立法体系论文范文

立法体系论文范文第1篇

[关键词]公务员，立法，体系

中国正在制定的公务员法将成为国家法律体系的一部分，值此就必须研究公务员的概念，公务员法调整的范围以及公务员法的基本架构、公务员法的体系等，确定公务员的范围以进一步构建公务员法和完整的公务员法律体系，应当根据国家的法治现状，认真了解西方国家的公务员法律制度的成败得失，回答中国公务员立法过程中急需解决的理论和现实问题。

形成于十九世纪中叶的公务员制度是作为政府公共行政管理的一种基本制度，也与国家政治制度密切相关，目前世界约有六十多个国家和地区实行公务员制度。

在当今中国总结公务员暂行条例实施十多年来的经验，将其上升为法律的讨论中，国家公务员的概念及公务员法的调整范围必然首先被提出来讨论的问题。

一、中国公务员的法律地位与公务员法调整的应然范围

在中国公务员依现行法律法规的规定是指国家行政机关中由人民代表机关选举或决定或由行政机关任命担任行政职务，行使国家行政权，执行国家行政公务的任现职除工勤人员以外的人员。行政机关与公务员的法律关系不是经双方当事人协商形成的，而是“法定”的。脱离这种关系的公务员是不存在的。这种关系基于两种事实而发生：（1）某公民按法律程序进入了国家公务员的队伍，在一定行政机关中担任了职务，从而享有并行使职权；（2）非公务员公民经有权机关授权而产生了职权，并依法行使该职权。行政机关与公务员的关系一经构成，便发生以下内容：行政机关的职权、职责、权限和优先权一概溯及公务员；公务员在分享行政机关职权、优先权和分担行政机关的职责、权限时，行政机关有权对分享和分担物进行“再分配”；公务员实施行政管理活动，在形式上必须以行政机关的名义，在实质上必须按行政机关的意志进行；公务员在这种形式和实质条件下所作的行为，所引起的法律后果由行政机关承受；行政机关对公务员的过错行为承担责任；行政机关有权要求公务员以自己的名义和按自己的意志活动。

国家公务员与个人或组织的关系是基于行政机关与公务员的关系而发生的。此种关系是单方形成的，与个人、组织的意志无关。公务员与个人、组织的关系表现为下列方面：公务员有权以行政机关的名义对个人、组织实施管理，并依采用各种强制手段；公务员有义务履行职责，保护个人、组织的合法权益，接受个人、组织的监督；个人、组织有服从和协助公务员所实施的国家行政管理活动的义务；同时享有建议、批评、控告、申诉、复议和诉讼的权利。

世界各国的公务员及公务员法调整的范围是不尽相同的，纵观世界各国公务员法所确定的范围，其中将公务员限制在最小范围的国家中公务员仅指中央政府系统中非选举产生和非政治任命的事务官，不包括由选举或政治任命产生的内阁成员及各部政务次官、政治秘书等政务官。另一些国家公务员的范围中央政府中所有公职人员包括政务官和事务官。还有些国家公务员的范围是指中央和地方政府机关的公职人员、国会除议员的工作人员、法官、检察官、国有企业和事业单位的工作人员。

日本在中央包括中央政府机关和国营企事业单位的官员或职员称为国家公务员，地方政府机关或国营企事业单位的官员或职员称为地方公务员，国家公务员和地方公务员又分为特别职和一般职，特别职是选举产生或须经国会表决任职的公务员，一般职公务员在日本又称为“文官”是由《日本国家公务员法》和《日本地方公务员法》调整的除特别职公务员以外的所有公务员，范围广泛包括事务次官、局长甚至为次长、局长开车司机、国立大学的校长、教授、事务员。[1]

巴基斯坦公务员包括外交事物类、财会类、海关和货物税收类、税收类、军事领地和营地管理类、邮政类、电报工程类、中央工程类、情报类、贸易类、中央秘书类、一般行政备用官员类、经济联营类。[2]

新加坡将公务员分为行政管理类、专业类和部门三类。行政管理类包括直接参与部长制定政策的人，专业类公务员包括医生、教师、工程师和律师，部门类公务员主要是移民局的官员、警察、监狱官和消防人员。[3]

泰国公务员包括行政部门的官员、司法官员、立法官员以及国有事业单位的工作人员。行政机关公务员、法官、检察员、大学公务员、教师、政务类官员、曼谷特区公务员、国会公务员、省级行政部门公务员、自治区公务员、警察。[4]

法国公务员包括中央政府、地方政府及其所属的公共事业机构（如学校、医院等）公务员在概念上分为国家公务员、地方公务员和医护公务员。在法国虽然公务员的范围比较宽泛，但不是所有公务员都适用公务员法。不适用公务员法的公务员包括议会工作人员、法官、军事人员，适用公务员法的公务员包括中央政府和地方政府机关各部门从事行政管理事务的常任工作人员、外交人员、教师、医务人员。[5]

德国公务员包括政府官员、医护人员、士兵、教师、清洁工、大学教授、公共游泳馆馆长、法官和火车司机、国营企业的领导人等。联邦行政法院认为，凡是在联邦、州、乡以及受国家监督的团体、研究所、和基金会从事公务活动的人员都属于公务员范围。（如果一个公司是股份公司其董事长就不是公务员，如果一个公司是国营公司其董事长就属公务员）。[6]

瑞典的公务员包括中央、省、市三级政府官员外，还包括军队、警察、以及铁路、教育、卫生保健、社会福利等国营系统的雇员。[7]

加拿大的公务员包括联邦政府公务机构的工作人员和地方的公务员，并且分别管理。在联邦雇员中国防军事人员、非财政委员会管理的公司和独立机构的员工皇家骑警和穿制服的人员、国营企业的员工不属公务员。具体包括各部以及政府机构，中央机构及内阁和委员会的监督或执行机构，服务性的部（如服务部、公共工程部）制定规章的机构。[8]既包括管理人员又包括体力工人。还包括有些部属培训机构的管理人员和教师。

美国的公务员包括美国联邦行政机构中执行公务的人员，不包括国会的雇员和法官及法院的雇员。[9]

澳大利亚的公务员包括在联邦、州和自治地区政府部门以及海外机构中受雇的工作人员还可分为科学技术人员、高级管理人员、医护人员、园艺人员、消防人员、工程技术人员、行政管理人员、律师、劳工。[10]

加拿大和大利亚的公务员的范围远远大于美国公务员范围。美国行政机关中有些职位具有政策决定权力应具有较大的支配力以及其他一些例外情况，因而不受公务员法律限制。[11]

亚洲国家的公务员的范围一般都比较宽泛，其中以泰国为最包括行政部门的官员、司法官员、立法官员以及国有事业单位的工作人员。但是属公务员法调整动只是中央一级的公务员和王室特殊类公务员，甚至不包

括省级行政部门公务员和自治区公务员。日本公务员的范围广泛甚至包括为次长、局长开车司机，但由《日本国家公务员法》和《日本地方公务员法》调整的除特别职公务员以外的所有公务员，而不调整特别职的公务员。他们的共同之处就是公务员法调整的范围是业务类公务员且一般包括国营企事业单位的工作人员（泰国还包括政务类公务员）。

欧洲多数国家公务员包括中央政府、地方政府及其所属的公共企事业机构的工作人员，只是法国还包括议会工作人员和法官和军官，但不是所有公务员都适用公务员法，不适用公务员法的公务员包括议会工作人员、法官、军事人员。他们的共同特点是公务员法适用于中央政府和地方政府机关各部门从事行政管理事务的常任工作人员、外交人员、教师、医务人员。而不仅是行政机关的公务员。

根据中国现行的《国家公务员暂行条例》的规定，国家公务员应概括为国家依法定方式任用的代表国家从事社会公共事务的管理，行使行政职权，在中央和地方各级国家行政机关中履行国家公务的人员，不包括各级国家行政机关中的工勤人员。所谓“法定方式”，是指宪法、组织法、国家公务员法和其他有关法律规定的方式。中国现行法律规定国家公务员任用的主要方式有选任、考任、聘任、调任四种方式。所谓“法定程序”，是指宪法、选举法、国家公务员法和其他有关公务员任用的法律、法规规定的程序。国家公务员是在中央和地方各级国家行政机关中工作的人员。这就意味着，国家公务员不包括国有企、事业组织的干部，不包括社会团体的工作人员，也不包括立法机关、司法机关的工作人员。[12]国家公务员是指行政机关中依法行使国家行政权、执行国家公务的人员。国家公务员虽然是在国家行政机关中工作的人员，但在国家行政机关中工作的人员不都是国家公务员只有在国家行政机关中依法行使国家行政权，执行国家公务的人员才是国家公务员。国家公务员不包括国家行政机关中的工勤人员。

讨论公务员概念和公务员法调整范围的目的是为了实现对公务员管理的法治化，如何确定公务员的范围与该国的实际法律生活和社会生活相联系。那么中国现行的公务员概念应如何改造才能适应依法对公务员管理的需要呢？

公务员是国家依法定方式任用的，在中央和地方各级国家机关和国营企事业单位任职的除依法应当选举产生或人大常委会任免的人员。

中国公务员立法的现状是国家已制定了《法官法》、《检察官法》、《警察法》、《律师法》、《教师法》、《医师法》、《监察法》以及几部组织法和选举法。国务院制定了《国家公务员暂行条例》，人事部制定了与《国家公务员条例》相配套的《暂行规定》和《实施办法》。各级各类由选举产生和人大常委会任免的官员（包括：人大代表、人大常委会组成人员、国家主席、国务院总理以及国务院组成人员、最高法院的法官和最高检察院的检察官，地方人大和政府的官员、法院的法官和检察院的检察官）人民警察、教师、律师都已有法律或法规来调整他们与国家以及他们相互之间的关系。

在目前公务员的范围里，现行法律规定还有些未调整的领域。例如，在各级人大、法院、检察院立任职的非经人大选举或人大常委会任免的人员，这些国家机关工作人员以及政党和政协的人员应纳入公务员法的调整范围。

国营企事业单位的管理人员与国家之间发生的是行政法律关系，担任的是国家公职，行政机关对外行使职权履行职责，一般都要通过国家公务员，直接与外部行政相对人发生关系的是国家公务员。他们依法产生后即代表行政机关行使职权、履行职责，行政机关对他们进行管理，激励他们积极执行公务，防止他们，与形成的这种关系即是国家公职关系。国家公职关系的双方主体分别是国家公务员和国家。但国家的主体地位是由国家公务员所在的行政机关所代表的，因此，与国家公务员直接发生关系，作为公职关系的一方直接主体的是国家公务员所在的行政机关（包括国营企事业单位），而不是国家本身。公务员应当包括国营企事业单位的管理人员。一个确切的公务员法的概念应是调整国家一定范围公务员与国家发生的行政关系的法律规范系统。世界上多数国家都将国营企事业单位的管理人员作为公务员概念所涵盖的一部分。中国公务员不包括国营企事业单位的管理人员，而对企事业单位的公务员管理没有法律依据的状况亟待改变。

国外通过公务员立法建立起公务员制度主要有三种类型，一是制定公务员法后再制定各种补充法规、条例和实施细则，（瑞士、法国、德国、日本等国）；二是没有公务员法，只是制定一些单行法规、条例和规定（英国）；三是虽有公务员法，但事过境迁已被许多单行法规所取代（美国）。[13]

确定公务员法的调整范围应当考虑的主要因素有：一个国家的政党制度；国家对公务员管理的历史文化传统；当代世界对公务员依法管理的潮流；公务员法与现有的法律之间的协调。

在区分政务类公务员和业务类公务员，而且业务类公务员又应包括国营企事业单位的工作人员的前提下。因此我认为我国公务员法是调整一定范围业务类公务员与国家之间的行政法律关系。在调整内容上应包括：公务员的管理机构、公务员的权利和义务、公务员职位类、公务员的考试和录用、公务员的考核、公务员的奖励、公务员的纪律和惩戒、公务员的职务升降、公务员的职务任免、公务员的培训、公务员的交流、公务员的回避制度、公务员的工资保险福利、公务员的辞职与辞退、公务员的退休等。

另外虽有法律调整但是同类人员或相近人员规定却不尽相同需要整合。还应注意两个问题：一是注意公务员法与已有的法律相协调，再对公务员的一般要求上应当平衡国家公务员与立法人员、司法人员的规范，顾及《法官法》、〈检察官法〉的规定；同时应当平衡国家公务员与已有的单行的公务员法律相协调，顾及《警察法》、〈律师法〉、《教师法》、《医师法》的规定。

确定一个国家公务员的范围，应当根据这个国家对公务员管理的法治状况，依照中国现行法律法规规定的公务员的范围，中国的立法、司法、党派、工、青、妇的工作人员以及国营企事业单位（学校、科研院所、医院等）的工作人员不属国家公务员。但是中国经过十多年的公务员依法管理的实践，目前国家公务人员中除了国家行政机关的公务员被明确为国家公务员外，在立法机关、司法机关中从事辅或事务性工作的人员和国有企事业机构的管理人员（特别是由国家行政机关任命的人员）尚处于无法可依的状态。因此，完善对现有的行政机关公务员管理的法律法规，分别制定中国的立法机关、司法机关、党派以及国营企事业单位的国家公务人员的法律、法规是目前国家公务员立法的基本任务。

对于一个国家而言，公务员法部不应当仅仅是狭义上的一部单行的公务员法典，而应当是对公务员管理的一个法律法规体系，需要强调一个公务员法是一个法律法规乃至规章的集合，我们的任务应当是在公务员管理的基本规则确定后，制定一系列主从有序法律法规，并且关注中央与地方在公务员管理立法的权限的和谐行使。在德国现行的公务员法包括议会通过的32部法律，在我国台湾地区公务员法律也有《公职人员选举罢免法》、《公职人员任用法》、《公务员服务

法》、《公务人员保障法》、《公务人员俸给法》、《公务人员退休法》、《公务人员利益冲突回避法》、《公务员惩戒法》、《公务人员考绩法》《公务人员利益冲突回避法》、《公务人员抚恤法》等11部之多，且有配套法规270多部。事实上任何一个法治国家都不可能用一部公务员法解决公务员管理中的所有问题。这也凸现了我国公务员立法的艰巨性。

公务员法应当是将国家已有的宪法、国务院组织法、地方组织法、法官法、检察官法、警察法、监察法等整合的结果，公务员法制定后，与这些法律一起构成公务员管理的法律体系，使公务员的管理法治化。有一种观点是公务员法是公务员管理的基本法，我们认为是不正确的。在这种观点的指导下，力图用公务员法统辖国家公务员的所有领域是作不到的。因为，依现在的草案，各级人大常委会组成人员、法院的院长及法官、检察院的检察长及检察官、政府的首长及组成人员等在录用、考核、奖惩（如撤职、开除）等方面均无法适用，对上述人只能依组织法律“罢免”。就是说这部“公务员法”意图统领公务员管理，成为公务员管理的基本法是不现实的。公务员法只能调整目前还没有法律调整的国家公职人员。

公务员法应当是一个由宪法、国务院组织法、地方组织法、法官法、检察官法、警察法、监察法、公务员法作为法律层面，以国务院有关公务员管理的行政法规和地方有关公务员管理的地方法规以及国务院部委及地方公务员管理的行政规章一起构成的法律体系。

二、国家公务员的分类

依中国公务员暂行条例之规定，是不区分政务类公务员和业务类公务员上至国务院总理下到乡、镇政府的办事员一律为公务员均由该条例调整。但是，将国家公务员分为政务类公务员和业务类公务员两大类是世界的通例。政务类公务员通常是指通过选举或议会任命产生，与相应政党共进退的政府组成人员以及其他政治性较强的职位的行政人员；业务类公务员通常是指通过竞争考试任职，政治上保持中立，如无重大过错可在政府中长期任职，并受一般公务员法规调整的公职人员。[14]业务类公务员是通过考任、调任、聘任等方式产生，其任职不受政府换届的影响。一般公务员通过法定程序也可转任政府组成人员。在我国，这两类公务员没有西方国家政务类公务员与业务类公务员的严格界限。在实行现代公务员制度的国家，大多数实行公务员职位分类制度。虽然中国的《国家公务员暂行条例》也规定了职位分类制度：“各级国家行政机关依照国家有关规定，在确定职能、机构、编制的基础上，进行职位设置，制定职位说明书，确定每个职位的职责和任职资格条件，作为国家公务员的录用、考核、培训、晋升的依据。”但并不对公务员作政务类公务员和业务类公务员的划分。

政务类公务员和业务类公务员在国家中法律地位是不同，因而两类公务员与国家之间的行政法律关系亦不相同。在针对社会的行政管理法律关系中，政务类公务员代表行政机关，实行首长负责制以所在行政机关的名义行使国家行政权，其行为的结果归属于相应行政机关。外部行政管理法律关系是行政机关与作为政相对人的个人、组织发生的关系，而不是国家公务员与相对人发生的关系。与司法机关的关系是在行政政诉讼法律关系中，政务类公务员是作为行政机关的法定代表人与对方当事人和人民法院发生诉讼法律关系。在与人民代表大会的关系上，政务类公务员负有政治责任，其去留由人民代表大会或人大常委会决定任免。国家权力机关可以通过质询、特别调查等形式对作为政府组成人员的政务类公务员进行监督。对于政务类公务员的任免是根据我国宪法和地方组织法的规定进行的，今后的任务是进一步完善法律的有关规定，更重要的是认真发扬社会主义民主，真正使民主的真正制度得以实施。

业务类公务员可以以公务员的名义作为一方当事人与行政机关发生行政法律关系。行政机关对公务员进行考核、奖惩、晋升、确定工资福利待遇；公务员要求改善工作条件、工资待遇，对考核、奖惩、晋升结果不服，向行政机关提出申诉等，这些行为所引起的行政法律关系都是以业务类公务员为一方当事人，国家行政机关为另一方当事人的内部行政法律关系。基于政务类公务员和业务类公务员在国家中法律地位的不同，就应当由不同的法律规范来调整。事实上公务员法只能调整业务类公务员，政务类公务员由业已存在的组织法来调整。

在我国还有必要区分国家机关的公务员与企事业单位公务员，时至今日我国在各类国家机关中任职的公务员中立法机关、司法机关从事辅或事务性工作的人员尚没有法律规范外，在各个企事业单位中任职的公务员亦没有法律规范调整这些人员与国家和社会的关系，无论是企业还是事业单位的国家任命的管理人员均是为国家和社会经营资产或管理事业，这些人员应当是广义的国家公务员的组成部分，为国家管理企事业单位是重要的国家公务活动，因而这些人员理应为国家公务员，然而目前我国却没有法律规范调整这些人员与国家和社会的关系，突出的问题是国有企事业单位的公务活动引发的纠纷不能由人民法院通过司法审查的途径来裁判，因而必须公务员立法时一并考虑对此类公务员作出规定（考虑到统一立法的难度，也可用单行法律予以规定）。

在区分政务类与业务类公务员、国家机关的公务员与企事业单位公务员的同时，还有必要区分国家机关公务员和政党公务员，在我国体系下执政党与参政党一起集中全国人民的意愿，在中国共产党和其他各个派以及统一战线的组织形式各级政治协商会议机关中任职的人员应当视为是特定的“公务员”，因而对这些“公务员”的管理亦应制定法律予以规范，考虑到统一立法的难度，也可用单行法律予以规定。

三、中国公务员法的基本架构

在宏观把握中国公务员依法管理的现状，正确定位中国公务员法的调整范围，以规范公务员管理、保障公务员的合法权益、加强对公务员的监督、提高公务员的综合素质促进政府依法行政的历史进程为立法目标。对行政组织的各种工作进行分析、评价、分类，以确定占据某一职位的人应具备的条件和公务员应有的职权职责。建立职位分类制度，以工作为中心的人事管理制度，把千千万万复杂的工作职位，按照工作性质、难易程度、责任轻重、所需资格这四个主要因素，划分若干类别，并划分为若干等级，以便做到对不同的专业人员有不同的管理方法，做到管理科学化。中国公务员立法的内容应当包括以下要点：

（一）公务员的义务和权利

公务员的义务是指公务员必须作出一定行为或不得作出一定行为的法律约束和责任。公务员在行政法律方面的权利是指作为行政法律关系主体之一的公务员能够作出一定行政或不作出一定行为的规范。依照现行法规规定，公务员有如下权利和义务：

公务员的义务：遵守宪法、法律和法规；依照国家法律、法规和政策执行公务；密切联系群众，倾听群众意见，接受群众监督，努力为人民服务；维护国家的安全、荣誉和利益；忠于职守，勤奋工作，尽职尽现，服从命令；保守国家秘密和工作秘密；公正廉洁，克己奉公；宪法和法律规定的其他义务。当前应当将诚实守信作为公务员的一项基本义务写进法律，以为诚信社会的营造起到示范作用。

公务员权利：非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者行政处分；获得履行职责所应有的权力；获工作报酬和享受保险、福利待遇；参加政治理论和业务知识的培训；对国家行政机关及其领导人员的工作提出批评和建议；提出申诉和控告；依照规定辞职；宪法和法律规定的其他权利。其中应当强调的是获工作报酬和享受保险的权利是当前较为突出的问题，基层公务员的工资和规定的福利拖欠和保险的程度是法律应当着力解决的问题。

（二）公务员的职位、职级、录用、考核、培训

国家应当根据科学的公务员职位分类，设置公务员职位并与国家组织、编制立法（必须指出这方面国家立法同样是十分薄弱的）相配合，公务员的职位可以分为：国家行政机关公务员职位、国家权力机关公务员职位、国家司法机关公务员职位、政党类职位、企事业单位公务员职位，如何划分公务员的职位必须考虑与现行的法官法、检察官法、警察法、医师法、教师法等法律相配合。根据国家公务员管理积累的管理经验，上述公务员的职位又可分为领导职务和非领导职务，设立非领导职务是非常重要的，可以解决因领导职务的数额限制而使得那些具有管理经验和资历的公务员获得相应的职务和社会承认，从而调动公务员的工作积极性。与公务员法相配合的法规应当考虑根据实际情况适当扩大非领导职务职数的比重。

公务员的职级制度的要点是根据公务员的年资和所担任的职务来确定，长期以来我们比较多的批评论资排辈的年资晋级法，而事实上大多数国家公务员的职级确定的主要因素考虑是年资，这应当引起我们在公务员立法时的重视。当然公务员的工作实绩亦是确定公务员职级的重要考量，只是如何在相关的法规在确定能量化的标准是十分困难的。

国家公务员的录用是十分重要的制度，在我国应当区分担任主任科员以下非领导职务的国家公务员的录用和担任各级各类领导职务的公务员的任用两个概念，因为无论是前者还是后者都是进入国家公务员队伍的主要方式。一般情况下主任科员以下非领导职务的国家公务员的录用坚持公开、平等、竞争、择优原则，采用考试或严格考核的办法，按照德才兼备的标准择优录用。民族自治地方人民政府和各级人民政府民族事务部门录用国家公务员时，对少数民族报考者应当予以照顾。录用国家公务员，必须在编制限额内按照所需职位的要求进行。报考国家公务员，应当具备国家规定的资格条件，这些条件包括：年满18周岁具有政治权利的中国公民（是否一定要有中国公民的身份应当具有灵活性）、遵守宪法和法律、能够履行职务的身体条件。公务员立法应当考虑将省、市、县级不同的公务员录用条件和程序、方式、特殊职位的公务员的录用办法的确定权给予省级及其以下公务员管理机构。公务员录用的管理合理分工应当是：中央国家行政机关国家公务员的录用考试，由国家公务员管理部门负责组织。地方各级国家行政机关国家公务员的录用考试，由省级人民政府公务员管理部门负责组织。新录用的国家公务员，试用期为一年。试用期满合格的，正式任职；不合格的，不予录用。至于其他担任主任科员以上领导职务的国家公务员的任用是通过任命公务员的职务实现的。

国家公务员的考核。国家公务员管理机构按照管理权限，对国家业务类公务员的德（包括廉政）、能、勤、绩进行全面考核，重点考核工作实绩。对国家公务员的考核，就当坚持客观公正的原则，实行领导与群众相结合，平时与定期相结合。国家公务员的考核分为平时考核和年度考核。平时考核作为年度考核的基础。对于国家政务类公务员的德（包括廉政）、能、勤、绩进行定期考核，可以采取任职届中和届末考核的形式，结合家庭财产申报和任期内的经济审计结果给出考核结果。也要针对政党类、企事业单位类国家公务员的特点进行考核，对于考核的结果考核机构应当以书面形式通知公务员，对于考核结果有争议者可以有权申诉甚至可以设置向人民法院提起行政诉讼由司法裁判来解决。

公务员的培训。国家行政机关根据经济、社会发展的需要，按照职位的要求，有计划地对国家公务员进行培训。国家公务员的培训，贯彻理论联系实际、学用一致、按需施教，讲求实效，着重提高管理能力的原则。国家公务员的培训分为：对新录用人员的培训；一定职级以上的公务员的任职培训；晋升领导职务的任职培训；预备担任领导职务的公务员的培训等。根据专项工作需要进行的专门业务培训和在职国家公务员更新知识的培训。中央和各级党校、社会主义学院、国家和地方行政学院、各类经济学院以及其他培训机构按照有关规定承担政务类、业务类、政党类、企事业单位类国家公务员的培训任务。国家公务员在培训期间的学习成绩和鉴定作为其任职和晋升职务的首要依据。

（三）国家公务员的奖励、惩戒

国家公务员的奖励。国家公务员管理机构对在工作中表现突出，有显著成绩和贡献的以及有其他突出事迹的国家公务员给予奖励。对国家公务员的奖励，坚持精神鼓励与物质鼓励相结合的原则。国家公务员有下列表现之一的，应当予以奖励：忠于职守，积极工作，成绩显著的；遵守纪律，廉洁奉公，作风正派，办事公道，起模范作用的在工作中有发明、创造或者提出合理化建议，为国家取得显著经济效益和社会效益的；爱护公共财产，节约国家资财有突出成绩的；防止或者挽救事故有功，使国家和人民群众利益免受或者减少损失的；在抢险、救灾等特定环境中奋不顾身，做出贡献的；同违法违纪行为作斗争，有功绩的；在对外交往中，为国家争得荣誉和利益的；有其他功绩的。对国家公务员的奖励分为：嘉奖，记三等功、二等功、一等功，授予荣誉称号，给予一定的物质奖励。对弄虚作假、隐瞒严重错误和有严重政纪或刑事犯罪记录的公务员获得荣誉称号的必须依法予以撤销。公务员法的配套法规应当就公务员奖励的程序作出具体规定。

国家公务员的惩戒。国家公务员必须严格遵守纪律，不得有下列行为：散布有损政府声誉的言论，组织或者参加非法组织，组织或者参加旨在反对政府的集会、游行、示威等活动，组织或者参加罢工；，贻误工作；对抗上级决议和命令；压制批评，打击报复；弄虚作假，欺骗领导和群众；贪污、资窃、行贿、受贿或者利用职权为自己和他人谋取私利；挥霍公款，浪费国家资财；，侵犯群众利益，损害政府和人民群众的关系；泄露国家秘密和工作秘密；在外事活动中有损国家荣誉和利益；参与或者支持色情、吸毒、迷信、等活动；违公德、造成不良影响；经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动；其他违反纪律的行为。国家公务员有违纪行为，尚未构成犯罪的，或者虽然构成犯罪但是依法不追究刑事责任的，应当给予行政处分；违纪行为情节轻微，经过批评教育后改正的，也可以免予行政处分。

行政处分分为：警告、记过、记大过|、降级、撤职、开除。受撤职处分的，同时降低级别和职务工资。受行政处分期间，不得晋升职务和级别；其中除受警告以外的行政处分的，并不得晋升工资档次。处分国家公务员，必须依照法定程序，在规定的时限内做出处理决定。

公务员不服行政处分的申诉控告。国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请复核，或者

向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向行政监察机关控告。受理国家公务员控告的机关必须按照有关规定作出处理。国家公务员提出申诉和控告，必须忠于事实。国家行政机关对国家公务员处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应当负赔偿责任。

（四）国家公务员的职务任免、职务升降、交流、调任、转任、轮换、挂职锻炼、任职回避

国家公务员职务实行选任制、委任制，部分职务实行聘任制。选任制公务员在选举结果发生法律效力后即为公务员身份，此类公务员主要是依照宪法和组织法的规定产生的，在法律规定的任职期限届满未能连任、任期内辞职、被罢免、被撤职又无其他委任制或聘任制公务员职位转任的就不再为国家公务员身份。国家公务员管理机构和县级以上地方各级公务员管理机构及其工作部门按照规定任免权限和程序任免国家公务员。

国家委任制公务员有下列情形之一的，应当予以任职。新录用人员试用期满合格的；从其他机关及企业、事业单位调入另一国家机关或企业、事业单位任职的；转换职位任职的；晋升或者降低职务的；国其他原因职务发生变化的。

聘任制公务员的任职，在新的政府管理理念应当允许那些基于合同的聘任制公务员的存在，因此一旦国家基于聘任公务员的合同发生法律效力时，该公务员即与国家发生法律关系，担任某种公务员的职务。聘任制公务员的产生程序应当由国家颁布条例进行规定。

国家公务员原则上一人一职，确因工作需要，经任免机关批准，可以在国家行政机关内兼任一个实职。国家公务员不得在企业和营利性事业单位兼任职务。有关国家公务员能构在何种机构兼职，兼职能否兼薪等应当由国家制订条例予以规定。

国家公务员有下列情形之一的，应当予以免职。转换职位任职的；晋升或者降低职务的；离职学习期限超过一年的；因健康原因不能坚持正常工作一年以上的；退休的；因其他原因职务发生变化的。国家公务员担任不同层次领导职务的最高年龄，依国家法律规定。基于合同的聘任制公务员的存在，一旦国家基于聘任公务员的合同履行完毕时，该公务员即不再担任某种公务员的职务。

国家公务员的职务晋升，分为国家政务类公务员的晋升、国家业务类公务员的晋升、国家政党类公务员的晋升、国家企事业单位公务员的晋升。必须坚持德才兼备、任人唯贤的原则，注重工作实绩。国家政务类公务员的晋升必须是依照宪法和组织法的规定，由原来的较低职级的公务员当选为人大、政府、法院、检察院的各种官员，使职务晋升的。晋升国家业务类公务员的职务，必须在国家核定的职务序列逐级晋升。个别德才表现和工作实绩特别突出的，可以越一级晋升，但是必须按照规定在职数限额内进行。国家公务员晋升职务，应当具备拟任职务所要求的资格条件。晋升国家业务类公务员的职务，应当按照规定报有关部门同意。晋升政党类公务员职务的必须依照各类政党的党纲和政程的规定，经党内选举或党组织的任命方可晋升。晋升企事业单位公务员职务须依照晋升较低一级企事业单位公务员德才状况，管理或经营工作实绩予以确定。

总结多年来我国公务员管理的经验，国家政务类、业务类、政党类、企事业单位公务员的晋升中实行系统内竞争上岗或在全社会公推公选产生任职候选人的做法应当在法律中得到肯定，另外公务员晋升也应当进行工作所需知识和管理能力的测试。公务员晋升的程序应当由国家通过法规予以规定。

国家业务类公务员在年度考核中被确定为不称职的，或者不用胜任现职又不宜转任同级其他职务的，应当按照规定程序予以降职。政务类、政党类、企事业单位类公务员当选为较低职级的政务类、业务类、政党类、企事业单位类公务员的职位者应当为降职。对于被降职的公务员任免机关根据国家公务员职务的升降和年度考核结果，按照规定调整其级别和工资档次。

公务员的交流。国家公务员按照其同等职级可以在国家各类机关内部交流，也可以与企业、事业的工作人员进行交流。交流包括调任、转任、轮换和挂职锻炼。国家机关每年应有一定比例的国家公务员进行交流。各级国家机关接受调任、转任和轮换的国家公务员，应当有相应的职位空缺。

调任，是指国家机关以外的工作人同调入国家机关担任领导职务或者助理调研员以上非领导职务，以及国家公务员调出国家行政机关任职。调入国家机关任职的，必须经过严格考核，具备拟任职务所要求的政治思想水平、工作能力以及相应的资格条件。考核合格的，应当到行政学院或者其他指定的培训机构接受培训，然后正式任职。国家公务员调出国家机关到企事业单位后，则成为企事业单位国家公务员。

转任，是指国家公务员因工作需要或者其他正当理由在国家机关或企事业单位内部的平级调动（包括跨地区、跨部门调动）。国家公务员转任，必须符合拟任职务规定的条件要求，经考核合格后，按照规定的程序办理。

轮换，是指国家机关对担任领导职务和某些工作性质特殊的非领导职务的国家公务员，有计划地实行职位轮换。国家公务员的职位轮换，按照国家公务员管理权限，由任免机关负责组织。

挂职锻炼，是指国家机关有计划地选派在职国家公务员在一定时间内到基层机关或者企业、事业单位担任一定职务。国家公务员在挂职锻炼期间，不改变与原机关的人事行政关系的同时又具有与挂职机关或企事业单位之间的法律关系。

任职回避。国家公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事监察、审计、人事、财务工作。国家公务员执行公务时，涉及本人或者涉及上面所列亲属关系人员的利害关系的，必须回避。

（五）公务员的辞职、辞退、退休

国家公务员辞职，应当向任免机关提出书面申请；任免机关应当在三个月内予以审批。审批期间，申请人不得擅自离职。国家可以根据实际情况在法律或法规中规定国家公务员三至五年的最低服务年限，未满最低服务年限的，不得辞职。在涉及国家安全、重要机密等特殊职位上任职的国家公务员，不得辞职。国家公务员辞职后，二年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性的事业单位任职，须经原任免机关批准。一定职级或岗位的公务员辞职前应当接受审计。

公务员的辞退。国家公务员有下列情形之一的，予以辞退：在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；不胜任现职工作，又不接受其他安排的；因单位调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；旷工或者无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的；不履行国家公务员义务，不遵守国家公务员纪律，经多次教育仍无转变，又不宜给予开除处分的。公务员因公致残、患病或负伤、女性公务员在孕期产假和甫乳期内者，不得辞退。辞退国家公务员，由所在机关提出建议，按管理权限报任免机关审批，并以书面形式通知本人。被辞退国

家公务员、可以根据国家有关规定享受待业保险。

国家公务员辞职或者辞退，离职前应当办理公务交接手续，必要时接受财务审计。辞职离开国家机关和被辞退的国家公务员，不保留国家公务员身份。

公务员的退休。除国家另有规定外，国家公务员符合下列条件之一的，应当退休：男年满六十周岁，女年满五十五周岁；丧失工作能力的。国家公务员符合下列条件之一的，本人提出要求，经任免机关批准，可以提前退休：男年满五十五周岁，女年满五十周岁，且工作年限满二十年的；工作年限满三十年的。国家公务员退休后，享受国家规定的养老保险金和其他各项待遇。

（六）国家公务员的工资保险和福利

国家公务员的工资制度贯彻按劳分配的原则。国家公务员实行职务和职级相结合工资制。国家公务员的报酬主要由基本工资、津贴、补贴和奖金构成。国家公务员除基本工资外按照国家按照法律法规的规定公务员享受住房和医疗补贴或保险，国家对优秀的公务员发放年终奖金，享受地区津贴和边远地区或特殊岗位津贴等。国家公务员实行定期增资制度。凡在年度考核中被确定为优秀、称职的，可以按照规定晋升工资和发给奖金。国家公务员工资水平与国有企业相当人员的平均工资水平大体持平。国家根据国民经济的发展和生活费用价格指数的变动，有计划地提高国家公务员的工资标准，使国家公务员的实际工资水平不断提高。除国家法律、法规和政策规定外，国家行政机关不得以任何形式增加或者扣减国家公务员的工资，也不得提高或者降低国家公务员的保险和福利待遇。

