立法理念论文范文

立法理念论文范文第1篇

内容提要:侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。

一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读

(一)作为规范模式的“一般条款”。“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

(二)一般条款之本意。研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。

基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征，又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。(P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”(P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”(P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。(P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。

二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变

一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。

(一)从裁判规范到行为规范。以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础；以归责为侵权行为法的中心论题。侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。

(二)侵权法的中心从立法转向司法。完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。

(三)从技术性转向伦理性。“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）

(四)从形式正义转向实质正义。以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断，实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。

(五)从权利保护法到保护受害人的法。“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点，显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。

三、一般条款在侵权行为法中的地位

(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础。在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三：(1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。(3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。

现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：

第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世事变迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）

第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务、附随义务均基于诚实信用原则产生；缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31](P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。

(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现

1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维。一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。

2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则。侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。

3、建构现代侵权行为法解释模式。即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例：

(1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。

(2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。

(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病———“尘肺病”，不惜“开胸验肺”。王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前，120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分，38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道，2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。

注释:

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立法理念论文范文第2篇

理念是指信念、思想和观念。法治理念是人们对法律的功能、作用和法律实施所持有的内心信念和观念，一定的法治理念是由一定的社会制度、法律文化和价值观念所决定，一旦形成，便相对固化于人们的思想中，具有相对的稳定性、持久性，有什么样的法治理念，就会表现为什么样的立法、执法及守法行为。因此可以说，法治理念是法治活动的灵魂，决定着法治行为及法治效果。另一方面，法治理念的形成和树立又具有长期性、不稳定性，需要全体政法干警持之以恒、循序渐进、不断深化、与时俱进。

一、社会主义法治理念提出的国际国内背景分析

中央政法委决定20__年对全体政法干警开展社会主义法治理念教育，这是坚持马克思主义在政法意识形态领域指导地位、进一步加强政法队伍思想政治建设的重要举措，是促进政法干警公正执法、提高执法水平和办案质量的治本之策，是保持政法队伍永远忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的时代要求，这一理念的提出具有复杂而特殊的历史背景。

从国内形势看，我国经济社会正经历着深刻的变革，发展不平衡的问题日益突出，经济社会发展面临的矛盾和问题日趋复杂多样，改革攻坚的任务艰巨而紧迫，国民经济正处于经济周期上升阶段，经济、科技、国防实力显著提高，民族凝聚力明显增强，我国的综合国力、综合竞争力已站在一个新的历史起点上。但随着我国改革开放和经济发展的不断深入，各种思潮和理念不断产生，在法学理论界和司法领域里也难以避免地受到西方法律文化和法治思想的冲击，导致一些政法干警、检察干警的执法思想、执法观念产生混乱，执法工作出现偏差，尤其在执法层面，执法不公、执法不文明、执法不严格的问题比较突出，严重制约和阻滞了社会主义法治国家的建设步伐。

从国际形势看，西方敌对势力始终没有放弃对我国实施西化、分化的政治战略，影响我国和平与发展的不稳定、不确定因素增多，不同民族、不同文化、不同意识形态的冲突加剧，国际竞争日趋激烈，总体来看，和平、发展、合作仍是当今时代不变的主流，世界经济正处于新一轮增长时期，世界局势总体保持和平，我国周边局势比较平稳，这一时期也是我国快速发展难得的战略机遇期。

二、为什么要开展业务社会主义法治理念教育

时代的需要。总书记在中纪委第六次全体会议上强调指出，我国的发展已站在一个新的历史起点上。新的发展时期，必然要对政法机关提出新的要求，政法队伍、政法工作要适应新形势的要求，就必须有一个科学、明确、符合时代需要的执法指导思想，因此说，中央在政法系统开展的社会主义法治理念教育是十分必要、非常及时的战略举措。

发展的需要。当前我国经济社会正经历着前所未有的巨大变革，各种经济成份不断出现，使经济实体呈现多元化，必然导致经济利益的多元化，人们的思想、观念、利益也同时也发生着变化，各种利益冲突不断发生，使处在快速变化阶段的司法工作者有时不知如何面对，司法执法相对滞后的情况比较突出，如何有效服务、怎样服务也需要进一步明确，因此，这种客观发展要求司法机关在执法办案中要体现出公平、正义，维护各个阶层群众的合法权益，这也要求政法机关要有一个科学、正确的的法治理念。

稳定的需要。中国要发展、要富强、要崛起、要进行社会主义现代化建设就必须有一个稳定的社会环境，但我们也要清醒地认识到，目前影响社会稳定与和谐的因素还大量存在，改革和发展中一些深层次的矛盾和问题逐步暴露出来，人民内部矛盾凸显，有的甚至引发。社会管理、经济管理中的新情况新问题也不断出现，极易滋生和诱发违法犯罪，甚至导致严重刑事犯罪高发。而担负维稳重任的政法机关，就需要进一步明确自己的使命，需要有一个正确的法治理念。

法制的需要。随着我国经济体制改革的不断扩大和深化，政治体制、文化体制、司法体制等上层建筑的改革和调整也必将提上日程。这些体制、制度的改革和调整，包括司法制度、执法机制怎么改、如何改，如何才能适应我国民主法制建设和人民当家作主的法制需求，也需要我们有一个统一明确的认识。在讨论这一问题之前，首先要对我国国体政体加以明确，即我国是共产党领导的社会主义国家，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，坚持党的领导，坚持马克思主义的指导地位，坚持社会主义道路，坚持人民当家作主，这是我国社会主义法治理念与西方国家法治理念的根本的区别。社会主义法治理念应当与社会主义的本质特征相适应，其中也包括对各国现代法治文明成果的吸收和融合，但决不能盲目移植和照搬西方国家法治理念和民主政治模式。树立社会主义法治理念，关键是要坚持我们的国体和政体 ，坚持人民民主、坚持共产党的领导，坚持社会主义。

执法的需要。在建设依法治国和建设社会主义和谐社会的进程中，人民群众民主法治意识日益增强，人民群众通过司法程序维护自身合法权益的要求不断提高。而我们政法队伍、检察队伍在执法中存在的执法不严格、不公正、不文明、不作为的现象，甚至执法犯法的情况也时有发生，上述行为的背后存在着不合时宜的执法观念急需纠正，混乱的执法思想需要澄清，不适应新形势的执法思想迫切需要得到改变。

对此，我们一方面要用好这个机遇期，推动经济社会快速健康协调发展；另一方面，面对新形势，政法队伍和政法工作必须主动应对新挑战，积极适应新要求，尽快提高化解社会矛盾的能力、防范和打击违法犯罪的能力、维护国家政治稳定的能力、公正执法的能力。而要做到这些，必须用科学、先进、正确的法治理念武装政法干警头脑，也就是说，用社会主义法治理念指导政法工作。

三、社会主义法治理念的内涵

社会主义法治理念是指社会主义法治的理想、信念和观念，是社会主义法治的内在要求、精神实质和基本原则的概括和反映。其基本内涵可以概括为“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”等五个方面。依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证，这五个方面相辅相成，体现了党的领导，人民当家作主和依法治国的有机统一。

四、怎样开展社会主义法治理念教育活动

社会主义法治理念教育是在政法战线开展的一场深刻的社会主义法治理想信念的思想教育，要开展好这场学习教育活动，就必须做到：学习认识阶段“五个明确”，对照检查阶段“五个结合”，整改提高阶段“五个与时俱进、五个保持不变”。

（一）检察实践要以社会主义法治理念为指导，做到学习认识“五个明确”

社会主义法治理念的提出，是以同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上，提出的一个符合时代要求的重要思想，标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。要理解和掌握上述重要思想就必须做到“五个明确”。

1、明确依法治国是社会主义法治的核心内容。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，进行法治理念教育，就是要让执法者树立和形成遵守法律并维护法律的权威、严格依法办案的自觉意识，通过依法管理国家事务，实现民主政治的规范化、程序化、法制化。“法治”是迄今人类社会探索治理国家的最合理模式。党的十五大确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略，完成了了我党治国理念的一次深刻而重大的转变。十六届四中全会又提出依法执政，把依法治国理念又向前推进了一大步。依法治国是实现国家长治久安的根本保证，是民主政治的必然要求。

2、明确执法为民是社会主义法治理念的本质要求。我们的国家是人民当家作主的国家，一切权力是人民给的，我们一切执法行为的出发点和落脚点都是为了维护最广大人民群众的根本利益。作为检察工作者，在执法实践中要体现执法本质，体现执法为民的宗旨，要时刻想着人民，一切为了人民，这就要求我们对待人民群众的态度要和蔼，要急为人民群众所急，想为人民群众所想，要依靠人民群众，走群众路线，执法中尊重保护人权，防止和杜绝乱作为和不作为。

3、明确公平正义是社会主义法治理念的价值追求。价值是经济学的概念，价格围绕价值上下波动，这是价值规律，用在这里讲就是比喻执法要围绕着公平和正义进行，公平和正义是法治的核心，没有这个核心或中心，法治就无从谈起。我国法律的一条基本原则就是法律面前人人平等，不同的人犯同样的罪，要受到同样的处罚，有罪的不追究，无罪的反受“追究”，合法的利益受到保护，不合法的利益也受到“保护”，这就不能体现公平正义。法律是最讲公平的，什么事可以做，什么事不可以做，提前公布于世，人人都明白，谁触犯就追究谁，理所应当，这就是法无明文规定不为罪的道理，不依法办事，不严格执法，违法不纠，就不能体现法律的威严，社会主义法治理念的价值要求就无法体现。

4、明确服务大局是社会主义法治的重要使命。社会主义法治的大局就是为中国特色的社会主义现代化事业服务，执法者的工作就是服务社会主义现代化建设这个大局，现阶段就是服务于经济建设、政治建设、文化建设、社会建设等，总之就是为建设富强民主文明的社会主义国家创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境。为此每一个政法干警都要胸怀全局、立足本职、正确履职、努力工作，正确处理好“三个关系”，即服务大局与严格履职的关系，大局利益与局部利益的关系，法律效果与社会效果的关系。

5、明确党的领导是社会主义法治的根本保证。党的领导是人民和历史的选择，是宪法确定的一项基本原则，坚持党的领导和建设社会主义法治社会是的辩证统一、相辅相成的，党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家[本文权属文秘港:]的基本方略。

司法机关要正确理解和处理党的领导与独立行使职权的关系，坚持党的领导和司法机关依法独立行使职权都是宪法规定的原则，都是保障国家法律正确实施的重要保证，党对政法工作的领导主要是指政治领导、思想领导和组织领导，要坚决纠正把党委督促依法公正处理案件等同于干涉司法活动的错误认识，更要坚决防止借口依法独立行使职权抵制和否定党的领导的错误倾向。坚持党的领导，首先要用邓小平理论、三个代表重要思想、科学发展观统领法学舆论阵地，坚决反对打着依法治国、“司法独立”的幌子否定党的领导，其次要坚决贯彻执行党的路线方针政策和党委的重大决策部署，第三自觉服从党对政法工作领导和监督，做到令行禁止。

（二）开展社会主义法治理念教育活动要与检察实践紧密联系，做到对照检查“五个结合”

社会主义法治理念是理论指导，同时也与政法工作、检察实践密不可分。通过学习统一了认识，增强了理解，明确了内涵，关键还要与我们的检察实践相结合，落实到实际工作中，用以指导我们的工作和办案，实践中有哪些与社会主义法治理念不相符的，就要下功夫去改正它，哪些与社会主义法治理念有差距的，就要认真去弥补它，在这个过程中检察工作、检察干警要做到“五个结合”。即一要与履行检察监督职责相结合；二要与“规促”专项整改活动相结合；三要与社会主义的荣辱观教育相结合；四要与保持共产党员先进性教育活动相结合；五要与“双创”活动相结合。

（三）确保社会主义法治理念教育活动取得长效，做到整改提高“五个与时俱进、五个保持不变”

立法理念论文范文第3篇

关键词：法治；民事立法；民法理念

一、法治以及我国的法治化建设

《中华人民共和国宪法》第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”中国共产党的十五大报告也对依法治国的含义作了科学界定：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”

在依法治国的基本要求当中，“有法可依”又是一个基本前提，也是一个首要的环节，它是指社会的政治、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。有法可依已不仅要求立各种各样的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社会的需要和时代的精神的法。

从1978年党的十一届三中全会开始，中国进入了所谓的“立法爆炸”时期，先后通过了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等法律，这些法律经数次修改后仍沿用至今。可以说，中国早已成为了一个“法律国家”，但是，固然法治必须要求有良好的法律秩序，但是它更多的是一种内在法律精神和法律价值的理念。因此，即使基本做到了“有法可依”，也只是法治的一个基本前提，法治的实现更多的是依靠法治理念的灌输和熏陶，中国离法治在社会中的实现还有相当长的一段距离。

二、我国民法理念的缺失和民法理念对法治的影响

就一国法治建设来说，民法理念是“社会的引擎”，在现代法治中处于不可动摇的基石地位。民法的制定与运行都离不开民法理念的指引，以权利神圣、私法自治等为精髓的民法理念，正日益成为现代法治建设最重要的启蒙者与导航者，在现代法治建设中越来越发挥着举足轻重的作用。然而令人遗憾的是，我国历史上一直缺乏民法传统，当代法治进程中民法理念也未得到足够的重视和充分的发展，使我们的法治建设缺乏充分的理论支持和方向引导。民法理念的缺乏成为我国法制化建设中最大的瓶颈。

1.民法是权利的宣言书

民法以充分创设和保护私权为己任，最关心人、尊重人、成就人，它构成一部人类基本权利的宣言书：通过对人格权的规定，赋予每个人做人的尊严，使人们得以成为法律意义上的真正的人；通过对财产权的规定，赋予每个人私有的财产，使人们的生存与发展有了基本的物质保障。

2.民法倡导私法自治

私法自治与市场经济紧密相连，它培育和发展了市场主体的独立人格意识，并以此培育起了社会自治的政治意识。现代市场经济要求以市场作为社会资源配置的基本手段，市场主体必须能够自主经营、自负盈亏，根据自己的认识和判断来从事市场活动，国家对市场经济只能从宏观上予以必要的调控，不能进行过多的干预。民法私法自治的原则正与此高度契合，依据该原则，在私法领域内“风能进，雨能进，国王不能进”，主体依自己的理性判断，对个人事务进行自主选择、自主管理。

3.民法注重人文关怀

民法是权利的圣经，所有的权利设定都体现了以人文关怀为中心的基本理念，我们每个人的衣食住行、工作娱乐、婚姻家庭无不处于民法的关怀之下，其权利观念不仅影响着人们的行为模式和价值趋向，同时也指引着其他法律的发展方向，构成现代法治化建设的基本价值基础。民法以社会成员对权利的需求为基本出发点，反映了法律对主体的最大关怀与保护，体现了人类社会的文明与进步，现代法治的基本原则和价值很大程度上都是以民法为基础而形成和发展起来的。

三、我国民事立法对民法理念的影响

在我国现有的法律体系当中，由于受传统和历史等诸多因素的影响，民事方面的立法情况一直是我国立法中最薄弱的一环，同时也是技术难度最大、最引人注目以及最易引起争议的一项立法工作。2007年10月1日，《物权法》在中国颁布，而《民法典》也在加紧编纂当中，并且有望在近几年出台。可以说，民事方面的立法工作进展成为了我国法治化建设中的一个标志性因素。

客观地说，民事立法在我国法治化建设过程中占有如此重要的地位，并不仅仅是因为它在目前落后于其他部门法律的立法工作，更重要的是在于民法本身作为市场经济的最基本规则和对市民社会的最基本规范，它所贯彻的理念对于法治观念的建立和发展具有巨大的促进作用。民法以其对人格平等和自由的确认、对主体财产和人身权利的充分保护、对权利和义务相对应的要求、对交易安全的保障和对交易便捷的推动，为法治社会的建立提供了坚实的法律基础。中国步入法治社会的必由之路乃是民事法律的逐渐完备和充分实施。由于法治不仅仅是一种手段，而更重要的是一种社会发展的目标，那么，充分体现了现代法治价值的民法在社会生活中即应发挥重要的作用。

我国的民事立法工作，抛开法制方面的因素不谈，它实际上正是对我国民法理念缺乏的一种积极补救措施。不敢说民事法律是民法理念产生的原因，但是在中国这样一个严重缺乏民法理念的国家当中，民事法律的产生至少能够诱发民法理念在民众当中或多或少、或快或慢的培育起来。尽管我国的民事立法工作断断续续，进程缓慢，饱受争议，比如很多人就认为我国是因为要有民法典而制定民法典，而根本不具备制定民法典的技术和条件，民法典制定后也很难在民法理念缺乏的环境下很好地得到贯彻，但是我国的特殊国情决定了我国不能自发地培育出基本的民法理念，应该让立法工作先行一步，促进民法理念的产生。超级秘书网：

参考文献：

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[2]张文显：《法理学》，法律出版社.2007年版

立法理念论文范文第4篇

近日，关于个人收入所得税的立法听证被社会各界炒的沸沸洋洋，其争论之核心在于新扣除标准额度的确定问题。众所周知，人大最终采纳了1600元作为最新的扣除标准，至此这场争论最终得以平息，但是这场争论背后却留给了众多税法学仁们无尽的税收立法理念之思考。 个人所得税是以个人所得为征税对象，并由获取所得的个人缴纳的一种税。个人所得税是各国开征比较普遍的税种，在西方发达国家，个人所得税在整个税收收入中占有比较高比重，所以具有相当高的法律地位。各个国家相继开征个人所得税主要是基于它可以有效增加财政收入，调节劳动者间的收入水平，并可以进一步促进社会公平目标的最终实现，所以倍受世界各国政府的广泛重视。而中国现行的所得税法全文仅仅14条，非常的粗糙，可操作性差，另外，在扣除标准方面仍旧沿用原来的800元标准，而且随着我国经济的发展和地区区域经济二元结构一系列问题的出现，扣除标准就不能满足现实情况，从而造成了不能有效体现公平税负，同时也不利于和国际惯例相接轨的弊端。现在，全国人大通过立法听证的形式将扣除标准提高到1600元，这一方面尊重了纳税人的权利，另一方面也有效顾及了国家的征税权，做到了纳税权和征税权间的平衡和协调。现从三个角度对新的扣除标准进行全面考量以透析其背后的法律理念： 1、新的扣除标准有效体现了纳税人的人权保护是最低限度的法律制定标准。米尔恩在《人的权利和人与人的多样性—人权哲学》中指出：一种经得起理性辩驳的人权概念不是一种理想概念，而是一种最低限度标准的概念。从人权的视角审视纳税人的权利，就是要将一种普遍性的人权内涵溶入到纳税人权利中去，在此基础上演义纳税人在税法中应该享有的基本权利，这种普遍意义上的人权只能是一种底限意义上的人权，从而赋予纳税人基本权不可缺少、不可剥夺和不可让与的属性，从而决定这种纳税人权利应该成为一种最低限度的法律保护标准。 从实现平等权的角度审视，个人所得税是一种累进税，多收入者多缴纳，少收入者少缴纳，无收入者免缴纳，而我国1980年制定的800元的扣除标准，显然已经不能反映真正的经济现实，因为在1980年，800元人民币就相当于547美元，而现在则最多相当于100美元，很显然当时立法时的税负从轻原则现在已经不能很好体现出来；恰恰相反，过低的扣除标准使得造成税收负担出现在低收入者的人群中，这显然是一种杀贫济富的恶税策略，它不利于税法面前公民平等权的实现。而1600元的新扣除标准是充分考量了全国各地居民平均生活水平的差距，它可以有效实现税法面前的纳税人权利平等原则。 从实现生存权的角度审视，实现税权的同时要有效保障纳税人最低生活水平。从法理上讲，生存权是一种接受权，即要求国家提供生存保障的权利，这种权利延伸到税法领域，对征税主体国家产生的是一项不可抗拒的规定性要求，即税金的任何赋课征收均不得侵犯纳税人的生存权，对纳税人而言就是赋予其最低生活费免课税原则。根据全国居民人均生活水平统计数据的统计测算，以北方居民为例，一个普通的三口之家的日常性基本生活支出是月1131.60元人民币，再加上耐用消费品和过冬取暖费，约计为1709.18元人民币，这显然已经同1980年制订800元的所得税扣除标准时的基本生活支出额相差很远，如果继续采纳原来标准这显然不利于保护工薪阶层的利益，而如果采纳过高的扣除标准又容易造成国家财政税收收入的大量锐减，所以新的扣除标准体现了它跟随国家汇率，物价水平和家庭生活收入支出等一系列因素的变化而变化的规律，有利于保护发展中的公民生存权。 从实现公民发展权的角度审视，1600元的新的扣除标准可以有效的实现公民的发展权，虽然1600元比一些发达地区规定的1500元仅仅多出100元，但是其中的意义却是非常巨大的，它是税收民主制度下公民发展权的有效保障，同时也体现出了新的税收立法在保障公民生存权、平等权和发展权方面的协调统一过程，具有全新的时代意义。 2、制定新的全国统一的个人所得税扣除标准，表明了税收立法权限的集中统一，也充分体现了我国地方政府仅仅享有十分有限的税收立法权，税收立法继续采用了集权型的立法模式。个人所得税立法中将新的扣除标准定为1600元，而且全国通行，再次 表明我国的税收立法模式继续沿用中央集权型的立法体例，特别是由于个人所得税立法关系到每个公民的根本利益，涉及到了基本人权和公民财产权的保护问题，如果各个地方政府代表可以在中央立法的同时制定变通的扣除标准，这显然会损害中央税收立法的权威性；同时由于国内采纳了高低不同的扣除标准，这也会使大量的人才和资源流向国内个人所得税扣除额比较高的区域，从而进一步加剧国内区域经济发展的不平衡性，理性避税问题就相应不可避免，这显然不利于和谐社会的建立。同时，关于物价变动后的扣除标准问题可以进行相应的法律保留，因为法律制订的及时性和法律的立、改、废是互不矛盾的，法律的适时修改正是法律贴近社会现实性的需要，同时这也是法律不断发展的本源性所在。 3、新的个人收入所得税立法过程是国家利益和纳税人利益的一次博弈，是税收立法民主化和纳税人权利保护的典范，也是税收立法民主化的历史性开端。现代税法是一种财产法、利益法和综合法，它受到多个部门法的影响和限制。由于税法规范设计到对社会成员利益的重新分配，所以在税法的制订过程中更加应该重视和体现民主原则，税收立法的民主化是依法治税、以法治国的需要，也是保障纳税人个人基本权利、实现我国宪法规定的富强、民主和文明的需要，所以就必须要严格贯彻税收立法的法定主义和程序主义，增强税收立法的透明度和专家参与税收立法过程，以进一步有效完善我国的税收立法程序。 4、这次个人所得税的整个立法过程反映了我国税法立法模式仍旧采用了分类型的模式，并未完全演变到分类综合型的立法模式。根据中国现在的国情，个人所得税应该采用比较合适的税制，从长远的目标看应采取综合所得课税模式，即以年度为课征期，对各类所得实行综合征收，以减轻税收征纳成本。但是由于考虑到现在的征管国情，立法机关仍旧采用了分类型的所得税立法模式，这充分体现了立法和社会现实相适应相对称的指导思想。 5、人本理念在本次税收立法中进一步体现。尽管税法调整对象直接关涉到国民的基本权利，但税法也并不仅是：侵权性规范，它同样是：保护国民财产权的重要制度，因为它界定了：国民对国家的财产义务。我们应该看到：在国家与国民的关系中，国民是根本，是国家的载体，具体到税法领域，纳税人是根本。在税法领域，以人为本，就是指以纳税人为本。 只有在税收法制建设中有效地的体现人本理念，才能更好的保护纳税人之权利。在税收立法上，要体现出：人权、人本和人性的思想理念，把宪法中所规定的“尊重和保障人权”的基本精神，把以人为本的税收征管理念，在税收立法中进一步地具体体现出来。 法律的制定过程就是其背后法律理念的更新过程，虽然个人所得税的立法工作已经完结，但是它留给我们的进步理念的思考将会长久地持续下去。 石磊

