立法规制论文范文

立法规制论文范文第1篇

人事保证合同，又称人事担保合同，系就有关职务等人事关系所作的一种特殊保证合同。人事保证为中国社会固有的法文化和社会习惯之一，其自改革开放以来被广泛地运用于社会经济生活许多领域。因此如何正确认识、适用和规制人事保证合同，是当今社会急需解决的重大课题。

一、人事保证合同的涵义

人事保证合同，又称人格担保合同，通说认为其源于罗马法，系保证合同的一种特殊类型。人们对人事保证合同的涵义，从不同角度进行了探讨。??具体而言，人事保证有以下内涵：其一，人事保证系以主债务人的职务行为为标的的保证。人事保证系以人事关系为保证对象的特殊保证，而保证人所作保证的人事关系中，主要是雇佣职务关系中的行为，即主债务人的职务上行为。其二，人事保证系以未来债务所作的保证。依学理，人们可为将来债务作保证，一般保证亦不以既存之债务为限，将来的债务如可得确定者，亦可设定保证，如最高额保证。人事保证，系以将来可能发生的损害赔偿债务所作的保证，故属于将来债务的保证。其三，人事保证系对受雇人损害赔偿债务所作的保证。人事保证所保证的对象，为受雇人职务上行为所生的损害赔偿债务，亦即就受雇人的损害赔偿赔偿债务代负履行责任。故保证人仅因可归责于职务上的过失所产生的损害，负赔偿责任。

二、人事保证合同存在的必要性

我国立法对人事保证合同应持何种态度不仅是一种学术理论探讨，已成亟待解决的现实问题。笔者认为，人事保证合同存在具有必要性，具体理由如下：人事保证合同制度为人类社会的优秀法律制度，具有其独特的功用与效能。我国法律对人事保证合同未做立法规定，但在现实中，人事保证合同运用非常普遍。因而法律应当积极的承认现实，而不应消极的回避，或一棍子打死。人们应当总结实践经验，在现实需要的的基础上，对现实中的人事保证合同现象，抽象出对未来人事保证合同的订立具有指导意义的东西，将会更有利于社会的发展。从人事保证的立法趋势看，世界各国对其已作出单行立法或将之纳入民法典，这成为其立法发展的明显趋势。

三、人事保证合同的立法规制

人事保证合同固然有一定的积极意义，但如果人事保证合同的前提即合理性和合法性消失，那其消极意义是不言而喻，尤其是占绝时优势的雇用人将会滥用权利侵犯受雇人及保证人的合法权利。现代法律的任务一方面是维护契约自由，但更重要的一面是如何在契约自由的体制下，维护契约正义。因此，必须对人事保证合同加以立法规制。笔者认为应着重从以下几个方面进行。

（一）适用范围规制

1、保证范围。人事保证的种类，大抵有二元论与三元论之分。二元论与三元论人事保证的范围大抵包括:（1）保证受雇人的德、智、体、能等方面等能胜任受聘工作;（2）.保证受雇人履行雇佣合同义务，并承担对受雇人的督导责任;（3）就受雇人不履行、不适当履行雇佣合同义务而对雇佣人所负损害赔偿责任，承担担保责任;（4）保证雇佣人不因雇佣被保证人而受损害，否则承担赔偿责任，即若因受雇人的行为，不管是否与其所任职务相关、使得雇佣人受到损害，保证人负填补损害的义务;（5）.当受雇人存在不服从雇佣人劳动纪律、生病不能工作等情形时，负责将其带离、为受雇人治病、承担医疗费用等，确保雇佣人不因雇佣被保证人而招致任何不利益;等等。笔者认为，人事保证合同的保证范围不应有如此广泛，也实无必要。只有当保证人与雇佣人约定，若因受雇人职务上行为或利用受雇地位之行为而致雇佣人受有损害时，保证人对受雇人的损害赔偿责任承担保证责任，这才是人事保证应有保证范围。这实际上是对受雇人诚信的保证，与设立人事保证制度的宗旨相符合。所以立法时，保证范围不应过广。