四、国家公务员的管理机构与法律责任

（一）人事管理机构的设立

当我们确定了公务员法应当调整的范围不仅仅是行政机关的人员还包括人大、法院、检察院的部分人员政党以及统一战线的组织形式各级政协的公务员和国营企事业单位的管理人员时，现存的由人事部和各级地方人事部门作为人事管理机构将因管理领域和管理的权威等原因而不能适应。国外人事管理机构依其与政府行政组织的关系可分为三种类型：即部外制管理机构（美国、日本为代表）在政府行政组织外设置独立地人事管理机构，地位超然，部易受到政党和行政长官的干涉，集中人力和财力对人事行政进行管理，其不足是人事权与行政权分离行政机关和行政首长往往部原配合；部内制管理机构法国、德国为代表）即在政府行政系统内设置人事机构，这种体制可防止职权上的矛盾又可避免工作上的重复，事权统一便于合作，从而增进效率。不足是各行政部门人事管理各自为政，管理标准不统一易发生行政首长以亲疏好恶用人；易于折中制管理机构（英国为代表）设置相对独立地人事管理机构，以克服单纯部外制或部内制的不足，兼采两者之长。

由于我们主张中国公务员的范围不仅限于行政机关的公务员，还包括人大、法院、检察院，政党以及统一战线的组织形式各级政协的公务员和国营企事业单位的人员，在人事管理机构的设置上拟设立隶属全国人大和地方各级人大的公务员管理委员会。以超然的地位实施对各类公务员的管理。同时在各级各类国家机关内分设人事管理机构，以收统一管理和分类管理相协调之效果。

（二）国家公务员管理机构的法律责任

为加强对公务员权利的保障，为公务员惩戒设置司法救济的路径。就必须强化国家公务员管理机构的法律责任制度。我们应当承认在公务员管理领域中德国的“特别权力关系”的理论对中国产生的重大影响，“特别权力关系”是指某一领域的人没有普通人的法律地位，也不享有普通公民的一般宪法权利，国家机关与此领域的人员发生关系从而引发的争议可以不受司法监督。[15]我们必须摈弃将国家与公民的关系分为普通权力关系和特别权力关系的理论，事实上德国在1949年的德国基本法的第七条就规定，“所有教育均置于国家的监督之下”，第33条规定，“公职的权力必须考虑到官员制度的传统原则，加以明文规定。”到1972年联邦的一个关于囚犯的判决彻底否定了“特别权力关系”。而中国在1989年颁布的行政诉讼法还作出公务员对行政机关对其任免奖惩等决定不可以向人民法院提起行政诉讼的规定。其后的国家赔偿法有了改变，即将制定的公务员法是一个从根本上改变因内部行政人事管理发生的争议，由行政机关系统内部处理的现状的契机。已经到了对于那些影响公务员身份、工资、福利等较重的处分，受惩戒的公务员可以向人民法院提起行政诉讼，进入司法程序进行审查的时候了。当然辅之以在公务员管理机构之外设人事争议仲裁委员会，可以使公务员的申诉权得到更好保障。

公务员管理机构违法的法律责任。法律责任突出的体现法的特征，法具有以国家强制力为后盾，不管人们的主观愿望如何，人人都必须遵守和执行，否则将招致国家的干预，受到相应的法律制裁，这是法律区别其他社会规范的最明显的特征。在法的实施过程中，国家机关包括国家行政机关不是随心所欲的，而是必须有法律依据并受法律约束。由于国家公务员管理机关的失职或就应受到相应的法律制裁。在台湾公务员考试中命题错误即可得到救济。[16]在将来中国公务员法制定后的实施过程中，国家公务员管理机关的考录、培训、奖惩、升降职等活动没有法律依据或未顾及法律约束时，都是违法行为，面对这些违法行为必须追究其违法的法律责任。这样才能使公务员法的实施有保障。

中国正处在社会转型、体制转轨时期，公务员立法处治不同的制度设计和观点，公务员制度的完善亦是一个探索过程，学习国内外公务员管理的法治化经验，以行政效率的提高和行政能力的增强为目标的公务员立法可以造就一支高素质的公务员队伍。并成为国家法治建设的一个组成部分。我们不能期亟一部单行法律所能完成，而是根据各个不同领域的公务员管理的特征分别制定法律规则，并使这些规则相互协调，最终创制出完善的公务员法律体系。

[参考文献]

[1]袁曙宏﹒全面推进依法行政实施纲要读本﹒[M]北京：法律出版﹒2004﹒311－324﹒

[2]许水德﹒常用考铨法律汇编﹒[M]台北：台湾地区考试院﹒2001﹒3—324﹒

[3]中国人事部：外国公务员制度﹒[M]北京：中国人事出版社﹒1996﹒9－218﹒

注释：

[1]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年11月版，第78页。

[2]《外国公务员制度》，中国人事出版社96年版，第9－11页。

[3]同上书，第44页。

[4]同上书，第110页。

[5]同上书，275页。

[6]同上书，319页。

[7]同上书，370－371页。

[8]同上书，428页。

[9]同上书，487页。

[10]同上书，第185页。

[11]王名扬：《美国行政法》，中

国法制出版社1995年2月版，第196页。

[12]中国关于公务员的概念基本上与前苏联的定义相同，即所谓：“家工作人员是在国家组织中工作，根据任命、选举或其他法定程序在其中担任职务，享有相应职权……的苏联公民。”参见《苏维埃行政法》，群众出版社1983年版，第112页。

[13]皮纯协、张焕光：《现代公务员制度研究》，中国广播电视出版社1988年版，第8页。

[14]中国不实行政党轮流执政的多党制度，故国家公务员亦没有政务类和业务类的划分。一般的理由是：1、我国不存在多党竞争条件下的内阁更替，各级政府组成人员在保证国家行政管理的连续性和稳定性上起着重要作用；2、国外政务类公务员和业务类公务员是相互分离的两大体系，而我国各级政府组成人员与其他政府工作人员之间有着紧的联系和广泛的交流。（参见舒放、王克良主编：《国家公务员制度教程》，中国人民大学出版社2001年9月版，第3页。）3、根据现行的《国家公务员暂行条例》，中国国家公务员分为各级人民政府组成人员的公务员和其他国家行政机关的公务员。各级人民政府组成人员根据组织法由各级国家权力机关选举或决定产生，其任期与相应政府每届的任期相同。政府换届后，上一届政府组成人员可在下一届政府中连任，如其不连任下届政府组成人员，可转任为业务类公务员。（参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版，第18页。

立法体系论文范文第2篇

摘要：行政立法回避制度做为一种民主立法制度应当在我国行政立法活动中得以全面实施，并且其是提高行政立法质量、增强行政立法法律文件实效之本源。行政立法回避制度之所以能够做为一种民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法性。为充分发挥行政立法回避制度的作用，必须从立法上予以完善，明确投标单位、被委托的专家或组织应具备的资质，并走政府规章制定的职业化之路。

关键词：行政立法；回避；委托立法；招标立法；合法性

行政立法活动随着福利国家行政的到来而产生，并在国家法治建设中发挥着非常重要的作用。在我国，行政立法是立法活动中的不可或缺的重要地位。其所制定法律文件在我国法律体系中占据主要部分，据国务院法制办有关法规、规章备案情况统计资料显示，仅1988年至1998年，地方政府制定的规章就达10061个。从1949年到1993年底，我国有效的法律不到400个，行政法规则有1000多个，而行政规章则数以万计，仅《中华人民共和国法律法规全书》选收的就超过了2000多个(注:数字来源于对《中华人民共和国法律法规全书》（十卷本，全国人大常委会法工委审定，中国民主法制出版社，1994年4月第1版）所载法律、法规和规章的统计。)。但是由于行政立法主体的特殊性，行政立法往往在立法实践中出现了立法的部门化、地方化倾向，使行政立法活动变成了一个“部门利益、地方利益法制化”的过程。正如广东省人大常委会副主任钟启权的“五利说”所言：“有利则争，无利则推，不利则阻，他利则拖，分利则顶”，概括了“部门利益法制化”的倾向［1］。为改变行政立法的现状、提高行政立法的质量，立法实践部门在近来的行政立法实践中进行了大胆的改革与探索，如为打破传统的“部门立法”模式，推进民主立法、开门立法，贵州省首次尝试委托立法，贵州省人民政府法制办公室与贵州一所律师事务所签订了委托起草的协议，将政府规章草案委托社会力量起草；随后北京、青岛、郑州等市政府也先后启动了委托立法；重庆市为了使地方立法摆脱部门利益的影响，在全国率先建立了政府立法回避制度，明确规定：“与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。”从而一种新的立法民主制度——行政立法回避制度得以在立法实践中产生并得以全面实施，同时这种民主立法制度也引起了理论界及实务界的广泛讨论与关注。大部分人对行政立法回避制度是好评声一片，极力为之呼与鼓，但也有少数学者认为行政立法回避制度不宜全面推广，因为其不仅违背了和行政法治原理，构成了对行政组织法原理的破坏，而且直接违反规章制定程序的相关条例，不利于政府立法资源的充分利用，也不利于整个行政系统的协调和整合［2］。笔者认为，行政立法回避制度做为一种民主立法制度应当在我国行政立法活动中全面推广，并且其是提高行政立法质量、增强行政立法法律文件实效之本源。在本文中，笔者从法理层面对行政立法回避制度进行分析，以为行政立法实践提供一定的理论参考。

一、行政立法回避制度的现实意义

（一）行政立法中回避制度的推行可以提高行政法规、规章的质量，以避免行政法规、规章的“先天不足”。行政立法的主体是有权的国家行政机关，而行政立法活动的许多内容是关于行政管理活动的，因此行政立法主体在立法时往往囿于自身的利益，在行政立法中简化行政责任：一些地方的行政立法，给政府部门规定了很大的行政权力，但对政府部门及其工作人员责任与义务的规定常常都是一个简化的模式；所以，通过立法回避将法律文件交由无利害关系的社会组织、专家起草可以避免立法中的地方保护主义和部门保护主义以及强势力量的不适当干涉。地方政府规章的制定尤为突出，地方人民政府规章是我国法律体系中内容最多的规范性法律文件，由于它的层次最低、内容较具体和操作性较强，它在行政法律规范体系中被法学家们誉为“具有手和脚的作用”，……没有地方人民政府规章，法律、行政法规、地方性法规就很难在全国各个不同行政区域具体操作和贯彻执行［3］。因此，地方政府规章的质量不仅攸关中国特色的社会主义市场经济法律体系的构建，而且直接影响我国法治国家的推行。立法质量始终是人们关注的重要问题，法治的前提是要有数量足够和质量优良的法［4］。中共十五大明确提出“加强立法工作，提高立法质量”是今后我国一段时期立法工作的指导方针。党的十七大重申要加强和改进立法工作,进一步提高立法质量。地方政府规章是我国法律体系的重要部分，其良莠直接关系到我国良法体系的形成。实践证明将地方政府规章通过公开招标或者委托给具有某方面特长的专家或者中立的社会组织去完成，可以发挥其专业优势、吸收民意，使制定的政府规章能够充分反映民众意志并具有可操作性。通过专业人员参与地方政府规章的制定，可以实现专业人士自律与制度他律相结合，将使委托立法制度真正成为防止立法中的部门利益化，提高立法质量的有效途径［5］。

（二）采取委托立法、招标立法等立法回避方式可以解决行政立法中行政机关难以应对的许多专业性、技术性问题。随着科学技术的迅速发展，立法的领域也相应扩宽，许多新领域需要我们制定法律文件予以规范，从而给国家立法工作提出了许多新的要求与挑战。为此，许多国家都采取招标立法、委托立法等方式解决此问题。行政管理领域涉及到政治、经济、文化等各个方面，因此行政立法机关在制定政府规章时也相应地涉及政治、经济、文化等各个方面许多专业性、技术性的立法。随着行政立法领域的扩张，行政立法机关特别是地方政府机关在制定一些专业性、技术性问题时往往“无所适从”。目前行政立法一般是由政府法制机构、内部某一或几个部门负责起草，没有专门的负责立法的机构，从事立法工作的人员往往是一身二任或多任的，并且目前地方政府机关的立法人员素质偏低。所以，通过公开招标或者委托有关专家、组织立法，既能够解决目前地方政府机关中立法人员素质偏低的问题，又能解决地方政府规章制定中出现的许多专业性、技术性的问题。

（三）行政立法回避制度也是民主立法与民众有序参与行政立法的必然需要。民主立法是法治国家的重要组成部分，也是我国立法活动所必须遵守的基本原则，我国《立法法》第5条明确规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”近年来我国采取了许多行之有效的民主立法措施，如听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式，并且通过这些民主立法的措施，有效地提高了法律文件的质量。但在行政立法活动中，立法回避的方式却常常被漠视，行政立法主体经常将行政立法行为视为一种纯行政管理行为，从而套用“自上而下”的管理模式。正如学者所言：我们不能把希望寄托在行政机关在不与公民进行广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民的真实意愿［6］。2001年出台并于2002年1月1日生效的《规章制定程序条例》在第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”但委托立法一直被立法实践所忽视，没有被真正启动起来。行政立法无论从其立法性还是从其行政性而言，均应当发挥人民群众的智慧，调动人民群众参与行政立法的主动性、积极性。采取听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式进行行政立法是民主立法的表现形式，而采取委托立法、招标立法等立法的回避形式应是民主行政立法的最好形式，这也是立法程序公正的基本要求(注:刘武俊认为,立法公开招标的实践,既是立法改革的新举措,同时也是从立法层面扩大公民有序政治参与的生动实践,其现实意义不可低估。（刘武俊.立法招标有益于公众有序参与［N］.法制日报,2008-03-25）)。正如原重庆市人大法制委员会主任俞荣根所说：“委托重庆行政学院起草《重庆市招标投标管理条例草案》，也可以作为政府的建议稿，作为第三方，也有优势，站得比较开，无部门利益，更能体现公开、公平、公正的原则，也符合立法工作开门立法、民主立法的趋势。”［7］

二、行政立法回避制度的合法性与合理性

杨建顺教授在《“政府立法回避”不宜全面推广》（以下将该文简称《杨文》）一文中从三个方面分析了实行政府立法回避不具有合法性与合理性：在立法起草阶段实行“回避”是违法的；“在评审、审查环节，相关人员如与立法项目有直接利害关系，也应主动回避或强制回避”的做法是违法的；如果针对大量的政府立法起草工作全面推行所谓“政府立法回避”，不仅将导致相关立法部门的法定职责的不履行，造成政府立法资源的严重浪费，而且将会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量，从而导致相关立法看似公正却不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展。笔者认为该观点有失偏颇，只是对行政立法的一种感性的认识。行政立法回避制度之所以能够做为一种民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。

（一）法不能只从法律条文的字面上去理解。众所周知，法律规范、法律原则、法律精神、法律目的、法律概念、法律技术性规定等都是法的重要组成部分，而在这些组成部分中，法律规范、法律概念、法律技术性规定是法的外在表现，而法律原则、法律精神、法律目的是法的内在“驱动力”与“灵魂”。因此，我们评价某一行为或活动是否合法不能只从外观或感观上认定其是否符合法律法规现行的规定，而要超越法律规范去从法律原则、法律精神、法律目的层面对其进行合法性的评价。一个职业法律工作者应当超越法律表面文字去理解、运用法律，否则在法律实践中会变成一个不折不扣的“法律贩子”。正如博登海默所说：法规的意图比它的明确的文字更被看重，更值得研究，因为法规文字中所谈的事情往往出自法规条款，而法规的条款并不出自立法者的意图，理解国会法案的最好办法是根据意图而不是文字［8］。立法者的中立性是自然公正原则以及正当法律程序原则对立法者的最基本要求，也是立法过程中最低限度的公正要求［9］。行政立法回避制度是正当法律程序原则对行政立法行为的基本要求与体现，因此，尽管现行的宪法、组织法与立法法中找不到明确的法律规定，但行政立法回避制度是符合现代原则、行政法治原则、立法基本原则的，因此，笔者认为，杨文中所主张的“政府立法回避违背了和行政法治原理”是没有法理依据的。法的精神是法的最高层次，对整个法律制度与法律体系起统率作用，具体的法律制度都应当源于一个时代的法律精神。一个时代的法律精神是这个时代一切社会制度的价值基础，任何法律制度一旦权威地形成之后，人们必须以宗教式的虔诚去捍卫它，任何非正统形式的否定、修改、曲解法律的行为或动议都是对社会正义的直接危害［10］。在法治社会，法律应当是人民意志的体现，正如列宁所言：人民的利益是最高的法律。我国《宪法》与《立法法》都明确规定了：国家一切权力属于人民、立法应当体现人民的意志，所以，在行政立法中实行回避制度正是为了发挥人民群众与社会组织在行政立法中的作用，以防止行政立法中行政部门偏私的干涉，进而保护人民的利益与体现人民群众的意志与愿望；因此行政立法回避制度正是当前我国法律精神之使然。

（二）重庆市所采取的行政立法回避制度指的是：与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。起草环节的立法回避制度主要通过委托起草、招标起草和重庆市政府法制办直接起草三种方式实施。委托起草和社会招标就是对一些专业性强、难度较大或部门利害关系明显的法规和规章进行区分：可以定向确定起草单位的，采取委托方式起草，不能定向确定起草单位的立法项目，采取面向国内外公开招标的方式起草。从该制度的具体内容来看，并不意味着行政立法中立法权的转移，也不是特定行政机关的法定职责的丧失。虽然与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程，但并不意味着在行政立法的全程回避，我认为，最终的行政立法结果即公布行政法规与行政规章仍然只能是以有权的行政机关的名义。所以行政立法回避不是行政立法权的回避，而是立法程序上的回避，是通过一种程序上的公正以实现实体的正义，因此，行政立法回避制度不是对行政立法权的让渡，也不会构成对行政组织法原理的破坏，更不会造成立法主体的多元化；同时从行政立法权的权力来源来说，推行行政立法回避制度正好体现了行政立法权力回归于民。龚祥瑞教授在《比较宪法与行政法》一书中指出：“不论是直接授权还是间接授权，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理论根据就是民法的说。”［11］这说明行政机关行使的立法权只是国家立法权的一种行使方式，最终这种权力是人民的，应当交由人民来行使，并为人民的利益服务。

（三）我国《规章制定程序条例》第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”这说明行政规章的制定，采取委托起草的回避方式是有法律依据的，而《杨文》中开门见山地指出行政立法回避直接违反《规章制定程序条例》，这显然是对法律规定的一种漠视。接着《杨文》中又指出在某个领域、某个具体的阶段，提倡和推进委托专家、组织承担立法起草工作，不仅是合法的，而且也是确保立法的民主性、科学性乃至权威性的内在要求。而在分析“政府立法回避”不具有合法性与合理性时《杨文》又指出，根据《规章制定程序条例》的规定，规章起草阶段应当充分征求相关部门的意见，确保相关部门的广泛参与。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿时说明情况和理由，所以，在立法起草阶段实行“回避”是违法的。这就使得读者读了《杨文》后立即陷入前后矛盾，甚至使读者无法领会作者对“政府立法回避制度”的态度。我认为，行政法规的制定采取委托起草尚无法律的明确规定，这正是我国《立法法》与《行政法规制定程序条例》存在的不足之处。而行政规章的制定中采取委托起草这种立法回避方式是于法有据的，所以地方政府如重庆、贵州、北京等地的政府采取行政立法回避方式制定政府规章是依法而为的行为。而令人遗憾的是《规章制定程序条例》于2002年1月1日生效，而行政立法回避制度却姗姗来迟。

（四）前文已经分析了行政立法回避制度的现实意义，但因为这种民主立法制度在我国尚处于初创时期，尚存在许多问题（受委托方应具备的资质、立法责任的承担、社会力量参与地方立法的广度和深度等）需要我们去面对并积极采取措施予以解决。但我们不能因为其存在问题就“因噎废食”。担心会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量是完全可以理解的，也是我们应该正确面对的。行政立法回避制度是否会导致相关立法看似公正但不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展呢？笔者认为这种担心不但是多余，相反还有“杞人忧天”之嫌。一种民主制度其基础是人民群众，其最终的结果也在于为民、便民。行政立法回避制度尽管在其过程中会存在许多这样或那样的问题，但最终是为了保障人民的利益、克服行政立法过程中的部门化、地方化倾向，因此绝不会出现因为保障了人民的利益就会妨碍政府工作的开展；相反地，摆脱部门利益、地方利益影响的行政法规与行政规章能够促成“良法”体系的形成，也可极大地提高行政法规规章的实效性。通过委托起草、招标起草、直接磋商等方式进行行政立法，不仅不会造成我国行政机关相关法定立法部门法定职责的不履行及政府立法资源的浪费，反而会促使有行政立法权的主体积极创造条件，采取多种方式充实立法队伍，集思广益，提高行政立法的质量，使立法部门的法定职责得以充分履行；同时当前我国行政立法机关立法资源普遍存在不足，没有一支专门从事行政立法工作的人员，大都是一身二任或多任，因而许多行政机关在行政立法过程中往往显得力不从心。通过委托起草或招标起草可以解决行政机关的这种“无奈”。重庆、贵州、北京等政府机关采取的委托立法无不出于此种考虑。

三、行政立法回避制度的构建

行政立法回避制度做为一种新兴的民主制度既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。但目前对行政立法回避制度的理论研究明显滞后，同时在制度层面上关于行政立法回避的制度也付之厥如。在行政立法实践中往往会面临许多未曾出现的问题，如果事前防范到位或者事后处理适当，行政立法回避制度才会发挥其应然的价值，使行政立法从根本上摆脱部门利益、地方利益的束缚。同时在行政立法实践中由于被委托的组织或个人没有从事立法的经验或不懂立法技术，致使委托立法的法律文件质量不高、实效性差。要从本源上解决行政立法回避的实际问题，发挥行政立法回避制度的作用，首先就应从制度上予以健全，使行政立法回避活动有法可依。考虑到当前我国行政立法回避制度尚处于初创时期，行政立法回避还难以全面铺开，因此，目前的重点是在行政规章制定中如何完善行政立法回避制度及其在立法实践中的具体实施。

（一）行政立法回避制度的立法完善。目前对行政立法回避制度的规定仅有《规章制定程序条例》第13条第4款的规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”而关于招标立法尽管立法实践已经先行(注:山西省太原市人大探索立法招标,以规避部门利益。最近,一份起草《太原市文化产业促进条例(草案建议稿)》的立法招标公告出现在太原市人大网站及当地媒体上。这次尝试得到了社会的积极响应,截至目前,已经有多家投标单位报名参加。太原市人大称,此举旨在实践立法改革,是一种创新立法方式的探索。)，但目前尚没有关于招标立法的法律明文规定，既无概括性规定也无具体的可操作性程序规定，导致在立法实践中各立法机关将其做为一种新的立法方式在“摸着石头过河”。从现有的规定来看，其对政府规章委托立法的规定存在以下不足：（1）“可以”本身是一个模糊性的语言，尽管其包涵有“应当”和“自由选择”两层含义，但其出现在法律语言中我们必须慎之又慎，并且其给法律实践中的自由空间太大，因此，“可以”作为法言法语在许多情况下都是形同虚设，往往在法律实践活动中被相关人作为规避法律的正当理由；（2）现行规定只是对行政规章委托立法的纲领性的规定，根本不具有可操作性，在立法实践中我们无法据以操作：既没有关于委托立法的程序规定，也没有关于委托立法的实体规定；（3）委托立法的适用范围太窄，且《立法法》、《行政法规制定程序条例》均没有相关的规定。对此，笔者认为要充分发挥委托立法在地方政府规章中的作用，就首先应当从立法上予以完善，构设好委托立法的良法制度，具体就从以下几方面加以完善：第一，扩大委托立法的适用范围，并在《立法法》、《行政法规制定程序条例》中明确规定行政法规制定的委托立法。委托立法是一种民主立法方式，不应当只限于行政规章的制定，无论是法律、法规还是规章都应当是人民意志的体现，所以都应当在这些立法过程中吸收人民、专家及有关组织的意见。正如刘莘教授所言：立法只有法律的形式还不行，还要有法律的立场，法律的立场应当是人民的立场［12］。因此在《立法法》中应当对委托立法做出概括性的规定，然后在《行政法规制定程序条例》、《行政规章制定程序条例》中予以具体的规定。第二，修改现行规定。将“可以”修改为“应当”,使关于委托立法的法律规定从任意性的规定转变为强制性的规定。具体可表述为：“起草规章应当邀请有关专家、组织参加，对于专业性、技术性很强的，或者涉及对公民、法人或者其他社会组织不利规定的，应当委托有关专家、组织起草。”第三，由国务院出台一部关于行政规章制定中采取委托立法的具体实施办法。明确规定委托立法的具体程序、委托立法的条件、被委托专家或组织应当具备的资格、委托立法的适用范围、委托立法的法律责任等内容。委托立法只是行政立法回避中的一种主要形式，因此，在完善委托立法的同时，还应当将招标立法、建立行政立法的部级与省部级专家咨询库等立法回避的方式明确予以规定。对招标立法，应当在《立法法》中将其作为一种民主立法的方式予以明确规定，并出台一部关于招标立法的具体实施办法，对立法招标公告、招标立法的适用范围、实施程序、法律监督等做出具体规定。

（二）关于投标单位、被委托的专家、组织等应当具备的资质。招标立法、委托立法是为了应对立法实践中的许多专业性、技术性问题而生，“随着社会分化和复杂性的增大，专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用也越来越大”［13］。因为现代立法所遭遇的议题日益向着复杂化、专业化、高技术含量的方向发展，民选的立法代表仅依其常识已经无法对立法的内容有一个全面、明晰、透彻的了解与把握，所以，立法机关往往将部分立法委托给有相应专长的专家完成，这是世界上许多国家所采取的一种立法手段，如美国、日本、英国、德国等国家都采取这种立法方式。但立法投标单位、被委托的专家与组织必须具备一定的资质，足以能够完成所承担的立法任务。许多国家通过立法程序法明确规定了专家或者组织应当具备的资格，如在日本能够参加专家立法的专家必须适度超然于立法活动之外、必须适度超脱于日常事务之外［14］。笔者认为作为政府规章制定中的招标立法、委托立法中的投标单位、被委托的专家或组织必须具备以下资格或条件：首先，投标单位、被委托的专家或组织应当超脱于行政机关与规章的效力范围之外，即与政府规章的制定没有利害关系，这是行政立法回避制度的本质所在。其次，投标单位、被委托的专家或组织必须具有某方面专业特长，能够熟练地了解和解决行政立法中所遇到的专业性、技术性难题。因为招标立法、委托立法的初衷即是为解决政府规章立法中的专业性、技术性问题，并且这些专业性、技术性问题是行政立法机关无法解决的，投标单位、被委托的专家或组织既要懂得专业领域的基本规律，也要懂得如何规范该专业行为的运行，所以将规章委托给律师事务所完成有时恐怕勉为其难；因为大部分律师只是通晓法律方面的知识。再次，投标单位、被委托的专家或组织应当有通晓立法技术、法言法语的人员，并且要有崇高的立法理念。立法活动是一种法律实践活动，需要参与者具有很强的法律意识——法律思想与法治理念。当前许多地方政府机关将政府规章立法委托给律师事务所或大学法学教授起草，无不出于该种考虑。最后，投标单位、被委托的专家或组织在立法过程中不应有偏见：在立法过程不应有支持一方或反对另一方的偏私，不得将个人情感表现在立法行为或语言中，对立法过程中的各方利益应做出公正的权衡等。

（三）行政立法回避中行政立法责任的界定与承担。职权与责任的统一是行政法治中的一个基本法律原则，正如总理在《政府工作报告》中所强调的：有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。行政立法主体无论从其立法性还是行政性来说都应当承担相应的法律责任，否则将使行政立法权变成无责任的权力（powerwithoutresponsibility）。行政立法责任是指行政立法主体对其违法行为所应承担的法律责任［15］，因此行政立法责任的承担主体是具有立法权的行政立法机关。在政府规章委托立法中，行使规章立法权的是被委托的专家或组织，但其不是以专家或组织自己的名义行使行政立法权，并且规章对外时也是以委托的行政机关的名义，所以，规章制定中出现不当或违法时不能由被委托的专家或组织承担法律责任。从严格意义上说，委托立法中的责任承担主体应被区分为形式责任主体与实质责任主体，即委托的行政机关是形式上的立法责任的承担主体，而实质上的责任主体则是国家。但如果被委托的专家或组织在委托立法中有故意或重大过失，在行政立法主体承担责任之后，应当依据行政追偿的有关规定由行政机关向被委托的专家或组织依法追偿。通过招标进行的行政立法其立法责任也并不因立法行为主体的改变而转移行政机关的行政立法责任，其实，招标立法只是行政机关行使行政立法权的一种手段，所以根据“谁行为、谁责任”原则，招标立法中的行政立法责任的承担主体仍然是有立法权的行政机关。

（四）为保障行政立法回避制度的实施，政府规章的制定应走职业化之路，并建立专门的从事规章制定的中立的社会组织并培养一批从事规章起草的专家。各国为了防止议会立法权旁落和政府权力的过度膨胀，在两种立法（议会立法与行政立法）民主形式之外又衍生出另一种形式——职业立法，即通过职业化的立法者立法［16］。世界上许多国家都成立了专门的机构或专家专事立法工作，如美国的立法顾问局与行政法官、英国的议会顾问、日本的国会法制局等。针对地方政府规章采取招标立法、委托立法形式越来越多的现状，成立专门的从事委托行政立法的机构或者有竞标资质的单位，可以解决投标单位、被委托组织或专家素质偏低而难以胜任行政立法的难题，也可以克服招标立法、委托立法中可能产生的偏私并提高立法的质量。笔者认为应在每一个省至少成立一个（在北京、武汉、上海、重庆等法学教育发达的地方可成立2—3个）专事委托立法的立法服务机构，该机构采取民间组织的形式，由当地权力机关负责监督，并由国家财政承担其正常运行的费用与工资。该机构的成员必须具备上文提及的基本资格，从大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域抽调有丰富的专业知识、行政管理经验和法律素养的专家组成。同时成立一个由大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域的资深学者与专家组成的招标立法、委托立法的顾问团，解决招标立法、委托立法中的理论难题及裁决行政立法中的纷争。该机构由国家统一管理，在地方政府规章的招标立法、委托立法中严格实行回避制度，即只能通过公开竞争的方式或由有关机关指定从事异地政府规章的立法。借鉴安徽省的经验（成立立法咨询专家库），在各级有立法权的行政机关分别设立一个行政立法咨询专家库。

行政立法回避制度是民主立法制度中的重要设计，其实施既能够防止行政立法中部门利益、地方利益对行政立法的干扰，也能利用专家学者、法律实务工作者、基层法制部门等在行政立法中的智慧。尽管该制度在我国只是处于试行阶段，制度本身还不够完善，实践操作中也是“摸着石头过河”；行政立法回避制度的出现引起了理论界及实务界的广泛争论，但它作为一种民主制度有着强大的生命力，完全能够在中国这个民主法治的国度生根开花并结出丰硕的果实。重庆、贵州等地方政府能够首开先河，大胆试行行政立法回避制度，为该制度在行政立法领域的全面推行起到了示范作用。随着理论研究与实践的不断深入，行政立法回避制度也将日趋完善，相信在不久的将来，这朵民主制度的奇葩定将会在神州大地流光溢彩！

参考文献：

［1］秦力文，高维峰.自我授权简化义务地方立法须消除利益“割据”现象突出［N］.法制日报,2007-07-18.

［2］杨建顺.“政府立法回避”不宜全面推广［N］.法制日报,2007-07-20.

［3］许俊伦.地方立法论［M］.北京:中国民主法制出版社,1997:229.

［4］余绪新，周旺生，李小娟.地方立法质量研究［M］.长沙:湖南大学出版社,2002:“序言”.

［5］查庆九.委托立法：如何摆脱利益追逐？［N］.法制日报,2007-04-03.

［6］沈荣华，周传铭.中国地方政府规章研究［M］.上海:三联书店,1999:132.

