女性与法律论文范文

女性与法律论文范文第1篇

关键词： 性别 法律职业 法律建构 性别思维

本文所讲的法律职业是从宽泛的角度去界定的，不仅包括从事司法实务的法律工作者，也包括从事法学的学者。当然，为了论证的需要，本文更多的是以律师和法官为例，这不仅因为律师和法官在法律职业中的典型代表性，更主要的是，在这两种职业中，女性的缺席更为严峻！

一、 女性与法律职业的分离及其传统解释

在法律职业队伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，虽具体比例有所差异，但“极低”总是不争的事实。英国在1919年就颁布了《反就业歧视法》，强调了妇女成为律师的权利，但是，直到1923年，才被允许出现了历史上第一位女律师（solicitor）。虽然以后逐年有所增加，但提高得非常缓慢，到1997年，成为barrister的女性也只有2272人，占24%；到1998年，成为solicitor的女性也只有23700人，不到33%.[1] 即使在律师职业十分发达的美国，女律师也只占很小的一部分。而且几乎总是局限于办公室的工作。律师是一种相对自由的职业，其性别比例与性别结构尚且如此，在官方严格控制的法官职业和检察官职业队伍当中，女性所占的人数比例与职业位置就更可想而知。

在法律职业共同体中，性别结构表现为女性总体人数偏少，并且职称头衔越高，女性所占比例就越低，形成一个以男性为顶端、女性为底层的金字塔形的结构。这种现象称之为“女性与法律职业分离”。“女性与法律职业的分离”与女性接受高等的人数和专业直接相关。一般来说，女性接受高等教育的人数总是远远低于男性，并且，其选择的专业往往集中于语言、文学、等领域，而、和法律等职业一向被视为男人的世界，女性很少涉入。而且女性在这一职业中地位不高、收入偏少等因素也反过来制约了女性在这一职业中的成就动机和奋斗精神，从而最终了两性在法律领域中的参与和在法律职业共同体中的地位。

对于女性与法律职业分离的现象，传统解释最有影响的是生物决定论。生物决定论认为法律职业中的性别结构是由于女性生理上的先天劣势所导致的。生物决定论认为男女先天存在着截然不同的生物基因。一般来说，男性气质中包含积极、主动、进攻、坚强、权力、客观、理性、抽象等特征，而女性气质中则含有被动、消极、退缩、柔弱、情感、直觉、主观等特征。这种对立的性别特征决定了男性和女性不同的角色分工和职业地位。比如男人被认为比女人更富于进取心、更容易做出客观判断，因而适合于从事各项公共活动并成为其中的开拓者、组织者和领导者；而女人被认为更富于同情心、更容易受情绪左右而无法理性地思考和判断，因而更适合于个人的情感活动，她们更加关注具体的家庭、孩子、自己的身体感受等属于私人世界的东西，从而成为男人世界的附属品。[2]因此，公共领域与私人领域关于性别的职业分工在此也就具有了生物学上的依据。

60年代美国著名神经生家R.Sperry和他的助手通过对“裂脑人”的研究，发现人的脑半球的不对称现象，亦称大脑单侧化现象。其中左脑活动与语言能力、理性的、线性的逻辑思维能力相关联，右脑活动与情绪、直觉、能力等相联系。这一发现使R.Sperry获得了诺贝尔生理学医学奖，其理论也被一些科学家用来解释两性认识能力与智力能力上的差异。1968年心理学家Jerre Levy认为大脑单侧化程度越高，视空能力越强。由于女性在大脑两半球都具有语言能力，大脑单侧化程度低于男性，语言的双偶功能干扰了右脑的视空功能，因而，女性的视空能力低于男性。但是，也有不同的解释。1972年心理学家Anthony Buffery和Jeffrey Gray就认为大脑单侧性程度越高，视空能力越差。由于男性的语言和视空功能都是双偶性的，而女性则为单侧性，因此，女性的视空能力弱于男性。两者的解释尽管矛盾，但都认为女性的视空能力比男人差。[3]

生物决定论认为，女性因视空能力差而导致其不具有较强的逻辑思维能力。因而女性思维总是表现为形象性、主观性、情感性、直觉性，总之，其思维的特征总体倾向于非理性。而法律是理性的，严密的、抽象的、客观的、中立的。一个法律人必须摆脱主观情感的干扰，保持理性的头脑和客观的立场，一个法律人必须以抽象的概念为思维的起点，运用判断与逻辑推理的能力，作出独立的结论。法律职业思维的上述特点与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维气质相互排斥，其结果是女性与法律职业不容。法律职业虽然与性别无关，但与性别的思维相联系，因此，女性与法律职业的分离不是法律的不公，而是造物主的疏忽。生物决定论假以科学为旗帜，为性别与法律职业的分离找到了“科学”的依据，于是，在这种科学理论的掩盖下，女性挑战法律职业就是反科学、反理性，尊重科学就是承认女性与法律职业分离的合理性与现实性。于是，女性与法律职业的分离就不再是一个需要纠正的法律，而是一个无法更改的生物性的事实问题。

对于女性与法律职业分离的生物决定论，从一开始，其“科学性”就遭到人们的普遍质疑。“除了我们已知的男女两性之间生物性的生殖器不同外，我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。”[4]神经生理家R.Sperry获得诺贝尔奖的发现，只是表明大脑结构与思维能力相关，但并没有发现男女大脑结构的不同。华盛顿大学医学院的一项研究表明，男女两性在组织语言时使用的都是大脑的额叶前部的皮质层。至于大脑单侧化及男女视空能力的关系，本身也是一个不确定的、有争议的结论。即使Jerre Levy和Anthony Buffery、Jeffrey Gray都认为女性视空能力低于男性，但他们的所谓“科学解释”也是相互矛盾的，这更说明了其结论的不可靠性。 事实上，所谓生物决定论本身就是建立在性别偏见的基础上，并以科学的面目而被人们所接受，这反过来进一步地强化了女性与法律职业的分离。因此，与其说生物学为性别分工提供了依据，还不如说是文化中的性别偏见解释了这种生物性的基础。从其论讲，生物决定论只是解释性的，而不是证成性的，并且颠倒了因果关系，其思维过程本身就与其严谨的“男性思维”不符而坠入以主观、感知为特征的“女性思维”之中。

与生物决定论不同，性别偏爱论则将女性与法律职业分离的原因归咎为女性自身的选择，女性倾向于选择传统岗位，而不是非传统岗位。根据这种解释，女性与法律职业的分离，法律本身并不存在歧视，法律唯一的过错就是尊重了早就存在的妇女自身的就业偏好。女性的兴趣是在独立于并且优先于工作社会的私人领域中形成的。与生物决定论不同，性别偏好论没有将女性的就业兴趣归结为生物原因，而认为是社会造成的。“妇女在开始工作或者是寻找工作之前，就已形成了对传统的或非传统的工作的固定的看法；她们的工作偏好则是构成进入劳动力市场的起预定作用的输入元。” [5]

性别偏爱论在解释性别就业偏爱的原因与女权主义的性别建构论不谋而合。即：女性气质和女性就业偏爱与女人身体并不具有直接的生物联系，而是社会造就的。因此，所谓女人思维方面的特点以及就业偏爱方面的倾向，如果有，也是后天由男权文化的系统而历史规制的结果，其本身就是在男子专权的社会要求下，不断演绎，不断训练的产物。但是，与女权主义的性别建构论不同的是，性别偏爱论将法律建构与社会建构分离，认为“法律在构建——或改变——导致性别隔离的原动力上几乎毫无作为。”[6]性别偏爱论从“前工作市场”的假定出发，在法律职业之前已经安置了一个身份已被形成和固定的女性主体。其结果是使人们深信法律职业中的性别结构是法律之外的社会原因造成的，法律职业本身的平等性与开放性并没有拒绝女性，因此，女性要进入法律职业或者是女性改变其偏好或者是改变社会对女性的塑造，而不是改变法律。最终，性别偏爱论与生物决定论的结果一样，都通过拒绝接受法律改革，以改变女性与法律职业分离，而使这一“分离”合法化了。

二、 法律职业是如何建构为男性的

女性思维是否具有感性、直觉与主观的思维特征，这里存而不论。这里需要讨论的是即便是女性具有感性、直觉与主观思维特征，为什么就一定与法律思维是对立的？或者说，法律思维为什么就一定是理性、抽象与严谨的男性思维？生物决定论和妇女偏爱论在女性与法律分离这一问题上都将原因归为妇女自身或者法律之外的原因，却没有注意到（或者是有意的视而不见）法律的主动远离。事实上，正是所谓法律理论的男性建构为这一分离提供了合法性与正当性。

西方法学理论对法律本质的认识，派别林立，观点纷呈，其中“暴力论”与“理性论”在将法律建构成男性职业的过程中起了非常重要的作用。暴力论认为法律是一种命令，是统治阶级的暴力工具；理性论则认为法律是理性思维的结果，具有理性的特征。无论是“暴力论”还是“理性论”均将女性排除于法律职业的领域之外。

将法律视为一种命令，这一观点始于奥斯丁。奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法，是一种命令。”一个命令的表达是“如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者施加的不利后果。”“这一不利后果就可以被称作‘制裁’，或者叫作‘强制服从’（enforcement of obedience）。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。”[4] 正因为这种强制性，奥斯丁眼里的法律与强盗的命令也就有了联系，“一个强盗进了一家银行。他持枪对着银行职员咆哮道：”把所有钱都拿出来交给我，否则我就一枪毙了你。‘按照奥斯丁的法律命令说，强盗对银行职员所说的话，是不是一种法律？“ [7] 如果是，那么法律也就带有了暴力的基因。尽管哈特已经注意到了法律命令与强盗命令的不同，强调了法律命令的普遍性，[8] 但这并没有改变法律的暴力属性。只不过，法律的暴力与强盗暴力的区别在于前者是一种普遍的命令，而后者是一个具体的命令而已。就这两种暴力的共性而言，都是强权者针对弱者所施加的痛苦与威胁。

正因为法律的“暴力性”，而使诉讼程序演变为战场拼杀的疆域。对抗制程序就鲜明地反映了这一特点。“对抗制的模式以其对‘热情辩护’和‘胜诉’的强调，鼓励了法庭上一种‘雄武的职业伦理’。” [9]威吓和进攻成为律师操纵别人和主导战事的主要谋略，而法官的角色相当于活动的裁判者。诉讼的运作折射出竞技格斗的“雄性”的英武，“胜诉”、“败诉”的法律职业话语透露出战场的硝烟与残酷。正如美国一位律师所言“诉讼就是一场格斗，律师就是一名角斗士，他的目标就是铲除对手。” [10]于是在大众文化中，法律职业者往往被塑造成坚韧不拔、勇猛顽强的形象。“暴力和好战的男性形象——毁灭、摧毁、撕碎、杀戮、埋葬——被不断用于形容律师与其法律上的听众之间的关系。” [11] 在我国，法律是“刀把子”的思维一直挥之不去，人民法院在过去是无产阶级“专政”的工具，在今天是社会主义市场经济保驾护航的“利剑”，法律的暴力得到了极大的张扬。法院中的许多设施如警车、镣铐与警服都成了张扬暴力的道具，而法官职业的形象也以身高和外形作为就业的格式化要求，黑脸包公的威严与不屈成为法官形象的艺术写照。于是，无论在西方还是东方，法律领域都被建构成了合法施展暴力的“场”；于是，在“战争让女人走开”的伦理关怀下，法律领域谢绝了女性的进入，女性也在这种信息的反复贯输下主动远离了法律却还怀揣着感恩的心情。

法律的“暴力论”在今天法治化进程中不断受到质疑，因为“暴力论”在导致法律职业男性化的同时，也会助长政治统治的专横与武断，成为政治独裁者的帮凶。基于历史的教训，“暴力论”逐渐为有识之士所摒弃，法律领域中的暴力因素也不断得以剔除，对抗制的诉讼程序也开始接纳调解、仲裁、谈判与和解的非诉讼程序。在我国，以张扬武力为职业的军人也在法律职业的专业化要求下逐渐淡出，法袍也代替了警服。随着法律“暴力论”的声音的逐渐衰微，“理性论”渐渐成为强势理论而受到学术界的肯定。

理性论提倡对他人的尊重与自我欲望的约束，这对于拟制专制与暴力具有积极的意义。但是，理性论在给法律注入道德性的同时，也将法律的理性虚构为严谨抽象的逻辑推理，认为只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的细节。[12]并在假想的女性思维与法律思维相冲突的判断下，维持职业水准就被证明为排除女性进入法律职业的最好理由。[13]

理性论在认识论上认为法学理论符合科学的理论标准。[14]强调法学理论的科学性，这对于拒斥强权意志的“律学”，推动法学理论的具有重要的意义。但是，由于“科学被假定为理性的、严密的、非个人的、非情感的和竞争性的，而女性被认为具有相反的特质，成为科学家就意味着成为男性化的，因此，科学领域中的女性在同一时刻面临着相互排斥的矛盾选择：成为一个真正的女人就是非科学的，成为一个真正的科学家就是成为非女性的，她们不得不在这两个世界框架和双重角色身份中作出调停。” [15] 于是，科学的法律理论最终也将女性“科学”地挡在了法学研究的大门外面。

理性论在强调法律理论科学性的同时，强调法律推理是严谨的逻辑推理，其极端者更是虚构了审判三段论的神话。三段论是一种必然性的推理，即结论是从前提中必然推出来的。其有效推理的公理依据在于：凡对一类事物有所肯定，则对该类事物中的每一事物也有所肯定；凡对一类事物有所否定，则对该类事物中的每一事物也有所否定。[16]由于三段论推理的有效性与严密性，而被学者顶礼膜拜，奉为圭臬。在法的推理和议论中，许多学者坚持认为，法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维形式，迄今为止仍然是逻辑演绎。因为法典主要是由一定的行为构成要件和一定的法律效果结合而构成的假设命题，这就促使法律的适用按照形式逻辑三段论的格式进行——法律的规则为大前提，法庭认定的事实为小前提，推理的结论便是判决。[17]审判判决的获得是通过严格的三段论的演绎推理而获得的，法律实证主义者更是认为，“法官的作用就是对于法律进行逻辑操作，法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。”因为，只有这样才能防止司法擅断，保证法律适用的普遍性。[18]

三段论是一种典型的抽象思维，它依赖于思维者严格而系统的逻辑训练。理性论对审判过程中运用三段论不适当的强化，其结果是将建立在经验与价值权衡的不确定性思维从严密的逻辑推理中予以了排除。而女性思维是情感性、经验性、直觉性的，无论这种女性思维是生物决定的，还是后天塑造的，女性思维作为一种事实存在与法律的理性运作思维格格不入，甚至冲突。法治与男性思维天然合一，而女性思维只能导致人治。

理性论是建立在认识论与性别两分法对应的假设上，将男性气质与科学认识的理性相统一，而将女性气质与科学认识的理性相排斥。认为男性思维具有严谨性、抽象性和规范性，而女性思维的特点是感性的、具体的和浪漫的。女性思维特征使其对于语言、舞蹈及时装设计之类的职业情有独钟，而对于抽象的理性缺乏热情。[19]这种不对称的二元结构在西方史上有悠久的历史。早在亚里斯多德那里，男人就被视为具有理性能力而成为完整的人，女人则被视为缺乏理性能力而成为有缺陷的人。也就是说，理性及与之对等的男性气质是优等的，非理性及与之对等的女性气质是劣等的。在笛卡儿那里，对于“清晰明白的”知识的追求必须建立在理智与情感、心灵与物质的分离和对立基础上，必须在精神世界中抛却情感的、感官的、想象的、冲动的等被认为与女性相联系的特征，这样就导致与理性的意识形态相联系的“理性”（ Man of Reason）的极化发展（Lloyd，1992）。[20]这种理论假以科学的名义伪装了其隐藏的性别歧视，将女性排除出法律领域之外。“这种歧视一方面反映了公私领域划分的观点，同时也反映出男性力图维护在社会上占统治地位的行业思想，” [21] 以及其优势地位中所具有的“个人的利益”。 而女性在男人塑造的法律“科学”的神话面前也逐渐毁灭了进入法律领域的信心，女性主动后却的结果又反过来支持了女性不适合从事法律职业的判断，并进一步强化了女性与法律职业的分离。于是，尽管理性论者一再声称法律的中立性和客观性，但却在其法律“科学”的旗帜下制造了性别权力的分配和性别等级的格局。这种理性论与暴力论相比，因为其借用了“科学”的名义，因而更具有隐蔽性和欺骗性。如果说，暴力论是以暴力和权势将女性强行驱赶出法律领地，那么，理性论就是以阴谋与诡计巧妙地将女性从法律领域中诱骗出。

三、 撩开法律的面纱

法律是什么，法学家众说纷纭，各执一词，但由于“暴力论”有为统治阶级的权力与专制粉饰之嫌，导致阶级对抗，而为现代法治所唾弃。但理性论却在男权文化的精心构思下将法律伪装成与女性对立的科学世界。因此，揭示女性与法律职业的关系就必须首先撩开笼罩在法律之上的这一面纱，还原法律一个本来的实在。

法学是科学的吗？认识这一问题必须首先从法律的本质谈起。法律的本质可以从多种角度进行理解，因而，关于法律的认识具有多样性，也是可以理解的。但是，法律就其本身而言，只不过是一种人际交往的合作规则而已，它是在人类交往过程中形成、发展和变化的，它是一个社会的历史、民族、文化、经济等各种因素综合影响的产物。法律“如同社会中的语言，是天下之公器，并不是某个或某几个天才的创造，而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。” [22]在一个民主社会里，法律规则的产生可以看作是公民“重叠共识”的结果。[23]每一个公民都可以看作是法律的参加者和建设者。虽然，在历史上，法律的“重叠共识”排除了女性的参加，但这并不能否认法律是“重叠共识”的应然性。

法律是人际交往的规则，建立在法律规则之上的法律理论也就只不过是一种解释而已。[24]这种解释可以根据解释者自己的立场、观点加以诠释以求获得他人的认同并期望对立法与司法施加影响。这种解释可谓各抒已见，众囗不一。我们不否认这种解释与论证充满了理论与思辩，但理论与思辩只不过是论证手段的水平高低而已，很难冠以“科学”的名义。学者为论证法律理论是一门“科学”而归纳的法学理论所具有的抽象性、一般性、客观性、可检验性和开放性特征，其实也只不过是指法律理论的“应然”，而非“实然”。事实上很多学者也大都是从法学应该成为科学去论证法律理论的科学性的。因此，如果一定要说法律理论是一种“科学”，那也只能是一种人文学科，因为，人们所业已接受的人文学科也只体现“应当是什么”而非“实际是什么”的价值指向；其运用的方法也重在“理解”而非“描述”。[25]因此，法学研究中除了充斥各种各样的见解外，也就不存在有什么可以求证的真理，普遍为人们接受与认可的法律理论也只不过各种学说的“重叠共识面”而已。法学理论的“科学化”不仅掩盖并强化了法律与女性分离的事实，而且也造就了法律与普通百姓的距离。

法律是人类交往的规则，因此，诉讼纠纷的解决也就是规则言说的过程，司法的领域也就不是施展暴力的“场”而是说理对话的“场”。问题是，司法审判中说理一定是严格运用三段论的逻辑推理吗？审判三段论必须预设法律是周全而无缺陷的“自足”的封闭系统，这本身就是法律的神话。审判三段论也无法解释法官造法的现象，而这在司法中却是极为普遍的事实，因为法官不得以法无规定而拒绝审理。

推理与数学推理之不同在于，前者以确定的案件事实为思维的起点，而后者则是从已知的公理或条件出发。在法律推理中，法官面对生动繁杂的案件事实，总是依据其法律背景而对案件事实进行剪裁，以发现能涵摄案件事实的法律。法律的发现往往是一个比较的过程：以格式化的案件事实与类似的法规相比较，以决定案件事实是否能被这一法律所涵盖。法律的发现是一种生活事实与法律规范相对应的过程：一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范发生关系，必须符合规范。这一“必须”就要求对案件事实进行格式化的筛选。另一方面，规范也必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物，这一过程就是对法律的解释。因此，法律推理并不是僵化的三段论式的演绎，而是丰富的法律资源与生动的案件事实之间的一种对话与交流，正如德国学者考夫曼所说：“只有当规范经由对制定法的建构变成符合事实，而且案件也经由对制定法的建构变成符合规范时，也就是从规范建立一个构成要件以及从案件建立一个”事实“时，生活事实与规范两者才能进入一种对应中，规范与案件是不同的（前者是一个当为，后者是一个存在），它们必须在法律发现中被等同处置。” [26]

在考夫曼看来，“法之发现是对演绎—归纳进行类比发生的。”[27] 类推就是“根据两个或两类对象的某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也相同的推理。”[28]事物之间的同一性是类比推理的依据，而其差异性又决定了其结论的或然性。法官就是依赖于将本案的事实与先前的法律涵盖的事实作比较，以观察并认识两者的同一性与差异性。这个比较的过程往往交织着对案件事实的格式化处理和对拟引用法律的理解与解释，以决定两者是否具有对应的关系。即使是这样，类推中隐含的仍然是对该规则的普遍性程度的选择，而这种选择是不可能由类比来决定，而只能由当时的政策或者是公认的伦理价值来决定。

显然，同一性与差异性取决于思维者的主观认识，案件事实的格式化处理和法律发现的过程往往受制于许多不确定的因素：法官的专业前景、法官对事实的认识、法官的道义与良心甚至法官的情绪与心理。对此，美国大法官霍尔姆斯法官有一段精彩的论证：“法律的生命不在于逻辑，法律的生命在于经验。……总的来说，确定性是一种幻觉，宁静是人类的命运，逻辑形式背后隐藏的是一种判断，是对针锋相对的各种立法考虑因素的相对价值和重要性的判断，尽管这些常常是不清楚和无意识的判断，但它是真实的，是整个诉讼程序的根基和叶脉。” [29]

审判三段论的真实情形是：审判结论一旦得出，“它常常能够以三段论的形式加以表述，然而在得出结论的过程中，大小前提往往是到最后才形成的。所以说，三段论并不是一种在法律推理中很有用的模版。它的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确立定过程的结果的真理性。”[18] 因此，审判三段论在判决书中的大量运用与其说是在推出一个新的结论，还不如说是在论证法官业已存在的结论，让人们相信其判决是在严密的演绎推理中逻辑地得出，并在这一虚幻认识的基础上说服当事人及其他相关人接受其判决。正如麦考密克所认为的，正当化过程运用的其实是“说服的技术”， 严格的演绎推理的运用并不具有普遍性和连续性。“法律工作者不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿、保持着原色原味。” [30] 人类并不是在冷冰冰地着的、追求逻辑的目的中行动并作出反应。他们的行动往往起源于冲动而不是逻辑。

审判三段论的神话虚拟了一个不同于日常思维的封闭空间，它以严谨抽象推理的形式遮掩了法官不确定性的经验与情绪等大量的主观因素对判决的，并进而使其在主观上不确定性因素所导致的判决获得了正当性。也正因为判决结论并非是由严格的三段论逻辑地推出，因此，判决的结论至多具有正当性和可信性，而并非具有唯一性和不可动摇性。

审判三段论的神话割裂了法律推理与日常推理的联系，并在女性不具有抽象推理的生物性假设的基础上，以保证法律推理的严谨与缜密为借口，对女性永久性地关闭了法律职业的大门。

四、 女性与法律职业的亲和

法律的“正当化过程”是依照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程。 因此，法院的判决与其说是司法推论的结果，勿宁说是复数参加者合意的结果。拒绝女性进入法律职业，无异于否认女性作为合意的主体，而将女性处置于法律适用的对象，并将男性的价值强加给女性。民主制度中，女性已经在宪法层面上被赋予了参与决策合意的权利，却在诉讼判决的合意过程中却遭到了排挤。其排挤的理由之一“暴力论”在法治社会的今天，虽然从观念的层面上已变得臭名昭著，但在司法实践中仍然没有彻底根除这一的暴力基因。从法院的道具到对抗制的程序，一直弥漫着强制与暴力的信息。然而女性具有天然的去暴力的特性。因为，“女人为做母亲而接受的训练和做母亲的经历决定她们寻求非武力的解决冲突的手段。她相信维持儿童生命的工作和哺育儿童的工作给予妇女拒绝战争的独特动机以及维护和平、以非暴力形式抵抗压迫的独特实践。” [31] 因而，妇女更适合剔除司法程序中的残存的暴力因素，将解决纠纷的司法程序改造为对话的，而不是对抗的，是理解的，而非压制的诉讼程序。“男性倾向于逆境氛围，女性则倾向于在合作氛围中茁壮成长。” [32]因此，“女性的声音在法律职业中的不断加强，可能将对抗制变为一种更为合作、少有争斗、讼争双方的交流体系，在这一体系中，是在相互之间具有共识的情况下解决的，结论不是外人命令的，更不是胜利者强加给失败者的。” [33]因此，非正式纠纷解决程序的展开，契合了女性的特点或者说是得益于女性的加盟。

排挤女性进入法律领域的另一个理由为“理性论”。虽然，三段论理论一直受到理论界的质疑，但关于法律是与理性的观点却一直根深蒂固。理性论以女性思维是感性的而非科学的与非理性的为借口，将女性与法律进行隔离。本文的论证表明，女性思维即使是感性的，与法律职业也并不对立。博登海默的就发现，理性并不是绝对可靠的。由于人和事物的关系往往是复杂的和模糊不清的，而且人们还会根据不同观点对它们进行评价，所以在多数情形中，人之理性根本不可能在解决人类社会生活所呈现出的疑难情形方面发现一个而且是唯一的一个终极正确的答案……[34] 这种理性思维的不足往往依赖于感性思维的弥补。

如果说男性思维只是理性，而非感性，那么，法律职业过分男性化，就会使法律推理堕入程式化、工具性、甚至沦为功利主义的泥淖，其追求的正义也至多是形式正义；与理性思维相对，感性思维以其经验的、具体的特点关注个体的命运。女性以其孕育生命的体验因而更加尊重人的生命；女性以其受压迫的体验因而对抽象的平等与正义始终抱有警觉，也就因而女性更加注重个人的需要，而不是形式化的程序。正因为如此，有人认为母亲们实行的是关怀伦理，而不是公正伦理。[35] 女性关怀伦理在法律推理中是通过实际推理法来展开的。女权主义实际推理法认为，法律问题的解决依赖于对具体问题的实际的考察和反应，而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静止选择的推理方式。[36]正如女权主义学者尼古拉？拉瑟所批判的，传统法律推理强调法律的效率与公正，否定道德选择与关怀伦理在法律推理中的重要作用。

女性们所持有的关怀伦理正是男性抽象的公正伦理的补充，有助于防止规则的僵化所导致的实质上的不公平。法律推理中大量运用实际推论法的例子在民事审判中举不胜举，民法中的诚实信用原则的及合同履行中的情势变更原则的贯彻均与实际推论方法有关。诚实信用原则的模糊性必须要求结合一个具体的事实进行认定，抽象的规则并不具有直接演绎的能力；合同履行中的合同基础是否落空也必须在具体的个案中才能考量出是否发生情势变更的情形。在对将自己的财产处分给“第三者”的遗嘱是否有效的问题上，法律推理也涉及到利益衡量的问题。在这一点上，男人的判断始终无法代替女性角色的情感体验。[37]“对一个男人是合理的事情，对于妇女可能完全不同。” [38]妇女独特的道德语言强调对他人、责任、爱护和义务的关切，以与抽象的男性道德相区分。女性思维以其特有的敏锐性与经验性在法律推理的时空中自由驰骋，弥补理性思维和不足，发挥着男性思维不可替代的作用。

当然，实际推理并不而且不能排斥规则，相反它离不开规则，规则代表着过去智慧的积累，它们要和新的联系的事实相融合。规则提供要通过法律所要达到的合理的目的和结果的路标；规则防止专断的倾向并使制度保持连续性和稳定性，以防止偏见和热情的扰乱；规则是必要的，因为我们不总是好的法官。然而，规则总为新的事实和联系产生的新观点和见解留有余地，女权主义法学只是认为，案件的特殊环境可以支配规则的运用，规则的解释和运用不仅不是而且不应该是预先确定的。女权主义法学并不反对严格的演绎推理法，对于女权主义来说，实际推理和询问妇女问题使她们比其他非女权主义者寻找更多的与案件的解决有关的或本质的事实，例如，那些有关特殊法律规则和法律判决反映了谁的利益，以及谁的利益需要更密切的关注等方面的事实，在女权主义者看来是与妇女权利极其相关的事实。同样，女权主义实际推理也不是男性理性的另一极端，相反，女权主义赋予理性以新的含义。女权主义理性承认人类经验的多样性，承认把相互冲突和竞争的要求考虑在内这种方式的价值性，它力图揭示由道德和政治选择决定的偏见性以及这种偏见性在政权实践中的意义运用和作用。女权主义力图综合感情和智力因素，力图给予人类经验更多的价值。因此，实际推理方法对于通过揭示各种暗含的偏见给妇女带来的不利，具有男性思维不可替代的意义。[39] 因此，女性思维与法律思维并不冲突，甚至契合，以女性思维非理性因而不适应法律职业，如果不是无知，就是有意，其潜意识的是男权主义的私隐在作崇，试图以此维护男性在法律职业中的垄断地位，将女性置于法律的屈从处境。

女性也是法律的建筑师！我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征的虚构的同时，也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构，女性也许会法律职业所接受。并在这一基础上彻底清除女性与法律分离的障碍，法律走近女性的才能真正来临。而女性与法律的融合，在动摇男性对法律资源垄断的同时，也在性别平等的法律建构中融入了女性的因素。因此，随着女性在公共领域中法律力量的加强，私人领域中平等也就更多能反映女性的诉求。

但是，需要警惕的是，单纯的靠增加女性加入法律职业的人数并不能促使女性与法律真正融合。因为，“法律职业——是男性统治的，而这不仅是由于其中的人，也是由其结构所造成的。”[25] 在传统法律结构没有发生变化前，女性的加入并不能改变法律，相反的结果是法律最终改变了女性。 因此，如果不对男权文化塑造的法律结构进行“去男性化”的改革，即使有再多的女法官、女律师乃至女政治家的出现，“在男性世界里做事就要抹去女性痕迹”[40]的压力同样可以迫使女性在法律职业中以男性标准来改变自己，而这显然无助于实现女性与法律的真正融合。虽然妇女已经从事法律职业也有不短的历史，但似乎并没有对这一男性化的法律产生冲击，这一事实就恰如其分地说明了这一点。因此，法律职业的“去性别化”也许更为根本，也更为艰巨。而这，虽然表现为法律问题，但显然已经不仅仅是一个法律的问题，还是一个文化的问题。

注释：

[1] 资料来源于Hilaire Barnett BA，LLM，1988，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，p49.

[2] 参见吴小英：《。科学、文化与性别——女性主义的诠释》，社会科学出版社2000年版，第45-46页。

[3] 参见吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第48页。

[4] [美]凯特-米利特：《性政治》，宋文伟译，江苏人民出版社2000年版，第37页。

[5] 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别政治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。

[6] 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别政治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。

[7] 参见徐爱国：《破解法学之迷——西方法律思想和法学流派》，学苑出版社2001年版，第118页。

[8] [英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第27页。

[9] [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第479页。

[10] 1988年8月5日《纽约时报》，转引自[美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第483页。

[11] [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第485页。

[12] 参见[美]E？博登海默：《法：法律与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页。

[13] 参见Hilaire Barnett BA，LLM，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，1988，p49.