2、适用行业范围。虽然人事保证合同制度的确立十分必要,但它必须适合我国目前的国情,它的适用应当有严格的限制，只有这样才能使其作用得到发挥。我国社会目前面临的就业(包括下岗再就业)压力十分巨大,如果不加区分地增加就业时的条件限制,增加其就业的困难,从而加重社会负担。

（二）人事保证合同保证人资格规制

人事保证人的作用,在于当受雇人(即被保证人)因为职务行为致使公司遭受损害时,承担这种损害赔偿责任。充当人事保证人的首要条件便是他(她)要拥有一定的财产,至于资产的规模要视被保证人职务的具体需要,由雇用人和受雇人双方协商,法律只需规定一个下限即可。对非国有的企业财产是否可以作为保证财产,应当尊重其所有者的意愿,法律不应明令禁止,但国有企业和国家机关则不能担当人事保证人。

立法规制论文范文第2篇

论文摘要：从我国现行的立法规定可以看出我国对于被执行人执行财产豁免的规定过于原则性、概括性，对执行实践的操作性不强，容易导致执行人员在实践中的分析不同而执行方式不同，对被执行人的合法权益保护不利。

一、立法的滞后

现行法律在《民事诉讼法》第222条和第223条有关于执行豁免的原则规定，而《民事诉讼法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封规定》于2005年1月1日实施，才首次对执行豁免制度作了部分细化，当然其间还有散见于实体法、行政法规、政策性文件和最高院的司法解释中针对具体案件的答复。即便如此实践中已普遍实施的基于社会公共利益而执行豁免的内容仍未在《查封规定》中予以确认。本文由中国论文范文收集整理。

二、法律规定的笼统

《查封规定》虽较《民诉法》的规定有了较大的进步，但仍存在下列问题:(l)是对自然人规定的豁免条款多，而其他主体规定得太少或几乎没有，例如，对被执行人是法人的执行豁免范围在《查封规定》中几乎未作规定;(2)是被执行人所扶养家属的概念内涵和外延没有确定。在奴隶社会和封建社会，家长以外的人都叫家属。现代意义上的家属是指一个家庭内共同生活的亲属而言的。我国由于实行计划生育政策，三代同堂、四代同堂的家庭将会增加，家属的内涵和外延有必要通过立法来确定，进而才能对执行豁免的范围作出确定;(3)是有关“必需”的界定范围太狭窄或者根本没有界定。《查封规定》中的生活必需品列举了衣食住行等物品，对享受精神食粮的物品、基本的生产资料和豁免的期限均无规定;生活必需费用仅规定有最低生活保障标准的，依标准确定，但国务院的《城市居民最低生活保障条例》是针对城市居民的，广大农民的标准又如何确定?再则教育所必需品以完成义务教育为限，依照我国法律规定，一个人义务教育年限为九年，大致初中毕业，然而，如要完成高中或高中以上学业，对于贫困家庭而言，所需费用更多，豁免年限显然太短;反之，如被执行人所扶养家属在费用明显高于公立学校的学校(如所谓的贵族学校)就读，就读费用通过对被执行人财产的豁免予以保障，又显然不妥;(4)是现有法律既然规定执行标的包括财产和行为，但不是所有的行为都可以成为执行标的，对不能成为执行标的行为进行豁免有必要通过立法来规定;(5)现行法律无执行时间豁免的规定，相反，诸如“零点执行“、“夜间执行”的所谓暴风骤雨式的执行方法，却成为法院特别是基层法院执行的主要方法。:

立法规制论文范文第3篇

【关键词】扭送；立法

【正文】

我国刑事诉讼法第63条规定：“对于有下列情况的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的（二）通缉在案的（三）越狱逃跑的（四）正在被追捕的。这是我国法律对扭送的规定。但是，在理论界对于扭送的研究十分薄弱，在司法实践中，公民在实施扭送的过程中出现的问题也层出不穷，不利于实现控制、惩罚犯罪和保障人权的目的，因此对于扭送的研究具有重要价值。

一、扭送的概念

从刑事诉讼法第63条的规定我们可以得出扭送是指：公民将具有法定情形的人强行送交公、检、法机关处理的行为。这一表述基本反映了扭送的内涵，但没有全部把握其特征。

正确理解扭送的概念，还应当把握扭送的以下特点并进行分析：

1.扭送主体的广泛性。实施扭送行为的主体可以是任何公民。这说明扭送是公民一项普遍的权利，法律赋予每个公民扭送权，公民可以运用这种权利保护自己、帮助他人，同一切违法行为作斗争。也伸张了正义，体现了国家支持的社会正气。