立法体系论文范文第3篇

[论文摘要]循环经济是我国实施可持续发展的重要手段之一,本文探讨了企业、政府和社会公众在发展循环经济过程中的努力途径,并对我国完善循环经济的法律和制度提出一些思路。

一、以宪法为核心理念,构建循环经济立法体系

一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力,普通法律都必须以宪法为依据而制定,不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化,成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时,必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效。

在经济社会的发展中,公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前,环境权已得到越来越多的人们的认同,目前,世界上很多国家都把环境权写入《宪法》,国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认,立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利,而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出,循环经济所体现的宗旨,在宪法中是有切实的依据的。同时,在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时,必须依据宪法的规定、原则及精神制定,不得与宪法相抵触。

二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系

我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系,就需要在因地制宜的基础上,学习国外先进经验,少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发,既要积极推进,又要循序渐进;既要突出重点,又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:

(一)第一层面的基本法

政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度,制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务,明确全社会发展循环经济的途径和方向,利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用,从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式,其核心是最有效地利用资源,提高经济增长的质量,从根本上保护和改善环境,是一场经济、环保和社会的重大变革,需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。

(二)第二层面的综合性法律

目前,我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质,不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩,以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷,因此对这些法律法规应及时修改,适应发展循环经济的需要。

(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题,如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题,既属于企业层次上的问题,又属于区域和全社会层次上的问题,现行的相关法律和行政法规规定零散,缺乏系统和综合性的解决机制,要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。

三、通过立法,建立约束激励机制

(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展

政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用,开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用,从事多方面的研发,特别是重点攻关项目的研发,还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务,就是从本地实际出发,研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品,研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。

各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金,而且应每年拿出资金,以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权,同时通过科学教育、科学知识普及,进一步传播增进大众对科技的理解和参与,形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。

(二)建造绿色财政制度

购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面,政府应增加投入,促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设,例如,大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面,政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展,例如,优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为,可以影响消费者和企业的生产方向,从而促进循环经济的发展。

财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾,如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时,对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴,可调动企业循环经济建设的积极性,从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。

许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平,实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时,可结合企业现有排污情况,成比例缩小允许的污染物排放数量,超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。

财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求,对不同对象实行不同的信贷制度,即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇,鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。

完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面,国外同样也有先例。此外,如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策,以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外,发达国家还普遍采取了其它一些税收政策,如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导,通过实行“绿色税”等措施,利用政策导向和经济杠杆,促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费,推动建设循环型经济社会。

利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度,重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法,通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”,英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度,目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用,日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点,以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”,鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋,并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次,以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息,予以奖励。

(三)建立约束机制

政府优先购买资源再生产品。通过干预各级政府的购买行为,促进资源再生产品在政府采购中占据优先地位。美国几乎所有的州都有对使用再生材料的产品实行政府优先购买的相关政策或法规。联邦审计人员有权对各联邦机构的再生产品购买进行检查,对未能按规定购买的行为将处以罚金。在河北省的循环经济建设中,我们也不妨效仿这一手段,并通过立法形式加以巩固。

立法体系论文范文第4篇

实践离不开理论的指导， 我们要不断加强文化立法理论的研究，为我国文化体制改革的顺利实施提供理论指导。我们在进行文化立法理论研究和文化立法制定的过程中，要充分了解和尊重文化市场发展的客观规律， 切勿肆意地进行人为逆向干预。我们在充分遵循文化市场运行规律的前提下，立足我国特殊国情和社会历史环境这个大前提下，根据我国文化产事业现今的发展形势和发展规律， 进行文化立法理论的研究和文化立法的制定。首先，加强对文化立法发展史理论的研究，挖掘出我国文化立法的历史渊源;其次，根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析， 加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究;最后，加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距， 审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足， 全面了解我国文化立法的现状及其存在的缺陷。

第一，加强研究我国文化立法的发展史理论。

我们要始终坚持马克思主义文化观， 作为我国文化立法理论研究的指导思想，在充分肯定唯物史观，反对历史虚无主义思想的基础上，要重视对我国文化立法发展史的理论研究。研究文化立法的发展史是研究其理论的根基， 对研究我国当今文化立法理论尤为重要，正所谓以史为鉴，以史为戒，以文化立法发展史中的经验教训为前车之鉴， 以文化立法发展史为研究的理论根据， 能使我们获得文化立法研究的自知与自信。任何事物的发展都有它自身特殊的历史轨迹，了解其发展的历史轨迹，能我们继续研究文化立法奠定理论基础。在研究我国文化立法发展史中， 我们要秉持唯物史观的观点，研究文化立法发展史基本脉络，本着从文化立法发展的史实出发，不带任何观念偏差，客观地审视我国文化立法发展史历程，深入挖掘文化立法的历史渊源，为我国制定完善的文化立法提供可靠的理论支撑。

第二， 加强研究我国文化立法理论与其它方面法律的协调性。

根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析， 加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究。马克思主义观点认为，事物和谐的本质在于协调事物之间存在的多样化差异， 化解掉诸事物之间存在的矛盾，努力创造多赢局面，从而使社会得到全面发展。文化立法同样也要与其他法律衔接有序、协调运作，才能保证我国文化体制改革顺利实施。马克思认为，事物之间具有普遍联系。我国文化立法是我国法律体系中的一部分，它与我国法律中的国家、部门、区域、政治、行政、经济和环境等方面的立法有着密不可分的关系。文化与政治的关系，决定了文化立法与政治立法的紧密关系。经济发展决定文化建设， 随着文化与经济一体化的融合以及文化的区域化、文化的环境化发展，文化立法与经济立法、区域立法、环境立法之间，也具有紧密的关系，它们之间能否协调运作关系到我国文化体制改革的顺利发展。我们应重视对我国文化立法理论与这些方面法律的协调性研究， 研究如何能够促进这些方面的立法协调运作， 从而保障我国文化体制改革顺利实施。

二、 建立完善的文化立法体系

马克思主义文化观作为马克思主义哲学的一部分，包含着丰富的系统论思想，在对待事物的分析和解决上，马克思倡导的是坚持系统论思想，那么在文化法律的建设中，也要注重坚持系统的方法论思想。在完善我国文化立法体系中，重点对我国当今的文化立法体系，进行系统梳理，修改和删减不适合文化体制改革发展的现行法律法规， 加快制定符合我国文化体制改革发展， 特别是公共文化服务和文化产业发展的法律法规，尽快解决文化立法体系中存在的，制约我国文化体制改革发展的问题。完善文化立法体系可以从以下两个方面进行：

第一，从文化立法体系重点方面进行完善。马克思主义方法论认为，事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，解决问题的方法先重点抓主要矛盾的主要方面，集中主要力量解决文化立法体系中存在的主要矛盾， 从文化立法体系的重点方面进行完善， 是坚持马克思主义方法论完善文化立法体系的重要表现。文化立法体系的重点方面包括，如何对文化产业进行有效规范并引导其持续发展， 文化著作权问题的规制，公共文化服务体系的规范和保障，网络文化法的规范和引导，公民文化权益的维护，政府监督管理等方面，完善文化立法体系可以从这些重点方面进行展开。

第二，从文化基本法的层级上逐步开始完善。面对我国文化相关法律条目不充足的现状， 我们应尽快增加文化法律条目，健全文化法律法规，促使文化立法发生量变到质变的飞跃，进而逐渐完善我国文化法律体系。然而，这并非意味着盲目的增加文化法律条文。毛泽东同志告诫我们，做一件事之前要先打好基础，基础打不好，一切都是空谈，正所谓万丈高楼平地起，空中楼阁建不得。

立法体系论文范文第5篇

一、加强文化立法理论的研究

实践离不开理论的指导， 我们要不断加强文化立法理论的研究，为我国文化体制改革的顺利实施提供理论指导。我们在进行文化立法理论研究和文化立法制定的过程中，要充分了解和尊重文化市场发展的客观规律， 切勿肆意地进行人为逆向干预。我们在充分遵循文化市场运行规律的前提下，立足我国特殊国情和社会历史环境这个大前提下，根据我国文化产事业现今的发展形势和发展规律， 进行文化立法理论的研究和文化立法的制定。首先，加强对文化立法发展史理论的研究，挖掘出我国文化立法的历史渊源;其次，根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析， 加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究;最后，加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距， 审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足， 全面了解我国文化立法的现状及其存在的缺陷。

第一，加强研究我国文化立法的发展史理论。我们要始终坚持马克思主义文化观， 作为我国文化立法理论研究的指导思想，在充分肯定唯物史观，反对历史虚无主义思想的基础上，要重视对我国文化立法发展史的理论研究。研究文化立法的发展史是研究其理论的根基， 对研究我国当今文化立法理论尤为重要，正所谓以史为鉴，以史为戒，以文化立法发展史中的经验教训为前车之鉴， 以文化立法发展史为研究的理论根据， 能使我们获得文化立法研究的自知与自信。任何事物的发展都有它自身特殊的历史轨迹，了解其发展的历史轨迹，能我们继续研究文化立法奠定理论基础。在研究我国文化立法发展史中， 我们要秉持唯物史观的观点，研究文化立法发展史基本脉络，本着从文化立法发展的史实出发，不带任何观念偏差，客观地审视我国文化立法发展史历程，深入挖掘文化立法的历史渊源，为我国制定完善的文化立法提供可靠的理论支撑。

第二， 加强研究我国文化立法理论与其它方面法律的协调性。根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析， 加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究。马克思主义观点认为，事物和谐的本质在于协调事物之间存在的多样化差异， 化解掉诸事物之间存在的矛盾，努力创造多赢局面，从而使社会得到全面发展。文化立法同样也要与其他法律衔接有序、协调运作，才能保证我国文化体制改革顺利实施。马克思认为，事物之间具有普遍联系。我国文化立法是我国法律体系中的一部分，它与我国法律中的国家、部门、区域、政治、行政、经济和环境等方面的立法有着密不可分的关系。文化与政治的关系，决定了文化立法与政治立法的紧密关系。经济发展决定文化建设， 随着文化与经济一体化的融合以及文化的区域化、文化的环境化发展，文化立法与经济立法、区域立法、环境立法之间，也具有紧密的关系，它们之间能否协调运作关系到我国文化体制改革的顺利发展。我们应重视对我国文化立法理论与这些方面法律的协调性研究， 研究如何能够促进这些方面的立法协调运作， 从而保障我国文化体制改革顺利实施。

第三， 加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距。在进行文化立法理论研究的过程中，应与西方发达国家的文化立法多进行比较和总结， 吸取其中宝贵的文化立法理论及其制定的经验， 审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足， 全面了解我国文化法律法规的现状及其存在的缺陷， 按照事物发展的否定之否定辩证规律，制定出适合我国文化体制改革的文化立法。我们要善于借鉴和学习外国在文化立法上的成功经验， 总结并制定出适合我国文化体制改革发展的文化立法。借鉴那些类似英美国家以文化市场为主导型， 或者日本韩国以政府管理为主导型， 或者德法国家以文化市场和政府共同主导型的立法经验。英美国家的文化立法是侧重于文化市场的自发调节模式;日韩国家的文化立法是侧重于政府主导，政府强势介入参与文化管理的立法模式; 而德法国家则是将前俩个国家的模式结合起来， 统一形成文化市场自发调节与政府的宏观调控相互协调的模式。这三种文化立法各不相同，但有一个共同特点那就是， 它们都是按照本国文化发展的特殊国情，而制定出来的文化立法。通过研究我国文化立法与发达国家的文化立法之间的差距， 分析总结国外文化立法模式的成功经验， 明确哪些文化立法的作法适合我国文化发展国情，哪些不适合，这都将有助于进一步完善我国的文化立法体系。

二、建立完善的文化立法体系

马克思主义文化观作为马克思主义哲学的一部分，包含着丰富的系统论思想，在对待事物的分析和解决上，马克思倡导的是坚持系统论思想，那么在文化法律的建设中，也要注重坚持系统的方法论思想。在完善我国文化立法体系中，重点对我国当今的文化立法体系，进行系统梳理，修改和删减不适合文化体制改革发展的现行法律法规， 加快制定符合我国文化体制改革发展， 特别是公共文化服务和文化产业发展的法律法规，尽快解决文化立法体系中存在的，制约我国文化体制改革发展的问题。完善文化立法体系可以从以下两个方面进行：

第一，从文化立法体系重点方面进行完善。马克思主义方法论认为，事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，解决问题的方法先重点抓主要矛盾的主要方面，集中主要力量解决文化立法体系中存在的主要矛盾， 从文化立法体系的重点方面进行完善， 是坚持马克思主义方法论完善文化立法体系的重要表现。文化立法体系的重点方面包括，如何对文化产业进行有效规范并引导其持续发展， 文化著作权问题的规制，公共文化服务体系的规范和保障，网络文化法的规范和引导，公民文化权益的维护，政府监督管理等方面，完善文化立法体系可以从这些重点方面进行展开。

立法体系论文范文第6篇

论法学研究方法

陈瑞华著，北京大学出版社，2009オオ

一、 他反对移植德日三阶层し缸锫厶逑德穑开

刑法学与刑事诉讼法学两大学科同属广义的刑事法学，向来靠得很近，若相互批判也属正常。我国著名的刑事诉讼法专家陈瑞华教授在《刑事诉讼的中国模式》一书中就有一段看似是大肆批评刑法研究中“移植德日犯罪论体系”的话，引起了笔者浓厚的兴趣。他说：

从民法和刑法研究的情况来看，法学者过多地援引了欧陆法国家的法学概念和理论，尤其是引进了德国法学的现成理论。甚至在很多场合，就连论证和支持某一理论的例子都来自欧陆学者的著述。……一些刑法学者基于对前苏联刑法理论的反思，对传统的犯罪构成理论进行了“解构”式的研究，认为唯有引进欧陆刑法学之中的犯罪构成理论，才能克服前苏联法学理论的缺陷。但是，从前苏联法学理论转向欧陆法律理论，这还是在将某一外国法律理论作为建构中国法律理论的基础，这怎么算得上是对中国法学的独立贡献呢？〔2〕代序言第4页

这段批评，其背景是当前我国刑法学界热议的犯罪论体系之争。以陈兴良教授、周光权教授为代表的刑法学者力主对我国传统刑法知识体系“去苏俄化”、“去意识形态化”，提出抛弃四要件体系，采纳德日三阶层体系的学术观点。2003年陈兴良教授首次在《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）教科书中采用三阶层体系。而被有学者誉为“近十年引领中国刑法学大势”〔3〕的张明楷教授，在《刑法学》（法律出版社2007年第三版）教科书中，也改采二阶层体系（三阶层体系的变体）。〔4〕而2009年5月公布的司法考试大纲中，由陈兴良教授、张明楷教授编写的刑法部分的体系安排，从传统的“四要件说”改为“三阶层说”。这犹如一场地震，全面点燃了四要件与三阶层体系之争，并成为媒体关注的焦点。据《东方早报》报道，有通说学者就认为这是“一些中国刑法学者担任‘外科医生’，对中国传统犯罪构成理论做‘变性手术’，要将其变性为德日犯罪成立理论”。〔5〕

在这种背景下，陈瑞华教授的这段话被刑法学者引用，用来反对移植德日三阶层体系，维护我国传统的四要件体系。〔6〕序言第3页然而陈瑞华教授的这段文本真的证明他“反对移植三阶层体系，赞同四要件体系”吗？如果笔者对这段“文本”的意思做出与通说学者不同的假设，那么这种“大胆假设”能否成立呢？

为了“小心求证”这一假设，笔者认真学习、阅读陈瑞华教授近期的几本主要著作，尤其是体系性的反映其有关法学研究方法观点的著作――《论法学研究方法》（北京大学出版社2009年版），〔7〕笔者获得的一个大体印象就是：陈瑞华教授的这段话似乎难以证明他“赞成四要件体系，反对移植三阶层体系”。因此本文以犯罪论体系之争为具体内容，借笔者对《研究方法》一书的解读，来证明该假设问题的成立。

二、《研究方法》一书的精义

在浮躁的当今学术界，的确存在很多粗制滥造的所谓学术著作，在形式上具有体系之完整外形，实质内容却往往“牛头不对马嘴”。这就好像是给路人一张错误的地图，让人“如坠五里雾中”。如果初阅《研究方法》一书的目录，看不出该书有什么体系。六大部分是由与博士生的“对话录”，对博士生的专题性“讲座稿”，记者的“采访稿”以及以前的几部专著之“序言”或曾发表过的“小文章”集合而成，各部分没有统一的形式与文风。但《研究方法》一书通过一个个“形散而神不散”的主题（问题）的提出、展开，其法学研究方法论的体系全貌自然呈现在读者心中。下文中，笔者剔其有血有肉之论述，尽量简约地概括出该书所主张的法学方法论体系之骨架。

（一）“法学研究”的逻辑起点：“理论问题意识”。学术研究，必须具有问题意识，但陈瑞华教授突出强调“问题意识”与“理论问题意识”的区别。立法（法制）的问题或者制度（实践）的问题可能隐含了某种理论问题，但不等于理论问题本身――“具有理论意义的问题”。

（二）“法学研究”的真正对象：“理论问题”（或称之为“核心命题”、“论题”、“假设”）。理论问题就是“现有理论解释不了的问题”。（P50） “理论的例外构成了新的理论”。〔8〕43但是发现“问题”、“例外”与“理论问题”并不等同，其间需要从经验到理论的“惊心动魄的跳跃”过程。（P20）即对事实层面的问题、例外进行理论的概括，形成一个更具统摄力的理论命题。

（三）“法学研究”中的证明方法：证伪。“证伪”不能望文生义地简单理解为“研究者证明自己的理论不成立”，“证伪”包含了两个方面的内涵：（1）要尽量证明自己的理论尚未被；（2）要界定理论的边界和适用范围，证明自己的理论在哪些条件、范围下能够成立或者不成立。（P9）

（四）“法学研究”中的理论构造：由各种变量组成理论模型。证伪过程，实际上就是一个不断发现某一命题能够成立或者不成立的各种变量、条件，研究二者因果关系，最终形成类似于数学、物理学等学科研究中的理论模型。“变量的提出意味着一个研究提出了一组命题群，这种理论就将是一个逻辑谨严的体系”。（P14）

（五）“法学研究”的理论定位：置于全球的理论谱系的生态之中。唯有将自己提出的新理论“置于更为广阔的理论背景之中”，“与最前沿的理论进行对话”，(P16)才可能检验某理论是否具有创新点。

以上的五大要素组成的体系，既可以看做是一个静态的法学研究方法的体系结构，也可以是一种逐步展开的具有可重复性、可模仿性的动态的法学研究方法的操作程序。オ

三、借用“法学研究方法”で笾け疚牡拿题

按照陈瑞华教授的观点，研究方法“应当具有一定的可操作性和可模仿性”。(P90)有人说：模仿是对经典或者大师的致敬。因此下文就大胆借用或者模仿《研究方法》之方法论，对上文中笔者提出的问题（命题）进行一番求证，以向《研究方法》一书致敬。

（一）理论命题（问题）的确立。在刑法通说学者看来，陈瑞华教授那段话表明他毫无疑问“坚持维护传统的四要件体系，反对移植三阶层体系”。不过笔者依据《研究方法》，发现这可能只是通说学者的误读。对于陈瑞华教授关于四要件与三阶层体系之争的具体立场而言，笔者认为在逻辑上存在多种可能性：第一种是刑法通说学者理解的那种立场；第二种是陈兴良教授等主张的立场；第三种可能的立场――折中立场，认为四要件与三阶层体系都有一定合理性与片面性。他的立场到底是什么？这是一个问题。该具体问题中可能包含重大的理论问题，例如我们应该如何正确地对待外国理论？在法学研究中该如何界定移植主义与本土主义之间的关系？显然，按照通说学者对引文文本的那种解读，其隐含的理论命题是：“法学研究中的移植主义与本土主义是二元对立的关系”。但笔者提出与此不同的一个“反命题”：“法学研究中的移植主义与本土主义不是二元对立的关系”。如果经过后文的论证，该“反命题”可以成立，那么笔者进而提出统摄本文的核心论题――“误读是如何发生的？”

（二）“反命题”的证伪

1．本文的“反命题”有正面论据的支持：

（1）从中国法制的层面来看，尽管对于具体的某一法条、制度的移植是否成功、是否符合中国的国情尚可讨论，但我国刑法立法层面对现代西方的法制体系或者逻辑结构的移植，总体上是成功的。例如我国借鉴西方刑法体系，将刑法典分总则与分则，刑罚规范按照“罪名在先，刑罚在后”的罪刑逻辑关系设置等显然是成功的。笔者鲜见有人主张恢复中国“本土法制体系”中的那种总论与分论问题不分，“以刑统罪”的历史传统。（2）从更广泛的文化视角来看，文化上的移植主义与本土主义并非绝对对立关系。“南橘北枳”、“种下的是龙种，收获的是跳蚤”之类的“常识性”说法，多被学者用来反对移植主义，提倡本土主义。上述常识性话语抽象为一般命题后，就经不起科学检验。首先，从人类的认知与实践的关系角度看，人一般难以对某一事物实践之前就能做出准确的价值判断。诸如“橘”与“枳”之类的定性判断只能是某东西首次移植实践之后的经验判断。但是中国学术界常犯一个毛病：习惯于对某一事物在实践之前就做价值判断。例如在几十年前那场轰轰烈烈的“真理标准”大讨论中，有些人对市场经济、计划经济与资本主义、社会主义的关系界定就是如此。即使有了第一次“南橘北枳”的实践经验，也不能保证“南橘北枳”命题成为绝对的真理。“南”与“北”或者“东方”与“西方”这样的地域要素并不是判断“橘”与“枳”的唯一变量，气候、环境、人工技术等变量因素都可能使得首次经验变得无效，甚至可能发生“南枳北橘”的根本性逆转。其次，中国历史的经验中也有大量例证证明“移植主义”与“本土主义”不是绝对的二元对立关系。典型的例子是人们所熟知的“胡服骑射”或者“西天取经”。当初的“胡服”、“西经”等外来文化经过一段时间的移植与适应，早已成为“中国本土”的东西，失去了“本土”与“移植”、“土生”与“外来”的区分意义。因此，以某种理论、某种东西产自外国而反移植主义，在逻辑上并不成立。尤其是在全球化进程日益加深，文化互动交流频繁的当代，移植主义与本土主义的二元对立思维恰恰值得警惕或者反思。

2．对该“反命题”的反面证据之证伪。在《研究方法》一书中，作者强烈地批判法学研究中那种以西方法律制度或者法律理论为准则的规范法学（或法律解释学），也举了很多移植西方法律制度的失败的例子。但是我们不能将这些说法或者实例抽象为一般的立场，认为陈瑞华教授绝对地反对移植主义，主张本土主义。

（1）从上下文的整体意义上来看，他有限度地、有条件地肯定对策法学或者法律解释学在法学研究中的方法论价值。他反对的只是那种方法论上的绝对主义――将规范法学（或法律解释学）作为唯一的方法。“方法总是和问题相伴而生的，我们要善于根据问题的不同选择合适的研究方法，而不是盲目推崇某一种研究方法，唯其马首是瞻”。(P71)（2）他并不抽象地认为西方的制度、理论对中国的问题没有任何的解释力或者效力。例如，他说：“西方的理论是在西方的经验事实基础上提炼出来的，但却不一定能用来直接解释中国的现象，而我们很多人都把西方的某种理论当做放之四海而皆准的真理了”。(P21)

（三）本文“反命题”的理论构造。对于可不可以移植西方理论这一问题而言，其理论模型构造的决定性变量是“法律现象（或法律经验）的共性与差异”。我们不妨借用牛顿力学公式（F=ma）来构造一个粗糙的理论模型。如果用“m”表示中国的特定法律现象或者法律经验（不变量），以“a”表示外国理论背后的法律经验，a的正值（+）表示中西法律经验的共性，负值（C）表示有差异，F的正负值表示移植西方理论的“可”或者“不可”的结论，那么本文命题则可模式化为“F=m•（±a）”。其中，“F=m•（+a）”公式对应“如果是无差异的法律现象（法律经验），那么西方已经得到有效验证的理论就可以直接移植”命题，“F=m•（Ca）”公式对应“如果是有差异的法律现象（法律经验），那么西方的理论就不能直接移植”命题。

（四）本文“反命题”的理论定位。本文的理论构造（“F=m•（±a）”）意味着完全不同于法学研究中那种绝对化的“本土主义”理论倾向或者“移植主义”理论倾向，而是必须根据不同问题的不同变量来确定具体的结论（立场）。

总之，在犯罪论体系之争的问题上，“陈瑞华教授主张本土主义、反对移植主义”之观点，这要么是对引文的误读，要么是陈瑞华本人不小心犯的一个错误。这种“事前判断的价值立场”，违反了他坚决反对的“泛道德主义”、“泛政治主义”：“我们往往自觉不自觉地运用泛道德主义的立场在研究价值判断问题。更可怕地是，这种意识形态化的研究方法往往还会使我们滑入泛政治主义的陷阱”。〔9〕“切忌在研究中轻易得出应然的结论，这种判断的随意性和主观性太强，而客观性和科学性不足”。(P31)笔者更愿意做出前者的揣测。或许我们应该记住劳特曼曾经说过的一句话：“思想不会包含在引语中，哪怕是精心选择的引语，而是由整个艺术结构表达出来”。〔10〕366因此，当我们引用他人的话语时，应该从他整个学术作品的内在思想结构及其语境来理解，否则就会产生理解上的偏差乃至于曲解。

文首以陈瑞华教授的一段看似是批判移植德日三阶层体系的引文开头，文尾也引用鲁迅先生《论“他妈的！”》一文中的一段话结束：

（国骂“他妈的！”），偶尔也有例外的用法：或表示惊异，或表示感服。我曾经在家乡看见乡农父子一对同午饭，儿子指着一碗菜向他父亲说：“这不坏，妈的你尝尝看！”那父亲回答道：“我不要吃，妈的你去吃罢！”则简直已经纯化为现在时行的“我的亲爱的”的意思了。〔11〕47评

注释

〔1〕教育部人文社科研究青年项目“中国刑法流派生成问题的文化生态分析”阶段性成果。

〔2〕陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2008。

〔3〕邓子滨：《〈法学研究〉三十年》，《法学研究》2008年1期。

〔4〕陈兴良：《犯罪构成：从四要件到三阶层》，《中外法学》2010年1期。

〔5〕王全宝：《中国刑法学“被变性”引争议司法部展开调查》，《东方早报》2009年6月4日。

〔6〕冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社，2010。

〔7〕下文中对本书简称《研究方法》，凡出自该书的引文，均只在文中注明页码。

〔8〕陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社，2007。

〔9〕陈瑞华、陈虎：《站在学术的前沿与世界对话》，《法学家茶座》2008年4期。

〔10〕[苏]劳特曼：《 艺术文本的结构》，载胡经之、张首映主编《20世纪西方文论选（第2卷）》，中国社会科学出版社，1989。

立法体系论文范文第7篇

内容提要: 行为刑法与行为人刑法是存在对立的，这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。以北京大学张文教授为代表的人格刑法学是行为刑法与行为人刑法互相融合的人格刑法学，其崛起可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。但是，人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性仍有待未来进一步研究。现今，人格刑法学只是一种美好的构想。期刊网

 

 

    我国在20世纪50年代引入了苏俄刑法学，以社会危害性理论为中心的苏俄刑法学曾经在我国一统天下。20世纪80年代至90年代初期，我国刑法学还是以恢复重建为主，因而苏俄刑法学的本土化获得了较大的进展。从20世纪90年代中期开始，随着经济上的对外开放，在学术研究上也呈现出一种对外开放的态势。在刑法学中，德日的与英美的刑法知识被系统地引入我国，尤其是西方近代史上的各种刑法流派在我国都得到呼应，我国刑法学研究开始向多元化方向发展。其中，以北京大学张文教授为代表的人格刑法学的崛起，可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。期刊网

刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立，是近代西方刑法学史上的一条基本线索。这两个学派的互相抗衡、互相融合，在很大程度上推动了近代刑法学的发展。刑事古典学派以自由主义、罪刑法定主义等为号召，主张建立在客观主义基础之上的以行为为本位的刑法。而刑事实证学派则以团体主义、防卫社会为价值取向，主张建立在主观主义基础之上的以行为人为本位的刑法。在这种情况下，行为刑法还是行为人刑法，成为一个哈姆莱特式的选择，尖锐地摆在每一个刑法学人的面前。当然，刑事古典学派与刑事实证学派都存在一种深刻的片面，因而互相妥协、互相折中就成为一种必然的趋势。在近代刑法学史上，行为刑法逐渐地吸收行为人刑法的思想，这是不可否认的。因此，行为刑法与行为人刑法的折中，仍然有一个以2009年第6期（总第67期）行为刑法为主还是以行为人刑法为主的问题。笔者认为，行为刑法应当是基本的理论框架。行为人刑法只能对行为刑法起到一种补充的作用。在此，笔者谨以犯罪论体系为视角，对人格刑法学进行一些评论。

在犯罪论体系上，行为刑法与行为人刑法也是存在对立的。这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。一元的犯罪论体系，是以“行为”为中心所设立的犯罪论体系，亦即系在行为中认定犯罪的实体，并以“行为”为成立犯罪的必要原理。[1]在德日刑法学中，一元的犯罪论体系始终是犯罪论体系的主流，自李斯特一贝林创立构成要件该当性、违法性与有责性的古典的犯罪论体系以后，历经新古典的犯罪论体系、目的论的犯罪论体系和目的理性的犯罪论体系，尽管在内容上有所发展，但三阶层的理论框架并无根本性的改变。而二元的犯罪论体系则是指将成立犯罪的要件，从“行为”与“行为者”两方面作二元的研究。自 “行为”方面言，必须该行为具有构成要件该当性而无行为正当化事由之存在（即无阻却违法事由之存在）；自“行为者”方面言，必须有“责任性”之存在，惟此之所谓“责任性”并非关于“行为”本身之属性，而系关于实施违法行为之“行为者”的人格之属性（特质）。[2]根据我国台湾地区学者洪福增的介绍，二元的犯罪论体系包含以下三位德国教授所主张的类型。

坎托罗维索（Kantorowicz）的体系（见下图一）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，犯罪这一要件相当于二元的犯罪论体系的构成要件该当性。当然，由于拉德布鲁赫采目的论的犯罪论体系，其构成要件中包含了客观的构成要件与主观的构成要件。而犯罪人这一要件，与目的论的犯罪论体系建立在规范责任论之上的有责性在内容上是相同的。

米特迈尔（Mittermgier）的体系（见下图三）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，适合于构成要件之违法的举动相当于一元的犯罪论体系中的构成要件该当性与违法性，而责任相当于一元的犯罪论体系中的有责性。行为者人格是这一二元的犯罪论体系所特有的，这也是与一元的犯罪论体系的根本区别之所在。因此，上述二元的犯罪论体系是最为纯正的二元的犯罪论体系。

通过以上一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系的比较可以看出，一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系在结构上存在共通之处，即都把构成要件该当性放在第一位。只有在具备了构成要件该当性这一要件以后，才可以对犯罪人进行责任的追究。因此，二元的犯罪论体系虽然强调犯罪人的人格在定罪中的重要性，但由于受到构成要件该当性这一客观要件的限制，二元的犯罪论体系自然不会堕落为主观归责，从而坚守了法治国的价值理念。当然，二元的犯罪论体系都从行为（犯罪）与行为人（犯罪人）这两个方面建构犯罪论体系，把行为人（犯罪人）要件放在与行为（犯罪）要件平起平坐、相提并论的位置上，从而体现其行为与行为人的二元性。但是，行为与行为人的二元区分不能对应于客观与主观的二元区分。因为一元的犯罪论体系虽然分为构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件，但根据古典的犯罪论体系，构成要件该当性与违法性是客观要件，而有责性是主观要件。因此，二元的犯罪论体系如果仅仅把行为人要件界定为主观要件，则与一元的犯罪论体系还是难以在实质上加以区分。在这一点上，米特迈尔的二元的犯罪论体系，明确地将行为者人格作为犯罪成立的一个要件，这才能充分体现二元的犯罪论体系的性质。最后应当指出，随着行为刑法与行为人刑法的互相融合，一元的犯罪论体系并非纯正的行为刑法的犯罪论体系。同样，二元的犯罪论体系也不是纯正的行为人刑法的犯罪论体系。可以说，一元的犯罪论体系从古典的犯罪论体系到目的理性的犯罪论体系的演变过程，就是在三阶层的框架内不断吸纳行为人刑法的内容的过程。而二元的犯罪论体系则是在形式上将行为刑法与行为人刑法共同纳入一元犯罪论体系。因此，现在的一元的犯罪论体系是实质上的二元的犯罪论体系，而二元的犯罪论体系则是形式上的二元的犯罪论体系。申言之，目前已经不存在绝对的一元的犯罪论体系。无论是以行为为本位的一元的犯罪论体系，还是以行为人为本位的一元的犯罪论体系，两者都是兼顾行为与行为人的二元的犯罪论体系。之所以出现上述行为刑法与行为人刑法相互融合的趋势，笔者认为是与从法治国到文化国的价值论演变，以及从存在论到规范论的方法论转变密切相关的。当然，在德日刑法学中，占主导地位的还是一元的犯罪论体系。之所以如此，是由行为与行为人的主次关系所决定的。对此，我国台湾地区学者认为二元的犯罪论体系将行为与行为人并列，存在轻重不分之弊，[3]值得考虑。

这里需要予以特别关注的是威尔泽尔的目的论的犯罪论体系。相对于古典的与新古典的犯罪论体系而言，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系具有从客观向主观转向、从事实向规范转向，同时也具有从行为向行为人转向的特征。尤其是人的违法论的提出，取代了物的违法性，将对行为人的强调从有责性阶层提前到违法性阶层。在违法性这一要件中，威尔泽尔将不法与行为人并列。在目的论的犯罪论体系中，成立犯罪的第二个条件是“行为与行为人”，威尔泽尔特别提到了“作为犯罪学类型的行为人”，其重视“行为人”对于成立犯罪的意义。这种将行为与行为人作为犯罪的构成要素建立体系的立场，学界称之为二元的犯罪论。因此，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系也被归入二元的犯罪论体系。[4]但是，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系，虽然在违法性阶层中，同时强调行为不法与行为人的不法，直接将行为人作为刑事不法的评价对象，但其行为人要素还是被包含在违法性要件之中，三阶层的基本格局并没有被打破，对于行为人也没有在整个犯罪构成上与行为平起平坐。在这个意义上，还是应当把威尔泽尔的目的论的犯罪论体系归入一元的犯罪论体系。但也不否认，威尔泽尔兼采二元论。[5]笔者认为，这一评价是公允的。

张文教授倡导的人格刑法学，并非绝对的行为人刑法，而是行为刑法与行为人刑法互相融合的一种人格刑法学，张文教授指出：

我们所倡导的人格刑法学，是指顺应刑法发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既作了结合，又作了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅是为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行的以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。[6]

根据以上关于人格刑法学的定义，人格刑法学与行为刑法和行为人刑法的根本区分在于：在定罪阶段，是否把犯罪人格作为一个独立的定罪根据。定罪问题是通过犯罪论体系解决的，因而在犯罪论体系中如何纳入犯罪人格这一要素，就成为人格刑法学的标志。张文教授曾经提出在其人格刑法学基础之上的二元论的犯罪论体系。这一体系的特点是将犯罪构成改为犯罪人构成，因而把犯罪要素称为犯罪人成立要素。这一要素分为两个方面：第一方面是事实判断要素，主要是指法定的刑事违法行为类型，包括行为、结果、行为主体身份、故意、过失等内容。第二方面是价值判断要素，主要是指法定的刑事责任承担条件，包括排除合法辩护事由、认定犯罪人格（见下图四）。[7]

图（略）

由此可见，张文教授将上述情形称为犯罪人成立要素，而不是犯罪成立要素，在此处体现了在犯罪与犯罪人这两个要素当中，侧重于犯罪人的价值取向。在事实判断要素与价值判断要素这两个方面，刑事责任当然是一个价值评价问题，但在事实判断要素中的刑事违法本身也包含价值评价。就此而言，事实与价值的区分并不是彻底的。当然，在上述体系中，将犯罪人格作为一个独立要素在犯罪人成立要素中加以确立，这是其人格刑法学的重要体现。而在这一点上，与米特迈尔的二元的犯罪论体系是较为接近的，后者也把行为者人格当作独立的犯罪要素。因此，张文教授关于犯罪论体系的构想属于二元论的犯罪论体系，这是没有问题的。

如前所述，自从目的论的犯罪论体系以后，德日刑法学开始从行为刑法向行为人刑法转变，但基本格局是在行为刑法的体系中容纳行为人刑法的内容，体现了以行为刑法为主、以行为人刑法为辅的原则。在人格刑法学上也是如此。例如日本大塚仁教授是人格刑法学的积极倡导者，但他对于二元的犯罪论体系也是持否定态度的。大塚仁教授在评论二元的犯罪论体系时指出：

像上述那样理解作为犯罪概念基底的行为及行为人的意义时，想把两者作为犯罪构成要素同等考虑的二元犯罪论，也是不能支持的。应该认为，行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题。在上述的诸见解中，坎托罗维奇和拉德布鲁赫所意图的行为人性，主要与责任一面相关，米特迈尔提出的行为人意味着违法性和归责的前提。因此，在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。[8]

大塚仁教授的人格刑法学思想主要是透过三阶层的犯罪论体系实现的：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。对于大塚仁教授的这一人格刑法学在犯罪论体系中的体现方式，张文教授提出了批评，认为这是一种准人格刑法学或者“半截子”人格刑法学，指出：

根据大塚仁人格刑法学的思想，定罪仍然实行的是单一的行为中心论，人格在这里的作用不过是被用来说明作为犯罪构成的行为，符合犯罪构成的行为是体现了行为人人格的行为。也就是说，它仍然只是如同新派一样，揭示了行为背后所隐藏的东西——人格，并没有让这种隐藏的东西从行为这一遮羞物后面浮现出来，发挥其在定罪方面的作用。在刑罚理论部分人格刑法学确实发挥了实效，即人格本身对量刑确实具有实质性的影响，而非仅仅是当作处罚对象的行为的说明。但是，这种实效实际上也只是新派行为人刑法观贯彻结果的继续罢了。既然称为人格刑法学，而刑法学是包括定罪和量刑两大部分的，只有在定罪和量刑两部分都贯彻行为与人格并重的思想，才能称得上是人格刑法学。[9]

对于大塚仁教授在刑罚论部分体现的人格刑法学思想，张文教授并没有否定。关键是在犯罪论中，张文教授认为大塚仁并没有体现人格刑法学思想，即没有把人格与行为并列作为定罪的独立要件，而只是把人格隐藏在行为背后作为行为的一个要素。因此，大塚仁教授的人格刑法学是“半截子”的；犯罪论无人格刑法学，刑罚论才有人格刑法学。正是在这一点上，张文教授的人格刑法学与大塚仁教授的人格刑法明显地区分开来了。在某种意义上可以说，大塚仁教授的人格刑法学是一种较为保守、也是较为含蓄的人格刑法学，而张文教授的人格刑法学则是一种较为激进的、也是较为张扬的人格刑法学。

那么，大塚仁教授的犯罪论果真是一个无人格刑法学的犯罪论吗？笔者并不这么认为。应该说，大塚仁教授在犯罪论体系中以人格行为论、人的违法论、人格责任论等为主要内容构筑了，人格的犯罪理论。大塚仁教授在论及人格的犯罪理论时指出：