[14] 参见胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第34—39页。

[15] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第57页。

[16] 参见吴家麟主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。

[17] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第335页。

[18] 参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第184页。

[19] 参见徐延辉：《女性学家严重短缺：现状、原因及后果》，《国外社会科学》2002年第3期。

[20] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第110页。

[21] 吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1127页。

[22] 苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期。

[23] 参见[美]约翰-罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第141页。

[24] 德国学者H？科殷认为法学是一种解释学，他说：“为了能够建立规则和案件的这种联系，人们对规则的必须有准确的把握；人们必须理解规则，为了能够正确地应用它，也就是说，使它在各种个案里发挥适用效力——它是为了发挥这种效力才制订的——，必须知道它的含义。因此，在法学的思维里，赋予法律规则的解释以一种很重要的（哪怕最终仅仅是一种预备性的）作用，就此而言，法学属于解释的科学。” 参见[德] H-科殷著《法哲学》，华厦出版社2002年版，第197页。

[25] 参见胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第57页。

[26] [德]阿图尔-考夫曼：《类推与事物的本质》，（）学林文化有限公司1999年版，第212－213页。

[27] [德]阿图尔-考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第182页。

[28] 吴家麟主编，阳作州、石子坚副主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。

[29] 转引自万斯庭：《美国法官的工作》，宋冰编《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第331页。

[30] 季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》（代译序），麦克密克等著《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994版，第2－3页。

[31] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第204页。

[32] [美]保罗-布莱斯特、桑福-列文森、杰克-巴尔金、阿基尔-阿玛编著《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版-下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年版，第1013页。

[33] 参见[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第487－488页。

[34] 参见[美]E-博登海墨：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页；参见［德］罗伯特-阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第361页。

[35] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第205页。

[36]参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1107页。

[37] 我国去年发生这样一个案例：一个男子与妻子感情不合分居四年之久，互不来往。四年来一直与一位女性生活在一起并有一小孩，双方感情很好。该男子临死之前，留下遗嘱，将其全部财产处分给了这位女性。后来，该女子与其妻子为遗产发生诉讼，围绕法律与道德的关系引起了人们不小的争议。

[38] [美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第671页。

女性与法律论文范文第2篇

 

后现代法学是把后现代主义哲学的方法引入到法律领域而产生的一种新的法学思潮，学界大致认为后现代法学于20世纪80年代末90年代初兴起。它的一般特征大致可以归纳为以下几点：首先，否认法的中立性、确定性和普遍性。法律是权力的产物，立法者和阐释者在立法和法律解释的过程中都带有自己的政治立场，所以法律不再是确定性的和普遍性的，一个国家的法律制度并不能对该国国内所有的人提供有效的法律保护，处于社会边缘位置的“新少数”(newminority)并不能依据现存的法律规则和原则寻求保护。法官在案件的审理过程中对案件事实的确认和对法律规则和原则的适用，都是主观的甚至是任意的选择。其次，解构法律的神话，对被压制的知识予以重新解释。“解释学”(heimeneirtics)、“解构”(decomtmction)、“系谱学(genealogy)策略”实际上是后现代法学者主要运用的三种方法。解释学是把各种历史的、哲学的、文学的“文本”(Text)作为社会存在、历史经验、社会生活方式的表达，其意义不能用注释学和训诂学的方式去注释或途释，而应该通过对被表达对象的“体验”去揭示。®解构大致意指瓦解法学“中心主义”等级观念和颠覆法学“二元对立”观念、并在“瓦解”和“颠覆”的基础上拆卸法学中任何“宏大话语”的理论策略。®“系谱学应该被视为一种试图把历史知识从隶属地位中解放出来，使它们能够对抗理论化、统一化、形式化的科学话语的压迫。”“话语的理论上的统一性从某种意义上必须被搁置或至少被降低要求，被分割，被推翻，被讽刺，被戏剧化或您愿意怎么说就怎么说。事实上，在任何情况下，试图以整体性来思维的努力都被证明是对于研究工作的一重阻碍”，®系谱学策略在于凸显出被遗忘的、被压制的、非法的知识。再者，后现代法学并非一个统一的法学流派，而是内部分化，流派繁多的法学思潮。女性、少数民族、黑人、同性恋、原住民以及残疾人等传统自由主义社会中的弱势群体和边缘人群都纷纷主张自己的利益。所以，后现代法学的观点具有断裂性、零碎性和非连续性等特点。

 

后现代主义哲学对西方法学的影响十分深刻，主要体现在后现代主义法律运动、后现代主义法理学、后现代女权主义法学等方面。®在加拿大，新现实主义法学思潮是后现代主义在法学领域的集中体现。新现实主义法学既将他们的观点建立在自然法理论、分析法学、现实主义法学的真知灼见上，又对他们的早期理论提出质疑。同自然法理论相通，他们认为法律必然要建立在社会价值观的基础之上，但认为，法律不能够脱离其它社会因素;与分析法学一致，他们认为法律是人类社会的结构要件，法学应当注重对实证因素的把握，但他们批评分析法学纠缠于法律本质问题，对人们以法律的名义所作的社会实际行为了无兴趣;和现实主义法学一样，他们认为要区分“书本上的法律”和“活的法律”，但他们批评现实主义法学排斥特定的社会阶层，对种族、阶级、性别、残疾人、性变态者视而不见。®他们运用批判的方法对种族、阶级、性别、残疾人、性变态者予以法律分析，形成了女权主义、批判种族主义、原住民理论、同性恋理论、批判残疾人理论等独特的理论形态。

 

一、女权主义法学(FeministJurisprudence)

 

女权主义在法律领域的活动可以追溯到十八世纪末的英国。1790年，玛丽沃尔斯顿科拉夫特(MaiyWollstonecraf)出版了《为妇女权利辩护》®—书，用自由主义的观点对有关妇女的立法提出质疑,成为法律领域的女权主义的开端。十九世纪中叶，美国妇女开始争取确立妇女平等地位的立法。而在加拿大，从十九世纪末开始，法律允许已婚妇女拥有财产并可将其列人婚约，有些省份的妇女还获得了市镇选举权。1930年，英国枢密皖正式承认妇女的法律主体地位，加拿大妇女获得了选举权、劳动保护权、儿童监护权等人身权利。伴随着二十世纪七十年代世界范围内的妇女运动，妇女逐渐作为一个性别阶层成为法学研究对象，女权主义法学理论日渐活跃。1976年，加拿大的女权主义者劳伦娜克拉克(LorenneClaric)发表《政治与法律：男性霸权主义的理论与实践》一文，声称：透过黑格尔、肯特等的法哲学著作，人们可以看出以往的“政治及其理论基础，和产生于其中的实践，当然包括法律和法学理论，都清晰地记录了男性霸权主义的轨迹。”“当这些理论家被剥去其性别伪装后，除了男性专制主义的意识形态外，他们一无所有。”⑮1977年，她在《强奸：强制性行为的代价》一书中，对男性主导的法律理论提出质疑，认为在早期的奴隶制刑法典中，被定义为强奸罪的不是一种针对妇女的暴力行为，甚至不包含性别的内容，而是侵犯另外一个男性财产权的行为。女权主义者们还从理论和实践的角度对雇佣劳动、财产、住宅、监护、公共事务、陪审、性骚扰、虐待、乱伦、堕胎等问题予以探讨，声称:“千百年来，法学理论一直充斥着男性的声音。凡是拥有‘法学理论’的人，从亚里士多德、柏拉图、托马斯阿奎那……到马克思、哈特、德沃金，不仅都是男性，而且都发出标准的男腔。尽管西方妇女从十八世纪就开始谋求打破男性霸权，但收效甚微。”⑯不仅法学理论的原创者绝大部分是男性，法律的概念和目的反映着男性的理解和经验，妇女的呼声被排斥在外，而且法律实践、法律教育、立法机关、司法系统都在男性专制主义的阴影笼罩下。自然法理论、分析法学、现实主义法学都无一例外声称所有的人——不分男女——都基本相同，平等待人是法律的根本原则。女权主义就是要强调法律对不同性别区别对待，揭示法律平等的误区，提升性别差异的比重，改变父权制条件下形成的价值观和法律体系。女权主义对法律所进行的分析和批判最终产生了一系列诸如自由的、一体化的、激进的、社会主义的、种族意识的女权主义法学理论。这些文章和书籍的问世奠定了加拿大女权主义法学和政治学的基础，并掀开了加拿大女权主义法学的序幕，最终导致了加拿大宪法性文件对妇女地位的特别保护。

 

自由的女权主义法学理论试图通过主张妇女的特别权利矫正法律平等原则对妇女的伤害。“本世纪妇女面临的最大法律压迫就是‘平等’。平等的托词证明，在妇女被当作法律上的平等主体和作为一个性别阶级受到持续压迫之间充满矛盾。女性在事实上是与男性不同的。妇女千百年来在体力、智力、经济、社会和法律上受到的压迫时刻挤压着她们。但是，自由主义的政治家和法官们借口‘平等’，把这些差异当作继续压迫妇女的理由。主张平等的理论家们一次又一次地把区别对待妇女的提议要么当作‘不平等的特殊对待’，要么当作自由主义的退化。”®她们呼吁创制承认性别差异的法律，为妇女参与法律过程、获得法律权益创造实质平等的条件。例如，加拿大女权主义法学研究者嘉维根(Gavigan)就m：“加象大的社会结构基本上是公平的，我们所要做的就是要修正这种公平，使妇女被平等对待。”©它们常常叩问法官在处理涉及妇女的案件中，是否加倍关照妇女权益。例如，一个想重新与她的子女共同生活的离婚母亲，有时会在法庭上声称宁愿独居，原因就在于害怕失去对子女的监护权。正因如此，这种法学又被称为“搀杂妇女因素的法学”。

 

一体化的女权主义法学理论则认为：传统的男女平等的理论假设不是女权主义的基石，它仍将男性作为价值的衡量基准，没有意识到女性的特殊性和不同之处。它们认为法律形式平等、性别中性化而非歧视、机会平等还不够，要追求“实质平等”或“结果平等”，要给予妇女不平等的社会地位以获得结果平等。例如，当一个妇女进行个人选择时(比如生育)，政府就应当承担相应责任(比如支付儿童养育津贴)，将个人选择(生育)和社会的责任(养育)做出一体化的安排，才能改变只由妇女实际担负儿童养育责任的社会现实。©它们否认加拿大社会的公平性，呼吁进行有重大意义的社会改革。

 

激进的女权主义法学理论视妇女为一个阶层，认为现存家长制社会的男女关系与其说是平等，不如说是专制;父权制笼罩在我们的公共和私人生活、经济、社会交往、现代文化、国家政策等领域，法律体系从形式到内容更是建立在男性主义基础之上。®它们把目光聚集在针对妇女的暴力上，认为这种暴力是在雇佣制度、性骚扰、色情业立法中显现出的男性至上主义的必然产物，不仅是对刑法的违反，也是对《加拿大宪法》冒犯。尤其是色情业扮演压迫妇女的关键角色，必须通过色情业立法予以矫正。

 

社会主义的女权主义法学理论也承认性别特征是形成妇女压迫的重要因素，法律又使之得以强化。但是，它们更强调阶级因素在分析妇女地位中的重要意义。虽然妇女是性别社会中的普通成员，但所处的阶级不同，所受的影响就不一样。在资本主义社会中的不同领域，父权制对妇女的压迫有不同的形式，而性别特征和阶级是理解妇女不平等的钥匙。它们把研究的领域集中在堕胎、监护、离婚等方面。比如，有的研究者就认为：关注离婚群体的形式平等的法律改革对妇女产生了负面影响，因为她们作为一个阶级的经济地位与男性截然不同。®当监护人(通常是妇女)发生变更但探视权人(通常是男性)反对这种变更时，对儿童有利的判决就会明显不利于母亲。对男女实际存在的不平等的经济和社会地位的忽视，会最终损害妇女和儿童的利益。®作为批判种族主义法学的分支的种族的女权主义法学理论则声称，妇女所受的压迫远非激进的或社会主义的女权主义理论描述的那么简单，必须借助综合的方法处理妇女社会问题。家庭法领域集中体现了这种复杂性。

 

“总之，女权主义法学对现行社会和法律的分析对赞同或反对现行法律制度的观点都是挑战。对它们而言，法律集中体现了父权制与妇女平等地位的对立。重构法制就需要深刻了解不平等，采取矫正措施消除妇女的这种差异性。”®但是，加拿大一些学者认为，对妇女的差异性的过分强调，又有可能导致法律领域的另外一种专制。

 

二、批判种族主义法学(CriticalRaceTheory)

 

批判种族主义法学与形成于二十世纪八十年代的美国批判种族主义理论存在密切的关系，在加拿大有不少的支持者。这种理论“从有色人种的确切的经验、历史、文化和知识分子的传统”出发，站在非裔美国人的角度，以种族意识为视角，对美国的法律予以批判。美国传统的自由主义学者认为，通过保证使每一个公民，更不用说每一个种族受到法律平等对待，美国的“白人”和“黑人”的种族歧视问题已经解决。而批判种族主义法学认为，现实的法律是“色盲(Color-blindLaw)”的法律，完全误解了肤色。“黑人”和“非裔美国人”的含义不同，因为肤色不只代表色素，而且是一个传统、一段经历、一套文化、一种身份，打上了特定社会的烙印。而在一个文化多元的社会里，种族关系又是局部的、不稳定的和不断变动的。种族和种族问题无法根除，为了保证不同种族在多元文化中共同生活，包含种族意识的法律是必要的。®德伏林将加拿大批判种族主义的理论主张归纳为：其一，种族不平等和种族歧视深深根植于加拿大的法律体系之中，多元文化主义并不能贏得实质上的平等;®其二，历史上存在于加拿大社会和法律体系之中的种族主义并没有消亡，它仍旧是影响加拿大现实法律的活跃因素;®其三，肤色和人种不是形成种族歧视的原因。种族歧视意味着对肤色的根深蒂固的社会偏见。当种族歧视与犯罪行为相结合时，就形成一种病态社会。®其四，白色人种在法律上不仅没有被歧视，反而享有种种特权。“法律是保障白人利益的工具”。®其五，由于种族主义的实际影响，在法律中无视肤色和人种也会以形式上的平等掩盖实际的不平等。在审判中平等对待不同文化背景、肤色和人种会比区别对待更不公平。®其六，不能忽视种族问题的复杂性。如果一个黑人或原住民妇女受到歧视，那么这种歧视究竟是基于种族或是性别，还是双重因素?在分析黑人或原住民妇女受到强奸、性攻击或性骚扰时，这种复杂性就显现出来：这些黑人或原住民妇女的证词比在同等条件下白人妇女的证词更可信任么?这也有助于我们理解为何在同样一个社区里，黑人或原住民妇女犯罪率会高于男性。

 

三、原住民法学(FirstNations.Jurisprudence)

 

二十世纪七十年代的美国被称为“自主”的时代，一系列有关印地安人的法案，比如《印地安人教育法》(1972年)、《印地安人财政援助法案》(1974年)、《印地安人教育协助和自主法案》(1975年)、《印地安人医疗保障促进法案》(1976年)、《由部落控制的社区教育协助法案》(1978年)和《美洲印地安人信仰自由法案》(1978年)等被通过，在政治和学术界，人们热烈讨论着“部落主权”问题。®受此影响，二战结束后，逐渐进人加拿大国家政治议程的“本土问题”——原住民(aboriginalpeoples，或firstnation)或称为加拿大土著印地安人的权利问题也在七十年代显现出来。1982年，《加拿大权利与自由宪章》第35条确认“存在原住民和他们的谈判权利”,®原住民的权利由此成为加拿大主流社会的重要研究课题。原住民的政治领袖人物将加拿大土著印地安人对加拿大的土地、自然资源(捕鱼和打猎)和自治的要求集中到建立“印地安人的自治政府”政治主张上，认为“原住民和他们的谈判权利”就包含了建立“印地安人的自治政府”的权利。围绕在自治政府与联邦政府、省政府的关系以及因纽特人、混血人种、城市里的原住民的权利的争论在加拿大产生了极大的影响。赞成者认为：不仅要让原住民在政治和社会结构中自治，而且要让他们在经济上独立自足，两者缺一不可，因为政治权力必须得到财力的支撑才能运转;®反对者认为：建立官僚化的自治政府谋划原住民的生计，实际上是在政治系统中人为重复设置机构，导致低效率、无活力、费用高昂、程序拖沓的办事体制。®原住民的代言人认为他们有捕鱼权，而反对者认为：原住民的捕鱼权已经随着《联邦渔业法案》的颁布而自然终结了。但是反对者的主张未被法院支持。在1990年的Regina诉Sparrow案中，加拿大联邦最高法院拒绝接受“被法律灭绝”的权利，他们认为：从形式上讲，一项有争议的权利被“被法律灭绝”时必须是“清晰而明白的”;从实质上看，这种权利主张并不是为了去维护古代印地安人的习惯权利，而是为了帮助现存的印地安人在经济和文化上取得生存和发展。联邦政府应当确认印地安人有优先于商业和娱乐业的捕鱼权。®原住民的代言人据此就更进一步认为：原住民的权利与其说源于成文宪法，不如说是源于本民族的自然权利。®这些权利包括.适时组织原住民的立法机关;保护和发展他们的语言、文化、经济、民族特点、社会结构和传统、价值观念、优先权和社会的完整性;发展、巩固和控制他们与他们的土地、水源和环境的联系。这些都是源于传统、保证他们像人一样生存的权利。然而，迄今为止，一切建立原住民自治政府的努力尚无结果。但只要原住民保留地存在，这种努力就难以消除。事实上，近年来原住民保留地的地方政府在教育、财政、税收、土地等方面的权力一直在逐渐扩展，建立原住民自治政府也是加拿大联邦自由党在1993年的竞选纲领，各省建立原住民自治政府的协商也没有中断。

 

原住民法学理论认为：强制性的契约、《印第安人法案》和剥夺印第安人自治权和民族特色的保留地制度都是霸占原住民土地的手段，隔绝原住民与主流社会的藩篱。近年来，更有人鼓吹刑事法院对原住民的歧视性审判是地地道道的种族主义行径，警察、司法和监狱系统每天都把大批的原住民扔进牢狱。®更有甚者，有人认为，不仅在刑事审判领域，而且在监护制度、法学教育、联邦与省际政府的宪法性分权体制方面都浸透了加拿大式的种族主义。®它们把目光集中在司法过程上，认为法院对被告人案底背景、雇佣经历、教育素质的全面审查如同滚雪球似地导致了对原住民的系统性的歧视。®同样,由于白人和原住民的语言习惯和文化差异，对一个简单事实的描述甚至也会酿成巨大的误解，尤其在形式多样的诉讼程序之中更是这样，所以“法律真实”要让位与“原住民认可的真实”。

 

但是，在加拿大法学和法律实务领域，主导地位的意识形态是白人的法学理论。在这种理论看来，白人的法律如同他们的信仰一样，都包含救世主般的热忱：无论是饱含法治理念的英美法系，还是浸润人权信仰的大陆法系，从结构到形式，都优于本土的法律形式和粗糙的土著文化。这种观点其实也是自然法观念的流露：支配宇宙间的普遍法则也同样支配加拿大。®加拿大的文化不同于美国文化，它是一个熔炉而不是水果拼盘，要讲求融合。每个人允许保留他(她)的文化背景而不应受到社会、经济、政治和法律的侵害，不因身份的不同而受到惩罚，平等和多元化是基本的政策，自由主义是它的基本的信条。所以，法学界对于近年来逐渐发展起来的原住民法哲学批评甚多。

 

批评原住民法学理论的学者认为：当女权主义对加拿大法律进行批判时，仍然主张取消种族隔离，寻求将它们的改革方案揉和到现存法律制度当中，表现了一种连续性。而大多数原住民法理学家认为加拿大目前的法制体系与原住民的文化极端不协调，抱怨法律将原住民置于次要和边缘地位，必须重新考虑种族隔离，认为建立自治的、独立的司法系统是法制改革的首要任务;®《加拿大宪法》如同迷惑人的关于法律权利的演说一样，都把视线集中在法律的强迫性上，都强调义务和责任，是欧洲中心主义的、异于原住民文化的鬼把戏。®这些原住民法理学家的观点都对传统的加拿大法律思想提出了挑战。

女性与法律论文范文第3篇

关键词：女性学专业；学生法律素养；培养；法理学；法学概论；教学思考；

作者简介：屈振辉(1977—)，男，湖南女子学院教育与法学系副教授，主要从事法理学研究；

女性学专业是为党政机关和群团组织、企事业单位、民间组织、学校、社区及国际组织培养从事妇女工作、性别研究与实际推动、性别政策分析、性别文化传播、女性权益维护及女性教育等相关工作专门人才的特殊专业，因此该专业的专业课程主要涉及社会学、法学、政治学、公共管理等学科板块。“法理学”或”法学概论”①是其中法学板块的基础课程，也是其他板块的知识支撑性课程，是女子高校女性学专业的专业基础课，肩负培养该专业学生法律素质的任务，因此既十分重要又非常必要。女性学专业在我国高校专业序列中属新兴专业，在很多方面都要不断进行教学改革和探索，“法理学”或“法学概论”也是同样。不论是该课程的教学还是教学改革，都要以达到人才培养目标且有利于学生今后从事相关工作为中心。

一、女性学专业学生加强法律素养的意义

女性学专业加强法律素养具有非常重要的意义。首先，这是由该专业的学科属性决定的。在教育部公布的《普通高等学校本科专业目录》中，女性学专业属于法学学科门类社会学类的特设专业，学生毕业后将获得法学学士学位。开设“法理学”或“法学概论”课程，将有助于学生明确专业学科定位、培养学科思维模式，同时也了解法律的基本常识。否则学生毕业后在找工作时，用人单位见其手持法学学士学位，随便问几个法律常识问题他们都答不出，未免有点贻笑大方。因此女性学专业学生应比其他专业学生掌握更多的法律常识。其次，这是由该专业的培养目标决定的。男女平等虽然是我国的基本国策，但在现实中女性权益常常被侵犯，因此女性维权工作非常重要。培养女性维权人才就成为了女性学专业的主要目标。但女性维权靠什么？主要还是依靠法律，特别是在中国社会。“寻求法律保护是妇女最有现代意识的社会举动，法律是妇女发展中每呼必灵的‘万能法器’。其理由是饱经苦难、命运坎坷的中国妇女，终于认识到庄严的国徽照耀下的法律武器才是她们争取解放、摆脱压迫的护身符，因此，她们将会以极大的热情和信赖学习运用法律武器，来保护自己的利益。”[1]即使该专业学生毕业后不从事女性维权工作而从事其他工作也都离不开法律。最后，这也是为该专业其他课程教学服务的。例如“妇女社会工作”这门课程中就涉及大量法律方面的内容。比如说应对就业歧视、解决家庭暴力、保障教育权益等方面，就分别与《妇女权益保障法》《劳动法》《义务教育法》等有关。而其中最重要的就是《妇女权益保障法》，它是开展妇女社会工作的法律依据。再比如“中外妇女运动史”这门课程中也涉及大量法律文献。如果说“法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。在人类社会的转折点，都可以看到法律的旗帜或标志”[2]，那么在妇女运动和妇女解放的历程中也随处可见“法律的旗帜或标志”。例如在国内，《中华苏维埃共和国宪法大纲》第11条规定：“中华苏维埃正以保证彻底地实现妇女解放为目的，承认婚姻自由，实行各种保护妇女的办法，使妇女能够从事实上得到摆脱家务束缚的物质基础，而参加全社会经济、政治、文化生活。”在国外，美国《宪法》第19修正案规定：“合众国或任何一州不得因性别而否认或剥夺合众国公民的选举权。”这是20世纪初美国妇女参政权运动的高潮，也是现代美国妇女获得选举权的法律依据。在国际上，《消除对妇女一切形式歧视公约》是联合国为消除对于妇女的歧视、争取性别平等而制定的重要国际人权文书，旨在保障妇女在政治、法律、工作、教育、医疗服务、商业活动和家庭关系等各方面的权利……正是这些法律文献勾勒出中外妇女运动发展的主线。另外，应当指出的是，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，标志着我国包括妇女事业在内的各项事业都将步入法治化的轨道，因此今后主要从事妇女工作的女性学专业学生的法律素养培养就更为重要。

二、女性学专业学生法律素养的主要内容

法律素养是涵盖性较广泛的法律概念。它具体而言是指人们认识和运用法律的能力，通常包括法律知识、法律意识和法律观念、法律信仰3个层面。其中前者是指知道与法律相关的规定；中者是指对法律尊崇、敬畏、有守法意识，遇事首先想到法律，能履行法律的判决；后者是指个人内心对于法律应当被全社会尊为至上行为规则的确信。我们认为，女性学专业学生应具有的法律素养也包括这些方面。首先是法律常识，即与每个公民最密切相关也最常用的法律知识，它的内容比较广泛且范围也不好把握。目前我国已建成的中国特色社会主义法律体系主要包括宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法7个组成部分，女性学专业学生应掌握上述7个部分的法律常识。其中宪法及宪法相关法、民法商法(特别是婚姻法、继承法)与社会法(特别是妇女权益保障法、劳动法)是教学重点；刑法、诉讼与非诉讼程序法相对次要；经济法、行政法作一般了解即可。从这个角度上讲，将课程定名为“法学概论”较为合适。其次是权利意识。在现代社会中，权利意识是最为重要的法律意识，它甚至成为法律意识的代名词。“权利意识是指特定社会的成员对自我利益和自由的认知、主张和要求，以及对他人认知、主张和要求的利益和自由的社会评价。”[3]在女性学专业学生的法律素养培养中，权利意识的培养也最为重要。《为权利而斗争》②，这既是德国法学家耶林享誉世界的法学名著的书名，也是西方女权运动和我国妇女解放运动共同的主旨。通常而言，权利意识包括权利认知、权利主张以及权利要求3个层面。女性学专业学生对女性权利不应当仅停留在了解和认知层面(这是社会上的每个女性甚至包括男性在内的所有公民都应知晓的)，而应深入到主动确认和维护女性权利层面，甚至向社会或政府提出女性新的权利请求层面。后两者正是女性学专业学生毕业后从事的专业对口工作内容之一。最后是法律思维。“法律思维在本质上就是运用法律的概念和方法来思考和看待问题。”[4]我国社会中很多女性问题实际上都是法律问题，例如性骚扰、家庭暴力、就业性别歧视、“外嫁女”的选举权和土地承包经营权被剥夺，等等。这些问题的解决最终都必须依靠法律手段。因此要培养女性学专业学生对这些问题的法律敏感性，使她们在遇到这类问题时能首先想到法律，意识到这些问题将会涉及哪些法律，并且能够运用所学的法律常识解决其中的简单问题，或者能为其中的复杂问题指明解决的法律方向。就此而言，如果从普及法律常识角度上讲，该课程应定名为“法学概论”，如果从培养权利意识和法律思维角度上讲，该课程则定名为“法理学”更为合适。

三、“法理学”或“法学概论”教学中的问题

开设“法理学”或“法学概论”课程虽是培养女性学专业学生法律素养的主要路径，但在教学中仍存在以下问题：首先是教材难选取。其实该课程无论是定名为“法理学”还是“法学概论”都不重要，关键在于其内容必须涵盖法的基础理论和各部门法常识这两部分，但是现有教材很难两者兼顾。具体而言，现有的“法学概论”教材基本以介绍各部门法常识为主，有关法的基础理论最多只有两三章，而且很不深入，更无法满足培养该专业学生深层次法律素养的需要；而现有的“法理学”教材基本以阐述法的基础理论为主，有关各部门法的介绍最多是在“法律体系”部分中“昙花一现”，基本上起不到普及相关部门法常识的作用。且现有的“法理学”教材的使用对象多为法学专业学生，非法学专业学生对教材内容往往难以理解，学习起来难度非常大。近年来也有些介绍与女性权益有关的法律教材出版③，但是它们也不适合作为本课程的教材，既因为其在法理的深度和部门法的广度上都不够，还因为其在整体上带有女性主义的色彩，而本门课程教学要求在整体上是不该带有这种倾向性的。其次是对教师的要求高。要讲好女性学专业学生的“法理学”或“法学概论”课程非常不容易。教师既要有深厚的法学基础理论功底，又要对各部门法尤其是与专业相关的部门法非常熟悉。同时还需要教师对女性学理论和现实中的女性问题比较了解，能够在教学中自如地运用相关理论和案例，最好还能在教学中具有“女性主义法学”的视角，这就对教师提出了更高要求。实际上即使在女子高校甚至是其中的法律院系，这样具有双重学术背景和视角的教师也非常少。最后是课程趣味性不足。在“依法治国”的今天，每个公民都应学习法律，都应了解基本法律常识。但真正学起法律来，很多人又感到枯燥无味，甚至包括法学专业学生都有同感，特别是趋近哲学的“法理学”课程学习起来就更难。“法理学作为理论法学，其研究具有高度抽象性……学生学习兴趣难以提高，深感枯燥、乏味”[5]。且“法理学”课程本身具有较强的逻辑性，但女性学专业学生则主要以女生为主，她们在逻辑性上稍逊于男生，其对课程内容需要反复消化才能理解，因而学习起来也非常吃力。这些问题都严重地影响到该课程的教学效果，也严重地影响到女性学专业学生法律素养的培养。

四、“法理学”或“法学概论”教学改革

女性学是我国高校中的新兴专业，很多课程都要不断进行改革探索，“法理学”或“法学概论”亦然。针对该课程目前存在的上述问题，我们认为应当从以下5个方面对其进行改革、探索和完善：

第一是合理确定教学内容。授课教师应根据女性学专业特点，大胆突破现有教材中的体系局限，合理选择现有教材中的教学内容，甚至还必须补充相应的教学内容。我们认为，这门课程教学内容应包括4部分，即法学学科门类概要、法学基础理论、中国特色社会主义法律体系和女性主义法学，其中第二、三部分是该课程教学的重点。第一部分主要介绍法学学科门类及其中法学、政治学、社会学、民族学和马克思主义理论5个一级学科，使学生明确自己所学专业在法学学科门类中的位置，弄清该专业与学科门类内其他专业间的区别与联系，从而帮助学生准确地进行学科、专业定位。第二部分主要介绍法的本体、运行、价值、历史发展及与社会的关系。其中重点是法的概念、本质、特征与作用，法律关系、法律行为、法律责任、法律思维，权利与义务，立法、执法、司法与守法，法的公平、正义、人权价值等。女性学专业学生在今后的专业对口工作中，要具备认识和解决这些问题的能力，因此不能只具备部门法的常识，还必须有一定的法理功底。而传统的“法学概论”课程，主要以讲述部门法知识为主，则无法满足上述要求。第三部分主要介绍中国特色社会主义法律体系的各组成部分，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等。其中重点是《婚姻法》《妇女权益保障法》以及《宪法》《民法通则》《继承法》《劳动法》和《刑法》中涉及女性权益的条款。本部分还应介绍国际法的有关内容，如国际保护妇女权益公约等。这部分将有助于学生比较全面地掌握法律常识，满足女性学专业学生今后从事相关工作的需要，也能为学习妇女社会工作等专业课程打下基础。传统的“法理学”课程，主要以讲述法的基本理论为主，也无法满足上述的要求。就此而言，这门课程应当是“法理学”和“法学概论”两门课程的结合。第四部分主要介绍女性主义法学，这是该课程的特色所在。“作为西方后现代法学的一个重要分支，女性主义法学主要从理论上探讨女性受压迫是如何表现在法律领域内，法律如何维护男性对女性的统治、压迫和歧视，造成这种现象的根源是什么，法律在促进两性平等中的价值应当如何体现等内容。”[6]它实际上是西方女权主义思潮在法学领域中的反映，也是影响很多涉及女性的法律发生变革的主要原因，对于女性学专业学生而言也非常重要。鉴于目前还没有涵盖这4部分内容的“法理学”或“法学概论”教材，建议设有女性学专业的高校按这个体例联合编著出版一本新的教材以满足教学需要。

第二是运用女性案例教学。实践性是法学专业教学的重要特征，而案例教学则是法学专业的重要教学方法。“法学实践性教学的内容广泛，并且处于不断的发展、变化当中；不过，案例教学在其中始终居于某种关键地位。”[7]案例教学有助于加深学生对于法理和部门法知识的理解，还可起到引发学生兴趣、培养学生能力的作用，且有利于学生今后从事具体实务工作。我们认为，教师在为女性学专业学生讲授“法理学”或“法学概论”课程时，不仅要多使用案例教学，而且还要更多使用发生在女性身上的案例教学，最好是女性维权方面的案例。这既有利于突出本课程作为女性学专业基础课程的特色，也有利于学生加深对与案例对应理论部分的认识和理解，更有利于学生今后在实际工作中的具体应用。使用女性维权案例开展教学，更有利于促进该专业学生的权利意识增长，使其在认识到现实社会生活中女性维权不易的同时，掌握女性维权的理论依据与实践技巧，以满足其今后从事女性维权工作的需要。例如，在我国某些农村地区屡屡发生“外嫁女”选举权和土地承包经营权被其娘家所在地村委会剥夺的事件，这些事件可以作为《宪法》一章中选举权平等原则和《民法》一章中财产权益保护等教学内容的案例。全国很多地方法院及妇联组织都了一些妇女维权的典型案例，其中涉及《婚姻法》《妇女权益保障法》《继承法》《劳动法》《刑法》等多个方面，这些案例应充分地运用到女性学专业的“法理学”或“法学概论”教学中。在教学中最好使用新闻片段等视频形式的案例，这样的视频案例既生动形象、为人所喜闻乐见，又具有较强的视觉冲击力，能充分调动学生的兴趣和积极性，但它们并不是为教学专门制作的，因而也存在着主题不够鲜明、说理不够充分等问题。这就需要教师在教学中帮助学生凝练和总结，而不是在理论讲完后把视频一放了事，敷衍了事不利于提高本课程教学效果。

第三是巧妙采用电影教学。提高女性学专业学生的法律素养，仅靠“法理学”或“法学概论”课程的课堂教学还不够，还必须辅之以其他教学方式，仅前者就会“孤掌难鸣”，不仅学生兴趣难以调动，而且教学效果也难巩固，笔者在实际教学中深感于此。因此为向所在院校的其他专业学生普及法律常识，我们开设了全校性的公共选修课“电影中的法律世界”，并撰写了相应教材④，鼓励女性学专业学生积极地选修。法律电影是法治的现实反映，也是法治的艺术再现与升华，是法治与艺术最完美的结合。而通过观看影片使学生了解法律常识，既增添了普法教育的趣味性，又能深化人们对法律的理解。更为重要的是，它让我们深切感受到法律在生活中的无所不在。谈到学习法律，很多人都觉得枯燥无味，而观看起电影，很多人都感到津津有味。在法律电影的赏析中，随着故事情节的展开和电影场景的变换，将其中的法律问题自然而然地呈现出来，在潜移默化中普及有关法律知识，这是一种很好的普法方法，它甚至成为美国很多大学法学院开展法学专业教学的方法。特别是一些女性主义题材的法律电影，更是进行女性学专业“法理学”或“法学概论”课程课外教学的好素材，充分运用它们可以显著提升该课程的教学效果。在法律题材影视作品中，女性常常具有很重要的角色，其中也折射出女性与法律的种种关系[8]。我们在课外组织学生观看了《律政俏佳人》《永不妥协》《秋菊打官司》等影片，并召开影评会进行讨论，收到了很好的效果。

第四是加强学科知识融通。即让女性学专业的学生将法学知识与其他课程所学知识联系起来融为一体，使学生自己成为知识的有机载体。其实所谓学科划分是人们主观思维设计的产物，进行这种划分本身并不是目的，而仅仅是为了方便、快速地理解和掌握知识。一个人所具有的知识体系常常是“跨学科”的，其各种观念也不会仅仅源于某一类知识。这一点在女性学这种融合多种学科知识的专业中表现得更为明显。“与其他领域不同，女性/性别研究具有明显的多学科性和跨学科性，其研究对象(女性和性别关系)几乎存在于人文社会科学的每个领域”[9]。因此在女性学专业学生的“法理学”或“法学概论”课程教学中，还必须与其他专业课程的知识相联系。例如《妇女权益保障法》与“妇女社会工作”课程，《宪法》及行政法与“性别与公共政策”课程，等等。将法学知识与其他课程知识联系起来，将法律素养的培养渗透到女性学专业学生的整个知识体系中，这样效果将会更佳。