立法理念论文范文第5篇

一、引 言 世界知名的养老精算保险专家约翰•海利指出：“10年前，资本是重要的商业条件和基础，而现在，资本的重要性在逐渐下降，人力资源的重要性在逐渐提高。”约翰•海利作为一家有着5500名专业顾问人员的以人力资源为主的顾问公司之全球总裁和首席执行官，他认为，该公司的主要财富不是厂房和设备，而是其员工。在当今，对世界上的任何组织而言，人力资源都是最重要的成功因素之一。美国通用电器公司的总裁Jack Welch曾说过：“人制造成功。我们把全部时间用在人员管理上。当人事上出现问题时，我们的生意就会出现问题。”可以说，发现、培育、保留并激励员工是所有公司面临的共同问题，人力资源管理就是为了解决这样的问题。 为了更好地发挥人力资源的优势，各国创造了多种方式，如美国的职工持股计划，西欧的参与制，西班牙的“蒙德拉贡管理”等。在我国，较为普及的就是职工持股制度。职工持股是指公司内部职工持有一定数量的本公司股份的现象。在西方国家，职工持股主要是在二战后伴随着“社会福利政策”的推行、并依托比较完善的股份公司制度广泛开展的；而我国则几乎是与推行股份制企业改制的同时进行了职工持股的试行，并且实行职工持股的主要目的并非为社会福利政策使然。因此，我国职工持股制度有着自己的一些特点。此外，伴随着我国的职工持股实践，政出多门的地方性、部门性的政策指导也比较活跃，有些已经落后，有些自相矛盾，对职工持股的实践规范、指导不利。随着知识经济的到来，人力资源在社会财富创造中的作用越来越大，人们也越来越关注对人力资源最大效用化的制度创造。只有良好的社会的、经济的、法律的制度，人力资源才能资本化，才能在经济活动中拥有与其作用相当的地位，才能对人类社会作出巨大贡献。 二、人力资源与人力资本 我们知道，劳动，特别是脑力劳动是价值创造的重要源泉，公司的创造性活动、公司财富的持续积累和公司竞争力的提高，越来越依赖于公司职工的主观能动性，依赖于公司职工的自身素质，特别是一些高科技、高风险的公司。这一点在现代市场经济条件下显得尤为重要。 人力资源是否就是“人力资本”呢？很显然，这两者之间有密切联系，但又不能等同。人力资源强调的是劳动者体内蕴含的创造价值的才能，这种才能因劳动者学习、接受教育、进行培训而获得。通常学习、教育、培训的费用越高，时间越长，劳动者的才能也越强。而劳动者才能与价值创造之间具有正相关性，正如马克思的劳动价值理论所强调的，物质资本在生产过程中，其本身不创造价值，只发生价值形态的变化，劳动产品的增值皆由劳动创造而来。亚当•斯密在分析社会总资产构成时也认为，资本可以是以物的形式出现的机器、设备、土地、建筑物等，也可以是存在于劳动者体内的有用才能。因为“学习一种才能，须受教育，须进学校，须做学徒，所费不少。这样费去的资本，好像已经实现并且固定在学习者的身上……。工人增进的熟练程度，可和便利劳动、节省劳动的机器和工具同样看作是社会上的固定资本。学习的时候，固然要花一笔费用，但这种费用，可以得到偿还，赚取利润”。依亚当•斯密之说，资本的表现形式既可以是物力的，也可以是人力的，物力资本和人力资本都应获得利润收入。此外，诺贝尔经济学奖获得者美国经济学家T•W•舒尔茨在其《论人力资本投资》一书中论述到，“人力资本”是指凝结在人体内的能够使价值迅速增值的知识、技能及其表现出来的能力。尽管上述论述并非是对人力资本的实质解读，但却向人们揭示了构成人力资本的有用性或使用价值只能是劳动者的才能。 资本是能够带来剩余价值的价值，因此，任何不能取得剩余价值的价值就不能称其为资本。然而，任何资源要转化为资本，都需要一定的条件，这至关重要。主要有：（1）该资源在价值创造中的贡献及其在财富增长中的相关度；（2）该资源的稀缺程度；（3）该资源自身价值（市场价格）的科学确定；（4）该资源的独立性凸现并能形成有序的市场；（5）具有使该资源发挥主导作用的相应企业组织机制等。很显然，在市场经济发展的初级阶段，各种物质资源基本上具备上述条件。特别是企业组织形态，基本上是所有与经营统一的小规模企业、家族式企业而非多个资本的集合体，这就使得物质资源的所有者具有得天独厚的优势。于是 ，凡拥有物质资源者就是当然的企业经营者、管理者，就可以获得全部企业的利润，物质资源转化为物力资本。 然而，随着市场经济的发展，各种促使人力资源向人力资本转化的条件逐渐成熟，尽管这个历史过程非常漫长。首先，随着科学技术进步和发展，“知识=财富”的观念为大多数人接受，谁掌握了知识，谁就赢得了财富。15年前，排名前10位的世界首富几乎全是石油大王，而今天，进入世界首富前10名的有一半以上与信息、高科技产业有关。这就是说，在知识经济时代，知识成了一种主要的生产要素。技术、管理、个人智力作为人力资源的具体体现，在企业财富创造中越来越居于主要地位。其次，越是现代化的高科技、高风险企业，越是需要专门人才进行经营管理，人力资源在企业财富创造中的地位就越重要，导致社会对一些专门的人力资源的需求增加，其稀缺性问题也就凸现出来，这又在一定程度上强化了人力资源所有者的优势。第三，企业形态的演进以及投资者有限责任制度的确立，使能够大规模聚集资本的公司成为市场的“主力军”。股东的分散化，大大增加了物力资本的所有者直接控制企业的成本。而科学的能够相互制衡的公司内部组织机构又为经营管理的专业化分工创造了良好条件。结果是人力资源的所有者逐渐取代了物力资源的所有者而控制企业，企业内部发生了“经理革命”，经理阶层更多地控制了企业的支配权。（即使广义上看，普通职工也越来越多地享有企业经营管理决策权）。第四，上述三方面表明，人力资源的所有者对企业利润产生索取权具有合理性和可能性，但人力资源转化为人力资本的现实性却来自于高科技、新知识引起的财富创造和价值增值数额的巨大。人们已明显地观察到，与人力资本结合的投入流通中的物力资本带来的利润，同仅将货币化的物力资本存入银行所获孳息相比，其间的倍数差越来越大。这种倍数差无疑可以证明人力资本具有比传统的物力资本更高的营运增殖能力。特别在风险投资领域，企业营运成功与否，几乎完全取决于人力资本的作用。离开了人力资本，物力资本的增殖能力大大降低。这也使得“资本家”乐于将自己独占的剩余索取权与人力资源所有者分享，以更好地调动企业中包括经营者在内的职工的积极性、创造性。当人力资源所有者依据自己的劳动才能可以索取剩余价值时，人力资源也就转化为人力资本了。 就西方国家人力资本的形成历程来看，一方面因科学技术不断进步使人力资源越来越重要，另一方面也为了缓解劳资矛盾，与政治、经济民主化运动的日益高涨相适应，更多的经济学家注重现实经济活动中人的要素之能动作用，提出了人力资本的概念，强调企业不过是人力资本和物力资本所组成的一种特殊契约，而且在这个契约中，“物质资本的所有权相对于人力资本的所有权的作用在下降”。20世纪60年代，西方国家掀起了一场“人力资源革命”的浪潮，并产生两方面甚有影响的主张：一是《分享经济》一书的作者马丁•魏兹曼所提出的将劳动者的工资制度变为分享制度，使劳动者的工资能通过某种方式恰当地与公司的利润相联系，劳动者与物力资本的出资者之间应当缔结一份在公司总收入中各占多少分享比例的契约。一是在管理学理论方面，形成了以“人”为中心的行为科学管理理论取代以“物”为中心的管理理论的演变。如此，劳动不再被视为单纯的谋生手段，而是劳动者自我价值实现的过程；企业不再仅提供雇佣劳动的物质条件，而是要创造和谐的环境滋养劳动者的团队合作精神。上述两方面主张归根到底，就是要求在企业内部建立这样一种机制，使人力资本的提供者（劳动者）能够参与企业的重大决策和经营管理以发挥自己的主观能动性，能够自觉地约束自己以避免损公肥私之流弊，并能够拥有企业剩余价值的分享权利。无疑，在各国若干种发挥人力资本作用的实践探索中，职工持股制度最直接地体现了上述精神。 三、用人力资本理念对我国职工持股实践的考察 为什么要实行职工持股制度，这在当今技术突飞猛进的知识经济时代有多重要，是进行职工持股制度立法首先应当搞清楚的问题。市答案就是人力资本的重要性使然。因为人力资本投资对经济成长具有不可替代的作用，正如舒尔茨所言，人的能力和素质是决定贫富的关键，经济落后国家只有重视人力资本及其投资，才有可能使经济迅速增长。的确，今日世界各国之经济竞争，实质上是人力资本及其投资的竞争。 当然，综观西方国家的职工持胜制度发展历史，我们可以看到，这项制度 于20世纪60年代开始在美国等西方国家产生之初，主要依据的还是路易斯•凯尔索（Louis Kelso）的扩大资本所有权的思想，即如果资本集中在少数人手中，产权过于集中，则经济发展的好处将主要集中于少数人手中，大多数人将不能分享资本主义的好处，这将造成严重的分配不公，从而影响社会的稳定和资本主义的和谐发展。为此，凯尔索等人设计了职工持股计划，以使资本主义所有权分散化，使大多数并不富有的劳动者也能得到一定数量的资本。这样做的结果，不仅使职工获得“资本主义的好处”，而且还可以解决职工退休以后的养老及社会保障等问题。可见，依照凯尔索的思想，职工持股制度不过是一种福利措施，特别是美国的相关立法，基本上是围绕这一中心思想来设计的。但此后，随着社会科学技术的进步和知识经济时代的到来，该项制度获得极大发展，而此时的职工持股制度不仅仅被视为解决社会贫富不均、实行养老保险的福利制度，更重要的是通过推行职工持股，承认职工参与企业管理和利润分配的合理性，并同时建立起相应的约束和激励机制。所以，越来越多的国家在对该项制度立法时，突破了福利思想的限制，而将激励和约束机制作为现代市场经济条件下职工持股制度立法之基本价值目标。 在我国，应当说，国人对人的要素在生产力中的重要性，历来认识较充分。但是，这样的认识是否等于对人力资本理念的认可呢？我国已有的职工持股实践是否已经体现了人力资本的要求呢？ 首先，我们用人力资本的理念来分析我国职工持股现状。我国自改革开放以来，一直比较重视企业内部利益分配制度的变革，而且特别关注对经营者和劳动者的物质激励。如与企业绩效挂钩的奖金分配制度，实行计件工资和计件超额工资，甚至采用承包制的作法，这使得企业中管理人员和劳动者的报酬增长速度加快。但是，这些分配制度的改革一直没有触及到企业剩余索取权之重新分配的实质问题，因而难以持久地激发职工的主观能动性和创新精神，特别是不能有效地克服经营者的短期行为。这种主导思想对我国在90年代初开始进行的企业职工持股实践影响深远，甚至在1993年后伴随大规模股份制企业改造和职工持股迅速发展起来的时候，我们仍将职工持股视为一种企业内部利益分配制度的变革模式，结果必然导致实际操作中出现一些问题，影响了职工持股制度应有作用的发挥。如有些企业将职工持股视为改善职工福利的渠道，导致职工持胜过于平均并过度分红，甚或用以规避我国企业奖金分配制度的制约。结果是公司因分配过度发展后劲乏力，职工在短期内收回投资后反而降低对企业长远发展的关注；有些企业又将职工持股作为企业集资的一种方式，强制或者分派职工持股，甚至将职工出资作为维系劳动关系的条件，引起职工的反感；还有职工持股因流于形式而缺乏必要的约束机制，因过于分散而缺乏参与经营管理的现实可行性，因形式不规范和证券市场监管的疏漏而导致职工股的市场炒作等问题。一句话，职工持股在我国的实践并未建立在人力资本理念之上，因此，很少有企业的职工持股制度之设计能充分体现人力资本理念之激励机制和约束机制的要求。 其次，我们用人力资本理念分析我国职工持股的立法。我国在职工持股立法方面应当说是比较活跃的，而且是与职工持股的实践同时推进。但是由于我国股份制推行的较晚，对职工持股更有一个认识和实践过程，加之实行职工持股的主要目的不明确，所以，在大多由地方政府或主管部门以政策性法规形式颁布的“职工持股法律”中，不仅存在法律形式效力较低，内容重合、矛盾或漏洞较多，缺乏稳定性等问题外，最为关键的是没有为人力资本理念如何通过职工持股得以实现创设出适宜的法律制度，即无法使公司职工通过持胜而与公司的发展荣辱共存。例如，1993年国家体改委下发的《定向募集的股份有限公司内部职工持股管理规定》和1997年中国证监会颁布的《关于股票发行工作若干规定的通知》中都规定，职工持股从配售之日起王年内不得转让，上市公司满三年后能上市转让。这意味着时间成为维系职工与公司股份持有关系的唯一约束，一旦职工出售公司股份就可获利，不仅趋利性和短期化行为难以避免，而且使开放式公司职工出售职工股后又回复到持股前的状态。这意味着职工持股不过是一种利益分配形式，即向公司职工提供一种机会，让他们从证券市场获取股份的内部发行价与市场价的差额。并且，法规导向强化了职工股的增值偏好，弱化了其参与管理和决策的功能，激励机制和约束机制荡然无存。相反，不上市公司三年后职工股只能在职工内部转让，但又因缺乏股份市值的比较而使 转让无利可图，结果是照样难以产生的激励机制。此外，在2000年末由劳动和社会保障部的《关于印发进一步深化企业内部分配制度改革指导意见的通知》中，仍将进行职工持股试点与积极推行技术入股、小企业试行劳动分红等作为深化企业内部分配制度的一种措施，并要求职工持股坚持自愿，应以职工出资认股为主等等。这表明，我国目前的职工持股无论是实际操作，还是制定政策或立法引导，都没有突破利益分配理念的局限。 客观地讲，我国推行职工持股的依托背景与西方国家有较大差别。西方国家的职工持股是依托在长达一、二百年比较完善的股份公司制度基础上展开的，而我国则几乎是与推行股份制企业改制的同时进行职工持股的实践，因而，为职工持股提供一个完善的外部环境并不具备。加之我国基本上没有从人力资本理念的高度来设计职工持股方案和制定相关政策法规，这必然导致我国目前职工持股较为混乱，不能成为增强企业凝聚力的重要途径。但在今天，我们必须清醒地认识到，开发人力资本之潜能，顺应知识经济条件下财富或价值创造对人力资本的依赖，应当作为确立职工持股法律制度的基点。 四、体现人力资本理念之职工持股制度的几个关注点 职工持股制度是建立在人力资本与物力资本共同创造利润的立论基础上的一种制度，这是人力资本在知识经济时代对经济制度、法律制度的安排提出的一种必然要求。当人力资本的作用与人的经济价值不断提高时，就产生了对制度的新的需求，“人的经济价值的不断提高，可能会迫使社会建立有利于人的组织的追加权利”，或“提供职能组织与个人收入流之间的联系的制度（包括资历和劳动者的其他权利）”。可以说，职工持股法律制度作为人力资本对社会制度产生需求而诞生的一种最为适宜的法律设计，关键就在于其最大限度地确认人力资本的积极意义，而且最有可能成为现代市场经济下对劳动者产生激励和约束的有效机制。这也正是职工持股制度为何会在许多国家发展，而且越来越完善，越来越具有生命力的原因。 然而，依照人力资本理念进行职工持股的立法和实践，应当说是一项具有创新性的系统工程，即涉及到人们传统理念的转变，又涉及到我国经济、法律制度的变革；既要依托我国现行的法律体系和法律环境，又须突破我国法律，特别是公司法的局限。我认为，根据人力资本理念的要求，科学地设计我国的职工持股制度，必须对以下问题作出正确认识： （一）如何评估人力资本出资的价值 人力资本与物力资本有本质区别，即人力资本与其所有者具有不可分性，离开了人这个载体，人力资本就不能存在。人们所能感觉到的不过是人力资本的载体，即人本身，这无疑使得人力资本具有一层神秘的面纱并难以评价。其实，人力资本的价值仍然可以确定，因为人力资本作为资本的一种，它与物力资本具有相通之处，这就是它们都是由过去的投资形成的。T•W•舒尔茨就曾指出：“对于有形资本货物，惯常的做法是根据生产资本货物的支出来估价资本形成的多少。这一惯用法也完全适用于人力资本的形成。”那么，形成人力资本的投资都有哪些呢？T•W•舒尔茨进一步分析到影响人力资本的五大因素：一是医疗和保健；二是在职人员培训；三是正规的初等、中等和高等教育；四是成人继续教育；五是个人和家庭适应于变换就业机会的迁移。这其中最主要的还是教育投资。显然，上述支出对人力资本数量和质量的形成影响极大。对这些投资加以计算，再将其融入人力资本的市场动态供求关系中考察，是可以正确评估人力资本的价值的。由此，人力资本出资就具有了现实的可操作性。 （二）人力资本的剩余索取权与劳动者的工资收入有何不同 有人认为，以人力资本出资不过就是用蕴含在职工身体内的知识、智慧或能力出资，而这些能力主要通过劳动（脑力和体力）表现出来。若要强调人的作用，只要大幅度增加工资就可以了，或者将劳动者的工资收入与企业绩效挂钩即可，不必要实行以人力资本为基础的职工持股。的确，工资通常与劳动者的技能高低有直接关系，但即使劳动工资再高，也只是形成劳动力再生产的必要条件，就像物力资本的折旧和消耗，它们只构成生产成本。但当劳动者以自己特有的技术、知识、智慧等能力表现为人力资本出资时，它与劳动获取工资有了本质区别。其作为一种股权一方面拥有公司剩余索取权，这种剩余索取权可以索取正利 益，同时也要分担负利益（风险），由此形成的利益激励机制必然与约束机制并存。而劳动者工资（甚或还可以包括其他福利）无论怎样与企业利润挂钩，也只是只负盈不负亏；另一方面拥有公司经营管理参与权，这种参与权不仅来自于利益激励与约束，还来自于人力资本出资者与企业之间必然的劳动联系。若职工只以劳动者的身份获取工资，则不能享有剩余索取权和经营管理参与权，也不能真正解决职工企业主人公地位虚化的问题，最终难以形成职工与企业发展休戚与共的和谐局面。 （三）如何解决人力资本出资与传统公司资本功能的矛盾 依照传统公司法理念，公司资本对内是资本充实的实践性标准，对外是衡量公司信用能力及活动能力的尺度，而且公司终止、清算时，具有实质性清偿能力的只能是物力资本。显然，如果以人力资本出资，由此形成的公司资本在营运、担保功能，特别是清偿方面的功能都令人疑虑。以至于有学者称，人力资本强调劳动者不仅应获得工资收入，而且应参与企业利润分配，其理论上的合理性不容置疑，但人力资本与公司法意义上的“资本”之内涵相去甚远，不具有实际操作意义。这种担心不无道理，因为如果对人力资本出资的具体法律制度设计的不恰当，则难以避免团公司资本“虚拟”而损害公司其他利益主体权益的问题。实际上，人力资本出资的这些功能“虚拟化”现象并非人力资本所独有，在非现金的物力资本出资中也同样存在，如技术等无形资产和实物出资的超值估价而形成的“掺水服”。因此，许多国家都在公司法中规定，“掺水股”的股东需负有补足出资、“挤出水分”的义务。既然如此，就没有必要对人力资本的出资过分担心，或者说也可以通过法技术建立防范人力资本出资可能出现的诸如担保、清偿功能虚拟化的措施。如可在公司法承认人力资本出资合法性的同时规定，当公司无法清偿债务时，要求人力资本的出资者依照其人力资本出资形成的股份总额，折换为相应的财产出资，即承担有限担保责任。 （四）职工股份是否应以职工出资购买为主 正如前述，我国的职工持股实践绝大多数都要求职工必须现实地出资购买公司股份，甚至有些公司强迫职工出资认购股份，并将职工出资视为解决公司资本不足的一种方式。这种做法有违人力资本的基本理念，也无法解释职工出资购股与公司其他股东有何不同，更不利于建立一种科学的职工持股制度，并通过这一制度形成企业长久地、持续地发展活力。因此，应当强调在人力资本理念基础上构建的职工持股制度，坚持以职工的技能、智慧等出资为基本形式，以职工货币购股为辅助形式，有条件的公司可以不实行职工购股。当然，职工的人力资本价值，必须经权威评估机构评估，并结合职工的实际贡献大小和公司最终的实际效益，以某种方式分配给职工一定股份（包括股票期权）。 （五）职工股份的来源问题 既然我们强调职工持股应以人力资本出资为主，这就需要公司拥有一定股份以便于赠与或以较低价格派送给公司职工。但从公司法的传统理念来看，公司通常不能持有自己股份。因为公司一旦持有自己股份，则意味着：（1）公司将陷入自己是自己成员的逻辑混乱之中；（2）公司有偿取得自己股份，就等于减少公司资本，有损于公司债权人；例公司可随意取得自己股份，可能会诱发内部人员的投机交易；（4）若公司持有的自己股份有表决权的话，那么，行使它的就是公司执行董事，这会导致没有出资的人轻而易举地控制公司。因此，各国公司法一般都禁止公司取得自己的股份。但是，为了推行职工持胜制度，实现人力资本理念之目的，应当允许公司为此目的持有自己的股份。同时，给予一定的限制。例如，考虑到职工持股是以其人力资本出资为基础，属于一种无形出资，所以，应适当控制这部分股份在公司股本中的比例。可以由法律作出一般性规定，依公司规模大小不同及营业性质不同（是否为高科技），职工持股的比例不得超过公司总股本的20％－40％为宜，避免因这部分股份比例过大而引起的公司资本过于“稀释”，对公司的实际营运和债权人造成不利影响。同时，在公司章程的注册资本额中应当注明职工股份的数额，以便于公司的相关利益人能对自己行为的风险预期作出恰当判断。 （六）如何理解职工持股会的必要性及其性质 职工持有公司股份，实际上已成为公司的股东，但由于公司职工持股制度的设立，是为适应高科技、高风险、高速度的经济发展对人力资源依赖程度不断提高 的需要，而非为了筹集公司资本，所以，公司职工持股与公司其他的投资股东截然不同，他们不能直接以自然人股东的身份在公司中行使股东的出资受益权，重大决策权、选择管理者等权利。公司职工持股必须组建职工持股会，以职工持股会的名义代表公司职工行使股东权利。另外，对于有限责任公司而言，职工持股会还有利于解决职工股股东分散而与公司股东人数不得超过50人规定之间的冲突。那么，公司职工持股会具有何种性质、地位就值得探讨。 笔者认为，公司职工持股会之设立目的，是为职工股的管理及权利行使服务。成立职工持股会，有利于规范职工持股，确保和发扬职工对公司的归属感和忠诚心。因此，职工持股会应是“专门从事企业内部职工持股资金管理、认购公司股份、行使股东权利。履行股东义务、维护出资职工合法权益的组织”。基于此，应当澄清我国实践中对职工持股会的多种模糊认识。 首先，职工持股会不同于投资基金会。从形式上看，职工持股会与投资基金管理机构都是将分散的投资集中于自身的“中间机构”，并以自己名义统一运作投资人的投资来获取收益。但是，职工持股会不能向投资基金管理机构那样，可以发行受益凭证，可以运用基金从事多种证券交易，可以通过自身运作获得收益；职工持股公一般只能根据职工持股的具体情况，购买或转让本公司的股份，只能对本公司股份所获股息、红利进行再分配。 其次，职工持股会不同于企业法人，因为职工持股会不具备法人资格条件。（1）职工持股会没有自己独立的财产，虽然为了统一管理本公司职工所持有的股份，职工持股会可以自己名义取得贷款或通过其他方式获得购买股份的资金，但这只是一种代管；（2）职工持股会不具有独立承担民事责任的能力，不能用其代管的股份对外经营或对外偿债；（3）职工持股会不具有自己独立的名称、组织机构和场所，它只是依托于公司的一个组织；（4）职工持股会不具有营利的性质，不以追求利润最大化为己任。 再次，职工持股会不同于社团法人。因为职工持股会只是公司内部的一个机构，而且仅仅是服务于公司内持股职工的自治性组织。除因购买公司股份而与银行发生借贷关系外或与其他投资者发生买卖关系外，基本没有对外的活动。 此外，职工持股会也不同于公司内的工会组织。 笔者认为，职工持股会是位于公司与公司职工之间的中间组织，是一种组织。职工持股会不具有法人资格，不能以自己名义对外从事独立活动。职工持股会只能作为一个“集合股东（全体职工股的代表）”，在公司内部行使股东权利，参与公司的管理。在这一意义上，也可以将职工持股公视为职工股东的具有个人合伙性质的组织。 以上分析表明，建立以人力资本为理念的职工持股制度是一项具有创新意义的系统工程，既涉及到人们传统理念的转变，又涉及到我国经济制度、法律制度的变革；既需要企业界的大胆实践、积极创新，又需要有相应的理论作指导。笔者认为，我国进行公司职工持胜制度立法必须抓住两个关键：一是必须以人力资本理念为基础。为此，职工持股立法应当能够体现激励机制原则、约束机制原则和社会保障机制原则的要求；二是必须与中国国情相联系。为此，应关注如下问题：中国许多改制企业现有产权不清晰的情况，中国证券市场不发达、不完善的现状，中国分配平均化的惯性等。 五、结 语 在我国经济已经驶入持续发展的候车道之时，当我国企业改革已经进入最后的攻坚阶段之时，我国的职工持股制度已到了必须认真总结经验并加快立法的时期。通过立法完善职工持胜制度，无疑是非常重要的。本文只是力图阐述，人力资本出资在现代市场经济条件下，是人力资源对社会财富创造的作用突增的必然结果。我们只有创造一种适宜的社会、经济、法律的制度，人力资源才能资本化，才能在经济活动中拥有与其作用相当的地位，才能对人类社会作出巨大贡献。当然，以人力资本出资形成职工持股的具体制度还有许多技术性的问题值得研究，如人力资本价值评估的标准如何确定，人力资本出资者如何承担企业经营风险，职工持股制度怎样体现激励机制和约束机制的统一等。但我确信，承认人力资本出资的合法性和积极性，进一步完善职工持胜制度，将有利于我国现代企业制度的建立，也将有利于促进我国科学技术的发展。 注释与 冯果：《也谈人力资本与劳务出资》，载《法商研究》1999年第2期。 罗伯特•W•汉密尔顿著：《公司法概要》（中译本），中国社会科学出版社1998年版，第99－103页。 如我国《公司法》第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”再如，美国的《示范公司法》也明确规定，股东应承担购买股份而支付全部对价的义务。 实践中，有相当数量的企业在向职工发售股份时，给予一定的优惠，优惠比例为股份实际价值的10％-40％左右。参见中国（海南）改革发展研究院、中国经济体制改革研究会与美国国际共和研究所共同举办的2000年“中国企业职工持股制度建设国际研讨会”论文集。 实际上职工出资购买公司股份，不过是使公司工的身份双重化而已。而且实践中许多公司还对职工自己出资购买的股份有诸多转让或出售的限制，这又造成新的不公平。 参见《中华人民共和国公司法》第149条。 同注19，第279页。 参见民政部、外经贸部、国家体改委、国家工商行政管理局制定的《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定》第5条规定，公司内部职工只能以参加职工持股会的方式对改制企业持股，不允许以自然人方式对改制企业持股。 （日）三枝一雄：《从业员持股制度的商法上的问题点》，明治大学《法律论丛》第67卷，第2、3号（1995）。 参见民政部、外经贸部、国家体改委、国家工商行政管理局制定的《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定》第1条规定。 在《陕西省企业职工合股基金会设立登记暂行办法》中强调，合股基金会是职工自愿组织起来的、以投资盈利为目的、从事内部职工股管理的经济组织。 如《北京市现代企业制度试点企业职工持股会试行办法》中认为，职工持股会属于“社团法人”。