2.扭送对象的特定性。按照刑事诉讼法的规定，公民可以扭送四类人：现行犯、通缉犯、越狱逃跑者或被追捕者。扭送的对象只限于上述四类人，任何人不能随意扩大范围。

3.有不同于强制措施的强迫性。首先，从“扭送”的词义可以推断出扭是一种送的方式，带有迫使将其送交公安、司法机关的性质，不同于强制措施的强迫性。但公民只有首先控制住扭送对象才能将其送交公安、司法机关，这当然不是扭送对象自愿的，即迫于某种形势、迫于扭送主体行为的正义性和合法性。同时还存在来自于社会、群众的压力和法律的权威，从而在精神上迫使扭送对象随同扭送主体一起去司法机关。所以它不同于司法人员的执法有特定身份和权力做后盾，也就具有法定强制性。

4.具有即时性和暂时性。该特征对应的是刑事诉讼法第63条中的“立即”一词。公民在发现具有法定情形的人时，在控制住扭送对象后应“即时”将其送往公安司法处理。必须立即送交，不得拖延。因此，扭送对于扭送对象人身自由的限制是暂时的，当公民将扭送对象移送至司法机关时，扭送行为结束。

5.保障性。扭送的另一层词义是“送往”，侧重点在于“送”。在这个过程中，公民不得对扭送对象进行关押和体罚，不能随意进行搜查，不得随意伤害扭送对象的身体或侮辱其人格。笔者认为扭送这一规定，有保障扭送对象人权的含义在其中。如果在扭送过程中，被扭送人行凶伤人，应从重追究其责任，而且如属犯罪其性质上应予从重定性，以保障扭送主体的合法权益。这种保障应是对双方的保障，不能做片面理解。

二、扭送适用中存在的问题

扭送在动员公民协助公安司法机关缉拿犯罪分子，弘扬社会正义，保障人权方面起着不可忽视的作用。但是，另一方面，扭送在具体操作过程中出现诸多问题，根源在于我国刑事诉讼法对于扭送的规定在立法上存在缺陷，具体表现在：

（一）扭送的法律性质规定不明确，对扭送主体的法律地位缺乏明确界定和权利保障机制。

纵观其他国家的法律，无论是大陆法系还是英美法系，基本都存在类似我国“扭送”的规定，英美法系国家把任何人有权在没有逮捕证的情况下对现行犯逮捕称之为“无证逮捕”，德国则叫“暂时逮捕”。法、日则称之为“对现行犯的逮捕”。这些国家都是将这一类似于“扭送”的规定，归纳在强制措施之中，而我国的刑事诉讼法中的扭送制度并非刑事强制措施。扭送行为是公民根据法律，对具有法定情形的人所采取的个人的行为，不具有职权性，是法律赋予公民的一项权利。但是在现实中，为何往往极少有人行使这一权利，以至于我们经常看到类似案例：“青岛一女青年勇斗小偷，而一名的哥不但不见义勇为，反而拉着小偷逃走”“重庆市一公安在一中包车上与两歹徒搏斗30分钟后，只有一名保安最终站出来，其他40余名乘客自始至终充当的都是现场的看客”“广东省某保安员帮助一对男女夺回了被抢走的皮包，在保安员与歹徒搏斗时，这对男女非但没有援助，在保安员被击伤倒地后，他们既没有报警也没有进行必要的急救，而是选择仓惶离去”。[4][2]英雄流血又流泪的事件时有发生，扭送这一见义勇为之举可能会对自身权益带来损害，有时扭送犯罪分子可能还需要配合公安、司法机关取证和帮助调查。对于这些有利于社会的行为，我国法律并没有制定相关法律进行保障。对于公民实施扭送行为时，其合法权益遭到侵害时如何救济公民错误实施扭送时，是否应追究其法律责任？造成的损失是由国家承担还是公民个人承担？都没有进行明确的规定，这不能不说是我国刑事诉讼法需要关注和完善的问题。