在尊重自由主义契机的刑法学中，不能脱离现实表现出的犯罪行为论及犯罪人的危险性．而且，行为人只有作为现实的犯罪行为的主体才看出其意义。这样，应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。站在这种基本观点上的犯罪理论，可以称为人格的犯罪理论。[10]

因此，笔者认为大塚仁教授的人格刑法学与张文教授的人格刑法学之间的区别，并不在于在犯罪论中是否要考虑人格这一要素，而是如何体现人格这一要素。大塚仁教授认为，通过人格行为论、人的违法论和人格责任论，已经能够在犯罪论中体现人格刑法学思想。而张文教授则认为，只有把人格作为定罪的一个独立要件，才能真正体现人格刑法学思想。

这里涉及犯罪行为与犯罪人格之间的关系问题。犯罪行为是指构成要件该当且违法的行为，对此是没有异议的。而犯罪人格也称犯罪个性，是一种严重的反社会人格。可以认为，犯罪人格是在生物的与社会因素制约下的一种趋向于犯罪的稳定心理结构，它对犯罪行为具有源发性。[11]由此可见，犯罪人格与犯罪行为之间具备有十分密切的联系。现在问题是：犯罪行为与犯罪人格是否具有逻辑上的表里关系，即只要有犯罪行为必然存在犯罪人格，反之亦然。换言之，是否存在没有犯罪行为但有犯罪人格，或者没有犯罪人格但有犯罪行为之情形？笔者的回答是肯定的，像过失犯罪等犯罪类型，都并未存在犯罪人格。犯罪人格大多存在于暴力犯罪与性犯罪等自然犯中。因此，犯罪行为与犯罪人格具有可分离性：任何犯罪都必然存在犯罪行为，但并非任何犯罪都存在犯罪人格。

由此可见，对于犯罪成立来说，犯罪行为与犯罪人格的作用并非是等量齐观的。犯罪论体系如果是犯罪构成体系而不是犯罪人构成体系，那么，在犯罪论体系中只能采一元的犯罪论体系，即以行为刑法为主，以行为人刑法为辅。但如果犯罪构成是犯罪人构成而非犯罪构成，那么一元的犯罪论体系是难以采纳的，非但如此，而且二元的犯罪论体系也难以接受，而应当在犯罪论体系之外，另外建构犯罪人体系。张文教授在论及犯罪危险性人格的主体归属性时，指出：

行为人在犯罪危险性人格支配下实施了犯罪行为，即为犯罪人，其人格可称为犯罪人格。据此，判断一个人是否犯罪人，除了根据他是否实施了刑法规定的行为、是否触犯了刑事法律之外，还应看他是否具有犯罪危险性人格。笔者以为，不具备犯罪危险性人格者，即使其行为符合刑法规定的构成要件，也不应将其定罪，并称之为犯罪人。只有违反了刑法规范并具备了犯罪危险性人格的人。才是犯罪人。[12]

以上这一论断是张文教授人格刑法学的精华之所在。根据以上逻辑，我们可以排列出以下两种情形：

第一种情形，行为符合构成要件——没有犯罪人格，不能定罪；

第二种情形，行为符合构成要件——具有犯罪人格，应当定罪。

在以上两种情形中，第二种情形争议不大，关键是第一种情形，行为完全符合构成要件，仅仅因为没有犯罪人格而不予定罪。在这种情况下，相对于一元的犯罪论体系，处罚范围必将缩小，这就是张文教授所倡导的非犯罪人化：

目前按照刑事法律被规定为犯罪的人，根据新犯罪人说，对其中没有犯罪危险性人格而落入刑法视野者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。对其处罚实行非刑罚化，处以行政处罚。[13]

犯罪行为与犯罪人，本来是一种作品与作者的关系，犯罪行为是犯罪人的作品，犯罪人是犯罪行为的作者。因此，是犯罪行为决定犯罪人，只要实施了犯罪行为就是犯罪人。但张文教授的人格刑法学则在一定程度上颠覆了犯罪行为与犯罪人之间的关系，如果没有犯罪人格，则即使实施了犯罪行为也不是犯罪人。在这种情况下，犯罪构成就转变为犯罪人构成。而犯罪人构成是在犯罪构成的基础上再加上犯罪人格的要件。

张文教授的这一人格刑法学思想，在自身逻辑上是能够成立的。问题只是在于人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性，这是值得关注的。

我国刑法中的犯罪概念本身就是较为狭窄的，因而扩大犯罪圈就成为我国刑法学界的主流呼声。根据张文教授的犯罪人构成体系，虽然犯罪范围没有重大变动，但那些实施了我国刑法分则所规定的犯罪行为，却因为不存在犯罪人格，而被排除在犯罪的范围以外。对此，在刑事政策上是否具有接受性，这是一个十分现实的问题。这里所谓刑事政策上的可接受性，是指刑事政策能否容忍这种情况，这一点又取决于：非犯罪人化是否会削弱刑法的惩治力度？在目前我国社会治安不好，犯罪率较高的情况下，实行这种非犯罪人化存在着较大的政治风险，接受起来是有相当难度的。张文教授指出：

二元论的结果是使刑法的打击面变窄了，只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野，这是符合刑法谦抑性要求的。[14]

对于刑法谦抑性，笔者当然是赞同的。但对于那些非犯罪人化以后的犯罪行为并非根本不受处罚，而是作为行政违法行为受到行政处罚。这一点，恰恰是笔者所担忧的。非犯罪化一样存在形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪化之分。形式上的非犯罪化，是指某一行为只是不作为犯罪处罚，但作为行政违法行为处罚。而实质上的非犯罪化是指不仅不作为犯罪处罚，而且不作为行政违法行为处罚。实质上的非犯罪化涉及国家权力与公民自由之间的结构性调整：实质上的非犯罪化，表明国家权力对公民个人行为的干预范围缩小，公民自由也随之扩张。但在形式上的非犯罪化的情况下，公民自由没有缩小，而只是国家权力中的司法权与行政权的结构性调整：随着形式上的非犯罪化，司法权缩小而行政权扩张。就司法权的行使与行政权的行使相比较而言，前者更有利于公民后者却不利于公民。因为，通过司法程序的刑罚处罚，由于存在公检法三机关的制约以及获得律师辩护，因而被告人的诉讼权利依法受到保障。但治安性与行政性的处罚却是行政机关，尤其是公安机关在没有其他机关制约也没有赋予被处罚者以各种程序性权利的情况下独自决定适用的，因而虽有效率却有悖法治的基本要求。[15]

非犯罪人化也是如此，同样存在着形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪人化，只有非犯罪人化以后不受任何处罚，才是实质上的非犯罪人化。而非犯罪人化以后，又受到行政处罚，仍然不是真正意义上的非犯罪人化，而是形式上的非犯罪人化。对于这个问题，需要引起我们的警觉。

以犯罪人格作为犯罪人成立的要件，最大的问题还在于司法上的可操作性。行为刑法之所以被人接受，与对于行为认定的标准明确可行，是具有密切关系的。因为行为是客观的，可以把握的，因而具有明确性，可以作为罪刑法定主义的基础。即使是刑事实证学派的代表人物之一的李斯特，也竭力主张行为人刑法，提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名命题。但在犯罪论体系上，他创立了以因果行为论为基础的一元的犯罪论体系，主张在犯罪论体系中贯彻自然主义与实证主义。对此，我国台湾地区学者林东茂教授作了以下生动描述：

李斯特是古典体系的创建者之一，他甚至企图在刑事立法上贯彻实证主义的精神。他在1913年为《德国刑法典》修正案所提的建议，就企图以自然科学的语言，精确地描述犯罪类型。举例说，他建议侮辱罪应该这样规定：“一连串的喉结抖动，血脉贲张，引致他人之不愉快情绪，为侮辱罪，处一年以下自由刑。”被侮辱者是否气得跳脚大家有目共睹，一切眼见为凭，不要作价值判断。以这种生物学的语言描述侮辱，多么精确，多么客观。[16]

这就是操作上的可行性向原理的正确性的妥协。相对于客观行为，犯罪人格是更为隐蔽，也是更难测量的。对于这一点，人格刑法学的主张者都是承认的。例如，大塚仁教授把犯罪征表主义看作是行为人刑法向行为刑法的妥协性理论，因为在现代科学的水平上，只有以表现于外部的行为为中介才能认识犯人内部的危险性。大塚仁教授认识到将主观主义、行为人主义彻底化，犯罪概念就会变得暖昧，具有侵害行为人自由之虞。这种缺点，通过采用征表主义也不能除去。[17]对于犯罪人格的这种模糊性，刘艳红教授指出：

作为一个新的定罪条件，犯罪危险性人格是一个抽象的概念，并非一目了然，而是需要经过专业的判断的，由于犯罪危险性人格的鉴定在司法实践中并不存在，人格的鉴定并不规范，一些心理学上的研究也还不十分成熟，因而这种定罪条件本身也要进一步的研究和完善。对犯罪危险性人格的鉴定也成了人格的犯罪论体系中最薄弱的一环。[18]

如果犯罪人格的测量这一问题不解决，将犯罪人格作为定罪要件，就在很大程度上缺乏可操作性。至于犯罪人格是作为人罪要件还是出罪要件，[19]笔者认为取决于行为构成与行为人构成之间的位阶关系。只要把犯罪人格的认定放在行为具有构成要件该当性以后的一个环节，则无论把犯罪人格称为定罪要件还是出罪要件，它在客观上都只有出罪功能。除定罪以外，量刑当中如何考虑犯罪人格也存在一个可操作性问题。行为刑法是完全以行为的法益侵害程度作为量刑的基础，这是一种报应刑主义。而行为人刑法则完全以人身危险性作为量刑的基础，这是一种目的刑主义。目前德、日刑法学的通说是采并合主义，即以报应确定刑罚的上限，以目的调节具体刑罚。张文教授虽然反对并合主义，[20]提倡教育刑，但在人格刑法下的量刑基础及其方法上，主张对犯罪人的裁量，不仅要考虑客观行为，而且要考虑犯罪人的人格状况。从这一观点来看，似与并合主义并无根本区别。问题在于：犯罪人格在量刑中占据什么地位？是以行为为主还是更多地考量犯罪人格的因素，这对于量刑都具有重大影响。

综上所述，人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学。生在当下的笔者，虽然向往未来，但更立足于现实。因此，笔者还是站在一元的犯罪论体系的立场上，向二元的犯罪论体系表示致敬。

 

 

【注释】

[1]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第6页。

[2]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版。第22页。

[3]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第24页。

[4]参见李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第116页。

[5]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第17页。

[6]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第67页。

[7]参见张文：《是以行为为中心，还是以犯罪人为中心？——关于犯罪论体系根基的思考》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。

[8]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第123页。

[9]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第63页。

[10]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。

[11]参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民出版社2006年版，第307页。

[12]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第106页。

[13]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第236页。

[14]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第208页。

[15]参见陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，载《法学研究》2008年第3期。

[16]参见林东茂：《道冲不盈——兼读法律本质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版。

[17]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第6l页。

[18]参见刘艳红、许强：《人格的犯罪论体系之建构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。

立法体系论文范文第8篇

一、立法学体系三要素：原理、制度和技术

一门学科以及这门学科的体系构成，往往要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。立法学以及它的体系构成也受这一规律支配。这是我们应当注意的。但是，另一方面，学科发展包括它的体系构成作为文化现象，其兴起和演变除却与当时物质生活有深刻关联外，还与当时整个文化环境有直接联系。中国立法学是在整个法学完成了同其他学科分离的过程而形成完全独立的专门学科达一个世纪后，又是在立法学在别国形成几近一个世纪后才出现的。法学领域中其他分支学科以及别国立法学发展的种种经验积累，正是我们建设中国立法学的主要的文化环境。这种文化环境使我们在中国立法学兴起之初就完全有可能探讨它的体系构成问题。这一点我们也应当注意。正因为后一点存在，我们才说一门学科及其体系构成“往往”而不是“一概”要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。

立法学作为法学领域中一个分支学科，首先起于西方而不是中国。到目前为止，西方人的立法学著述已是非常丰富。虽然就单个的西方立法学著述看，内容颇为芜杂，鲜有体系完整的，即使是关于立法总论的研究成果也如此。然而就西方立法学著述所涉及的整个领域看，却可以较清晰地看出它们主要研究关于立法总论、立法原理、立法主体、立法过程和立法技术诸方面的问题。研究西方立法学的情况，我有两点收获：第一，发现西方人迄今并未解决好这个学科的体系问题；第二，西方人关于立法问题的大量的研究成果已为我们解决这个学科的体系问题准备了素材或曰文化环境。前一点使我看到在构建立法学体系这个问题上，中国学者还可以有所作为；后一点使我看到中国学者构建立法学体系已有可能性。

于是，我在《立法学》一书中尝试着构建了一个包括立法原理、立法制度、立法技术三要素的立法学体系。这里的“立法原理”涵盖了西方立法学著述中立法总论、立法原理两方面内容；这里的“立法制度”则涵盖了西方立法学著述中的立法主体、立法过程诸方面的内容。立法学体系由立法原理、立法制度、立法技术三要素构成，既弥补了西方学者在这个学科的体系建设上的不足，又汲取、借鉴了他们研究这个学科的合理之处。这是一方面。另一方面，立法学体系由这三要素构成，也是由这个学科自身的性质和特点所规定的，有利于促进法学理论与实践的结合，有利于促进法学体系和法学研究方法论变革。多年来法学研究中存在两种倾向：要么是脱离实际创造遥远虚玄不切实用的经院法学，要么是生产专门注释现行法律、法规的注释法学。法学体系中缺少理论与应用紧相结合的学科。立法学的出现则是改变这种症状的一剂良药。立法学的成果有直接应用价值，它对理论法学来说是应用法学；立法学成果能指引立法走向科学，它对应用法学来说又是理论法学。这样一种学科，其体系由理论、制度、技术三要素构成，是自然而贴切的选择。由这三要素构成的学科体系的出现，将引发整个法学体系呈现新格局，对法学研究方法论的革新产生积极效应，促使法学理论工作者与立法实践结合。或许是由于自觉地意识到上述两方面，或许是直观地感觉到这个体系可以包容各种主要立法问题和立法研究课题，在拙作《立法学》之后发表的国内一些立法学著述，以这样那样的形式采纳或接受了这个体系。

这里有几点需要说明：

第一，我主张立法学体系由立法原理、制度、技术三要素构成，是指整个立法学应以这三要素为基本内容，它主要表现为关于立法总论性著述一般应包括这三要素，而不是说所有立法学著述都要包括这三要素。各种立法学著述都可以有自己的完整体系，但这个体系中未必都要包括这三要素。

第二，我以为立法总论性著作一般应当包括这三要素，不是说只有立法总论性著述可以而其他立法学著述不能或一概不宜包括这三要素。立法原理专著、立法制度专著、立法技术专著，都可以甚或需要论及另两个要素。只是立法总论性著述，其体系应由这三要素构成；而分别专论立法原理、制度、技术的著述，其体系中除主要包括所论专题外，也可以包括另两个要素。一本名为立法原理的专著，平分秋色地把立法制度、技术两方面内容同立法原理方面的内容都当作自己的研究主题，它就文不切题；但它为着深入研究立法原理，也适当研究与立法原理关联颇紧的制度和技术问题，则完全可以，对规模大的立法原理专著来说还有必要。一本名为立法制度或立法技术的著作亦如此。

第三，我提出整个立法学体系应由立法原理、制度、技术三要素构成，并不是说立法学体系只能以单一的模式出现。立法原理、制度、技术这三要素构成立法学体系，可以有多种表现形式。立法学体系至少可以有三种表现形式：带有立法哲学特色的、从横的角度研究问题的偏重理论的立法学体系；把立法作为一个运作过程、系统工程看待的、从纵向角度研究问题的偏重应用的立法学体系；理论与应用无所偏向的纵横结合的立法学体系。只是三种体系中都要包括立法原理、制度、技术三要素。

最后，还要特别指出，立法学体系是立法学内容的宏观框架，框架中三要素各自应有哪些内容，既未必需要设定一个整齐划一的模式，也不是不需要有大致的确定性。如果各种总论性的立法学著述，都遵循一个既定的整齐划一的模式，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有生生不已的活力。反之，如果各种总论性立法学著述，都忽视立法学研究对象内在规定了的体系上的大致的确定性，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有科学性可言。而要把握这大致的确定性，不能不研究这个体系中的三要素的本身的问题。

二、关于立法原理

立法原理这一范畴，我国学术界迄今无专门研究。我以为，一定的立法原理是一定的立法和立法学的直接的理论基础。它是关于立法的带有普遍性和基本规律性的事物的理论表现，是立法学体系的重要组成部分。立法原理既是一定的立法实践的理论基础，又是这种实践的指南。立法研究如若不产生立法原理，整个的研究成果就成了资料堆积或组合，立法学就成了立法资料学或立法实际状况描摹学。

有一种说法认为，西方国家比较重视立法技术的研究，东方国家包括我国比较重视立法理论的研究。这是不准确的。事实是，西方学者固然重视立法技术研究，但他们同时也重视立法理论研究，并且他们的立法技术研究本身也包含大量立法理论成果。西方学者中不乏每每指责中国的法学著述缺乏理论者，他们把中国的法学著述包括立法学著述视为法律注释或法学资料集纂，而认为他们的著述才包含大量理论。这种看法虽不尽妥当，但足以表明：西方国家不重视而只有我们才重视立法理论研究的说法，是不明了西方实际情况的表现。

立法原理的表现形式至少有：（1）专门的立法原理或立法学原理著述。（2）总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理。（3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理。（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理。（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理。（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理。

这就产生一个问题：立法原理与立法制度、立法技术的界限何在？它们之间是什么关系？这个问题实质上首先涉及的是立法原理的构成问题。立法原理是由两大块构成的：一为关于整

个立法的总的、基本的原理；二为立法各有关方面的原理，如立法制度原理、立法技术原理。其中第二块又有若干层次的区分，如立法制度原理又可以有关于立法制度的总的原理和各种具体立法制度原理之分。

立法原理包含的内容是多方面的。第一，关于整个立法的总的、基本的原理。主要包含如下具体内容：（1）立法起源；（2）立法发展规律；（3）立法本质；（4）立法功能和作用；（5）立法意图、目的和任务；（6）立法种类和形式；（7）立法调整范围；（8）立法条件；（9）立法根据；（10）立法要求；（11）立法经验；（12）立法政策；（13）立法效果；（14）立法评价；（15）立法与国情；（16）立法与物质文明；（17）立法与精神文明；（18）立法与经济；（19）立法与政治；（20）立法与国家；（21）立法与道德；（22）立法指导思想；（23）立法基本原则；（24）各种重要的立法观；（25）各种重要的立法思想和学说。第二，关于立法制度的原理。主要包括以下方面的原理；（26）立法制度一般原理；（27）立法体制；（28）立法主体；（29）立法机关；（30）立法者；（31）立法权；（32）议会立法；（33）政府立法；（34）国家立法；（35）中央立法；（36）地方立法；（37）自主立法；（38）执行立法；（39）授权或委任立法；（40）立法运作；（41）立法过程；（42）立法预测；（43）立法规划；（44）立法决策；（45）法案；（46）立法起草；（47）立法程序；（48）法的系统化；（49）立法解释；（50）立法完善；（51）立法监督。第三，关于立法技术的原理。主要有以下方面的原理：（52）立法技术一般原理；（53）立法方略；（54）立法模式；（55）立法协调；（56）立法效率；（57）法的结构；（58）总则；（59）分则；（60）法的名称；（61）法的规范；（62）法的原则；（63）法的精神；（64）法中概念和定义；（65）法的但书；（66）法的效力；（67）法的章节条款项目等要件安排；（68）法的标题、序言、括号、附录等要件安排；（69）立法语言；（70）立法文体；（71）立法表述。

明确立法原理所包含的主要内容，便可以从一个基本方面获知立法原理与立法制度、立法技术的界限和关系：第一，作为两大块原理所构成的完整的立法原理，它与立法制度、立法技术有着可以明辨的界限，亦有重合交叉的关系。第二，作为整个立法的总的、基本的原理，它是立法制度、立法技术的理论基础。第三，作为立法各有关方面的原理，它既是这些各有关方面如立法制度、立法技术的概念、学说的组成部分，又是它们的直接理论基础。第四，各种立法原理（总的、基本的原理和各有关方面的原理），与立法制度、立法技术相比，前者以观念形态出现，后者以实体形式存在；前者是后者的观念化表现形式和精神品格所在，后者是前者的实体化表现形式和客观载体所在。

研究立法原理这一范畴，需要防止将它与立法学原理和立法理论相混淆。这三者有很大的重合交叉的关系。立法理论是所有立法问题、立法现象的观念表现形式的总称，其范围大于立法原理，立法原理是立法理论的主要的、基础的部分；立法学原理是从学说的角度所阐述的立法原理，立法原理则是立法学原理的首要的、基础的环节。

三、关于立法制度

立法制度作为一个范畴，比之立法原理，在中国使用频率高得多，但中国法学界迄今同样未曾研究。现有专论立法制度的著述，涉及的范围相当宽，其中不少问题显然超出立法制度这一范畴所能包容的范围。

我以为，立法制度作为一个范畴，它是立法活动所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。首先，立法制度是人们所必须遵循的一种准则；立法原理、立法技术却未必是人们所必须遵循的。对立法原理、立法技术，人们需要或可以作出选择才去遵循；对立法制度却不能选择一部分遵循、另一部分不遵循。其次，立法制度是特定的主体亦即立法主体创制、认可、变动的；立法原理、立法技术则可以为立法主体也可以为非立法主体如学者所创制、认可、变动，后者往往还是更主要的。其三，立法制度是实体性准则；立法原理是观念性准则，立法技术则部分是实体性准则、部分不是实体性准则。

立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律和法规，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用。好的立法制度离不开好的立法原理作指导，但如若不努力建设好的立法制度，再好的立法理论也难以实现其应有的价值。同样，好的立法制度要产生好的法律和法规，需要好的立法技术相配合，但再好的立法技术也只有在好的立法制度之下才能充分表现其功用。

现代立法制度主要由立法主体、立法权限、立法运作、立法监督、立法与有关方面关系这五方面制度构成。这些制度中的主要制度构成立法体制。具体说，现代立法制度的内容或范围是：第一，关于立法体制的制度。包括以下几个方面：（1）单一立法体制；（2）复合立法体制；（3）制衡立法体制；（4）一级立法体制；（5）两级立法体制；（6）综合立法体制；（7）特殊立法体制。第二，关于立法主体的制度。主要包括下列诸方面的制度：（8）立法机关；（9）立法者；（10）立法参与者；（11）议会；（12）议员；（13）议会委员会；（14）立法工作机构；（15）立法起草者。第三，关于立法权的制度。主要包括这几方面的制度；（16）立法权限划分；（17）议会立法权限；（18）政府立法权限；（19）国家（中央）立法权限；（20）地方立法权限；（21）自主立法权；（22）授权（委托）立法权；（23）独立立法权；（24）受制立法权；（25）创制权；（26）草拟权；（27）立法提案权；（28）法案审议权；（29）立法否决权；（30）立法批准权；（31）复决权；（32）法的公布权。第四，关于立法运作的制度。主要包括这些制度：（33）总体立法过程；（34）立法准备；（35）立法预测；（36）立法规划；（37）立法项目；（38）立法建议；（39）立法创议；（40）立法动议；（41）立法决策；（42）议案；（43）法案；（44）法的草案；（45）立法起草；（46）法案起草；（47）起草机关和起草班子；（48）起草资格；（49）委托起草；（50）议事规则；（51）立法程序；（52）法案提出；（53）法案注册；（54）议事录登记；（55）法案列入议程；（56）法案审议程序；（57）委员会审议；（58）大会审议；（59）大会报告；（60）法案表决；（61）法案通过；（62）公民公决（复决）；（63）法的公布；（64）法的修改、补充和废止；（65）法的整理；（66）法的编纂；（67）法的汇编；（68）立法解释；（69）解释法；（70）立法信息反馈；（71）立法完善。第五，关于立法监督的制度。主要有这几方面的制度：（72）立法监督的种类和形式；（73）立法监督制约；（74）立法监督程序；（75）立法监督规则；（76）立法监督主体。第六，立法与有关方面关系的制度。主要包括下列制度：（77）立法与政党的关系；（78）立法与行政（政府）的关系；（79）立法与

司法的关系；（80）中央与地方立法的关系；（81）中央立法内部的关系；（82）地方立法内部的关系；（83）一院制国家立法内部的关系；（84）两院制国家立法内部的关系；（85）政府立法内部的关系；（86）行使国家立法权各方面内部的关系。

立法制度有成文和不成文两种形式。成文立法制度是以法的形式确定的立法活动所须遵循的各种准则。不成文立法制度是立法活动实际上所须遵循但未以法的形式确定的各种准则。一国立法制度成文化的程度与该国整个法制和法治的发达程度一般成正比。现代立法制度主要是成文制度，许多国家不仅在宪法和宪法性法律中对立法制度作出规定，还有关于立法制度的专门立法。中国现时期立法制度处于走向完善的过程中，宪法和有关法律关于立法制度的规定尚待进一步具体化、系统化、科学化，规定立法制度的专门法律如《立法法》等也亟待制定。

一国立法制度的性质、特征、地位、内容、形式，主要由该国基本国情的综合作用所决定。立法制度作为上层建筑的组成部分，它要受一定的物质生活条件的决定和制约；作为国家制度的组成部分，它要受国家的本质和形式的决定和制约，要同国家制度的其他组成部分相协调。立法制度也是一定的社会文化的反映和表现，它的发生和发展，它的特点，也要受一定的社会文化的水平、传统和特点所制约和影响。世界上处于同一社会形态的国家之间、处于类似的历史阶段的国家之间，在立法制度上之所以往往有很大差别，主要原因一般都在于这几个方面的国情不同。我们要完善中国立法制度，需要明了中国国情的综合作用对立法制度的内在的规定性，据此来促进中国立法制度建设。

研究和建设立法制度，应十分注重立法制度中的主要内容——立法体制。我以为立法体制应由三要素构成。一是立法权限的体系和制度，包括确立立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成、立法权的范围、立法权的限制、各种立法权之间的关系、立法权在国家权力体系中的地位和作用、立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体制和制度，包括确立立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度，包括确立行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。

四、关于立法技术

立法技术问题在19世纪以来的西方立法研究著述和立法实践中，是个愈益受到重视的主题。在中国，关于立法技术的专门研究不过数十年。1942年，前中央政治学校法律系开设立法技术课程；之后罗志渊的《立法程序与立法技术》一书成为较早以立法技术为主题之一的专著：再以后罗成典发表专著《立法技术论》。此后关于立法技术的著述时有出现。但总的说，中国立法技术研究尚在起步阶段。

如何理解和界说立法技术概念或范畴，是研究立法技术所要解决的基本理论问题之一。如同中国法学界在界说其他许多概念时往往习惯于使用“广义”、“狭义”这类术语一样，对立法技术的理解和界说，也流行着所谓“广义立法技术”、“狭义立法技术”这类说法。作这种理解和界说的根据，主要是前苏联、东欧法学著述中某些关于立法技术概念的界说，台湾学者罗成典、陈顾远关于立法技术的定义，以及人们自己的分析和理解。其实这些根据是颇为值得商榷的。

我以为，所谓立法技术，就是制定和变动规范性法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称。这一界说意味着：

第一，主张从确定的意义上理解立法技术这一概念或范畴。如若动辄从广义、狭义上理解立法技术，就会出现类似从广义、狭义上理解法和立法的概念所不可避免的那些弊病。［（1）］

第二，不赞成为国内学界广为引述的罗马尼亚法学家纳舍茨关于立法技术是一种“活动”的说法，也不同意台湾学者罗成典把立法技术说成是一种“过程”的观点。立法技术不是立法，因而它既不是什么“活动”，也不是什么“过程”。它是人们在立法实践中和立法研究中所产生的一种智力成果，取静态形式。

第三，认为立法技术不仅仅限于营造法的结构这一个方面，在整个立法活动过程的绝大多数环节上都有技术问题，但法的构造技术无疑是立法技术中非常重要的内容。在这个意义上，罗成典的下列说法虽有失当之弊，但其主要意旨是可以成立的：“‘立法技术’一词，西洋议事法学上多以Legislative Drafting或The Legal Drafting（立法起草或法律起草）名之，亦有以The Mecanics of Law Making（法律制定机械学）或Statute Making（法规制定）称之，其命意乃在研究法律（规）条文之起草技术。各国制定法规恒有一定之程序，因此立法技术之研究，难免涉及立法程序之探讨，惟非以立法程序为主旨。立法技术旨在研究法律（规）制定之原则与表达之技巧，由是法律（规）制定之内涵即可分为两个层次：一为立法原则之确定，一为立法技术之运用。立法原则为立法技术之所系，立法技术则是在体制与立国精神之指导下，或根据既定国策与特定政策，或适应时代之法流，斟酌环境之所宜，考虑国情之特性，针对人民之所需，表现特定时期特定社会之价值观念，以确定立法主旨。”［（2）］罗成典这段议论的失当之处在于：把西方立法学著述中的Legislative Drafting、The Legal Drafting、The Mechanics of Law Making，甚至Statute Making，与立法技术完全当作一回事。其实立法技术与这些英文术不完全是一回事。但罗氏不是孤立地从法的起草的意义上理解立法技术，是可取的。

界说立法技术，有必要对立法技术与立法方略加以比较。立法技术的运用者，不限于立法权享有者，没有立法权者也可以是运用立法技术的主体，并且在更多的情况下，具体运用立法技术者，是具体的立法工作者而非立法权享有者。立法方略是制定和变动规范性法文件活动中各种方法和谋略的总称。立法方略的运用者，主要是享有立法权的主体的决策者和具体进行或参与立法活动的机构和人员，也包括没有参与立法活动但希图对立法产生影响者。立法技术和立法方略的适用范围都包括整个立法活动过程，但作为立法活动所遵循的方法和操作技巧的立法技术，比立法方略的适用范围更广些。

立法技术的地位、功能和作用不容忽视。在我看来，不仅一国的立法学或立法研究主要应由立法原理、制度、技术三要素构成，一国的立法事业（尤其是现代立法事业）也应由这三要素构成。在人们习惯于更多地注意立法制度和立法原理这两个要素的情形下，立法技术的地位更应受到重视。然而在中国立法实践中，无论是立法主体、立法决策者、立法工作的具体实行者，迄今所重视的，主要就是一个时期应立哪些法，这些法应解决哪些问题。至于如何运用科学的立法技术手段，使所要立的法成为技术先进的、科学的、完善的法，则考虑甚少，甚至不去考虑。这种状况是应改变的。

立法技术的功能和作用集中表现在：它对于使立法臻于较高的水平，使立法更为科学，使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志，有重大的意义。具体说，我以为：

首先，在立法准备阶段，重视和运用立法技术，有助于正确地认识立法的必要性和可能性，把握好立法时机，适时而正确地作出立法决策或领会立法决策，科学而有成效地做好立法预测、规划和法案准备，正确地把握和运用各有关立法基本原则，协调好各立法项目的关系，协调好所立之法与现行各有关政策、法律、法规的关系，协调好立法与党、行政机关、司法机关的关系以及各相关立法主体的关系，科学地选择法的形式、安排法的结构、组织法的语言，正确而有效地体现立法决策意图和立法目的。

其次，在正式立法阶段亦即将法案提交立法主体审议、表决、争取通过和公布阶段，重视和运用立法技术，有助于有的放矢、高屋建瓴地对法案加以说明，弄清各相关方面对法案的看法和态度，有针对性地开展疏导工作，恰当地坚持原则和适当地作出妥协、让步，化解激烈的争论或矛盾，吸收各方面有益的意见，使法案获得尽可能多的人的理解、支持，争取使法案便于获得通过而成为法律或法规，并为该法日后得以有效实施打下基础。

再次，在立法完善阶段，重视和运用立法技术，有助于及时地发现所立之法的缺点，注意立法信息反馈，适时地对所立之法进行修改、

补充以至废止的工作并为制定有关新法准备条件，科学地进行法的整理、汇编和编纂工作，恰当地对所立之法进行解释使其日臻完善，亦使整个法的体系按照社会和立法规律发展。

立法技术可以有宏观、中观和微观的区分。宏观立法技术即立法的一般方法，包括从实际出发与加强理论指导相结合、原则性与灵活性相结合、稳定性与适时变动相结合、总结与借鉴相结合等方法。中观立法技术即比之宏观立法技术要具体一些的立法技术，诸如如何选择立法时机，如何安排立法的轻重缓急、处理立法过程中各有关方面的关系，如何进行调查研究、作出立法决策，如何推动和促成法案的通过，如何排除立法活动过程中的种种阻力，等等。微观立法技术即立法过程中具体的操作技巧和方法，特别是营造法的结构、表述法的语言的技巧和方法。

立法技术亦可以有纵向和横向的区分。纵向立法技术即把立法看作一个活动过程，在这个过程的各个阶段上，在各个阶段的具体步骤上所遵循的方法和技巧。主要内容包括：（1）立法准备阶段的立法技术，如立法预测、规划技术，立法创议、决策技术，组织法案起草技术等。（2）由法案到法的阶段的立法技术，如提案、审议、表决、公布等方面的技术。（3）立法完善阶段的立法技术，如立法解释技术，法的修改、补充和废止技术，法的整理、汇编和编纂技术，立法信息反馈技术等。横向立法技术即从平面的角度观察立法所遵循的方法和技术。内容主要包括：（1）立法的一般方法，如前述宏观立法技术所包括的立法技术。（2）法的体系构造技术。（3）法的形式设定技术。（4）法的结构营造技术和法的语言表述技术。

这里需要特别指出，无论对立法技术的内涵和外延怎样界定，法的结构营造技术和法的语言表述技术，在上述各类别的立法技术中都占有特别重要的地位，是特别重要的立法技术。

法的结构营造技术和法的语言表述技术，主要就是法案起草技术。我以为，其内容至少包括：

第一，法的总体框架设计技术。主要包括：（1）总则设计；（2）分则设计；（3）附则设计。

第二，法的基本品格设定技术。主要包括：（4）法的原则设定；（5）法的精神设定。

第三，法的名称构造技术。主要包括：（6）宪法、法律名称构造；（7）法规名称构造；（8）一般法名称构造；（9）特别法名称构造。

第四，法的规范构造技术。主要包括：（10）法的规范的一般构造技术；（11）授权性规范构造；（12）命令性规范构造；（13）禁止性规范构造；（14）义务性规范构造；（15）确定性规范构造；（16）委任性规范构造；（17）准用性规范构造；（18）强行性规范构造；（19）任意性规范构造；（20）奖励性规范构造；（21）处罚性规范构造；（22）法则构造；（23）但书构造；（24）政策条款构造；（25）特别条款构造；（26）过渡条款构造。

第五，非规范性内容安排技术。主要包括：（27）立法主体的表现；（28）立法时间的表现；（29）效力等级的表现；（30）时间效力的表现；（31）空间效力的表现；（32）对人的效力的表现。

第六，具体结构技术。主要包括：（33）目录编置；（34）标题设定；（35）序言（前言）写作；（36）卷的设置；（37）编的设置；（38）——（44）章、节、条、款、项、目和段落的设置；（45）——（48）附录、附件、附表和附图的设置。

第七，立法语言技术。主要包括：（49）立法语言的一般使用技术；（50）立法文体运用；（51）立法词汇运用；（52）立法用语运用；（53）立法语态运用；（54）直接陈述；（55）间接陈述；（56）——（58）括号、标点、数字的运用；（59）——（60）数量、质量的表现；（61）——（64）人、物、事、行为的表述；（65）专门术语的定义；（66）有关名词的界定。