立法理念论文范文第6篇

论文关键词: 契约理念 行政法 民主行政 论文摘要: 行政的有效运行，是权力手段与种种非权力手段的灵活、综合应用，它需要有综合性的多种行政理念与法律理念的支持。契约作为手段更作为观念，其强大的渗透力越来越 明显，它不仅在政治、经济、社会等众多领域光彩夺目，而且在行政管理活动中也表现 出其特有的魅力。将契约理念引入我国行政法中，将不仅具有丰富行政手段、促进行政的民主化进程等现实意义，而且还将具有理论上的开创性，具有观念上的变革性. 今天，行政的图画已不再是单色调的，而是多彩的；在通向人民权利保障的路途上， 行政图画上所标明的并不只是权力一条途径，它展示在人们面前的是多条道路。行政的 有效运行，是权力手段与种种非权力手段(其中主要是契约手段)的灵活、综合应用，它 需要有综合性的多种行政理念与法律理念的支持。契约作为手段更作为观念，其强大的 渗透力越来越明显，它不仅在政治、经济、社会等众多领域光彩夺目，而且在行政管理 活动中也表现出其特有的魅力，与行政的结合越来越紧密。契约理念在我国行政法中的 引入，应是我国行政法学界认真对待和讨论的重大的课题。这一课题，将不仅具有丰富 行政手段、促进行政的民主化进程等现实意义，而且还将具有理论上的开创性，具有观 念上的变革性。 契约理念确立的意义 契约理念与现代行政理念，不是异质的而是同质的，不是相互冲突的而是能够融合的 。现代行政，是民主化的管理，是政府与公民之间卓有成效的合作，是有效的公共服务 以及政府对法律和人权的尊重。现代行政追求的是“善治”(good governance)，而“ 善治”的本质是政府与公民对公共生活的合作管理，是双方利益实现的最佳状态。契约 理念则蕴含着对人格的尊重、对人独立主体的承认、对相互依赖的认可，它注重平等互 利与互惠、双方的合作与合意、约定的对价、诚信守诺等理念。可见，二者在质上具有 同一性。这种同一性，为二者的结合确立了可能性。 在行政法中确立契约理念，是为了提高行政管理效能，弥补行政权力手段在管理中的 欠缺，以契约方式丰富行政的手段，以契约精神指引行政活动。契约与行政的结合，是 现代行政管理的特色；契约理念与“有效行政”的要求相适应，与现代世界各国所进行 的行政体制改革和“善治”的理念是一致的。契约理念的确立，就是将现代行政理念与 契约理念相结合。二者的结合，是以契约之长弥补传统行政之短并适应现代行政之需。 由于契约理念与现代行政理念具有同质性，它们的结合会结出丰硕的果实，从而使行政 达到令政府与人民皆满意的效果。契约理念的确立，不仅具有对行政的积极作用，而且 还将对行政法产生深远的意义：一方面，由于契约具有便利与易为人接受的特性，因而 行政机关完全可以使行政法律规范通过契约的方式得以广泛宣传，使行政法律规范具体 化，并获得行政相对人的承诺；另一方面，契约在行政法中的应用，也不仅仅具有手段 上的意义，它将有助于契约理念深深植入行政法之中。契约本质上所具有的平等观念、 权利观念、自由意志观念(或自愿观念)、义务责任观念、诚实信用观念以及法律约束观 念等，一旦在行政领域中扎下根来，行政法的人文精神将更加丰富和具有魅力，行政法 必将因之而获得勃兴与发展。 因而，契约理念的确立，与其说是手段上的借用，不如说是管理上和制度上的革命， 它将引发法律制度和观念的变革。由此，我们不仅要对契约及其所蕴含的理念有深刻的 理解，对现代行政有一个清醒的把握与认识，而且还应为这种法律上和文化观念上的转 变做好理论准备。 契约理念确立的正当理由 行政法需要契约理念，确有其正当、充足的理由，这些理由主要来自如下方面。 (一)权力手段的局限 传统行政，即只依靠行政权力手段而为的行政，它强调行政机关对公民的支配，强调 行政主体一方的单方意志性，强调行政行为的强制性，而公民的意志却未能得到充分的 重视。然而，如果仅依赖权力手段或在权力理念的作用下从 事行政管理活动，则至少有 以下一些局限或弊端： 1.与现代行政的内在精神相悖。 现代行政是民主行政、参与行政，在程序上强调公民的行政参与，其民主化的程度越 来越高。在这样一个民主的时代，如果只采取权力方式来决策或作出行政决定，则有悖 于行政的民主性，也与政府的角色和职责违背。它剥夺了行政相对人对自己事务的发言 权，没能尊重行政相对人的参与权，使行政相对人感受不到其民主权利的真实存在，这 不仅会降低行政活动的民主品质与行政质量，而且还会使行政决定在人们心目中失去其 应有的权威性、认同度与支持率。 同时，权力型行政还与合作行政、服务行政的主旨相背离。现代行政，不是专制行政 、强权行政，而是合作行政、服务行政。不仅人民依赖于行政，行政更依赖于人民。在 政府与人民的关系中，政府离不开人民，离开了人民则政府也就不再是“人民政府”。 政府与人民既是各自独立又相互依赖的合作伙伴关系，是朋友而不是敌人。因此，行政 的效果取决于行政主体与行政相对人的关系，它有赖于行政相对人的合作与支持。同时 ，行政的宗旨就是服务于民、服务于公益。行政机关不是高高在上的官僚衙门，不是凌 驾于人民之上的专制机器，二者之间的关系不是剥夺与敲诈的“油水”关系(从人民处 捞取好处)，而是休戚与共的“鱼水”关系。行政机关应是人民的服务者，它应摆正自 己的位置与角色，服务于民，而不能凭借权力压制甚至掠夺被管理者。 另一方面，权力型行政可能导致独断专横的个人专制。我国各级行政机关实行的是“ 首长负责制”。尽管强调民主集中制的原则，但事实上行政机关的大权往往集中于首长 一身，几乎一切决定皆出自首长一人。如果其个人的品德、见识和领导能力与其职位不 相匹配，那么，将不仅会导致领导者个人的专横武断，使行政机关组织体受到侵害，而 且还会侵害到公民的权益和公共利益。 2.增加行政成本，降低行政效率。 主要或完全依靠行政权力手段来实现行政目的，就必然要扩充行政的组织和人员，增 加相应的物质设备或手段，同时还须“加大执法力度”。一旦当事人不履行行政上的义 务或稍有不从，就动用权力工具，势必加大行政成本，也降低了行政效率与绩效。如果 动不动就凭借权力手段，对行政相对人“冷、横、硬、冲”、“不解释、不告知”、机 械执法、方式简单粗暴，当事人的抵触情绪肯定会更大；而为了增强所谓行政管理的效 果，行政机关又只能不断寻求更大、更多的权力，成本越来越大，有时可能会起一时之 效，然而从长远看，则犹如通过吸食鸦片来治病一样，效率会越来越低，结果只会适得 其反，形成高成本低效率的恶性循环。行政机关可以命令，公民却可不服从；行政机关 可以动用强制工具，公民也可抵制。公民的非自愿行动，为行政机关行政目标的实现设 置了障碍，使行政管理的成效大打折扣。 3.可能滋长敌对情绪或者不守法的意识。 如果只依靠单方的命令手段从事管理，就会导致可怕的恶果：一是不论公民是否认同 和接受行政机关的决定，行政机关都强迫其服从，如此，就在政府与人民之间形成了一 道冷漠甚至敌对的鸿沟，这种冲突关系最终可能演化为“以暴制暴”。如果民众普遍不 服从，而政府又通过权力手段强力推行，那么行政就变成了“赤裸裸的专制”；二是如 果民众普遍不服从，仅凭权力手段就无法实施法律和执行行政决定，法律就成了“白条 ”，法律和政府的权威也在这种“白条”中慢慢流失。其结果是人们对法律的情感越来 越淡薄，法律的权威越来越受到蔑视并形成一种恶性循环。(注：参见《论契约在行政 法中的引入》，《中国法学》2002年第2期。) (二)契约的功能优势 与权力型行政方式的局限与弊端相反，契约如果与行政相结合，则正好可以弥补权力 行政的缺陷。将契约引入行政法之中，具有如下功能上的优势： 1.具有顺应现代行政发展的应变功能。 现代行政在范围上已不只限于秩序行政领域，给付行政领域、公产管理领域的存在及 发展，无疑为契约在这些领域中的运用提供了广阔的空间和表演的舞台；现 代民主行政 ，强调公民参与行政的过程，而契约是基于双方(或多方)主体地位平等的对话、协商和 意思一致，因此，从这一意义上来说，契约的过程就是民主的过程，它充分体现了民主 的本质与特性，是民主色彩的彰显；现代行政是服务行政，其最终目的在于为公民服务 、为公共利益服务，而契约通过平等协商、沟通对话等方式，展现了公民参与、行政服 务于民的色彩。现代行政在法定的前提下具有裁量性、主动性、能动性，而契约不仅与 “依法”具有相容性，而且作为一种非权力方式，更符合行政的这些特性。行政机关凭 借契约手段，在行政相对人的参与和配合下，可以灵活应对行政管理过程中出现的各种 复杂变化和难以预见的社会问题。 传统行政主要是借助单一权力手段的行政，单一的手段不仅不能适应现代民主和现代 行政的要求，而且还给行政管理带来了呆板机械、陈陋不变的官僚保守氛围。人会因一 只脚站立太久而僵硬，行政主体在管理中只采取单一的权力方式也会使其自身僵化。当 人们面对新问题尤其是复杂的情况却无新的手段可供选择时，也就必然会难以应对新的 情势，行政职能就难以实现。契约为行政管理提供了新的解决方法、新的替代方案、新 的选择手段，行政机关可以借助契约更富弹性地作出裁量，这就如同睡觉变换姿势、吃 饭变换口味一样的正常和必要，“这就像攀登高山的人为了恢复体力而后退一会儿，伸 张不同部位的肌肉。”(注：[英]路德维希·维特根斯坦：《文化和价值》，黄正东、 唐少杰译，清华大学出版社1987年版，第38页。)为了实现行政的目的和法律的目的， 行政完全可以像人睡觉变换姿势一样，针对不同的情势要求而不断变换方式，从而使行 政因能灵活应变而更加充满活力和富有成效。 2.具有激励功能和降低行政成本功能。 契约可以与其他手段相结合从而构成激励机制。契约中的“激励契约”，是现代契约 理论研究的一个重要领域。“所谓激励契约是指委托人采用一种激励机制以诱使人 按照委托人的意愿行事的一种条款。”(注：[美]科斯·哈特、斯蒂格利茨等：《契约 经济学》，李风圣主译，经济科学出版社1999年版，第16页。)激励契约不仅可适用于 市场竞争，也可以运用于行政管理之中，它可以促进行政任务的完成与行政职能的积极 实现。契约作为激励性的行政手段在实际中得以广泛运用而闻名于世的，是美国在电力 事业部门中广泛实行的“社会契约制度或称成本调整契约”(Social Contract)。在这 类契约中，行政机关与被规制者之间在修订收费时，就设备运转率、热效率、燃料费、 外购电力价格、建设费等签定合同，如果能够实现比合同规定好的成绩，就给予奖励， 否则给予处罚。(注：这一行政方式在美国各州公益行政部门中又各具特点、均有差别 。例如，亚利桑那州的行政部门自1984年11月起要求该州公共服务公司改善其发电部门 的设备运转率，就采取了如下具体的制度：首先以设备运转率60%～70%为基准，如果设 备运转率在这个基准内则不给予特殊报酬，当设备运转率达到75%～85%时，则将由于提 高设备运转率而节约的燃料费的50%作为报酬付给该公司(其余50%还原给消费者)。当设 备运转率超过85%以上时，该公司便会得到由此节约的全部燃料费。相反，当设备运转 率在50%～60%时，由此增加的燃料费的50%作为处罚由该公司负担。当设备运转率只达 到35%～50%时，为此增加的燃料费的全部均由该公司负担。最后，当运转率未达到35% 时，主管部门就要考虑重新估价这一基数。参见[日]植草益《微观规制经济学》，中国 发展出版社1992年版，第159页。) 在行政关系中，行政机关和公民都要付出一定的成本，对行政机关一方来说是行政成 本，对公民一方来说则是服从成本或合作成本。行政成本主要包括行政组织成本、行政 决策成本、行政执行成本，(注：参见[德]柯武刚、史漫飞《制度经济学：社会秩序与 公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第156页。)如果以权力为纽带来组织行 政资源却得不到公民的配合与服 从，行政机关就不得不消耗更大的成本资源来迫使公民 服从，行政决定的执行成本也会因缺少公民的主动配合而居高不下。契约的应用尽管也 需要双方支付一定的交易成本，但与权力行政的成本相比，其消耗则低得多。契约是双 方的合意，行政相对人会自觉遵从契约的约定，因为契约的内容本身也是其真实意志的 表达，对契约的遵守符合其自身的愿望和利益要求。这样，行政机关尽管也付出了缔约 成本，但相对于强制服从成本而言，由于它获得了行政相对人的认同、自愿服从，从而 节省了行政资源，降低了行政成本。可见，契约具有降低行政成本、提高行政效率的功 能。契约下的行政，可以使行政活动更具效率性，能够减少或及时化解行政争议，使行 政决定及时、有效地执行，从而避免时间与金钱、人力与物力的浪费，以最少的成本获 取最佳的行政效益。 3.具有资源配置的优化功能。 行政方式主要有三类：一是单方命令手段即行政权力方式，二是行政指导方式，三是 契约方式。后两类方式皆属于非权力手段。单方命令手段和指导方式都是资源配置手段 ，但它们在资源配置上却存在较大的限制。单方命令手段正如前文所指陈的弊端一样， 它要消耗更多的成本或者有可能无效益(得不到执行)。如果在单方决定作出后，为达到 履行目的，再采取强制解决的办法，则只是行政主体一方的满意；倘若问题得不到解决 或者决定不能执行，就会完全无效益。而行政指导成本虽低，却不具有法律拘束力，也 无责任条款约束，其效力完全取决于被指导人的态度。 与单方命令和行政指导方式相比，契约(包括谈判、协商等)方式则是更为有效的资源 配置手段。依据科斯的谈判理论：(1)自愿合作是实现效率的最佳途径，(2)但实际上存 在着诸多阻碍自愿使用的因素，因此，(3)须克服阻碍谈判进行的因素以恢复效率。(4) 在恢复效率的诸途径中，又以能够促进当事人自愿合作的安排为最佳。契约关系的连结 点就是每一方主体追求利益最大化的结果，即合作就是谈判参与人之间利益最大化的均 衡。(注：参见魏建《理性选择理论与法经济学的发展》，《中国社会科学》2002年第1 期。)契约意味着互动互助互惠，在内容上既有权利的享有也有义务与责任的承受。契 约一旦运用于行政之中，它不仅有利于行政成本的降低，而且还具有义务与责任上的要 求(契约必须被遵守)，有助于责任行政的确立。契约可以让各方当事人最后达到能体现 其各自利益的一致意见，取得利益上的“双赢”和多方效应(“帕累托最佳”)。契约是 实现行政主体与行政相对人利益追求的最佳配置手段；通过契约实现的合作，是双方寻 求交易成本最小化的路径。 4.具有对良好合作关系的维系功能。 首先，契约的利用，有助于行政主体与行政相对人之间良好合作关系的建立。契约是 双方的事情，它意味着至少必须在两方主体之间进行；契约意味着双方意志的参与和双 方意见在某种程度上的一致。缺少了一方，契约关系就会不存在，没有意见的一致也就 没有契约的成立。契约关系是种相互依赖、彼此合作的关系。因而，契约的应用，可以 提升行政行为的可信赖度与可接受性，这样不仅可以避免许多潜在的冲突或争讼，而且 可以改善行政主体与行政相对人的关系，使他们之间能建立起彼此合作、相互信赖的良 性互动关系。 其次，契约也使行政主体与行政相对人的关系得以稳定和持续。契约一旦被应用于行 政领域中，就必然涉及到两方(或多方)主体：行政主体与行政相对人、其他行政主体与 行政相对人或者行政主体相互间的关系。而一旦缔约，一般来说，从达成协议一直到实 现协议，都表明它们具有“契约关系”，双方将在契约的维系下保持持续、稳定的协作 关系，从而有利于行政秩序、社会秩序的稳固化。而且，在行政关系中，行政主体与行 政相对人之间的关系，不是那种“一锤子”的买卖，而是一种长期性的关系，双方可通 过契约建立更加牢固、稳定与持久的关系。 (三)现代行政的追求 对各国行政的运作历程，可作如下类型划分：一是权力行政，即单一性行政，它是只 依靠权力进行的统治； 二是多元化行政，即从权力行政到“治理”(governance)；三是 良好行政，即从治理达到行政的最优：“善治”(good governance)。现代民主国家的 行政，主要表现为多元与合作式的行政，同时也正追求着“善治”的目标。 现代行政，是对公共事物的管理，是一种“治理”，它与统治(government)不同，指 的是一种由共同的目标支持的活动，这些管理活动的主体未必是政府，也非必须依靠国 家的强制力量来实现；(注：参见俞可平主编《治理与善治》，社会科学出版社2000年 版，第2页。)作为一种社会—控制体系，它指的是政府与民间、公共部门与私人部门之 间的合作与互动；作为新公共管理，它主张将市场的激励机制和私人部门的管理手段引 入政府的公共服务；作为自治组织网络，它指的是在信任与互利基础上的社会协调网络 等。(注：参见[英]罗伯特·罗茨《新的治理》，木易编译，载俞可平主编《治理与善 治》，第89～96页。)由此，可以说，行政管理并不只是国家权力问题，即并不是只能 凭借权力手段才能解决的问题。除了权力手段外，它完全可以借助诸多非权力的手段以 达到行政目标的实现。“办好事情的能力并不在于政府的权力，不在于政府下命令或运 用其权威。政府可以动用新的工具和技术来控制和指引；而政府的能力和责任均在于此 。”(注：[英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，华夏风编译，载俞可 平主编《治理与善治》，第34～35页。)可见，现代行政的“治理”的要求与契约所体 现的精神诸如自愿、合作、信任、互利等，具有共通性与融合性。因而，从现代行政的 角度而言，契约理念的引入，完全是正当的。行政的“善治”目标则与契约的价值更为 协调与统一。 “善治”强调的是民主化的管理，是政府与公民之间的卓有成效的合作，是有效的公 共服务以及政府对法律和人权的尊重。“善治”的本质是政府与公民对公共生活的合作 管理，“善治”的实现即公民与政府的合作成功与否，关键在于公民能否参与行政管理 。只有公民对行政管理的参与，才能形成政府与公民共同认可的行政权威，才能实现良 好的行政秩序及社会秩序。由此可见，行政的“善治”追求与契约的价值理念有着相同 性与一致性。将二者统一起来，既是现代行政的要求，也是契约精神延伸的体现。 复杂和多元化的行政管理，将使行政机关更加追求与公民的合作(而不是对抗)、与公 民确立良好的稳定而长期的伙伴关系。行政机关只是合作的当事人一方，它必须依赖其 他主体(组织与公民)和其他社会资源，在此情形下，自上而下的发号施令以及强制的程 度将因此而削弱，权力的色彩将越来越淡化。 (四)世界性的潮流与行政法的发展要求 1.世界性的潮流。 从比较参照的角度和“全球化”的时代背景来看，契约在行政法中的确立，已是一种 世界性的潮流与必然的趋势。从各主要民主国家(无论是大陆法系国家还是英美法系国 家)与我国台湾、香港和澳门地区的情形(注：有关外国和我国台港澳地区契约在行政法 中的应用情形，笔者在《论契约在行政法中的引入》一文中已作介绍，此处不予重述。 )以及我国入世后的压力等多方面来看，来自外部世界的压力已表明契约理念及契约手 段在我国行政法中确立的必要与明智。 从比较的视角，我们可以发现我国(大陆地区)行政法在契约理念和契约制度方面是空 白。如果没有相应的制度、观念，国与国之间以及我国国内不同地区的对话恐怕都会存 在困难。如今，经济的全球化正在推动世界各国政府在政治、法律上寻求更加密切的交 流与合作，国与国之间法律制度的协调日益成为国际间贸易、投资活动中的重要因素， 行政法已成为国际贸易与投资法律制度中的重要组成部分。上世纪90年代，在中美日之 间的一系列贸易双边协议中也含有重要的行政法内容，日本政府甚至承诺修改其行政诉 讼法。(注：参见[美]恩斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·莱文《行政法》(英文版)，法律 出版社2001年版，“前言”第3页。)我国也曾与美国多次达成市场准入备忘录，这些都 对法律制度带来一定的影响与冲击。不仅如此，在WTO的一系列协议和中国入世议定书 中，行政法性质的规范居于突出的地位，占有相当大的比例，它要求我国政府的决定应 遵循平等、公平合理、公开透明的原则等，WTO的贸易政策审查机制、争端解决机制包 含了可以对我国法律、法规、规章及其他行政行为进行审查的内容。在此意义上，可以 说行政法已超越了国界。一国的行政行为，很可能成为另一国政府或者商人关注的焦点 ，也可能成为世贸组织所审查的对象。在这样一个全球化的背景下，没有契约制度和契 约理念的行政法，不仅会与世界潮流不相适应，而且还可能会与WTO规则要求的平等、 公正合理、公开透明等理念相违背。 2.行政法的发展要求。 法是时代精神的体现，法也应该体现时代的要求，法只有与一国的经济、政治、社会 和文化相契合，与社会的发展保持同步，它才具有生机与活力。作为规范行政的行政法 ，必然要与行政的变化及要求相适应。“每一种法律都产生于时代的需要，而时代是在 不断地变更着的，因此法律也必须变更。”(注：[德]威廉·魏特林：《和谐与自由的 保证》，孙则明译，商务印书馆1960年版，第79页。)正是为了适应时代的需要，当代 各国行政法不仅有关于行政契约(或公法契约)的特别规定，而且还融入了契约理念，如 管制中征得行政相对人同意、在行政管理活动中与公民协商、在行政程序中鼓励公民参 与、在争议中允许“和解”等，无不体现了契约精神的存在。我国行政管理活动中，不 仅已有契约方式的实际存在，而且还有许多“非常态”的契约形式的存在，这些皆表明 契约精神在行政法实践中的强劲渗透。行政法应因应这种要求，立起契约理念的旗帜。 从行政法的调整对象与方式来看，行政主体与行政相对人多重关系的现实，要求行政 法调整方式多样化。