（二）扭送实施中的对扭送对象的人权保障不够

刑事诉讼法中规定了扭送的对象是四类：现行犯、通缉犯、越狱犯和被追捕者。我国一直都提倡同犯罪分子做斗争，公民对具有法定情形的人实施扭送是法律所鼓励的。但是，有时也有将仅违反了公共道德的人扭送到有关部门的事件。这说明，扭送实施的随意性比较大，对扭送对象的确定也比较困难。公安司法机关在执行法律的过程中都会有错捕情况，更何况无侦查权、无强制能力且没有受过相关专业训练的普通公民。但是执法机关的错捕是否违法，有严格的法定程序来加以衡量。扭送没有相应规定，扭送的随意性也增加了扭送对象的人权遭受侵害的风险。

另外，对扭送过程中扭送对象的处置问题。司法实践中，往往由于公民对于犯罪的痛恨或被害人一方受到伤害的报复欲望，而出现一些过激的行为，如侮辱、示众、拘禁、人身伤害等等。我们身边也不乏有这样的事件出现。这些行为显然是错误的，甚至是违法犯罪的行为。因为宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第38条规定：“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”一个公民即使犯了罪，他的合法权益仍然受到法律保护，即使要限制或剥夺他的某些权利，也应当依照法定的程序来处理。但是这个原则往往被忽视，“痛打小偷”被认为事大快人心的“正常”事件，扭送对象往往也因为“做贼心虚”而自认倒霉。然而，这个问题是不容忽视的，是不符合国际人权保护准则精神的，对扭送对象的人权亦应保障。

（三）扭送制度的规定太过原则和抽象，易被滥用。

我国刑事诉讼法第63条仅以不到百字规定了扭送制度，如此“简陋”已不能适应社会发展的需要。现在我国大力提倡共建和谐社会，扭送制度对于营造和谐的氛围具有相当大的调整功能。但是我国扭送的立法出现了大量空白和欠缺，规定得极为原则和笼统，在具体适用的过程中，无法应对出现的各种各样的问题，扭送功能的发挥也几乎处于沉睡状态，致使如今社会无法形成敢于与犯罪做斗争的好的风气。甚至出现容忍犯罪，惧怕罪犯，“英雄流血又流泪”的不正常的社会现象。另一方面，滥用扭送，借扭送名义对他人进行诬告、陷害、打击报复。这些实践中层出不穷的问题，不得不令我们反思扭送制度规定的漏洞。

1.扭送主体范围的缺陷

我国刑事诉讼法第63条规定：“对于有下列情况的人，任何公民都可以立即扭送……。”笔者认为，从立法本意来看，国家是鼓励一切人同犯罪做斗争的。一切人既包括我国公民、外国公民和无国籍人。但是“任何公民”的表述是比较模糊的。即使从广义来讲指我国公民与外国公民，但无国籍人是不包括在其中的。有人提出不会造成很大歧义，但是如果出现扭送对象以扭送主体是外国人或无国籍人无权扭送而其侵权的情况，会造成我国与外国交往中由于这一规定的缺陷成为他人攻击的口实。笔者认为还是以“任何人”表述更为妥当。

2.扭送时间规定的缺陷

我国刑事诉讼法要求公民“立即”扭送，“立即”是个不确定的时间要求，需要立法进一步明确。比如说：“立即”到什么程度，衡量的具体标准是什么？如果是客观原因如路途遥远、交通不便、发生意外事件等造成扭送时间过长，是否应认为非法拘禁？笔者认为应对“立即”做出限定，具体要求是扭送过程的连续性，扭送行为的不间断以及扭送行为在合理时间限度内完成。

3.扭送结果规定的缺陷

从我国刑事诉讼发对于扭送结果的规定看，公民只能将扭送对象送交公安机关、人民检察院或人民法院，不能是其他机关或单位。这一条件对保护扭送对象不受非法处置很有必要。但是，在司法实践中，这一做法不利于顺利扭送，因为有很多犯罪分子总是想逃脱，而不顾一切反抗，这必然会对扭送主体的人身安全构成严重威胁。所以根据我国的实际情况，应扩大接受扭送对象的单位和个人。建议规定为：除司法机关外，公安机关的人民警察、基层公安保卫组织或人员（包括治安联防部门、街道、村镇的治安保卫组织、人员）都有义务接受扭送对象。但对扭送对象的处理权仍只归于司法机关。这样才能真正便利扭送，鼓励扭送。