第八，有关常用字、词的使用技术。主要包括这样一些字词的运用：（67）“可以”；（68）“有权”；（69）“应当”；（70）“必须”；（71）“如果”；（72）“和”；（73）“或”（“或者”）；（74）“等”；（75）“其他”；（76）——（82）“前述”、“上述”、“下述”、“上列”、“下列”、“以上”、“以内”。（83）“所称；（84）——（85）”特“、”特指“；（86）——（89）”任何“、”所有“、”全部“、”每个“；（90）”视为“；（91）——（93）”少于“、”至少“、”最少“；（94）——（96）”多于“、”至多“、”最多“；（97）——（98）”超过“、”不超过“；（99）”将“；（100）”依照“；（101）”尽管“；（102）”已有“；（103）”当时“；（104）——（107）”早于“、”不早于“、”迟于“、”不迟于“；（108）”立即“；（109）”从属“；（110）”尽快“；（111）”同时“；（112）”者“；（113）”的“；（114）－（115）”机关“、”机构“；（116）－（117）”部门“、”单位“；（118）”组织“；（119）”团体“；（120）”个人“。

「注释

（1）在关于什么才算是法和立法的讨论中，有人认为所有国家机关制定的规范性文件都是法，制定它们都是立法活动；有人认为只有全国人大及其常委会制定的法律才是法，只有制定法律才是立法。前者称为广义说，后者称为狭义说。这种广义说、狭义说除了能给人以表面上似乎能说明和解决问题的印象外，实际上是解决不了问题的。比如，一位法官不能说：“我持广义说，认为乡政府的规范性文件也是法，我也要把它作为办案依据。”另一位法官也不能说：“我持狭义说，只承认全国人大及其常委会制定的法律是法，只有法律才是办案依据，国务院行政法规不属于法的范围，因而一概不能作为我办案的依据。”广、狭两义说一走进实际生活中来马上就碰壁、就失其价值。这种情况告诉我们：在学术研究中运用广、狭两义解释的方法解说某些概念未尝不可，但这种方法不适合用来解说与实体性的制度紧相关联的、需要据以进行操作活动的概念，如法尤其是立法的概念。

立法体系论文范文第9篇

内容提要: 行为刑法与行为人刑法是存在对立的，这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。以北京大学张文教授为代表的人格刑法学是行为刑法与行为人刑法互相融合的人格刑法学，其崛起可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。但是，人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性仍有待未来进一步研究。现今，人格刑法学只是一种美好的构想。

我国在20世纪50年代引入了苏俄刑法学，以社会危害性理论为中心的苏俄刑法学曾经在我国一统天下。20世纪80年代至90年代初期，我国刑法学还是以恢复重建为主，因而苏俄刑法学的本土化获得了较大的进展。从20世纪90年代中期开始，随着经济上的对外开放，在学术研究上也呈现出一种对外开放的态势。在刑法学中，德日的与英美的刑法知识被系统地引入我国，尤其是西方近代史上的各种刑法流派在我国都得到呼应，我国刑法学研究开始向多元化方向发展。其中，以北京大学张文教授为代表的人格刑法学的崛起，可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。

刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立，是近代西方刑法学史上的一条基本线索。这两个学派的互相抗衡、互相融合，在很大程度上推动了近代刑法学的发展。wWW.133229.CoM刑事古典学派以自由主义、罪刑法定主义等为号召，主张建立在客观主义基础之上的以行为为本位的刑法。而刑事实证学派则以团体主义、防卫社会为价值取向，主张建立在主观主义基础之上的以行为人为本位的刑法。在这种情况下，行为刑法还是行为人刑法，成为一个哈姆莱特式的选择，尖锐地摆在每一个刑法学人的面前。当然，刑事古典学派与刑事实证学派都存在一种深刻的片面，因而互相妥协、互相折中就成为一种必然的趋势。在近代刑法学史上，行为刑法逐渐地吸收行为人刑法的思想，这是不可否认的。因此，行为刑法与行为人刑法的折中，仍然有一个以2009年第6期（总第67期）行为刑法为主还是以行为人刑法为主的问题。笔者认为，行为刑法应当是基本的理论框架。行为人刑法只能对行为刑法起到一种补充的作用。在此，笔者谨以犯罪论体系为视角，对人格刑法学进行一些评论。

在犯罪论体系上，行为刑法与行为人刑法也是存在对立的。这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。一元的犯罪论体系，是以“行为”为中心所设立的犯罪论体系，亦即系在行为中认定犯罪的实体，并以“行为”为成立犯罪的必要原理。[1]在德日刑法学中，一元的犯罪论体系始终是犯罪论体系的主流，自李斯特一贝林创立构成要件该当性、违法性与有责性的古典的犯罪论体系以后，历经新古典的犯罪论体系、目的论的犯罪论体系和目的理性的犯罪论体系，尽管在内容上有所发展，但三阶层的理论框架并无根本性的改变。而二元的犯罪论体系则是指将成立犯罪的要件，从“行为”与“行为者”两方面作二元的研究。自“行为”方面言，必须该行为具有构成要件该当性而无行为正当化事由之存在（即无阻却违法事由之存在）；自“行为者”方面言，必须有“责任性”之存在，惟此之所谓“责任性”并非关于“行为”本身之属性，而系关于实施违法行为之“行为者”的人格之属性（特质）。[2]根据我国台湾地区学者洪福增的介绍，二元的犯罪论体系包含以下三位德国教授所主张的类型。

坎托罗维索（kantorowicz）的体系（见下图一）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，犯罪这一要件相当于二元的犯罪论体系的构成要件该当性。当然，由于拉德布鲁赫采目的论的犯罪论体系，其构成要件中包含了客观的构成要件与主观的构成要件。而犯罪人这一要件，与目的论的犯罪论体系建立在规范责任论之上的有责性在内容上是相同的。

米特迈尔（mittermgier）的体系（见下图三）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，适合于构成要件之违法的举动相当于一元的犯罪论体系中的构成要件该当性与违法性，而责任相当于一元的犯罪论体系中的有责性。行为者人格是这一二元的犯罪论体系所特有的，这也是与一元的犯罪论体系的根本区别之所在。因此，上述二元的犯罪论体系是最为纯正的二元的犯罪论体系。

通过以上一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系的比较可以看出，一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系在结构上存在共通之处，即都把构成要件该当性放在第一位。只有在具备了构成要件该当性这一要件以后，才可以对犯罪人进行责任的追究。因此，二元的犯罪论体系虽然强调犯罪人的人格在定罪中的重要性，但由于受到构成要件该当性这一客观要件的限制，二元的犯罪论体系自然不会堕落为主观归责，从而坚守了法治国的价值理念。当然，二元的犯罪论体系都从行为（犯罪）与行为人（犯罪人）这两个方面建构犯罪论体系，把行为人（犯罪人）要件放在与行为（犯罪）要件平起平坐、相提并论的位置上，从而体现其行为与行为人的二元性。但是，行为与行为人的二元区分不能对应于客观与主观的二元区分。因为一元的犯罪论体系虽然分为构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件，但根据古典的犯罪论体系，构成要件该当性与违法性是客观要件，而有责性是主观要件。因此，二元的犯罪论体系如果仅仅把行为人要件界定为主观要件，则与一元的犯罪论体系还是难以在实质上加以区分。在这一点上，米特迈尔的二元的犯罪论体系，明确地将行为者人格作为犯罪成立的一个要件，这才能充分体现二元的犯罪论体系的性质。最后应当指出，随着行为刑法与行为人刑法的互相融合，一元的犯罪论体系并非纯正的行为刑法的犯罪论体系。同样，二元的犯罪论体系也不是纯正的行为人刑法的犯罪论体系。可以说，一元的犯罪论体系从古典的犯罪论体系到目的理性的犯罪论体系的演变过程，就是在三阶层的框架内不断吸纳行为人刑法的内容的过程。而二元的犯罪论体系则是在形式上将行为刑法与行为人刑法共同纳入一元犯罪论体系。因此，现在的一元的犯罪论体系是实质上的二元的犯罪论体系，而二元的犯罪论体系则是形式上的二元的犯罪论体系。申言之，目前已经不存在绝对的一元的犯罪论体系。无论是以行为为本位的一元的犯罪论体系，还是以行为人为本位的一元的犯罪论体系，两者都是兼顾行为与行为人的二元的犯罪论体系。之所以出现上述行为刑法与行为人刑法相互融合的趋势，笔者认为是与从法治国到文化国的价值论演变，以及从存在论到规范论的方法论转变密切相关的。当然，在德日刑法学中，占主导地位的还是一元的犯罪论体系。之所以如此，是由行为与行为人的主次关系所决定的。对此，我国台湾地区学者认为二元的犯罪论体系将行为与行为人并列，存在轻重不分之弊，[3]值得考虑。

这里需要予以特别关注的是威尔泽尔的目的论的犯罪论体系。相对于古典的与新古典的犯罪论体系而言，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系具有从客观向主观转向、从事实向规范转向，同时也具有从行为向行为人转向的特征。尤其是人的违法论的提出，取代了物的违法性，将对行为人的强调从有责性阶层提前到违法性阶层。在违法性这一要件中，威尔泽尔将不法与行为人并列。在目的论的犯罪论体系中，成立犯罪的第二个条件是“行为与行为人”，威尔泽尔特别提到了“作为犯罪学类型的行为人”，其重视“行为人”对于成立犯罪的意义。这种将行为与行为人作为犯罪的构成要素建立体系的立场，学界称之为二元的犯罪论。因此，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系也被归入二元的犯罪论体系。[4]但是，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系，虽然在违法性阶层中，同时强调行为不法与行为人的不法，直接将行为人作为刑事不法的评价对象，但其行为人要素还是被包含在违法性要件之中，三阶层的基本格局并没有被打破，对于行为人也没有在整个犯罪构成上与行为平起平坐。在这个意义上，还是应当把威尔泽尔的目的论的犯罪论体系归入一元的犯罪论体系。但也不否认，威尔泽尔兼采二元论。[5]笔者认为，这一评价是公允的。

张文教授倡导的人格刑法学，并非绝对的行为人刑法，而是行为刑法与行为人刑法互相融合的一种人格刑法学，张文教授指出：

我们所倡导的人格刑法学，是指顺应刑法发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既作了结合，又作了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅是为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行的以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。[6]

根据以上关于人格刑法学的定义，人格刑法学与行为刑法和行为人刑法的根本区分在于：在定罪阶段，是否把犯罪人格作为一个独立的定罪根据。定罪问题是通过犯罪论体系解决的，因而在犯罪论体系中如何纳入犯罪人格这一要素，就成为人格刑法学的标志。张文教授曾经提出在其人格刑法学基础之上的二元论的犯罪论体系。这一体系的特点是将犯罪构成改为犯罪人构成，因而把犯罪要素称为犯罪人成立要素。这一要素分为两个方面：第一方面是事实判断要素，主要是指法定的刑事违法行为类型，包括行为、结果、行为主体身份、故意、过失等内容。第二方面是价值判断要素，主要是指法定的刑事责任承担条件，包括排除合法辩护事由、认定犯罪人格（见下图四）。[7]

图（略）

由此可见，张文教授将上述情形称为犯罪人成立要素，而不是犯罪成立要素，在此处体现了在犯罪与犯罪人这两个要素当中，侧重于犯罪人的价值取向。在事实判断要素与价值判断要素这两个方面，刑事责任当然是一个价值评价问题，但在事实判断要素中的刑事违法本身也包含价值评价。就此而言，事实与价值的区分并不是彻底的。当然，在上述体系中，将犯罪人格作为一个独立要素在犯罪人成立要素中加以确立，这是其人格刑法学的重要体现。而在这一点上，与米特迈尔的二元的犯罪论体系是较为接近的，后者也把行为者人格当作独立的犯罪要素。因此，张文教授关于犯罪论体系的构想属于二元论的犯罪论体系，这是没有问题的。

如前所述，自从目的论的犯罪论体系以后，德日刑法学开始从行为刑法向行为人刑法转变，但基本格局是在行为刑法的体系中容纳行为人刑法的内容，体现了以行为刑法为主、以行为人刑法为辅的原则。在人格刑法学上也是如此。例如日本大塚仁教授是人格刑法学的积极倡导者，但他对于二元的犯罪论体系也是持否定态度的。大塚仁教授在评论二元的犯罪论体系时指出：

像上述那样理解作为犯罪概念基底的行为及行为人的意义时，想把两者作为犯罪构成要素同等考虑的二元犯罪论，也是不能支持的。应该认为，行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题。在上述的诸见解中，坎托罗维奇和拉德布鲁赫所意图的行为人性，主要与责任一面相关，米特迈尔提出的行为人意味着违法性和归责的前提。因此，在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。[8]

大塚仁教授的人格刑法学思想主要是透过三阶层的犯罪论体系实现的：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。对于大塚仁教授的这一人格刑法学在犯罪论体系中的体现方式，张文教授提出了批评，认为这是一种准人格刑法学或者“半截子”人格刑法学，指出：

根据大塚仁人格刑法学的思想，定罪仍然实行的是单一的行为中心论，人格在这里的作用不过是被用来说明作为犯罪构成的行为，符合犯罪构成的行为是体现了行为人人格的行为。也就是说，它仍然只是如同新派一样，揭示了行为背后所隐藏的东西——人格，并没有让这种隐藏的东西从行为这一遮羞物后面浮现出来，发挥其在定罪方面的作用。在刑罚理论部分人格刑法学确实发挥了实效，即人格本身对量刑确实具有实质性的影响，而非仅仅是当作处罚对象的行为的说明。但是，这种实效实际上也只是新派行为人刑法观贯彻结果的继续罢了。既然称为人格刑法学，而刑法学是包括定罪和量刑两大部分的，只有在定罪和量刑两部分都贯彻行为与人格并重的思想，才能称得上是人格刑法学。[9]

对于大塚仁教授在刑罚论部分体现的人格刑法学思想，张文教授并没有否定。关键是在犯罪论中，张文教授认为大塚仁并没有体现人格刑法学思想，即没有把人格与行为并列作为定罪的独立要件，而只是把人格隐藏在行为背后作为行为的一个要素。因此，大塚仁教授的人格刑法学是“半截子”的；犯罪论无人格刑法学，刑罚论才有人格刑法学。正是在这一点上，张文教授的人格刑法学与大塚仁教授的人格刑法明显地区分开来了。在某种意义上可以说，大塚仁教授的人格刑法学是一种较为保守、也是较为含蓄的人格刑法学，而张文教授的人格刑法学则是一种较为激进的、也是较为张扬的人格刑法学。

那么，大塚仁教授的犯罪论果真是一个无人格刑法学的犯罪论吗？笔者并不这么认为。应该说，大塚仁教授在犯罪论体系中以人格行为论、人的违法论、人格责任论等为主要内容构筑了，人格的犯罪理论。大塚仁教授在论及人格的犯罪理论时指出：

在尊重自由主义契机的刑法学中，不能脱离现实表现出的犯罪行为论及犯罪人的危险性．而且，行为人只有作为现实的犯罪行为的主体才看出其意义。这样，应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。站在这种基本观点上的犯罪理论，可以称为人格的犯罪理论。[10]

因此，笔者认为大塚仁教授的人格刑法学与张文教授的人格刑法学之间的区别，并不在于在犯罪论中是否要考虑人格这一要素，而是如何体现人格这一要素。大塚仁教授认为，通过人格行为论、人的违法论和人格责任论，已经能够在犯罪论中体现人格刑法学思想。而张文教授则认为，只有把人格作为定罪的一个独立要件，才能真正体现人格刑法学思想。

这里涉及犯罪行为与犯罪人格之间的关系问题。犯罪行为是指构成要件该当且违法的行为，对此是没有异议的。而犯罪人格也称犯罪个性，是一种严重的反社会人格。可以认为，犯罪人格是在生物的与社会因素制约下的一种趋向于犯罪的稳定心理结构，它对犯罪行为具有源发性。[11]由此可见，犯罪人格与犯罪行为之间具备有十分密切的联系。现在问题是：犯罪行为与犯罪人格是否具有逻辑上的表里关系，即只要有犯罪行为必然存在犯罪人格，反之亦然。换言之，是否存在没有犯罪行为但有犯罪人格，或者没有犯罪人格但有犯罪行为之情形？笔者的回答是肯定的，像过失犯罪等犯罪类型，都并未存在犯罪人格。犯罪人格大多存在于暴力犯罪与性犯罪等自然犯中。因此，犯罪行为与犯罪人格具有可分离性：任何犯罪都必然存在犯罪行为，但并非任何犯罪都存在犯罪人格。

由此可见，对于犯罪成立来说，犯罪行为与犯罪人格的作用并非是等量齐观的。犯罪论体系如果是犯罪构成体系而不是犯罪人构成体系，那么，在犯罪论体系中只能采一元的犯罪论体系，即以行为刑法为主，以行为人刑法为辅。但如果犯罪构成是犯罪人构成而非犯罪构成，那么一元的犯罪论体系是难以采纳的，非但如此，而且二元的犯罪论体系也难以接受，而应当在犯罪论体系之外，另外建构犯罪人体系。张文教授在论及犯罪危险性人格的主体归属性时，指出：

行为人在犯罪危险性人格支配下实施了犯罪行为，即为犯罪人，其人格可称为犯罪人格。据此，判断一个人是否犯罪人，除了根据他是否实施了刑法规定的行为、是否触犯了刑事法律之外，还应看他是否具有犯罪危险性人格。笔者以为，不具备犯罪危险性人格者，即使其行为符合刑法规定的构成要件，也不应将其定罪，并称之为犯罪人。只有违反了刑法规范并具备了犯罪危险性人格的人。才是犯罪人。[12]

以上这一论断是张文教授人格刑法学的精华之所在。根据以上逻辑，我们可以排列出以下两种情形：

第一种情形，行为符合构成要件——没有犯罪人格，不能定罪；

第二种情形，行为符合构成要件——具有犯罪人格，应当定罪。

在以上两种情形中，第二种情形争议不大，关键是第一种情形，行为完全符合构成要件，仅仅因为没有犯罪人格而不予定罪。在这种情况下，相对于一元的犯罪论体系，处罚范围必将缩小，这就是张文教授所倡导的非犯罪人化：

目前按照刑事法律被规定为犯罪的人，根据新犯罪人说，对其中没有犯罪危险性人格而落入刑法视野者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。对其处罚实行非刑罚化，处以行政处罚。[13]

犯罪行为与犯罪人，本来是一种作品与作者的关系，犯罪行为是犯罪人的作品，犯罪人是犯罪行为的作者。因此，是犯罪行为决定犯罪人，只要实施了犯罪行为就是犯罪人。但张文教授的人格刑法学则在一定程度上颠覆了犯罪行为与犯罪人之间的关系，如果没有犯罪人格，则即使实施了犯罪行为也不是犯罪人。在这种情况下，犯罪构成就转变为犯罪人构成。而犯罪人构成是在犯罪构成的基础上再加上犯罪人格的要件。

张文教授的这一人格刑法学思想，在自身逻辑上是能够成立的。问题只是在于人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性，这是值得关注的。

我国刑法中的犯罪概念本身就是较为狭窄的，因而扩大犯罪圈就成为我国刑法学界的主流呼声。根据张文教授的犯罪人构成体系，虽然犯罪范围没有重大变动，但那些实施了我国刑法分则所规定的犯罪行为，却因为不存在犯罪人格，而被排除在犯罪的范围以外。对此，在刑事政策上是否具有接受性，这是一个十分现实的问题。这里所谓刑事政策上的可接受性，是指刑事政策能否容忍这种情况，这一点又取决于：非犯罪人化是否会削弱刑法的惩治力度？在目前我国社会治安不好，犯罪率较高的情况下，实行这种非犯罪人化存在着较大的政治风险，接受起来是有相当难度的。张文教授指出：

二元论的结果是使刑法的打击面变窄了，只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野，这是符合刑法谦抑性要求的。[14]

对于刑法谦抑性，笔者当然是赞同的。但对于那些非犯罪人化以后的犯罪行为并非根本不受处罚，而是作为行政违法行为受到行政处罚。这一点，恰恰是笔者所担忧的。非犯罪化一样存在形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪化之分。形式上的非犯罪化，是指某一行为只是不作为犯罪处罚，但作为行政违法行为处罚。而实质上的非犯罪化是指不仅不作为犯罪处罚，而且不作为行政违法行为处罚。实质上的非犯罪化涉及国家权力与公民自由之间的结构性调整：实质上的非犯罪化，表明国家权力对公民个人行为的干预范围缩小，公民自由也随之扩张。但在形式上的非犯罪化的情况下，公民自由没有缩小，而只是国家权力中的司法权与行政权的结构性调整：随着形式上的非犯罪化，司法权缩小而行政权扩张。就司法权的行使与行政权的行使相比较而言，前者更有利于公民后者却不利于公民。因为，通过司法程序的刑罚处罚，由于存在公检法三机关的制约以及获得律师辩护，因而被告人的诉讼权利依法受到保障。但治安性与行政性的处罚却是行政机关，尤其是公安机关在没有其他机关制约也没有赋予被处罚者以各种程序性权利的情况下独自决定适用的，因而虽有效率却有悖法治的基本要求。[15]

非犯罪人化也是如此，同样存在着形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪人化，只有非犯罪人化以后不受任何处罚，才是实质上的非犯罪人化。而非犯罪人化以后，又受到行政处罚，仍然不是真正意义上的非犯罪人化，而是形式上的非犯罪人化。对于这个问题，需要引起我们的警觉。

以犯罪人格作为犯罪人成立的要件，最大的问题还在于司法上的可操作性。行为刑法之所以被人接受，与对于行为认定的标准明确可行，是具有密切关系的。因为行为是客观的，可以把握的，因而具有明确性，可以作为罪刑法定主义的基础。即使是刑事实证学派的代表人物之一的李斯特，也竭力主张行为人刑法，提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名命题。但在犯罪论体系上，他创立了以因果行为论为基础的一元的犯罪论体系，主张在犯罪论体系中贯彻自然主义与实证主义。对此，我国台湾地区学者林东茂教授作了以下生动描述：

李斯特是古典体系的创建者之一，他甚至企图在刑事立法上贯彻实证主义的精神。他在1913年为《德国刑法典》修正案所提的建议，就企图以自然科学的语言，精确地描述犯罪类型。举例说，他建议侮辱罪应该这样规定：“一连串的喉结抖动，血脉贲张，引致他人之不愉快情绪，为侮辱罪，处一年以下自由刑。”被侮辱者是否气得跳脚大家有目共睹，一切眼见为凭，不要作价值判断。以这种生物学的语言描述侮辱，多么精确，多么客观。[16]

这就是操作上的可行性向原理的正确性的妥协。相对于客观行为，犯罪人格是更为隐蔽，也是更难测量的。对于这一点，人格刑法学的主张者都是承认的。例如，大塚仁教授把犯罪征表主义看作是行为人刑法向行为刑法的妥协性理论，因为在现代科学的水平上，只有以表现于外部的行为为中介才能认识犯人内部的危险性。大塚仁教授认识到将主观主义、行为人主义彻底化，犯罪概念就会变得暖昧，具有侵害行为人自由之虞。这种缺点，通过采用征表主义也不能除去。[17]对于犯罪人格的这种模糊性，刘艳红教授指出：

作为一个新的定罪条件，犯罪危险性人格是一个抽象的概念，并非一目了然，而是需要经过专业的判断的，由于犯罪危险性人格的鉴定在司法实践中并不存在，人格的鉴定并不规范，一些心理学上的研究也还不十分成熟，因而这种定罪条件本身也要进一步的研究和完善。对犯罪危险性人格的鉴定也成了人格的犯罪论体系中最薄弱的一环。[18]

如果犯罪人格的测量这一问题不解决，将犯罪人格作为定罪要件，就在很大程度上缺乏可操作性。至于犯罪人格是作为人罪要件还是出罪要件，[19]笔者认为取决于行为构成与行为人构成之间的位阶关系。只要把犯罪人格的认定放在行为具有构成要件该当性以后的一个环节，则无论把犯罪人格称为定罪要件还是出罪要件，它在客观上都只有出罪功能。除定罪以外，量刑当中如何考虑犯罪人格也存在一个可操作性问题。行为刑法是完全以行为的法益侵害程度作为量刑的基础，这是一种报应刑主义。而行为人刑法则完全以人身危险性作为量刑的基础，这是一种目的刑主义。目前德、日刑法学的通说是采并合主义，即以报应确定刑罚的上限，以目的调节具体刑罚。张文教授虽然反对并合主义，[20]提倡教育刑，但在人格刑法下的量刑基础及其方法上，主张对犯罪人的裁量，不仅要考虑客观行为，而且要考虑犯罪人的人格状况。从这一观点来看，似与并合主义并无根本区别。问题在于：犯罪人格在量刑中占据什么地位？是以行为为主还是更多地考量犯罪人格的因素，这对于量刑都具有重大影响。

综上所述，人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学。生在当下的笔者，虽然向往未来，但更立足于现实。因此，笔者还是站在一元的犯罪论体系的立场上，向二元的犯罪论体系表示致敬。

【注释】

[1]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第6页。

[2]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版。第22页。

[3]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第24页。

[4]参见李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第116页。

[5]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第17页。

[6]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第67页。

[7]参见张文：《是以行为为中心，还是以犯罪人为中心？——关于犯罪论体系根基的思考》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。

[8]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第123页。

[9]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第63页。

[10]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。

[11]参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民出版社2006年版，第307页。

[12]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第106页。

[13]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第236页。

[14]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第208页。

[15]参见陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，载《法学研究》2008年第3期。

[16]参见林东茂：《道冲不盈——兼读法律本质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版。

[17]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第6l页。

[18]参见刘艳红、许强：《人格的犯罪论体系之建构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。

立法体系论文范文第10篇

关键词： 民主政治 社会主义法律体系

在我国立法作为党的主张和人民意志相统一的体现，是对党的路线方针政策的国家意志化和法律化，是对全国人民根本利益的法律表达和法治保障；通过长期立法所形成的中国特色社会主义法律体系。是对中国共产党领导的中国特色社会主义革命、改革和建设成果的制度化确认和法律化保障。中国特色社会主义法律体系形成以后．将对我国立法工作和法律体系建设。提出新的更高的要求。

1997年党的十五大在把依法治国确立为党领导人民治国理政的基本治国方略时。明确提出了立法工作未来发展的战略目标― ― 到2010年形成中国特色社会主义法律体系。此后，2002年党的十六大报告在提出全面建设小康社会的战略任务时。明确提出了到2020年社会主义法制更加完备、依法治国基本方略得到全面落实的法治建设目标。“法制更加完备”。首先要实现更加充分全面、更加科学合理的有法可依，直接体现为中国特色社会主义法律体系的更加完善和完备。2007年党的十七大报告则进一步强调，，要全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家，坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。由此可见，中国特色社会主义法律体系于2010年宣告形成以后．它仍然是社会主义初级阶段的法律体系，尚需要不断完善发展，未来我国立法工作的重点，就是继续加强法律体系建设，不断提高这个法律体系的质量和水平：到2020年全面小康社会建成时，形成更加完善的中国特色社会主义法律体系。

完善中国特色社会主义法律体系

立法是全国人民代表大会的重要职能。

目前，我国生效的法律共231部，其中223部是党的十一届三中全会以后制定的。这说明，改革开放30年是我国社会主义法律制度发展的黄金时期，我们用30年的时间完成了其他国家需要几百年才能完成的立法任务，立法速度之快为世界所罕见，堪称世界立法史上的奇迹。

法律体系的形成是一个国家法律制度成熟的标志。二百多部法律的颁行，表明中国特色社会主义法律体系基本形成，这是我国改革开放30年所取得的重大成就的重要组成部分，是中国特色社会主义伟大成就的重要标志，也是全国人大作为立法机构所取得的重大成果。

这项重大成果的来之不易，不仅在于立法的数量，更在于这些法律的中国特色。中国特色的法律体系是以中国国情为出发点和落脚点的。中国共产党的领导和社会主义初级阶段这两大基本国情，决定了我国的法律体系在内容和作用上都不同于西方，我们不能用西方的法律体系来套中国的法律。外国法律体系中没有的法律，只要我们需要就及时制定；反之，外国法律体系中有的法律，如果不符合我国的国情和需要，我们就不搞。中国的法律体系是由法律、行政法规和地方性法规组成的。有些事项，用法律来规范尚不具备条件，可先依法制定行政法规和地方性法规，待条件成熟后再制定法律，这是中国特色。法律是调整社会关系的重要手段，但并非唯一手段。在中国特色法律体系形成过程中，我们还充分运用伦理道德、习惯规则、行业自律、市场机制来调整社会关系，以便集中立法资源，更好地发挥法律的作用，这也是中国特色。

2. 提高立法质量是全国人民代表大会的自觉追求，而科学立法、民主立法是提高立法质量的内在要求，必须贯穿于立法工作的全过程。对事关人民群众切身利益的重要法律草案，要向社会全文公布，广泛征求意见。对法律草案中专业性强、各方面意见分歧比较大的问题，要通过立法论证会、听证会等形式，深入研究论证。在集思广益的基础上，使制定的法律更加切实可行，充分体现人民群众的共同意愿。

中国特色社会主义法律体系是动态的、开放的、发展的，需要与时俱进，需要适应客观条件的发展变化而不断加以完善。随着经济社会的发展，民生问题日益突出、社会建设日益重要。根据党的十六届六中全会和十七大的精神，全国人大在继续完善经济立法的同时，更加突出了立法为民的理念，着力加强社会领域、民生领域的立法，这意味着中国立法正以关注民生的视角，开始了由经济立法向社会立法、民生立法的重要转型。

当前，我国已进入改革发展的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。这种空前的社会变革，给我国发展进步带来巨大活力，也必然带来这样那样的矛盾和问题。我们要以完善中国特色社会主义法律体系为目标，从我国基本国情出发，坚持以人为本，坚持实事求是，坚持走群众路线，抓紧制定在法律体系中起支架作用的法律，及时修改与经济社会发展不相适应的法律规定，督促有关方面尽快制定和修改与法律相配套的法规，确保到2010年形成中国特色社会主义法律体系，为构建社会主义和谐社会提供有力的法律保障。

二、完善中国特色社会主义法律体系，应当着力抓好以下工作。

1．全面总结我国的立法经验。应当在充分学习和借鉴包括西方立法有益经验在内的世界立法文明的基础上。认真总结新中国成立以来我国立法工作正反两个方面的经验。把我们在中央和地方立法长期实践中形成的好做法提炼出来、好经验总结出来、好理论概括出来，探索并形成中国特色社会主义立法经验、立法模式和立法理论体系。使我们的立法工作和法律体系构建能够更好地体现科学性与民主性的结合。理论性和实践性的结合。中国特色和国际化的结合。我认为，60多年新中国立法的主要经验是以下几条：一是坚持以宪法为依据．以国家的整体利益和人民的根本利益为出发点；二是坚持以经济社会建设为中心，把立法与改革发展的重大决策紧密结合起来：三是坚持中国国情和特色，学习借鉴外国立法经验；四是坚持民主立法、科学立法、高质立法：五是坚持制定法律与修改法律并重，不断完善法律体系；六是坚持中国共产党的领导、人民民主和依法治国的有机统一。

2．进一步加强立法基本理论研究。立法水平的高低、立法质量的好坏、法律体系的完善与否。与立法文化、立法观念、立法理论的状况密切相关。过去我们的立法．大多是采用以经验为主导的“摸着石头过河”、“成熟一条修改补充一条”、“先粗后完善” 的立法方式。这与探索中国特色社会主义建设道路的改革开放实践过程是一致或者相似的。这种立法方式使我们用了30多年时间建成了现行法律体系，其作用巨大。功不可没。但由于立法基础薄弱，缺乏充分的立法理论准备和必要的立法经验支撑，现行法律体系还不完善．与社会主义现代化建设和人民群众对法治的强烈诉求相比．与依法治国和建设社会主义法治国家对有法可依的基本要求相比。还存在相当差距。在新的历史起点上完善我国法律体系。应当进一步加强我国立法基本理论研究。着力展开对立法哲学、立法政治学、立法社会学、立法经济学以及立法价值理论、立法权理论、立法主体理论、立法关系理论、立法体制理论、立法程序理论、立法技术理论、立法行为理论、立法解释理论、比较立法理论等的深入研究。通过系统深入研究立法基本理论。逐步构建中国特色社会主义立法理论体系。从而为我国法律体系的完善和发展提供更加科学、更加理性的思想指导和理论支持。3．进一步完善法律体系的构建理论和划分方法。

我国现行法律体系的构建理论和划分方法。基本上是从苏联承袭过来的。其理论上的全民公有制经济特征和政治上的阶级斗争意识形态主导．一定程度上影响甚至制约了我国建立在社会主义市场经济体制和构建和谐社会基础之上的法律体系的自我完善和全面发展。我们应当以中华法系的传统文化精髓和世界法律文化的有益经验作为完善现行法律体系的文化基础，以一个国家、两种制度、三个法系和四个法域作为研究现行法律体系的整体对象，以创新、开放、科学和包容的思维作为完善现行法律体系的方法原则，以公法、私法、社会法、综合法、国际法等作为划分法律体系的基本范畴。实现中国特色社会主义法律体系从理论到方法、从形式到内容、从借鉴到超越的全面完善和发展。

4．进一步明确法律体系完善的主要标准。应当包括以下内容：一是社会关系标准，即我国经济关系、政治关系、文化关系、社会生活关系、国际关系的各个方面，都应当消除立法空白，做到有法可依。同时要防止立法万能和过度立法，避免立法事无巨细、立法包打天下。二是道德伦理标准。即国家制定的法律。要求公民、法人和社会组织遵守的法律，要求执政党、行政机关、司法机关和武装力量实施的法律。应当是符合人民意志、体现公平正义、符合社会发展规律的良法。同时要防止立法腐败和立法政绩工程．杜绝恶法治国理政。三是立法实效标准，即法律体系中各个门类的法律、各种位阶的法律、各种规范形式的法律。都能在社会生活中发挥应有作用，通过良法善治，实现立法目的。同时要防止立法成为摆设。避免法律形同虚设。四是法律体系自身完备协调的标准，即各类法律从精神到原则、从形式到内容、从规范到条文，做到相互衔接、彼此协调、浑然一体；法律体系中的法典法与单行法、修改法与原定法、解释法与原定法、下位法与上位法、国际法与国内法、新法与IEt法、特别法与一般法、程序法与实体法、地方法与中央法等等。做到上下统一、左右协调、整体和谐。同时应将法律体系中的空白、矛盾、冲突、漏洞、重复和瑕疵等。减少到最低限度。

5．制定科学的立法发展战略和实施规划。一是配合国家到2050年的战略部署，研究设计我国未来40年左右的立法发展战略。制定不断完善中国特色社会主义法律体系的“时间表”和“路线图”。二是结合全面落实依法治国基本方略和建设全面小康社会的阶段性任务。研究制定2010―2O20年的立法规划和年度实施办法．实现立法与经济社会的协调发展。三是高度重视立法规划的民主性、科学性、权威性和严肃性，赋予立法规划必要的法律效力，确保各项立法任务高质量的完成。