行政关系既有因权力行使而形成的关系，也有因非权力方式特别是 契约方式而形成的关系，与之相适应，行政法的权力调整方式也必须发生变化。行政法 既要有权力调整方式也要有契约方式及其他非权力方式，它应具备公民权利、公共利益 、民主自由、公正、责任等多元化的价值理念。在现代行政关系中，公民与政府的角色 关系复杂：公民是公共服务的接受者，从这个角度要求政府提供服务；公民亦是公共服 务的合伙人或参与者，其行为亦对公共服务的绩效发生影响；公民亦是公共服务的监督 者，有责任监督政府的运作；同样，公民亦是纳税等义务的承担者。政府不仅是公共服 务的提供者，也是管制者，负有保护公共利益和公民个人利益的实现。(注：参见张成 福《公共行政的管理主义：反思与批判》，《中国人民大学学报》2001年第1期。)对这 些多重性质的关系，行政法在内容和方式上必须有与其相应的体现与反映。 从行政法的基本原则来看，行政法的基本原则也要求契约手段的引入与契约理念的确 立，否则，行政法的基本原则将不完整或者不能实现。行政法的基本原则主要有：法律 优先与法律保留原则、职权法定与不得越权原则、比例原则、诚信原则、公正原则、公 民权益保障原则。(注：参见杨解君、肖泽晟《行政法学》，法律出版社2000年版，第6 0页。)在这些基本原则中，几乎每个原则都与契约理念相关，其中，比例原则、诚信原 则、公正原则表现得更为直接和明显。 比例原则要求：(1)适当性，即行政机关在作出行政决定时，面对多种可供选择的措施 而必须择取确实能达到法律目的或行政目的之措施。如果契约手段有利于法律目的或行 政目的的实现，行政机关应采取契约手段，否则就会与该原则的要求相违背。(2)必要 性，即为达成目的而面对多种可能选择的手段时须采取最轻微的手段(或者最温和的手 段)。应该说，在多种行政方式中，契约手段的特性就是温和。(3)衡量性原则(或称狭 义的比例原则)，即手段应按目的加以衡量，还应对行政成本加以考虑。一般来说，契 约成本比其他手段的成本要低得多。 诚信原则在某种程度上就是对私法中契约诚信的移植；公正原则也具有与契约精神的 同质性，契约意味着公正，契约要求双方主体的平 等、要求权利义务的一致性与对价。 行政法不仅在基本原则上要求确立契约理念，在具体规则上同样要求有契约理念及方式 的应用，如行政契约方式、行政程序中的协商与征求公民意见等等。 从契约对行政法的作用来看，契约对行政法具有拾遗补缺的功能。这种功能主要表现 为：立法上，可以弥补立法之不足；在争讼的解决上，可以使纷争以低廉的方式快速解 决。在法律没有规定或者规定不具体的领域，行政主体可通过缔结行政上的契约从而形 成行政法上的权利义务关系；或者实施比法律规定得更加严格的政策，以达到行政规制 目的，并灵活地根据时势需要不断地调整政策取向，以弥补立法之不足而达到替代立法 规制的效果。这也是行政契约作为行政手段所具有的突出功能，也是其弹性与机动性之 所在，这种灵活性对于特殊的非常态行政案件的处理尤其具有价值。在西方国家，利用 契约弥补立法不足、替代立法规制，不仅理论上的评价颇高，而且实例也很多。在我国 ，随着依法行政的推进，立法漏洞已逐渐明显化，在这种情况下以契约弥补立法的不足 ，还可以起到避免执法实践漏洞与不到位的作用；在法律未作明确具体规定的领域，也 可利用契约方式进行政策性的选择。(注：余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出 版社2000年版，第59～60页。)契约，不仅可以明确双方的权利义务而避免纠纷的发生 ，而且在发生行政争议时也可以通过合意来及时解决争议，从而起到弥补正式审判制度 不足的作用。 从行政法的学科意义来看，契约理念的引入非同小可，“一个概念只有在它本身形成 领域之外的其他领域中被其他研究者重新提出并被研究，这个概念才有意义。”(注：[ 法]克罗戴特·拉法耶：《组织社会学》，安延译，社会科学文献出版社2000年版，第1 07页。)契约理念的引入，可以拓宽我们的视野与思路，便于多视角多界域多层面地综 合分析行政法的诸多现象，并可将行政法的研究引向深入并形成新的研究方向。传统行 政法理论对契约的忽略，是与行政的民主化进程、现代行政的时代特征和现实要求不相 称的。大量行政事务通过契约手段得以解决，表明了契约在行政法中应用的可行性和现 实性。与之相适应，应是行政法理论对契约理念的关注与重视。 面向现实的理性选择 当我们发现契约在行政和行政法中的巨大作用时，当我们意识到仅凭藉行政权力实施 行政管理不可避免地存在弊端和欠缺时，当我们体验到契约的无穷魅力和明显优势时， 我们完全有理由让契约摆脱“犹抱琵琶半遮面”的羞怯，促其大大方方地迈上行政法( 公领域和公法)实践和理论的舞台，一展风采。 但是，我们在积极引入契约手段和确立行政法契约理念的同时，也应意识到契约的局 限性。任何事物皆有其利弊。契约在行政领域中的应用，也可能会产生一些弊端，这些 弊端主要有：其一，为当事人违法或“逃法”提供便利条件。由于契约是双方当事人的 合意，在实践中双方就很有可能通过合意而违反法律的规定或规避法律的规定；其二， 可能存在行政主体利用其优势地位压制行政相对人，从而使本来体现平等精神的契约只 徒具契约的外壳而不具备契约的实质；其三，可能侵害公益或第三人利益。即双方通过 “合谋”来达到“双赢”的目的，但却以损害公共利益或第三人利益为代价；其四，行 政公务人员可以利用契约来谋取私利，从而给腐败分子提供温床。如行贿受贿也可说成 是一种“契约”，然而此种契约是不能为法律所认可的，因为它“出卖公权力”，违背 公序良俗，腐蚀人们的心灵，败坏社会公德。即便如此，这些弊端的存在，并不能作为 否定契约理念在行政法中确立的理由，我们完全可以建立完善的契约制度，从法律上特 别是程序上加以严格控制，尽可能地防止此类弊端的出现。 问题是，在契约理念引入行政法之后，我们在权力手段与契约手段、权力理念与契约 理念之间如何进行理性的选择呢?强调契约理念在行政法中的确立，强调契约手段的应 用，旨在加强行政机关与公民的合作，淡化行政的权力色彩。但是，淡化不是否定，契 约的引入并不意味着行政权力没有必要。合作与契约，同样也存 在着自身固有的局限性 ，它并不是包治百病的灵丹妙药。契约并不能完全取代国家享有的合法的行政权力，也 不可能代替市场而自发地对大多数资源进行有效的配置。事实上，在行政管理活动中， 权力手段与非权力手段都不可或缺。非权力手段是对权力手段的局限性的补充与完善， 是对行政管理活动手段的充实与丰富。有效的行政管理活动，取决于二者的有机结合及 其恰如其分的运用。在行政法中引入契约，不是企图否定行政权力，而是意在弥补行政 权力的缺陷、淡化行政权力的色彩、丰富行政活动的手段，从而更加有效地实现行政职 能。 “为了达到同一目标，可用多种方法。方法的选择，取决于社会对哲理的选择。”(注 ：[法]夏尔·德巴什：《行政科学》，葛智强、施雪华译，上海译文出版社2000年版， 第1页。)笔者以为，在契约手段与权力手段、契约理念与权力理念之间，我们只能是二 者的结合，或者更确切地说，是二者的有机结合。正如柏拉图在《法律篇》中所表述的 ，强制与劝说、“专制”与“民主”、智慧与同意的适当结合，在任何时候都是明智的 政治制度的特征。(注：[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史 》(上册)，河北人民出版社1993年版，第82页。)为与现代民主行政、人性尊严保持一 致，在契约与权力两种理念恰当结合的基础上，我国行政法在未来的发展方向上必须顺 应现代公共行政的发展趋势，在价值取向上更加倾向于契约，更加倾向于契约理念

立法理念论文范文第7篇

关键词: 经济法理念;历史发展;成就;不足

中图分类号:DF41

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.18

这是一个值人深省的学术研究推进过程，理念作为法律最上位的思想，在中国经济法律的制定及经济法学的探索中，却是最晚进行主题式析解的对象。很长一段时间里，理念研究的“空场”并非研究水平的问题，而是由于经济法比其它法律部门承受了太多的拒绝与斫伤，以至于学者们将智慧更多地凝结于确证经济法的存在与独立。尽管这些时期也存在与理念同质却没有冠之以理念标题的探析，但最终我们必须承认，中国经济法理念研究的基本体质是先天不足的;在后天的发展中，又遭致司法界撤庭改制的抑压，使经济法面临命运吊诡的危机。然而，恰是这些不足与挫折，成为经济法学者们深刻自省和迅速成长的动力，决不选择离开，而是更加执著地进入，经济法理念探知的领域里现在是生机一片。下文将对中国经济法的“理念”研究进行集中的整理和爬梳，作为一次学术历程的通览，也作为经济法发展中一长串脚印的记录。

一、 中国经济法理念研究的历史发展

(一)经济法理念研究雏形期

《中华人民共和国民法通则》颁行前，经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论，这些讨论旨在确立经济立法的发展方向，即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制，“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所著之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差，但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系，在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是，这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题，参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》，1985年全国第二次经济法理论会议材料。

1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争，也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果，但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

1989年7月学者江山所著的《中国法理念》出版，随着中国第一部法理念学术专著的问世，中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候，不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索，经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现，通常而论，法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念，由于在该书中由于具化为本位法观念，所以细究其义，应是与法理念通用的狭义所指。1992年，中国法学会民法学经济法学研究会召开年会，会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论，这些对经济法应然性规定的有益探索，是学者们追求经济法理念的初始形态。

中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后，经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形，尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究，同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”，“社会本位”是经济法的本位思想[2]，尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的，但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括，应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病，但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述，及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

(二)经济法理念研究初始期

此阶段的学术著论始见“理念”二字，但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少，李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一，为经济法的独立性饱受疑义时的作品，该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开，文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用，原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径，但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用，具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳，是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发，追求和促进公法上的社会正义，致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念，这样混杂的表达让人困惑;同时，该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

检视此阶段的经济法著作，谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念，一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识，但其“经济法概念既是经济法理念之源，又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的，它打乱了理念与概念的序位层级。

(三)经济法理念研究发展期

进入21世纪，中国经济法理念研究获得加速发展，有大量的文章面世，现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上著文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》，对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》，整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》，提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品，一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》，另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月，单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学经济社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》，2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年，仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》，《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》，《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》，《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月，《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》，该文表明:“可持续发展的提出，全方位地冲击着法律所奉行的理念，……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文，等等。

这一时期经济法理念的著作也相继出版，主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》，上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》，中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》，2007年6月，武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时，关于经济法理念的课题也陆续开展，

如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039)，湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

二、中国经济法理念研究的特色

(一)构建观点的现代化

在就作为经济法律制度及运用之最高原理的经济法理念的探索中，经济法学者们坚持着与时俱进的现代化精神，这种精神的把握，并不否认对传统理念观的秉承，认定经济法理念的历史性特色，是一种获具时代意识的扬弃。

以全国经济法理论研讨会的会议主题为线，我们可以清晰地看到中国经济法理念研究的现代化特色。2001年和2002年第九届、第十届全国经济法理论研讨会上学者们就与现代精神相合经济法理念的内涵、意义提出多种理解，讨论极为热烈。2003年第十一届全国经济法理论研讨会上“与会学者强调，经济法学研究应当与时代同步，应对我国进入全面建设小康社会时期这种背景变化，经济法的指导思想、理念和具体制度应增添新的内涵。”同时学者们联系金融、财政、竞争、社会保障等法律制度对经济法理念作了具体的研究[8]。2004年第十二届全国经济法理论研讨会涌现出了许多与科学发展观相契合的理念研究成果，具有深度的价值意义。2005年第十三届全国经济法理论研讨会则将经济法理念放入和谐社会的现代化命题中加以创新，关于经济法理念的认识愈见走向成熟。具体内容详见《法商研究》2002至2006年每年第1期对第全国经济法理论研讨会的综述。

检视经济法理念的学说，许多具有强烈时代特征的新兴观点出现，如“谨慎干预论”、“均衡和谐发展论”、“科学发展观论”，“人本论”，“协调论”等

详见文章第三部分关于一元论、二元论与多元论并存的脚注。，皆力图揭示经济法理念之内在奥义;同时，在学者们的各种著论中，我们也看到了植入当今社会改革中的自由、效益、安全、公平、正义等理念，传统经济法理念在中国市场经济条件下得以延传和更新。

经济法理念的研究借中国当今日新月异的发展跃入了它现代性特征锤塑的年代，正如常健谈到的:“现代性运动及经济法历史发展进程表明，经济法理念正是在市场经济基础上的现代性的时代意识、理性化、进步观念与反思精神的法律确认与表现。”[9]现代性要求对理念的探索与时代的中国构成深刻的关联，在此意义上，经济法理念没有终结性质的发现。

(二)探索视角的多元化

考察学者们解析经济法理念的文本展呈，多元的探索视角使得该主题的研究成果显示出一种生动性:

1.观察性视角:这是一种朴素而传统的研究视角，它是经济法学者探索的基本角度，即面对国家干预经济的法律现象，循着观察——提炼——思辨的轨迹，得出言约义丰的结论。

如董延林通过析解经济法现象的合理性、复杂性与变动性对经济法理念进行了客观的审视[10]。程信和、李挚萍从经济立法宗旨的演化中观察到经济法发展观的变化。

程信和、李挚萍在《学术研究》2001年第2期撰文《可持续发展———经济法的理念更新和制度创新》指出:如1979年颁布的《环境保护法(试行)》提的就是促进经济发展， 1996年颁布的《环境噪声污染防治法》、1997年颁布的《节约能源法》等提的是促进经济社会发展; 1998年再次修订的《土地管理法》及2000年修改重新颁布的《大气污染防治法》提的是促进经济社会的可持续发展。徐孟洲、谢增毅则在研究《产品质量法》后指出:“相比国外单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法，中国的产品质量法在内容上的这种公法和私法的融合，是经济法综合运用各种调整手段规范政府和市场主体的行为，国家介入经济生活，以维护社会整体利益之理念的反映。”[11]