第五是教师学科视角培养。女性学专业学生学科视角的培养固然重要，但是该专业教师学科视角的培养更加重要。如前所述，女性学专业的“法理学”或“法学概论”课程性质决定了其任课教师多为法学学科专业背景，但是他们对女性学理论和现实中的女性问题大都不太了解，因此也给该课程教学带来了很多问题。而解决这个问题其实也有很多的途径。除对该课程任课教师进行女性学知识方面的专门培训外，“教学相长”也非常重要。即让讲授女性学专业“法理学”或“法学概论”的教师，聆听女性学专业教师讲授“女性学导论”等专业课程或“女性学”公共课程，了解女性学的理论框架及其基本内容，以此培养他们女性学的学科视角。

女性与法律论文范文第4篇

【关键词】女性主义；后现代主义；父权；；性骚扰

引 言

美国女性主义法学（feminist legal system），作为女性主义理论的一个分支，脱胎于20世纪60年代的第二次女权主义运动。女性主义法学从两性关系出发，通过深刻对传统法学进行意识形态分析，揭示了法律在维护父权制和男性中心的意识形态方面所扮演的重要角色，抨击了现行法律制度中暴露或隐含的性别歧视以及隐藏其后的意识形态，并要求站在女性的立场，通过女性的经验构建一种以实现性别正义为目的的女性主义法律体系。除此以外，女性主义法学的研究范围还涉及女性主义认识论、方法论，有色人种及第三世界中妇女权益保障，残疾人及同性恋等边缘人士的权益保护。作为一个新兴的法学流派，女性主义法学在美国法律界产生了许多重要而深远的影响。

一、女性主义法学的产生和发展

（一）女性主义法学产生的社会历史背景

女性，作为人类社会的“半边天”，却是受压迫时间最长，受压迫程度最深的群体。自从“女性具有世界历史意义的失败”起，男性，哪怕是最受压迫的男性，也至少可以压迫一个人，那就是他的妻子。为了获得与男性平等的地位和权利，妇女们进行了漫长而艰苦的斗争。到上世纪20年代美国宪法第19修正案正式生效，美国妇女才和男子一样拥有了选举权。

然而，妇女们无不失望的发现，即便法律赋予了女性与男性同样的公民权，两性间事实上的不平等现象依然存在。随着第二次女权运动的兴起，各种女权主义思潮的呈现井喷之势，同时美国法律界和法学界的女性工作者的增加，使得女性主义学者们有了新的理论武器和实践经验，可以重新审视传统法学。

（二）女性主义法学的三个发展阶段

第一阶段（20世纪60年代～70年代）

这一时期具有代表性的女性主义法学派别是自由主义的女性主义法学。这一派主张在否定男女差异。因为社会性别是个人选择的结果，女性可以选择和男性一样理性，因此应该和男性享有一样的权利。此外，她们希望通过立法手段使女性享有同样的教育权、就业权及其他权利，但并未就既存的法律制度本身进行深入思考。

第二阶段（20世纪70年代～80年代）

这一时期最有影响力的两个派别分别是文化女权主义法学和激进女权主义法学。文化女权主义法学在批判自由主义的女性主义法学的基础上，提出应该在承认男女差异的基础上实现男女平等，但反对建立在男女差异上的性别等级制度。而激进女性主义学者则认为两性间的不平等并不是由两性差异造成的，而是源于父权制，进而指出法律是“男性的理论”，是“父权社会中男权的最终体现”。因此她们并不仅仅满足于法律条文的修改，而是致力于对维护父权制的法律制度和意识形态的批判。这两派分别形成了女性主义理论中的“差异论”和“宰制论”，并引发了女性主义内部的长期论战。

第三阶段（20世纪80年代末至今）

80年代末，由于种种社会问题的出现（如单亲家庭、未婚妈妈和离婚率的飙升）以及主流法学的“反批判”，此前出现的三大女性主义法学均陷入低潮。而此时后现代主义法学派则刚刚从后批判法学派中分离出来，并获得了长足的发展。后现代女性主义法学不承认法律的客观性、中立性和普遍性，认为法律是以男性为标准的；后现代女性主义法学反对传统的男女性别上的二元对立，认为性别等级正是建立在这种性别二分法之上的；她们反对宏大叙事而关注具体的法律问题……后现代女性主义法学的出现，是女性主义法学内部呈现多元化趋势

二、女性主义法学的法律方法

（一）女性主义法学的认识论

20世纪60年代以后，女性主义者们发现既有的法律制度事实上维持了女性在两性关系中的不利地位，因而开始对现有的法律体系进行考察，并试图建立一种女性主义法学的认识论。这一时期，影响较大的三个流派分别是：女性主义经验论、女性主义立场轮和后现代女性主义认识论。

女性主义经验论者否认法律的客观性和中立性，认为法律排斥女性经验，在规则设定、证据收集和结论推理的过程中都带有性别偏见。因为法律工作者的社会背景、社会经验会对其工作产生影响。因此，女性主义经验论者主张通过加强异性法律工作者之间的交流和对话，改变既有的法学社会语境，消除偏见。

女性主义立场论者赞同社会背景对法律实践的影响，但不认为女性进入现有法律界可以从根本上改变法律的男性色彩。她们认为现有法律体现的是男性的价值和利益，是维护父权制的工具。女性进入现有法律系统，只会同化为帮凶。因而强调女性的作为受压迫者的独特感受，并以此为基础构建一种女性主义法学。

后现代女性主义认识论者强调多元化视角，认为没有哪种认识世界的视角能够绝对中立，也没有哪个个体或群体的价值取向比其他个体或群体更加优越。法学研究不是单纯的智力活动，因而必须在具体情境下进行分析探讨。所以这一派更加强调在具体的法律问题探寻中建立女性主义法学。

（二）女性主义法学方法论

女性主义法学方法论主要包括以下三个方面：

1、意识觉醒

意识觉醒的倡导者们主张，在男性缺席的条件下，通过女性对于自身经历和感受的述说和交流，提升妇女的主体性；同时通过整合这些特殊的感受，从而构建女性整体对于两性关系的认知。这一方法，对于女性经验的特定化的重视，尤其体现在对于琐碎的日常经验的强调上。对于女权主义研究而言，意识觉醒既是方法，又是目的。这一活动通过个人和具体的经验构建和检验女性主义理论，并反过来对个人经验产生影响。

除此以外，其他一些针对女性的暴力行为也被纳入法律禁止的范围。1980年美国《模范刑法典》规定在分居的情况下丈夫对妻子的害行为可以构成罪。而《新泽西州刑法》则明确规定，“任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯罪”。这一规定表明丈夫也能成为罪的主体。此后美国各州都相继修改了法律，确认婚内罪。到1993年7月5日北卡罗来纳州废除了罪中的丈夫豁免权，美国全境实现婚内犯罪化。

而1986年，美国联邦最高法院在Meritor Savings Bank， FSB v. Vinson 一案中，首次审理了性骚扰问题。该案件的审判在性骚扰相关立法过程中产生了深远影响。在该案的审理中，最高法院确认性骚扰是一种性别歧视，可以使用《民权法案》第7条，为受害人提供法律救济。同时，最好高原还确认了利益交换型和敌意工作环境型这两种性骚扰类型。同时过规定，如果雇主没有采取有效措施防止性骚扰，也应当负有责任。这样，美国在性别歧视法律框架内确立了反性骚扰法律体系。

结 语

尽管美国现有的法律改革并不能够令激进女性主义者们感到满意，但毫无疑问，在实际的提高女性的社会地位，保护女性的合法权益方面，确实有了长足的进步。在司法实践的过程中，也打破了传统的男权意识形态的垄断，开始更多地采用女性视角观察和审理案件。尤其是罪的程序法改革，在很大程度上维护了女性的尊严，避免了审判活动带给受害女性以过大的心理压力。而性骚扰和婚内等相关立法的出现，为女性在职业生涯和家庭生活提供了有力的保障。这一系列的法律改革在建立一种新的平等和谐的两性关方面发挥了重要作用。

【参考文献】

[1]孙文恺.法律的性别分析[M].法律出版社，2009.

[2]刘小楠.从二元到多元世界――论美国女权主义法学的发展趋势[J].法治丛论，2005（1）.

[3]乔晓静.论女权主义法学的历史沿革[J].读与写杂志，2011（6）.

女性与法律论文范文第5篇

关键词：性别与平等；进化缩影；女权主义

中图分类号：C91368文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）03-0101-04

平等、公平、公正是现代人们的基本权利，但这种权利目前只停留在观念和形式上，在实际生活中并非实现真正意义上的平等和公平。关于性别平等的讨论，从假设性别平等和性别差异的两方面讨论的话，得出来的结果也是不相同的。因此，必须以动态的观点理解性别平等的概念，它是随着时代的不同，反映着人们不同的愿望。

一、 男女性别不等

1.法学院的建立

20世纪初，两位波士顿女性为参加律师资格考试聘请了Arthur Win-field MacLean 作为她们的辅导教师。这一看似简单举动的背后意味着女性对进入法律界的追求，该举动最终促成了波西亚学院的建立，也就是后来世界著名的新英格兰法学院。[1]在新英格兰法学院诞辰100周年时，学院以庆典的方式欢迎越来越多的女性进入法学院，并在法律界担任要职。女性学习法律，任职律师或与其他人合作开律师事务所，或在法学院承担起教师的角色，这在1908年以前是不存在的，可以说是社会的进步，也可以说是女性在追求性别与平等方面取得的初步胜利。

作为女性必须明白，在父系社会里女性处于弱势地位，在20世纪初是几乎争取不到任何政治权利的。女性若想改变与男性不平等的待遇，仅仅依靠社会道德是完全不可能做到的，必须以社会法律为支撑。1908年，两位波士顿女性聘请了Arthur Win-field MacLean 作为法律辅导老师，拉开了女子进入波西亚学院的序幕，也为日后女性在追求与男性平等权利的路上奠定了基础。法律以时代和社会发展为依据，对社会行为和道德进行规范，推进男女在社会地位上的平等，保障女性的合法权益不受到侵犯。

2.男女性别不平等案件

男女性别差异与不平等待遇不仅存在于老牌西欧国家，像美国这样一个新大陆国家在20世纪初，性别歧视也根深蒂固。他们假定女性生来就与男性不同，不具有男性身体和生理上的优势，因此带着这种假定区别地对待女性，并拒绝在政治和专业以外的领域赋予与男性平等竞争的权利。当然，这种区别对待让女性在其他方面获得了更多的收益，他们将女性看作是弱势群体，认为女性本质特征和性情比较适合护理、幼师、烹饪、服务这样的行业，所以在一些普通的法律条款中注重保护女性劳动者的权利。

穆勒诉俄勒冈州案件（以下简称穆勒案）发生在波西亚法学院成立的那年，该事件之所以闻名世界是由于不仅促进了劳动保护的立法，而且对女雇佣者的工作时间作出规定，该事件在立法界具有划时代的意义。[2]由穆勒案件，可以看出无论是从社会角度还是从后来的立法工作方面，由于女性处于弱势，将女劳动者和男劳动者区别开来，对女性劳动者特殊保护。值得一提的是，新立法保障了劳动者的权利这是社会的进步，但这种区别看待仍显示出男女性别的不平等。

在穆勒案之前，有一闻名于世提出性别差异的案件――洛克纳纽约案（以下称洛克纳案）。[3]该案件引起争议主要是因为劳动保护立法重点是保护了女性的权益，在论述时也特别强调了女性处于弱势群体这一观点，男性具有压倒性的优势。在洛克纳案之后，有人用长篇大论阐述了女性健康保护与国家利益一致的关系，提出女性在出卖劳动力时，国家有权利限制签订劳动合同自由，而对男性不限制，理由是女性在身体和生理上都处于劣势，社会角色弱于男性，女性在照顾家庭方面要分担更多的精力，不能全身心投入到工作中。

不论20世纪初立法的说辞如何，女性在社会上的地位都是比男性要低的，并且因为这种劣势，与其说在立法中受到保护，不如说在工作中选择上受到歧视，事实上女性所获得的报酬与男性也不是对等的。特别是在一些重要领域和岗位，一般都是男性承担，社会对女性的能力存在疑虑，认为女性更适合照顾家庭。相对于女性立法保护来说，在20世纪30年代后，随着罗斯福新政的改革热，出现了立法对男性劳动者的保护。直到20世纪60年代，国际上才真正意义地出现“去性别化”的宪法，这可以说是男女性别平等在立法上的突破。

二、性别平等的悖论

1.性别平等悖论的提出

从法学的角度来说，文中提到的穆勒案所揭示的性别平等的悖论，一直到现在还会被提及，这是因为由于男性与女性本质的区别所致。一方面，争议指出，现实的社会情况下，一些底层的女性劳动者在参与工作时，确实会因为身体和生理的原因会遭到或多或少的剥削，而且女性本身又要照顾到家庭和孩子，所以从立法的角度对女性采取特殊的保护方式是非常有必要的。这也是女性所具有的独特的生育使命和家庭角色，与社会公共利益产生一致的结果，虽然通过穆勒案并没有彻底地改善女性被剥削的现状，但总体来说提高了当时底层女性工作和生活的待遇。[4]

另一方面，我们必须承认从社会发展的角度出发，无论一国的政体如何，必须首先保障人权，所谓的人权最起码的就是男女性别的平等，女性与男性一样，享有正常参与政治权利和社会工作的权利。[5]如今的女性可以顶半边天，无论各行各业都有出色的女性崭露头角，但在20世纪初并非如此，穆勒案引起了男女性别差异的争论不休，基于社会发展又必须抽离出男女性别平等的这一概念。这样做的好处在于，至少争取了女性在工作方面享受与男性同等竞争的权利，虽说穆勒案一方面强调了女性本身的弱势，需要社会及立法给予特殊的保护，但这种保护有可能会导致女性在社会地位上低于男性，在参与社会工作时处于底层位置，而女性争取性别平等的权利是以牺牲这种特殊保护为代价的，这点大家必须认同。关于女性参与到政治的权利，直到1908年2月28日《纽约时报》裁定该案件时才将劳动保护和妇女参政两种思潮联系到一起，现如今看来，女性参与政治事物的处理是历史发展的必然。

2.性别平等形式的出现

穆勒案可谓是具有划时代意义的案件，这主要是因为该案件反映的内容是当时社会女性关注的重点，也是当时女性一直在追求的梦想。实现男女性别的平等，不止是西方国家经历了几百年的历史，中国几千年的封建社会，男女性别都是不平等的，所谓“小家碧玉”“大家闺秀”“笑不露齿”这样的词都是形容女性足不出户和腼腆的姿态，直到今天男女性别相对平等，中国也是在立法工作中不断完善女性的权利。但不可否认的是，在穆勒案过后，当时女性的工作时间确实有了严格的限制，禁止要求女性加班，但与此同时也将女性排除在一些高薪行业之外，如邮递、矿场等。穆勒案总体来说，给当时的立法工作者上了生动的一课，也让当时社会的人认识到女性心底的声音，也就是从这时开始女性不再仅仅要求观念上的男女性别平等，而是呼吁和支持形式上的男女性别平等，这种观点在当时已经占了上风。

3.男女性别平等的理解

如今社会上人们对于性别平等的理解仍然存在差异，部分学者认为女性的优势在照顾家庭方面，从体力和精力方面女性显然不如男性，所以应对女性进行特殊的保护；但部分学者认为无论是男性还是女性，在社会上都扮演着各种角色，而这种角色的多元化导致了社会分工的不同，社会分工当然是根据男性与女性身体的区别划分的，所以应科学化看待男性与女性在工作上的不平等待遇。[6]

男性与女性不平等，主要体现的是社会地位、就业环境、政治参与等方面的不平等待遇，虽然各国在法律上试图做到平等，但在实际生活和工作上并非如此。男女性别的不等，与其本身的体质和生理有很大的关系，但心理上女性与男性一样渴望被社会的认可，这也是女性一直追求在法律中平等地位的表现。男性与女性并不是一个对抗体，他们是整个人类不可分割的组成部分，讨论男女性别的问题，当务之急需以当时的社会发展情况为依据，考虑到人类生存的状态。[7]

从历史来看，女性独特的优势在于抚养孩子和照顾家庭方面，女性在生理上面具有男性无法孕育生命的特征，所以在服务和照顾家庭方面女性付出了较多的精力，对外面的事物主要依赖于男性。而在这样一个父系社会里，男性承担了更多的压力，他们负责赚钱养家，将所获得的报酬贡献给自己的家庭。因此，男女性别的平等，需要多角度、多思维、多元化的定义，并不能一味地以书面形式规定男女性别的平等。穆勒案的尝试之所以失败，并不是因为它倡导保护那些在底层工作受剥削的女性，而是它并没有认识到在现实生活中，仍然有众多的男性在工作中受到剥削，不仅如此，它也没认识到男性为家庭生活所有的付出和贡献。

总之，男女在性别上的平等，要基于国家和社会发展的大方向，考虑到人类的生存状况，并不能仅仅考虑法律上平等，这种观念是具有狭隘性的。虽然20世纪初，波士顿两位女性在法律上的追求体现出性别平等在立法中的重要性，但在历史的长河中，对于男女性别问题的处理必须满足社会发展为根本，笔者不支持过于理想化地追求男女性别平等，这样不仅不能为争取社会男女性别平等作出贡献，反而会淡化了这方面的效果。

三、一个女权主义者的平等理解之旅

1.婚姻关系之男女不平等

性别平等是古往今来，数以万计的女性都在追求的梦想，然而直到今天为止，女性的梦想并没有得到完全的实现，当然这其中有历史的因素，也有现实的原因。笔者认为，在家庭或关于家庭法的改革中，试图用性别平等这一改变去定义家庭关系是最为不合适的。[8]无论在什么样的社会制度下，父系社会里男性始终站主角，家庭任务的划分是非常明显的，并不会因为观念上或形式上的性别平等而改变。试想在婚姻关系中，若男女真实现了男女平等，那么则代表了女性与男性一样，要赚取同样的报酬，要分配同样的任务，这是不可能实现的，如忽略了性别差异实现夫妻双方平等待遇，那么真正意义上说加剧了性别的不平等化。因为在家庭关系中，女性首先承担了一生中最痛苦的事情――生育孩子，而男性却不具有这种功能。

笔者认为，和谐的家庭关系并不是要求形式上或法律上的性别平等，而是要突出实质意义上的性别平等才可以，但这种观念的思考必须考虑到过去和未来的种种因素。首先，从历史上女性就业情形来看，女性涉及的领域多数为服务业、家政、护士等，一些薪酬较高的矿场、邮递等行业将女性排斥在外，这就使得女性所获取的报酬明显少于男性。其次，女性在家庭判断和话语权中处于劣势，这种情况在中国封建社会最为显著，家庭事物处理女性很少有决定权和参与权。究其原因，该劣势地位的产生不仅仅与女性的收入少有很大的关系，它与女性长期受到剥削和压迫而产生的思想观念也有很大关系，通常情况下，已婚女性被认为先为家付出再为自己付出，这样做才是比较合理的。最后，家庭角色和负担的不同，导致离婚后男女双方的抚养权也存在差异。孩子因为长期跟着母亲生活，母亲对其照顾的无微不至，离婚后多数孩子的抚养权交给母亲，但又因为母亲参与社会劳动的能力较低，或者说收入较少，又会因为无法支付出抚养费用，孩子的抚养权被转移或剥削，以此循环，就会影响到未来男女性别不平等的发展。

2.离婚时期之男女不平等

有人认为，婚前不平等属于上一代的，与离婚后的关系不大，在今天的后平等时代，这种性别不平等的观念已经开始弱化。[9]不可否认的是，随着社会的发展，人们对于性别平等的认识不断加强，这种婚姻关系的性别不平等得以弱化，但仍然还是存在的。从新英格兰法学院的建立到如今各种立法规定男女性别的平等，女性在追求性别平等的道路上追求了一百多年，试图用法律的手段维护女性的权利，让国际社会真正认识到女性的价值，但由于长期观念的限制，在实施过程中并不理想。人们开始追求在家庭关系中，较为实质性的性别平等，这种平等体现在承担任务的对等及“公正”上。

在家庭关系中，有两个针锋相对群体――男性群体和女性群体。法律要求必须满足形式上的性别平等，即给予男性和女性同等的待遇。而这种同等的待遇背后需要思考的问题太多，一是女性必须摒弃长期以来男女性别不等所带来的歧视，这种观点的转变是非常难得；二是女性本身生理上的机能是否允许负担家庭以外的事物，若承认了女性与男性的对等，那么“特殊对待”的法律是否生效。男女性别差异所带来的不仅仅是社会分工的不同，也是家庭角色的不同，如何完善女性与男性在法律和实质上的平等，是一个相当漫长的过程。

3.依赖性产生的男女不平等

现实告诉我们，现实的法律对男女性别平等概念阐述和实施并不完善，仍然存在较多不足的地方。所以，忽略了社会歧视的视角下，讨论男女性别的不平等或平等，是片面的解决方式。法律所规定的男女性别的平等，是基于女性与男性在家庭关系中承担同样的责任，在经济、就业、谈判中处于平等的地位讨论的，但实际上这是根本不存在的。所以说，如果一味滴追求形式上的男女性别平等，那么有可能会导致实质性的不平等待遇。

我们试图讨论另一种观念，从软弱性和依赖性的角度视察男女性别的不平等待遇，我们发现这种观念不仅适用于家庭关系中，也同样适用于家庭以外的社会关系中。多数女性存在依赖性和软弱性，长期形成的观念认为女性比男性确实软弱，在经济、就业、谈判中都没有优势地位，这种观念会导致即使法律上规定了男女性别的平等，也解决不了社会领域下公正分配的问题。如今的社会不平等的待遇非常多，仅仅依靠观念上或形式上的概念，是解决不了男女性别平等问题的。

四、已取得的平等

1. 后平等时代

虽然国际上对男女性别平等的讨论争论不休，但与20世纪初相比，如今女性权利得到了维护，可以说我们进入了一个后平等时代。[10]不得不承认，现在的女性具有男性同等受教育的权利，大多数的女性可以通过自己的努力赚钱养家，拥有自己的事业和资产，参与到政治的权利，至少从理论层面上确认了女性与男性对等的权利，这可以说是时代的进步，也可以说是时展的必然结果，更是广大的女性日日夜夜所盼望的结果。对于男性来说，女性参与到工作中并不会给他们带来太多的竞争压力，反而在协作方面会更加默契，这也是一个双赢的局面。

2.抽象的平等

男女性别平等的实现是一个抽象性的概念，如今实现了观念上和形式的平等已是社会的进步，想达到真正意义上的性别平等还有很漫长的道路。

这种由性别产生的不平等待遇，是自然力量的产物，并非是个人思想意愿所达到的结果，它是由多方面的因素所构成的，国家希望通过用法律的方式补救，出发点是好的，但已经超出了国家和法律补救的范围。但男女性别的不平等，也并非天然产生的，它与国家体制、社会环境、人民思想、经济发展程度都有一定关系，不能否认的是，国家和法律是权利意识和价值意识的缔造者，他们希望通过法律及其他有利手段，尽可能维护社会稳定和性别平等，保障每一个人的合法权利。人们在追求性别平等时，要根据当时的实际情况，准确地判断事情发生的经过和责任人，作出合理性的认定结果，并不能以片面的观念倡导性别平等。

五、平等的未来

1.平等新议题

第一，平等应该随着时间的推移，它所包含的意义应该是不同，所反映的人们愿景也是有所差异的。性别平等是公民的基本权利，在此基础上才能够稳定社会，因为人的理解与社会的发展密不可分。第二，人类并非是单独的个体，它是具有很强的依赖性，必须依靠其他人的协作或帮助才能更好地完成某一事物，因此对平等概念的理解必须建立在人类生存状态的基础上，而不是建立在荒谬的假设上面，如每个人的能力相同，或任何人的能力在任何阶段都是相同的等。

2.性别平等的发展

对性别平等的认识，国际上多数国家已经达到共识，这种普遍性的认可从1908年至今经历了170多年的“奋战”。女性在追求与男性同等就业的努力中，实际上肩负了更多的压力，如照顾家庭和教育子女，现代化的女性不仅可以在职场上独当一面，成为职场上的佼佼者，同时也可以将家庭生活照料得很好，这足以看出女性并不是天生就比男性要弱，而是长期的观念将女性扮演的角色弱势化。特别是近年来，我们会发现在政坛上出现了不少耀眼的女性，她们站在“风口浪尖”上依然“闲庭自若”，能够像男性一样理性地处理工作中发生的事情。如朴槿惠、希拉里、撒切尔夫人都是女性中的佼佼者，众多女性的偶像和骄傲。

国际法文对性别平等的影响巨大，如《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际法公约》《欧洲保护人权和基本自由公约》等，这些法律组成了国际上对性别平等的认定范围。虽然有些国家并没有签署这些文件，或者已经签署了这些文件还未真正地落实，但至少都给人们上了生动的一课，用一种鼓舞人心的方式将一系列的保障人权、维护性别平等的法律确定下来，为进一步实质性地实现男女性别平等奠定了基础。

六、结语

综上所述，男女性别的不平等由来已久，或许在父系社会开始时期就已经形成，只是表现形式不同而已。本文从穆勒案件出发，提出了关于性别平等悖论的假设，并在此基础上阐述了性别不平等的观点，最终提出未来性别平等的发展，目的在于让每一个人真正认识到性别平等是一个长期的实现过程，应用动态的眼光看待。

参考文献：

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[8]Martha L.Fineman.监护政策及美国监护决策改革[J].UC 戴维斯法律评论，2010 （02）：10-11.

女性与法律论文范文第6篇

一、女性主义法学产生的内在动力

妇女运动是女性主义法学产生的内在动力。两性平等意识的觉醒，可追溯久远。1673年，法国启蒙运动先驱思想家浦兰·德·拉巴尔（Poulain de la Barre）发表了题为《论两性平等》的论著，深刻地批判了认为妇女天生卑贱的说法，提出了性别平等的观点，认为妇女的从属地位是由社会的、历史的原因造成的。妇女作为群体、有意识地为消除性别歧视和改善自身地位而开展的社会运动则开始于18世纪，当时的启蒙运动为男女平权思想奠定了基础，而法国大革命则为妇女运动的实现提供了契机。

18世纪西方兴起的启蒙运动（Enlightenment）中，启蒙思想家挑战封建社会的专制统治，提出了“天赋人权”，把“自由”、“平等”作为人类关系的理想准则，妇女的权利首次被置于民主、平等的价值体系中审视。狄德罗(Didevot Denis)在其1772年发表的《论妇女》的短篇随笔中，主张妇女的法律权利，谢瓦利埃·德·若古(Chevalier de Jaucourt)了婚姻家庭中的两性不平等，伏尔泰(Voltaire)撰文赞美妇女的智慧和勇敢，并对社会对妇女的不公正态度进行遗责，孟德思鸠(Montesquieu)也在其作品中表达了对女性处境的理解和同情，在其《波斯人信札》中论及妇女的美德及其对共和国的积极作用。虽然这些思想家提倡男女平权，但却是从男性利益出发论及妇女解放的，这表现在对妇女解放的矛盾心理：一方面同情和怜悯妇女，希望妇女获得“天赋人权”，另一方面又对妇女解放抱有恐惧态度，担心因妇女解放而侵害了男性自身的利益。因此，其著作中充满了矛盾，在同情妇女的同时，仍将妇女定义为有缺陷的男人：男人的管理能力比女人强，由男人当家作主理所当然，更有甚者将妇女视为二等公民。卢梭（Jean Jaques Rousseau）就认为，妇女因为体力不如男人，所以应该是软弱和被动的，女人生来就是为取悦男人、服从男人，她的责任就是尽量迎合她的主人，这就是她生存的伟大的目的。[③]以卢梭为代表的保守启蒙思想家把妇女定位于传统的社会性别角色，强调妇女的法律权利的出发点是使她们更好地为家庭尽责，子女。

法国资产阶级大革命中，妇女在进攻巴士底狱、进军凡尔赛等重大历史事件中扮演了重要的角色。但是，与男子肩并肩战斗的妇女却并没有与男子平等地分享革命成果。宣布“平等”、“自由”、“人权”的1789年的法国《人权宣言》，将妇女排除在外。其思想根源是：早期启蒙运动的思想家们认为男性是先验地理性思维，而女性则是非理性思维或者是感情用事（特别是歇斯底里的），只有那些被认为有理性的人才配称为人，妇女由于被认为先验地认为非理性，因而也就不是人，[④]《人权宣言》中的人也就不包括妇女。当时最有影响的奥琳波·德·古日（Olympe de Gouges）针对《人权宣言》，发表了著名的《女权宣言》(Declaration of the Right of Women)，指出：“妇女生来就是自由的，和男人有平等的权利。社会的差异只能建立在共同利益的基础上”，这种天赋的权利应当包括“自由、产业、安全，尤其是反抗压迫”。[⑤]但是，掌权的资产阶级害怕妇女革命危及自身利益，对妇女运动进行限制甚至镇压。1793年10月，政府下令封闭、解散各种妇女团体，禁止妇女参加公众活动，将妇女参加活动作为判逆罪处理，并将起草《女权宣言》的奥琳波·德·古日送上的断头台。1804年的《拿破仑民法典》仍然带有父权的色彩，如“夫应保护其妻，妻应顺从其夫”、“亲权由父单独行使”、已婚妇女为无订立契约能力的人、“未得夫的同意不得为赠与、转让、抵押以及取得行为”，[⑥]再次将妇女作为私有财产禁锢在家庭中。

但是，随着和文化教育的发展以及妇女运动的继续，大批妇女走出家庭，法律上对于妇女权利的规定有所改观。英国1839年的《幼儿监护法》，规定母亲可以监护7岁以下的儿童；1875年的《婚姻及离婚法》，使离婚合法化，妇女有权提出离婚；1853年的《妇女财产法》和1870年的《已婚妇女财产法》规定了妇女的财产权。[⑦]至19世纪中期以后，欧美妇女在陆续获得、教育、工作等权利之后，开始把运动聚焦在争取妇女参政权利上，展开了妇女参政运动，从而掀起了女权运动的第一次高潮。

1848年7月，美国第一届妇女权利大会在纽约州的塞尼卡举行，会议通过了《美国妇女独立宣言》（或称《美国妇女权利宣言》），以《独立宣言》为蓝本，指出男女平等应是美利坚合众国的基本精神，明确地将妇女选举权作为妇女运动的目标，标志着美国以争取选举权为主的女权运动的正式开始。1867年，英国妇女参政活动者在曼彻斯特市成立了世界上第一个“妇女参政促进会”，[⑧]之后，其他城市如伦敦、爱丁堡、伯明翰等也出现了妇女参政组织，至1898年统一为“全国妇女选举权协会联合会”（National Union of Women’s Suffrage Societies），进行了声势浩大的妇女参政运动。作为女权运动的成果，1893年，新西兰成为世界上第一个妇女获得选举权的国家，美国、英国、法国、瑞典、丹麦的妇女分别于1920年、1928年、1946年、1919年、1919年取得了与男子平等的选举权。

第二次世界大战的爆发，为妇女广泛走向社会、加入劳动大军提供了历史机遇，也掀起了女权运动的第二次高潮。

1949年法国著名女作家西蒙·德·波娃（Simone de Bearvoir）发表了被誉为“西方女性解放运动的《圣经》”的《第二性》，指出：世界上只有一种人性，即男性，女人被看作是男性的偏离，因此这个世界是男性的世界；是人类的文化造成了男性气质和女性气质，因此决定女性社会地位的因素不是单纯生理的、心理的或经济因素，而是社会的；父权制下的女性永远是次等的，是第二性的。此书为女权主义第二次高潮的到来奠定了理论基础。1963年贝蒂·弗里丹（Betty Friedan）出版了《女性的奥秘》( Feminine Mystique)一书，认为和大众文化维系了一种神话，即妇女只有作为妻子和母亲才能真正的快乐，这种女性性别观念使女性过着以妻子和母亲的角色为中心的生活；既然妇女被界定为命中注定围绕着男性和家庭生活，因此社会将她们归入二等公民；妇女虽然享有公民权，但在工作中她们没有平等的权利，在生育上没有控制权。[⑨]如果说第一次妇女运动浪潮是以争取妇女的各种权利特别是政治权利为主的话，那么发生在20世纪60-70年代的第二次妇女运动浪潮则更多地围绕着妇女对自己的身体权利的问题展开。其中废除禁止人工流产的法律成为各国妇女运动的一项重要。美国、联邦德国、法国的妇女分别1967年、1974年、1975年获得了自由堕胎的权利。另外，妇女运动的第二次浪潮冲破了传统政治概念的狭隘定义，提出了“个人的就是政治的”（Personal is Political”）的口号，认为妇女关注的问题，如性、生育、婚姻家庭、家务劳动等也是政治问题，以往妇女参政只不过把妇女纳入以男性为中心的政体中，许多参政的妇女为了稳固自己的地位而迎合以男性为中心的政体，放弃了对妇女群体利益的代表，因此妇女简单参政不能改变广大妇女的地位，必须改变以男性为中心的政体，改变政治的权力关系和关注点。与第一次妇女运动注重政治权利相比，这次更着眼于基层的妇女，在许多城市和小镇，都有许多的妇女服务中心和妇女之家，对妇女进行心理、文化等方面的服务。