立法体系论文范文第11篇

1949年2月中华人民共和国成立前夕， 中共中央即明令彻底废除国民党反动的六法全书。1952年又开展司法改革运动，对剥削阶级的旧法观点和旧法学理论进行了彻底的批判，刑事古典学派的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论的刑法学体系受到彻底清算，苏联刑法学以社会危害性为中心的刑法学体系开始粉墨登场。学步苏联刑法学的第一步便是拜苏联为师，聘请苏联刑法学家到中国政法院系讲学授课，译介苏联刑法和刑法学著作的工作。除翻译了苏联及其他社会主义国家的刑法典外，仅翻译的苏联刑法著述就多达30部。主要有：《苏维埃刑法原理》、《苏维埃刑法总论》、《苏维埃刑法分则》、《苏维埃刑事立法史料汇编》、《苏维埃刑法中的犯罪概念》、《苏维埃刑法对社会主义所有制的保护》、《盗窃国家财产和盗窃公共财产的刑事责任》、《苏维埃刑法中错误的意义》、《审判—检察机关实践中的刑法总则问题》等，还有其他社会主义国家的刑法学著作，如《德意志民主共和国的危害公共安全罪》等。其中，苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书的翻译出版，对中国刑法学产生了巨大影响。该书对犯罪构成的基本理论进行了系统深入的研究，提出了犯罪构成是主客观要件的有机统一；犯罪构成不能脱离犯罪的实质概念；犯罪构成是刑事责任的唯一根据；因果关系和罪过的确定必须以辨证唯物主义哲学为指导等一系列颇有价值的见解。正是通过学习特拉伊宁的著作，中国刑法学才建立了作为刑法学核心和基础的社会主义犯罪构成理论。

1954年以后，中国刑法学在译介、引进苏联刑法学理论和著作的同时，逐渐开始运用马克思主义的立场、观点和方法研究一些刑法学基本理论问题，如把马克思主义的阶级斗争学说运用于犯罪现象研究，揭示犯罪的阶级本质；以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系。1954年10月，国家立法机关正式开始起草《中华人民共和国刑法》，到1957年6月，先后拟出22稿。为配合、 参与《刑法》起草工作，刑法学者相继对刑法的溯及力、犯罪的概念和本质、刑法因果关系、两类不同性质的矛盾、未成年人犯罪、过失犯罪、犯罪动机、刑罚目的、刑罚种类、量刑、自首、刑法分则体系以及某些具体犯罪等问题，进行了比较深入的研讨。李光灿先生还出版了新中国刑法学第一部学术理论专著《论共犯》。为满足教学需要，一些政法院校和刑法学者个人还编写了《中华人民共和国刑法教学大纲》（中国人民大学与北京政法学院合编）、《中华人民共和国刑法总则讲义》（中央政法干校编著）和《中华人民共和国刑法》（张中庸编）等教材。这些教材以苏联刑法学的犯罪构成理论为基础，初步勾画出了中国刑法学总论的大致的轮廓。

从1949年至1957年的近10年间是中国刑法学的转型时期。这个时期的基本特点表现为全面否定旧刑法学说，效仿苏联刑法学，试图构建新中国的刑法学体系。全面否定旧法学为崭新的社会主义刑法学的创立扫清了障碍，但也割断了刑法学的历史联系。通过学习苏联刑法学我们学习了马克思主义刑法理论，但也存在不顾中国实际情况全盘照搬苏联刑法学的教条主义的倾向，从而最终为创建新中国社会主义刑法学的科学体系预设了潜在的障碍。

1957年开始的“反右斗争”使刚刚起步的新中国刑法学遭受严重挫折。“反右斗争”把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想，统统批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”、“为复辟旧法开辟道路”。此后，整个社会“左”倾思潮逐步泛滥，法律虚无主义愈演愈烈，刑法学研究领域“禁区”林立，许多重大理论问题，如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑都无人问津。这一时期公开发表的为数不多的刑法学论文，也多侧重于政治性较强或刑事政策方面的课题，如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用，惩办与宽大的对敌斗争政策等，研究的目的也是为政治斗争服务。1966年“文化大革命”开始后，随着法制的全面破坏，政法院系基本被解散，刑法学研究跌到了深谷，完全处于停顿状态。

四、中国刑法学的恢复和发展

1978年底，中国共产党召开第十一届三中全会以后，鉴于十年动乱的惨痛历史教训，国家确立了加强社会主义民主、健全社会主义法制的基本国策。国家立法机关在原有刑法草案基础上加紧了刑法制定工作。1979年7月1日，新中国第一部刑法典《中华人民共和国刑法》正式颁布，标志着新中国刑事法制建设进入了一个新阶段。以刑法典的颁布和实施为契机，中国刑法学研究从此也进入了一个全面恢复和发展的新时期。

79刑法典颁布后的头几年，中国刑法学界围绕着学习、宣传、普及刑法进行了大量的注释性研究工作， 并初步展开了刑法学理论研究。 1984年中国刑法学界的全国性学术组织-中国法学会刑法学研究会宣告成立，高铭暄教授当选为首任总干事，并连任至今。中国刑法学研究会在联系、协调刑法学界研讨重大的刑法理论和实践问题，推动刑法学研究的发展和深入方面，做了大量的学术组织工作。自1984年至今，中国刑法学研究会每年均召开学术研讨会，根据刑事法制建设和刑法学发展的需要确定研讨议题，会上进行论文交流和研讨争鸣，会后将论文结集出版。1988年国家立法机关酝酿全面修改刑法以后，中国刑法学积极参与刑法修改的理论准备，围绕刑法的修订和完善进行了理论研究，并取得了丰硕的成果。特别是在1996年国家立法机关正式决定修改刑法典后，中国刑法学界许多学者一方面直接参与了刑法典的修订和讨论，另一方面则围绕刑法典的修改和完善问题，发表了一大批学术论文、专著和专题报告。这些著述对从刑法修改时机是否成熟到刑法修改的价值取向；从刑法典的各项原则到具体制度；从刑罚种类的增减、刑罚结构的调整到刑罚裁量和执行制度的完善；从分则体系的设置到各种具体犯罪的增减；从罪状的表述方式到罪名的确立原则等各方面的问题，进行了相当深入、全面的探讨，其中不乏科学性与可操作性皆备的上乘之作，有许多科学、合理的建议被新的刑法典吸收成为刑法规范，有的虽然没有被立法者采纳， 但同样具有重要的学术研究价值和实践指导意义。 1997年3月14 日八届人大五次会议通过全面修订的《中华人民共和国刑法典》后，中国刑法学界则又一次掀起了全面注释刑法的热潮，但也有许多学者对新刑法典进行了冷静的理论思考和反省，提出了值得注意的中肯批评。

总体概括，这一时期中国刑法学研究涉及的领域和范围相当广泛，主要包括：刑法学的体系、罪刑法定与类推制度、刑法解释、罪刑相当与刑罚个别化、犯罪的本质与特征、刑事责任、犯罪构成理论模型、犯罪客体与犯罪对象、刑法因果关系（必然因果关系还是偶然因果关系）、法人犯罪及其刑事责任、罪过形态及其构成、正当防卫的必要限度和防卫过当的罪过形式、故意犯罪的停止形态（重点是犯罪未遂）、共同犯罪、罪数形态、刑罚权及其根据、刑罚目的、刑罚功能、管制刑的存废、死刑的适用、罚金刑制度的完善、重刑化与轻刑化之争、刑罚裁量的原则与方法、自首、数罪并罚、累犯制度、反革命罪的存废、各种具体犯罪特别是经济犯罪和职务犯罪的构成特征、认定及其处罚原则等。这一时期的刑法学研究主要呈现出以下特点：[1]

1.密切联系刑事法制建设的实际进行刑法学研究。1979年以后，我国进入全面改革开放和现代化建设的新时期，以工业化、城市化、市场化、国际化和现代化为特征的社会结构的全面转型使得我国的刑事犯罪也发生了结构性的变化。不仅传统的严重危害社会治安的犯罪总量大幅上升、持续居高不下，重、特大恶性案件不断发生，从而形成了建国后少有的犯罪高峰，而且出现了许多新型的经济犯罪和职务犯罪，从而严重地阻碍了市场经济体制秩序的建立，妨碍了国家机关廉洁、高效的运转。为了遏制这一新的犯罪浪潮和犯罪形态，自1981年起，中央即提出了从重从快严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策。1982年全国人大常委会颁布《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，此后又相继颁布了23部单行刑法，并在有关经济、行政、文化、教育、环境卫生等方面的法律增设了刑事罚则，加重了对许多犯罪的处罚，增设了许多经济犯罪，对刑法的某些条文作了必要的修改和补充。立法的变更呼唤与之相适应的理论。我国刑法学不仅充分论证了从重从快严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，而且还集中精力对经济犯罪和职务犯罪进行了相当深入研究，并在此基础上逐步形成了较为系统的经济刑法理论和职务犯罪理论，如杨敦先等主编《经济犯罪学》、陈兴良主编经济犯罪与经济刑法系列研究丛书，包括《经济犯罪学》、《经济刑法学（总论）》、《经济刑法学（各论）》、《经济犯罪疑案探究》四册，刘白笔等著《经济刑法学》，樊凤林等主编《职务犯罪的法律对策和治理》。

2.刑法学基础理论研究不断深入。20年来，中国刑法学在紧密联系刑事立法和司法实践进行理论研究的同时，对刑法学的许多基础理论问题也进行了相当深入的探讨，发表和出版了一大批具有较高学术水准的学术论文和专著。如高铭暄、王作富主编的《刑法学原理》（三卷本）、《新中国刑法的理论与实践》、马克昌主编的《犯罪通论》和《刑罚通论》、储槐植的《刑事一体化与关系刑法论》、樊凤林主编的《犯罪构成论》、陈兴良的《罪刑法定的当代命运》、《当代中国刑法新理念》、赵秉志的《刑法研究系列》（五卷本）、张明楷的《犯罪论原理》、《刑法的基础观念》、《刑事责任论》、何秉松的《法人犯罪与刑事责任》、苏惠渔等的《量刑与电脑-量刑公正合理应用论》等都是刑法基础理论研究的力作。陈兴良的刑法哲学“三步曲”《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》则把对刑法哲理的深层思考推到了一个崭新的境界。此外，中国刑法学界还将研究的视角触及到形而上的刑事政策层次，相继出版了杨春洗等主编的《刑事政策论》、马克昌主编的《中国刑事政策学》和肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》等刑事政策学著作。特别应当指出的是，这个时期，随着我国刑法学研究生教育培养体系的健全和发展壮大，在老一辈刑法学者的栽培和提携下，作为我国刑法学界的新生代代表的一大批刑法学硕士、博士在刑法学基础理论研究方面显示了雄厚的学术功底，相继发表了包括《共同犯罪论》（陈兴良）、《犯罪主体论》（赵秉志）、《刑法因果关系论》（张文、龚明礼）、《犯罪未遂的理论与实践》（赵秉志）、《正当防卫论》（陈兴良）、《犯罪构成原理》（刘生荣）、《论教唆犯》（吴振兴）、《刑法中的一罪与数罪问题》（顾肖荣）、《刑法中的行为论》（熊选国）、《定罪导论》（王勇）、《刑法的经济分析》（陈正云）、《刑事立法导论》（赵国强）、《犯罪与刑罚新论》（甘雨沛、杨春洗、张文主编）、《刑事责任通论》（张智辉）、《刑事责任论》（冯军）、《刑罚学》（邱兴隆、许章润）、《刑罚适用论》（周振想）、《自由刑比较研究》（李贵方）、《死刑通论》（胡云腾）、《刑罚结构论》（梁根林）等以硕士、博士学位论文为基础的学术专著。此外，还有相当数量的具有一定理论深度的硕士、博士学位论文或以论文形式发表，或藏之深闺，它们的发表和写成同样大大深化了对刑法基础理论问题的研究。

3.尝试重构刑法学理论体系。中国现行的刑法学体系是在50年代学习苏联刑法学的基础上，根据79刑法典的体系，而在80年代初期刑法学界组织编写的教科书中构建的。但是，随着刑法基础理论研究的逐步深入，特别是随着邓小平同志“建设有中国特色的社会主义理论”的基本成型，中国刑法学界已经不满足于既成的刑法学体系，而提出了建立有中国特色的社会主义刑法学体系的要求和构想。1984年中国刑法学研究会成立大会首次进行学术研讨会，即将刑法学体系的重建作为大会的专门议题，一些学者纷纷提出了各自的构建中国特色的社会主义刑法学体系的初步设想。《法学研究》1987年第1 期发表了何秉松教授的《试论建立有中国特色的犯罪构成体系》一文，对建立具有中国特色的犯罪构成理论体系进行了大胆的设想，进一步推动了关于重构刑法学科学体系的研讨。还有许多学者从探讨刑事责任问题入手，提出了不同于通行的“犯罪-刑罚”两极结构的刑法学体系的模型。如敬大力在《刑事责任一般理论研究》硕士论文中认为，刑事责任是具有实存意义的独立实体，“犯罪-刑事责任-刑罚”的逻辑结构，应当成为处理案件的具体步骤和过程，成为刑法学的基本体系。王勇博士在《定罪导论》一书中提出，犯罪是承担刑事责任的基础，刑事责任又是刑罚的前提，因此，刑法学体系的基本定型应当是“刑事责任-刑罚”。张明楷教授在《刑事责任论》一书、张文教授等人在《刑事责任要义》一书中提出，犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是实现刑事责任的基本方式，但不是唯一方式。因此，应当将刑法包括刑法学的体系由现行的“犯罪-刑罚”的体系改为“犯罪-刑事责任”的体系。《中国社会科学》1987年第4期发表的陈兴良、 邱兴隆《罪刑关系论》一文阐述了犯罪与刑罚之间的辩证关系，提出“罪刑关系的基本原理应成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”基本命题。《法学研究》1988年第5期发表的陈兴良、邱兴隆的 《刑法学体系的反思与重构》则进一步提出，应当打破传统的犯罪论与刑罚论的基本格局，超越刑法条文体系，以罪刑关系的基本原理为经线，以罪刑关系的辩证运动为纬线，建立以罪刑关系辩证运动的一般规律为研究对象的刑法学体系。可惜的是，中国刑法学关于重构刑法学体系的理论探讨并没有持久深入地进行下去，重建刑法学理论体系的理论构想并没有化为重构中国刑法学理论体系的实际行动，以至传统的刑法学体系在时下中国刑法学的地位依然坚如磐石。

4.外国刑法学研究不断加强。这一时期，中国刑法学界加强了中外学术交流，派出人员出国访问、考察、学习外国刑法和刑法学，同时聘请国外知名刑法学者到国内讲学、做学术报告，扩大了中国刑法学的视野，使中国刑法学日趋开放性和国际化。这一时期翻译出版了一批重要的西方刑法理论著作，如《刑罚与预防犯罪》、《刑事责任与刑罚》、《日本刑法总则讲义》、《英国刑法导论》、《论犯罪与刑罚》、《惩罚与责任》、《肯尼刑法原理》、《立法立论-刑法典原理》、《犯罪论的基本问题》、《刑法的根基与哲学》、《刑法的基本思想》、《犯罪构成要件理论》、《意大利刑法学原理》、《法国刑法总论精义》等刑法学著作以及《法国刑法典》、《德国刑法典》、《韩国刑法典》、《意大利刑法典》、《日本刑法典》、《美国量刑指南》等刑事法典。在对外国刑事立法、司法实践及理论研究充分了解和把握的基础上，我国刑法学者出版了外国刑法学的拓荒之作，如甘雨沛、何鹏的《外国刑法学（上、下册）》、甘雨沛的《比较刑法学大全》（上、下册）、储槐植的《美国刑法》、周密主编的《美国经济犯罪和经济刑法研究》、朱华荣主编的《各国刑法比较研究》等。另外还有一批介绍评述外国刑法和刑法学的译文和文章，主要涉及西方刑事政策以及刑事立法最新进展，未成年人犯罪、法人犯罪、过失犯罪、共同犯罪、集团犯罪、刑罚目的、死刑、自由刑、罚金刑、累犯、缓刑、假释、保安处分、电脑犯罪、金融犯罪、证券犯罪以及古典刑法学派代表人物贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、实证学派代表人物龙勃罗梭、加罗法洛、菲利、李斯特、新社会防卫论主将安塞尔等人的刑法思想。

5.国际刑法和区际刑法的研究取得了很大进展。国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护人类共同利益的刑事规范的总称，是国内刑法的国际方面与国家法的刑事规范相结合而形成的一个独立的法律部门。近年来，随着我国改革开放的深入，对外交往的增多，涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪逐渐增多，在打击跨国犯罪特别是国际犯罪时进行国际刑事合作成为客观必要。因此，我国学者对国际刑法的概念、适用原则、国际犯罪的构成以及国际刑事司法合作等国际刑法问题进行了初步的研究，并发表和出版了一些有份量的学术研究成果，如黄肇炯的《国际刑法概论》、刘亚平的《国际刑法学》、张智辉的《国际刑法通论》、陆晓光主编的《国际刑法概论》等。随着“一国两制”的落实和香港、澳门的回归，对港澳台刑法的研究得到迅速加强。港、澳、台与内地互涉刑事案件的法律适用与司法协助的研究成果也不断出现，如宣炳昭的《香港刑法导论》等。

对新时期中国刑法学的发展进程及取得的成就，陈兴良教授曾经作过一个总体评价：“回顾18年来我国刑法理论发展的历史轨迹，我们可以清晰地看到从学习刑法、宣传刑法开始，通过对刑事立法与刑事司法的研究，刑法理论逐渐走向深入。最初的是以刑法为注释对象的研究，后来是以刑法为评判对象的研究，以至超越刑法的研究，从注释刑法学到理论刑法学再到刑法哲学，我国刑法理论在自我超越中嬗变与递进，成为法学领域中研究力量雄厚、研究成果突出的一个学科。”[2] 我们认为，这一评价是基本符合近20 年来中国刑法学研究发展的实际情况的。确实，新时期的中国刑法学不仅发表和出版了许多注释性的刑法著作和高质量的刑法学教材，而且发表和出版了一大批具有相当学术水准和理论深度的刑法学基础研究学术论文和专著。不仅产生了许多德高望重、道德文章俱佳的老一辈刑法学家，而且培养了一大批才华横溢、学术积淀深厚的中青年学者。这些都是中国刑法学值得骄傲和自豪的学术成就，也是中国刑法学进一步发展和繁荣的资本和资源。但是，另一方面，我们也必须承认，新时期中国刑法学同样也存在类似经济生活中的泡沫现象的表面的虚假的繁荣。迄今为止，中国刑法学研究的成果就其公开发表的数量而言，或许可以用汗牛充栋予以形容，一些刑法学者的著述动辄上百万、几百万，甚至上千万。我们应当为他们辛勤耕耘而取得的丰硕成果而骄傲。然而，“理论研究上水平的主要标志是出思想（新思想）。”[3] 审视时下中国刑法学的高产作品，我们也有理由怀疑我们的刑法学真的产生了那么多的学术思想吗？有如此之多的学术成就，为什么我们没有产生一个学术大师，甚至还没有形成一个具有自己的学术理论体系和风格的学派？！评价近20年来的中国刑法学研究的学术成就，我们不能为表面的繁荣所迷惑而陶醉其中，甚至认为中国刑法学研究已经走到尽头，“革命”已经基本成功。客观地讲，中国刑法学研究基本上还是粗放经营，还停留在追求成果数量的“数量刑法学”的初级阶段，距离集约化经营、以注重质量、讲究规范、追求高水准、高品位、独立的学术人格为基本特征的“质量刑法学”的高级阶段还相距甚远。中国刑法学要走出初级阶段，摆脱“法学幼稚”的讥讽，成为一门真正意义上的科学，依然任重而道远，还有很多本原性的工作需要完成。中国刑法学的全体同人尤其是我辈中青年学者应当具有强烈的危机意识，肩负起历史的责任，将中国刑法学推向质量刑法学的新阶段。

「注释

[1]限于篇幅，本文不打算具体评介近二十年来丰富的刑法学研究成果，而只是从总体和宏观上勾画近二十年刑法学的发展轨迹。详情可以参阅高铭暄主编《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版。

[2]陈兴良：《法学家的使命-刑法更迭与理论更新》，《法学研究》1997年第5期。

立法体系论文范文第12篇

内容提要: 刑法解释学属于广义刑法学的一个核心分支学科，并具有自身独立的学科品格。其独立的学科品格包括三个内在的学科独立基本要素和三个外在的学科独立条件。前者是指刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论；后者包括：狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学；广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性；刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。倡导刑法解释学的学科独立品格，其价值在于：推进刑法学的学科应用功能；纠偏刑法学研究者热衷于铸造恢宏的概念化法学架构而忽视刑法应用实效研究的倾向；彰显刑法解释学价值判断的实践属性。

刑法学与刑法解释学、刑法解释与刑法解释学、刑法解释方法与刑法解释学是交织在一起的概念范畴，按照其交织、包容的逻辑关系，可以形成这样一个次序：刑法学、刑法解释学、刑法解释及刑法解释方法。如果说刑法解释学、刑法解释、刑法解释方法是相同领域不同位阶的概念范畴的话，那么，刑法学与刑法解释学之间的关系是必须加以厘清的，表征为种属关系、等同关系还是并列关系取决于刑法学本身的视域范围。若采广义刑法学，则刑法学包括刑法解释学；若采狭义刑法学，则刑法学等同于刑法解释学。由此所产生的问题是：刑法解释若作为一门独立的学科是否具有自己独立的学科品格和学科体系？是否可以称之为刑法解释学？

一、刑法学视域下的刑法解释学

我国刑法学界的通说认为，“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。⑴可以说，这一界定清晰勾勒出了刑法学所包含的犯罪、刑事责任和刑罚的内容，但如何认识、确定犯罪，如何对刑事责任予以归责，如何将抽象的刑事责任具体化为刑罚，如何将犯罪与刑罚相对应等，则是这一概念无法一一作答的，也是它不能一一作答的。形而上而言，这一概念从国家的角度设定了一个抽象判定行为人承担刑事责任的构架和逻辑进路，首先是行为人实施了刑法所规定的犯罪行为，即形式违法性的判定；其次是行为人基于其所实施的犯罪行为具备了承担刑事责任的完整条件，即形式违法性和实质违法性的判定；再次是行为人承担刑事责任的方式是包括刑罚在内的多种处罚方法。当人们从不同的角度对刑法学加以审视和梳理时，可以给它填充不同的内容，如当人们从研究和适用的角度来看待刑法学时，可以将其划分为理论刑法学（刑法哲学）和刑法适用学；当人们从历史和现实的角度看待刑法学时，可以将其划分为规范刑法学和刑法史学；当人们从静态和动态的角度看待刑法学，可以将其划分为静态刑法学和动态刑法学。所以，人们的研究角度可以是不同的，由此可以全方位地认识和把握刑法学，但针对同一问题时，研究的角度应该是相同的，只有将研究的角度调整到同一平台时，问题才可能展开。当探讨刑法解释学的独立品格时，关键之点在于刑法学与刑法解释学的关系如何定位，只有将研究的角度调整到这一平台时，刑法学的视域问题才能得以解决，进而才能科学界定刑法解释学的学科定位。

（一）刑法学类型划分的纷争

刑法学具有独立的学术品格应当说是不言而喻的事情，但刑法学包括哪些内容、如何科学分类则纷争不断。我国刑法学家蔡枢衡先生早在1943年就对刑法学进行了有创建性的分类，即分为事实刑法学、规范刑法学和刑法哲学和广义的刑事政策学及立法学。刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的，是刑法学研究一体的三个面。事实刑法学是对刑法的事实进行研究的理论，如刑法史学、刑法现象学、比较刑法学和比较刑法史学；规范刑法学是指对刑法进行系统性研究的理论，包括刑法规范学，即刑法解释学；刑法哲学是对刑法的哲学性进行研究的理论。⑵，其中，最为根本和重要的当属刑法解释理论，因为“无论采取哪种研究路径，解释刑法都是刑法的基本任务，因为法律之解释是法律规范学的使命，也是达到探求法之哲学性和法之现象性的目的之手段”。⑶从此，揭开了刑法学类型划分的论争。我国刑法学界通说所确认的“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”观点，表征出刑法学就是规范刑法学这一较为狭隘的观点，如果就规范分析规范，而不借助于刑法基础理论彰明刑法规范的立法目的，无助于刑法学自身的完善和丰满。

对此问题的论争在大陆法系国家也是存在的。如日本学者野村稔认为，刑法学，特别是刑法解释学，以对刑法典的规定体系进行认识为目的，“关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史的领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学）”，即刑法学应作广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学和刑法哲学。⑷日本学者大塚仁认为，刑法学可以在三个层次意义上进行划分，刑法学“在狭义上，是指刑法解释学，即实定刑法的解释学，在广义上，作为关于刑法的学问，一并包括刑法理论（刑法哲学）、刑法史学及比较刑法学。刑法理论是以考究关于犯罪及刑罚的意义的哲学基础为内容的学问领域，刑法史学是以认识刑法的历史发展经过为内容的学问领域，比较刑法学是以对比研讨各个国家间的刑法为内容的学问领域”，而最广义刑法学，是指在广义刑法学基础上，再加上刑事法学的内容，即犯罪学及犯罪对策学。⑸我国台湾地区学者主张，刑法学的上位概念是刑事法学，⑹而刑事法学是指研究犯罪行为及其法律效果，对犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学），以及刑事执行法学（含监狱学）。刑法学作为研究刑事实体法的公法学，是刑事法学研究中最发达的领域之一，其包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学。

笔者认为，按照不同的标准对刑法学进行分类是可行的，但在对问题展开之前必须明晰刑法学这一概念范畴的界分限度，也就是要强调以刑法学为圆心的，以不同研究对象为半径的圆圈所形成的范围有多大。从上述不同的分类类型中可以看出，刑法学按照其涵摄的范围即界分限度可以分为：最广义刑法学、广义刑法学和狭义刑法学。最广义的刑法学即一切与刑事法有关的科学，是指以犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人为研究对象，以有效对抗犯罪与预防犯罪为其共同终极目的各种学科集合体，内容有犯罪的现象与成因，犯罪的法律处置，犯罪的侦查与追诉和审判的法律程序，以及刑罚的执行等，包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学和犯罪侦查学，在一定意义上说，最广义刑法学相当于刑事一体化视野下的刑法学。广义刑法学是指以刑事实体法为中心所包含的刑法解释学、刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学的研究。狭义刑法学即指对刑事实体法进行注释的刑法解释学。

（二）刑法学与刑法解释学关系的科学定位

一般而言，若从狭义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系，可以将两者等同起来。刑法学是关于犯罪、刑事责任和刑罚法律规定的科学，这门科学所研究的内容既是对刑法观念、刑法理念、刑法基础理论的一种确认、凝练和提升，也是刑法适用特别是具体个案适用的法律依据。同理，刑法解释学是刑法适用的基础，是刑法学的重要组成部分。狭义刑法学观点认为，刑法学就是刑法解释学；广义刑法学观点认为，刑法学包括刑法解释学，刑法解释学是刑法学的重要组成部分；而最广义的刑法学观点认为，刑法学包含一切与刑法学有关的学科，刑法解释学自然包括其中。从上述观点可以看出，刑法学与刑法解释学是纠缠在一起、无法截然分开的，但这其中有两个关键性问题必须解决：一是刑法学与刑法解释学的关系，二是刑法解释学是否具有可以独立于刑法学的品格。

关于刑法学与刑法解释学的关系，在我国现有的理论研究层面上看，没有人或很少有人将刑法解释学上升为一门独立的学科的高度来看待。从上述关于刑法学外延的各种争论来说，刑法学与刑法解释学是发生关系的，这种关系或是一种包含与被包含的关系，或是一种同等关系。无论狭义刑法学，还是最广义刑法学，都承认刑法学与刑法解释学之间存在某种关系，只是承认的程度及关系的方向有所不同。但这种承认都是建立在刑法学的广义和狭义划分基础上的，而基于这种划分而得出的最广义刑法学和狭义刑法学的外延存在着一定的逻辑混乱。

狭义刑法学将刑法学等同于刑法解释学，一方面缩小了刑法学本身的科学外延，另一方面将刑法学简单等同于刑法适用，忽视了对刑法学的基础理论及立法模式问题的研究，其根源在于发生了将刑法学的内容假设不当的逻辑错误。刑法解释学的研究对象是规范刑法学，但规范刑法学是不能脱离刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在的，反过来，刑法解释学同样不能脱离理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在，因为在探求或阐明条文或法律事实的正确意义时，需要运用刑法基础理论、逻辑分析、刑法历史及刑法在立法过程中的有关资料，以目的性解释为依托得出合法、合理的解释结论。最广义刑法学观点将与刑法学有关联的学科内容都归于刑法学中，一方面扩大了刑法学研究的范围，转移了对刑法学研究的重点；另一方面在一定程度上混淆了刑法相关学科的界限，不利于刑法学或其他学科独立性的发展。笔者认为，应站在广义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系。⑺从法学学科的角度看，广义刑法学作为以法律实践和法律规范为研究对象的学科，属于法学的二级学科，其下属三级学科按照传统的广义刑法学的观点，包括刑法论理学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学。沿此思路，刑法解释学理应归属于广义刑法学，但应属于刑法学这一二级学科所包含的三级学科，换言之，刑法解释学是与刑法史学、比较刑法学、外国刑法学和刑法哲学相并列的三级学科体系。

综上，刑法学是以规范刑法学为中心，以刑法解释学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学为轴而展开的应用学科，是刑法基础理论和刑法应用的综合体，是宏观的学问；刑法哲学、刑法史学和比较刑法学则从理论基础、历史传承及类型对比等方面探究刑法问题，是中观的学问；刑法解释学正是连接刑法论理学和刑法应用的纽带，它以规范刑法的概念内容及其系统结构为研究对象，经由分析、比较、检讨、演绎、归纳与评论，对现行刑事实体法作系统性的诠解，提出用以解决问题的刑法解释结论，从而使刑事实体法在刑事司法过程中得到一体性的适用，达到追求公平正义的目标，是微观的学问。所以，刑法解释学属于广义刑法学的一个分支学科，更为重要的是，刑法解释学具有自身独立的学科品格。

二、刑法解释学的学科独立品格

笔者主张刑法解释学是一门独立的学科，一方面在于它符合学科建构的形式要求，另一方面在于它具备学科独立的内在基本要素和外在条件。

（一）刑法解释学内在的学科独立要素

学科是一种相对独立的完整的知识体系。关于学科范畴的定位，争议较大，但形成共识的内容包括两个方面，一是学科是一种独立的知识体系或学术分类，二是学科是一种教学科目。⑻将学科定义为“学科是相对独立的知识体系”，同时依据学科研究对象、研究性、研究方法、学科的派生来源、研究目的和目标等五个方面对学科进行分类，分成A．自然科学，B．农业科学，C．医药科学，D．工程与技术科学，E．人文与社会科学五个门类，下设一、二、三级学科进行’分类，共有58个一级学科。法学属于人文社会科学门类中的一级学科，刑法学属于法学一级学科下的二级学科，而刑法解释学可否独立为一门学科，关键之点在于它是否具备了学科独立所必须的基本条件，即学科独立要素。⑼

学科体系是由该学科的基本范畴、命题及命题的推论所构建的知识体系，构建学科体系不是理论研究人员基于研究的兴致，而是在于揭示此前已建立起来的各种实践与理论知识体系之间的内在关系，使各知识点之间建立了严密的逻辑关系以形成逻辑链条，在促成理论体系自身科学化的基础上正确指导实践活动。学科独立所需的基本条件有三：基石范畴（逻辑起点）、逻辑中介和逻辑终点。刑法解释学恰恰具备了这三个基本条件，在笔者看来，刑法解释权是刑法解释学的基石范畴，刑法解释行为是刑法解释学的逻辑中介，而刑法解释结论及其运用则是刑法解释学的逻辑终点。

1．刑法解释权。一个独立的学科的标识在于有自己的理论基石，即基本范畴。“所谓基本范畴，又可称为核心范畴或关键范畴，是指基于概念中最基础、最重要、最体现该学科价值取向和根本特征的概念”，⑽“基石范畴是某一学术领域或学科中根本观点和基本方法的集中体现，因而它是一种理论体系区别于其他理念体系的标记”。⑾刑法解释权是使刑法解释学区别于其他三级刑法学学科的理念体系标记，对于成文法典而言，无论是基于法律适用者的主观因素的要求，还是基于对立法者立法意图的追问和探究，抑或两者兼而有之，法律适用过程中的刑法解释行为都是不可避免的。随着法律自动适用理论被推翻，成文法不能自足成为当然的结论。成文法不能自足是从成文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文义的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。从大陆法系法律解释权产生的历史轨迹可以窥见一斑。立法机关必须理性对待自己两难的处境：一方面要解决那些来自各个法院如同潮水般的法律解释要求，另一方面不允许法院在无损分权原则下自行解释法律的局面已无法维持。⑿公权力分权势在必行，即立法权是权力运行的基础，为保证立法权所确立的内容得到充分的实现，刑法解释权作为附随权力应运而生。“基于实践的压力，法律解释权从立法权中得到独立或剥离，这对于其本身而言有着极为重要的意义，唯有如此，解释权才真正地成其为一种权力，而在其附属于立法权的时候，解释行为仅是立法行为的一种，法律解释的独特功能不能予以完全发挥，尤其是法官的功能也无法完全正常地发挥。”⒀就立法权而言，法律不可能是过分逻辑的，而且过分逻辑也会使立法内容无适用对象，按照利益法学的观点，“立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图，和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意词语和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下便如此”，所以法官已不仅仅是“宣布法律条文的喉舌。他纯粹是个被动的人物，既不能缓解法律的威力，也不能削弱其严格性”，同时，基于“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的”原由，要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定并不总是可能的。这就需要法官擅于发现法律规则的目的，通过创造性；合理的解释去平衡互相冲突的利益。⒁所以说，法律解释是一种践行解释权时伴随着法律创造过程的智识性活动。

黑格尔在《逻辑学》中专门论述了“必须用什么作科学的开端”问题，以此为思路，开端应当具备以下四个条件：一是开端是作为逻辑起点而存在的；二是开端应该是最直接、最简单、最抽象的内容；三是开端应该包括发展的萌芽，是整个体系赖以建立的基础和依据；四是开端与其发展的终点是辩证统一，起点同时也就是终点，整个体系是首尾相接的圆圈。⒂由此，刑法解释权作为刑法解释学的学科开端或逻辑起点，使得刑法解释主体得以实施刑法解释行为。

2．刑法解释行为。刑法解释行为作为刑法解释学的逻辑中介，是在刑法解释权的基础上针对刑事法律规范或法律事实运用科学合理的刑法解释方法所得出的解释结论的过程，是指刑法解释主体运用特定方法对刑事法律规范进行阐明和说明的活动。刑法客观学派强调以行为为中心，主观学派强调以行为人为中心，而无论是客观学派（新古典学派）还是主观学派都确认刑法解释的存在，都强调刑法解释的必要性，因为“法必须主要地（但不能绝对地）指向多类人、多类行为、事物和情况；法对广泛社会的成功动作取决于把个别行为、事物和情况认定为法所作的一般的分类的实例这样一种广泛扩散的能力”，同时法律有其确定性，但更多地存在模糊性和边缘性。⒃，所以，“每一条刑法条文均须加以解释，如能适用于具体的刑事案件，即使是普通字义很清楚的法系文字或用语，有时亦须加以解释，因为有些字义清楚的文字或用语，在法律条文中，往往另有其法律意义”，⒄刑法解释的逻辑中介是刑法解释学最为活跃的因素，刑法解释行为的完成意味着刑法解释结论的产出及其对法律适用的影响。无论法解释历史进程中的依据立法者的立法原意进行刑法解释的主观论，还是依据解释者所处的现阶段情境进行刑法解释的客观论，都不能回避的一个问题是：刑法解释行为是否具有价值判断。若依主观论的观点，刑法解释主体应分析阐明立法者当时的立法意图，但如何分析涉及价值判断问题，依客观论的观点，刑法解释主体应着力依据法律当下的法益保护走向而进行刑法解释，但法益保护及其内容同样涉及价值判断与利益衡量问题。⒅刑法解释行为是解释主体的能动行为而不是机械的、被动的行为，它不仅存在价值判断问题，而且存在层级性的利益衡量式价值判断。拉伦茨认为，法学是一种目的性运作的学问。法规范始终在追寻特定目的，且不仅是各该立法者所定之目的，其亦追求法秩序的客观目的，后者是基于法秩序内在的合理性所提出的要求，这些目的彼此必须有一阶层秩序存在，且其高低又非全然取决于立法者的好恶。⒆所谓层级性的价值判断和选择是指法益保护作为刑事立法目标为刑法解释行为设定了一个上位的价值选择视域，在此基础上，刑法解释行为应遵循具体解释对象所指向的类型化的法益保护目标，因为“在法秩序的层面上，类型被证实是法理念与生活事实间的中介，所有法律思想最后都环绕在这个中介周围：它是规范正义与事物正义之间的中介”，⒇而这类型化的法益保护目标正是刑法解释应当体现的下位的价值选择，因为刑法解释行为的目的不是为某一个案而是为某一类案件提供裁决的法律依据，而正因为有类型化的法益内容，才可能归纳为类型化的案件。