“经济法理念是对经济法现象的各种理性认识。”[12]“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳。”[13]对经济法理念的理解提示我们:认识和归纳都是观察的结果，这样的研究视角是与法理念的本意相洽的。

2.比较性视角:比较之目的在于界清混芜，从而承托出研究的重点。经济法理念研究的比较视角有两个维向，一是同其他法律部门的比较，二是与经济法其他基本理论问题的比较。

将经济法的理念与民商法、行政法、社会法等部门法的理念相较，是经济法通过基础理论的自足而自立之重要表现。对此，学者们作出了不少的努力:如高小勇“站在本位理念的视角比较经济法理念与民法理念、行政法理念的不同”以证明“经济法理念具有独立性。”[14]甘强通过经济法与社会法的法理念辨析，界清了经济法与社会法的分野[15]。

厘清经济法理念与其他基本理论问题的关系，则裨益于正确深入地理解经济法理念的内涵。基于此视角，昝淑珍指出，经济法理念“不仅高于法律表象，而且高于法律意识、法律观念，与经济法领域中的其它概念如‘经济法观念、经济法目的、经济法思想、经济法理想’等皆有不同。”[16]姜方利则对经济法理念与经济法的价值、基本原则、宗旨、功能加以辨析[17]，以表明理念在法律现象最高、最抽象层面的意义。

3.批判性视角:学术的批判与争榷，是检验已有学说与激发新兴见解的重要方式，经济法学者们进行观点的互评，其意并非图“树起一帜”之位，而是希望通过一种反省式的论辩来帮助经济法良性成长。

站在此视角，学者们有大量批驳的具指，如刘水林“法本位作为法基本理念的‘硬核’，也即最高层次的法理念，经济法的最基本理念为社会本位理念。”[18]之说遭到朱卿、吴志刚的质疑:“法律本位……绝对不能上升到理念高度。”[19]

史际春、李青山否定了经济法学中存在着的一些“欠适当”、“似是而非”的经济法理念。

史际春、李青山在《华东政法学院学报》2003年第2期的文章《新论经济法理念》中指出:由于不能准确、深刻地把握社会化和公私融合、官民平等合作的真谛，经济法学中存在着一些欠适当、有些是似是而非的经济法理念。为了学科建设和科学，要藉此机会对事不对人地提出。诸如“经济法是公法”、“经济法是国家干预法”、“经济法的基本特征是管理者与被管理者之间不平等”。姜方利批评了郑汉杰认为经济法的核心理念就是经济法的宗旨，就是经济法的主要目的和意图的观点[20]。李长健认为“‘个人本位’到‘社会本位’的法学理念变化的结果”的“这一认识是极其错误的”李长健在《江西财经大学学报》2005年第1期的文章《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》中指出:人是目的，而不是手段。“社会本位”应是“个人本位”的手段，而不是目的，是个人为获其更大、更高、更好、更持续的个人利益而进行的有针对性、有原则的理想抉择。。武中俐从劳资争议解读了经济法理念方面的失误，直指式的批评更是一针见血。武中俐在《广州大学学报(社会科学版)》2005年第8期的文章《从劳资争议解读经济法理念方面的失误》中指出:经济法原则和理念中存在着片面强调“效益第一”和“经济人”利益最大化的缺陷，为劳资争议加剧提供了制度依据，也给经济法的理论制造了混乱。

尽管其中的一些诘责批评也存在偏误和歧解，但各种观点充分的置喙与表现利于问题的辩识，学者间见解的摩擦使得经济法理念的研究充盈着活力。

(三)研究方法的创新化

经济法理念的研究方法近年来呈现出创新的趋势，不仅利用交叉性学科的探索手段，还有探进内部联系与规律性从而提升整体性和统一性的系统论方法。

如刘大洪、岳振宇在《法学论坛》2005年第1期发表的《论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式》一文采用就是系统论的研究方法。尤以跨学科门类的研究表现最为突出:除传统法学思考进路外，经济学、哲学甚而在其他经济法基本理论研究中甚为罕见的理学研究模式共同丰富着对经济法最高原理的认知。

经济学方法是法学研究最常借鉴的路径，但在上个世纪经济法理念的探索中，适用该方法者很少，对此有学者专门著文张本经济学方法的重要性:“现代经济法的发展，其基本理念的形成，不可避免地要受到各类理论，别是经济学理论的影响。”[21]21世纪里，学者们对经济学方法开始更多的运用，如:陈乃新以剩余价值法权化为中心对经济法本质进行探求，采用的是微观经济学的研究方法[22];曹泮天在论述现代经济法的均衡理念时，选择的是制度经济学的研究方法[23];朱红彦对经济法社会和谐理念的解析，则运用博弈论的研究方法[24]。

作为万学之学的哲学，其特征是在不断的反思中追求真理、考问本质，这样的探索特色也正是经济法理念研究所需的。因此，一些学者们沿循着哲学之路去发现经济法的精神实质。如:许石慧在阐述和谐社会中的经济法理念时[25]，常健在探讨经济法理念与经济法治[26]时，皆采用了现代性的审视方法;刘亚丛和程延军借用哲学中庸思想为经济法确立其价值目标

在2007年8月举行的“13省市自治区法学会第23次经济法学术研讨会”上，刘亚丛与程延军提交的论文《经济法基本理念的思考》认为，“经济法要追求一种‘中庸’，不要为短期经济发展目标而走上太过偏激的道路，“中”就是要以全社会中间部分的绝大多数人的利益即社会整体利益为保护对象，发展绝大多数人的利益即整体利益。;王福波解读了经济法理念对儒家精神的传承[27]王福波在《论经济法理念对儒家精神的传承》一文中认为经济法“社会本位”、“平衡协调”、“以人为本”的理念蕴涵着儒家思想和学说中的人文精神、道德精神、中庸精神以及和谐精神。;陈运华则从哲学的人性论将“道德人”理念作为最基础的理念[28]。

在以上研究方法之外，有学者还进行了更为大胆的创新，如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》一书“理念论”中进行了经济法的“社会力学分析”:“国家与社会理念力的斗争，即‘自由、效益’理念和‘平等、权威’理念的妥协，产生了经济法部门的‘公平、合作’理念，”[29]并用立体的模式图演示了经济法的惯性力学原理。力学乃物理学概念，在社会科学领域，此概念被应用于经济学，有诸如经济均衡的解析，而在经济法学领域，借用力学分析者未有前例，其巧智用心可值嘉许。

三、经济法理念研究的成就与不足

(一)经济法理念研究的成就

1. 经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调

经济法理念是经济法的灵魂，经济法是部门法中时代气息最强的行为规则体系，因此，经济法理念应是中国经济法时代精神的凝炼与升华。学者们若要科学地认知这些时代精神，就必须从空中楼阁式的封闭和隔绝中出来，开展应时性的探索。

纵览现有的经济法理念研究的学术成果，“科学发展观”、“可持续发展”、 “和谐社会”、“以人为本”、“知识经济”等时代性特色鲜明，除前文两部分列展的佳作外，还有如朱大旗、邱潮斌的《经济法理念下的科学发展观》[30]，吕志祥、张馨予的《科学发展观与经济法理念的新发展》[31]，王刚的《可持续发展视野下经济法理念的重构》[32]，肖辉的《和谐社会视野下经济法理念的调整与重构》[33]，刘普生的《经济法和经济法学如何迎接知识经济的挑战》[34]等。可以说，此种回应时展的研究方式，在前后代经济法学者们的不懈探索中获得了自己更为坚实的品格，而在这之后，它在指导立法实践的同时更得到了深化。

有鉴于此，我们可以得出总结:经济法理念的研究从探索起步时局限于继承一般法理念的学说到如今既有学说与新立学说的兼容，已达成了在认识问题上从理念固定论转向时代迁变论的共识，确立了其与时俱进的探索基调。但同时，我们并不认为经济法理念的探索已修成正果，中国社会的不断进步，需要学者们不停地在经济法思想的深层进行挖掘。

2.经济法理念研究建立了其多音争辩的榷议模式

在经济法理念思想单薄的年代里，有太多关于经济法独立性的诘难，正是这种打击生存式的历史境遇，使得学者们在后来进行的经济法理念的研究中意识到:虚空的高调论战是苍白的，惟有回归本体研究，才是真正的成熟。“理念”是一个内容丰富的综合性课题，不仅要以沉伏的静研之态，扎实于这方面的基础性研究，而且要进行观点互榷式的摸索，建立同行间学术的良性互动。

借鉴却不简单地趋迎，批判亦非无端的攻讦，经济法理念研究这种多音争辩的榷议模式，体现的是一种真正可贵的学术旨趣，这正是经济法发展所切实需要的。近年来，学者们的许多理念研究作品就是这种榷议模式下的成果，学者们没有随意趋附某一种观点，而是努力自思，针对相互观点的抨击和否定，使得经济法理念的研究在“破”之层面上未显任何怯意，而继后的“立”意更堪激赏。

当然，多音争辩的榷议力度也受到辩论风气的礼数限制。如在质疑同仁之论上，单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》书中统以“有学者认为”来契领，如史际春、李青山《论经济法的理念》对有欠适当、似是而非的经济法理念提出了尖锐的批评，却特地表明“对事不对人”，这些疑义和批判的文字均未见脚注或尾注中学者的名字与观点出处，原因并不能归结为疏漏，乃中国传统学术风气中的“礼貌”使然，但是礼貌有余，却从客观上削弱了学术辩论的严谨性。

3.经济法理念研究开启了其制度指引的转化进程

“各种现念直接影响着经济法的精神追求，但仅存于精神层面是不够的，还必须把现念融于或转化为现实的制度。”[35]许多学者开始着力于将经济法的理念用于解决中国本土的现实问题，如:李昌麒用整体公平、实质公平、社会发展和社会安全理念来研究保护弱势群体的法律制度[36];刘映春强调“坚持均衡和谐发展的经济法理念消减城乡双轨制下的经济特权”[37];李长健、辛晨运用经济法的社会整体利益、可持续发展、公平公正理念来解决“民工荒”问题[38];徐孟洲则两度撰文呼吁用“以人为本”的理念来构建以消费者保护为中心的经济法体系[39]。在“社会本位”理念下，蒋悟真梳理了经济法的主体制度[40]，刘水林探讨了区域经济制度问题[41]，赵力对未来中国西部反贫困的制度进行了设计[42]，李勇则尝试以该理念来破解信托业监管制度的难题[43]。

针对经济法的具体立法问题，学者们也尝试以经济法理念作为研讨向度，如徐孟洲、徐阳光在2005年全国经济法年会上指出:“中国经济法的理念包含‘以人为本、平衡协调和社会责任本位’三项基本要素，应当在财政转移支付法立法中予以贯彻”;王欣新在2004年第2期的《北京市政法管理干部学院学报》上具文《论破产立法中的经济法理念》，强调新的破产立法需运用经济法“维护社会整体利益”的理念;沈凯、唐松涛于《法学杂志》2005年第2期《我国中小企业信用担保发展中的问题及对策》一文中建议将经济法以人为本、平衡协调、社会本位的基本理念作为出发点，制定出“专门的中小企业信用担保法律文件”等等。

以上用经济法理念解决中国现实问题的尝试开启了经济法理念其制度指引的转化进程，这个进程的主题是:随时观照经济法是一国干预其经济的法律秩序图景，决不偏离本土意义在经济法的基础理论舞台上演出“舶来话剧”，亦不脱离实际情况进行超现实幻想。

(二)经济法理念研究的不足

1.成果表现的非多样性

尽管近年来对经济法理念的探索形成了一批有较高价值的学术成果，但由于研究时间的迟晚，以至于理论成果表现的数量不足，表现的形式亦很有限:主题式文章近年虽有增加，但专论性著作较少，课题类钻研更是缺乏，指引法律制度的转换成果也不充分，这已成为经济法理念研究无法回避的“硬伤”。对此不足我们首先必须予以解释:经济法部门法地位犹疑的时代，学者们关注的焦点是经济法是否纳进民法的问题，理念是远离这个中心的抽象论题;当《民法通则》的颁布解决了当时在学界聚讼已久的民法和经济法的关系纷争后，由于计划经济时代的特殊经济运行状况，学者们竭力所思的则是经济法与行政法的关联与区别;市场经济方向确定后，司法改革中启动的“大民事审判”方案又将经济法推入前途未卜的阴霾。没有更多时间投入经济法理念的研究，也没有更多精力去提淬真正意义的理念内涵，经济法学界疲于应付着一场场变动。

这样的原因解释的确是客观而合理的，但我们同时也要正视问题的另外一面:正是由于对经济法理念等关键课题的忽略，使得经济法贫血于基础研究的自足，弱质之躯何以顶风而立?因此，壮大经济法理念的研究队伍，增加经济法理念的研究成果数量和丰富研究形式应成为当前要务。

2.理念总结的非全面性

经济法的理念是什么?要回答这个问题，就必须科学反映经济法理念的特有属性，为经济法理念做出适当的定义。在此界定问题上学者们并没有遭遇太大的困难，也没有过多激烈的争论:究其因，一是由于法理念是个古老的论题，所以经济法理念的定义研究能吸收相当多的历史养分;二是本来法理念的定义就存在差异，表述的不同并没有从实质上损害对理念内涵的基本把握。尽管没有难度，也没有激争，但在各种定义经济法理念的大段文字中，我们仍然需要一些确定、精炼且更为全面、统一的东西，学界的工作未竟而须继续。

什么是经济法的理念?这是现今总结最为不足的问题。当前经济法理念的研究是“一元论”、“二元论”与“多元论”并存

一元理念论的代表有:史际春、李青山的实质公平正义论(《论经济法的理念》，《华东政法大学学报》，2003年第3期，第42-51页);顾功耘的社会整体利益观论(《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》，《法学》，2007年第3期，第16-24页);杨三正的人本论(《论经济法的人本主义理念》，《云南社会科学》，2004年第4期，第22-26页);姜方利的社会本位论(《经济法理念若干问题探讨》，《湘潭师范学院学报(社会科学版)》，2005年第7期，第32-34页);马跃进，李彦芳的协调论(《协调—科学发展观的精神，经济法的理念》，《山西财经大学学报》，2005年第1期，第42-46页)。

二元理念论的代表是平衡协调和社会本位论。持此观点的有朱大旗、邱潮斌(《经济法理念下的科学发展观》，《河南省政法管理干部学院学报》，2005年第1期，第117-123页)，还有刘映春(《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》，《中国青年政治学院学报》，2005年第6期，第84-87页)。

多元理念论包括:程信和、李挚萍关于发展观、效益观、安全观更新的观点(《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》，《学术研究》，2001年第2期，第67-75页);吕志祥，张馨予拓展公平、安全、效率理念，增加协调发展理念的观点(《科学发展观与经济法理念的新发展》，《云南财贸学院学报》，2005年第5期，第50-54页);王刚树立协调发展理念、安全发展理念、快速发展理念和公平发展理念的观点(《可持续发展视野下经济法理念的重构》，《政法论丛》，2004年第3期，第70-71页);徐孟洲、徐阳光的“以人为本、平衡协调和社会责任本位”论(徐孟洲、徐阳光，《论财政转移支付立法理念与制度设计——对制定〈中华人民共和国财政转移支付法〉的若干建议》，《江西财经大学学报》，2005第1期，第80-83页);昝淑珍的社会整体利益、政府有限干预、经济发展和经济安全论(《论经济法理念缺失与对策》，《政治与法律》，2003年第5期，第90-101页);吕志祥、辛万鹏的自由竞争理念、公平发展理念、经济安全理念和可持续发展理念论(《再论经济法的理念》，《科学经济社会》2004年第1期，第89-91页)等等。的局面，这其间最大的问题是没有厘清经济法理念层次构造的问题，而关注此问题的学者也相当少。

对此，史际春、李青山指出法理念具有层次性，分为最抽象(最基本)的法理念和具体形式的法理念，“公平正义是最高层次的法理念”，“而‘平等’、‘自由’、‘效率’、‘秩序’等则是次于公平正义具体的法理念”。部门法之下的某种或某类制度，也可以有其自身的理念。两位学者的见解提引出经济法理念研究必须直面的一个课题:经济法部门法层级上的理念应是一元还是多元?多元格局中是核心理念与基本理念的集合体还是诸多平位的理念?部门法下的单行法是否需要自身的理念?现有的经济法理念与具体法律制度的结合分析中，没有论及单行法的理念，皆以经济法的理念来指引，那么，单行法的理念该如何提炼?经济法是否还要划分实体法与程序法理念?

有学者将经济法的理念细分，具体界划出实体法的理念与程序理念。如单飞跃、罗小勇在2003年第4期的《湖南大学学报(社会科学版)》上撰文《经济法程序理念论》指出“经济法的程序理念指导经济法程序规则的创建;同时，受制于经济法的实践理念，贯穿并表现出与传统程序法不同的价值趋向，作为其内容的实质平等、保护公益和多元善治理念，都应当通过传统程序规则的修正和补充，来构建和完善其程序制度支撑。”唯有理清这些关键问题，经济法理念的研究才会有进一步的发展。

3.研究界限的非明确性

此问题体现为两个方面，一是没有划分出经济法理念、原则、概念不同的位阶层次，二是没有界清经济法理念、观念、思想、目的、理想、宗旨、功能等词语的区别。

其具体表现之一为:含混地将前述诸种与经济法理念摄含于一文之中，如周俊鹏在《税务研究》2008年第3期的《税收立法权纵向划分的经济法理念》中谈到“税收立法权纵向划分应遵循的经济法理念”时，指出“经济法的责权利效相统一的原则为税收立法权纵向划分的合理有效提供了根本保障”，将经济法原则与理念混淆在一起。马跃进、李彦芳在《协调——科学发展观的精神，经济法的理念》一文中也没有区分经济法的理念和功能，将“协调理念”与“协调功能”在同一意义上通用。

表现之二为模糊用词、未明其义和一些学者在论及经济法理念内容时出现“价值理念”、“价值目标”混用等同的表述，这些似是而非的概念其中心实义不明，令人疑惑。譬如李长健在《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》的行文中同段里出现“理念”和“价值理念”并用，后文更是将“价值”、“概念”都混同于“理念”;顾功耘在《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》中有“价值理念”和“价值目标”的含混表达;刘亚丛、程延军在《经济法基本理念的思考》中则混用了“理念”与“价值目标”两词。

该文的介绍见本文二(三)的脚注

长期以来，对经济法理念的研究忽略了清除研究界限上大量的含糊其辞，该问题限囿了探索的清晰度与深度，如不及时克服此陈弊，经济法理念的成果意义将被局限。

4.探索路径的非科学性

在经济法理念的研究中，很多中、青年学者以一种探索的锐气，运用了一些新的分析方式，但析解的科学性不够。如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》“理念论”中对概念“惯性力”的生造，惯性并不是一种力，此提法欠缺科学性;曹明星、霍阳在《华中科技大学学报》2008年第3期著文《经济法理论的重构:一个矛盾分析的框架》，该文阐释经济法的理念时基本脱离经济法本体的关注，而以推动民法、行政法的独立与来获取经济法的发展，这种“曲线救国”的方案难以获得认同。

从经济法理念研究的缺乏到现在言必理念的势头，也需要我们深思一些探索的恰当性，比如周吟吟在《安徽警官职业学院学报》2003年第5期发表的《现代企业文化的经济法理念及其发展》一文里，将企业文化的本质、评价标准与发展途径与经济法理念相结合，忽略了经济法的理念是法的理念这样根本的东西;再如袁碧华、冯卓华在《西南民族大学学报》2005年第9期发文《解决滥用公司法人格行为的一种新思路——建立积极动态法律防治机制》，该文摘要中提到须“借助经济法理念，完善公司内部治理机制”，但通篇行文根本没有涉及经济法理念;另外，该文写道:“公法因素介入公司内部治理，这使公司法不仅在市场准入方面，而且在公司内部治理方面也呈现出经济法的属性”，但其上下文对何谓公法因素、如何介入及怎样表明其经济法属性等关键问题也没有合理的阐释。

经济法理念并不是学术时髦的标签，不能在研究中随意标挂、生硬添加，研究路径的选取与方法的适用都要强调科学性，惟有坚持科学性，经济法理念的内在性、宏观性与应然性才能被有效挖掘。

柏拉图在谈到理念时说，理念构成的是有异于显现于外的现实世界的模型世界。经济法的理念，构筑的是经济法的模型世界。因此，对理念的关照，是一种具有宏观性的研究方法，它对于摒开经济法一些零星的表面浮碎的现象，避免感性的浅层认知，全面深入地理解其中的本质大有裨益。回溯经济法理念研究的历史，展望未来，我们期待每个探索者都能以一个学人的沉静与下潜姿势，不浮嚣于表面争论，不把玩文字技巧，共同为经济法模型世界的构建努力。

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The Pattern of Economic Law: Retracing the History of the Studies of the Logos of Economic LawJIN Li

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China)

Abstract:

立法理念论文范文第8篇

    一、 中国经济法理念研究的历史发展

    (一)经济法理念研究雏形期

    《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

    前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

    譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。

    1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

    1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。

    中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

    (二)经济法理念研究初始期

    此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

    检视此阶段的经济法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。

    (三)经济法理念研究发展期

    进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。

    这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,

    如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

    二、中国经济法理念研究的特色

    (一)构建观点的现代化

立法理念论文范文第9篇

    一、 中国经济法理念研究的历史发展

    (一)经济法理念研究雏形期

    《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

    前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

    譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。

    1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

    1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。

    中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

    (二)经济法理念研究初始期

    此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

    检视此阶段的经济法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。

    (三)经济法理念研究发展期

    进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。

    这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,

    如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

    二、中国经济法理念研究的特色

    (一)构建观点的现代化

立法理念论文范文第10篇

舆论监督是中国特有的现象和概念。我国制订的《消费者权益保护法》、《安全生产法》等法律中都有 保障舆论监督 的条款，一些地方法规和法院判决书中也有类似用语。而在相关法律条文中，现行《宪法》第4 1 条最为重要。学术界的通说认为， 它是舆论监督实践的直接合法性依据。近年来， 不断有学者藉此提出了 舆论监督权 的概念。在日常生活中， 舆论监督权 也是人们普遍使用的话语。但是， 本文认为， 对于舆论监督权概念在中国宪法语境中的含义， 不少学者的理解并不全面， 甚至隐藏着一系列法理上的悖论。由于这些法理悖论的存在， 舆论监督权的确切含义迄今没有澄清，也无法成为法律正式承认的描述性权利 从而获得制度上的保障。2 0 1 4 年， 中共十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。《决定》明确指出， 依法治国首先是依宪治国， 依法执政首先是依宪执政》舆论监督权的落实与法治保障， 是依宪治国的内在要求。然而， 隐藏于舆论监督权中的悖论不仅令其无法实现逻辑自洽，也严重影响了其法治保障制度的设计。有鉴于此， 本文将立足于中国宪法文本， 运用宪法解释方法揭示出舆论监督权概念的真实含义， 从而祛除其面临的法理悖论。在此基础上， 本文还将对舆论监督权实施的现实条件和主要问题进行分析，并提出具有可行性的制度保障构想。

一、宪法条文与舆论监督权的法理悖论

我国宪法并未在公民权利条款中直接规定舆论监督权。所谓舆论经验丰富监督权， 其实是一些学者根据相关宪法条文的语义推论出来的概念装置。我国现行《宪法》第4 1 条规定， 公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利; 《宪法》第2 7 条规定： 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持， 经常保持同人民的密切联系， 倾听人民的意见和建议， 接受人民的监督。学术界普遍认为，结合这两个宪法条文的语义， 舆论监督权 概念便可以在宪法规范层面上提炼出来。1 对于舆论监督权的内涵， 许多学者认为，它是保障公民和媒体监督公共权力的基本权利， 并且与《宪法》第3 5 条规定的言论自由是 特别规定和一般规定 的关系。2 也就是其外延要小于言论自由。本文认为， 上述看法虽然有一定道理， 但是并不全面， 并且存在着一系列法理上的悖论。具体说明如下。第一、从宪法条文的字面意思上看，舆论监督权的享有主体就存在问题。众所周知， 新闻媒体在舆论监督实践中是不可或缺的力量。但是， 从《宪法》第4 1 条的语义来看，中国公民 才是批评、建议等权利的主体。而按照《宪法》第3 3 条的规定， 中国公民是指有中国国籍的个体自然人。这就意味着，作为职业组织的新闻媒体不可能成为舆论监督权的主体， 或者说不能得到《宪法》第4 1 条的保障。这一论断与舆论监督现实以及人们的日常观念明显抵触。然而，如果我们承认媒体是舆论监督权的主体， 那么又会与宪法条文的语义相悖。第二， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权的对象也有疑问口自1 9 8 7 年中共十三大以来， 历届党的全国代表大会都强调舆论监督的对象是公权力。例如十八大报告指出要加强舆论监督， 让人民监督权力 《中国共产党党内监督条例(试行) 》第3 3 条规定， 党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督。但是，在《宪法》第2 7 条和《宪法》第4 1 条中， 公民批评和建议的对象是国家机关和国家工作人员。通常来说，国家机关不是党组织( 《宪法》第三章 国家机构 列举的国家机关就没有党组织) 。由此而论， 党员干部群体就不是公民批评和建议的对象， 或者说， 他们不在舆论监督权的对象范围之内。显然，此种论断不符合舆论监督的实际情况，而且违背了中共中央历来关于舆论监督的基本主张。由上可知， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权概念就存在着难以消解的法理悖论，从而无法实现逻辑上的自洽。这里必须强调的是，由于宪法是国家根本大法， 拥有至高无上的权威， 因此我们不可像对待普通法律( law ) 那样质疑和批评宪法条文。3 换言之， 按照宪法学的原则，我们不可将舆论监督权的法理悖论简单地归咎于宪法条文上的 瑕疵， 而是要通过合理的解释祛除之。并且， 正如有学者所言，宪法文本导致的问题很难通过文义、体系和历史解释的方法解决， 只能诉诸目的解释方法。4也就是要通过探讨宪法在当下背景中被认为应当达成之目的(go a l ) ， 去澄清宪法条文的疑义。目的解释方法属于宪法理论论证， 需要在宪法文本背后的政治理论中寻找知识支持。5而与其他立宪国家的宪法不同，中国宪法文本极具 理论包容性， 它不仅吸收了源于立宪主义的人权和人民主权理论， 而且在 序言 中保留了马克思主义及其在中国的发展。这些政治理论共同构成了作为宪法文本阐释背景的法理基础。6 因此， 只有立足于中国宪法的整体结构及其理论背景，发掘出相关宪法条文的立法目的， 我们才会理解舆论监督权的真实含义， 进而祛除其主体和对象方面的法理悖论。

二、舆论监督权的法理基础和真实含义

学术界的通说认为， 舆论监督权的法理基础是人民主权。但是， 正如有学者所言， 中国宪法的复杂性在于其建立了二元的主权代表机制。方是， 现行《宪法》第2 条宣示了人民主权的原则，并规定了人民行使国家权力的机关是人民代表大会; 另一方面， 根据马克思主义的历史唯物主义论 《宪法》第1 条和 序言 又确认了无产阶级及其先锋队代表共产党的领导地位。有宪法学者据此指出， 人民 作为主权者在中国宪法中扮演了双重角色：作为权利主体的公民和作为政治主权者的领导阶级。1 陈端洪、强世功等学者进一步提出，人民主权在中国有两个代表机制：人大代表制和党的先锋队代表制， 前者以法律上的选举程序为取向， 后者以政治上的阶级地位为取向。2 3 舆论监督权作为人民主权的具体体现，也必定与这种双重代表制密切相关。而为了揭示它们之间的内在关系， 我们还需要深入探讨后者在宪法文本和实践中的表现。首先， 基于人民主权的双重代表制， 中国政治秩序中党政权力并存，但是二者的性质和基本运行逻辑不同。黄宗智等学者认为， 从《宪法》第三章 国家机构 的规定来看， 国家机关大体上是依照常规程序行事的官僚制( bureau cracy) 组织， 拥有行政管理的职责与权力; 从《宪法》序言的宣示来看， 执政党是拥有 奇里斯玛权威 ( Christmas auth ori ty) 的政治主权者代表， 其作为国家的根本领导力量， 拥有政治决策权或曰主权性权力。周雪光教授也指出，党的奇理斯玛权威建立在领导力量的超凡禀赋与民众追随响应之基础上， 因此其具有超越官僚制常规过程、直接面向民众决策的能动性。 其次， 由于党政权力运行逻辑不同，中国有常规和非常规两种国家治理模式。常规治理模式主要诉诸于国家机关的官僚制过程。然而改革开放以来， 由于某些地方公权力有集权和自利的倾向， 常规治理模式时常失效，甚至无法根除集体腐败现象。 为了应对这些问题， 执政党经常釆取纪委巡视审查、开展整风运动等各种非常规治理手段。而从一定意义上讲，新闻媒体的舆论监督实践也是其中一种方式。正如孙五三教授所言， 舆论监督可以实现超(官僚制) 程序运作， 因此其实质上是一种非常规的治理术。让我们将舆论监督权概念置于上述理论背景。结合《宪法》第4 1 条与《宪法》第2 7条来看， 舆论监督权概念其实有两层含义：首先是主张公民表达意见的权利， 其次是要求国家回应公民意见。其内在逻辑用公式表示就是： 公民表达意见( 《宪法》第4 1 条)国家机关回应( 《宪法》第2 7 条) 。然而， 在《宪法》第3 条规定的民主集中制原则下，国家机关之间的权力分工非常严格， 相互之间并不主动制约。 这就意味着， 国家对于公民意见的回应， 往往无法通过国家机关的官僚制过程实现， 只能是取决于上级党组织决断。由此来看，舆论监督权其实执政是党的主权权力在国家治理(尤其是地方治理) 上的体现， 其本质上是一种权威型治权。但是， 只有公民表达权付诸实现， 舆论监督实践才会成为可能。因此， 舆论监督权就是一种 嵌入了宪法权利的权威型治权。换言之， 它具有宪法权利和人民主权的双重属性!这正是舆论监督权概念在中国宪法语境中的真实含义。我们用图(一) 来表示其基本内容。

在澄清了舆论监督权概念的真实含义后， 我们便可以通过目的学科全面解释来祛除它面临的法理俘论。综合前面的分析，本文认为， 《宪法》第4 1 条和《宪法》第2 7 条的立法目的， 在于保障公民参与国家治理的权利，从而增强治理体系的有效性。但是， 对于国家治理而言，决策机构与公众之间的信息沟通必不可缺， 而职业化媒体是互联网难以取代的信息沟通平台。因此媒体和普通公民都应该是舆论监督权的权利主体。按照这样的理解，舆论监督权的第一个法理悖论就消解了。此外， 党组织和党员干部作为国家治理的决策力量， 自然是公民提出批评和建议的对象。于是舆论监督权的第二个法理悖论也消解了。事实上， 国外法学家在讨论媒体监督(wat c h dog ) 及其权利保障问题时， 也经常使用目的解释方法。当然， 舆论监督与国外的媒体监督在法理基础上有重要的区别， 因此其制度保障不可照搬国外模式。

三、舆论监督权的双重属性： 内在悼论与消解

借助宪法学的目的解释方法， 舆论监督权在享有主体、对象方面的法理悖论得以消解。然而， 从舆论免费提供论文下载监督权的真实含义来看，它的运行机制仍然隐藏着法理悖论。具体而言， 由于公民表达意见的权利受到宪法保障， 所以公民意见总是高度分散、异质化的; 但是， 为了体现人民的根本利益， 主权意志表达必须集中统一。由此来看，公民意见表达与主权意志表达之间就有潜在分歧， 这就构成了舆论监督权运行机制的内在悖论。因此， 我们还必须找到一种理论工具， 让公民意见与主权意志有机统一起来，从而彻底消解舆论监督权概念的悖论。而在此之前， 我们需要简要讨论一下这种内在悖论的根源。(一) 舆论监督权概念的内在惊论：私人自主VS 公共自主舆论监督权的双重属性， 归根结底来源于人权概念与人民主权概念。人权概念立足于近代兴起的个体主义观念与康德哲学之上， 其正当性基础是个人自主(aut o nom y ) 观念。人民主权的概念则在很大程度上受到了卢梭思想的影响。卢梭主张人民通过缔约的方式自我组构成一个政治共同体： 主权者。主权者不是多数个体的聚合，而是有独立意志和行动能力的政治主体。因此用哈贝马斯的话说， 人权和人民主权都是将自己的正当性基础归结于人类意志的自主性， 但是它们的正当性论证原则不同。前者强调私人自主，体现了单个人在道德上的自我立法能力; 后者强调公共自主， 体现了某一伦理共同体之自觉意识。 进而言之，二者都是将人类自我立法的能力归于一个主体，都属于单个主体意志的 独白， 彼此无法通约。然而， 舆论监督权的双重属性意味着， 它们并存于舆论监督权概念中。由于人权和人民主权都强调单个主体意志之表达，因此公民意见与主权意志之间存在着潜在的分歧一隐藏于舆论监督权运行机制中的悖论正是根源于此由上可知， 舆论监督权运作机制中的内在悖论， 根源于人权概念与人民主权概念的潜在竞争关系。那么，怎样祛除这种竞争关系呢? 哈贝马斯的建议是实行协商民主(De l i b e rat i v e de moc r acy ) 。协商民主以国家一社会二元论为前提， 其核心主张有两个方面： 其一， 社会中应当存在着自主的公共领域， 让公共舆论得以生成; 其二， 立法议会等决策机构应当认真对待公共舆论，并做出决策。 哈贝马斯指出， 人民主权与人权之间的内在联系， 存在于一种运用政治自主的方式( 指协商民主笔者注) 之中， 这种方式并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。也就是说， 协商民主不仅强调公民参与决策， 而且预设了参与者遵循 更佳论证力量 改变个体偏好、达成共识的可能性。因此在协商民主的视角下，人民主权不只是 人民意志 的统一表达， 也不只是多数个体意志的聚合; 而是成为了一种主体间性的话语沟通过程。于是， 人民主权与人权的内在联系就在话语沟通之流中建立了起来。

( 二) 重构舆论监督权的法理基础

由此可见， 只要以商谈理论重构人民主权概念的正当性基础， 它与人权概念之间的潜在竞争团队专业关系便得到了消解。因此， 如果要从根本上祛除舆论监督权的内在悖论， 我们就应当将公共协商因素 嵌入 其概念之中， 重构它的法理基础。也就是要打破独断式的国家治理决策， 建立平等、开放、沟通的公共协商机制， 推动公民与决策机构之间就国家治理的具体问题进行对话与协商。这个过程用公式表示就是：公民表达一公共协商执政党决策。从理论上讲， 公共协商可以改变主体的偏好(意志) 。因此， 通过有效的公共协商机制， 过激的公民意见便会被过滤掉， 分散的个体意见便会 凝结 成可被普遍化的共识。另一方面，在决策机构与公众对话 过程中， 主权意志也会相应调整， 从而促成国家治理决策建基于公共协商达成的理性共识之上。也就是说，在嵌入了公共协商因素后， 主权意志仍然存在于舆论监督权概念中， 但是其表达受到了沟通理性的约束， 不再是独断的。对于私人意志而言，其自主性也在舆论监督权概念中能动地得到了体现，并没有被遮蔽。进一步而言， 如果我们将公共协商因素嵌入舆论监督权概念中， 那么公民意见表达和主权意志表达的自主性便都得以彰显; 但是二者并不会相互竞争， 而是有机统一了起来。于是，隐藏于舆论监督权运作机制中的法理悼论也就彻底消解了。

但是， 这里需要强调的是， 当下中国并不具备哈贝马斯意义上的国家与社会关系， 因此我们不可照搬西方协商民主模式; 而是必须立足于中国政治现实，为国家治理领域中的公共协商建立有效的保障制度和运作规则， 从而推动公共协商成为舆论监督实践的主要方式。尤为值得注意的是， 从舆论监督权的含义来看， 公共协商的议题也应当集中于国家治理的领域，不可涉及其他政治问题。总之，将公共协商因素纳入舆论监督权概念中， 就是实现了治权上的民主化。这并不会改变根本的权力结构， 但是会改善权力运行方式， 使之变得更民主。

四、作为协商型治权的舆论监督权

从上面的分析来看， 如果公共协商成为舆论监督权的运作机制， 那么后者的内在悖论便彻底消解了。不仅如此，这样一信誉为上来， 舆论监督权概念的含义也演变成了强调国家与社会协商对话的治权， 不再只是权威型治权我们可以将其称为 协商型治权。协商型治权有明确的规范性， 因此可以被确认为舆论监督权的规范性含义。事实上，近年来公共协商已经开始成为舆论监督实践的主要运作方式( 尽管尚不成熟) 。4这也就表明， 协商型治权作为舆论监督权概念的规范性含义，并不只是一种政治哲学上的理想建构， 而是具有一定的社会基础。但是， 从现实来看， 目前舆论监督实践中的公共协商还有很多问题， 仍然需要加强相关制度与规则建设。详见下述。

(一) 走向协商型治权的舆论监督权： 社会基础考察孙五三教授曾提出， 改革开放初期的舆论监督以报刊的批评性报道为主，实质上是一种缺乏公共性的治理技术。然而， 随着中国市场化媒体和互联网不断兴起， 舆论监督实践中的公共协商因素日益增多。例如在近年来的网络监督 中， 媒体和网民经常通过互联网组织、参与公共协商，进而获得一定政策调整甚至制度变革。并且， 从国家与社会关系的变化来看， 公共协商活动的数量和质量还会不断增长， 并逐渐成为舆论监督的主要方式。归结起来， 这主要有三个方面的动力。首先是随着中国经济社会成长，民众的权利意识、参与精神和沟通能力都在逐渐提升。其次， 在市场化机制和新闻专业主义文化影响下， 许多媒体和社会组织都有建构公共议题、推动公共协商的 能动性。再次，民主化协商已经成为国家支持的决策理念。中共十八大、十八届三中全会都明确提出发展协商民主，一些地方协商民主实践也方兴未艾0 与其他决策模式相比， 协商式决策强调国家与社会的相互合作、相互妥协，可以将 社会 生长带来的种种风险消隐于理性对话之中。因此不难预见， 以公共协商为取向的舆论监督实践还有更多发展机会。从这些方面来看， 舆论监督已经不再只是自上而下的治理术，而是开始走向传媒中介化的公共协商， 从而为我们将其含义重构为 协商型治权 奠定了一定社会基础。

( 二) 作为协商型治权的舆论监督权： 主要问题和制度保障构想

作为舆论监督权概念的规范性含义， 协商型治权 已经有了一定社会基础。但是从现实来看， 它也面临着很多问题。这主要体现在两个方面。其一，迄今为止， 我国公民表达和信息沟通的具体保障制度尚付厥如。因此舆论监督实践中的公共协商的议题范围和规模都很狭小， 并且有很大不确定性， 甚至在某些时期会遭遇挫折。其二， 中国目前尚处于转型时期，各种激进的思潮在互联网上空前活跃。这种局面不仅严重影响了公共协商的质量，也可能会动摇立法者进行制度改革的信心。因此， 为了确保公共协商成为舆论监督的主耍运作方式，我们还必须从协商型治权的内在要求出发， 加强相关制度与规则建设。具体说明如下。首先，国家应当加强制度建设， 尤其是要制订一批专门的法律， 用来保障公民关于国家治理的表达权， 建立公开透明的信息沟通机制。考虑到全面立法目前尚有困难， 我们可以釆取渐进改革的策略， 例如建立言论表达分类保障、传播平台分级规制的制度。所谓言论表达分类保障，就是针对国家治理的某些边缘议题 优先立法， 切实保障公民关于这些议题的表达权， 将来再延伸到其他议题领域。所谓传播平台分级规制， 就是将传统媒体和新兴媒体分为不同等级，并采取不同的规制方式。例如， 国家目前可以在党内法规中设立保障媒体监督的内容， 待条件成熟时再过渡到普通的法律。其次， 各种社会力量在组织或者参与公共协商时，也要恪守沟通与理解的原则， 不断提升公共协商的质量。其中一个重要举措就是：参与者应当制订合理的商谈规则， 将议题集中于国家治理领域。这样不仅可以防止激进思潮蔓延， 也可以培育民众的理性沟通能力， 从而推动舆论监督实践走向更大规模、更高质量的公共协商。当然，以上构想都只是一些最基本的主张。我们仍需要对其进行不断完善和修正，以形成更具体、更有操作性的方案。

立法理念论文范文第11篇

【论文关键词】犯罪的三个特征；犯罪构成理论；统一性；犯罪构成模型

法院最终判决许霆为盗窃罪，笔者赞同法院的判决结论，但不敢苟同法官的论证逻辑思路，判决中法官从犯罪的三个特征论述了许霆盗窃罪的成立，抢占了犯罪构成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念与犯罪构成的存在意义

各个国家都使用犯罪概念，犯罪概念在各国有不同的立法例：第一种是不规定犯罪的一般定义；第二种从形式上规定犯罪的一般定义。这类定义强调了犯罪的法律形式特征；第三种立法例从实质上规定了犯罪的一般定义。1在50年之前，中国与前苏联建交友好之际，引入了前苏联的刑法理论，建立了关于犯罪的实质定义。1979年我国重新修订刑法之后，仍然保留了这种实质定义的立法例，在新《刑法》中第13条设立了犯罪的实质概念，从此分解出了犯罪的三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。

罪刑法定原则是刑法的生命，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，其意义在于可以保障人民的预测可能性，从而保障人民自由的实现。犯罪构成理论是罪状的概括，其框架和内容都有刑法规定，其解释也不得超过法律条文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原则，我国的刑法理论将犯罪构成规定为犯罪成立的一切主观和客观的条件。相比犯罪概念，犯罪构成更集中地体现了罪刑法定原则。那么，是不是犯罪概念应被取代或取消呢?