与此同时，联合国在推进男女平等、提高妇女地位方面做出了很大贡献。1946年负责促进人权的联合国经济及社会理事会成立了妇女地位委员会（Commission on the Status of Women），1952年通过了《妇女政治权利公约》（1954年7月7日生效），以给予妇女与男子相同的政治权利，帮助尚未获得选举权的妇女获得这一权利，防止已获得选举权的妇女被剥夺这一权利；1951年国际劳工组织核准了《同酬公约》，确定了同等价值工作同等报酬的原则；1957年联合国大会通过了《已婚妇女国籍公约》，以防止妻子在未得到同意的情况下被剥夺了本人的国籍，以及在离婚的情况下成为无国籍人；1962年联合国大会通过了《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约的建议》，规定只有经过男女双方完全和自由的同意才能缔结婚姻，并建议最低的结婚年龄为15岁；1967年联合国大会通过了《消除对妇女歧视宣言》，目的是在法律上确保男女权利平等；1979年联合国大会通过了《消除对妇女一切形式歧视的公约》，[⑩]规定各国政府承担义务并采取一切措施，包括立法，保证妇女在与男子平等的基础上行使和享有人权与基本自由，此公约还进一步明确表示，只通过法律是不够的，各国政府必须确保妇女事实上能行使法律所赋予的权利。1982年联合国成立了消除对妇女歧视委员会，以检查和监测各国政府执行《消歧公约》的情况。联合国于1975年在墨西哥城召开了第一次世界妇女大会，通过了《关于妇女的平等地位和她们对发展与和平的贡献的墨西哥宣言》，宣言中将男女平等定义为：男女平等是指男女的人的尊严和价值的平等以及男女权利、机会和责任的平等；1980年在哥本哈根召开了第二次世界妇女大会，通过了《联合国妇女十年后半期行动纲领》，特别强调就业、保健和教育是妇女发展的重要组成部分；1985年在内罗毕召开了第三次世界妇女大会，通过了关于20世纪末15年妇女发展蓝图的《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》，在平等方面确定了三个基本战略的类别，即宪法和法律的步骤、社会参与方面的平等、政治和决策方面的平等。1995在北京召开的四次世界妇女大会通过的《北京宣言》和《行动纲领》中提出了“社会性别主流化”，要求将社会性别意识贯穿于整个社会政策的制定、执行和评估的全过程中，并将实现性别平等当作社会政策的目标之一。

二、女性主义法学的思想渊源

据女性主义研究专家南希·F·科特的研究，女性主义一词大约是在1910年进入词汇的，女性主义的含义是妇女角色的“彻底的社会革命”，早期女性主义“有两个主导思想，即妇女作为人的解放和作为女人的解放，它的目标是消除妨碍妇女作为个人获得发展的一切障碍”。[11]《布莱克法律辞典》中给女性主义法的定义是：作为法理学的一个分支，女性主义法理学研究妇女与法律的关系，包括法律和社会对妇女偏见的历史、这些偏见在法中的消除、以及妇女法律权利和在社会中认可的增强。[12]女性主义法学的思想渊源是各种女性主义思潮。在20世纪的第二次妇女运动高潮中，涌现了不同流派的女性主义思潮。80年代前主要有自由主义的女性主义、激进的女性主义、马克思主义的女性主义，80年代后又出现了后殖民女性主义、后结构女性主义和后现代女性主义等新的女性主义流派。

自由主义的女性主义（Liberal Feminism）。自由主义的女性主义具有悠久的历史和很强的生命力。自由女姓主义者觉察到了存在于性别差异的社会规范与男子统治之间的联系，强调公众态度、法律和立法对于维护性别不平等所起的重要作用；她们的目标是在平等的基础上将妇女整合到社会的主流；她们的主要瞄准公共教育和立法，为消除使妇女获得平等机遇的法律和立法障碍奔走游说；她们不反对自由资本主义的体制，只是希望妇女能与男子一样进入这个体制、融入社会的主流中，在保持与男子真正平等的伙伴关系中实践所有的权利和责任，在机会均等的前提下与男子平等地竞争；她们并不彻底地拒绝男子与妇女之间存在天然差异的观点，所反对的是所谓“与生俱来的”严格分工和不平等的社会角色；她们不轻视作为妻子和母亲角色的价值，但反对社会力量将妇女压制在一种完全以家庭和家务为中心的生活之中；指出：女性的传统角色是母亲和妻子，因而不象男人那样进入公共领域从事社会劳动，即使工业化过程给妇女提供了走了家门的机会，她们大多从事“女人的工作”，即不需要复杂技术的、报酬低廉的且地位低下的工作，而那些地位高的、管理性的工作则被认为是男人的工作；提倡妇女在涉及婚姻、家庭、职业、政治及军事方面时的选择权。[13]自由主义女性主义的主要代表人物和著作是：玛丽·沃尔斯克拉夫特（Mary Wolfstonecraft）的《女权辩护》、约翰·斯图尔特·米尔(John Stuart Mill)的《妇女的屈从地位》、弗吉尼亚· 伍尔夫(的《自己的房间》、西蒙·波娃的《第二性》、贝蒂·弗里丹(Betty Freidan)的《女性的奥秘》等。

如果说自由主义的女性主义主宰了妇女运动的政治，激进的女性主义（Radical Feminism）则捕捉到了它的灵魂。激进女性主义产生于20世60年代的妇女解放和实践，主张革命而非改良。激进的女性主义者认为男人对妇女的压迫是最根本和最深重的压迫，妇女的解放斗争必须直接针对男人的统治；她们致力于更加广泛的制度革命和文化革命，而不仅仅是只改变态度和法律。激进的女性主义早期（60年晚期和70年代早期）的主导观点在于强调两性之间的生理的、心理的和社会方面的相似性；认为是社会，而不是自然，使男女两性产生了差异；激进的女性主义者将性别的不平等解释为社会性性别角色体系的结果，这种体系指定给了男人与女人不同的性别角色，孩子受的教育就是自制一个男子主宰的异性关系秩序；她们批判男子统治的家庭安排和社会化方式，提倡建立在选择和平等的基础上的非传统家庭，幻想将人们从压制性的性别规则下解放出来的、男女不分的理想。激进的女性主义代表如蒂-格蕾丝·阿特金森（Ti-Grace Atkinson）、舒拉密丝·费尔斯通(Shulamith Firsetone)、罗宾·摩根(Robin Morgan)、吉尔·约翰斯通(Gill Johnston)，都大胆而雄辩地反对对妇女的压迫。舒拉密丝·费尔斯通在1970年发表的《性的辩证法》中指出，由于女人在孕育婴儿时需靠男人的援助，从而逐渐形成女人对男人的从属地位，并提出了“生物学革命”这一激进口号，主张通过开发一系列的新技术以解除妇女由于生理因素形成的对于男人的依赖，这些技求包括用奶瓶喂养婴儿，把孕育婴儿的过程移到子宫之外等；在法国著名激进女性主义者M·威蒂格构想的“新社会”中，只有人的概念，男人与女人的概念都将消失。

社会主义女性主义（Socialist Feminism）与激进的女性主义一样致力于大范围的社会批评和变革，然而，社会主义的女性主义者与脱离政治经济和阶级的动力而大谈性别的激进的女性主义者不同，他们继承了马克思主义的基本理论和方法，将女性主义对性别不平等的关注与马克思主义的以经济为基础划分阶级的分析联系起来，将性和家庭的领域与政治经济、阶级联系起来。认为经济与家庭以及阶级和性别之间存在着紧密的联系，从事有薪工作的妇女的经济地位影响着她们在家庭中的独立，高收入的职业妇女在私生活方面比低收入的妇女具有更多的控制权限，性别造成的工作区分或者说将某些职业确定为女性的工作的划分在维持性别分工和不平等中发挥着作用。

尽管20世纪60年代后期到整个70年代女性主义有很多种类，但妇女中心主义（gynocentrism）一统女性主义天下。妇女中心主义根据共同的生理的、心理的或者社会的经历来设定妇女的身份，处于男子的统治之下的女性在性压迫和反抗方面分享了相似的经历、倾向、价值以及利益。不论在社会观点和政治主张方面妇女的意见分歧有多大，她们共同的受压迫和进行反抗的经历都使她们统一起来，通过诉求妇女们的共同身份和姊妹情谊的现实来证明其理想和政治要求的正当性。以美国为例，在1972年至1974年间，国会通过了平等权利修正案和有关妇女权利的立法，后者涵盖了工作、教育、财产以及婚姻权利。1973年最高法院就罗诉韦德案做出的判决决定给予妇女生育权。随着主流的女性主义在涉及性行为、卫生保健、对妇女的暴力等方面吸收激进女性主义者的观点，妇女运动形成了一个观念共同体。但是，一股反对女性主义的逆流在70年代后期逐渐形成。“新右翼”发动了反对堕胎运动并且在立法上获得了成功。例如，1977年通过的海德修正案，中止堕胎医疗补助基金；平等权利修正案未能获得它所需的38年州的批准；再如女性主义主张的关键部分——育婴国家化、保健改革和同工同酬，都由于新右翼和里根政府的保守的性别政治而陷于泥淖。更糟的是，在面对组织良好的反女性主义运动的同时，女性主义联盟内部出现了紧张状况。在女同性恋和种族问题上的内部分裂，围绕着是否与男同性恋运动和“新左派”联盟问题上的意见纠纷和冲突，都威胁到了并有可能使女性主义联盟的脆弱联系解体。70年代后期和80年代早期抬高妇女、贬低男子的性别差异论在学院化的女性主义理论中凸显出来。南希·乔多罗(Nancy Chodorow)的《母性的自制》(The Reproduction of Mothering)以卡罗尔·吉利根（Carol Gillian）的《不同的声音：心理学理论与女性的发展》(In a Difference Voice: Psychological Theory and Women’s Development)[14]均强调存在于男人和女人之间的心理、社会以及道德差异，认为妇女的同情、养育以及相关的照顾方式表明了妇女具有更优越的心理、社会和道德的敏感性。女性主义从早期强调两性的相似性以及妇女受压制的制度性根源转变为注重性别差异，诉诸妇女身份不再意味着仅仅是分享共同的被压抑和反抗的状态，而是指将所有妇女联合在一起的共同的心理倾向、价值及思想和存在方式。 由于自60年代末期，妇女运动的领导权一直掌握在白人的、中产阶级的、大多数受过大学教育的妇女手中，妇女之间的差异一直被忽视，因此到80年代早期，来自于工薪阶层的妇女、犹太妇女、后殖民地的妇女、有色人种妇女不断地表达对女性主义的不满，女子中心主义的妇女运动受到了激进的有色人种妇女及性激进分子的强烈批评。激进的有色人种妇女认为过去的女性主义反映的是白人的、中产阶级妇女的经历、价值和利益，排除了或边缘化了非白种人或非中产阶级的妇女的生活，有色人种的妇女的经历无法在占据妇女运动主流地位的妇女形象和在妇女解放的观点中得到反映，相反受到了解放运动的压制；并且认为性别不能从种族和阶级身份中脱离出来，有色人种的妇女不仅要遭受性别上的压迫，而且要遭受种族的、经常是阶级性的压迫，她们需要与男子结成稳固的联盟以反对种族主义和阶级主义。至80年代中期，宣扬妇女的社会性差异的声音大量传播开来，有色人种妇女、工人阶级妇女、后殖民地的妇女等新的女性主义者，捍卫妇女运动，强调妇女的多样化经历，批评主流女性主义已经形成的、帮助强化占统治地位的欧洲中心的、中产阶级的、白种人的社会规范，并借助于后结构主义对本质主义和基础主义的批判，在女性主义文化政治中诞生了一种新的社会和文化力量：后现代女性主义。后现代女性主义者宣称：“妇女”这个范畴是标准化和政治性的概念，无论从生理角度，还是从社会角度来衡量，性别身份都不是固定的，根本没有这样一种核心的性别身份，以共同的心理倾向、文化价值或者社会地位为基础，清晰地将妇女与男子区分开来，性别一直有多样化的、相互冲突的和变换着的含义，它是不断进行着的社会冲突的场所。后现代女主义者反对用纯粹的妇女或女性性别身份的概念来组织知识和政治，她们喜欢使用包容多样化、复合的自我（如白人的、中产阶级的等），并且确认女性主义的知识和政治的永久多样性和不稳定性。后现代女性主义者指出，性别是一种关于两极性别身份的话语，有些话语（如科学和大众文化）以及社会实践（如法律、暴力和异性恋制度）把人类当作两极的、单一性别的自我——女人或男人，它们没有反映客观现实，也没有制造相互排斥的雄性和雌性自我，然而它们却产生了具有公共权威的文化符码和社会规范；由于它们被融入家庭、宗教、大众媒体以及科学语言和大众文化中，这些两极性别含义塑造了我们的生活，我们用它们的意象来想象我们自己，即使它们没有充当我们自己的镜子，它们也在我们塑造自己时发挥着样板的作用。尽管社会力量图谋按照这些样板的意象来塑造我们的生活，尽管我们经常用这些性别类象来描述我们自己，然而，我们的心灵生活和社会生活都缺乏样板的那种一贯性。[15]后现代女性主义具有颠覆性、挑战性和注重差异性、多样性的特点，反对男权统治模式，无视普遍性、同一性、一致性、主体性，对建立宏大的统一理论没有热情，不再一味地追求统一，更加注重女性与女性、女性与男性以及国家、种族、阶级间的各种差异。

美国后现代女性主义理论家朱迪思·巴特勒（Judith Butler）提出了批判性的女性主义性别谱系学，并对于权力、社会性别、性、认同均有研究。在她的《性别烦恼：女性主义和身份的颠覆》（Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity）一书中她指出，女性主义在无意之中增强了它所批评的两性性别秩序，同时，她反对女性主义去制造一种关于妇女受压迫和解放的一般理论的计划，作为替代物，设想了一种“批判性的性别谱系学”，其目的在于分析性别表演性产生（performative production）[16]和它与男子统治和异性恋系统的纠葛。她使用福柯的语言，对女性主义的一些核心概念提出剖析：她否认存在着普遍的、统一的“妇女”这一名词；在她的理论体系中，“社会性别”是表演性地产生的；“身体”也不是生物学意义上的“自然的身体”，而是由文化和权力决定的身体，同样政治也不是一种认同政治，而是“表现性的政治”，没有了绝对的是非、对错，知识也不再是客观的、理性的和普遍的，而是由权力决定的话语。她指出任何一种女性主义都无法代表地域、种族、文化、阶级、性倾向不同的另外一些妇女，强调多样性和差异性。

三、女性主义的法律方法

作为法学流派的一种，女性主义法学流派主要形成于20世纪下半期。在20世纪70年代至80年代中期，女性主义法学是批判法学的一部分，其发展与批判法学的发展紧密相关。一方面，批判法学对法律中性别歧视的批判属女性主义法学的重要内容之一，另一方面，一些女性主义法学的学者提出的一些观点也为批判法学所采纳。至80年代末，女性主义法学学者发现男性批判法学学者同样不顾及女性的愿望和要求，其理论同样仅为男人的理论。女法学者的觉悟使她们展开了对批判法学的批判和自身女性主义法学的构建。另外，受解构主义和后现代主义的影响，女性主义法学内部的统一理论受到挑战。特别是黑人女性主义对于传统女性主义法学理论的批判，导致女性主义法学内部的分裂。一位黑人女性主义发言人奥德瑞·洛德(Audre Lorde)指出：当白人妇女完全根据自己的经历来重新定义妇女时，有色人种妇女就变成了“他者”，是经历和传统“怪异”得难以理解的外人。[17]Kinberle Crenshow在1988年芝加哥女性主义法律理论发展大会上宣读了《黑人女权主义者对反歧视法律与政治的批判》，反映了黑人女性主义的要求。黑人女性主义声称要建立真正能代表全体妇女的、特别是第三世界女性的组织和理论。90年代以来，女性主义法学进一步向多元化发展，女性主义学者对法律领域展开了全面的批判和研究，取得了丰硕的成果。作为女权主义法学的代表，斯坦福大学法学院教授凯瑟琳·麦金侬（Katharine A Machkinnon）对女权主义法学作出了突出的贡献。她第一个提出“性骚扰”的概念并深刻地影响了美国的立法和司法，另外在她与其他女权主义者的共同努力下，印第安纳波利斯市颁布了一项反色情文学的命令。[18]凯瑟琳·麦金侬的著作《女权主义，马克思主义，方法和国家：理论的议事日程》、《建立女权主义的国家理论》等奠定了女性主义法学的基础。另外哈佛大学法学院教授米诺（Martha Minow）、加州大学的奥尔森（Francis E. Olsen）、马里兰大学法学教授罗宾·韦斯特（Robin West）、纽约市立大学法学教授谭竞嫦（Sharon K.Hom）等，也从不同侧面分析批判了美国的法律制度，从不同的侧面构筑了女权主义法学领域。[19]

女性主义法学者非常关注法律方法的重要性，认为“方法体现每种有关社会现实理论的特点，它确定这种理论的核心、组成和过程，并且会产生不同的政治概念……在这种意义上，方法构成对真理的理解，它确定什么作为证据和什么作为结论”，如果仍然使用早已被现存的社会制度所确定了的方法去挑战现存的权力结构，则无法揭示现存的权力结构的不合理性。她们在提出女性主义法律方法的同时又强调，如果没有对女性主义法律方法的理解，法律领域中女性主义者的主张就很有可能被认为是不合法的和不正确的。这些方法试图揭示法律事件中易于被传统方法忽略或压制的特点。女性主义法学者提出以下几种女性主义法学方法论。[20]

一是提出妇女问题的方法（Asking the Women Question）。“妇女问题”一词最早是由法国女权主义者波芙娃在其《第二性》中提出的，之后被广泛运用于社会学、政治学等领域。在法学领域，提出妇女问题就是看法律如何没有把对妇女来说很重要的经验和价值考虑在内，法律规则是如何地对妇女不利以及是什么原因造成现行法律如此地对妇女不利。法律的中立性仅仅是一种假设，由于法律的某些特征不仅在一般意义上不是中立的，而且在特殊意义上也是男性的，因此提出妇女问题的目的就要揭示法律的单一的男性特征，揭示政治上是如何选择、社会制度上是如何安排使妇女处于从属地位的；如果不提出妇女问题，与妇女相联系的差异便被认为是理所当然的，而且会不被检查地成为法律歧视妇女的理由。而一旦提出妇女问题成为一种方法，则这种方法便构成对法律分析的整体批评，因为提出妇女问题这种方法要求认真地考察法律表面的背后，要求重新鉴别法律规范中的性别因素以及对法律规则的无性别适用。提出妇女问题并不一定要最终做出有利于妇女的决定，而是要寻找出性别偏见并且在具体的个案中做出针对该偏见的纠正性决定。

二是女性主义实际推论方法（Feminist Practical Reasoning）。即从理想开始推论，在这种推论中，法律解决方式是对具体问题的实际考察，而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静态的推理和选择。女性主义法学者认为，妇女的推理不同于男子，妇女对情境和联系更具敏感性，她们更坚持普遍性和概括性，相信每日生活的实践性不能因为抽象正义而被忽视，宣称个人式的事实发现方法比单纯的规则运用要优越，而且那种从上下联系中推理的方法更尊重差异和无社会地位者的观点。女性主义法学的实际推论方法并不绝对排斥规则，也不反对演绎推理，[21]她们只是强调对特殊的联系予以关注，因为什么是必须做的，为什么和怎样做都等都是未知问题，取决于每个案件的具体情形，而不是来源于事先的定义和规定；特殊的细节和事实不是破碎而不相关的，相反这些细节和事实代表着提高理解和统一的机会，新的情境会引起新的观点和新的法律后果。

按照罗宾·威斯特（Robin West）的观点，男性法学理论家们展示了一种特殊的推论模式，因为他们首要地、根本地讲是作为分离而自治的人来体验世界的，传统法理学和“批判的”男性法理学的基础都是“分离”的理论，而女性则是从“联系”之中进行思考的，她们的经验是联系的而非个体性，而这种“联系”是男性所不可能体验的。吉利根也认为，女性看待关系的方式不同于男性，男性把关系看成等级，而女性把关系看成网；对男性而言等级是不稳定的，他们的愿望是攀上顶峰，他们担心某个人也接近顶峰的位置，而对女性而言，是稳定的，她们的愿望是处在网络的中心，担心远离中心而处于边缘；女性的伦理是关爱或责任，她们用相冲突的责任来看待道德困境，关爱是解决冲突过程中的最重要的指引，而男性的伦理是权利或正义，他们认为权利和正义是解决冲突的关键。吉利根提出了以关爱伦理（任何人都不应该受到伤害）来补充正义伦理（每个人都应受到同等的对待）的立法。

三是提高觉悟方法（Consciousness Raising）。即通过以个人经验和叙事为基础的与他人的合作或相互接触，培养“个人的即是政治的”的意识，妇女的个人问题实际上是社会和政治问题。提高觉悟方法揭示了男女性别关系是一种集体的事实，而不是一种单纯的个人关系，作为“一种主要的分析技巧、组织结构、实践方法、妇女运动的社会变革理论”，强调妇女日常经验的广泛性和复杂性，从而使被忽视的声音的权威来源合法化。女性主义法学认为，传统法理学和道德与政治理论的很多主题实质上都来自于男性主义的生活体验，由于女性以一种与男性不同的方式体验世界、并以一种不同于男性的方式认识世界，而女性主义推理恰恰来自于这种不同的经验存在，男性的体验认为不成问题、合乎逻辑的事情，在女性的体验看来则可能正好相反。因此，必须重视女性的体验和经验。女性主义者把提高觉悟的方法运用于集体斗争和争取权利的社会实践，在揭露和抵制女性在强奸、性骚扰、色情作品等方面所受到的压迫和歧视，改变传统观念方面起到了很大的作用。

四是社会性别分析方法（Methodologies for Gender-Based Analysis）。这种分析方法自从意识到妇女在社会生活各个方面与男性并不是完全平等时就已经开始使用了，但这种方法直到20世纪末才成为倍受关注的分析方法，特别是第四次世界妇女大会的《行动纲领》中，重申在每一个重大关切领域中社会性别分析方法的运用，如要“支持或加强促进两性平等和提高妇女地位的政策措施取得成功，则应在有关社会所有领域的一般政策中纳入性别观点，执行积极的措施，并在所有各级获得适当的体制和财政支持”，“应推行一种积极和鲜明的政策，将性别观点纳入所有的方案和政策之中，从而在做出决定前，就分别对于对男女产生的影响进行分析”。社会性别分析方法要求：考察女性与男性面对的不同的社会现实、生活期望、经济环境等，认识到一些妇女可能因性别因素而受到歧视，注意到法律以及社会公共政策对女性和男性的不同影响，从而分析法律、政策可能给女性带来的影响，特别是负面影响。社会性别分析并不要求男女享有完全同等的待遇，也不允许涉及到男女差别时（如与生育有关的问题），因为女性的特殊之处而对其歧视。社会性别分析的目的是利用法律和政策消除男女的不平等；“在制订法律和政策时，要具体分析法律和政策的规定会给男性和女性带来什么样的不同影响”，“在任何时候，决策者都应当确保他们自己的经验和偏见不妨碍他们全方位地看问题”，“如果某一项政策的选择对老年妇女的影响与年轻妇女的影响不同，或者对已婚妇女比对未婚妇女更有利，那么就可能意味着选择的政策的缺陷较大，就要考虑是否进入实施阶段”。社会性别分析强调，“只要妇女在立法界的比例依然偏低，他们就将由于数量少而处于严重缺乏代表性的境地，并且由于是克服了巨大的障碍才获得高级职位的，很多妇女领袖意识到她们在运用自己的影响力时必须小心翼翼”，“由于妇女作为一个阶级在政治—法律圈内缺少真正的权力，所以，以妇女利益名义所做的调整实际更多的是以统治阶级的利益为主，而不是对妇女幸福的纯粹关怀”。[22]1995年北京《行动纲领》中，将社会性别分析“主流化”作为第四次世界妇女大会通过的12个战略性行动方案之一，并且是在这12个方案中，获得承诺度最高的行动方案。[23]社会性别主流化，要求“当涉及到促进妇女进步的机制时，政府和其他参与者应开展积极的、显而易见的措施使得所有政策和计划在制订时都考虑到性别问题，从而在决策之前可以分别做出其对女性和男性的影响的分析”，具体而言，“（1）确保在做出决策前，分别分析对女性和男性的影响；（2）定期回顾国家政策、计划和项目，评估就业和收入政策的影响，从而确保妇女能够从发展中直接受益，并确保经济政策和计划能够充分考虑她们对发展所做出的所有有偿和无偿的贡献；（3）推动男女平等的国家战略和目标，从而消除所有影响妇女权益的障碍和所有形式的针对妇女的歧视；（4）与立法机构开展适当的合作，推动所有立法和政策增加对性别的考虑；（5）通令所有部委在考虑政策和计划时加入性别因素并符合行动纲领，并指派高级官员负责执行，在部委内部成立协调机构来开展以上任务，监督进展，并同相关组织进行沟通”。[24]2001年亚太经合组织项目建议书和评估表中也对社会性别标准做出了明确的界定：在项目设计和实施过程中与妇女协商，妇女参与项目，项目对妇女的影响（即确保男性、女性都从项目中受益），其目的是有助于亚太经合组织论坛在设计、实施和评估项目时考虑妇女的利益，解决对妇女的一切潜在的不良影响。

在女性主义法律方法中，提出妇女问题用于披露法律的实质是如何将妇女及其他遭排斥的群体的视角悄悄地、毫无理由地湮没下去；女性主义的实际推论方法，扩展了法律相关性的传统概念，可使人们对法律中尚未反映出来的案件特点更为敏感；提高觉悟的方法，对哪些直接受上述原则影响的人们通过其个人经历的眼光测试法律原则的有效性。[25]用女性主义的法律方法对于许多已经接受的传统理论提出了质疑和挑战，明显地反映了一种政治议程，而不是努力实现一个基于中立性的现实目标。也正是由于这个原因，女性主义的法律方法“通常被认为是非学术的、离经叛道的或疯狂的，是门外汉和怪杰的技术”。[26]四、女性主义法学的主要

女性主义自其产生就对、法学产生了很大的。妇女运动以及各种女性主义思潮有力地推动了妇女争取与男子平等的法律权利的进程，并促进了对于法律制度如何体现男性压迫女性的意志、男性如何通过暴力确立和巩固对于女性的统治等法律问题的深入研究。女性主义法学涉及到法律的诸多领域，提出了很多尖锐的问题，向人们展示了许多不同于传统的思想和见解。但从宏观上看，其最基本的问题是父权制与控制、以及女性的正义感问题。女性主义法学认为，父权制无处不在，国家在法理上是男性的国家，其在法律与的关系问题上采用的是男性权力的立场；法律看待和对待女性的方式就是男性看待和对待女性的方式；国家的正式规范在设计层面上体现了男性的观点，并借助于合法化的规范、以男性的利益构建社会秩序；法治创造了一种表面上公正无私的意象，却无视一种现实，即它强化了结构性的不平等；女性要求法律保护实际上就是要求按照男性观点确立起来的法律的保护；因此，自由主义法治国家是戴着法治面具的男性的统治——它的权力通过这一遁词的霸权而得到了强化。关于女性的正义感，人们在传统上一直描述，女性的正义感是不成熟的，女性的是非理性的、不可预测的、情绪化的和粗俗的，与男性的深思熟虑、理性和远见正好相反；女性缺乏正义感，她们不能获得公正统治所必备的条件，必须让她们远离权力，以免她们破坏政治结构；文明是男性的杰作，女性的重要性是繁衍后代、照看婴幼、琢磨并修补男性创造力并以此维持文明。对此，女性主义者回应，男性与女性在本质上没有什么差异，任何表面上的差异都只是女性缺少机会，难以积累正义感赖以产生的生活经验，给予女性更多的机会将会保证女性与男性一样具有正义感。另有女性主义者认为，差异也许是有益的，如果女性确实具有一种不同的伦理和道德感觉，也许这与假设中的男性正义的客观性同样有效，也许更有效。

女性主义在法律领域的巨大的“成功”，具体体现在突出了对女性的伤害，并将其纳入法律的调整范围，如对女性的暴力问题、生育（堕胎）问题、色情作品、性骚扰问题等，这些问题过去一直隐藏在拒不干预的领域，均被女性主义法学者揭露并纳入法律的调整范围。对妇女的暴力问题是一个全球性的问题，妇女既是家庭暴力的主要受害者，又是社会暴力的主要牺牲品。联合国《消除对妇女的暴力行为的宣言》中，确认对妇女的暴力行为是“上男女权力不平等关系的一种表现”，“对妇女的暴力行为是实现平等、与和平的障碍”，对妇女的暴力问题是对妇女人权的侵犯，许多国家都采取不同的手段制止对于妇女的各种形式的暴力。女性主义法学的许多主张和观点对立法和司法产生了较大的影响。如美国在法律上承认性骚扰为犯罪行为，大多数州把婚内强行性行为定为强奸罪，改革了的自1900以来的禁止堕胎的法律规定，等等。

此外，女性主义者还提出了社会性别（Gender）这一重要的概念，以区别于性别(Sexuality)。性别是指男女之间的生理区别，是一种属性；而社会性别，则是指基于可见的性别差异之上的社会属性，是在社会文化中形成的属于女性或男性的气质和性别角色，以及与此相关的男女在、社会文化中的作用和机会的差异。上个世纪七十年代，随着妇女运动的深入，人们发现平等本身就包含着歧视：男女平等的标准是什么？是谁的平等？平等是否等于公正？认为以往追求的平等是以男性为目标，即强调妇女做与男子相同的工作、掌握一样复杂的技能、完成同样的工作等，如此的结果是：一方面，妇女从事的无计酬劳动如生育、家务等，被忽视了，另一方面，即使妇女从事与男子同样的工作，也没有实现同工同酬及同样的升迁机会。因此提出了用“社会性别平等”（Gender Equality）弥补以前所倡导的平等（Equality）的不足。正如巴特勒指出的：性别是社会性的结果，人生下来天然地或是女性或是男性，但女性和男性是通过社会化进程变成女子和男子的，是社会而非自然决定了妇女和男子的生活形态，“性别社会化是一个过程，它使妇女把自己认定为男性存在的性客体，通过这个过程，女性把男性对她们的性别观念内在化为作为女性的性别特征”。[27]社会性别概念揭示了妇女的从属地位不是天经地义的，而是社会历史的产物，基于生理基础上的性别压迫和不平等是没有根据的，也是可以改变和消除的。女性主义者指出，社会性别歧视存在于社会生活的各个领域，可能表现为个体的行为，也可能表现为体制性的国家行为。社会性别概念的提出为学术研究、制订政策及执行和评估政策开辟了新的视野。第四次世界妇女大会所产生的纲领性文件《北京宣言》和《行动纲领》中，就反复强调“将社会性别意识纳入主流”，2000年联合国大会第二十三届特别会议“2000年妇女：21世纪的性别平等、发展与和平”的召开，目的就在于审查和评价《北京宣言》和《行动纲领》的执行情况，包括“社会性别主流化”的实施情况。

五、女性主义法学简评

女性主义法学在宏观上关注法律制度对于女性的压迫并揭示压迫的根源，在微观上关注具体方面的男女平等，尤其是在堕胎、反家庭暴力、反对性骚扰等方面应受到的法律保护，同时提出了女性主义法学论，向传统的男性主义法学提出了批判和挑战。女性主义法学丰富了法学，开拓了思考问题的角度和视野，促使法学和法律工作者重新审视那些已经固定了的价值观，推进了男女两性在法律上的权利平等和在现实生活中的事实上的平等，特别是女性主义法学者提出的社会性别方法和视角，强调在法律、文化和社会结构方面进行社会变革的必要性，强调释放女性的潜能，均有其积极的意义和独特的价值。女性主义法学起源于批判法学，又从批判法学中分立出来成为一个独立的法学流派并愈来愈活跃，显示了女性主义法学极强的生命力。

女性主义法学的社会性别意识、社会性别分析方法以及社会性别主流化观点，对于立法、社会政策的制订、执行、评估具有拨乱反正的意义。法律和社会政策不可能建立在一个假设之上，即男女人口是同质的并有相同的需求。任何经济结构本身必然有其社会性别的结构，劳动的性别分工特征、产业的性别集中趋势、工资收入的性别差异等都是这种社会性别结构的主要。现有的社会政策基本上是维持这一社会性别结构的。妇女作为个体要求与男性在各方面的完全平等和作为一个处于相对脆弱状态的群体希望得到保障是一个客观存在的事实。如果忽视这一性别现实，那么看似对所有人（不分男女）都一视同仁的社会政策却恰恰可能是对女性的不公平对待。[28] 我国虽然存在《妇女权益保障法》，但现实中仍然存在着侵害女性权益的情形，城乡贫困女性化、男女两性在劳动力市场上的不平等、和卫生领域的市场化对于男性和女性的不均衡影响、计划生育政策在社会性别方面的负面影响、妇女遭受的社会暴力和家庭暴力的侵害、女性参与社会决策的程度低[29]等问题值得我们深思和从社会性别的角度进行研究。我们只有用社会性别分析的方法对这些问题加以研究，采取一些有针对性的虑及到社会性别因素的政策，才能有效地平衡长期目的与短期措施、个人利益与社会整体利益的关系，从而实现男女两性的可持续性发展。

女性主义法学有助于人们重新审视平等、公平和正义。我们不能否认，当今社会在性别划分中形成了自己的思维定势，在男女两性的两极结构中，男性被认为具有更高的、核心的地位，女性被认为比男性更接近于自然，女性的适当领域是家庭私生活空间。由于男人拥有压倒女人的权力，男人观察女人的方式界定了妇女能成为什么样的人，[30]这时，法律要么成了压迫的合法化的工具，要么法律实际上是在实行男女差别对待。[31] 虽然，在单纯的自然状态下，所有的人都是平等的，根本没有谁比谁比较好的问题存在……每一个人都应当承认他人与自己生而平等，[32]不平等几乎是不存在的。但是，正是由于人类能力的发展和人类智慧的进步，不平等才获得了它的力量并成长起来；由于私有制和法律的建立，不平等终于变得根深蒂固而成为合法的了。[33]针对这种客观现实，女性主义法学透视法律及制度中的性别歧视，强调立法及司法中的社会性别视角，与其他诸学派的学者一起对于社会中的平等、正义进行了新的阐释。罗尔斯在其的《正义论》中曾给出了关于制度的两个正义原则的如下陈述：“第一个原则 每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。 第二个原则 社会和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”，强调“一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会；一种过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担：所有的社会基本善---自由和机会、收入和财富及自尊的基础---都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者”。[34]罗尔斯期望达到一种事实上的平等，而这种平等实际上需要以一种不平等为前提，即对先天不利者和有利者使用并非同等的而是不同等的尺度，也就是说，为了事实上的平等，形式上平等要被打破，因为对事实上的不同等的个人使用同等的尺度必然会造成差距。[35]无疑，在法律下，对个体的不同待遇不一定造成不平等，并且，同样的，完全一样的待遇经常会造成严重的不平等。[36]这就诠释了女性权益为何要在法律及社会政策中得到特别的保护。