三、扭送的实现及保障

（一）应对扭送实行专门立法

正如上文分析，我国扭送立法规定得极为原则和笼统，其对社会生活的调整非常乏力。所以，当前应着重强化对扭送的法律控制，应当在法律上有统一、明确的界定。从实践上，已有的国家立法无论是刑事诉讼法还是民法，都难以对扭送制度的实现及保障做出切实、完善的规定。所以要充分发挥扭送制度的作用，实现扭送的目的，应强化相应立法。

（二）扭送立法的框架设计

笔者认为，关于扭送的立法，可以制定《扭送条例》分为四部分进行构思：（1）总则部分。具体规定该法的制定依据、目的、扭送的明确定义、适用范围、主管机关、原则与要求等内容。（2）分则部分。应分别规定出扭送的方式、强度、处理扭送的程序等对实施扭送的公民的特殊保护和奖励法律责任，规定实施扭送的公民和其他相关机构在扭送中的义务和预设的法律责任。（3）救济措施。扭送过程中可能出现对扭送主体和扭送对象发生诸多情况，产生一定后果，甚至发生难以预料的情况。出现后，法律采取一些应对措施，应以列举式加以规定具体的办法，予以救济。（4）附则部分。具体规定实施该法的制定机关，其生效时间、准予援用的法律或法规等内容。

（三）扭送立法应注意的问题

扭送程序中应注意的问题，笔者在上文中已基本论述过，不再赘述。下面将重点论述立法分则部分的对实施扭送公民的权利保障和扭送中各主体的法律责任问题。

1.对于扭送主体和扭送对象合法权益的保障

（1）对扭送主体合法权益的保障与救济

扭送是法律赋予公民同犯罪行为做斗争的一项权利，这一权利的行使往往伴随着行为者包括生命在内的重大利益的付出。我们对实施扭送的公民，需要的是有各种支持、关怀的保障机制。只有通过立法，建立健全社会保障机制，才能使“扭送”英雄流血不流泪。

首先，要建立健全全国性的法律保障体系。设定的规范要切实保障公民的人身不因扭送受到损害受伤的得到及时、完善的治疗受到经济损失的得到及时赔偿、补偿死亡的能真正善后。我们认为对于由于实施扭送在与犯罪做斗争中牺牲的公民，对于事迹特别突出的可以由人民政府授予其“烈士”称号，其遗属应享受抚恤待遇，尤其是其子女的就业、入学、入伍问题应适当予以照顾。

其次，该立法应特别支持扭送主体补偿请求权利的主张。具体包括：对被扭送对象侵害的人，即被救济者的必要费用偿还请求权对扭送对象的损害赔偿请求权。在此特别需要说明的是，立法应明确国家是保护扭送主体的责任承担者，还应授权专门的机关来履行这一职责。在国家向扭送主体履行该责任后，再向扭送对象或被救助对象追偿。

再次，设立扭送基金，加强政府和社会各界对公民实施扭送的扶持和保护力度。要设立各级扭送基金，从法律上明确各界、各行业都有责任和义务扶持公民扭送，确保基金来源在制度上和法律上的保障。同时由政府设立表彰、奖励等规定，对公民的扭送行为进行表彰。这是从精神层面对敢于同犯罪做斗争的公民的肯定，是鼓励群众见义勇为的重要手段之一。

（2）对扭送对象合法权益的保障与救济

扭送是具有强制性的，对未犯罪或者被错误追究的扭送对象来说，这种强制又是以牺牲其人身自由和其他权益为代价的，但即使是犯了罪的人，他的合法权益仍然要受到法律保护。因此，为防止侵犯扭送对象的权利，立法应许可扭送对象采取一些措施，对自己的权利进救济：扭送对象可以进行申辩，对于公民的错误扭送可以及时澄清可以要求送往司法机关处理，防止扭送主体非法拘禁、滥用私刑扭送主体主观存在过错造成侵权时，扭送对象可以要求扭送主体赔礼道歉、赔偿损失如果被公安、司法机关错误处理，可以要求国家赔偿。