2浅析现代中国刑法理论中犯罪概念和犯罪构成存在的问题。初探解决的方法

在后来的司法运作过程之中，由此产生了两套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪构成。上述两思路在理论上发生了脱节，给我们带来了迷惑：究竟应利用哪一标准。我国的刑法教科书强调犯罪构成是唯一标准，这架空了犯罪的概念理论，使得概念无用武之地。有的学者将刑法学划分如下：(1)以法条中存在的犯罪与刑罚为研究对象的注释刑法学；(2)以现实生活中存在的各种犯罪与刑罚的事实为研究对象的概念刑法学；(3)以应然形态存在的犯罪与刑罚为研究对象的理论刑法学。现实中法官的任务是用法——释法——用法，考虑什么应是犯罪的问题专属于立法者。

这可以看作是解决矛盾的一个方法，在对法官的职业培训中，学者们要苦口婆心地告诉他们：虽然法律创造了两套工具，不过由于他们在整个国家的结构组织中所占的特殊地位，他们只能使用犯罪构成这一工具。但是笔者认为这仍然没有解决问题。

日本有学者指出，鉴别犯罪论体系的好坏有两个标准，一是逻辑性，二是实用性。3首当其冲的是逻辑性，这指的是体系的内在统一性、连贯性。犯罪的实质概念和犯罪构成两个理论同属于犯罪论体系下的内容，由此，该二理论应该具有统一性。当然，在我国的刑法理论中，二者之间在我国的传统刑法理论中存在着统领与被统领、总括与具体的关系。“犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。犯罪概念是从总体上划清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。”传统刑法理论将犯罪构成定义为“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一系列客观和主观要件的有机统一。”4但是这样的笼统的描述并没有说清楚如何使用这两个工具。在许霆案中，法官使用犯罪构成要件论述犯罪三特征的成立，从而证明犯罪的成立。表面上用的是实质概念，但又没有脱离犯罪构成的约束，这说明这两套思路在司法运用过程中出现了混乱，这又直指刑法理论的混乱：这两套概念的关系并不清楚，甚至并未加以讨论。

立法理念论文范文第12篇

【关键词】理念 法律理念 经济法理念 人文理念

著名经济学家弗里德曼曾经在其著作《法律制度》中说过，法典背后有强大的思想运动。这一“思想运动”一方面是人类在不断地发现世界，适应、改造自然的过程中所产生的经验、认知和智慧的结晶，另一方面，也是在潜移默化中推动并指导人类进行创造的内在动力。而我们对经济法理念的研究也就是对经济法律制度改革完善的背后起向导作用的“思想运动”的探求，以期促进我国经济法的发展与完善。

一、经济法理念相关概念解析

（一）理念

“理念”是西方哲学史上一个重要的范畴。关于“理念是什么”的争论很多。在英语中，“理念”一词被表述为“Idea”，意为想法、主意或观念。在德语中，“理念”一词表述为“Idee”，意指观念或思想。但是二者均源自古希腊文“eidos”，意为看得见的东西，即形象或外形。在我国，理念是个舶来品，指的是“一种理想的、永恒的、精神性的普遍范型。”在古希腊，柏拉图的理念论“摒弃了理念一词中原有的感性色彩，把理念看作是离开具体事物而独立存在的精神实体，”。其弟子亚里士多德提出理念是无法脱离现实存在而存在的，亚里士多德所认为的理念基本可以理解为事物的本质属性。到了18、19世纪，德国古典哲学家康德、黑格尔把理念划分到了理性的领域。康德认为理念是“纯粹理性的概念”，黑格尔拓展了康德的理论，认为理念也融概念和客观性为一体。我们在正确理解哲学家思想的基础上，基于辩证唯物主义的基本立场，可以对理念进行一个基本的表述，即“理念是人在实践中通过理性能力所能把握到的事物的内在精神和普遍范型。”

（二）法律理念

哲学家们对理念含义的探索为把“理念”引入法律领域提供了基础。最早在“理念”中注入法律内涵的是康德，他在著作《纯粹理性批判》一书中专门论述了理念对制定宪法和法律的作用。在我国，一些学者也对法律理念进行了论述，有代表性的是台湾法学家史尚宽，他认为“法律制定及运用之最高原理，谓之法律理念”；江山先生认为“法理念既是具体法形态的内在，同时也是法之本体的存在”；而姚建宗则指出：“法理念就是公正，法之存在与运用、法之意义与价值，都导源于公正这一法理念”；有些学者则从多个角度进行思考，如李双元先生等认为“法律理念是由法律的信念或信仰、目的、目标、理想、精神、理论、方法、准则等构成的有机综合体”。对“法律理念”的含义我们同样难以下一个统一的结论，但是我们可以基本认识到，法律理念是基于一定的法律现实，通过一定的法律实践活动，人们从中所认识到的有关法的本质，法的内涵及其发展规律的一种理性认识，涵盖了法律的本质、精神、目的、价值等要素，又是法律制定和运行的最高指导原则。

（三）经济法理念的内涵

经济法成为一个独立的法律部门已经为法学界所认可，因此，经济法也应该具有其自身的理念。首先我们应该明确，经济法理念不同于经济法概念、观念、价值和目的。经济法在我国的发展较晚，但是我国学者对经济法理念已经进行了深入研究。纵观国内有关经济法理念的研究，“社会整体利益”“实质正义”的理念基本的得到了广泛认可，“适度谨慎干预”、“安全”、“可持续发展”、“自由”等理念使之不断丰富，“人文”理念的提出则为经济法理念的研究提供了新的角度。学者们从不同的角度进行论述致使对经济法理念至今仍没有统一的认识，然而，不可否认的是，我国学者对经济法理念的研究都存在其合理性的一面，也都为经济法的发展提供了动力，注入了力量。

二、经济法的新理念――人文理念

十二届全国人大二次会议于2014年3月5日在北京召开，总理作了政府工作报告，从报告来看，几乎每一个领域都有涉及如何改善民生，每一个要求都不忘人民的基础性地位。笔者认为，经济法作为保障国家运作的一个重要法律部门，同样应该把重视人民的作用放在重要位置，以人为本为核心的人文理念应该受到重视。

（一）以人为本重民生

1.经济法以人为本的理念与民生的紧密关联性

以人为本是现代法治社会和政治生活中的一个普遍概念，它要求重视人的力量，把人的利益放在首位，保障民生，以人为本已经成为党的指导性纲领和国家的立法理念。以社会为本位，重点在于保护社会整体利益的经济法体现了以人为本的理念，并且与民生紧密关联，因为人是社会的主导力量，经济法中反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法都直接体现着经济法对人的保护，同样，对财政税收的规制，对国家产业政策的调整，对市场价格的有效控制，又有哪一项不与民生紧密关联？所以贯彻以人为本的理念同样是经济法价值的重要体现。

2.经济法保障民生的必然性

经济法带着保障民生的价值目标而产生。经济法是在资本主义进入垄断阶段后出现的一种新的法律现象，当自由资本主义所带来的生产力高速发展，并不能解决资本主义社会固有矛盾的时候，借助国家的力量保障人们的正常生活成为必然选择。其次，经济法实质正义理念注重保护社会中的弱者，关注最底层人们的生活状况，抛开原来的形式正义，真正实现实质正义，就是在保障民生。然后，社会是人生活的基础，社会的整体利益与每个人的生活休戚相关，保护社会整体也就是在保护我们每个人的生活基础。最后，经济法与社会法分工合作，相辅相成，“社会法对保障民生起到主导作用，并且是直接调整， 而经济法则间接保障民生，起到基础性作用。”二者共同利用自身独特手段保障民生。

（二）均衡协调促和谐

1.人文理念要求地域之间的均衡发展

“让一部分人和一部分地区先富起来，先富带后富”的指导思想为我国的整体发展起到巨大推动作用，但同时也导致了我国明显的东西部地区发展水平的巨大差距，正如总理政府工作报告中所指出的“要切实保障和改善民生，促进社会公平”，消除地区发展差距除了“先富帮后富”，实行地区对口帮助外，还需将全国各地区纳入统一的规划，在全国范围内进行产业政策调整，针对性地实施财政税收政策和货币政策，国有资源的全国范围内的分配，做到既要看局部，又要顾全整体，达到地域之间的均衡发展。

2.人文理念要求领域之间协调发展

在我国现阶段，经济发展仍是主要任务和中心，但已经不是唯一，必须更加自觉地把全面协调可持续作为深入贯彻落实科学发展观的基本要求，全面落实经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设五位一体总体布局。在新的发展观念下，经济增长只是发展目标之一，除了发展经济外，还要注重社会生产秩序的稳定，自然环境的保护，自然资源的可持续利用，国家财富增长和人民生活水平提高的协调等，而这些都是经济法的调整范围。只有物质与精神的共同发展，人与自然的和谐相处，国家这辆大车才会更加平稳的前进。

（三）人文理念的时代性特征

1.人文理念随经济法的发展而不断突显

经济法起初的主要任务是应对垄断所带来的各种弊端，以1890年美国国会制定的《谢尔曼反托拉斯法》和1914年美国国会制定的《联邦贸易委员会法》为代表，对垄断进行了规制。随后，经济法又被赋予克服市场失灵缺陷的使命，经济法的队伍也不断庞大，不仅从微观上，直接对不正当竞争，金融市场等直接关系人民生计的领域进行直接规制，还从宏观上对产业政策、财政税收政策等进行间接调整，另外，“传统公司的理念也发生裂变，对内追求‘以人为本’、‘共同治理’的原则，对外方面，现代公司追求的不单是机会与人格的形式平等，更强调公司在竞争中实力强弱与能力大小上的实质公平。所有这些新的经济关系的特点促成了经济法关于人的理念的升华，孕育了经济法对人的深切关怀”。

2.人文理念的政治契合性

在我国现阶段，以人为本的理念已经成为党的指导纲领，也是政府工作的宗旨，关注民生，把提高人民的生活水平，提升人民的幸福感作为工作的重中之重，在这个阶段，提出并重视经济法的人文理念，具有较强的政治契合性。扎实推进社会主义文化强国建设体现人文理念，改善民生和创新管理中加强社会建设体现人文理念，大力推进生态文明建设体现人文理念，全面提高党的建设科学文化水平体现人文理念。作为全面建成小康社会和全面深化改革开放的目标，这同时也是我国在今后的工作重点之所在。经济法中所体现的人文理念与党和国家的指导思想相契合，经济法的发展如若能够重视和贯彻人文理念，全面发挥经济法在保障民生方面的积极作用，也不失为全面建设小康社会贡献力量。

三、人文理念的实现路径

经济法理念是经济法律、法规从制定到执行再到司法的最高指导原则，然而如若不能有良好的机制来保证其实现，那么经济法理念就沦为纯粹的理论，而不能发挥它应有的统领作用。因此，对经济法理念实现路径的研究是经济法理念研究的重要部分。

（一）加强对人文理念含义认识和观念普及

人文理念是在经济法的发展过程中，结合其他各方因素而逐步显现的产物，人文理念的地位并没有的到广大经济法学者的认可，人文理念的具体含义也没有得到明确。因此，要实现人文理念就首先必须加强对人文理念含义的认识和观念的普及。通过上文论述可以得知，人文理念具体包括三个方面，以人为本、地域均衡和领域协调，以人为本是人文理念的核心，能否真正做到以人为本直接关系到人文的理念的实现与否，地域均衡发展和领域协调发展是人文理念实现的必然要求，人文理念的范围不仅仅局限于直接涉及民生的领域，社会建设、经济建设、政治建设、生态建设等都在其列。在明确了人文理念的含义后，还应该做好对人文理念的普及，尤其是针对包括立法者、执法者、司法者和律师等在内的法律工作者的普及。只有先树立了人文理念才能够更好地实现人文理念。

（二）立法的广泛性和立法的程序性要双管齐下

1.广泛立法

立法是实现经济法理念的最根本的环节，人文理念的实现要着重从立法开始。一方面，从经济法的发展历史来看，经济法的队伍在不断壮大，究其原因在于世界范围内的发展和进步，社会经济越发展，市场经济也就越发复杂，有针对性的广泛立法是实现人文理念的重要步骤；另一方面，经济法理念作为最高的指导性原则，具有极强的涵盖性，它要求在旗下所有的法律、法规中要有所体现。面对不断变化的社会环境，能否敏锐地发觉经济法立法的空白，尤其着重加强与人文理念直接关联的领域的立法，则直接关系到经济法的积极作用能否显现，最终影响到人文理念的实现。

2.程序立法

确保经济法律、法规设立的程序性是实现人文理念的保障。首先由于经济法本身具有的复杂性以及社会市场经济环境也在不断变化，这就为经济法立法增加了更多的不确定因素，所以经济法立法需要程序性方面的规定。其次，与民法相比，“经济法是公权对私权进行干预的法，干预主体和干预对象事实上是不平等的，因此需要考虑私权主体的利益表达机制以防公权过度膨胀的机制……这种机制本身就是一种程序”。最后，经济法立法中具有主观性 ，经济法中的法律制度更多的是立法机关所创立的，具有较强的主观性。所以，设立适当程序来限制立法中的主观性也有其存在之必要。

（三）充分发挥行政执法在保护人民利益上的关键作用

由于经济法是通过国家力量介入市场经济并对其进行干预的法，所以国家力量在经济法中扮演了及其重要的角色，我们在期待行政执法合法法和正当性的同时，也不得不对行政执法中存在的非法行为加以关注。政府一方面是代表国家行政执行机关，另一方面政府也是一种“经济人”，它同样具有自身的利益，这就无法完全保障政府在执法的同时完全不考虑自身利益，这就导致有时会出现公权力过度膨胀，侵害人民利益的现象出现。行政执法是保护人民利益的一个非常重要的环节，也是实现人文理念以人为本要求的有效方式，经济法实践中的执法需要合法化和正当化，执法部门需要深刻理解人文理念的内涵并在执法中予以贯彻。

（四）完善经济法的纠纷解决机制

在我国目前的法律实践过程中，民法和刑法中的纠纷解决机制非常完善，然而，我国的经济法实践现状是，行政执法和行政处罚处于主要位置，而司法的作用却没有完全发挥。在我国，没有与经济法相对应的经济诉讼法，也许是这个原因，导致经济法的纠纷解决没有得到较好的实行，另外，经济法中的主体除了部分是单独的自然人外，更多的是一个组织或者是一个机构，这就使得诉讼主体具有复杂性，为纠纷解决带来极大不便。我国学者已经对这一问题进行了研究，比如公益诉讼制度的快速发展，为更好地保护人民在生态上的利益提供有力工具。在经济法纠纷的解决过程中可以非常好的体现人文理念，是人文理念实现的重要路径，所以，经济法的纠纷解决机制亟待补强，以促进人文理念的更好实现。

参考文献

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李曙光主编.经济法学.北京：中国政法大学出版社，2007：1-2

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史尚宽.法律之理念与经验主义法学之综合.中西法律思想论集，1984：272

立法理念论文范文第13篇

--一个疑问和重述

一般认为，法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题（比如法律的性质、基本特征、法律的起源），以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题（比如法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系），并在此基础上建构一个理论范式的框架，提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位①。

从学术历史谱系上看，这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始，近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉，法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象，可以而且应该建构一个超越具体社会语境的"法律科学"②。

这种看法的一个预设前提是：法理学研究主体可以站在一个不受自己"前见"和价值判断影响的立场上，客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的"规范性质"（normative）的价值观念（比如主张社会应该建构何种法律秩序），但是，它显然认为，"规范性质"的价值观念可以和"描述性质"（descriptive）的观察观念相脱离③。换言之，观察判断可以和价值判断分为不同的阶段，而且，观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种"科学主义"，可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明，法理学研究不可能不受研究主体的"前见"的影响。在说明、描述、解释研究对象时，研究主体已经是在依赖自己以往获得的"理论预设"、"历史经验感受"等等。换言之，这种"理论预设"、"历史经验感受"之类的"前见"的内容，总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者，正在于他（她）已具有了一定的习得而来的"法理学知识"，以及具有了一定的"人们称之为法律现象"的历史经验感受。当然，研究者可以反省自己的"前见"。但是，不幸的是这种反省同样依赖另外一种"前见"。因为，研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明，自然科学的研究实际上存在"观察渗透理论"的特征，自然科学的研究不会也不可能不在一定的"科学知识"的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应该坦承法理学研究中的因"前见"而产生的"偏见"（这里不含贬义）。这种"偏见"不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为，"前见"也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的"前见"而形成的偏见的影响）。这决定了法理学研究者的"观察判断"研究是历史的、社会语境化的，而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的"科学主义"时常具有一种学术策略：汇集所有人们用"法律"一词加以描述的社会对象，对之进行概括和分析，从而得出一个研究法律现象的客观出发点，并在此基础上建构一个超越具体社会语境的"法律概念"或"法律基本特征"的描述理论⑦。自然，对于"科学主义"意念极为浓重的法理学而言，这个出发点是十分必要的，失其便不能开辟法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略忽视了一个重要现象，即社会中时常存在着"法律争议"。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。因为社会资源的相对稀缺，也因为人们政治道德价值观念的差异，"法律争议"难以避免。"法律争议"的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中，不可能在同一意义上使用"法律"一词⑧。比如，在具体案件中，有人会主张"法律"一词所指的内容包括了"立法者意图"，而有人则会坚持"法律"一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予"法律"一词不同的意义。即便"法律科学"宣布找到了人们最为常用的"法律"一词的用法，实践中的主体依然会坚持自己的"法律偏见"。

法律争议的存在，对"科学主义"的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常"破坏"了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学研究者的观察"视域"⑨。进而言之，这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的"观察判断"研究的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学研究者可以宣称，自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是，研究者这类"自觉"依然不等于也无法决定研究出来的理论内容，没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的"法律意见"，可以分为两个部分。一个部分是有关"具体法律观念"的，另一部分是有关"一般法律观念"的。"具体"是指法律的具体内容，比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。"一般"是指法律的一般概括性观念，比如认为法律的一般概念是什么。实际上，主张具体法律内容是什么以及在哪里，已经意味主张了一个一般法律观念。例如，认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据，便是认为《合同法》一类的文字规定是法律（这是一般法律观念）。与此不同，认为不仅应该在《合同法》的文字中，而且应该依据民间的商业惯例中，来确定合同是否具有法律效力，便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例，都是法律。这两种一般法律观念是不同的，所以不同，恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看，坚持《合同法》文字的法律效力意义，是因为认为"文字法律"的价值意义不可忽视，认为它可以带来规则的明确性和可预测性，从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义，是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合，认为商业惯例有益于市场经济的运作，而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现（这是十分关键的），社会争议角色提出的这样一类"一般法律观念"放在法理学研究的领域内，正是法律理论。他（她）们的"一般法律观念"和法理学研究者的"一般法律观念"，其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来，一个表达出来而已。因此，认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的"一般法律观念"带有价值内容，也就意味着法理学研究者的"一般法律理论"潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出，法理学研究者的"一般法律理论"实际上是实践中社会争议角色的"一般法律观念"的系统化和学理化。

因此，无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容，其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之，法理学的基本使命和作用，不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上，其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态（这些价值是会发生变化的）的法律理论模式。它具有实践性，而且是法律实践的话语推动器，其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说，如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论，而且这种理论具有自然科学那样的科学性，那么，无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的"霸权话语"，并通过法学渗入实践的方式，在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义，破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制，破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然，它们的具体表述有时是有区别的。另外，正如国内许多学者介绍和引用的那样，20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的著作。参见Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英国学者Jeremy Bentham认为，法理学可以分为"说明性"法理学和"评价性"法理学，前者解决的问题是"法律是什么"，后者解决的问题是"法律应当是什么"。见Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293. 英国学者John Austin也说过："法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。"见John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④这里指一般性的哲学阐释学，尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为：对文本（文本不仅指文字文本，而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象）的解释，必然会受阐释者的"前见"影响，这不仅是不可避免的，而且是合理的。参见伽达默尔：《真理与方法》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页678。

⑤最明显的例子是在英美国家语境中，"法院判例是法律的一部分"成为法理学学者研究的"理论预设"和"历史经验感受"之一，而在中国语境中没有成为。

⑥参见美国学者N·R·汉森：《发现的模式》，邢新力译，中国国际广播出版社1988年版，页22；另见英国学者卡尔·波普尔：《科学知识进化论》，纪树立译，三联书店1987年版，页254。

⑦中国学者一般没有这样的明确表述，但是他（她）们都赞同了实证方法的必要性，从而暗含了这样的学术策略。参见目前主要的法理学教科书以及有关的一般性研究论文。另英国学者Herbert Hart和美籍奥地利学者汉斯·凯尔森明确认为，研究法律的基点正是"法律"一词的通常用法以及该词所指的对象。参见Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961. preface；汉斯·凯尔森：《法律与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页4。

立法理念论文范文第14篇

--一个疑问和重述

一般认为，法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题（比如法律的性质、基本特征、法律的起源），以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题（比如法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系），并在此基础上建构一个理论范式的框架，提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位①。

从学术历史谱系上看，这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始，近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉，法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象，可以而且应该建构一个超越具体社会语境的"法律科学"②。

这种看法的一个预设前提是：法理学研究主体可以站在一个不受自己"前见"和价值判断影响的立场上，客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的"规范性质"（normative）的价值观念（比如主张社会应该建构何种法律秩序），但是，它显然认为，"规范性质"的价值观念可以和"描述性质"（descriptive）的观察观念相脱离③。换言之，观察判断可以和价值判断分为不同的阶段，而且，观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种"科学主义"，可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明，法理学研究不可能不受研究主体的"前见"的影响。在说明、描述、解释研究对象时，研究主体已经是在依赖自己以往获得的"理论预设"、"历史经验感受"等等。换言之，这种"理论预设"、"历史经验感受"之类的"前见"的内容，总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者，正在于他（她）已具有了一定的习得而来的"法理学知识"，以及具有了一定的"人们称之为法律现象"的历史经验感受。当然，研究者可以反省自己的"前见"。但是，不幸的是这种反省同样依赖另外一种"前见"。因为，研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明，自然科学的研究实际上存在"观察渗透理论"的特征，自然科学的研究不会也不可能不在一定的"科学知识"的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应该坦承法理学研究中的因"前见"而产生的"偏见"（这里不含贬义）。这种"偏见"不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为，"前见"也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的"前见"而形成的偏见的影响）。这决定了法理学研究者的"观察判断"研究是历史的、社会语境化的，而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的"科学主义"时常具有一种学术策略：汇集所有人们用"法律"一词加以描述的社会对象，对之进行概括和分析，从而得出一个研究法律现象的客观出发点，并在此基础上建构一个超越具体社会语境的"法律概念"或"法律基本特征"的描述理论⑦。自然，对于"科学主义"意念极为浓重的法理学而言，这个出发点是十分必要的，失其便不能开辟法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略忽视了一个重要现象，即社会中时常存在着"法律争议"。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。因为社会资源的相对稀缺，也因为人们政治道德价值观念的差异，"法律争议"难以避免。"法律争议"的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中，不可能在同一意义上使用"法律"一词⑧。比如，在具体案件中，有人会主张"法律"一词所指的内容包括了"立法者意图"，而有人则会坚持"法律"一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予"法律"一词不同的意义。即便"法律科学"宣布找到了人们最为常用的"法律"一词的用法，实践中的主体依然会坚持自己的"法律偏见"。

法律争议的存在，对"科学主义"的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常"破坏"了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学研究者的观察"视域"⑨。进而言之，这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的"观察判断"研究的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学研究者可以宣称，自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是，研究者这类"自觉"依然不等于也无法决定研究出来的理论内容，没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的"法律意见"，可以分为两个部分。一个部分是有关"具体法律观念"的，另一部分是有关"一般法律观念"的。"具体"是指法律的具体内容，比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。"一般"是指法律的一般概括性观念，比如认为法律的一般概念是什么。实际上，主张具体法律内容是什么以及在哪里，已经意味主张了一个一般法律观念。例如，认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据，便是认为《合同法》一类的文字规定是法律（这是一般法律观念）。与此不同，认为不仅应该在《合同法》的文字中，而且应该依据民间的商业惯例中，来确定合同是否具有法律效力，便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例，都是法律。这两种一般法律观念是不同的，所以不同，恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看，坚持《合同法》文字的法律效力意义，是因为认为"文字法律"的价值意义不可忽视，认为它可以带来规则的明确性和可预测性，从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义，是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合，认为商业惯例有益于市场经济的运作，而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现（这是十分关键的），社会争议角色提出的这样一类"一般法律观念"放在法理学研究的领域内，正是法律理论。他（她）们的"一般法律观念"和法理学研究者的"一般法律观念"，其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来，一个表达出来而已。因此，认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的"一般法律观念"带有价值内容，也就意味着法理学研究者的"一般法律理论"潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出，法理学研究者的"一般法律理论"实际上是实践中社会争议角色的"一般法律观念"的 系统化和学理化。