当然，女性主义法学也有其局限性。许多人包括女性主义者对于激进的女性主义所信奉的性别战争，女性成为牺牲品的景象以及分离主义的解决方法感到不快。激进的女性主义指出的：父权制的存在超越历史及社会、阶级及种族，性别压迫是一切压迫的最根本形式，由于父权制已经把性别歧视的观念深深内化于人们心中，因而这种压迫往往不易被觉察到；妇女被作为性工具、繁殖者、佣人、廉价劳动者而受到剥削；妇女被看作是劣等人，只是为了丰富男人的生活而存在；大男子主义是最古老、最基本的传统形式，其它一切剥削压迫形式（种族主义等），都是大男子主义的延伸——男子统治妇女，少数男子统治所有的人，有史以来所有的权力机构都是男性统治、以男子为中心的，男子控制了一切政治、经济、文化机构，并靠体力来维持这种控制，所有的男人都从大男子主义那儿得到经济、性和心理方面的好处，所有的男人都压迫妇女。这些激进思想产生的环境是20世纪60年代，一般认为那个年代是比较激进的年代，反传统、反文化、反客观，流行反实证主义和主义，在这种背景下，女性主义法学中也出现了反对婚姻制度、反对生育、反对异性恋的声音。由于只强调男女的差异及对立面，忽视男女的同一性，出现了将男女差异先天化以至形成女子中心主义的偏颇，在否认男性中心主义的认识论和价值观的同时，走向了从女性的经历中以女性为中心的“女性文化”及“女性价值观”的另一个极端。[37]另外，“个人的即是政治的”的口号虽然突显了女性在公共领域中受到的相关排挤和在私人领域中源于父权制的从属，但容易造成“过度社会化的人的概念”。为追求性别平等，我们不应谋取改变男性的私人身份，我们应要求他们对性别平等的物质和意识形态的公共支持，要求人们质疑那些仍然存在的、与生育的生物分工无关的劳动性别分工，[38] 虽然男女两性的自然差异不应成为法律和社会制度的基础。

作为一种开拓人类想象空间和生存空间的话语实践，当代女性主义法学已经突破了男女平等的权利诉求，转向揭示和批判建立在男性生存体验和知识类型之上的权力/知识结构。女性主义法学者在意识到传统的法治模式虽然为女性提供了参与社会公共生活的可能性的同时，又指出这种可能性是以忽视女性的存在和行动特征为条件的，这就使得女性在传统的男性空间（如行政机构、法院和立法机构）中不得不呈现男性化的特质，以此来确保自己的“成功”。可以说，女性主义法学是一种对女性及性别进行全方位认识的法学流派。其“硬核”已经并非单纯要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利，它更要求在分配和界定上述权利的过程中，乃至在以法律为核心的整个现代法治结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式，要求立法中的社会性别意识，从而改变法律的“单性繁殖”特征，使法律不再呈现一种单一“雄性”（Masculine）的特质。女性主义法学的目的，不仅仅是为了提高女性自身的权力、地位，更是为了使人权得到更广泛的贯彻和实现，使两性关系、婚姻、家庭乃至社会健康协调地发展。这正是女性主义法学的灵魂与魅力所在。

[①] 吕世伦主编：《西学流派》（下），百科全书出版社2000年版，第1090页。

[②] 左际平：《从多元视角中国城市的夫妻不平等》，载《妇女论丛》2002年第一期。

[③] [英]玛丽·沃斯通克拉夫特：《女权辩护》，王蓁译，商务印书馆1995年版，第98页。

[④]法国法学教授格扎维埃·马丁在《论人权宣言当中的人》中揭露了“1789年潜在的人类学原则”：它是一个强调人的理性的、文明属性的概念，这种“人”的概念把一般妇女和非欧洲人排除在外。“人”权、“人”的中的“人”，均指男人，兄弟及其家长。基于二元论的人类学的观点，男性等于理性，女性等于非理性，而理性不是一个人通过和自我克制能够获得的品质，如果他是男性，那么他生而具有这种品质。妇女永远不能成为理性的，从而也就不能成为人，不能成为拥有平等权的公民、拥有自己权利的人。参见曲相霏：《人权主体论》，载徐显明主编《人权研究》第一卷，山东人民出版社2001年版，第15页。

[⑤] 全国妇联妇女研究所国际妇女研究室：《国际妇女运动和妇女组织》，中国妇女出版社2002年版，第6页。

[⑥] 当然，这些规定现在已经被修改。参见马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版。

[⑦] 潘迎华：《19世纪英国的民主化与女权运动》，载于《妇女研究》2001年第一期。

[⑧] 穆勒(J.S. Mill)是创始人之一。在其1861年的《代议制研究》(Considerations on Representative Government)一书中，对妇女参政进行了专门的论述。其1869年的《妇女的屈从》( subjection of Women)为妇女参政的经典之作。

[⑨] [美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第166页。

[⑩]《消除对妇女一切形式歧视的公约》是世界上第一个界定“对妇女歧视”的国际文书，它将“对妇女的歧视”描述为“基于性别而产生的任何区别、排斥或限制，其或其目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、、社会、文化、公民或任何其他方面的人权或基本自由”，公约的基本前提是，妇女必须与男子一样自由地不仅在政治和法律方面，而且在诸如婚姻、家庭和一般家庭生活领域做出选择。

[11] Nancy F. Cott， The Grounding of Modern Feminism， Chapter 1， New Haven， Conn. Yale University Press， 1987.转引自张立平《当代美国女性主义思潮述评》，载于《美国研究》1999年第二期。

[12] Bryan A. Garmer ， Editor in Chief， Black’s Law Dictionary， Abridged Seventh Edition. West Group ， 2000， 690.

[13] [美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会理论》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第166-167页。

[14] 吉利根是美国哈佛大学的心家。她在书中建立了一种关于“女性的声音”和关爱伦理的理论，区分了男性的“权利道德”和女性的“关怀道德”。认为当有人被指控为违反规则时，男性会迅速进行“审理”并予以谴责，趋向于根据不讲情面的简单规则来判断是否违反了规则，而女性则比男性更能理解人，趋向于根据其全部人文语境来评价受指控的规则违反；指出“权利道德”与形式主义的法律（规则）风格相对应，而“关怀道德”与更为语境化的、个人性的和裁量性法律（实质正义）风格相对应。这种看法包含了一种为成熟的女性主义法理学的可能。参见[美]理查德 A 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第506-508页。

[15] 参见[美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会理论》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第169-172页。

[16]她认为：性别是一种社会事实，人生下来或是女性或是男性，但是后来才变成妇女与男子的，而变成妇女就意味着采纳了一个核心的妇女身份，它反过来又形成妇女行动的基础。女性和男性是通过社会化进程才变成了妇女和男子；是社会而非自然决定了妇女和男子生活的形态，并且性别身份通过非法地赋予了男子凌驾于妇女之上的权力这种方式形成的。See Judith Butler， Gender Trouble : Feminism and the Subversion of Identity. New York: Routledge， 1989.

[17] Audre Lorde， Sister outsider. Freedom ， Calif.: The Crossing Press，1984. 转引自[美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会理论》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第170页。

[18] [美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第310页。

[19]吕世伦主编：《现代西方法学流派》（下），中国百科全书出版社200年版，第1100页。

[20] 前三种方法是凯莎琳·巴特利（Katharine Bartlett）1990年2月在《哈佛法律评论》第4期（总第103期）中发表的《女性主义的法律方法》中提到的三种方法。

[21] 女性主义的实际推论方法并不是与演绎式法律推论完全相反的另一极端。演绎性的推论方法对任何一套事实都假设固定的、事先存在的法律规则会强行产生单一正确的结果。女性主义的实际推论方法则强调对特殊联系的关注。

[22] Kathleen Lahey， Gender-Based Analysis in Law， Research and Policy: Strategies to Mainstream Women’s Equality. Materials Prepared of Gender Workshops Canada – China Women’s Law Project， 2002.

[23] 在第四次世界妇女大会上，只有不到一半的国家（189个国家中的90个）承诺改善妇女地位。在12个战略性方案中，除社会性别主流化以外的其他行动方案涉及贫穷、教育、卫生、针对妇女的暴力、妇女和武装冲突、经济利益、权力和决策、人权、媒体、环境、女童。其中，49个国家承诺社会性别主流化，41个国家承诺妇女人权，35个国家承诺对经济的平等参与。

[24] 第四届世界妇女大会报告第202段和204段。

[25] Katharine Bartlett，《女性主义的法律方法》，载王政 杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活·读书·新知三联书店，1998年版，第223页。

[26] Hilary Charlesworth， Feminist Methods in International Law. American Journal of International Law， vol.93，1999， p294.

[27] Catharine A . Mackinnon， Feminism ， Mexism， Method and State: Toward Feminism Jurisprudence. Journal of Women in Culture and Society 1983 Vol.8 转引自吕世伦主编《现代西方法学流派》（下），中国百科全书出版社2000年版，第1117页。

[28] 彭希哲：《社会政策与性别平等》，载于《妇女研究论丛》2003年第三期。

[29] 我国的各级行政机构和政治领域的高级职位绝大多数仍被男性占据着，女性参政比例低，并且女性官员多负责诸如教育、卫生、环境、保护妇女/儿童/残疾人的权利以及社会福利等部门的社会性工作，而男性官员则主导着权力更大、资金更雄厚的部门，诸如国家安全、、建筑、能源和对外关系等。这样的分工进一步延续了女性的传统角色定型，使女性不能参加经济体制改革等关键领域的大部分决策。再如医疗制度改革后，医疗费用个人负担的比例增加，许多家庭倾向于把医疗资源用于男人和男孩身上而不是用在女人和女孩身上，并且老年妇女比起老年男性而言更容易受到健康问题的困扰。

[30] 麦金侬：《色情作品、民权和言论》，载《哈佛公民权利—公民自由法学评论》，1993年第28卷，转引自[美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第314页。

[31] [英]韦恩 莫里森：《法理学》，李桂林 李清伟 侯健 郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第511页。

[32] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎庭弼译，商务印书馆1985年版，第117页。

[33] [法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第149页。

[34] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏 何包钢 廖申白译，中国社会出版社1988年版，第302-303页。

[35]何怀宏 何包钢 廖申白译，[美]约翰·罗尔斯《正义论》中的译者前言部分。中国社会科学出版社1988年版，第25页。

[36] Kathleen Lahey， Gender-Based Analysis in Law， Research and Policy: Strategies to Mainstream Women’s Equality. Materials Prepared of Gender Workshops Canada – China Women’s Law Project， 2002.

女性与法律论文范文第7篇

家庭暴力是一个有着很长历史的社会现象，古今中外概莫能外，它的表现就是恃强凌弱，与平等、尊重、以及关爱、包容背道而驰。根据全国妇联的一项调查表明，在我国3.2亿个家庭中，约30%存在不同程度的家庭暴力,每年约40万个解体的家庭中，25%是源于家庭暴力。可见，家庭暴力是一个亟待解决的社会问题，同时也受到了广泛的关注，相关的研究硕果累累，多集中在法律、社会等方面。本文拟从历史的角度对家庭暴力产生的根源、封建时代的相关法律对男权的维护，以及进行反家庭暴力立法的进步意义，进行一定的梳理和探索。

人类进入父权制社会以来，女性就一直处于从属的地位，不被作为平等的人来看待，家庭矛盾中充斥着男性对于女性的暴力行为。在中国漫长的封建社会中，针对女性的家庭暴力是“夫为妻纲”的具体体现，而这种行为在封建法律中往往受到宽大的对待。这样的法律，也是对男尊女卑价值观念的强化。时至今日，家庭暴力行为并没有随着时间的推移而消失，最近的调查显示，大部分的家庭暴力仍是丈夫对妻子的暴力，因此在新的历史时期，用现念进行立法，用以约束和惩治家庭暴力十分必要，这不仅仅是对受害者的保护，也是实现男女平等，建设现代、文明的和谐社会所必需的。

一

在封建社会，君臣、父子、夫妻是相并列的，“夫为妻纲”是不平等社会关系的重要方面，体现在社会的基本细胞——家庭当中。在没有平等和尊重的男女关系下，家庭的矛盾和冲突常常以暴力的形式加以处理，其结果往往不是问题的解决，而是造成家庭成员之间的巨大伤害。而将伤害诉诸法律，得到的却又是对男尊女卑的强化。纵观历史上有关家庭伦理的法律，虽然没有一部专门的家庭暴力法，但与之相关的几个重要方面，如夫妻相殴、由于暴力引起的离婚、暴力或过失致夫\妻死亡等等，在不同朝代的法律中，都有详尽的规定及范例，处处体现着夫权的强大和妻子地位的卑微。

夫妻之间的暴力古已有之，并且大多数情况下是丈夫对妻子的暴力，相关的法律按照男尊女卑的传统来进行加重和减轻的处理。在古代，丈夫殴打妻子的现象相当普遍，在“夫为妻纲”的伦理环境中，一般人认为殴打妻子和责罚晚辈一样，不过是治家的手段，合情合理。无论是伦理观念还是社会舆论对此都采取宽容的态度。唐、宋时期的法律明确规定殴伤妻子，照殴伤普通人减刑二等；明、清法律则更宽容，规定折伤以下勿论，折伤以上比普通伤人案件减刑二等，而且前提是妻子进行投诉。也就是说，丈夫打妻子，只要没有折伤，殴打罪名便不成立；如果妻子不告官的话，即使殴伤也不受法律制裁。我们看到，如果殴打妻子的事实存在，诉诸法律，法律对于丈夫实行的是减刑原则。反之，妻子殴打丈夫则是犯上作乱，相当于子孙殴打长辈，不仅受到舆论的谴责，更会受到法律的严厉制裁。与丈夫殴打妻子不同的是，妻子只要殴夫便可立罪，而且较寻常案例加重处罚。宋朝的法律规定打伤人者，判刑四年，而妻子打伤丈夫，则要判刑五年。明、清时期的法律规定，只要丈夫告妻子殴打，无论有伤无伤，妻子都要被打一百棍，折伤以上，则较普通的斗殴致伤罪加三等；导致丈夫得重病的，则要对妻子施以绞刑。显而易见，对妻子殴打丈夫实行的是加重处罚的原则。封建时代的法律维护的就是男女之间的不平等。

关于由暴力引起的离婚，封建法律也有偏袒丈夫一方的规定。明、清法律都规定，妻子打伤丈夫，不论有伤没伤，伤轻到什么程度，只要有殴打的行为，就可以作为丈夫决定离婚的条件；折伤以上便已经义绝了。而丈夫殴打妻子，则折伤以上才可以离婚，并且不是妻子单方面提出离婚就可以办理，而是要征求双方的同意——也就是打人的丈夫和被打的妻子都同意，才可以离婚。关于这一点，《清律例》“妻妾殴夫”条律的注是这样解释的：“盖夫为妻纲，妻当从夫。妻殴夫则妻应坐罪，离合听夫可也。夫殴妻至折伤，夫虽犯义绝而妻无自绝于夫之理，故必先审问夫妇俱愿乃听离异，如夫愿而妻不愿，妻愿而夫不愿，皆不许离异也”，毫不掩饰地表达了其维护男女不平等地位的立法目的。

丈夫殴打妻子致死，由于人命关天，是要偿命的，唐、宋、明、清的法律都有相关的规定；妻子打死丈夫，也要被处死，但在量刑上，还是有所区别。例如明、清法律都规定，夫殴妻致死者绞，比妻殴夫死的处斩要轻一等。而故意杀夫罪，明、清两朝都要处以凌迟的极刑。另外，妻子即使是过失杀夫，也是死罪，只在个别情况下，才能略为从宽处理。然而丈夫过失杀妻，法律是不过问的。清代《刑案汇览》中有许多相关案例，可以很清晰地说明这个问题。

例一，石潮科骂妻石李氏不应责打小孩，用烟袋殴伤李氏手指。李氏分辩，石潮科又取木扁担向殴，李氏用手接夺，随即走避。石潮科赶夺扁担，李氏恐被夺殴，将扁担向上扬起，石潮科两手捏住扁担中节，互相拔夺，李氏力乏松手，石潮科扳力过猛，扁担碰伤囟门，倒地殒命。

例二，蒋李氏因不识字，误将田契当作废纸垫晒药末。其夫蒋常青看见，加以打斥。李氏分辩，蒋常青气忿，揪住李氏发辫，拾取柴块在李氏脑后发际乱打。李氏负伤情急，用头嚇撞，蒋常青受伤倒地，越十三日身死。

例三，杨严氏在屋煮饭，幼子失跌啼哭，杨起斥妻不行照管。严氏分辨，杨起拾柴殴伤其胳膊等处。严氏进房哭泣，杨起赶进房内，将严氏推按床上，揢住咽喉。严氏被揢气闭情急，又因护胎，用脚吓蹬，踢伤杨起脐肚，杨起跌地搕伤腮颊，逾时毙命。严氏问拟斩决，奉旨该氏并无违犯不顺，情尚可悯，从宽改监候”。

象这样因被丈夫无理殴打，本能地进行抵拒，而误伤丈夫性命的案件还有很多。此类案件，在许多情况下，明知事出无心、情有可原，是过失或误伤，只因为死去的是丈夫，名分攸关，判案者仍然要“依法办事”。法律要求妻子的就是无论是否有理由，无论情况怎样危急，都不能行使自卫的权利，哪怕因过失伤及丈夫性命，也要被判死罪。在妻子对丈夫这一问题上，与子孙殴杀父母、祖父母的惩罚采用的是同样的原则，封建法律对于夫权和父权的维护是一致的。

更有甚者，丈夫逼妻卖奸，妻子不从，屡遭丈夫殴打、辱骂，因反抗，导致丈夫死亡。虽然明知是丈夫的行为，妻子并非故意行凶，还是因为死的是丈夫，“名分攸关”，仍然按照妻子打死丈夫的法律将妻子判处“斩立决”。更为荒唐的是，有一个丈夫，因为追打妻子自行失足跌毙，法律对此并无明文规定，于是比照父母追打子孙自行失足跌毙的案件办理，判妻子“绞监候”。

“河东狮吼”的悍妇古已有之，若因口角、相殴，使丈夫自尽，则妻子要被施以绞刑。乾隆年间，江苏省山阳县民倪玉，因为续弦妻子倪顾氏对其前妻留下的四个孩子不好，与倪顾氏屡有争执，终因气忿不过，自缢身亡。依照“妻妾逼夫致死”的法律，其妻被判绞立决。对此，乾隆皇帝还特别发了上谕：“妇之于夫，犹臣之于君，子之如父，同列三纲，所关綦重。律载人子违犯教令致父母自尽者，皆处以立绞，岂妇人之于夫竟可从轻？今乃逼迫其夫致令自尽，此等泼悍之妇，尚可令其偷生人世乎？”反之，丈夫对妻子就没有威逼致死的罪名，明、清律都明文规定，殴打、辱骂妻妾导致自尽死亡的，法律不予过问；若把妻子殴打成重伤，妻子自尽死亡的，不过是“其夫杖八十”。

在明、清的法律中，女性地位之低还表现在妻子犯罪，丈夫有权在家中进行监管和处罚。根据清朝的法律，丈夫甚至能自己处罚不孝之妻。如同父母殴杀有罪的子孙，可以不负法律责任一样，丈夫对妻子也有同样的权利。若妻妾不孝，丈夫不告官，擅自将其杀死，处罪是很轻的；若事前其父母曾经告儿媳不孝，丈夫擅自杀死妻子，则处罚更轻，不过“杖一百”而已，可见丈夫对妻子居高临下的监管和处罚权是由法律来维护的。

法律除了对丈夫犯罪从轻发落之外，丈夫殴杀妻子被判罪后还有免刑的机会。在“留养承祀”的名义下，如果杀妻者是家中惟一可以奉养长亲、接续宗祀的人，也就是说父母年老，无人奉养，或父母已故并且没有兄弟，可以改判枷号示众两个月，打四十大板，然后释放！

从以上规定可以看出，封建时代关于夫妻之间家庭暴力的立法就是为了维护男女之间的

不平等而存在的。无论是夫妻相殴，还是离婚，抑或是致伤人命，法律都更保护丈夫的权利，在所有的方面，因为施暴的对象是妻子，受到的惩罚都可以较寻常案例减轻甚至免于惩罚。而妻子对丈夫的暴力，甚至不构成暴力，都要受到严惩。法律是社会的产物，是一种社会规范，封建时代关于家庭暴力的立法，充分体现了男尊女卑、夫为妻纲的思想，也是维护男女不平等关系重要工具，为千百年来男性对女性的压迫提供了法律依据，其影响极其深远。二

封建时代受到法律维护的家庭暴力在现代社会仍然很有市场。2014年“三八”妇女节前夕，李阳宣称自己是“家庭暴力代言人”的视频在网上曝光，拿打老婆的事作为直销活动演讲的噱头，竟引来台下阵阵笑声。视频一出，在互联网上引起轩然大波，有正义感的网友纷纷进行谴责。但是李阳的做法值得深思，为什么可以在公共场合发表这样的言论，对这样一个明显的、触犯法律的行为，不以为耻，反以为荣？这一具有典型意义的事件，表现出“男尊女卑”观念在一些人头脑中的顽固存在，以及几千年男权文化的深刻影响。

在男权文化的环境中，“男尊女卑”、“夫为妻纲”，女性并不是独立的个体，而是被视为从属于男性的附属物，受到夫权的压迫，因此针对女性的家庭暴力从来被认为是理所当然的。 “娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”、 “小树要砍、媳妇要管”、“媳妇三天不打就上房揭瓦”，等等。封建时期家庭暴力的相关法律又对这种观念起到了推波助澜和强化的作用。现在，这些俗语何时产生已无从考据，但却在民间广为传播，并流毒至今。

家庭暴力是男权文化的产物。男女不平等关系下所缔结的婚姻关系不是平等与合作，而是权力关系，拥有政治、社会资源更多的一方可以压迫、支配相对弱势的一方，并且制定出有利于自己的法律来维护这种权利。男权社会中，当夫妻之间发生冲突时，为了维护既有的权力，暴力便成为男性迫使女性服从自己的工具。

进入父系氏族社会末期，随着社会生产力的发展，农业、畜牧业成为主要的生产部门，直接创造物质财富，男子成了这些生产部门中的主要劳动者，女性则渐渐在生产中居于辅助地位，而在繁重琐碎但不直接创造财富的家务劳动中承担主要责任。男子占据了原来女性在经济领域的重要位置，女性在社会生产中的地位一落千丈。在男权社会，男性占有绝对的统治与支配地位，政治选举权、被选举权和政治权力继承权都属于男性。男性是男权社会的主体，支配社会的一切道德、风俗、习惯、法律、政治、经济都以男性为中心，并以维护男性利益为目的。在漫长的封建社会中，“男主外、女主内”、“男尊女卑”、“三从四德”、“夫为妇纲”等夫权思想逐渐强化，传统观念和法律制度支持男性在家庭中将女子视为私有财产，并对其拥有控制权和支配权；而社会生产、政治制度又将女性排斥在公共生活之外，使女性失去经济独立的机会。在这样的社会里，男女在家庭及社会中的地位都是不平等的。无论是经济基础还是政治权力，都属于男性，因此无论是在家庭里还是社会上居主导地位的也是男性，而女性则陷入无权和从属的境地。所以“男尊女卑”是男权文化的集中体现，也是家庭中男性对女性暴力的根源。

社会对家庭暴力的宽容，同样是男权文化的体现。公众对待家庭暴力的态度，属于道德和社会舆论的范畴，是社会对家庭暴力如何进行价值评判的问题。一般情况下，人们普遍认为家庭暴力是发生在家庭成员之间的事情，外人无法做出判断，也无法直接干涉别人的私生活，这种观念所形成的舆论氛围，在一定程度上助长了家庭暴力事件的发生。因此，家庭暴力长期以来被视为家庭私事，不告不问，单位不管，执法机关为难，因为“清官难断家务事”。人们还认为“夫妻没有隔夜仇”、“两口子打架，床头打完床尾和”，事实上许多“夫妻打架”是不可能这样轻松解决的，而这些看法却直接影响了对家庭暴力问题的处理，即使被打得鼻青脸肿，如不构成犯罪，对施暴者也无法处罚，所以“多一事不如少一事”；即使构成了人身伤害，对施暴者的惩罚也常常不到位。惩治过轻使法律起不到对施暴者的震慑作用，在现实中，执法部门对家庭暴力处理偏轻、打击不力、甚至以情代法、以情抵罪的现象在许多情况下普遍存在。这既有法律不健全的因素，但更重要的是人们思想上对家庭暴力的认可和宽容。人们一般认为家庭暴力是别人家庭的内部事务，通常采取不过问、不干涉的态度。发生家庭暴力报警的，只要没构成严重伤害，警察也尽量采取调解的方式来解决。有些遭受家庭暴力的女性提起离婚诉讼，却由于提供不出相关证据等原因，无法离婚，不能摆脱痛苦的婚姻。家庭暴力不能通过公权力加以控制，会使得施暴者更加有恃无恐。媒体称李阳在实施家暴行为前曾想到这在美国就犯法了，却仍然敢于动手，说明法律还缺乏足够的威慑力。

男权文化的思想还体现在一些受害女性的观念中。自古以来，丈夫在家中保持着强权的姿态，有些人任意欺负、辱骂、殴打妻子，以此显示其在家庭中的地位，确立自己“男子汉大丈夫”的尊严。家庭暴力大多数发生在家庭内部，具有隐蔽性。有些女性碍于“家丑不可外扬”的心理，遭受家庭暴力时，因为怕招人耻笑，被人瞧不起，不敢也不愿意对外张扬。因此有时警察接到邻居报警前来干预家庭暴力时，却遭遇夫妻二人“一致对外”的尴尬。有的受害者在受到暴力伤害后，不及时向有关部门反映，而是顾及施暴者的形象和面子，采取忍耐、宽容的态度，寄希望于对方的良心发现；有的进行了举报，又不忍心施暴者受得制裁，最终放弃追究其法律责任。我国还有“多年的媳妇熬成婆”这样的说法，有的女性自己遭受过丈夫的家庭暴力，当她们成为婆婆，与媳妇有了矛盾，或儿子和媳妇产生摩擦时，会纵容儿子去殴打妻子，以显示自己地位的提升，平衡曾经屈辱的心理。所有这些都会使对妻子的家庭暴力行为更加肆无忌惮。

沿着历史与传统形成的“男尊女卑”价值观，再加上大多数家庭男强女弱的社会现实，使得家庭暴力这样一个社会现象不可能在短时间之内自行消失。因此，为反对家庭暴力而实行立法就显得尤为重要。

三

法律，是由国家机关依照一定程序制定，具有一定文字形式并由国家强制力保证执行的行为规则。

在古代，中国历史发展的每一阶段都有相应的法律为统治者服务。从封建时期与家庭暴力有关的法律来看，维护夫权是其最鲜明的特征，把男女不平等的原则贯彻到每一个家庭、每一对夫妻。我国进入阶级社会起，宗法制度便起了支配作用，宗法的精神和原则——尊尊、亲亲、男女有别是封建家庭得以建立的重要基础。因此，维护不平等关系的法律，也体现在婚姻的各个方面。中国古代传统法制以维护家族、宗族、国家等团体利益与集体和谐为宗旨，强调社会成员的服从义务，表现在家庭中，就是“夫为妻纲”。这种夫权统治是以男性为中心的封建宗法制度在夫妻关系上的反映，是与封建社会男女两性社会地位的不平等紧密相联的。女性在封建社会中一直处于卑贱、屈从、依附、遭奴役的地位，关于家庭暴力的法律，强制性地将女性置于不能有任何反抗的困境之中，是维护男尊女卑的封建伦理的有效武器。

新中国成立后，从国家立法的角度确定了男女平等的原则。宪法规定:“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的

权利。”“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。”“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”所有公民在法律面前一律平等，这是我国公民不论男女都享有的基本权利。作为国家的根本大法，肯定男女平等，是社会的一大进步。在宪法的原则之下，我国的《民法》、《婚姻法》以及《妇女权益保障法》等等都为保障女性权益做出了相应的规定，扫除了一切压迫、歧视和束缚女性的旧法律。当人类历史发展到21世纪的今天，构建社会主义和谐社会是我们的首要任务，现代化建设也离不开男女两性的共同参与，因此需要法律来进一步推动和维护男女两性平等。社会主义和谐社会的基本特征是：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。这些基本特征相互联系、相互作用，同时需要借助于法律制度进行推动并给予保障。社会成员的和睦相处，社会关系的和谐顺畅，都有赖于法律制度的完善与合理。因此，法治是社会和谐发展的基石和保障。

家庭，是构成社会的基本细胞，家庭的幸福安康是社会和谐稳定的重要基础，频繁发生的家庭暴力，是构建和谐社会过程中一个刺耳的不和谐音。在一个“夫权”思想为主导、充斥着暴力的家庭中，和谐不会自发地生成，也不会自然地实现。和谐家庭的构建，同样需要借助于法律制度的推动与保障。保护妇女权益的现有法律代表了国家的原则立场，维护男女平等，是保护女性合法权利不可或缺的。然而，具体到家庭暴力方面，实际的情况复杂多样，还需要专门的、可操作性强的法律规定，这样才能切实有效地保证受害者的身心安全。

对家庭暴力进行专门立法，可以使人们在面对家庭暴力的许多复杂、特殊的情况时有法可依；而公正、高效的司法是惩治家庭暴力、构建和谐家庭的有力保障；明确的法律规定，可以促使家庭成员遵纪守法，不以家庭暴力来触犯法律；法律监督可以通过对立法、司法、和守法三个方面的作用来间接保证和促进和谐家庭的建设。作为法治社会最主要的规则，法律是所有社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范，反家庭暴力的立法将会对在社会基本细胞——家庭当中实现男女平等起到强有力的推动作用。

综上所述，面对家庭暴力的社会现实，需要教化，更需要法律。几千年形成的思想观念不可能一下子彻底改变，而法律可以及时地制止暴力行为的发生和发展，进而促进人们观念的改变。也就是说，反家庭暴力法的功能就是要保护受害者、惩戒施暴者，通过伸张正义的法律，实现男女双方的真正平等。因此，反家庭暴力的立法对社会和历史的影响也将是深刻而久远的。

参考文献：

1、张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社，2007年8月。

2、谭琳主编：《1995年——2005年：中国性别平等与妇女发展报告》，社会科学文献出版社，2006年3月。

3、吴宁，岳昌智：《女性权利的法律保护》，同济大学出版社，2010年8月。

4、谭荣光：《浅谈家庭暴力的现状与对策》，法律图书馆网，论文资料库，2008年10月22日。

5、《中国妇女发展纲要（2011——2020）》

6、《制定家庭暴力防治法促进社会和谐》相关文章，《妇女研究论丛》2012年第3期。

7、阴法鲁、许树安主编：《中国古代文化史》，北京大学出版社，1991年5月。

女性与法律论文范文第8篇

“法律与政策性别分析理论与方法工作坊"2009年4月27日～5月6日在西安举行。本次工作坊由陕西省委党校妇女／性别研究与培训基地、西北工业大学妇女发展与权益研究中心主办，中央党校妇女研究中心，妇女性别研究与培训基地协办，香港乐施会资助。该活动旨在提升参与者对政策法律的社会性别分析能力，培养并扩大社会性别与公共政策的研究与倡导力量，推动社会性别与公共政策网络的可持续发展，促进以社会性别视角监测政策法律的后续干预行动。

中国内地和台湾地区的8位社会性别研究领域资深专家和全国各地的近50名学者参加了工作坊。工作坊采用专家授课与分组讨论相结合的方式，既有对理论的阐述和探讨，又有个案分享与思考，内容丰富，引人深思。工作坊的主要内容包括以下几方面：

一、性别理论与议题的探究

台湾大学的黄长玲副教授专门介绍了有关女性主义方面的重要政治理论，如契约论、“性别主流化”和“全球女性主义行动纲领”、“性别二元论”、“女性主义与正义理论”等重要的性别理论，分析了西方20世纪60年代新社会运动出现以来的性别议题，阐明这些议题不但引导着社会与政治改革，也成为了知识界研究的焦点。同时介绍了近年来台湾地区对性别议题的关注程度与影响效果。在理论阐述中，黄教授专门为大家介绍了女性主义经典书籍，如卡罗尔的《性契约》，西蒙伏娃的《第二性》。提出经典文献对性别理论推进的重要作用。

在“性别与法律的本土方法探讨”专题中，西北工业大学妇女发展与权益研究中心主任郭慧敏教授为大家理清了生理陛别、社会性别、性别多元主义、性别歧视等概念；阐释了女性与性别的关系；分析了女权主义理论形成的背景、理论基础及构建目标，具体分析了政策与法律的内在性别意识。

在“父权制在当代中国的表现形态”专题中，南京师范大学金一虹教授介绍了国内外父权制理论和模式，指出了在全球化经济中、工业化和市场分工境遇中探究父权制的演变，提出要在应对传统父权制和资本主义父权制的双重压迫中进行关注与思考。

二、社会性别主流化的行动研究

中央党校李慧英教授在“性别平等政策倡导的行动研究”议题中结合中央党校妇女研究中心多年来的政策倡导的行动研究经验谈到，政策倡导的目标人群是制定政策和执行政策的政府官员，政策倡导要进行实证调研和政策建议。在发现、提出问题时，更要研究并提出可行性的建议，否则不会引起关注和重视，难以起到政策倡导的作用。政策倡导还要考虑倡导的方法、路径和策略。其一是通过向人大、政协提交议案这一制度化的方式，加大对政府决策产生影响。其次是召开媒体信息会与递交议案并举，影响公众的观念，并通过媒体传播主张和建议。可以将媒体的反应作为政策倡导的一部分附在提案当中，或形成内参上报。第三种是与相关的政府部门联合召开专题研讨会，在会上展示研究成果，引起政府的关注和决策者的注意，也能够使政策倡导产生良好的效果。在整个倡导过程中，影响高层和相关部门的主要领导非常重要。同时应注意到，在行动研究中从社会性别的视角出发，发现政策与法律中存在的性别歧视内容。这样做，就较有把握把社会性别纳入政策与法律的制定中，实现性别主流化。