2.由扭送引发的法律责任问题

首先要正确处理扭送不当造成侵权应承担的责任的问题。因扭送而侵权的情况基本有两种：一种是无过错侵权，另一种是过错侵权。对前者一般按紧急避险或正当防卫处理。需要特别注意的是后者，这又有多种情况，如避险过当、防卫过当。对主观上有故意的过错的，因其行为性质发生质变，实际上已对社会不利，已不符合扭送的价值要求，则该追究什么责任就追究什么责任。对于主观上存在过失的则应对其见义勇为实施扭送的方面该保护的保护，该奖励的奖励，对其侵权方面该承担什么责任就承担什么责任。但在刑事责任方面应将扭送作为特别的从轻情节。这样无论对扭送主体还是被侵权人都体现了公平的原则。

其次要对扭送制度中有关机关的责任问题做出明确规定。这些机构包括公安、司法机关、医疗机构等。具体可以规定：

立法规制论文范文第4篇

企业兼并是市场经济发展的必然产物，在西方经历了漫长的百年历程，至今，西方再次掀起第五次企业兼并狂潮。由于企业兼并涉及到社会各个领域，且对经济发展、平等竞争、社会公平等起着重大的作用。因此，各国都纷纷制定一系列法律，对企业兼并制定规制措施，有效地规范和促进了企业兼并行为的进行，从而最终促进了社会经济的向前发展。对西方企业兼并立法规制进行研究分析，对目前我国正在进行的国有经济战略重组和调整将起到积极的促进作用，对建立和完善我国企业兼并的法律制度，将起着重要的借鉴作用。 一、美国企业兼并的立法规制 （一） 美国企业兼并的立法概况 美国是企业兼并发生较早的国家之一，其兼并立法包括国家立法和州立法两部分。其内容以反托拉斯法、各类证券法、兼并准则和公司法等组成。其立法用意是反对垄断、保护合法兼并和维护公平竞争。1890年，联邦政府通过的《谢尔曼反托拉斯法》（sherman Antitrust Act of 1890）构成美国反托拉斯法的基础，它是“保护贸易和商业受非法限制和垄断之害的法案”。1914年，国会通过了《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act of 1914）和《克莱顿法》（The clayton Antitrust Act of 1914），前者的主要目的是防止“商业中的不公平竞争和不公正的或欺骗性行为”。后者则是为了防止垄断力量的形成和积累。1936年，国会通过了《罗宾逊—帕特曼法》（The Ropinson-patman Act of 1936），主要是为了反对价格歧视。1950年，国会通过了《塞勒-凯弗维尔法》（Celler-Kefaurer Amendmant），主要为了堵住《克莱顿法》关于在购买会大大削弱或导致垄断时仍允许大公司购买竞争者的资产的这一漏洞。为了便于执行反托拉斯法，从1968年开始，美国司法部每隔若干年还颁布一次兼并准则，美国先后颁布了1968、1982、1984等三部兼并准则。各类证券立法方面，先后颁布了《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1938年马尼洛法》、《1939年信托合同法》、《1968年威廉姆斯法案》、《1970年投资者保护法》和《1989年政府证券交易法》。其公司法主要包括《公用事业持股公司法》、《美国标准公司法》等法典。 美国各州对企业兼并的立法几乎与国家立法同时进行。如在关于公司收购方面的《威廉姆斯法案》颁布同时，各州也开始了对公司收购的立法，至70年代中期，全国的许多州有了自己第一代对公司收购的立法。 （二）美国立法中对企业兼并的规制内容 1．企业兼并过程中的反垄断原则的规定 美国第一个反托拉斯法《谢尔曼法》，从法律上禁止了竞争者联合起来控制价格，实行商业抵制和划分市场势力范围。它规定：“凡是限制几个州之间的贸易或商业活动的合同，以托拉斯或其它形式进行的兼并或暗中策划”都是非法的。《克莱顿法》则规定公司之间的任何兼并，如果“其效果可能使竞争大削弱”或“可能导致垄断”都是被禁止的。