3．刑法解释结论。刑法解释结论作为刑法解释主体对法律条文或法律事实运用解释权实施解释行为后所得出的释义，是刑法解释学的逻辑终点，也是刑法解释学的综合性的产物，最终回归于刑法适用。从刑法解释的主体角度来界分，刑法解释结论可以分为有权刑法解释和无权刑法解释。前者包括刑法的立法解释和刑法的司法解释，(21)后者是指刑法学说解释或学理解释。刑法的立法解释主体是全国人大常务委员会，它主要针对易产生歧义的立法用语特别是司法机关在适用法律过程中所产生的不同理解进行阐释说明，以达刑法统一适用的目的，而刑法的司法解释主体是最高人民法院和最高人民检察院，它是最为活跃的、最为丰富的刑法解释，都对刑事司法形成具有拘束力的后果。刑法解释的类型是不同的，刑法有权解释与学理解释虽在刑法解释立场上有所不同，(22)但在某种程度上两者是相通相补相依存的。刑法学说解释可以为刑法的实务解释提供理论支撑，并以具体的案件情节检验、修正既有的学说解释，或演绎出新的刑法需求，所以，刑法的实务解释与学说解释从不同的侧面展开着刑法解释的魅力，进而使两者互为补充。

（二）刑法解释学外在的学科独立条件

1．狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学。狭义刑法学的指称可以使用，但应科学界定其内容。狭义刑法学是指“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。(23)以此为展开，刑法学是由刑法基础论、犯罪成立体系论及刑法适用论构成的，刑法基础论旨在给予犯罪成立体系以理论上的支撑，如何界定犯罪，如何科学、接近真理地认识犯罪的本质，如何设定犯罪圈，如何设定行为构成犯罪的标准，如何设定与犯罪相对称的刑罚阶梯，等等；犯罪成立体系论旨在立法上提供形象的、类型化的判定行为构成犯罪的标准；刑法适用论旨在如何将立法上确定的犯罪成立标准应用于具体个案，将立法所假设的平均正义通过对个案的合理合法的裁决转化为个别正义，而恰恰是个案所体现出来的个别正义才是刑法正义所欲达到的目标。所以，狭义刑法学更多地注重对静态刑法理论、立法模式的正当性、合理性的考问与研究，其中包含有刑法适用的内容，但不是学科研究的中心和重心。狭义刑法学既无法等同于刑法解释学，也无法将刑法解释学的诸多内容总括其中。而刑法解释学是在静态刑法学或如蔡枢衡先生所指称的事实刑法学（理论刑法学、刑法哲学）的基础上，是在具体案件与刑法条文适用过程中产生对接不能时，解决具体案件事实如何以刑法条文为依据给出合法、合理的裁判的结果，进而达到罪刑相适应的法律效果。

2．广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性。大陆法系学科划分的一个显著特征是注重定义及定义之间差别的有效性和适用性，概念或范畴是从固有的法律规范和制度中科学地推论出来的东西，一旦它被重新认识，便被编入重新建立的系统化法律结构中去，此时，描述性的概念就变成规范化的概念，而规范化的概念在方法上的可用性，是由它们在实际中的有效性派生出来的。刑法解释学正是从广义刑法学中被推衍出来的、一种规范化的概念范畴。

广义刑法学认为，关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学），可见，持此观点的学者认为刑法学应做广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学，于此，刑法解释学与刑法史学、比较刑法和刑法哲学一样，是互相关联又具有独立研究对象、研究方法，进而形成了独特的研究体系的法学三级学科。即使是从广义刑法学的角度来理解，刑法解释学也应是与狭义刑法学相并列的一门独立的学科。(24)同时，刑法学作为公法性质的一个部门法，其法条具有柔和和宽广的特性，说其柔和，是指其适合于社会生活的新需要，能够对社会中的特别事例起到规范的作用；说其宽广，是指其立法内容既可以扩充到立法者所不能预见的事例，又允许裁判者或解释者通过阐释法条以适应社会的需要，而刑事立法内容与具体案件的恰如其分的适用，正是运用刑法解释学的相关理论和操作方式的结果。所以，广义刑法学自然地包括了刑法解释学内容。

3．刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。刑法解释学的生存空间是刑法适用过程，其着力研究刑法适用过程中的相关问题，或与刑法适用有关系的问题，因其独特的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而成就了其独立的学科地位。在笔者看来，所有科学都有共同的观察和假设方法，每一种科学仍有自己的考察方法，这是由其自身的特定的研究对象决定的，而每一学科的产生和发展也存在共通性。罗马法的发展轨迹证成了学科形成和发展的脉络：法学家领会到自己的任务是去解释司法过程中所实际发生的东西，先从概念人手，对种概念和属概念进行层层划分，然后出现了一个走向某种更高抽象的趋势，他们开始明确地说起“规则”，而不是“定义”，定义似乎与它们所予以要件概括的案件有更为密切的关联。而规则虽然也是从案件中得来，但是却可以分开来考虑。后来，西方的法学家试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律的大全。(25)同样，刑法学者的首要任务更应是去解释司法过程中所发生的案件事实是否与刑事法律规范的意旨及其文义射程相一致，需要深谙刑法所设定的法益保护内容对刑法解释的影响，需要探究构成要件类型性、限制性、规范性的功能对刑法解释的影响，需要把握刑法历史上对同一问题的解释结论及适用的影响，在此基础上，将具体类别案件中的共同要素抽象为刑法适用的一般性的原则和制度，进而形成完整的刑法解释学体系。法学作为社会科学的一部分，其目的为何，“一言以蔽之，乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共能善’或‘正义’发展”，(26)刑法学的任务是在案件事实基础上一种价值选择，而这种选择在很大程度上是通过刑法解释完成的。刑法解释在案件事实和价值选择之间往来穿梭，无论案件事实与法律规范的文义相吻合，或可以被法律规范的文义所涵摄，或在法律规范的文义射程范围内，刑法解释旨在找寻一种认定案件事实的合理、合法且合目的性的依据，旨在建立一个规范化的解释权恰当行使、解释行为科学运作和解释结论合理给出的学科体系。

4．刑法解释学具有独立的生存空间。刑法解释学产生于法律适用过程中，在传统的多数法律被法典化的法律制度中，法律解释，即将规范条文适用于相关事实行为的活动，是法的适用的常态。刑法解释是法律解释的一部分，何为法律解释，学者见解不一，有的认为，“法律解释即法律的意旨的阐释，又这个意旨是法律生活上，从而也是法官裁判上的准据”，也有的认为，“适用法律即解释法律；而解释法律则是合于法律意旨地阐释它”。因为法律是理性意旨的化身，它绝非仅是徒具语言形式的功能东西，它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。(27)刑法解释有两个基本的特征，一是刑法解释与具体案件的关联性，二是刑法解释的价值取向性的设定。关于第一特征，因法律解释是在法律适用过程中产生的，所以产生了第一特点。拉伦茨认为，“法律条文对解释者构成疑难时，他藉着解释这一媒介的活动来了解该条文的意旨；而一个法律条文之疑难则在其被考虑到它与其一特定法律事实之适用性时发生。”即法律解释基于具体案件，它不能无的放矢，“对法律条文而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的”。(28)关于第二特征，前述关于法律解释的概念折射出法律解释的价值目标在于探求或阐释法律意旨，而法律意旨则在于规范生活关系，规范的本身不是终局的，规范的终极意义在于通过适用实现其安全、正义的价值，而刑法适用离不开刑法解释，(29)因为每一个法条均需要解释，即使是不存在法律漏洞的法律，只是各个条文解释的难易程度不同而已。反过来，刑法适用为刑法解释提供了生存和发挥作用的平台和空间。

（三）刑法解释学独立品格的价值

刑法解释学能够成为一门独立的三级学科，其学科价值不仅仅在于树立了自己的学科体系和学科方法，更为重要的是在引导刑法学学科发展、刑法学研究导向等方面极具意义。

第一，推进刑法学的学科应用功能。刑法解释学作为刑法学的一个核心分支，旨在将静态的刑法学研究、刑事立法内容合法合理地转化为动态的刑法适用，而刑法学的目标同样是刑法适用，“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每个实在法的空白”。(30)结论是刑法解释是刑法适用的核心，而刑法解释学则是刑法学的内核，刑法解释学促进刑法学整体应用功能的发挥。

第二，纠偏刑法学研究者醉心于抽象的理论法学，热衷于铸造恢宏的概念化法学架构，而忽视对刑法应用实效研究的倾向，改变对司法实践所提出的问题不屑一顾的做法。醉心于抽象的理念法学研究原因在于将规则视为法律的全部，法学研究的重心就是围绕如何将规则设定得尽善尽美，即使存在法律缺陷或漏洞时，旨在如何弥补立法缺陷或增补法律漏洞。但法律不是束之高阁的静物，其生命和价值在于适用，通过适用才能检验刑法理论的成就，发现理论研究的漏洞，为刑法学者提供研究的方向和目标。

第三，彰显刑法解释学价值判断的实践属性。刑法解释学的学科独立并不是否定之前的刑法解释现象或刑法解释行为的存在及其法律作用，而是在充分认识其注释式、机械、绝对的弊端基础上，倡导刑法解释学所应具有的、经由价值判断而产生的实践属性。经验性、注释性的刑法解释的弊端源自概念法学，体现为：一是独尊三段论逻辑方法，把它作为最终法律后果的实质推论过程，完全排斥了对法律和事实以外的一切因素的考量，给法律解释的预留空间很小；二是将法律具有完结性、将法律事实具有确定自明性作为理论前提，虽然也将法律区分为规范的法与裁判的法，并且后者是对前者的解释而获得的，但要求法律解释必须严格受制于法规文言的限定，而排除除此以外的一切实质的考量；三是将所有精力放在对作为大前提的法规的解释之上，而对于作为逻辑适用的小前提即法律事实认为可以对其做客观的认识，根本不考虑认定事实的困难和多样性，所以从未将对法律事实的解释作为解释的对象。而法律规范是社会利益的形式化，抛开法律规范所蕴含的实质内容而进行法律解释，不能正确认识法律和事实，难以做出公正、正义的判决。相反，“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定不总是可能的”，(31)这就需要解释者擅于发现法律规则的目的，通过合理的解释去平衡互相冲突的利益。刑法解释学的独立性旨在避免解释的机械性和狭隘性，旨在倡导包含价值判断的刑法解释的实践属性，其体现为“决定解释为何者的，乃是如下的价值判断：当下应该如何实现怎样的价值；当下应该来保护怎样的利益”，(32)在笔者看来，“怎样的价值”代表着国民的生活利益，是法的实质所在，也是法的目的所在，“目的是法律的创造者”，“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”，而生活利益即法益则是权利的基础，刑法解释者在对法律文本或法律事实进行解释时，应当将对刑法所保护的法益的价值判断融入解释行为中，特别是在法益存在冲突时，刑法解释者“在掂量想到冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益”，(33)由此而得到的解释结论才能是全面的、合法的、合理的、正义的。这就是法律条文形式框架下的实质解释论，也是刑法解释学实践属性的一种诉求。

（四）刑法解释学与相关学科的关系

刑法解释学以其独特的学科研究方法即解释方法、刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而形成独立的学科品格，同时刑法解释学亦属于较为典型的交叉学科。从法学范围来说，刑法解释学与法解释学存在着天然的学科关系，从广义刑法学的范围来说，刑法解释学作为刑法学的一个分支，其学科地位应属于三级学科系列，由此，它与理论刑法学、比较刑法学、刑法史学等产生一定的学源关系。所以，厘清刑法解释学与相关学科之间的学缘关系，可以更加凸现其独立的学科品格。

就刑法解释学和法解释学的关系而言，应视为法解释学的部门法化。相对于其他解释学如文献解释学或神学解释学而言，法解释学具有的教义的目的及抽象指导功能，因而保有其独立的地位，其特殊性体现在具有明确的解释对象，明确的解释目的即法律适用，法解释学所谓“适用”概念，有其特定的涵义，指将解释的法律规范适用于待决案件事实，从而得出判决。因此，适用是法解释的目的。(34)特有的解释功能即弥补法律漏洞，立法目的支配法解释的走向。由是以观，刑法解释学是以法解释学为基础的，是法解释学的部门法化，理应体现法解释学的特质，所以刑法解释学的学科特征以法律文本或法律事实为解释对象，以合法合理法律适用为解释的目的，以弥补法律漏洞为解释的功能，以立法目的为解释的实质。

就刑法解释学与刑法学的其他三级学科的关系而言，可以看作是在广义刑法学统领下的学科间的相互影响和作用，在此基础上刑法解释学应为核心和首要学科。依照上文的分析，广义刑法学包括刑法解释学、理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学，在这一综合体中，刑法解释学集刑法规范、刑法理论和刑法适用于一身，所以它是刑法学的核心，也正是从这个意义上，才能更好地理解日本学者所主张的狭义刑法学就是刑法解释学的观点。从部门法解释学的发展流变看，部门法解释学在历史上与部门法是同义语，(35)在此意义上说，部门法解释学是微观的学问，是关于法律解释适用技术的学科，是以法律解释适用为研究对象的，也可称为刑法解释学方法论或刑法方法论。首先，刑法解释学必须以宏观的刑法学为理论基础，因为刑法解释涉及对法条目的观与价值观的判断，涉及从法条的规范目的中探寻其所要保护的法益。其次，刑法解释学必须运用中观的刑法史学、比较刑法学的相关内容如立法史，来把握刑法条文的可能文义以及界限。刑法解释不是单纯的解释行为，而是在综合运用理论刑法学、比较刑法学和刑法史学的结论所得出的释义，其终极目的是达致刑法正确的适用，而理论刑法学、比较刑法学和刑法史学虽关涉宏观或中观的刑法问题，但终极目标同样是当代刑法的正确适用。所以，理论刑法学、比较刑法学和刑法史学为刑法解释学的建立及其展开奠定了基础，为刑法解释结论的产出提供了历史性、现实性的素材支撑，其共同的目的是达致刑法的正义性、安定性和合目的性。

三、刑法解释学独立品格的展开

刑法解释，是为使刑法条文的规范内容明确化而基于体系整合性、目的合理性对条文的规范意义所做的解释。刑法解释学是指狭义刑法学，是指以解释实定法为己任，并根据解释而体系地认识刑法规范的意义为任务的学问。在此意义上说，刑法解释既是一种使刑事法律规范得以具体适用的一种方法，也是对刑事法律规范的规定性内容加以解说而得出的结论；而刑法解释学是指以刑法解释为主要研究方法，以刑事法律规范为研究对象，并对解释内容和结论加以系统性、规律性研究的学科。可以说，学界与司法实务界对刑法解释关注过多，而对由此而形成的刑法解释学则关注过少，刑法解释不仅仅是一种研究方法，不仅仅是一种法律适用的路径，它更是一种体系、一种系统、一种学科，所以，才有学者主张狭义的刑法学就是刑法解释学。

（一）刑法解释学与刑法解释的关系

刑法解释学作为一门独立的学科，它有自身的研究体系和系统，有自身的研究对象和有特色的研究方法。特定的研究对象是刑法解释，而这有特色的研究方法就是解释的方法，同时它有独特的研究对象，即刑法解释活动。所以，基于不同的视角，刑法解释既可以表现为一种学科的研究方法，也可以表现为被研究的学科对象，既可以表现为一种法律适用的活动，也可以体现为经过对法律文本的解释而得出的一种结论。而刑法解释学的目标就在于通过刑法解释的活动在法的形式即“正确之法”的衣钵下如何认识及实现正确之法。(36)而这一过程更多地是将法律正义体现在司法适用过程的形式正义和实质正义。

刑法解释学是对刑法适用过程中刑法解释规律及其运用进行理论概括的科学，是阐释刑法规范和对阐释结论进行司法运用和验证的科学基础，是全面和正确理解刑法规范的必要手段，从事物发展的一般规律看，刑法解释的理性发展是以刑法解释学的成熟和完善为前提的。

从刑法适用的角度看，刑法解释既是一种法律适用的路径，更是一种法律适用的方法；从刑法基础理论的角度看，刑法解释既是一种对法律适用的理论阐释，又是一种关于法律适用的理论提升。

所以，刑法解释学以关于刑法解释的内容、运用、方法为重要的组成部分，是以刑法解释为中心而展开的刑法适用体系，而刑法解释是刑法解释学得以建立的独特的、重要的研究方法。

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（二）刑法解释学体系

对法学学科体系有两种认识，一是以法典为中心，按照法典编纂的体系设定学科体系；二是以法学理论及法律活动规律为依据而设定的学科体系。刑法学特别是刑法解释学是一门应用性极强的学科，所以应以第二标准设定学科体系。

刑法解释学体系，是指依据一定的原则、规则所构成的刑法解释学有机统一体。它有基础理论的预设，有独特的研究对象和研究方法，有明确的研究主体。从学科体系的结构上看，包括刑法解释学的基础论、刑法解释学的本体论、刑法解释学的适用论。

1．刑法解释学基础论

就刑法解释学基础论而言，是从宏观的角度就刑法解释学的外部条件或因素对其产生、适用所具有的影响。其主要内容包括影响、制约和衡平刑法解释学产生、发展、适用的基本理论，特别是指那些影响刑法解释行为的基本理念。

首先，刑法关怀为刑法解释奠定了人权保障的方向。刑法关怀是对人的利益包括物质利益和精神利益的保护，它可以保护人的生命不受侵害，可以保护人的合法自由不被限定和剥夺，可以保护人的生活安宁不被侵扰，可以保护人的名誉不被玷污和诋毁。刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护，刑法解释应蕴含、体认刑法关怀，刑法关怀应统领、制约刑法解释，欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释，一方面在于把刑法关怀坚持到底，另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位，由此建立合法合理的刑法解释体系。

其次，罪刑法定原则为刑法解释设定了解释及其适用的界限。罪刑法定原则是形式合理性和实质合理性的统一体，换句话说，罪刑法定原则是将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内，所以，罪刑法定原则对刑法解释的影响体现在：刑法解释的实质乃是时代精神、社会的需要，但何为社会需要，却没有统一的结论，实质上在社会需要的名义下，许多案件都可以用超越条文处罚的便宜方式加以解决。罪刑法定原则之所以成为制约原理，就在于它不管实际上社会的需要，使刑法解释受形式上条文框框的制约，以限制国家刑罚权的恣意发动，实现刑法的人权保障功能。罪刑法定原则对刑法解释的价值在于：（1）罪刑法定原则的进化给刑法解释提供了空间。罪刑法定原则从绝对性的原则到相对罪刑法定原则的确立，其本身是在进化过程中的。对刑法的解释乃至方法论的发展，赋予促进和引导作用的，就是罪刑法定原则，同时罪刑法定原则又赋予刑法解释的发展空间。（2）刑法条文文义清晰时，应以严格解释的方式体现罪刑法定原则。（3）刑法条文文义因概括性强，出现两种或两种以上刑法解释时，应选择适用有利于被告人的解释。同时，刑法解释在一定程度上维系着法的安定性。就一般意义而言，“法的安定性是指对同样的事态要适用同样的法律判断与评价，给予同样的法律后果”。(37)如果某个条文如刑法第232条“故意杀害他人的”，在文理上、体系上非常清楚的话，在法律适用时对条文内容保持忠诚就等于维护了法的安定性，但问题是条文意义往往是多义的，以作为的形式杀人、以不作为的形式杀人、直接性的杀人、间接性的杀人，在此情况下就需要通过对法律事实的解释来进行认定，特别是存在复数的刑法解释时，而刑法解释的真意就在于通过解释给予相同的社会关系以相同的规范待遇。所以含有价值判断的刑法解释不仅不会带来法的安定性的危机，而且在法条存在多意、歧义时它是维持法的安定性的良药。

再次，刑法谦抑理念为刑法解释奠定了限制、紧缩的理念。刑法在某种意义上说是一种恶害，“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”(38)“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。”(39)“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”(40)由此，引导出刑法谦抑性的派生产品——刑法的紧缩性、补充性、经济性。(41)刑法谦抑性究其实质，无非是限制刑法的扩张，使其保持在一个合理的范围之内，其可通过刑法规制范围、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用等方面加以体现。从务虚性的刑法谦抑性理念的倡导到具有务实性的刑法解释的推进、落实，是实现刑法的谦抑性，继而实现刑事法治，达致构建和谐社会的正途。就罪的谦抑性而言，刑法谦抑理念呼唤通过刑法解释行为而紧缩犯罪圈，以数额犯的规定为例，数额犯和情节犯是独具中国特色的犯罪构成要素，我国刑法典在多个个罪的犯罪构成客观要件中类型化地规定数额犯、后果犯、情节犯，作为构成犯罪的法定客观标准之一，刑法典本身没有明确规定数额及数额标准。基于我国目前刑法适用的司法需求，司法解释或相当于司法解释的文件却提纲起此重任，在相关的司法解释中明确规定了具体的起刑数额标准和相关情节，以此限缩犯罪圈。如刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”1999年9月6日最高人民检察院《关于人民检察直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）规定：“涉嫌行贿，有下列情形之一的，应予以立案：1．行贿数额在1万元以上的；2．行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”可以看出，刑法典本身并没有明确规定构成行贿罪的具体数额和情节，而《立案标准》则将法典中“财物”和情节量化为“1万元以上”及所列各种构成情节，此数额标准和具体情节使行贿罪的犯罪圈明显高于立法规定的范围。通过刑法解释所设定的犯罪圈范围既是一种利益衡量的结果，也是刑法解释的限制性机能的体现。

最后，刑事政策引导刑法解释在当下的基本走向。刑事政策与刑事立法、刑事司法及刑法解释紧密相联，刑事政策也是导引刑事立法方向、规范刑事司法运作、指引刑法解释结论的重要指针。进化的罪刑法定原则已给刑事政策预留了一片适用空间。在19世纪后半叶，罪刑法定主义就产生了新的进化，即刑法开始以刑事政策为其自身的内容。从国家理论的立场看，法律作为文化国的产物，应当更加有效地发挥国家的作用，这并不意味着罪刑法定主义丧失了传统意义，而是在传统的意义上赋予其更新的内涵。我们有必要认识刑事政策的崭新意义。过去，在旧派的刑法理论中是不存在刑事政策这一概念的，而与此相对应的新派刑法理论，却是以刑事政策为特色的。刑事法律规范在适用过程中必经由刑法解释亦是客观性的规律。人们对我国现有的刑法解释体系特别是有权解释体系微词颇多，但刑法解释特别是司法解释在刑法适用过程中所起到的作用是不可低估的，而且，我国现有的有权刑法解释结论包括立法解释和司法解释在很大程度上都源于刑事政策特别是宽严相济刑事政策的引领。如全国人民代表大会常务委员于2002年《关于

2．刑法解释学的本体论

就刑法解释学的本体论而言，其主要内容是从微观角度就刑法解释学的内部结构成份所进行的阐释，是对刑法解释的一种解构，包括刑法解释的主体、立场、对象、类型、解释方法及解释方法的补足。

刑法解释的主体既是刑法解释权的实施者，又是刑法解释行为的践行者和刑法解释结论的给出者，无论刑法解释的法律效力如何，刑法解释主体必须具有责任意识、价值判断意识和实践意识，就责任意识而言，“解释者必须为其解释对社会负责，而且这种责任在他解释时就应该自觉意识到”；就价值判断意识而言，“解释应该从正面通过价值判断进行，至少在得出结论的根据上应该把价值的由来、与理论构成的考虑清楚地加以区分，并将它们都明确表达出来”。在进行利益衡量或者价值判断时，法律家并不具有什么特殊的权威，他们的权威仅在法律技术方面。因刑法解释的效力不同而不同，若不以刑法解释的效力为标准进行划分，刑法解释的主体包括立法解释的主体、司法解释的主体和学理解释的主体。全国人大常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院及各种学术团体及个人都成为刑法解释的主体，这是无争的事实。

刑法解释的立场是要解决刑法解释主体在进行刑法解释行为时，对法律文本或法律事实所持的心理态度，解释立场在一定意义上代表着与罪刑法定原则的亲近或远离。其中存在采立法者的立法意图的主观解释立场，采解释者的解释意图的客观解释立场，抑或折衷的解释立场，(42)历来是有争议的。其实，在法律解释学中，存在一种称为“立法者意思解释”的立场，即强调法律解释必须探寻立法者的意图，“所谓立法就是为了实现一定的目标而对法律技术的使用，在这个目标里面含有理想或理念之类的东西，为了实现对社会关系朝着一个方向规范，或者使一定种类的纠纷在一定方向上得到解决，为了适用通过这种方式所制定出来的法律，解释就成了必要。这时重要的是要探寻制定法律的目的，亦即要明确立法者、起草者如何来规范怎样的社会问题，如何来解决怎样的纷争，如何来保护某种利益，又如何来抑制相反的利益，它们又建立在何种价值判断基础之上。因为不做这样的分析，就无法理解法律的旨趣”。(43)其实，无论何种观点都无法回避立法者意图的客观存在性，区别之处是在何种范围内承认并加以探寻。笔者认为，立法者意图是法律规范的生命，是法律规范的目的所在，即保护何种法益，法律解释者应永远尊重、遵循立法者制定的法律，“解释不过是寻找和发现立法者心中的含义，而不论这种含义多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物”，(44)所以在实施刑法解释行为时，对立法者的意图应当进行探询，特别是对于新近公布实施的刑法条文，应当采主观解释立场，相对地，对于公布时间较为久远的刑法条文，可例外地采客观解释立场，但应以罪刑法定原则为界限。

刑法解释方法与刑法解释学的关系。可以肯定地说，解释方法是刑法解释学区别于其他学科并具有独立品格的标签，但解释方法已不同于概念法学所推崇的经院派式注释方法，注释方法的重任限于“对法律文本的枯燥无味的评注，而对于研究这些法系与社会需要相适合程度，没有丝毫的兴味”，(45)而是在理论思辨、历史回溯、比较研究、系统分析中寻找或接近立法者意图，所以刑法解释的方法可以概括为文义解释、系统解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等方法。特别需要强调的是，由于法条是解释的基本素材，法律条文的正确意思只能从法条文字挖掘出来，因此文义解释是刑法解释的开端和界限，同时五种解释方法并不是彼此对立排斥的，而是可以交叉运用的。

刑法解释的对象包括对法律文本和法律事实的阐释。刑法解释不仅关注对法律文本的解读，对法律事实的解释也成为刑法解释的重要组成部分，进而确保法律解释及其结论具有针对性和适用性，对法律事实的解释则更接近刑法解释的原貌。(46)以2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为例。其第2条对1997年刑法第163条、第164条所规定的“其他单位”做出了如下解释“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出及其他正当活动而成立的组织、筹委会、工程承包队等非常设组织”，明晰了概括性用语的具体范围，指明了商业贿赂犯罪的单位主体除非国有公司企业以外的其他单位，这是一种典型的对法律文本的解释。法律事实是指在案件事实的基础上对认定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪的构成要件事实或其他影响量刑幅度的法定情节事实和酌定情节事实。如行为人盗采地下水的行为是否构成盗窃罪，此案争议的焦点不在于地下水是否是刑法所规定的公私财物，因为我国刑法第91条、第92条以列举式的方式已对公私财物加以界定，按此地下水属于国家所有的公共财物不成问题，存在疑问的是盗采地下水这一事实上升为法律事实后是否符合盗窃罪的构成要件，此即为对法律事实的解释，正是因为存在对“盗采地下水”的不同解释，导致了不同的构罪结论，有的认为该行为构成盗窃罪，有的认为该行为构成非法采矿罪。纵观我国司法解释的内容，可以窥见是针对法律事实的一种解释，用以判断法律事实是否与某一构成要件相合致。(47)

3．刑法解释学的适用论

刑法解释学的适用论或涉及对刑法理论观点的解读，或涉及对具体个罪罪名、某一刑法条文的剖析，或涉及对不同类型的刑法解释评判，本文不做展开。

刑法解释学从微观的角度而言，是一种刑法解释适用的方法论体系；从宏观的角度而言，是广义刑法学范畴下的首要学科。倡导刑法解释学的学科独立品格，既不是学术上的哗众取宠，也不是一种学术偏颇，而是基于刑法学的学科理论价值和应用价值的二重结合，基于刑法学的立法公正理念与具体案件事实相契合的追求，基于刑法的正义性、安定性和合目的性的终极目标的实现，而这些恰恰为刑法解释作为一门学科独立开辟了所需要的生存空间和适用场域。同时，刑法解释学本身所具有的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论等特定逻辑要素为其学科独立提供了自身素材，彰显了学科独立的自洽性。于此，无视刑法解释学的学科独立性无异于降低了刑法学的学科应用价值，关注或提倡刑法解释学的学科独立性意味着复原和提升了刑法学的学科应用属性，折射着个案诉求合理、合法解决基础上的刑事法治发展。所以，关注、倡导和推进刑法解释学的学科独立应视为一种积极的学术追求。

注释:

注释与参考文献

⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第1页。

⑵参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第724页。

⑶孔庆平：《蔡枢衡的刑法思想研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第9卷，中国政法大学出版社2001年版，第372页。

⑷参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第7页。

⑸参见[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第24页以下。

⑹刑事法学的上位概念是刑事学。以犯罪与犯罪行为人以及相关的问题为研究客体，而以有效犯罪与预防犯罪为其共同目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学。

⑺下文所使用的“刑法学”概念，若无特别说明，皆指广义刑法学。

⑻1979年上海辞书出版社的《辞海》（中册）将学科做了如此解释，1980年商务印书馆出版的《新华词典》对学科的解释与《辞海》类似，即（1）按照学术的性质而分成的门类，（2）教学的科目。为清理学科，国家技术监督局1992年11月1日批准，1993年7月1日实施国家标准《学科分类与代码》（GB/T13745-92，以下简称国家标准）。

⑼1995年由外语教学与研究出版社出版的《朗文现代英语词典》，将学科解释为“an area of knowledge such as history，chemistry，mathematics etc，that is studied at a uniVersity”；1997年由商务印书馆和牛津大学出版社联合出版的《牛津高级英汉词典》将其定义为“branch of knowledge：subject of instruction”，即知识的分支或教学科目。

⑽童之伟：《论宪法学新体系的基石范畴》，《法学评论》1998年第6期。

⑾张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第379页。

⑿参见[美]约翰·亨利，梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第40页。

⒀林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第162页。

⒁参见张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第130页以下。

⒂参见[德]黑格尔：《逻辑学》上卷，杨一之译，商务印书馆1966年版，第51页。

⒃参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。

⒄林山田：《刑法通论》上册，台湾林山田发行2003年版，第128页。

⒅法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的利益。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第162页以下。

⒆参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12页。

⒇同上书，第15页。

(21)这里的立法解释是指狭义范畴的，即不包括通过刑事立法上定义形式对法律条文中的特定用词所做的解释，如对“以上”、“公共财产”等的解释，这是典型的立法定义而不是立法解释。我国台湾学者认为，以立法定义而解释法律条文中的特定用语的做法，在学说上称为立法解释。参见前引⒄，林山田书，第141页。

(22)刑法的有权解释更趋向于刑法实务解释，实务解释为了追求个案判决均能符合法律规定的意旨，并使各级法院的判决对同类案件趋于一致而不是想到矛盾，所以倚重个案剖析后的带有一般指导意义的解释结论的产生，而学说解释在于将刑法当作一个整体性的法律规范，追求理论体系的完整与和谐，重视系统性的解释结论的产生。

(23)前引⑴，高铭暄等主编书，第1页。

(24)前引⑷，野村稔书，第7页。

(25)[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第164页、第167页。

(26)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。

(27)转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第250页以下。

(28)前引⒆，拉伦茨书，第15页。

(29)就刑事立法而言，刑法条文是具体犯罪事实的类型化、抽象化而刑事适用则是抽象条文具体化的过程，是判断某一刑事案件的具体犯罪事实是否与某一条文的规定相吻合，而依据该条文定罪科刑，这种解析特定犯罪行为的事实过程，以分析该事实是否涵盖在某一刑法条文的规范之中，而可以适用该不法构成要件来定罪科刑的判断过程，即刑法适用过程，在学说上可以称为包摄或涵摄。参见前引⒄，林山田书，第127页。

(30)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第5页。

(31)前引⒁，张文显书，第130页以下。

(32)张利春：《日本民法中的利益衡量论》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第七卷，山东人民出版社2008年版，第149页。

(33)前引(30)，卡多佐书，第45页。

(34)参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年版，第148页以下。

(35)部门法学的主要内容包括两个方面：一方面是对实定法及其法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系，即所谓法源论；另一方面是学者运用解释方法对判例事实或设例所提出的具体解释，即所谓解释论，也即方法论。后因方法论日益受到重视而成为独立的学问领域。参见上引，梁慧星书，序言。

(36)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51页。

(37)前引(32)，张利春文。

(38)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第10页。

(39)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216页。

(40)前引(38)，陈兴良书，第353页。

(41)同上书，第390页。

(42)我国台湾林山田先生认为，客观主义解释立场既有使法律得以经由解释而随时代而进化的优势，亦有导致法律不稳定、危及刑法的保障功能的缺点，因此，刑法解释宜采主观与客观的折衷理论，即原则上采主观理念，对于刑法条文的解释仍应忠实地停留在立法者于立法时的标准原意；惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断，显因时过而境迁，与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不符合者，则应例外地采客观理论。参见前引⒄，林山田书，第133页。

(43)前引(32)，张利春文。

(44)前引(30)，卡多佐书，第4页。

(45)方孝岳编：《大陆近代法律思想小史》，中国政法大学出版社2004年版，第35页。

立法体系论文范文第13篇

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立法体系论文范文第14篇

关键词：刑法解释；对象；目标；罪责刑关系；罪责刑均衡；刑法学体系

中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）02-0074-05

改革开放以来，我国刑法学研究大体经历了注释刑法学—理论刑法学—注释刑法学与理论刑法学并重三个阶段。为了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定是刑事法治的必然要求。但在适用成文刑法时，绝大多数的总则或是分则条款都需要难易程度不等的解释。我国近些年围绕刑法解释的研究异常繁荣，取得了喜人的成就，但存在解释对象和目标不合理的缺陷，未能立足于刑法学体系之上，而罪责刑关系与罪责刑均衡才是刑法解释的对象与目标。

一、刑法解释的对象新论：罪责刑关系

“法律必须稳定，却不能静止不变”\[1\]。对于任何法律而言，都必须接受解释。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。