西北工业大学郭慧敏教授在“性别与法律的本土方法探讨”专题中，结合西北工业大学妇女发展与权益研究中心多年来的经验与成果谈到，要坚持把社会性别纳入政策与法律的制定中，实现性别主流化。认为应通过赋权使女性增加立法参与机会，增强女性主体意识，争取法律性别平等。要对个案进行性别化研究，搭建陛别支持网络，提供法律援助。立法推动和司法干预一体化等是推进性别平等的必要而可行的策略。

台湾世新大学顾燕翎教授从事性别理论研究与实践多年，并且亲身经历了台湾地区妇女运动从体制外到体制内的过程，她对体制外和体制内的妇女运动进行了全面比较。她认为，在体制内以政府的资源作为支持发展性别平等方面，其实是能够为妇女权益提供更好的服务的。但体制内的女性主义会受到很多限制，体制外的女性主义则更为自由。体制内外是相辅相成的，体制内的发展需要体制外的(支持，没有体制外的妇女运动的强大支持，体制内也难以实现改革。

台湾大学妇女研究室被认为是台湾妇女／性别研究方面的重要机构之一。台大妇女研究室召集人林维红副教授在她的“研究与实践”专题中讲述了台大妇女研究室走过的路程以及多年来的经验与成果。认为，妇女，性别研究机构对推动性别平等有重要的作用，但应有持续的贡献，应该进行制度化建设。同时，妇女与性别研究不能自限于学院内，必须重视体制内外的交流。台大妇女研究室于1985年创刊的《妇女与性别研究通讯》，已然成为妇女与性别学界与民间团体沟通的重要渠道。林教授还讲到，要落实性别平等，必定要从教育着手才是根本之道。随着妇女与性别研究的蓬勃发展，台湾高校推进性别平等教育的进展很快，各大专院校开设性别相关课程计有数百门，使得跨校、跨领域的妇女与性别研究及课程合作成为可能。

三、家庭暴力、性骚扰及害的防治建制

台湾东华大学陈若璋教授作为台湾在应对家庭暴力方面的资深心理学家，认为家庭暴力发生的原因很复杂，但对家庭造成的伤害却很大，尤其对于受虐者而言，更是难以恢复的伤害，其中又是以女性为主。从20世纪80年代中期后期开始，家暴问题在台湾日益突出并受到重视。从当局开始从心理治疗发展到形成应对政策，在研究人员和机构的推动下，立法院通过了《家庭暴力防治法》，建立起了家暴的防治机制。另外，陈教授还讲到，害犯罪作为社会不能容忍的犯罪，其实有其深层次社会、心理、家庭等背景，因此，建立本土性罪犯处理模式有一定的现实意义。

女性与法律论文范文第9篇

全国人大常委会副委员长、全国妇联主席、中国妇女研究会会长顾秀莲作了题为“深入学习贯彻党的十七大精神，充分发挥妇女研究的作用，为构建和谐社会做出新贡献”的重要讲话。她深刻阐述了新形势下加强妇女/性别研究的重要意义，强调贯彻落实党的十七大精神，妇女/性别研究需要着力研究的几个重点和难点问题：一是要加强对中国特色妇女运动特征和规律的研究，逐步形成具有中国特色社会主义妇女理论体系，为中国特色社会主义理论体系的不断完善作贡献；二是要加强先进性别文化研究，促进中国特色社会主义文化的发展与繁荣；三是要加强社会管理、公共政策及公共服务中的性别平等研究，积极推动社会性别主流化进程；四是要加强性别平等与民主法治建设研究，努力推动中国民主法治化的进程。她特别提出要认真总结建立妇女/性别研究和培训网络的经验，积极主动地争取党政领导与有关部门的重视和支持，加强与各地社科联、有关学会、高等院校和社会科学研究机构的联系，广泛团结各学科的妇女研究工作者和社会各界关心妇女研究的人士，尤其要吸引更多的男性参与妇女和性别研究，丰富分析问题的视角，开展多种形式的合作，进一步扩大和完善妇女/性别研究和培训网络，共同推动妇女研究的创新与发展。全国妇联党组书记、副主席、书记处第一书记、中国妇女研究会副会长黄晴宜出席会议并主持开幕式。陕西省委常委、组织部长李锦斌，陕西省人大常委会秘书长岳松华，省委副秘书长薛耀，省委党校常务副校长薛引娥，省妇联主席刘丽鸽等领导同志也出席了会议开幕式，并为陕西省委党校妇女/性别研究与培训基地聘请的客座教授颁发了聘书。

本次年会在组织、筹备与研讨中呈现出如下特点：

第一，组织方式上，充分发挥妇女/性别研究与培训基地的作用。本次研讨会是中国妇女研究会首次与省委党校和省妇联合作在西部的妇女/性别研究与培训基地召开年会。中国妇女研究会办公室和陕西省委党校、省妇联密切合作，共同完成了会议的设计、组织、筹备与研讨，这也是发挥妇女/性别研究与培训基地作用，整合社会资源，扩大社会影响，推动妇女研究的一次新尝试。

第二，研讨主题上，紧扣时展命题。本次研讨会是在构建和谐社会的大局中探讨性别平等问题，主题非常鲜明。与会者立足于社会学、人口学、经济学、政治学、哲学、法学、教育学、历史学、传播学、心理学等不同学科，基于不同的实践经验，以高度的责任感和使命感，对如何在建构和谐社会中推动两性的平等、和谐展开了热烈的研讨，既有理论分析，也有调查研究，还有立法和政策建议。

第三，研讨内容上，加大了性别平等与法律政策研讨的份量。在19位专家学者和有关部门领导的大会发言中，其中有10位阐述了有关法律政策的制定、修改与完善。如何更有效地以研究影响法律政策的制定、修改与完善，推动更多体现性别平等的法律、政策的出台，成为本次研讨会的一个热点。

下面，分专题对本次研讨会的主要观点进行综述。

一、“性别平等与民主法治建设”专题

性别平等与民主法治是本次会议的研讨重点。讨论中，与会的专家学者认为，促进性别平等，构建和谐社会离不开完善的法律体系。在贯彻落实《妇女权益保障法》的同时，要制定和修改其他相关法律，以形成各项法律法规的相互支持。与会者从社会性别的视角讨论了《反就业歧视法》、《村民委员会组织法》、《防治家庭暴力法》、《就业促进法》、《老年人权益保障法》、《女职工劳动保护条例》、《家政工条例》等法律法规的立法原则、立法思路和主要内容。有专家认为，在中国现阶段，应以妇女为中心，以性别平等为基本原则来审视各项法律法规，认真分析这些法律和政策是否关注到现实生活中存在的两性差异。

全国妇联妇女研究所副所长、研究员刘伯红阐述了在联合国《消歧公约》框架下推进中国性别平等的立法决策的必要性和优先领域。她建议，国内立法应按照《消歧公约》要求，做出对妇女歧视包括直接歧视和间接歧视的定义；在国家统计法中加入分性别统计的要求，促进和提供按性别、地区和民族分列的数据统计；制定反对对妇女暴力的国家立法；在《选举法》、《村民委员会组织法》、《公务员法》中采取持续的措施，包括暂行特别措施，例如制订足够的数字目标、指标和时间表，推进妇女参与到一切公共生活领域（包括外交领域）的工作中；加强《就业促进法》中反对就业歧视的司法解释，防止妇女在公、私部门的就业领域遭受歧视，克服纵向和横向的职业隔离，确保妇女同工同酬、平等获得社会福利和服务；建议进一步制订反对工作场所性骚扰的法律细则；修改农村中一系列以男性为主的政策和制度（包括生二胎的规定），从根本上消除歧视女性的土壤。

民政部基层政权和社区建设司调研员范瑜分析了修改《村民委员会组织法》面临的新形势和修改重点，从性别视角提出具体修法建议：一是在妇女当选比例上，从规定“适当名额”向明确比例或数量转变；二是在当选领域上，从规定增加女村委会成员数量向增加女村民代表数量拓展；三是在保障权益范围上，从规定维护选举权、被选举权向维护决策权、管理权、参与权、监督权等方面延伸。

中国政法大学研究所项目主管王春光介绍了中荷大型合作项目“消除中国的就业歧视”，论证了《反就业歧视法》的立法目的与必要性，突出强调了消除性别歧视应是中国《反就业歧视法》的一个重点，其原因是，性别歧视是歧视现象的传统类别，也是各国反歧视法的重点领域；与其他歧视一样，中国的性别歧视尚处于裸的直接歧视、甚至制度歧视阶段。

全国总工会女职工部权益二处处长钱晓斐介绍了全国总工会参与修改《女职工劳动保护规定》（以下简称《规定》）的情况。她指出，全总女职工部1998年首次提出修改《规定》的建议后，经过不断调查研究，现提出了《规定》修改的主要内容：一是将“女职工劳动保护规定”这一名称改为“女职工劳动保护条例”；二是扩大了现行《规定》的适用范围，增加了“个体经济组织、民办非企业单位等组织”，“企业、事业等单位”；三是明确了女职工孕期保护、产假、定期健康检查的规定；四是增加了关于女职工产假期间生育保险待遇的规定；五是对女职工劳动合同签订、履行、变更与解除作出了明确规定；六是加重了用人单位违法的法律责任，修改了女职工违反国家有关计划生育规定的法律责任。

中国社科院法学研究所性别与法律研究中心研究员陈明侠对中国制定全国性家庭暴力防治法提出一些立法思考。她指出，至2006年4月30日前，世界已有89个国家有专门立法条文反对家庭暴力，其中60个国家有家庭暴力专项立法，中国制定全国性家庭暴力防治法势在必行，并强调家庭暴力防治法的制定应把定义、基本原则、保护令、暴力行为的矫治、家庭暴力罪、证据、社会救助与服务、法律责任列为要点加以论证。

北京大学法学院妇女法律研究与服务中心专家组成员王竹青提出了家政工劳动权益保护立法的必要性。她指出，家政服务在中国已成为一项不可忽视的产业，而在目前的法律框架下，家政行业不能适用《劳动法》，无法适用《工伤保险条例》的相关规定，但家政工在工作过程中，无论是对自己还是对雇主，确实存在着风险，这些风险该怎样防范？怎样补救？目前的法律显然不能解决这些问题，因此建议对家政工的权益保护进行专门立法。与会者对此展开了热烈的研讨，大家普遍认同家政工作为非正规就业的重要群体，其劳动权益应当受到法律保护。但是否进行专门立法，许多人提出了质疑。有人提出首先要明确妇女与法律的关系，不能什么都靠法律来解决，应考虑除法律以外的其他途径。比如西安的经验就是政府出台政策，提倡雇主和家政工进行谈判。有人认为家政工的劳动权益主要应该通过市场秩序来规范，而不是法律。有人认为，应该对立法的前提进行充分论证，把家政工视为弱者是否合适？如果过度保护，反而可能会限制资源的获取。有人认为，家政工的劳动权益保护应该纳入劳动法的内容。

国家劳动和社会保障部培训就业司调研员高林对《就业促进法》的主要内容作了简要介绍，并指出为做好该法的贯彻实施，劳动和社会保障部正在制定相关的配套法规，《公平就业条例》已列入调研计划，性别就是其中的一个重要研究专题。

全国妇联妇女研究所政策法规研究室助理研究员贾云竹介绍了将社会性别纳入《老年人权益保障法》修法历程。她指出，由于历史的局限，1996年中国颁布的第一部《老年人权益保障法》未能纳入性别视角。当前老年人口的女性化趋势日益突出，而老年妇女在教育状况、健康保健、照料赡养、经济安全、社会保障等方面所积累的资源和享有状况均低于男性老年群体和其他年龄段群体。构建和谐社会的新形势下，《老年人人权益保障法》的修改应该更充分地体现性别平等和公正的原则，强化国家和社会对老年妇女群体的支持和辅助政策，切实保障老年妇女能平等分享社会发展的成果。

讨论中，与会者还提出了一些值得进一步探讨的问题，例如，兼有研究与行动职能的非政府组织在立法建构中的角色和作用、妇联组织在推动立法方面的自觉意识和行为能力、法律概念和法律条文具体化的重要性、立法参与机制的改革、研究机构与立法机构的有效互动、《女职工劳动保护条例》修改的理论基础和理念变化、女职工劳动保护与公平就业之间的互相影响、女职工劳动权益保障的国家责任和企业责任的分担，等等。为保障在贯彻实施各项法律政策时体现性别平等的原则和内容，应该在公共管理过程中设立或改革相应的工作机构，使之承担起宣传倡导男女平等基本国策、提供社会性别分析信息和技术支持、受理性别歧视申诉等职能。

二、“社会管理、公共政策及公共服务中的性别平等”专题

与会者普遍认为，要加强对公共政策的社会性别分析，制定积极的、有利于消除性别不平等现象的社会公共政策，重视社会性别主流化的作用，积极探索适合中国国情的社会性别分析范式和社会性别主流化的模式。虽然中国的政策制定没有主观故意的性别歧视，但是，忽视或不歧视的中性政策在实施过程中却可能产生歧视的现象，客观上限制了性别平等权利，成为贯彻落实男女平等基本国策的阻碍。因此，要在政策的制定和实施过程中关注男女两性的不同需求，纠正市场失灵和现实中已经存在的不平等，使男女两性享有平等机会参与并受益于经济社会发展。

全国妇联妇女研究所国际室主任杜洁指出，十七大报告多处提到“民主”、“民主”，为社会性别分析提出了新要求，创造了新机遇。要让全社会认识到性别问题不是单纯的妇女问题，也不仅是妇女组织需要面对的问题，而是社会发展的问题，需要党政部门承担责任，社会各界共同努力。公共政策的社会性别分析并非仅仅是分析妇女问题，维护妇女权益的工具，而且也是分析社会问题，制定社会政策的工具。

有学者提到，开展公共政策的社会性别分析，首先要弄清楚为什么进行分析、分析什么、怎样分析，分析结果如何服务于决策。不仅要通过社会性别分析发现目前存在的性别差距，而且要通过制定基于社会性别分析的政策和措施缩小差距，最终消除差距。应对不同层面和领域的公共政策进行全面、系统的社会性别分析，不断拓宽社会性别分析的使用范围，这不仅需要学术界的研究，更需要政府部门建立相关的工作制度，特别是决策部门与研究机构之间跨部门、跨领域的合作机制。

全国妇联妇女研究所政策法规室主任蒋永萍指出，对公共政策进行社会性别分析不但可以及时发现目标人群的不同需求，在此基础上制定有针对性的政策措施，而且还可以监督和改善政策的实施，使其惠及最广泛的利益人群。但是本土化的社会性别分析还处于探索阶段，许多与妇女发展密切相关的政策议题，还未得到深入的研究讨论，公共政策研究的方法和工具运用尚不娴熟，一定程度上影响了研究成果的操作性和影响力。

有的学者提出，中国以经济建设为中心的国家政策的制定过程中往往更多关注效益，土地等有关资源分配的政策被视为一项产业政策，追求生产效率时常忽略资源分配中的平等议题，没有具体配套措施保障妇女土地权益。教育政策也同样如此，被作为以质量和效率为导向的政策，忽视了贫困地区对教育资源的享有。

上海市妇联研究中心主任陆建民，介绍了上海市妇联参与公共决策的实践探索。她指出，妇联作为妇女利益的代表者，参与社会公共政策的研究、制定、监督实施和政策评估，是表达妇女群众的利益诉求，从根本上维护妇女合法权益的重要途径，也是推进公共决策的科学化、民主化和法制化的要求。在政府职能转变进程中，妇联应根据妇女群众的需求和妇联组织的职能，有目的、有针对性地承接社会管理和公共服务责任。这就要求妇联要认真开展调查研究，在选题上要以促进妇女发展、维护妇女权益和构建和谐社会为主题；在具体操作上要为公共政策的制定、实施和评估提供既有数据分析，又有解决方案的对策建议。有的学者还提出要学习和借鉴其他国家妇女组织社会化的运作模式，形成广泛的社会支持系统，提高妇联组织的工作水平。

与会学者们共同呼吁要制定积极的、有利于消除性别不平等现象的社会公共政策。要进一步提高妇女参政的比例；采取积极就业政策，保证女性的再就业以及女性的同工同酬，同时要出台有利于消除性别歧视，规范劳动力市场发展的政策、措施；修订不平等的退休政策，消除男女在进入和退出职业生涯方面的制度性不平等；完善关于弱势妇女群体的社会保障政策、社会福利政策、教育和卫生保健政策、扶贫开发政策等各项社会政策；进一步扩大面向社会弱势群体的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的覆盖面。构建一个公正的教育与社会体制，使得农民工子女可以通过自身的努力，获得公平的教育与就业机会来实现代际流动。

三、“两性平等和谐与先进性别文化建设”专题

与会者普遍认识到，任何性别不平等现象都有其深刻的文化基础，某些落后的性别观念作为支撑男女不平等现象的文化基础，以其巨大的惯性阻碍着男女平等的法律和政策效应。推进性别平等，促进社会和谐，需要构建先进性别文化，树立社会公众共享的、以性别平等为核心的价值观念，传播体现性别平等和谐的知识和信息，这既是落实男女平等基本国策的客观需要，也是繁荣和谐文化的内在要求。

消除对妇女的歧视和实现男女平等，男性肩负着重要的责任。中华女子学院副院长、教授李明舜指出，保障妇女人权、促进男女平等，不仅是现代男性所应承担的社会责任，而且是应当履行的法定义务。男性参与促进性别平等的行动，是重建性别秩序的重要环节，也是男性自身解放的前提。男性参与两性平等活动，首先要参与先进性别文化的构建，使性别平等成为社会文化伦理中的合理部分。

与会者对大众传媒肩负的传播先进性别文化和监督性别歧视现象的社会责任给予了极大关注。中国政法大学人文学院新闻系讲师张艳红指出，应警惕“女性形象商业化存在即合理”的媒体潜规则，建立健全规范媒体行为的法律法规和管理制度，创办妇女传媒监测网，规制大众传媒的内容和传播方式，否则，这些潜规则很可能变成明规则，产生不利的社会影响。

中国传媒大学媒介与女性研究中心助理研究员张敬婕与大家分享了“大众传媒与大学生性别观念的发展”的调研报告。调查发现，虽然随着性别平等观念借助媒介平台大力推广与普及，当代大学生对传统的性别观念和刻板印象日趋表达出质疑与反抗的态度，但是对于女性面临的参政、受教育、经济参与等层面的问题，男女大学生都存在着观念上积极接受“性别平等”而行动上却消极对待的现象。目前女性群体的思想观念出现多样变化，即使受过高等教育的女大学生，也有一部分人对大众媒体和现实生活中的性别不平等现象缺乏坚定而明确的判断，甚至认同媒体对男女两性形象和行为的刻板化塑造，或者漠视大众传媒以“美女”吸引眼球的现象。

有的与会者认为，在宣传倡导先进性别文化的过程中，要注重了解年轻一代女性，特别是女大学生的性别意识和性别观念。因此，要积极探索有效的宣传倡导方式，用贴近年轻一代女性，特别是女大学生生活的话语和方式宣传先进性别文化，鼓励女性将自己的人生坐标与时展融合起来，培养有性别意识、有“四自”精神、有发展能力的新一代女性。有的学者提出，构建两性平等的和谐家庭，要创新工作思路、理念和方法，妇联组织开展的“和谐家庭”评选等活动，要有意识地引导男女平等的社会价值观，而不是强化男女不平等的社会性别规范。还有的学者提出，要关注少数民族地区的先进性别文化建设和女性教育发展。陕西省妇联研究室主任班理介绍了陕西省妇联发起的具有性别平等和扶贫特点的社会公益工程――“红凤工程”，从实践的层面阐释了和谐文化的建设。

与会者普遍认为，构建先进的性别文化要充分发挥全社会各个部门、各个方面的作用，形成建设的合力。全国妇联妇女研究所助理研究员马焱指出，和谐性别文化是和谐文化的重要组成部分，当前应抓住和谐文化建设的契机，推动将和谐性别文化融入和谐文化建设的主流，将性别平等和谐的文化规范作为社会主义核心价值体系的重要内容，并把这一要求纳入国民教育和精神文明建设的全过程，动员全社会力量，从不同的角度和层面开展社会行动，营造有利于妇女发展和性别平等的社会文化环境。

四、“构建和谐社会与性别公正的理论研究”专题

与会学者一致认为，性别平等和谐是和谐社会的必然要求，性别和谐与经济和谐、阶层和谐、民族和谐、区域和谐、生态和谐等一样，都是实现社会和谐的重要条件。然而，目前社会发展中还存在许多与性别平等相悖的不和谐因素。比如，在资源占有与分配方面，女性仍然处于弱势地位；在政治领域，女性参政比例偏低；在经济领域，女性容易遭受就业歧视；在文化领域，落后的传统性别文化仍然阻碍着妇女发展和男女平等的进程；生育过程中，妇女生产者的劳动付出难以得到有效补偿；财产继承中，妇女的合法权益得不到充分保障；婚姻生活中，妇女所遭受的家庭暴力尤为严重，等等。性别间的不平等不但违反了社会公正原则，与和谐社会的基本精神背道而驰，而且还具有连带效应，如出生性别比居高不下的问题有着潜在的社会隐患。与会者认为，要站在构建社会主义和谐社会的高度充分认识全面贯彻男女平等基本国策的重要性，深入分析性别不平等现象作为不和谐因素对社会造成的影响。要在理论上深刻理解促进性别平等是构建和谐社会的有机组成部分，在社会上广泛宣传先进性别文化和公平公正的社会价值观，在决策上将性别平等纳入经济社会发展政策。

与会者针对“性别和谐”的涵义进行了深入讨论。厦门大学福建女性发展研究中心主任叶文振指出，应该对性别和谐的概念进行学理探讨，性别和谐的基本内涵应该包括性别尊重、性别公平、性别友爱和性别均衡。全国妇联妇女研究所所长谭琳强调，在构建和谐社会话语中探讨性别和谐，一定要坚持以性别平等为前提。全国妇联妇女研究所理论室主任丁娟指出，对性别平等与和谐应从动态的角度来审视，平等与和谐是一个社会历史的范畴，必须要在具体的社会历史语境中进行研究和把握。在不同的社会，不同的时代，人们对两性和谐的理解和追求不同，两性和谐的内涵也就不同。例如，在封建社会，人们将不平等的男尊女卑、男主外女主内视为“和谐”；我们现在要倡导和追求的和谐，是以性别平等为基础、为前提的两性和谐，是主张男女平等、共同发展的和谐关系。在对性别平等与和谐的关系问题的讨论中，与会者学者在各抒己见的基础上达到了共识，普遍认为正确理解性别和谐是实现性别和谐的前提，性别和谐应该以性别平等为核心，它既强调平等又尊重差异，以两性共同发展为目标；它既不是以牺牲女性权利和机会为代价实现的所谓和谐，也不是以牺牲男性为代价，以女性取代男性成为权力中心形成新的不和谐，而是要改变不平等的性别关系和性别分工，建立有利于两性共建共享的利益协调机制，营造两性平等、协调、共同发展的和谐状态。

与会学者还强调，为促进性别的平等、和谐，必须广泛动员社会各界的力量齐抓共管。为性别和谐建立顺畅有序的社会流动机制、合理公正的利益协调机制，安全可靠的社会保障机制、有效有力的社会控制机制、通畅便利的矛盾疏导机制，进一步整合教育资源，继续加大教育与培训力度，改善经济发展中资源占有、分享上的性别不平等，拓展改革成果的覆盖面，提高妇女从业层次，促进社会性别的合理分工，构建两性共同分担家务的和谐家庭，实现男女两性的共同发展。

2007年12月22日晚，中国妇女研究会会刊――《妇女研究论丛》编辑部还举办了“学术刊物在推动中国妇女/性别研究中的作用”沙龙活动。沙龙由《妇女研究论丛》主编谭琳主持。她首先介绍了举办沙龙的目的，希望大家共同探讨新形势下如何充分发挥社会科学刊物在提升妇女/性别研究水平、扩大研究的学术影响和社会影响、宣传先进性别文化等方面的作用。《妇女研究论丛》、人大复印资料《妇女研究》、《中华女子学院学报》、《人口与经济》、《浙江学刊》、《浙江大学学报》、《中华女子学院学报山东分院学报》、《陕西省委党校校刊》、《陕西省委党校校报》、《教学科研参考》等期刊的执行主编、编辑以及其他一些与会人员三十余人参与了沙龙。大家在发言中介绍了刊物刊载妇女/性别研究成果的历史、侧重点、作者队伍、刊载量、社会影响和评价，提出了今后发展的思路，表达了对力量整合的需求和愿望。

《妇女研究论丛》编委叶文振在发言中指出，在现有女性期刊中，《妇女研究论丛》作为国内最权威、最专业的妇女/性别研究刊物，在办刊方向、学术定位上应进一步提升。今后应在以下几个方面努力：在学术规划方面起引导作用；对某一领域的学术进展请国内最权威专家进行综述，避免低水平重复；对国内新近出版的专著进行推介；发表一些新的大型的调查资料，做到资源共享；《妇女研究论丛》编辑部可以作为牵头人，与其他相关刊物联合开座谈会，对热点用专栏进行探讨，在某种程度上起到答疑解惑的作用；通过网络把编委会组织起来，使编委作用得以体现。

女性与法律论文范文第10篇

关键词：刑事和解；女性主义；女性气质

女性气质兴起于女性主义运动中，是女性主义理论的一个分析范畴。从女性主义的视角研究刑事和解制度，一方面是基于自己的切身体验和对女性生活状态的感悟，更重要的一方面是考虑到刑事和解的“软诉讼”特点与女性气质中追求和谐、注重维系关系、强调关怀的特质相符，然而，纵观国内外文献，关于刑事和解中映射出的女性气质的讨论却没有，可以说学术界对本问题的探究还处于空白状态。

一、刑事和解制度

刑事和解制度是被本土化了的“被害人-加害人和解制度”，与传统意义上的对抗制诉讼有明显的区别。犯罪行为发生后，有些加害人与被害人不想经历司法审判，加害人意图弥补被害人损失，以此争取法律的宽大处理，另一方面被害人基于自身利益的考量，也不愿意将双方置于对抗的境地，这种类似的需求就为刑事和解制度的产生造就了生发的土壤。

刑事和解制度一开始只是作为一种司法实践被法院、检察院试点运行，从最初的自诉案件、未成年人案件，到后来的轻微刑事案件、交通肇事案件，刑事和解制度越发地迸发出其适用的广泛性。新《刑事诉讼法》对刑事和解制度的规定使该项程序有了法律依据可行，成为具体的法律制度。如果说对抗制的诉讼程序如父亲般严厉又刻板，那么刑事和解制度就是慈悲、宽容的母亲，给加害人一个改过自新、回归社会的机会，给被害人最适当的补偿和照料。 但是，刑事和解制度作为西方法律文化下发展起来的产物，在本土化的过程中并未找到合适的理论支撑，目前学者们对其理论基础并未形成准确定论，本文所提到的“女性气质”，也只是对刑事和解制度的价值分析提供一个崭新的视角，并不是对刑事和解制度理论的定性。

二、女性气质的法学剖析

（一） 女性气质

女性主义在产生之初被称为女权主义，只是在其传入中国的过程中，人们认为“权”字带有激进主义色彩，只是一味寻求妇女在社会各个方面与男性相同的权利，改变在政治、经济、法律方面女性的弱势地位。然而，单纯的要求权利的量化平等不能从根本上保护女性权益，改变父权制的现状。很多社会制度建构、组织和发展都是建立在以男性为中心的父权制之上，缺乏对女性权益和地位的考量，突出反映为男性对女性的剥削和压迫，就现代化的社会来看，则更倾向于反映为整个社会体制对女性的忽视和沉默。所以，用“性别”的“性”字，则更能透射对男权为中心的社会秩序和制度模式的对抗。

女性主义兴起于19世纪初，于19世纪60年代进入法学领域，称为女性主义法学。他们要求在分配和界定自由权利、制度组织建构时，加入女性的思维方式，甚至要求在立法初期就融入社会性别的意识，从而维护男女两性的婚姻、家庭和社会关系。女性主义法学以独特视角去剖析法律问题，剖析法律立法理念中的性别因素，要求重新鉴别法律适用过程中的性别气质倾向问题，在研究途径上倾向于对两性气质进行全方位的认识。

性别气质是由社会性别决定的，抛开男女两性的生理差异，注重心理上的男性化或者女性化倾向，传统上认为女性气质是指妇女在文化、社会坏境的影响下形成的，在女性群体中普遍呈现出来的怯懦、消极、非理性、情绪化、敏感、温柔、富有同情心等性格特征。笔者认为，性别气质的两分法将两性放在分离和对立的境地，过于强化了生理性别与性别气质的关系，我们应该找到男性气质与女性气质的结合点，实现双性化气质，削弱个体性格的极端化，追求人格的和谐平衡。女性气质虽然来源于对女性群体特点的总结，但是现在意义上的性别气质应该是没有性别指向性的，即使男性个体表现出女性气质的比重多一点，也并不认为是不正常的。

（二）法律中的女性气质

传统认为，女性自身存在的很多特点，导致无法胜任法律活动，特别是需要很强的逻辑思维的法学研究，男性因其理性、果断、独立、有支配性而更适合上述领域，而女性则被认为与理性、逻辑推理和法律思维没有关系。这就导致了法律制度建构过程中女性参与的缺失，从而使现行法律更多地呈现为个人主义、实证主义、支配性、强制力、确定性和理性推理等男性思维气质，透射出父权制的结构秩序。

但是社会生活是纷繁复杂的，以刑事案件为例，每一个案件的发生都有其特殊性，反映在法律的适用上，要求法院在贯彻普遍规范的同时关注案件的个体性，尊重差异，充分听取犯罪嫌疑人、被告人陈述，最后综合考虑予以定罪量刑。这种法官自由裁量权的出现和发展就是法律“女性气质”的最好体现。在中国传统“和为贵”文化潜移默化的影响下，刑事和解的出现可以说是历史的必然，同时，刑事和解的不断发展和完善也是法律“女性化”的过程。所谓法律的“女性化”，或者称为“泛性别化”，是在现代司法中注重运用调解等具有女性气质的手段，达到同样的甚至更好的法律效果和社会效果。查理德在法理学问题中很形象的说：“男性法律观就是法律实证主义的法律观，女性法律观就是自然法的法律观。”[2]

三、研究刑事和解制度构建中女性气质的意义

从女性气质透视刑事和解制度的构建，是一种新的思维方式。我们现在所讲的法律多以“父权制”的理性思维进行界定，然而现实生活中，案件的发展是各不相同的，从犯罪动机、目的，到手段、行为、结果，都表现出每个犯罪的特有情节。男性气质所追求的普适性、客观性的规则适用以及崇尚理性的逻辑思维根本不可能解决实践中刑事案件所呈现出的各类情形。然而，女性的特质更倾向于对事件发生的情境进行细节处理，分析实际关系和感情，处理问题偏重选择调解、关怀、切实考虑双方的利益以及维系和谐的关系的方式。这一系列的女性气质与刑事和解制度的目标、价值不谋而合。然而现今学术界并没有任何分析这两者之间关系的理论。

本文试图从女性主义视角对刑事和解制度进行分析，提出立法建议，并在一下几个方面取得一定的突破：

（1）首次将女性主义运用于刑事诉讼领域。刑事和解制度作为刑事诉讼中的特殊程序的出现可以说是女性气质在法律领域的映射，都表现为尊重差异、关注个体的分析视角，都反映出维系关系、追求和谐的目标。 笔者通过初步探究刑事和解制度中的女性气质，引发大家对女性主义视角的关注，培养一种看待问题的新视角，培养一种新的思维模式。

女性与法律论文范文第11篇

将文学作品中的主人公作为法学论文所讨论的主题多少有点不易被人们所接受。这不光是因为法律的神圣与严肃和文学的随意与浪漫有着天壤之别，而且更主要的是在人们看来，法律与文学是两种不同的文本，文学源于个人创作的灵感冲动，反映的是作者的个性；法律源于集体理性所形成的“公意”，反映的是民族的精神。尽管如此，这并不妨碍法律与文学之间的相互交流与借鉴，以至于形成一块迅速发展的独立的学术领地。[i]本文选择三部古典戏剧《安提戈涅》、《窦娥冤》和《威尼斯商人》作为讨论法律问题的对象。这种选择基于两方面的考虑：其一，这三部戏剧的主人公都是女性，这便于我们从女权主义的法律视角进入主题。当然，我们最后将会发现这三部戏剧有一种便于我们进行比较的内在关联。其二，之所以选择戏剧而不是小说之类的题材，是因为戏剧作为民间大众文化（public culture）更便于反映民众法律观念中的集体无意识。本文的第一部分简单地介绍了女权主义法学的发展及女权主义的法律观；第二部分讨论了《安提戈涅》一剧，分析了国家法与习俗法的冲突；第三部分讨论了《窦娥冤》一剧，揭示了中国古代法文化中对法官的超人预设和法官的常人品格之间的冲突；第四部分讨论了《威尼斯商人》一剧，区分了实现正义的英雄型选择和常人型选择这两种不同的方式；第五部分剖析女权主义法律观的内在矛盾，并对造成这种矛盾的话语模式提出批评。