因此，无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容，其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之，法理学的基本使命和作用，不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上，其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态（这些价值是会发生变化的）的法律理论模式。它具有实践性，而且是法律实践的话语推动器，其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说，如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论，而且这种理论具有自然科学那样的科学性，那么，无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的"霸权话语"，并通过法学渗入实践的方式，在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义，破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制，破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然，它们的具体表述有时是有区别的。另外，正如国内许多学者介绍和引用的那样，20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的著作。参见Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英国学者Jeremy Bentham认为，法理学可以分为"说明性"法理学和"评价性"法理学，前者解决的问题是"法律是什么"，后者解决的问题是"法律应当是什么"。见Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293. 英国学者John Austin也说过："法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。"见John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④这里指一般性的哲学阐释学，尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为：对文本（文本不仅指文字文本，而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象）的解释，必然会受阐释者的"前见"影响，这不仅是不可避免的，而且是合理的。参见伽达默尔：《真理与方法》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页678。

⑤最明显的例子是在英美国家语境中，"法院判例是法律的一部分"成为法理学学者研究的"理论预设"和"历史经验感受"之一，而在中国语境中没有成为。

⑥参见美国学者N·R·汉森：《发现的模式》，邢新力译，中国国际广播出版社1988年版，页22；另见英国学者卡尔·波普尔：《科学知识进化论》，纪树立译，三联书店1987年版，页254。

⑦中国学者一般没有这样的明确表述，但是他（她）们都赞同了实证方法的必要性，从而暗含了这样的学术策略。参见目前主要的法理学教科书以及有关的一般性研究论文。另英国学者Herbert Hart和美籍奥地利学者汉斯·凯尔森明确认为，研究法律的基点正是"法律"一词的通常用法以及该词所指的对象。参见Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961. preface；汉斯·凯尔森：《法律与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页4。

立法理念论文范文第15篇

内容提要法律理念是高于法律观念、法律表象和法律意识的理性认知形态，是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体性把握和建构。它不仅具有认识论功能，而且具有方法论功能，有助于人类认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想和精神，正确地运用周延的态度来审察法律问题，科学地指导立法、司法、执法和守法等各环节的工作。因此，在中国法律现代化进程中，既要弄清法律理念的定义及功能，又必须历史地审查法律理念在中国法律现代化演进历程中的嬗变情况，准确地把握住中国法律理念现代化的基本取向，构筑与现代市场经济相适应的法律理念准则，为法律制定和实施的现代化提供精神导引。 法律现代化，不仅包括法律制度和法律运作方式的现代化，而且必然内含法律理念的现代化。无论是立法，还是司法、执法和守法，要达到最理想的现代化效果，都离不开现代法律理念的导引。精神理念上的择优决策，直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化。可以说，没有现代法律理念导引的法律现代化是盲目的，不可能实现真正意义上的现代化。因此，本文通过对法律理念的定义和功能的深入分析，阐述法律理念在中国法律现代化演进历程中的嬗变以及地位，展示中国法律理念现代化的基本取向，力图为中国法律现代化寻求有力的精神支撑和理念准则。 一、法律理念的内涵与功能 从词源上考察，“理念”（英语：idea，德语：Idee）一词源自古希腊文（ειδs）／（eidos），原意是指见到的东西，即形象。柏拉图在其创立的理念论中剔除了“理念”一词的感性色彩，用来指理智的对象，即理解到的东西。他认为，善的理念是理念世界的顶峰、最高的本体，认识只不过是对理念的回忆。这实质上是关于理念的客观唯心主义本体论的解释。 亚里斯多德继承并发展了柏拉图的理念学说，他认为客观的理念并不与事物分离，它存在于事物之中。圣·托马斯·阿奎那认为理念有三种存在：第一，存在于事物之前，作为神心中创造世界的蓝图；第二，存在于事物之中，作为事物的本质（大体相当于亚里斯多德所说的“理念”）；第三，作为人心中的概念，即主观方面的思想。作为思想的理念与作为客观存在的理念，意义有所不同，一般把思想的理念称为“观念”。 十八—十九世纪的德国古典哲学重新规定了“理念”的含义。在康德哲学中，理念指理性所产生的概念，是理性应当追求的东西，但却是永远不能实现的理想，是不能达到的彼岸世界的自在之物。所以，黑格尔说：“康德诚然使人知道重新尊重理念”，“但关于理念，他同样只是停留在否定的和单纯的应当阶段。”黑格尔自己则将理念看作是世界的本质，是理性构成世界的元素。在自然哲学中，理念为自然界的本质，自然界发展到人出现，而人是具有精神活动的，理念再复归为精神，上升为自在自为的理念。黑格尔认为人类的法律、政治、宗教、艺术、哲学均为理念的表现。黑格尔虽然是从唯心主义角度来论述“理念”，但他那种融普遍性和直接现实性于一体的“理念”，包含着合理的成分最多。 尽管“理念”的含义如此广泛，关于这一概念，至今尚无统一、确定的定义，但并不妨碍将它引入法律领域。康德早就作过这种尝试，他在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行了详细的评析以后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。不过，康德并未提出“法律理念”这一专门概念。这一缺憾实际上可以说是由黑格尔补救的。黑格尔将法与理念结合起来，提出了“法的理念”这一专门术语，并给它下了一个简短的定义：“法的理念，即法的概念及其现实化”，“法的理念是自由”。德国的新康德主义法学家鲁道夫·施塔姆勒则在对法律理念进行专门研究后“将法律概念同法律理念作了区分。法律理念乃是正义的实现。”随后，英国的法学家罗伊德作了更深入的研究，他在1964年出版了一本《法律的理念》（The Ideao fLaw）的专著，“告诉人们如何来运用缜密的思想，分析法律的理念，达到至美至善之境。”虽然罗伊德未对“法律理念”下过定义，但他明确指出：“法律理念过去曾对人类文明有过不可磨灭的贡献。” 在我国，也有为数不多的几位学者对“法律理念”及其有关问题进行了探讨和研究。台湾法学家史尚宽先生认为，“法律制定及运用之最高原理，谓之法律之理念。”以此为基点，史尚宽先生着重对法律理念与法律概念、法律目的、法律观念及法律理想之间的区别作了深入的分析。“法律之概念，谓‘法律为何者’；法律之理念，谓‘法律应如何’。”而法律理念与法律目的的区别则在于“法律之理念，为法律的 目的及其手段之指导原则。”“理念为理性之原理”，不同于感性的法律观念。至于法律理念与法律理想的区别，史尚宽先生则说得更为明确：“理念（idea）与理想（ideal）不同。理念为原则，理想为状态。理念为根本原则，为一无内容无色透明的不变之原则，基于理念作成理想状态，具体的实现理念之状态为理想。”在上述思想指导下，他认为“幸福”、“自由”、“博爱”、“平等”均带有感性色彩且动摇不定，均“不得为法律之理念”，只有“‘正义’为法之真理念”。史尚宽先生这最后的结论似乎又“皈依”到了新康主义施塔姆勒那里，加之他将法律理念看作“不变不易之原则”，有不少失之偏颇之处。 大陆一青年法学工作者则从本体论、知识论角度对“理念”进行“简略的清理”后认为，“法理念既是具体法形态的内在，同时也是法之本体的存有。差不多可以说，实在法、理性法、自然法都有自己的法理念或内在精神，然亦有交叉或综合的法形态的理念精神。”面对这一界定，另一青年学者看到了其中隐含“混淆概念”的逻辑错误指出“作者基本上是在与‘法精神’、‘法观念’含义相同的基础上使用‘法理念’这一概念的。”接着，他自己为法律理念下了一个简短的定义，即“法律理念乃是指对一种法律目标指向的实现”。尽管这一学者对“法律理想”与“法律理念”作了专门的区分，但从其定义来看，仍然没有完全避免那种将“法律理念”泛化为“法律理想”的倾向。 通过以上分析，可以看到，法律理念首先是对法律的本质、根本原则及其运作规律的理性认知和整体结构的把握。具体地说，是指人们对法律现象、法律原则、法律体系、法律模式、法律信仰或信念、法律实践、法律文化及价值取向的宏观性、整体性反思而构建的理性图型。作为其视域的对象、概念和方法，不是表层的、单向的、孤立的，而是本质的、立体的、普遍的，它摒弃人类关于法律的偏见，将人们关于法律现象及其本质的观念从感觉或经验状态提升为理性认知形态，从宏观和总体上把握法律的基本走势，图解法律与时代变迁的根本关系，为法律发展或进化提供理念准则和导引。简言之，法律理念就是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构，是一种理智的思想，是一种方法，是一种态度，是认识论、方法论和本体论有机结合的产物。 法律理念作为一种理性认知形态，来源于法律实践，必然反作用于法律实践。因为法律作为社会关系的调节器，是社会经济关系的客观反映，这种反映并不是直接的和自发的，而是通过法律理念的中介来完成的，可以说，法律理念的形成从某种意义上说，又是法律建构的前提条件。但法律制定是为了付诸实施的，法律的实施同样离不开法律理念的作用。“依法之理念以指导立法及法之运用。故法之理念，不独为立法原理，而亦为法的解释之指导原理。……立法不依法之理念，则为恶法，窒碍难行。解释法律不依此指导原理，则为死法，无以适应社会之进展。”历史上没有哪一部完美的法典，不是以完备的法律理念作为基础、前提和指导的。正如罗伊德在评价法律理念对人类文明不可磨灭的贡献时所指出的：“它使现行的法规得以表现，提供方法，使这些规定有机会作合理的发展，或是创造新的规则，同时提供一种指导人类行动的工具。”从总体上看，在法律进化和发展中，法律理念不仅有认识论功能，而且具有方法论功能，一是对法律的一般规律及其特点的揭示和高度概括，一是对普遍原理、原则、方法、方案和模型指导法律实践。具体说来，法律理念的功能主要表现在以下方面： 第一，表征和指称功能，即法律理念具有对法律的表征和概念指称作用。法律并非向壁虚构的产品，而是社会客观需要的产物，但又不可能自动生产出来。社会对法律的客观需要不可能直接具象化为法律制度，必须通过法律理念的表征和指称功能的转化。“法律之理念，为指导法律的意欲，使制定理想的法律及圆满的运用法律之原理。”法律理念首先反映和揭示社会所需要的法律关系，然后通过法律概念的指称，再转化、整合为法律上关于各种权利义务的理性认知，从而为法律创制奠定基础和提供前提条件。 第二，中介和外化功能，即法律理念将立法动机具象化为法律创制工作，转换为法律规范。法律理念形成后，不可能永远停留在认知形态上，必须外化才有意义。当社会生活对法律的客观需要转化为立法动机以后，就要将这种法律动机转换为现实的法律规范。立法者通常运用法律理念对调整社会关系的法律模式进行评判和优化 选择，使之客体化、定型化和制度化。可见，在法律创制过程中，法律理念构成了社会立法需求与法律制度之间的一个不可或缺的中介环节，法律理念的外化使法律从思想上印证到现实中形成现实的法律法规。可以说，有什么样的法律理念，便可能产生什么样的法律模式。如我国古代以“泛刑主义”为其理念，结果形成了“民刑不分”的法律模式。而英美法律理念与欧洲大陆法律理念的差异导致重判例的普通法系与重法典的民法法系并行不悖。不过，有必要强调的是，法律理念仅仅是社会客观的法律需要与法律规范之间的连接点，并不是法律产生的最终根源。法律的最终源头始终是客观的社会经济基础和物质生活关系。 第三，科学的预测功能，法律理念可以对法律制定进行科学的预测和指导。法律来源于社会经济生活并随着它的发展而不断发展和完善，只有依靠法律理念对现行或潜在的法律进行预测、认知和把握，才能对法律是否适应社会实际进行正确估价，及时作出立、改、废的决策，从而使法律得以发展和完善。马克思在论述立法问题时曾指出：“如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们应该责备他极端任性。”这就是说，离开法律理念对社会物质生活关系和法律关系的洞察和科学预测，就可能使得制定出来的法律偏离社会实际，甚至出现“恶法”，造成法律实施的障碍。 第四，导引功能，法律理念对法律的运作有巨大的导引作用。法律理念不仅为法律发展指明奋斗目标和价值追求，而且为人类实现这些奋斗目标和价值追求设计具体方案、方式和方法。要保证法律的有效实施，不仅需要运用法律理念对具体法律行为进行分析、评判以及对法律规范适用进行认知和优选，而且需要依据法律理念把握立法精神和对法律成本收益进行效益判断，以确立最佳实施方案。如果执法者和司法者缺乏正确的法律理念，非常容易出现执法或司法偏差，甚至出现执法或司法专横，而守法者一旦缺乏法律理念的引导，就不可能自觉运用和遵守法律，永远只能作“法律的奴隶”。 第五，文明进化功能，法律理念是推动法律制度进化和人类文明进步的重要精神力量。科学的法律理念有助于消除落后的法律文化，提高公民的法律素质，扫除法律进化的各种观念性和制度性障碍，形成有利于社会经济发展的现代法治环境，充分利用民主法制机制推动政治、经济、文化、科学技术和伦理道德的发展，促进社会的物质文明和精神文明建设。 总而言之，法律理念有助于人类认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想，正确地运用周延的态度来审察法律问题，避免在立法、司法、执法和守法中作出流于偏执的、武断的结论。进一步说，只有确立现代的法律理念，才有可能洞察比感观世界更丰富、更深刻的法律本质及其发展规律，在更高的层次上提升现代法律价值，构筑现代法律精神，营造出自由、民主、平等、公正、幸福、和谐的现代法治社会。 二、中国法律现代化的演进历程与法律理念的嬗变 法律现代化是一个动态的整合过程，与其说是一个动态的时间性概念，倒不如说是一个处在不断地从一种法律文明状态向另一种法律文明状态升华的多维立体式时空模型。这种运动意味着传统的法律理念、价值取向和行为方式的革命性转变。法律传统一般是指一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及与其相适应的法律理念的总称。每个民族和国家的法律传统都有自己独特的内在精神和外在形式，呈现出连绵不断、一脉相承、难以割裂的特征。而法律的现代化则是指适应现代社会的经济、政治和文化发展要求的先进性法律制度与法律理念的总汇，蕴涵着世界文明大道上最基本的法律准则。美国哈佛大学葛兰特教授在1966年发表的《法的现代化》一文中，将现代法律概括为统一性、无等级性等11个特征。这是不少西方学者认同的划界标准，但在实践中，当代西方法律体系却朝着与上述许多特征相反的方向发展。这就为反对者提供了论据，尤其是随着社会主义法律体系和第三世界法律体系的发展，一些学者认识到“西方法律”并非法律现代化的最佳选择。所以，我们认为应对不同法律体系现代化进程展开全面的比较研究，然后再归纳出法律现代化最一般的特征。具体说来，法律现代化最主要的一些特征可以概括为：以普遍有效的法律作为社会调控的主要手段，法律的全民性和普遍性特征相当明显；先进的法院及其他相关制度的成龙配套而形成综合的法治系统，开业律师界兴盛、发达；独立的法学家和法学研究共同体及其相关团体、协会、学术机构的发展壮大；各种法律制定和修改的技术、方式科学化；法律以维护市场经济和社会持续 发展与人的全面发展为己任，私法成为整个法律制度的基础，“权利本位”或“社会权利本位”在公法和私法中均占据主导地位；任何一个国家的法律都不是以维持一个封闭、僵化的社会为目的，而应致力于开放、公平、民主、自由、和谐的秩序的维护，等等。这些特征，大部分是指法律现代化过程中所表现出来的种种状态，即已发生或正在发生的事实。如果再进一步加以概括，法律现代化是现代社会的法律理念、法律制定和法律实施三者交互作用而构成的有机整体，是对各种法律文明的整合，是从一种文明向另一更高层次的现代文明进化的根本性转变。若缺少其中任何一个方面的革命性变化，则无法形成立体层面的转变，那么，法律现代化就不可能实现，至多只能出现“法律变革”或“法律更新”。因此，中国法律的现代化不是某一方面的单向演变，而是一场涉及与法律有关的各个领域的一场巨大的革命。这场革命并非肇始于市场经济的提出，因为中国法律现代化是一个不断渐进的积累和部分质变的长期演进过程，经历了传统化至近代化以至准现代化与现代化的历史性演变。之所以中国法律至今尚未实现现代化，除了政治、经济原因外，其中一个最重要的原因可以归结到忽视了法律理念的现代化建设。 中国法律传统自春秋战国时期开始，在“礼法并重”、“出礼入刑”、“义务本位”、“民刑不分与诸法合体”等法律理念的制约下，一直在自我封闭的价值体系中演绎，“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位，法律发达程度低、法治环境欠缺。这种状况以战国李悝编纂《法经》为发端，经过秦汉魏晋南北朝的深化和发展，再到隋唐时期被《唐律疏义》进一步强化以及宋元明清各朝的沿袭、充实和巩固，一直延续到清朝末年。在中国二千多年的封建社会中，传统的法律制度由于特定的法律理念的导引，“一直没有出现实质性变化”。日本法学家滋贺秀三不无感慨地指出：“在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制度统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”这在清末沈家本修律时也未能超越。沈家本在修律之初一直认为，刑法是中华法系的主体，修律最主要的工作则是引进西方刑法制度。虽然他后来发现西方法律制度的文明不只在于刑法，更重要的在于程序诉讼及私法中的民商律的完备，但沈家本未能把握好这一法律理念并向国人传播，应是他的修律以失败而告终的原因之一。沈家本费尽九牛二虎之力引进创制的《大清新刑律》，被清朝保守派斥责为“不合吾国礼俗”而未能实施，两部诉讼律草案则根本未予公布。在程序法方面，清政府唯一正式公布并要求实施的则是具有近代诉讼法性质的法规《各级审判厅试办章程》，它将审判、陪审、律师辨护与、控告申诉等一套西方诉讼制度融合到中国诉讼的传统制度之中，形成中西合壁的格局。然而，由于未注意法律理念的同步建构，这种中西合壁的格局实际上貌合神离，各地官府依然我行我素，并未遵照章程行事。从某种程度上讲，沈家本修律引发了中外法律文化的第一次大交流和中国法律的近代化。在这一次法律文化大交流中，虽然引进了一些具有现代意义的域外法律制度，但由于封建制度并未被推翻、传统的法律理念根深蒂固，引入的法律制度在经济、文化和社会形态迥异的中国社会中即使艰难地生存下来，也变了形走了样，失去了“现代”的意义和特征。 当西方法律在十九世纪末二十世纪初大踏步地向现代化迈进时，中国法律却始终未能越过近代化的栅栏进入现代法治形态。这中间除了封闭的自然经济和专制政治等因素的影响外，根本原因盖在于中国特有的社会土壤中的专制主义、等级观念、厌讼轻法、权力崇拜等传统根深蒂固。这种滞后的法律理念从根本上阻碍了中国法律现代化的步伐。 新中国的成立，使中国社会进入了一个崭新的发展时期，中国法律也本可以获得现代化的良好契机。但是因指导思想和政策的长期失误，市场经济的运作模式被根本否定，几乎完全套用了苏联僵化的、封闭的计划经济，因而使得中外法律文化第二次大交流主要移植了以苏维埃法律思想为代表的前苏联法律文化，结果法律被完全政治化了，加之受“文化大革命”的冲击和破坏，几乎将中国法律近代化过程中积累的一些成果也否定掉了。但是，历史的车轮是无法阻挡的，现代化的发展是一种必然趋势。1978年我国实行改革开放以后，中外法律文化开始了第三次大交流，使中国社会主义现代化的法律体系的雏形初步得以形成，“法律面前人人平等”、“依法办事”等原则逐渐深入人心，现代审判制度、辩护与制度日益完善 。不仅法律制定和法律实施的现代化迈步较大，而且法律理念的现代化建设也在同步进行。从总体上看，中国法律目前正在沿着现代型态或近似于现代形态的准现代化进程演变。 党的十四大确立的“建立社会主义市场经济体制”的改革目标，是科学社会主义发展史上一次重大的理论与实践突破，对我国社会主义现代化建设的整体进程产生了重大而深远的影响。社会主义的现代化建设，是一个内含经济现代化、政治现代化和法律现代化的庞大而复杂的系统变革工程，其中经济现代化又是起决定作用的——经济现代化必然要求同时实现政治现代化和法律现代化。而要加快经济现代化的进程，推动社会主义现代化建设的全面发展，用最能有效地配置社会资源的市场经济模式打破传统的计划经济体制，是历史发展的必然趋势。但是，市场经济的培育和发展，除了必须同时伴随政治体制的现代化变革以外，还必须同时推进法律现代化建设。这是经过现达国家调节市场经济的立法与实践反复证明了的。 市场经济的健康发展，必须充分依靠现代法律的规范和保护。只有彻底改革沿袭自然经济和计划经济的法律模式，建立与现代市场经济相适应的法律模式，使市场经济关系、运作程序和管理体制规范化、制度化，才能保证市场经济有效、有序地运行。而市场经济的健康发展又反过来为中国法律现代化的演进提供良好的物质条件和发展动力。因此，全面、准确地把握市场经济发展与中国法律现代化建设的深刻、复杂的互动关系，历史地估价市场经济对中国法律现代化发展的意义和作用，适时地发挥法律对经济改革和经济发展的应有功能，科学地展现、确立中国法律在市场经济大背景下的发展方略和逻辑架构，已成为亟待解决的课题。而这一课题的解决，首先必须完成法律理念的变革，实现法律理念现代化。