传统理论认为，刑法解释，就是对刑法规范含义的阐明。\[2\]21由此可知，刑法解释的对象是刑法规范。但还有论者认为，刑法解释是指一定的主体对刑法规定的含义进行阐明的活动，或者该活动所得出的结论。\[3\]由此可见，刑法解释活动包括解释行为和解释结论，解释的对象是刑法规定。无论是刑法规范、刑法规定，都是从刑法典出发，立足于现有的法律规定而得出的结论。从最终结果看，这些实质上均是指同一事物，即刑法典中的具体规定。从罪刑法定的形式侧面看，将刑法解释对象限定于此，具有必然性与合理性。但是，将刑法解释对象等同于刑法的渊源，即等同于刑法典，这基本上是一种静态的法律语义解释立场，往往导致刑法解释形式化为刑法条文的独白，未必与现实的刑法解释过程相符。

在经历了从圣经诠释学、罗马法解释理论到一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论之后，20世纪90年代以来，在哲学界、法理学界，由解释学向诠释学的过渡成为主流趋势，从解释方法论到解释本体论的过渡中更加强调了理解与解释的与时俱进的品格、实践品格和创造品格。刑法解释也未能幸免。有论者认为，刑法解释的对象是事实与规范。限定为刑法文本是近性主义观念的学术遗产。现代解释学表明，只要承认解释者合法偏见的有效性，解释的真实过程就不应仅是文本自身，解释者应目光往返来回于事实与规范之间，并在自己的“偏见”引导之下最终得出结论。\[4\]另有论者提倡人本主义说，认为刑法解释的对象包括刑法规范及价值、规则与事实、语言的共性等因素。\[5\]从法官的角度看，刑法解释的对象不应限定在刑法典的规定，还要考虑案件事实、民意、常识等因素。因此，拘泥于刑法典规定的传统观点确实有些不妥。但是，刑法解释必须接受罪刑法定原则的制约，不允许僭越罪刑法定的刑法解释，否则将违背刑法解释的终极目的。刑法解释不能仅听命于哲学诠释学摆布，脱离法律文本的意义框架而寻找主观裁判标准的做法，实质上无视立法者的原意和那些已经过长期司法实践检验的、行之有效的传统法律解释方法。因此，刑法解释对象不能漫无根据地扩大化。

那么，什么才是刑法解释的对象？同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”\[6\]刑法解释是一种主观活动，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，但实质上首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任，罪刑关系与刑事责任密切关联，刑事责任是罪刑关系的桥梁，即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是刑法解释的对象。

传统理论认为，刑法学是研究刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。\[2\]1这为刑法解释对象的确定提供了方法论前提。刑法规范、刑法规定或事实与规范，要么站在罪刑法定的形式侧面，要么立足于罪刑法定的形式侧面，往往容易走向极端的一面。凡是与罪刑法定渐行渐远的做法，均忽视了刑法学体系这一基石范畴。刑法学体系，就是指犯罪、刑事责任与刑罚三大基本范畴所组成的刑法学框架，宏观概括了一切刑事法理论和司法实践所针对的对象。罪刑法定作为近代刑法的支柱，是追究刑事责任的根本准绳。无论刑法解释的主体为何，即使解释的结果效力不一，但归根结底都要解决罪责刑关系，即罪与非罪、此罪与彼罪、法定刑与宣告刑的关系，并保障罪刑法定的实现。具体如图1所示：

刑法解释首先要超越刑法条文或者所谓的刑法规范，在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来，唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要。

二、刑法解释的目标：罪责刑均衡

刑法解释是一个有目的性的主体活动。换言之，刑法解释是有特定目标的，否则围绕刑法解释对象会得出很多不同的结论，也无法用于刑事司法活动。

理论上，刑法解释的目标一般等同于刑法解释立场、刑法解释的基本思想或刑法解释观，是指导刑法解释的基本原理或指导标准。但刑法解释的目标与形式解释论、实质解释论无关，是不同的概念。无论是形式解释论还是实质解释论，都是对构成要件的解释，是立足于大陆法系的三阶层犯罪论体系而言，因而不同于此处的刑法解释目标。在我国，陈兴良教授主张形式解释论，是基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第27页。张明楷教授倡导实质解释论，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49页。刑法解释的目标，是必须首先解决的一个方向性问题。理论界一般有三种观点：一是主观说，又称主观解释论。刑法解释的目标就是阐明刑法立法时立法者的意思，即阐明刑法的立法原意。二是客观说，又称为客观解释论、法律客观意思说。刑法解释的目标是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。三是折中说，又称综合解释论。刑法解释的目标要综合立法原意和客观意思，或以主观说为主、客观说为辅，或以客观说为主、主观说为辅。在我国，刑法学界关于刑法解释的基本立场也大致如此，不同的学者基于不同的立论各执一词。\[7\]

客观地讲，主观说和客观说的缺陷明显，立法原意抽象且模糊，客观意思则空泛且易变，这长期被理论界诟病。尽管折中论试图调和主客观说的冲突，并寻找一条各方能够认同的解释立场，不过事实证明难以成功。随着哲学诠释学的引入，理论界出现了一些新的立场。如正当的刑法解释立场，刑法解释的目标应该是发现法律文本的客观含义，而且是针对现在的个案的最好的含义，倡导引入哈贝马斯的沟通行动理论，解释具有主体性和创造性，需要构建理想的对话情境，保障所有参与者的发言权和决定权。\[8\]又如根据认知语言学、家族相似性原理，刑法范畴不是特征范畴，而是以典型原型为核心事实所建立起来的原型范畴。刑法范畴都有明确的核心和不明确的边缘，无法用共同的语义特征来描述内部所有成员。在进行刑法解释、考察差的样本是否归属于某刑法范畴时，必须将该样本和典型原型进行实质性的对比，根据其相似度确定其是否属于该范畴。在该过程中立法原意、刑法的字面意义均提供不了帮助，而只能留给法官行使自由裁量，由法官根据具体语境并结合自己的前见对文本进行客观解释、实质解释。\[9\]但也有论者对这些哲学诠释学化的刑法解释立场进行反思，倡导返回到方法论的法律解释学本体论解释学总体上看是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义是其挥之不去的痛疾。而为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，对于人类理性而言，却是一个始终绕不过去的高地，也是必须要予以解决的重大实践问题。致力于解释方法的体系化、规范化和可预测性、可操作性，则是法律解释学的现实选择和历史使命。法律解释学坚持的是一种有限解释，而不是无限解释。法律解释学坚持的是一种规范性解释，而不是游戏式解释。法律解释学坚持的是一种严格解释，而不是自由解释。法律解释学坚持的是一种以目标取向为任务的解释，而不是纯粹认知型的解释。法律解释学坚持的是一种教义学（独断论）解释，而不是文学艺术类（探究性）解释。法律解释学坚持的是一种普遍性、客观性、确定性的现代主义立场，反对的是倡导差异性、创造性、多样性的后现代主义立场。参见姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第16-19页。。正如意大利法学家贝蒂指出的，本体论诠释学容易造成概念混淆，把认识目的的理解及其结论混为自我理解，各种理解方法反而成为事后论证的依凭，存在倒因为果、任意选择解释方法加以附会的现象。\[10\]

由此可见，无论是传统观点所争议的主客观说，还是受到哲学诠释学影响的沟通式正当解释论、客观实质论、方法论解释学等，分歧的根本在于刑法解释的性质，即本体论与方法论之争。法律诠释学是一种带有先见的理解，是法律文本与理解者之间的沟通，并创造性地得出判决依据，这颠覆了法律解释学只是借助各种方法去寻求判决与法律一致性的思维定式。但是，法律诠释学也存在放弃法律文义的解释标准、抛开法律条文的立法意图、过于偏向理解者的主体性认识之嫌疑，时刻处于僭越罪刑法定、冲击刑法解释的独断性、权威性和唯一性的边缘，这些难逃批评。郑永流教授认为，本体论和方法论，分别强调内容和注重方法，这两种法律解释观互不可替代，解释无诠释流于空洞，诠释无解释走向盲目。\[11\]从目前看，这些争执似乎无法消解，反而会一直延续下去，究其原因在于刑法解释对象不正确，不同的解释对象必然会导致不同的解释立场。

这场无休止的论争何去何从呢？方法服务于目的，而目的直接制约方法，二者是一种辩证统一的关系，片面强调其一的做法均不足取。从这个角度看，刑法解释对象和目标应该是一脉相承的两个概念，作为刑法解释的两端，刑法解释的对象与刑法解释的目标是高度统一的。既然刑法解释的对象是罪责刑关系，那么，刑法解释的目标就是罪责刑均衡，即犯罪、刑事责任与刑罚在质和量上的均衡性。基于罪责刑的刑法学体系，我国刑法确认了罪责刑均衡原则。《刑法》第3条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。作为刑法基本原则，刑法解释必然遵循。传统理论认为，刑法解释就是阐释刑法规定的内容，但实际上还应包括解释刑法规范后的结论如何与具体案件事实实现有效对接，法官作为个案刑法解释的特定主体，通过全面考察案件与事实中的罪责刑关系，即如何定罪、量刑、刑罚制裁等三项相连贯的活动来得出个案的判决。刑事判决不仅仅是一纸文书，而需要达到“案结事了、人和纷解”，而这个判决是否高度地实现了法律效果和社会效果的有机统一，关键的衡量标准是罪责刑均衡。

简言之，刑法解释的对象和目标具有内在一致性，罪责刑均衡是刑法解释的终极诉求。刑法解释立场之争难有定论，应走出立场之争，避免“形而向上”的过度思辨。立足于刑法学体系，罪责刑均衡作为刑法基本原则，是罪责刑关系的另一端，刑法解释目标与刑法基本原则的高度统一是刑法解释目标体系化的一环。

三、走向刑法学体系视域的刑法解释范式

纵观中国刑法解释的理论研究历程及其司法实践，一直在稳定性与适时性之间进行艰难的抉择。美国学者庞德指出，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者之间彼此冲突的要求，即一个规则与自由裁量权之间进行调试的问题。\[12\]而法官在法律解释过程中，应严格服从法律还是可以创造性地解释法律，这是长久以来困扰人们的问题。传统的法律解释客观性理论为法官严格服从法律提供了理论和方法支持，在维护法治的同时也带来了司法裁判的僵硬。而创造性解释虽然能够弥合法律条文与具体案件之间的天然缝隙，却扩大了司法的不确定性。与其在两难境地之间徘徊，不如尝试走向刑法学体系视域的刑法解释范式。

刑法解释首先要超越单纯的刑法条文，或者所谓的刑法规范。在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点。通过定罪量刑活动，以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来。唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要，而符合主流价值的罪责刑均衡无疑是最佳的选择。无论解释主体是谁，或者解释方法为何，刑法解释的对象和目标必然是整个解释活动中前后的关键连接点所在：确定对象，继而明确目标，这个过程动态地展现了刑法解释的操作范式，也即借助刑法学体系这一媒介，经由罪责刑关系到罪责刑均衡。刑法解释作为一项刑事法活动，受在其之上的刑法学体系即罪责刑关系之规训。而所有的刑法活动，无非都是为了实现罪责刑均衡，实现刑事判决的合法性与合理性，即法律效果和社会效果的有机统一，这是刑法解释的终极归宿。因此，刑法解释的结论必须是站在事实和法律之上，通过各种解释方法和价值权衡等，针对个案构建适当的裁判规范。\[13\]在刑法解释的立场选择上，早期的刑法规范论和后期的规范与事实论均存在过度形式化和实质化的不良倾向，脱离了刑法学研究的对象，没有自觉地将刑法解释这一法律和社会相结合的主观活动纳入到罪责刑均衡及其实现中予以考察。通过导入刑法学体系，有助于锁定刑法解释的本质，即犯罪、刑事责任和刑罚的三维互动关系，进而在具体的刑法解释活动中得以具体化和均衡化。需要说明的是，罪责刑均衡不是简单的罪刑均衡，而是以刑事责任概念为纽带，把罪刑相适应原则和刑罚个别化原则有机结合起来。\[14\]罪责刑均衡是对罪刑均衡的一种超越，与刑法学体系和刑法基本原则具有内在一致性，这是我国刑法理论的基本轮廓。尽管刑法解释的结论不具有唯一性和确定性，但刑法解释是一项严肃的主客体之间的活动，过度放大非规范性因素的做法不足取。以罪责刑关系为逻辑起点，刑法解释应该如此操作：首先是罪状，是关于犯罪构成要件、要素的规定，是判断行为是否构成犯罪的法律标准。其次是法定刑，这一般在罪状分析后进行，即根据犯罪所确定的刑事责任及其程度，进一步确定刑罚的种类与幅度。最后是复查，即对罪责刑三个部分所得出的结论予以均衡考察，这种考察首先属于法官的经验判断，同时还有社会价值判断；但以此同时，也还可能会受制于隐形程序和隐形司法等\[15\]，如检委会、审委会及政法委等对刑法解释结论的影响；然而，法官的业务素养显得尤为重要。只要按照通常的定罪量刑逻辑，刑事责任的确定及其实现就合法正当，判决也具有公信力和法律效力。

笔者认为，围绕主客观立场的争议一定程度上脱离了刑法解释的对象，偏离了刑法学体系的指导性作用，也忽视了刑法基本原则的全局性影响，这是当前刑法解释陷入无休止之争的根源之一。在倡导罪责刑关系与罪责刑均衡的对象与目标之一致性的基础上，如何发挥刑事责任、刑罚的沟通作用尤为重要。目前的刑法解释似乎仅仅与罪状有关，刑法解释更强调罪名的确定，主要考察和分析罪状。而刑罚往往不是刑法解释的对象，法定刑的正当性不太被关注，这是不对的。“刑”应当是刑法解释的对象和目的之一。在一些案件中，如果确定罪名困难时，通过审查法定刑的社会可接受性和正当性后，可以反过来检验罪名的妥当性，进而通过再次解释的方式来实现罪责刑均衡。如许霆案，民众对法定刑的不认同直接导致定罪不被认同，法定刑被“生硬”地理解，罪状与法定刑呈现出剥离状态，而没有根据罪刑关系、罪刑均衡进行有效解释。与此同时，刑事责任有质和量的区分，刑事责任不能仅仅是犯罪的必然法律后果，刑事责任的沟通作用在于促使罪刑关系的均衡化，以进一步实现罪刑法定原则的实质侧面——刑罚的正当性。这需要构建完善的刑事归责体系，尤其是明确刑事责任的归责要素，进而将刑事责任实质性地融入刑法解释中。而目前我国的理论研究阙如，这影响了刑法学体系视域下的刑法解释的顺畅运作，但限于篇幅则不加以详述。简言之，刑法解释中的各部分之间是对立统一、相互制衡的辩证关系，而不是简单的单向性、静态性关系。基于此，我国刑法解释的操作流程如图2：

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\[13\]陈金钊，等．法律解释学\[M\]．北京：中国政法大学出版社，2006：6．

立法体系论文范文第15篇

法体系建设的基本特点 同先前的法体系相比，这一阶段中国法体系的发展有如下基本特点：第一，在总体上呈直线上升的趋势，稳定地、较快地、较大规模地发展着。从1979年起，每年有一大批法律、法规产生，1982年后每年又有大量行政规章产生。到1999年底，所制定、修改的法律有371个，行政法规有840个，地方性法规有7000多个，行政规章则有30000多个。这些法律、法规、规章所调整的范围已相当广泛，社会生活的各个主要方面或基本方面已在不同程度上有法可依。第二，部门法增多了，产生了一些原来没有的部门法，形成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、程序法等基本部门法和其他一些法的集群在内的较为完整的法体系。一些新兴的部门法在法体系中逐渐占居了重要的地位。经济法应当是法体系中一个独立的、基本的、重要的部门法，这一点经过一番论争，已不成问题。第三，整个法体系有一个较先前宪法为好的新宪法为核心为基础，绝大多数部门法都有了重要法律作为骨干，都由法律、行政法规为基础和主要成份，结合地方性法规和行政规章，有的还结合自治条例、单行条例和根据授权产生的单行法规所构成。许多部门法中没有法律而只有一些行政规范性文件的状况已不复存在。第四，在各个部门法都有数量不等的重要法律产生的同时，从中央到地方的整个立法，都以适应改革、开放、搞活的需要为重点，法体系建设与保障和促进经济建设和经济体制改革的顺利进行联系起来。所制定的法律、行政法规、地方性法规和行政规章中，从总体上看，关于经济方面的占有较大比重。

现行法体系的宏观框架 这一阶段中国法体系的面貌比之以往是大大变化了。就其宏观框架来看，它作为以成文法为传统的国家的法体系，首先是以公法、私法和公私混合法三大部分构成的整体。按这种机构规划或观察中国法体系，可将现行各种法律、法规、规章纳入三者之中，亦明显有利于在法体系或法结构理论上同国际接轨。然而在我们这里，事实上人们迄今更习惯于将这个体系中的法的集群分为若干部门，划分的标准主要是法的调整对象，即法所调整的社会关系和法在调整社会关系时所用的方法，并且通常将法体系中的法的集群分为宪法、行政法、刑法、民商法、经济法……等。但这样划分正如有的学者所指出的，其划分标准的使用是有问题的：部门法的划分应当使用同一的标准并且应当是一次性划分，才是科学的，才有确定性；既用调整对象作标准，又用调整方法作标准，在逻辑上便发生问题，在实践上就会划分出许多部门法。如果以调整对象为标准，就不宜再以调整方法或其他东西为标准。 [13] 按这一观点，以调整对象为标准，只能划分出行政法、民商法等，而不能划分出刑法、程序法等。换言之，这一观点对刑法作为一个部门法，甚至对宪法作为一个部门法，提出了挑战；进一步说，也对存在迄今的中国法体系理论特别是它的部门法划分的必要性理论提出了严肃的挑战。这将是中国法理学和立法学或迟或早必然要研究的问题。在这一研究到来之前，本文姑且将现行中国法体系的宏观框架，仍由有关部门法构成。这些部门法可分两个层次，前述宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、程序法可视为第一层次的部门法或基本部门法，其他法的集群是第二层次的部门法。在这些部门法中，法律是骨干，它们同行政法规、地方性法规、行政规章和其他规范性法文件结合在一起，日渐形成一个有特色的、颇具规模的法体系，中国立法长期停滞不前以至废弃的状况由此得以根本改变。

宪法 这个体系的核心――宪法部门，大体由十个方面的法所构成。一是宪法典，即1982年通过的，其后在1988、1993、1999年作了三次重要修改的《中华人民共和国宪法》；二是国家权力机关的组织法和选举法，国家行政机关和司法机关的组织法，城市居民委员会和村民委员会组织法；三是公民基本权利义务法，如集会游行示威法；四是民族法，主要有国家的民族区域自治法，还有民族自治地方的自治条例和单行条例；五是香港、澳门特别行政区基本法；六是立法法，如全国人大常委会关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议，关于加强法律解释工作的决议；七是授权法，如全国人大关于授权国务院立法的决定，全国人大常委会关于授权广东省、福建省、海南省、深圳市立法的决定；八是国旗、国徽法；九是国籍法、国际条约缔结程序法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法；十是其他法，如戒严法、国家赔偿法。这是一个结构比较完整、骨干法律相当充实的宪法部门。如果不就内容和现代化程度而论，这个宪法部门同当今许多国家的宪法部门相比，不仅并不逊色，而且颇为出色。

行政法 此间这一部门法的主要进步，一则在于改变了过去并无法律而只有法令或其他规范性法文件的状态，有了为数不少的法律，成为各个部门法中法律最多的部门法之一；二则其结构渐趋完整，国家行政活动的各主要环节如行政主体、行政行为、行政赔偿等，行政活动的各主要领域如经济行政、文化行政、教育行政、科技行政、卫生行政、司法行政、民政行政、公安行政、军事行政、外交行政、工商行政以及其他一些领域的行政，都在不同程度上有了法律的调整。这些法律中，有些法律如《行政处罚法》、《行政复议法》、《治安管理处罚条例》、《兵役法》、《国防法》、《行政监察法》、《人民警察法》、《国家安全法》、《档案法》、《保守国家秘密法》、《律师法》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《科学技术进步法》、《科技成果转化法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《献血法》、《海关法》等，不仅是行政法部门的骨干性法律，也是整个法体系中的重要的法律。当然，在一个行政向来不靠法律的国度刚才走向法治的时候，短时间内不可能完全实现行政的法治化，行政法部门的立法任务在相当长的时间里还会比较繁重。由于行政法调整的范围非常广阔以及行政具有某种程度的变动性和灵活性，难以制定一部统一的行政法典，因而建设行政法部门，不仅还要制定相当数量的法律，而且还要制定更多的在法律位阶之下的其他规范性法文件，而且还要特别注意提高行政法部门各种法律和其他规范性法文件的质量。或许是行政严重缺少法治传统和行政法部门在较短时间内有数量较大发展的缘故，这些年来中国立法质量的许多问题，在行政法部门表现得尤为突出，解决这方面的问题，也是完善行政法部门的重要任务。

民商法 作为一个部门法，民商法在法体系中日渐占有重要地位，是这一阶段法体系建设的主要成就之一。这个部门法在中国起先称为民法，后来商法与之合流，它又更多地被称为民商法。民商法在法体系和法治国家中地位之重要，是尽人皆知的。但也是由于尽人皆知的原因它在中国直到近十多年来才逐渐成为法体系中的重要成员。长期来以诸如“条件不成熟”之类的不负责任的、“莫须有”的理由，漠视、障碍以至扼杀民商法发展的旧状况，在市场经济的冲击之下得到显著转变。是市场经济的发展将民商法推到中国法制建设的前台。如今，这个部门法已有相当规模，总类方面有了《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》；知识产权方面有了《商标法》、《专利法》、《著作权法》；债权方面有了《合同法》、《担保法》、《拍卖法》；亲属、继承方面有《婚姻法》、《继承法》、《收养法》；商法方面则有《公司法》 [14] 、《商业银行法》 [15] 、《合伙企业法》、《全民所有制工业企业法》 [16] 、《破产法（试行）》、《保险法》、《票据法》、《证券法》、《房地产法》、《海商法》。特别是1986年通过的《民法通则》和1999年制定的统一的《合同法》，使这一部门法也有了具有一定综合性、概括性的重大法典。经过二十年的发展，中国民商法与昔日的情形已不可同日而语。当然中国民商法的发展完善还远没有完结，特别是既有的民商法律需要完善，还要进一步努力编纂民商法典。

经济法 在西方国家，经济法一般未被视为一个独立的部门法。但由于国情的缘故，经济法是中国法体系的一个重要组成部分。这一点经济法教科书已有详尽解说，此处不赘。不仅如此，经济法还是这一阶段中国法体系建设过程中发展最快的部门法之一。自1979年诞生第一个经济法《中外合资经营企业法》以来，经济立法的发展一发不可收拾。现在，举凡经济法的各主要方面，都有数量不等的法律。就更为重要的一些法律来说，财政方面有《预算法》、《会计法》；税务方面有《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《税收征收管理法》；金融方面有《人民银行法》；能源方面有《电力法》、《煤炭法》、《节约能源法》；交通、民航方面有《公路法》、《铁路法》、《海上交通安全法》、《民用航空法》；邮电、通讯方面有《邮政法》；农林牧渔方面有《农业法》、《乡镇企业法》；商业方面有《烟草专卖法》；对外贸易经济合作方面有《对外贸易法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《进出口商品检验法》以及前述《中外合资经营企业法》 [17] ；还有《审计法》、《统计法》、《价格法》、《计量法》、《产品质量法》、《标准化法》、《广告法》等。这些法律与大量的经济行政法规、行政规章、地方性法规相结合，形成了一个规模可观的经济法集群，在中国法治建设方面，在经济和社会发展方面，发挥着日益重要作用。但经济法部门还需要进一步发展完善，特别是要适应发展市场经济的需求，不断做好经济立法的立、改、废工作。一些经济法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》，在条件成熟时应当合并起来，形成统一的国外境外投资法，而将它们中的其他一些内容，纳入现行的相应法律之中。

刑法 在中国国情之下，刑法地位之高、作用之大，几无叙述的必要。刑法学也相应地成为法学体系中一门“显学”。作为一个部门法，刑法在中国法体系中当然也是资格最老，也尤为人们所注重所熟悉。历代大的封建王朝所创制所沿袭的法律，首先和主要的也正是刑法或刑事法律规范。人民共和国诞生后，虽然未能迅速制定一部刑法典，但同其他方面的立法相比，究竟是在抓紧着刑法典的起草和制定工作，党的决策工作机构中央书记处当时讨论研究最多的立法问题主要也正是刑法的起草制定问题。只是由于历史的误会，刑法典在新政权主持之下起草三十三稿仍被付之阙如。虽然未能及时制定刑法典，但刑事单行法还是明显多于其他方面的法律、法规的。我甚至时常想到，当时未能制定刑法典，与其说是漠视法治和不重视立法，毋宁说是对刑法相当重视以至起草三十三稿都未敢轻易定稿通过。当时对法治和立法的认识水准和重视程度，较之一个需要迈向现代法治的国家所应有的水准和重视程度，自然是差之甚远，但当时对刑法比之对其他法律，的确要重视得多。这种看重刑法却未能制定刑法典的状况，在新时期来临之后终于得到根本转变。新时期一开始，过去三十年屡次反复而未果的刑法典《中华人民共和国刑法》，终于在1979年诞生。这个法典的通过实施，结束了长时期以刑事单行法和刑事政策作为解决刑事问题的根据的落后局面。之后，由于客观形势的迅速发展和人们的刑法意识、法治意识的进步完善，又产生了为数颇多的单行刑事法或规范性法文件，作为对刑法典的补充和完善。到了1997年，根据新情况和新经验，结合这些新增加的刑事单行法和规范性法文件，对1979年《刑法》作出大的修改和补充，编纂产生了新的刑法典――1997年《刑法》。 [18] 这是中国目前规模最大的法典，也是二十年来中国立法的主要成就之一。在这部刑法典之外，还有若干现行单行刑事法或规范性法文件，它们与这部刑法典同时存在并共同构成中国现行刑法部门。 [19]

社会法 从发展的眼光看，社会法也应当作为法体系中一个独立的部门法。这一则因为中国存在着需要以立法调整的广泛而具有相对独立性的，由多种多样的诸如社会福利、特殊社会成员保护问题所引出的社会关系，这种社会关系还会随着经济和社会发展进一步走向现代化而愈发显现出对于立法调整的迫切需求；二则因为社会法作为一个独立的部门法在许多国家已是普遍现象，在中国法体系中建设这样一个部门法，显然有助于我们的法体系在一定程度上与国际接轨。事实上这些年来中国社会立法已有一定进展，所产生的法律和其他规范性法文件，已大体可以构成一个部门法的框架。在这个框架中，已有属于组织方面的法律，如《工会法》、《红十字会法》；也有属于保障社会特殊群体权益的法律，如《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》；还有属于劳动用工、劳动保护方面的法律，如《劳动法》、《矿山安全法》。诚然，目前这个部门法中的绝大多数法，还是行政法规、地方性法规和行政规章，进一步制定有关作为社会法的法律，还是立法的一大任务。社会法这个部门法，同有关著述所说的“劳动法和社会福利法”部门的内涵和外延，大体上相近，但称谓这个部门法为社会法，似更准确、妥贴些。

环境法 环境法或自然资源和环境保护法，在这一阶段法体系建设过程中，也是发展较快的一个部门法。产生了一批诸如《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《野生动物保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《防震减灾法》、《水法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防洪法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》、《城市规划法》等一批法律。在构建中国法体系或探讨中国部门法划分的过程中，学界和有关法制实际部门，对环境法是否应当作为法体系中一个独立部门法，迄今是存疑的。如若承认它是一个独立部门法，则感觉着它在调整社会关系的广泛程度方面或是在规模方面，远不及行政法、民商法、经济法等部门法，环境法所解决的似乎是一个或一种问题，或者说它所解决的似乎是一个法律专题，而不似行政法、民商法、经济法那样解决范围广泛的法律问题；但是如若不承认环境法是一个独立的部门法，它的有关法律、法规、规章固然可以分别划入经济法、行政法之中，然而同样有一些环境法律、法规、规章难以纳入环境法以外的某一种部门法中去，并且从经济和社会发展的观点看，环境法还会愈见增多，还会愈发显示出它在法体系中的重要作为。在两种见解的高下未见分晓之时，我们姑且将环境法视为一个独立的部门法。

程序法 这是由诉讼程序法和非诉讼程序法两方面的法律规范所合成的法的集群。程序法是否应当作为一个独立的部门法，学界也颇有争议。实际上，作为独立的部门法，有利于中国诉讼程序和非诉讼程序建设，有利于划清实体法与程序法的各自领域从而使二者都得以完善，也有利于法体系的整体建设。如果程序法应当作为独立的部门法，那么这个部门法在这一阶段的发展，成就是突出的。首先是1979年与刑法典配套产生了《刑事诉讼法》，接着1982年通过了试行的《民事诉讼法》，1989年通过了《行政诉讼法》，1991年又通过了正式的《民事诉讼法》。刑事、民事、行政三大诉讼法典的出台，使中国司法程序法律制度朝完备化的方向迈出了三大步。这一阶段，也产生了一些单行诉讼程序法。 [20] 非诉讼程序法，主要有《仲裁法》。

市场经济法体系建设成为重要课题 在建设市场经济体制作为经济体制改革的目标模式确定之后，市场经济法体系建设的任务被作为重要课题提上立法日程。八届全国人大以来，市场经济法体系的框架逐渐形成。这个框架包含的内容非常广泛，需要制定的法律很多。首先，需要出台规范市场主体的法律，用以保障和明确市场主体的权利和义务，确保它们能够自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束。这方面的重要法律，已有《公司法》、《全民所有制工业企业法》等。其次，需要制定调整市场主体关系、维护公平竞争的法律，用以确认市场交换关系中必须遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，规范市场主体的竞争行为，维护市场秩序。这方面的重要法律，已有《合同法》、《反不正当竞争法》、《证券法》、《票据法》、《仲裁法》、《担保法》、《房地产法》、《消费者权益保护法》等。第三，需要有改善和加强宏观调控、促进经济协调发展的法律，用以抑制市场自身的弱点和消极因素。在机制转换的过程中，既要解放思想，放手培育市场，充分发挥竞争机制的作用，也丝毫不能忽视国家对市场的宏观调控。为此，近年来抓紧制定了《预算法》、《人民银行法》、《商业银行法》、《对外贸易法》等法律。制定调整产业结构、促进科技进步等方面的法律活动，也较为活跃。第四，需要建立和健全社会保障方面的法律制度，用以针对市场竞争造成的破产、失业等，给予相应的社会救济，减少社会震动，维护社会稳定。这方面已有《劳动法》、《保险法》等。除制定这几个方面的法律外，对过去制定而现在已不适应市场经济发展要求的法，也列入清理、修改或废止的日程中。 [21]

（四）逐步走向自觉的立法理论

自觉立法理论与非自觉立法理论 在我们面前，立法理论固然有种种表现形态，但其基本形态主要不外两种：自觉立法理论和非自觉立法理论。自觉立法理论，是专门反映立法实践并给予立法实践以自觉指引的理论，其主要任务和作用，在于使立法按它的预期目的而设计而运行，或在于对立法作出解说使人们按这种解说获得对立法的认知。它通常见之于专门的、系统的阐述立法问题的论作，往往亦包涵于根据这种理论所实施的立法实践中。非自觉立法理论，是主旨在于解决立法之外的其他问题但对立法也不无作用或不无涉及的立法理论。它往往存在于旨在阐明法学或法制的其他问题的著述中。立法理论的两种表现形态，对立法都有价值。但无疑的，自觉立法理论的作用通常更大、更具常规性。

由非自觉立法理论向自觉立法理论转变 同先前相比，这一阶段中国立法理论的确有长足进步。这种进步的一个突出的表现，则是中国立法理论开始由非自觉立法理论向自觉立法理论转变。五十年来的中国立法理论，所经历的，实际上正是一个由非自觉立法理论逐步走向自觉立法理论的过程。中国立法直到经历再三挫折和摸索之后，在最近二十年，才在整体上开始向成熟的状况变迁。同样的，中国立法理论也是在这二十年才开始走向自觉的。前三十年，如果说中国立法毫无理论，是指责过于严苛的话；那么说当时立法理论的主要的甚至是唯一的表现形态是非自觉立法理论，或者说无所谓独立的立法理论，则实不为过。当时政治法制领域的所有实践和理论，实际上不过就是六个字，曰：革命，斗争，专政。最近二十年，伴随着立法实践逐渐成为法制实践的基础性环节，立法理论也实现着由非自觉形态向自觉形态的转变。作为自觉立法理论代替非自觉立法理论的一个显著标志，是立法学成为法学体系中一个独立的分支，从八十年代中后期渐成事实。

从七十年代末在中国勃兴的立法风潮，对于立法学在中国的萌生和发展，无疑是一种强势推动。短短几年后，专门研究立法问题的论著在中国学界相继出现。1983年孙承谷的《立法权与立法程序》出版。这是一本仅有数万字的小册子，并且是作为当时一套政治学知识丛书之一出版的，它是在阐述政治学知识的角度阐述立法权与立法程序问题的，但它却是较早解说有关立法问题的著述。翌年，吴大英、刘翰等人的《中国社会主义立法问题》出版，阐述了中国立法的一些基本问题。1988年郭道晖的《中国立法制度》面世，这也是前述那套政治学知识丛书的一种，规模也不大，但它对立法问题的阐述，显示了实证的特点。也是在1988年，拙著《法学》由北京大学出版社出版，这是中国大陆第一本将立法学作为一个专门学科加以阐述并且直接称为立法学的专门著作 [22] ，全书37万字，对立法原理、立法制度、立法技术等方面的基本问题作出在当时来说尽可能系统的阐述。《立法学》所阐述的学说和追求的价值，在其后的拙著《立法论》及全国统编教科书《立法学》中得以进一步展开、深化和发扬。这样，立法学作为法学体系中一个专门的分支学科，终于在中国宣告诞生。这期间，随着一系列具有代表性的专门的立法学著述的接踵而至 [23] ，中国立法理论由非自觉理论而转变为自觉理论，已成不争的事实。与此同时，北京大学在全国率先开设《立法学》课程，率先招收立法学硕士和博士研究生，还率先成立了立法学研究中心。其他一些法学院、系、校和研究机构的立法学研究和教学，也逐渐开展起来，一些立法实际部门在实践中对立法问题的研究也日渐注意。至此，以自觉立法理论的出现为标志，中国立法理论和实践开始走向觉醒的历史时期。

转变的过程还将延展下去 中国立法理论曾经非常落后和贫困，迄今这个理论在总体上也还是相当薄弱。二十年来立法理论研究颇有成就，特别是产生了集中而系统地阐述立法问题的专门理论――立法学。但这二十年来的立法理论，同现代国家、现代社会、现代立法对立法理论的需求，仍有很大的差距。一方面，法学界和立法部门对立法理论研究，在总体上还重视不够，投入的人力物力财力远远不足。立法学在法学体系中的地位比之其他一些法学分支学科，差距明显。立法理论的学术价值和应用价值，无论对立法实际部门还是对法学界自身，都仍然是一个有待正确认识的问题。另一方面，迄今中国立法理论本身还处于发展过程中，立法理论的体系和内容，许多具体的立法观点，都还需要完善；大量的立法理论问题都还有待提出和研究；现有立法理论还远没有发达到足以全然胜任担当指导立法实践走向科学的重任。再一方面，立法理论与实践的有效结合还很不够，立法理论对实践的作用还很有限。运用立法理论指导立法决策和立法运作，对立法实际部门至多还是一个刚才开始尝试的问题。立法实际部门习惯于接受其他理论如决策人的理论的指导，远甚于习惯接受立法理论的指导，一些立法实践甚至对立法理论的指导予以抵触。实际上，中国立法理论由非自觉的状况向自觉状况转变的过程，还需要进一步延展下去。 [24]