一

女权主义作为一种妇女解放的社会运动一般可以追溯到十八、十九世纪。由于资本主义的兴起，妇女开始走出家庭，参与到公共生活领域，因此，妇女要求享有与男子同样的权利，诸如财产权、继承权和政治自由权等，于是追求与男子平等的权利就成为妇女解放的核心内容。进入二十世纪之后，特别是六、七十年代激进的女权主义者主张男女不平等只限于生理和心理的差别，妇女受压迫不是由于社会经济地位的不平等（因为二十世纪后半期妇女在法律上的社会地位与男性大体上已实现了平等），而是由于女性受制于男性的统治。她们认为科技的发展可以改变或弥合男性和女性在生理和心理上的差别而实现平等，由此兴起的女权主义法学除了关注女性普遍受害的状况，如性暴力、性骚扰和婚内强奸等问题外，还关注于人工流产、试管婴儿、基因工程和同性恋等方面的问题。[ii]但是女权主义者很快就发现，女性受制于男性的统治不光表现在生理和心理方面，更主要的是表现在文化方面，表现在文化的认知和评价方面。正如著名的女权主义者西蒙·波伏瓦所言，女人不是天生的，而是造就的，也就是说，女性的“温存”、“柔顺”等一系列与此有关的角色限定不是由生理特性所决定的，而是一些成见、法律和习俗等文化观念和社会性构作。因此，“第二性”作为“女性”的替代可以弱化传统观念强加于女性身上的各种文化限定。[iii]在此基础上，女权主义更强调创造一种独立的、不受男权文化影响的，或者说与男权文化相对应的女权文化。[iv]与此相应，女权主义法学除了“提出女人的问题”外，而且提倡女性积极地投身于司法实践中，从总体上提出一种女权主义的法律观。

女权主义法律观建立在男性和女性在心理和生理方面的基本差别之上。一般说来，这种观点将喜欢技术性差别的人描述为男性意向，而采用同情理解的人被描述为女性意向。由此形成强调逻辑推理、严格规则和自我中心的男性法律观，和强调总体理解、衡平正义和普遍关联的女性法律观。“男性法律世界观从案件的丰富特殊性中抽象出几个显著的事实并使它们在法律上起决定性作用。这就是规则之法（law by rule）-也就是规则的作用。而女性法律世界观更情愿将判决基于案件的全部情况

夏洛克、安哲鲁、依莎·贝拉

和特里·伊格尔顿*所持观点〖〗鲍西娅、威也纳公爵和

爱斯卡勒斯**所持观点法治（government of Law）〖〗人治（government of men）形式主义〖〗现实主义法律〖〗政治学法律〖〗衡平法律〖〗仁慈法律〖〗正义规则〖〗自由裁量规则〖〗标准规则〖〗原则（如衡平准则）逻辑〖〗政策严苛的〖〗灵活的正确答案〖〗好的答案实证法〖〗自然法依先例裁定〖〗仲裁法官〖〗Qadi***，陪审团严格责任〖〗过失（不合理性）契约的客观理论〖〗主观理论客观性〖〗主观性按原则的（中立原则）〖〗以结果为导向的（result\|oriented）权利〖〗需要成文法〖〗普通法成文法〖〗宪法解释论〖〗非解释论严格解释〖〗灵活或松散的解释文字〖〗精神法官发现法律〖〗法官制造法律*夏洛克（Shylock）是《威尼斯商人》中的主人公。安哲鲁（Anglo）和依莎·贝拉（Isabella）是《一报还一报》中的主人公。特里·伊格尔顿（Terry Eagloton）系支持夏洛克观点的一位文学评论家。-引者注

**鲍西娅（Portia）是《威尼斯商人》中的主人公。维也纳公爵和爱斯卡勒斯（Escallus）系《一报还一报》中的主人公。-引者注

***Qadi，伊斯兰教中法律的解释者和实施者。-引者注不为要求闭眼不顾全体的规则所限制，不为决定必须服从普遍的和‘中立的’原则所麻烦。“[v]在此基础上，波斯纳提出女权主义法律观和男权主义法律观相对应的”法律对立概念表“[vi]从这一法律对立概念进一步展开，则可以说”男性的法律观就是法律实证主义的法律观，女性的法律观就是自然法的法律观“。[vii]

上述法律对立概念表有助于我们清醒地意识到在法律理论和司法实践中所存在的不同的甚至对立的观念和方法。不过，这种类型学上的划分是否应当归之于男性和女性的不同特征以及由此引出的不同意象，还不能简单地予以回答。我们最好还是以这一法律对立概念表作为参照系，来分析古典戏剧中的三位女性的法律行为或法律观念，看看我们将会得出什么样的结论。

二

安提戈涅是古希腊伟大的悲剧家索福克利斯的著名悲剧《安提戈涅》的主人公。故事发生在底比斯。克瑞翁在Oedipus垮台之后取得王位，Oedipus的一个儿子Eteocles为保护城邦而献身，而另一个儿子Polyneices却背叛城邦，勾结外邦进攻底比斯而战死。战后，克瑞翁给Eteocles举行了盛大的葬礼，而将Polyneices暴尸田野。克瑞翁下令，谁埋葬Polyneices就处以死刑。Polyneices的妹妹安提戈涅公然埋葬了她哥哥。她被带到克瑞翁面前时，她认为埋葬其兄长是依照神法来履行职责，而且这种不成文法是永恒的，连克瑞翁的命令（城邦的法律）也不得违背它。克瑞翁大怒，坚持将她处死，并关在墓穴中。后来克瑞翁遇到一个占卜者，说他冒犯了诸神。克瑞翁后悔了，去救安提戈涅时，她已死去了。克瑞翁的儿子，也是安提戈涅的情人，站出来攻击克瑞翁而后自杀，克瑞翁的妻子听说儿子已死，也责备克瑞翁而后自杀。克瑞翁这才认识到自己一手酿成了悲剧。

《安提戈涅》是古希腊悲剧的经典，对该剧的隐喻意义一直有不同的解释。[viii]在该剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词：

我并不认为你的命令是如此强大有力

以至于你，一个凡人，竟敢僭越

诸神不成文的，且永恒不衰的法

不是今天，也非昨天，它们永远存在

没有人知道它们在时间上的起源[ix]

以这段话为依据，法学家们通常认为《安提戈涅》标志着法律与道德的冲突，或者说实证法与自然法的冲突。[x]从上述女权主义法律观的视角来看，安提戈涅很自然就成了女权主义法律观的代表者，她体现了女性呼吁自然法以反抗体现男性意象的法律实证主义。但是，如果我们更进一步追问，安提戈涅与克瑞翁为什么会发生冲突以至于酿成悲剧？或者说安提戈涅为何要以神法为依据来反抗克瑞翁的命令？面对这些问题，这种女权主义的法律观并不能为我们提供多少线索或帮助，相反，我们还得设身处地地理解安提戈涅和克瑞翁的行为，以及他们之间悲剧冲突的意义所在，从而有助于我们对女权主义的法律观作更进一步的分析。

从表面上看起来，安提戈涅主张神法（即自然法）高于实证法，但事实上她所要求的仅仅是埋葬她的兄长，尽管他是叛国者。因此，这里的神法或自然法强调的是兄妹之间天然的血缘关系，而克瑞翁的命令（城邦的法律）强调的是公民与城邦之间的政治关系。所以，安提戈涅和克瑞翁的冲突在于血缘关系优先还是政治关系优先的不同选择。就安提戈涅而言，尽管其兄长是一个十恶不赦的叛国者，但是依照当时的宗教观，人们普遍信仰死后灵魂不灭，但不是升天堂，而是安乐墓中。无墓的灵魂必然游荡而贫困，因此，葬礼就成为家族中的头等大事，[xi]安提戈涅有义务埋葬其兄长，如果她服从城邦的法律而使其兄长暴尸田野，那么她就有悖于家族的宗教，将会受到神法的惩罚。就克瑞翁而言，他也面临两难的选择，如果他释放了安提戈涅，就意味着同意埋葬叛国者，也就意味着同情或纵容叛国者，这不仅伤害了为城邦捐躯的Eteoclus，而且标志着城邦的法律如同废纸一般没有权威和尊严，城邦必定因此而瓦解，这与城邦公众的利益相冲突，也与公众的意见相左（如果我们承认城邦产生的合理性的话）。如果他为城邦公民的利益计，坚决维护城邦法律的尊严与权威，则如剧中所示，悲剧不可避免了。因此，安提戈涅所援引的神法与公众意见和利益是相冲突的，她对克瑞翁的命令的公然违背，绝非“恶法非法”式的自然法对实证法的批判。换句话说，这里并不是一种具有合理性的道德原则对另一种不具有合理性的法律命令的批判，而是两种同样具有合理性的价值判断或制度安排之间的两难选择。在此，没有一个永恒不变的、普遍适用的合理性标准。行动的合理性，无论是安提戈涅反抗还是克瑞翁的命令，都只有在特定的情境（context）中才具有意义。不过，对于我们的理解而言，问题不在于简单地作出非此即彼的判断或选择，而正是在这种冲突的悖论中发现悲剧的意义所在。

如上所述，古希腊人普遍信仰人死后灵魂不灭。与此相联系就是每家人皆祭有“圣火”，它代表物质的光明、温暖与富贵和精神的纯洁、善美和幸福。圣火、神、鬼和祖先有机地结合在一起，形成家族宗教。家族在希腊文中可直译为“环圣火者”。[xii]希腊城邦的兴起是建立在家族和家族联合而成的部落之上的，虽然征战和移民使家族结构和组织受到很大的冲击，[xiii]但是城邦及其法律仍然从家庭宗教的习俗中获得合法性的资源。“一般来讲，它们（希腊法典-引者）是近乎宗教崇拜的对象。家庭仍然是宗教传统的栖息地，在希腊城邦公民的和法律的意识形态中，古老的信仰依然存在。”[xiv]这当然是国家与家族组织之间相互支持的一面，但是，作为国家起源典型方式的希腊城邦国家（恩格斯语）一旦形成，就力图冲破家族组织而直接建立在对自由民的统治之上。家庭和城邦这两种社会组织之间就存在着矛盾与冲突，由此形成以宗教传统力量为后盾的家族习惯法与以军事政治力量为后盾的国家法这两种制度安排之间的竞争，而竞争的结果当然是国家法胜利了。克瑞翁不仅宣布严惩叛国者，而且严惩了以家庭习俗的不成文法为最高权威而蔑视国家法的安提戈涅。因此，安提戈涅的呼吁意味着地方性习俗在面临强大的普适性的法律予以摧毁的困境中的最后反抗。

当然，这种看法并不排除法学家们将此作为自然法思想的早期代表，因为自然法概念本身就是一个含糊不清的东西。它既可以是习惯法，也可以是上帝的律法，也可以是人类普遍理性所设计的法律，当然也可以是“物竞天择，适者生存”之类的自然规律。法学家们对自然法概念的这种实用主义态度，使得安提戈涅成为一种符号或象征，它意味着人们对国家法所持有的批判态度，自然法概念也就成为批判现存制度的一种话语模式。不过，就《安提戈涅》而言，意义远不止于此。国家法虽然战胜了地方性习惯，但是克瑞翁却陷入了妻死子亡的绝望深渊。换句话说，当国家法割断它与其合法性来源的习惯法的联系并与其相冲突时，国家法也就要陷入困境之中。从这个意义上讲，这不仅是安提戈涅（及其所代表的习惯法）的悲剧，也是克瑞翁（及其所代表的国家法）的悲剧。“法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。”[xv]正因为如此，国家法必须融入到社会生活之中，必须要为维系法律的民众所信仰，从而在社会中取得合法性，使国家法由强力的推行变为通过信仰体系的合法统治。而国家法要获得信仰体系的合法性支持，就必须深入到民间的习惯法中，内化为民众生活世界中的活生生的经验，使其变为民众不加反省的集体无意识的一部分，变为人们的文化本能。换句话说，法律作为一种国家的正式制度安排，必须要有相应的非正式制度，如宗教、道德、习惯等价值认知的支持才是可能的和有效率的。而《安提戈涅》的悲剧意义正在于揭示出国家法获得独立地位之后，在迈向理性化的过程中与传统习惯法的断裂和错位，这是制度转型过程中常见的、往往是不可避免的悲剧现象。

回到女权主义的法律观上来，安提戈涅似乎主张一种更注重与个体经验（血缘情感）相联系的习惯法而反对建立在抽象的、经过反思获得的公众利益之上的国家法。正如波斯纳所言，《安提戈涅》中的冲突在于“自然及其基本纽带与社会及其更抽象的细带，感情和理性……女性与男性”之间。[xvi]从这个意义上来讲，安提戈涅无疑就是女权主义法律观的代表人，同样，我们还可以在波斯纳的“法律对立概念表”中分别添上“国家法”和“习惯法”这一对范畴。当然，这种简单的归类将会引起什么样的后果，我们在后边还会进一步加以讨论。

三

我们不妨作一个假设，如果安提戈涅的故事发生在古代中国，故事的结局又会是怎样的呢？尽管Polyneices背叛国家实属“十恶”之罪，尸体永不得埋葬，但是，安提戈涅置生死于不顾，埋葬其兄长，其孝悌之心可佳，故有可能获得克瑞翁的宽恕或嘉奖。当然，这并非由于克瑞翁一己之好恶，而是由于中国古代的国家本身就建立在家庭之中，家与国是统一互补的，不像古希腊那样，家与国是分离竞争的。因此，儒家之人情伦理自然要受到国家法律的保护了。这种家国一体、礼法合一的法律文化已为大家所熟知。[xvii]

就这个故事在中、西文化中的不同境遇，我们似乎可以说，西方的法律是一种体现男权主义的法律，而中国古代的法律是一种体现女权主义的法律，当然得出这样的结论不光是凭这一个故事在中西文化中假想的不同境遇，更主要的是中、西法律所依存的文化在总体品格上显示出男性意象和女性意象之分。我们可以信手拈来许多比附男性（阳性）和女性（阴性）的文化特征来描述，对比中、西方文化，从而列出一个“文化的对立概念表”。在西方文化的栏目下，可能有诸如：“罪恶文化”、“逻各斯中心”、“理性主义”……；而在中国文化的栏目下可能有诸如：“乐感文化”、“天人合一”、“经验直觉”……。这正是几年前流行的中西文化比较中得出的普遍结论。[xviii]无疑，这种形象的分类概括有助于我们从总体上理解纷繁复杂的文化现象。直至今天，我们不也在抱怨我们的法律缺乏权威、缺乏规则、缺乏形式理性吗？[xix]但是，我们必须清醒地认识到这样的结论是有条件的、有限度的。当我们进一步深入到更为具体和细致的分析层次上时，上述结论的局限就马上显现出来了。我们还是再解剖一个中国的案例。

在中国的古典悲剧中，《窦娥冤》可谓是影响甚广的经典之作。故事讲的是七岁的窦娥被生父窦天章卖给放高利贷的蔡婆婆家做童养媳。不料二十岁的窦娥与婆婆一道守了寡。其间蔡婆婆遇难被张驴儿父子所救，被迫答应婆媳二人嫁张驴儿父子，结果遭窦娥坚决反对。张驴儿便想毒死蔡婆婆，谁知竟药死自己的父亲。他遂嫁祸于窦娥，对簿公堂，结果屈打成招，死罪难免。行刑那天，窦娥许下血溅白练、六月飞雪和三年大旱这三大愿以显示自己的冤情，结果皆如窦娥所愿。三年后，当上提刑肃政廉访使的窦天章出巡楚州，窦娥冤魂不散，梦中向父亲告状，终使冤案得以昭雪。

《窦娥冤》一剧为中国古代法律文化的研究提供了诸多素材，诸如天人合一思想与神判的联系，类似巡回审判的出巡察访制度等。不过从女权主义的法律观来看，窦娥呼吁用公正的“天”来代替人间的法官来主持公道，就顺理成章地被划为女权主义法律观的代表人。但是，由此就产生一个问题，既然说中国古代法律制度体现一种女权主义的法律观，那么为什么女权主义法律观的代表人窦娥却栽倒在自家的门前呢？这一悖论并没有引起人们的察省。事实上化解这一悖论可能的解释就是将规则的冲突转化为人与人的冲突。所以一般认为是“昏官”（或贪或糊涂）没有很好地执行法律以致造成了冤假错案，而这些冤案只能待“清官”来平反纠正了。因此，我们就会发现窦娥并不像安提戈涅那样反对实在法，她所反对的恰恰是造成冤案的法官，楚州太守桃杌，而给她平反昭雪的也是另一位法官窦天章。

如果我们本着理解的态度，设身处地地从楚州太守桃杌的处境出发，从人间的实证法的逻辑出发，那么设想一下桃杌是如何审案的呢？作为法官桃杌最起码要考虑三个方面的法律事实。首先，张驴儿毒死父亲的可能性（或动机）不太大，倒是窦娥毒死张父的主观动机可能性很大，且毒死张父的面汤又是窦娥做的。而窦娥一方面提不出张驴儿毒死其父的证据，另一方面她又提不出自己无罪的证据。其次，窦娥声称张驴儿父子逼她婆媳出嫁，也没有有力证据，如果她婆媳不同意嫁给张氏父子，为什么又让他父子俩住在自己家？最后，窦娥不招，用刑逼供也是符合当时的法律程序的，至于她因何屈招，非法官所能知。所以，如果我们以常人标准来看法官，来理解桃杌的话，那么桃杌的判决实为“以事实为依据，以法律为准绳”，窦娥问罪当斩，合情合法，自得其咎。因此，桃杌可以说是不信神报、不讲人情、维护法律尊严的理性法官。

女性与法律论文范文第12篇

论文摘要 近年来关于嫖宿幼女罪的存废争议颇多，由于嫖宿幼女罪设置规定粗糙，在适用中矛盾重重，学界在解释论角度做了很多努力。但是嫖宿幼女罪在刑罚规定，体系设置，罪名性质上都不是通过解释可以轻易解决的。从保护幼女身体，身心，名誉角度，废除嫖宿幼女罪才是根本之策，无论是否是嫖宿幼女行为都按照强奸罪处理。废除不仅仅是为了解决目前众多争议，更重要的是实现对幼女的平等保护，对嫖宿幼女行为的零容忍。

论文关键词 幼女 权益平等 嫖宿幼女 奸淫幼女

目前民间多是对于嫖宿幼女罪的刑罚规定有所不满，认为其最高刑为15年，而奸淫幼女行为最高刑可为死刑，相比之下嫖宿幼女罪刑罚设置过轻。全国人大代表孙晓梅建议废除“嫖宿幼女罪”。孙晓梅呼吁，按照我国已签署的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，刑法应该废除此罪，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付，一律按照奸淫幼女来定罪（按照现行刑法应定强奸罪），以确保刑法对幼女实行无歧视无差别的保护。与此相反，法学界也有众多学者并不认为应当废除嫖宿幼女罪。他们认为“刑法的本体是解释学而不是立法学”，在刑法既规定了嫖宿幼女罪，也规定了奸淫幼女罪的立法体例下，应当寻找妥当解决方法，故从解释方法上进行了努力 。学者中有主张强奸罪和嫖宿幼女罪为互斥关系的，以解决体系上的问题。更多的是认为两者为竞合关系，包括想象竞合和法条竞合。这种解决方案一定程度上能让嫖宿幼女罪的适用逻辑矛盾得到解决，但无法克服嫖宿幼女罪的先天缺陷—幼女权益不平等。

一、幼女权益平等应当平等保护

嫖宿幼女罪的争论根源于对普通幼女和遭受性剥削的幼女没有平等保护。

具体体现在以下几个方面：第一，刑罚设置上若仅根据文义解释，嫖宿幼女罪最高型为15年，而奸淫幼女型强奸罪的最高刑可达死刑，可见保护力度上的不平等。第二，对于犯罪人的评价上。奸淫幼女型强奸罪中犯罪人是强奸，而嫖宿幼女罪中，我们类比称其为嫖宿犯。在嫖宿成年女性时，大众只称其“嫖客”，受到的仅仅是行政处罚。在大众的观念里嫖宿犯的恶性并没有强奸犯恶劣。犯罪人很可能因“嫖客”的称谓而降低自己嫖宿行为的罪恶感。这就使得幼女保护程度在法律上产生差别。第三，嫖宿幼女罪的罪名设置严重侵害了幼女的名誉。嫖宿幼女罪里，在描述犯罪性质时，潜意识里将幼女视为“卖淫者”这一身份。这对于未满十四岁的孩子过于残忍，这一定性将影响到她们的一生，这一评价也是对遭受性剥削的幼女的二次伤害。

幼女应当平等保护这不仅仅是大众的朴素法感情、正义感，更是国际社会的要求。《儿童权利公约》是目前世界上最重要的保护儿童权利的纲领性法律文件。在总则就强调了儿童利益最大化、儿童的生存和发展权、非歧视等原则。《儿童权利公约》第34条规定缔约国应当保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯。缔约国应当采取一切国家、双边和多边的措施以防止利用儿童卖淫和利用儿童进行淫秽表演以及充当淫秽题材。我国作为《儿童权利公约》的缔约国应当对我国儿童进行无差别，平等的保护。而刑法中的刑罚规定无疑违背了国际条约，将幼女区分为“良家幼女”和“卖淫幼女”，并在上述诸方面更强调对普通幼女的保护。整个社会都说孩子是祖国的花朵，但是对于那些处在寒风暴雨中的花朵，却由于法律的设置粗糙，给了更少的关注，甚至还要给她们贴上标签，给她们以后的人生添加障碍。所以， 对幼女应当进行平等的保护。

二、两罪互斥论否认幼女权益平等

为了解决强奸罪和嫖宿幼女罪的关系问题，有学者提出两者为互斥关系，以是否经过幼女的有效同意为标准区分了嫖宿幼女和奸淫幼女型强奸。强奸罪（奸淫幼女型强奸）的对象只能是不具备同意能力的幼女，嫖宿幼女罪则是具备同意能力的幼女。主张两罪互斥论的学者从生活习性和社会观念角度出发，认为长期专门从事卖淫活动的幼女已具备与他人进行性交易的同意能力，因而其同意表示有效。在卖淫幼女里又分为“真正的卖淫幼女”和“偶然性的卖淫幼女”。“偶然性的卖淫幼女”按强奸罪规定处理。对于“真正的卖淫幼女”本身存在过错，嫖宿幼女罪，又放在妨害社会管理秩序一章内，可推断首先保护的法益社会秩序，所以嫖宿幼女罪罪刑规定适当。

此观点的学者提出“同意能力”这一概念，限制了被评价为卖淫幼女的范围。但是其理由值得商榷。

首先，来看遭受性剥削的幼女，仅因为他们的生活阅历，对性的性质，意义和后果有所理解，就具备了同意能力，其同意有效，对于这一观点笔者不敢苟同。早在2003最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女是否构成强奸罪的批复》明确规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应按照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”虽然这是对强奸罪的规定，但是对于幼女，法律是绝对否定幼女具有同意能力即同意无效。同意能力若根据经历判断有无，那法律对年龄的规定意义何在？ 普通幼女早熟，对于性的性质、意义、后果如果非常了解，能不能具有同意能力，若有与法律不符，若没有难道就因为不是卖淫获得的？很显然在互斥论的主张者观念里早已放弃掉一部分同样需要保护的女孩的权益。 其次，互斥论还提出受害幼女本人也有一定过错，所以嫖宿幼女罪刑罚是适当的。在主张者看来，无论你是孩子还是成年人，总之卖淫就是有过错的。大众即使对具备同意能力的“卖淫幼女“抱有同情、教育和挽救心态，但事实上已经不能有其他人和制度来强行否定该幼女的对自我行为方式和生活方式的选择。这似乎是通过解释技巧满足了罪刑相适应的要求，却不惜去高估孩子的能力。一方面嫖宿幼女罪并没有规定幼女的年龄下线，而另一方面更有变态之徒以寻找“雏妓”为快。不到十岁的孩子会知道自己的选择正确与否么？她们对自己的同意会知道影响么？她们知道以后的几十年的影响么？她们本该在父母呵护下，享有良好教育而你不是遭受性剥削。她们本该天真烂漫的成长，却在黑暗中被践踏尊严，蹂躏身体。她们的权益如何比普通幼女低一等呢？她们的背后是家庭和社会的责任，怎能还忍心说她们有过错。这不是感性煽情，这是法律的维护人权所在，法律正义所在。主张者这种观点无疑会误导那些犯罪人试图用钱使自己的罪行变得合理的人，肆无忌惮的伤害幼女。 互斥论只强调法律适用的简单，清晰，其立论如上述让人难以信服，试图用受害方过错论证罪行适当，这也是学界和民间认为嫖宿幼女罪存废争议的症结所在。互斥论更体现了幼女不平等，保护不平等的歧视色彩。

三、竞合理论对两罪的解释

女性与法律论文范文第13篇

「关键词妇女人权，特殊性，男女平等

人权概念属于人类思想史中的核心概念，人权话语无疑是我们这个时代的共同话语，恰如路易斯。亨金所说：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[1]对于“什么是人权”的回答多种多样，大多学者从人权主体与人权性质两个方面来定义人权。如英国的麦克法兰认为：“人权是属于每个男女的道德权利，它们之所以为每个男女所有，仅仅因为他们是人”。[2]日本学者宫泽俊义也有相似的表达：“基于人仅因为作为人这一事实而被认为当然具有的权利就是人权”[3].可见，人权是人之为人的权利，“承认某人是人也就意味着承认某人应该享有这些权利，否认某人应该享有这些权利，就否认某人是人”。[4]从定义上看，人权的主体应该是普遍的、无限制的，没有例外的，包括一切具有生物和社会意义上的人。但是，翻开人权历史卷册，一个清晰的事实凸现在我们面前：人权分为两个阶段-从有限的人权概念到普遍的人权概念。[5]两个阶段的划分是以1948年为界，即《世界人权宣言》诞生之年。由于政治、经济、历史、宗教等诸多原因，有些群体长期被排斥在人权之外，不被承认为人权主体的组成部分，一直处于权利的边缘状态，其中就包括妇女群体。傅立叶说：“妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然尺度”。[6]那么，对于我们这个时代而言，人权的状况是衡量一个国家一个民族文明、进步与发展的终极尺度，占人口一半的妇女群体的人权状况是一个无法回避的问题，也是不能回避的问题。

妇女人权，从字面上看有同义反复之意味，因为“妇女”应该属于“人”。但妇女在漫长的人类历史进程中长期不被作为“人”-至少不被作为完整意义上的人来看待。20世纪末期，西方妇女为争取享有与男子一样的人权首先提出了“妇女人权”这一崭新概念。

什么是妇女人权？与人权的立足点一样，妇女人权根源于人的尊严与价值，是妇女作为人而享有的自由平等的权利。人权既有特殊性的一面也有普遍性的一面，无疑，妇女人权也是特殊性与普遍性的辨证统一。妇女人权的普遍性可以概括为两个方面：第一，“妇女人权主体具有普遍性，一切妇女不分种族、肤色、宗教、语言、政见、国籍、社会出身、财产、文化、才能等，都是妇女人权的主体，应当享有人的权利”；[7]第二，妇女人权的基本原则与基本内容是普遍的，基本原则是“男女平等，反对性别歧视”，基本内容主要有以下方面：“保障妇女尊严，发展妇女人格，实现妇女价值，在道德上、社会上、政治上、法律上，应当得到承认或已经得到承认的平等的、自由的生存权与发展权等一切权利的统称”。[8]妇女人权的特殊性主要表现在以下两个方面：一是与普通人权相比妇女人权所呈现的特殊性；二是各个国家、民族和地区之间的差别也会造成不同国家、民族和地区的妇女与妇女之间人权的差别和特征。本文仅从第一个方面入手，分析我国妇女人权在男女平等原则下所呈现的特殊性及为实现男女平等的目标所采取的相应的法律对策。

妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[9]中国妇女在漫长的封建社会深受王权、神权、族权、夫权这四种代表中国全部封建宗法思想和制度的权力的压迫，遵循在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、独立、自由自此全部丧失。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，但是时至今日“由法律上的男女平等，达到事实上的男女平等是一项长期而艰巨的任务”[10].

男女平等是妇女人权实现的基本原则和标志，也是妇女人权的核心与灵魂，为什么这么说呢？有学者认为原因有三：（1）“人与人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系”，男女之间关系的性质最直接体现了人与人之间关系的性质和人的社会本质。（2）平等是人权的最高价值。与自由相比，自由是人权体系的基石而平等则是更高层次上的权利观念和权利要求，平等是一切人权的基础。（3）妇女人权的历史告诉我们：二元世界里的不平等是导致妇女受到不公平待遇的症结所在，妇女作为“第二性”难与男子共享人权与社会资源。正如有的妇女学者所说的那样“我们占世界人口的一半还要多，可我们却被当作少数群体来对待”。这些都严重束缚着妇女自身的发展。[11]

那么如何理解男女平等？如何看待男女平等原则下的妇女人权所具有的特殊性？

首先，妇女与男子相比有性别的差异，是一个无可辩驳的事实存在。西方女性学者这样来看待性别差异：“性别的概念使我们可以将男女之间以生物为基础的性别差别与社会赋予的男女差别，或他们实际承担的社会角色和文化决定的差异区分开来，前者是不可改变的，而后者是可操作的”。[12]但西方后现代女权主义者却依据自然法中“人生而平等”的原则来要求绝对意义上的平等，不承认妇女在生理机能与心理特征上与男子有天然的差别，希望以无性别姿态进入社会生活。她们认为如果承认男女存在差别就会导致女不如男的结论，显然，男女天生的差别就成划分优劣和等级的依据，事实并非如此。正如倍倍尔所说的那样：“男女是不同的两种人类，各自都具有适合于他自己的性的目的特殊的身体组织。为了执行性的职务，非有许多不同的生理以及心理状态不可。这是无论谁也不愿否定而且是不能否定的事实。”[13]女性既不是天生不如男性，也不是天生较为优异。如果否定男女事实上存在的差别反而会使妇女在行使某些权利时陷入不利和不能的境况。我们要改变的不是生物意义上的差别，而是要改变这样的差别：“从社会角度讲，‘性别’代表了妇女与男子在社会地位的特征，性别关系是由构成男女生活机会的权力关系所决定的。这种性别划分并不决定于生物学，而是更广泛的社会劳动分工的一个方面，它还植根于生产和再生产的条件中，并由社会中占主导地位的文化、宗教和意识形态体系所控制”。[14]

现在大多数人对于男女平等含义的理解已形成这样一个基本共识：承认男女差别，追求实质平等，而非形式意义上的同等对待。“男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠。”[15]

妇女群体被归为“类群体”，妇女人权的保护是社会对弱势群体人权保护的一种表现，有学者把妇女人权纳入集体人权[16]，但我们更倾向于把妇女人权定位于“类人权”，“与集体的权利不同，这些权利的主体不是所有的个人，而是某一种、某一时期或处于某一状态中的个人”[17]，这类人因为自身特征与社会条件、主观与客观的因素在享有和行使人权时遇到自己所无法克服的障碍。如何克服这种障碍需要人权主体自身与整个社会的共同努力。有人认为妇女人权“从严格的意义上讲，这不应属于人权范畴，而是一种特权”[18]，我们认为特权是在社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利，妇女人权显然不是特权性质而是一种救济性权利，以保证在整个社会中最易遭受打击的人为了维护其作为人的基本尊严所享有的权利，以补救妇女因其历史的、社会的、自身的原因所造成的与男子之间的差别而失去的或者即将失去的平等与自由。我们所要追求的是将法律中的平等观念从形式上的平等向实质性的平等进行转化。在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”是不能实现的！我们所强调的实质平等必须立足于这种男女之间的实际差别来实现实质上的“机会的平等”。基于差别，“合理的区别”就有了它的正当性，“20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待不能简单说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种做法当然不合理，作为区别对待的基础的着眼点不同，结论自然也不一样。”[19]承认男女存在的差别，从而在人权的对待上进行合理的区别，道理也是一样的。

以上我们阐述了男女平等的实质内涵。但是要实现真正意义上的男女平等，体现普遍人权的全面发展与保障，消除国家公权力对妇女的侵害，撼动千百年来在家庭领域中形成的男尊女卑的传统和习惯，消除性别歧视，让妇女对社会、经济、文化生活的平等参与和承担平等的责任，实现这一切则“路漫漫其修远兮”，需要整个社会“上下求索”。众多的手段和途径中，法律毫无疑问是起根本作用的。贯彻男女平等，消除性别歧视，我们不能不寻求相应的法律对策。

首先，法律从制定、实施、适用到法律监督的每一个环节都要坚持男女平等的价值定位。在整个法律领域中对妇女人权要体现两个层面的保护：第一是享有与男性共同的人权保护的内容，即保证在同等情况下不被歧视。国家在一定情况下采取积极的行动，以此补偿妇女因受性别歧视而带来的不平等。第二是根据妇女的特殊生理结构而采取相应的特别照顾，保护妇女在经期、孕期、产期及哺乳期应当享有的特殊权利。

其次，也是我要重点论述的方面是适度地将性别意识融入法律。

“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，[20]因为现行的法律具有男性特征，如原则性、客观性、抽象性和理性，而忽视了主观的、感情的、形象思维的以及与妇女有关的特征与法律价值，这不能不说是法律的缺陷与不足。比如有学者在分析文学作品《安提戈涅》时提出法律也要考虑伦理情感因素，使法律更具有人情味和亲和力。[21]西方女性在进入法律领域工作时普遍清楚地意识到这一点，她们的工作“导致了对法律所代表的一切进行挑战，如法律表面的中立，法律关照妇女时假意的偏袒，特别是刑法和家庭法中，女性学者认识到法律在妇女压迫中的根本作用，并同时认识到法律可以被用来为妇女的利益服务”。[22]由于她们为改变法律中性别歧视进行了不懈的斗争，有些国家接受和部分接受了她们的建议，如新西兰、加拿大等国对法律进行改革：把婚内强奸定为犯罪，家庭法中把妇女在家庭中劳动对家庭财富的贡献也予以肯定，使整个法律体系出现了有利于妇女的改进。针对男性制定实施和解释法律的局面，她们又提出“不止一个真理，不止一种历史，不止有一个法律解释和不止一种社会学说明”[23].

我国对于妇女人权的特殊保护非常重视，1992年颁布了《妇女权益保障法》，其所秉承的核心概念正是维护妇女的合法权益，促进男女平等。它是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法，[24]其特点具有系统性、专门性、全面性和综合性。内容主要包括以下几个方面：（1）保障妇女与男子享有平等的政治权利；（2）保障妇女与男子享有平等的文化教育权利；（3）保障妇女享有与男子平等的劳动权利；（4）妇女享有与男子平等的财产权利与人身权利；（5）国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。“10年来，我国不断将性别意识纳入立法活动，依据这部法律，制定和颁布了一系列涉及妇女问题的法律法规和政策性文件，其数量之多、内容之丰富，影响之大，更是前所未有。”[25]值得一提的是，北京朝阳区人民检察院对犯罪嫌疑人的审控工作实行男女有别的方式，即根据《妇女权益保障法》规定办案规程，各“妇女犯罪审控组”均由女办案人员组成，主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理强奸、猥亵、侮辱妇女、拐卖妇女等严重侵犯妇女人身权利的案件，这种“女女接触”的方式给检控工作注入更多的性别意识。樊崇义教授对此作了肯定的评价，他认为，针对妇女犯罪原因、条件和处理问题的特殊方式都与妇女的女性特征有关，采取相应措施有利于女性犯人的改造。[26]这种在司法过程中关注性别差异注重保护妇女的合法权益的做法显然具有借鉴意义。

我们应该肯定我国法律在贯彻男女平等，消除性别歧视方面所取得的重大成就，但同时也要看到不足之处。首先，在保障妇女行使政治权利方面：鉴于妇女与男子不在同一起跑线上的现状，同等条件下，培养和选拔妇女干部还不能有效变革以男性为中心的治理结构、实践和文化，我们建议采用按性别比例使女性进入决策层；21世纪男女平等的目标是男女在决策层职位实现50/50，使妇女改变权力的性质而不是权力改变妇女的性质。其次，增加实体法的保护，例如《妇女权益保障法》和《劳动法》中对男女劳动权利的平等规定过于原则而缺乏实际可操作性。有些劳动单位以特殊保护妇女为理由在某些就业职位上拒绝妇女，实际上就是对女性进行歧视，而对“什么是歧视行为”法律上并无清晰界定，建议修订和完善相关法律，制定《反就业歧视法》，在法律上明确界定就业歧视行为。“在妇女与男子的劳动就业权利事实上并不完全平等的情况下，我们能不能在制定了女职工禁忌劳动范围的同时，也在有关法律中对某些工作领域作出（在同等条件下）有限录用女性的规定呢？”[27]第三，明确救济途径，扩大救济范围。“建议立法机构加强执法监督，劳动保障部门加大对用人单位执法情况的监督检查力度，法院要为遭受歧视的妇女提供司法救济，赋予女职工在受到性别歧视方面的诉权，对违反女职工平等劳动权利的单位要依法予以惩处。”[28]第四，增强妇女自身法律意识的宣传教育与学习，提高妇女自身的法律知识和权利意识。欣闻我国教育部已正式将人权法作为高等学校法学专业的一门基础课程，并将出版我国第一部人权法课程教科书，我们希望妇女人权成为整个人权法内容的有机组成部分。

此外，我国批准加入《男女工人同工工酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约。参加对妇女人权保护与合作的国际公约也是消除妇女人权实现障碍的重要的法律途径。

当然，妇女人权绝不是一个孤立的和单纯的法律问题，将它放置到更为广阔的社会背景中，其涵盖的层面极其广泛而深刻。促进和阻碍妇女人权实现的因素很多，它需要我们整个社会在政治、经济、文化、宗教等各个领域都应体现对妇女人权事业的努力和关怀。

「注释

[1] （美）路易斯·亨金：《人权时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，前言。

[2] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第7页。

[3] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第8页。

[4] 夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第213页。

[5] （瑞士）胜雅律：《从有限人权概念到普遍的人权概念-人权的两个阶段》，王长斌译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第255页。

[6] （法）傅立叶，转引自《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第300页。

[7] 张晓玲：《妇女与人权》，新华出版社1998年版，第17页。

[8] 徐显明未发表讲演稿，转引自徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[9] 《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。

[10] 彭佩云：《为妇女进一步发展而斗争-写在“三八”国际劳动妇女节90周年之际》，载《人民日报》2000年3月7日。

[11] 参见孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[12] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[13] （德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，三联书店1955年版，第260—261页。

[14] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[15] （印）索利·丁·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，三联书店1966年版，第198页。

[16] 李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》，1994年第3期。

[17] 常健：《人权的理想·悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。

[18] 罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第333页。

[19] （日）浦部法穗：《基本人权学说》，武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（下），四川人民出版社1994年版，第111页。

[20] 孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第506页。

[21] 参见杜月秋：《论法的人伦精神》，转引自《法理学、法史学》，人大复印资料2002年第9期。

[22] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第104页。

[23] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第106页。

[24] 参见郝立：《风雨维权 障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[25] 参见郝立：《风雨维权 障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[26] 详见郭峰：《北京首开犯罪嫌疑人审控男女有别之先河》，载《人权》，2002年第4期。

女性与法律论文范文第14篇

「关键词妇女人权，特殊性，男女平等

人权概念属于人类思想史中的核心概念，人权话语无疑是我们这个时代的共同话语，恰如路易斯。亨金所说：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[1]对于“什么是人权”的回答多种多样，大多学者从人权主体与人权性质两个方面来定义人权。如英国的麦克法兰认为：“人权是属于每个男女的道德权利，它们之所以为每个男女所有，仅仅因为他们是人”。[2]日本学者宫泽俊义也有相似的表达：“基于人仅因为作为人这一事实而被认为当然具有的权利就是人权”[3].可见，人权是人之为人的权利，“承认某人是人也就意味着承认某人应该享有这些权利，否认某人应该享有这些权利，就否认某人是人”。[4]从定义上看，人权的主体应该是普遍的、无限制的，没有例外的，包括一切具有生物和社会意义上的人。但是，翻开人权历史卷册，一个清晰的事实凸现在我们面前：人权分为两个阶段-从有限的人权概念到普遍的人权概念。[5]两个阶段的划分是以1948年为界，即《世界人权宣言》诞生之年。由于政治、经济、历史、宗教等诸多原因，有些群体长期被排斥在人权之外，不被承认为人权主体的组成部分，一直处于权利的边缘状态，其中就包括妇女群体。wWw.133229.COM傅立叶说：“妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然尺度”。[6]那么，对于我们这个时代而言，人权的状况是衡量一个国家一个民族文明、进步与发展的终极尺度，占人口一半的妇女群体的人权状况是一个无法回避的问题，也是不能回避的问题。

妇女人权，从字面上看有同义反复之意味，因为“妇女”应该属于“人”。但妇女在漫长的人类历史进程中长期不被作为“人”-至少不被作为完整意义上的人来看待。20世纪末期，西方妇女为争取享有与男子一样的人权首先提出了“妇女人权”这一崭新概念。

什么是妇女人权？与人权的立足点一样，妇女人权根源于人的尊严与价值，是妇女作为人而享有的自由平等的权利。人权既有特殊性的一面也有普遍性的一面，无疑，妇女人权也是特殊性与普遍性的辨证统一。妇女人权的普遍性可以概括为两个方面：第一，“妇女人权主体具有普遍性，一切妇女不分种族、肤色、宗教、语言、政见、国籍、社会出身、财产、文化、才能等，都是妇女人权的主体，应当享有人的权利”；[7]第二，妇女人权的基本原则与基本内容是普遍的，基本原则是“男女平等，反对性别歧视”，基本内容主要有以下方面：“保障妇女尊严，发展妇女人格，实现妇女价值，在道德上、社会上、政治上、法律上，应当得到承认或已经得到承认的平等的、自由的生存权与发展权等一切权利的统称”。[8]妇女人权的特殊性主要表现在以下两个方面：一是与普通人权相比妇女人权所呈现的特殊性；二是各个国家、民族和地区之间的差别也会造成不同国家、民族和地区的妇女与妇女之间人权的差别和特征。本文仅从第一个方面入手，分析我国妇女人权在男女平等原则下所呈现的特殊性及为实现男女平等的目标所采取的相应的法律对策。

妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[9]中国妇女在漫长的封建社会深受王权、神权、族权、夫权这四种代表中国全部封建宗法思想和制度的权力的压迫，遵循在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、独立、自由自此全部丧失。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，但是时至今日“由法律上的男女平等，达到事实上的男女平等是一项长期而艰巨的任务”[10].

男女平等是妇女人权实现的基本原则和标志，也是妇女人权的核心与灵魂，为什么这么说呢？有学者认为原因有三：（1）“人与人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系”，男女之间关系的性质最直接体现了人与人之间关系的性质和人的社会本质。（2）平等是人权的最高价值。与自由相比，自由是人权体系的基石而平等则是更高层次上的权利观念和权利要求，平等是一切人权的基础。（3）妇女人权的历史告诉我们：二元世界里的不平等是导致妇女受到不公平待遇的症结所在，妇女作为“第二性”难与男子共享人权与社会资源。正如有的妇女学者所说的那样“我们占世界人口的一半还要多，可我们却被当作少数群体来对待”。这些都严重束缚着妇女自身的发展。[11]

那么如何理解男女平等？如何看待男女平等原则下的妇女人权所具有的特殊性？

首先，妇女与男子相比有性别的差异，是一个无可辩驳的事实存在。西方女性学者这样来看待性别差异：“性别的概念使我们可以将男女之间以生物为基础的性别差别与社会赋予的男女差别，或他们实际承担的社会角色和文化决定的差异区分开来，前者是不可改变的，而后者是可操作的”。[12]但西方后现代女权主义者却依据自然法中“人生而平等”的原则来要求绝对意义上的平等，不承认妇女在生理机能与心理特征上与男子有天然的差别，希望以无性别姿态进入社会生活。她们认为如果承认男女存在差别就会导致女不如男的结论，显然，男女天生的差别就成划分优劣和等级的依据，事实并非如此。正如倍倍尔所说的那样：“男女是不同的两种人类，各自都具有适合于他自己的性的目的特殊的身体组织。为了执行性的职务，非有许多不同的生理以及心理状态不可。这是无论谁也不愿否定而且是不能否定的事实。”[13]女性既不是天生不如男性，也不是天生较为优异。如果否定男女事实上存在的差别反而会使妇女在行使某些权利时陷入不利和不能的境况。我们要改变的不是生物意义上的差别，而是要改变这样的差别：“从社会角度讲，‘性别’代表了妇女与男子在社会地位的特征，性别关系是由构成男女生活机会的权力关系所决定的。这种性别划分并不决定于生物学，而是更广泛的社会劳动分工的一个方面，它还植根于生产和再生产的条件中，并由社会中占主导地位的文化、宗教和意识形态体系所控制”。[14]

现在大多数人对于男女平等含义的理解已形成这样一个基本共识：承认男女差别，追求实质平等，而非形式意义上的同等对待。“男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠。”[15]

妇女群体被归为“类群体”，妇女人权的保护是社会对弱势群体人权保护的一种表现，有学者把妇女人权纳入集体人权[16]，但我们更倾向于把妇女人权定位于“类人权”，“与集体的权利不同，这些权利的主体不是所有的个人，而是某一种、某一时期或处于某一状态中的个人”[17]，这类人因为自身特征与社会条件、主观与客观的因素在享有和行使人权时遇到自己所无法克服的障碍。如何克服这种障碍需要人权主体自身与整个社会的共同努力。有人认为妇女人权“从严格的意义上讲，这不应属于人权范畴，而是一种特权”[18]，我们认为特权是在社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利，妇女人权显然不是特权性质而是一种救济性权利，以保证在整个社会中最易遭受打击的人为了维护其作为人的基本尊严所享有的权利，以补救妇女因其历史的、社会的、自身的原因所造成的与男子之间的差别而失去的或者即将失去的平等与自由。我们所要追求的是将法律中的平等观念从形式上的平等向实质性的平等进行转化。在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”是不能实现的！我们所强调的实质平等必须立足于这种男女之间的实际差别来实现实质上的“机会的平等”。基于差别，“合理的区别”就有了它的正当性，“20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待不能简单说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种做法当然不合理，作为区别对待的基础的着眼点不同，结论自然也不一样。”[19]承认男女存在的差别，从而在人权的对待上进行合理的区别，道理也是一样的。

以上我们阐述了男女平等的实质内涵。但是要实现真正意义上的男女平等，体现普遍人权的全面发展与保障，消除国家公权力对妇女的侵害，撼动千百年来在家庭领域中形成的男尊女卑的传统和习惯，消除性别歧视，让妇女对社会、经济、文化生活的平等参与和承担平等的责任，实现这一切则“路漫漫其修远兮”，需要整个社会“上下求索”。众多的手段和途径中，法律毫无疑问是起根本作用的。贯彻男女平等，消除性别歧视，我们不能不寻求相应的法律对策。

首先，法律从制定、实施、适用到法律监督的每一个环节都要坚持男女平等的价值定位。在整个法律领域中对妇女人权要体现两个层面的保护：第一是享有与男性共同的人权保护的内容，即保证在同等情况下不被歧视。国家在一定情况下采取积极的行动，以此补偿妇女因受性别歧视而带来的不平等。第二是根据妇女的特殊生理结构而采取相应的特别照顾，保护妇女在经期、孕期、产期及哺乳期应当享有的特殊权利。

其次，也是我要重点论述的方面是适度地将性别意识融入法律。

“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，[20]因为现行的法律具有男性特征，如原则性、客观性、抽象性和理性，而忽视了主观的、感情的、形象思维的以及与妇女有关的特征与法律价值，这不能不说是法律的缺陷与不足。比如有学者在分析文学作品《安提戈涅》时提出法律也要考虑伦理情感因素，使法律更具有人情味和亲和力。[21]西方女性在进入法律领域工作时普遍清楚地意识到这一点，她们的工作“导致了对法律所代表的一切进行挑战，如法律表面的中立，法律关照妇女时假意的偏袒，特别是刑法和家庭法中，女性学者认识到法律在妇女压迫中的根本作用，并同时认识到法律可以被用来为妇女的利益服务”。[22]由于她们为改变法律中性别歧视进行了不懈的斗争，有些国家接受和部分接受了她们的建议，如新西兰、加拿大等国对法律进行改革：把婚内强奸定为犯罪，家庭法中把妇女在家庭中劳动对家庭财富的贡献也予以肯定，使整个法律体系出现了有利于妇女的改进。针对男性制定实施和解释法律的局面，她们又提出“不止一个真理，不止一种历史，不止有一个法律解释和不止一种社会学说明”[23].

我国对于妇女人权的特殊保护非常重视，1992年颁布了《妇女权益保障法》，其所秉承的核心概念正是维护妇女的合法权益，促进男女平等。它是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法，[24]其特点具有系统性、专门性、全面性和综合性。内容主要包括以下几个方面：（1）保障妇女与男子享有平等的政治权利；（2）保障妇女与男子享有平等的文化教育权利；（3）保障妇女享有与男子平等的劳动权利；（4）妇女享有与男子平等的财产权利与人身权利；（5）国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。“10年来，我国不断将性别意识纳入立法活动，依据这部法律，制定和颁布了一系列涉及妇女问题的法律法规和政策性文件，其数量之多、内容之丰富，影响之大，更是前所未有。”[25]值得一提的是，北京朝阳区人民检察院对犯罪嫌疑人的审控工作实行男女有别的方式，即根据《妇女权益保障法》规定办案规程，各“妇女犯罪审控组”均由女办案人员组成，主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理强奸、猥亵、侮辱妇女、拐卖妇女等严重侵犯妇女人身权利的案件，这种“女女接触”的方式给检控工作注入更多的性别意识。樊崇义教授对此作了肯定的评价，他认为，针对妇女犯罪原因、条件和处理问题的特殊方式都与妇女的女性特征有关，采取相应措施有利于女性犯人的改造。[26]这种在司法过程中关注性别差异注重保护妇女的合法权益的做法显然具有借鉴意义。

我们应该肯定我国法律在贯彻男女平等，消除性别歧视方面所取得的重大成就，但同时也要看到不足之处。首先，在保障妇女行使政治权利方面：鉴于妇女与男子不在同一起跑线上的现状，同等条件下，培养和选拔妇女干部还不能有效变革以男性为中心的治理结构、实践和文化，我们建议采用按性别比例使女性进入决策层；21世纪男女平等的目标是男女在决策层职位实现50/50，使妇女改变权力的性质而不是权力改变妇女的性质。其次，增加实体法的保护，例如《妇女权益保障法》和《劳动法》中对男女劳动权利的平等规定过于原则而缺乏实际可操作性。有些劳动单位以特殊保护妇女为理由在某些就业职位上拒绝妇女，实际上就是对女性进行歧视，而对“什么是歧视行为”法律上并无清晰界定，建议修订和完善相关法律，制定《反就业歧视法》，在法律上明确界定就业歧视行为。“在妇女与男子的劳动就业权利事实上并不完全平等的情况下，我们能不能在制定了女职工禁忌劳动范围的同时，也在有关法律中对某些工作领域作出（在同等条件下）有限录用女性的规定呢？”[27]第三，明确救济途径，扩大救济范围。“建议立法机构加强执法监督，劳动保障部门加大对用人单位执法情况的监督检查力度，法院要为遭受歧视的妇女提供司法救济，赋予女职工在受到性别歧视方面的诉权，对违反女职工平等劳动权利的单位要依法予以惩处。”[28]第四，增强妇女自身法律意识的宣传教育与学习，提高妇女自身的法律知识和权利意识。欣闻我国教育部已正式将人权法作为高等学校法学专业的一门基础课程，并将出版我国第一部人权法课程教科书，我们希望妇女人权成为整个人权法内容的有机组成部分。

此外，我国批准加入《男女工人同工工酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约。参加对妇女人权保护与合作的国际公约也是消除妇女人权实现障碍的重要的法律途径。

当然，妇女人权绝不是一个孤立的和单纯的法律问题，将它放置到更为广阔的社会背景中，其涵盖的层面极其广泛而深刻。促进和阻碍妇女人权实现的因素很多，它需要我们整个社会在政治、经济、文化、宗教等各个领域都应体现对妇女人权事业的努力和关怀。

「注释

[1]（美）路易斯·亨金：《人权时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，前言。

[2]参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第7页。

[3]参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第8页。

[4]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第213页。

[5]（瑞士）胜雅律：《从有限人权概念到普遍的人权概念-人权的两个阶段》，王长斌译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第255页。

[6]（法）傅立叶，转引自《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第300页。

[7]张晓玲：《妇女与人权》，新华出版社1998年版，第17页。

[8]徐显明未发表讲演稿，转引自徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[9]《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。

[10]彭佩云：《为妇女进一步发展而斗争-写在“三八”国际劳动妇女节90周年之际》，载《人民日报》2000年3月7日。

[11]参见孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[12]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[13]（德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，三联书店1955年版，第260—261页。

[14]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[15]（印）索利·丁·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，三联书店1966年版，第198页。

[16]李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》，1994年第3期。

[17]常健：《人权的理想·悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。

[18]罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第333页。

[19]（日）浦部法穗：《基本人权学说》，武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（下），四川人民出版社1994年版，第111页。

[20]孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第506页。

[21]参见杜月秋：《论法的人伦精神》，转引自《法理学、法史学》，人大复印资料2002年第9期。

[22]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第104页。

[23]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第106页。

[24]参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[25]参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[26]详见郭峰：《北京首开犯罪嫌疑人审控男女有别之先河》，载《人权》，2002年第4期。

女性与法律论文范文第15篇

「关键词妇女人权，特殊性，男女平等

人权概念属于人类思想史中的核心概念，人权话语无疑是我们这个时代的共同话语，恰如路易斯。亨金所说：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[1]对于“什么是人权”的回答多种多样，大多学者从人权主体与人权性质两个方面来定义人权。如英国的麦克法兰认为：“人权是属于每个男女的道德权利，它们之所以为每个男女所有，仅仅因为他们是人”。[2]日本学者宫泽俊义也有相似的表达：“基于人仅因为作为人这一事实而被认为当然具有的权利就是人权”[3].可见，人权是人之为人的权利，“承认某人是人也就意味着承认某人应该享有这些权利，否认某人应该享有这些权利，就否认某人是人”。[4]从定义上看，人权的主体应该是普遍的、无限制的，没有例外的，包括一切具有生物和社会意义上的人。但是，翻开人权历史卷册，一个清晰的事实凸现在我们面前：人权分为两个阶段-从有限的人权概念到普遍的人权概念。[5]两个阶段的划分是以1948年为界，即《世界人权宣言》诞生之年。由于政治、经济、历史、宗教等诸多原因，有些群体长期被排斥在人权之外，不被承认为人权主体的组成部分，一直处于权利的边缘状态，其中就包括妇女群体。傅立叶说：“妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然尺度”。[6]那么，对于我们这个时代而言，人权的状况是衡量一个国家一个民族文明、进步与发展的终极尺度，占人口一半的妇女群体的人权状况是一个无法回避的问题，也是不能回避的问题。

妇女人权，从字面上看有同义反复之意味，因为“妇女”应该属于“人”。但妇女在漫长的人类历史进程中长期不被作为“人”-至少不被作为完整意义上的人来看待。20世纪末期，西方妇女为争取享有与男子一样的人权首先提出了“妇女人权”这一崭新概念。

什么是妇女人权？与人权的立足点一样，妇女人权根源于人的尊严与价值，是妇女作为人而享有的自由平等的权利。人权既有特殊性的一面也有普遍性的一面，无疑，妇女人权也是特殊性与普遍性的辨证统一。妇女人权的普遍性可以概括为两个方面：第一，“妇女人权主体具有普遍性，一切妇女不分种族、肤色、宗教、语言、政见、国籍、社会出身、财产、文化、才能等，都是妇女人权的主体，应当享有人的权利”；[7]第二，妇女人权的基本原则与基本内容是普遍的，基本原则是“男女平等，反对性别歧视”，基本内容主要有以下方面：“保障妇女尊严，发展妇女人格，实现妇女价值，在道德上、社会上、政治上、法律上，应当得到承认或已经得到承认的平等的、自由的生存权与发展权等一切权利的统称”。[8]妇女人权的特殊性主要表现在以下两个方面：一是与普通人权相比妇女人权所呈现的特殊性；二是各个国家、民族和地区之间的差别也会造成不同国家、民族和地区的妇女与妇女之间人权的差别和特征。本文仅从第一个方面入手，分析我国妇女人权在男女平等原则下所呈现的特殊性及为实现男女平等的目标所采取的相应的法律对策。

妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[9]中国妇女在漫长的封建社会深受王权、神权、族权、夫权这四种代表中国全部封建宗法思想和制度的权力的压迫，遵循在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、独立、自由自此全部丧失。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，但是时至今日“由法律上的男女平等，达到事实上的男女平等是一项长期而艰巨的任务”[10].

男女平等是妇女人权实现的基本原则和标志，也是妇女人权的核心与灵魂，为什么这么说呢？有学者认为原因有三：（1）“人与人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系”，男女之间关系的性质最直接体现了人与人之间关系的性质和人的社会本质。（2）平等是人权的最高价值。与自由相比，自由是人权体系的基石而平等则是更高层次上的权利观念和权利要求，平等是一切人权的基础。（3）妇女人权的历史告诉我们：二元世界里的不平等是导致妇女受到不公平待遇的症结所在，妇女作为“第二性”难与男子共享人权与社会资源。正如有的妇女学者所说的那样“我们占世界人口的一半还要多，可我们却被当作少数群体来对待”。这些都严重束缚着妇女自身的发展。[11]

那么如何理解男女平等？如何看待男女平等原则下的妇女人权所具有的特殊性？

首先，妇女与男子相比有性别的差异，是一个无可辩驳的事实存在。西方女性学者这样来看待性别差异：“性别的概念使我们可以将男女之间以生物为基础的性别差别与社会赋予的男女差别，或他们实际承担的社会角色和文化决定的差异区分开来，前者是不可改变的，而后者是可操作的”。[12]但西方后现代女权主义者却依据自然法中“人生而平等”的原则来要求绝对意义上的平等，不承认妇女在生理机能与心理特征上与男子有天然的差别，希望以无性别姿态进入社会生活。她们认为如果承认男女存在差别就会导致女不如男的结论，显然，男女天生的差别就成划分优劣和等级的依据，事实并非如此。正如倍倍尔所说的那样：“男女是不同的两种人类，各自都具有适合于他自己的性的目的特殊的身体组织。为了执行性的职务，非有许多不同的生理以及心理状态不可。这是无论谁也不愿否定而且是不能否定的事实。”[13]女性既不是天生不如男性，也不是天生较为优异。如果否定男女事实上存在的差别反而会使妇女在行使某些权利时陷入不利和不能的境况。我们要改变的不是生物意义上的差别，而是要改变这样的差别：“从社会角度讲，‘性别’代表了妇女与男子在社会地位的特征，性别关系是由构成男女生活机会的权力关系所决定的。这种性别划分并不决定于生物学，而是更广泛的社会劳动分工的一个方面，它还植根于生产和再生产的条件中，并由社会中占主导地位的文化、宗教和意识形态体系所控制”。[14]

现在大多数人对于男女平等含义的理解已形成这样一个基本共识：承认男女差别，追求实质平等，而非形式意义上的同等对待。“男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠。”[15]

妇女群体被归为“类群体”，妇女人权的保护是社会对弱势群体人权保护的一种表现，有学者把妇女人权纳入集体人权[16]，但我们更倾向于把妇女人权定位于“类人权”，“与集体的权利不同，这些权利的主体不是所有的个人，而是某一种、某一时期或处于某一状态中的个人”[17]，这类人因为自身特征与社会条件、主观与客观的因素在享有和行使人权时遇到自己所无法克服的障碍。如何克服这种障碍需要人权主体自身与整个社会的共同努力。有人认为妇女人权“从严格的意义上讲，这不应属于人权范畴，而是一种特权”[18]，我们认为特权是在社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利，妇女人权显然不是特权性质而是一种救济性权利，以保证在整个社会中最易遭受打击的人为了维护其作为人的基本尊严所享有的权利，以补救妇女因其历史的、社会的、自身的原因所造成的与男子之间的差别而失去的或者即将失去的平等与自由。我们所要追求的是将法律中的平等观念从形式上的平等向实质性的平等进行转化。在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”是不能实现的！我们所强调的实质平等必须立足于这种男女之间的实际差别来实现实质上的“机会的平等”。基于差别，“合理的区别”就有了它的正当性，“20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待不能简单说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种做法当然不合理，作为区别对待的基础的着眼点不同，结论自然也不一样。”[19]承认男女存在的差别，从而在人权的对待上进行合理的区别，道理也是一样的。

以上我们阐述了男女平等的实质内涵。但是要实现真正意义上的男女平等，体现普遍人权的全面发展与保障，消除国家公权力对妇女的侵害，撼动千百年来在家庭领域中形成的男尊女卑的传统和习惯，消除性别歧视，让妇女对社会、经济、文化生活的平等参与和承担平等的责任，实现这一切则“路漫漫其修远兮”，需要整个社会“上下求索”。众多的手段和途径中，法律毫无疑问是起根本作用的。贯彻男女平等，消除性别歧视，我们不能不寻求相应的法律对策。

首先，法律从制定、实施、适用到法律监督的每一个环节都要坚持男女平等的价值定位。在整个法律领域中对妇女人权要体现两个层面的保护：第一是享有与男性共同的人权保护的内容，即保证在同等情况下不被歧视。国家在一定情况下采取积极的行动，以此补偿妇女因受性别歧视而带来的不平等。第二是根据妇女的特殊生理结构而采取相应的特别照顾，保护妇女在经期、孕期、产期及哺乳期应当享有的特殊权利。

其次，也是我要重点论述的方面是适度地将性别意识融入法律。

“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，[20]因为现行的法律具有男性特征，如原则性、客观性、抽象性和理性，而忽视了主观的、感情的、形象思维的以及与妇女有关的特征与法律价值，这不能不说是法律的缺陷与不足。比如有学者在分析文学作品《安提戈涅》时提出法律也要考虑伦理情感因素，使法律更具有人情味和亲和力。[21]西方女性在进入法律领域工作时普遍清楚地意识到这一点，她们的工作“导致了对法律所代表的一切进行挑战，如法律表面的中立，法律关照妇女时假意的偏袒，特别是刑法和家庭法中，女性学者认识到法律在妇女压迫中的根本作用，并同时认识到法律可以被用来为妇女的利益服务”。[22]由于她们为改变法律中性别歧视进行了不懈的斗争，有些国家接受和部分接受了她们的建议，如新西兰、加拿大等国对法律进行改革：把婚内强奸定为犯罪，家庭法中把妇女在家庭中劳动对家庭财富的贡献也予以肯定，使整个法律体系出现了有利于妇女的改进。针对男性制定实施和解释法律的局面，她们又提出“不止一个真理，不止一种历史，不止有一个法律解释和不止一种社会学说明”[23].

我国对于妇女人权的特殊保护非常重视，1992年颁布了《妇女权益保障法》，其所秉承的核心概念正是维护妇女的合法权益，促进男女平等。它是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法，[24]其特点具有系统性、专门性、全面性和综合性。内容主要包括以下几个方面：（1）保障妇女与男子享有平等的政治权利；（2）保障妇女与男子享有平等的文化教育权利；（3）保障妇女享有与男子平等的劳动权利；（4）妇女享有与男子平等的财产权利与人身权利；（5）国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。“10年来，我国不断将性别意识纳入立法活动，依据这部法律，制定和颁布了一系列涉及妇女问题的法律法规和政策性文件，其数量之多、内容之丰富，影响之大，更是前所未有。”[25]值得一提的是，北京朝阳区人民检察院对犯罪嫌疑人的审控工作实行男女有别的方式，即根据《妇女权益保障法》规定办案规程，各“妇女犯罪审控组”均由女办案人员组成，主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理强奸、猥亵、侮辱妇女、拐卖妇女等严重侵犯妇女人身权利的案件，这种“女女接触”的方式给检控工作注入更多的性别意识。樊崇义教授对此作了肯定的评价，他认为，针对妇女犯罪原因、条件和处理问题的特殊方式都与妇女的女性特征有关，采取相应措施有利于女性犯人的改造。[26]这种在司法过程中关注性别差异注重保护妇女的合法权益的做法显然具有借鉴意义。

我们应该肯定我国法律在贯彻男女平等，消除性别歧视方面所取得的重大成就，但同时也要看到不足之处。首先，在保障妇女行使政治权利方面：鉴于妇女与男子不在同一起跑线上的现状，同等条件下，培养和选拔妇女干部还不能有效变革以男性为中心的治理结构、实践和文化，我们建议采用按性别比例使女性进入决策层；21世纪男女平等的目标是男女在决策层职位实现50/50，使妇女改变权力的性质而不是权力改变妇女的性质。其次，增加实体法的保护，例如《妇女权益保障法》和《劳动法》中对男女劳动权利的平等规定过于原则而缺乏实际可操作性。有些劳动单位以特殊保护妇女为理由在某些就业职位上拒绝妇女，实际上就是对女性进行歧视，而对“什么是歧视行为”法律上并无清晰界定，建议修订和完善相关法律，制定《反就业歧视法》，在法律上明确界定就业歧视行为。“在妇女与男子的劳动就业权利事实上并不完全平等的情况下，我们能不能在制定了女职工禁忌劳动范围的同时，也在有关法律中对某些工作领域作出（在同等条件下）有限录用女性的规定呢？”[27]第三，明确救济途径，扩大救济范围。“建议立法机构加强执法监督，劳动保障部门加大对用人单位执法情况的监督检查力度，法院要为遭受歧视的妇女提供司法救济，赋予女职工在受到性别歧视方面的诉权，对违反女职工平等劳动权利的单位要依法予以惩处。”[28]第四，增强妇女自身法律意识的宣传教育与学习，提高妇女自身的法律知识和权利意识。欣闻我国教育部已正式将人权法作为高等学校法学专业的一门基础课程，并将出版我国第一部人权法课程教科书，我们希望妇女人权成为整个人权法内容的有机组成部分。

此外，我国批准加入《男女工人同工工酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约。参加对妇女人权保护与合作的国际公约也是消除妇女人权实现障碍的重要的法律途径。

当然，妇女人权绝不是一个孤立的和单纯的法律问题，将它放置到更为广阔的社会背景中，其涵盖的层面极其广泛而深刻。促进和阻碍妇女人权实现的因素很多，它需要我们整个社会在政治、经济、文化、宗教等各个领域都应体现对妇女人权事业的努力和关怀。

「注释

[1] （美）路易斯·亨金：《人权时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，前言。

[2] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第7页。

[3] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第8页。

[4] 夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第213页。

[5] （瑞士）胜雅律：《从有限人权概念到普遍的人权概念-人权的两个阶段》，王长斌译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第255页。

[6] （法）傅立叶，转引自《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第300页。

[7] 张晓玲：《妇女与人权》，新华出版社1998年版，第17页。

[8] 徐显明未发表讲演稿，转引自徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[9] 《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。

[10] 彭佩云：《为妇女进一步发展而斗争-写在“三八”国际劳动妇女节90周年之际》，载《人民日报》2000年3月7日。

[11] 参见孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[12] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[13] （德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，三联书店1955年版，第260—261页。

[14] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[15] （印）索利·丁·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，三联书店1966年版，第198页。

[16] 李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》，1994年第3期。

[17] 常健：《人权的理想·悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。

[18] 罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第333页。

[19] （日）浦部法穗：《基本人权学说》，武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（下），四川人民出版社1994年版，第111页。

[20] 孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第506页。

[21] 参见杜月秋：《论法的人伦精神》，转引自《法理学、法史学》，人大复印资料2002年第9期。

[22] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第104页。

[23] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第106页。

[24] 参见郝立：《风雨维权 障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[25] 参见郝立：《风雨维权 障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[26] 详见郭峰：《北京首开犯罪嫌疑人审控男女有别之先河》，载《人权》，2002年第4期。