而《罗宾逊—帕特曼法》对《克莱顿法》的第二条进行修正，制定了反对对同样的产品，对不同的顾客收取不同的价格的“反对价格歧视”内容，以防止这种价格歧视可能产生的削弱竞争、导致垄断的情况发生。而《塞勒—凯弗维尔法》则规定：如果任何公司购买别的公司的股票或资产，有可能导致竞争的大大削弱或产生垄断的话，则这种购买就被禁止。需要指出的是该法是对《克莱顿法》的第七条的修正和补充，其关心的是“保护竞争，而不是竞争者”。如果有些兼并虽然消灭了竞争者，但并没有削弱竞争，反而促进了竞争，这种兼并就是法律允许的。 2．企业兼并批准标准的规定 美国司法部1968年的兼并准则规定了以市场份额和市场集中度来衡量什么样的兼并将得到批准。市场集中度是指某一市场中四家最大企业所占市场份额之和。而1982年兼并准则，提出了一套新的划分市场范围的方法和规则，将不同产品、不同企业划为不同的市场，并提出“5%规则”，即如果价格提高5%，在一年内顾客将转向哪些供应商，这些供应商就应当包括在这一市场之内；如果价格提高5%，在一年内，哪些生产者将开始生产这种产品，这些生产者也应当属于这一市场。与此同时，1982年准则建立了衡量市场集中程度的新指数——赫芬德尔—赫希曼指数（简称HHI指数）。HHI指数等于市场中每个企 业市场份额的平方之和。司法部据市场的HHI指数以及兼并方案预计会引起的HHI系数的上升值来决定该兼并“不可能”，“可能”或“很可能”得到批准。1984年准则在1982年准则的基础上，强调“5%规则”亦适用外国供应商，并且强调是否批准兼并。除考虑HHI指数外，还应考虑市场条件的变化、企业的财务状况、新企业进入的难易、众多小企业的扩充能力以及兼并后的效率问题。对于那些能大大提高经济效率的兼并，应在批准时适当放宽标准。 3．信息公开和报告的法律制度的确定 美国《证券交易法》的13D条款规定：任何人在获得按第12条登记或某些其他发行者发行的某一级股份证券超过5%的受益所有权（beneficial ownership）后，需按13D规定的表格要求填表，并在10个日历日内送交美国的证管会、证券交易所和该公司备案。之后，如该股东买入或卖出每1%以上的该公司股票或改变其购股意图，均应及时向上述机构补充备案。证管会和交易所将迅速将这些信息出去。14D条款则提出对发出收购要约一次性收购一个上市公司的程序和要求。14D备案的内容除了13D的内容之外，还需要披露收购要约的内容，诸如收购股票的数量、价格、要约有效期、付款方式、收购人的财务状况等均得加以披露。并规定收购要约的有效期不得低于20个工作日，受要约的股东有权在收购要约开始后15个工作日内撤回其对第一个收购要约的承诺。如果收购期间对收购的对价或股份数量提高或减少，收购期间要增加10个营业日。收购目标公司在收到收购要约开始后10天之内，应按14D-9表格要求填制表格，向其股东阐明其对该次收购的态度。 4．对反欺诈与内幕交易的规制 为防止在收购的信息公开中的欺诈行为，美国证券交易法对收购中的欺诈行为作了特别规定。《证券交易法》第14E中规定在收购的信息公开中，下列行为是违法的：a.对重要的事实作任何不实的陈述；b.在公开的信息中省略那些为了不引起人们的误解而必须公开的事实；c.在公司收购中的任何欺诈，从而使人误解的行为和任何操纵行为。并授权给美国证券 交易委员会（SEC）制定法规，定义或指令各种形式来防止这些行为的发生。在禁止内幕交易立法方面，《证券交易法》第16条、第10条专门对此作出了规定。1942年，证券交易委员会运用立法权增加了条款10B-5使之成为控制内幕交易的基本工具。并通过Cady，Roberts Co一案扩大了内幕交易的责任范围。1980年，证券交易委员会在《证券交易法》第14E的基础上，制定了条件14E-3，进一步规制公司收购中的内幕交易行为，14E-3（d）规定，禁止下面这些人有选择地向外泄漏信息：a.收购者、收购者的董事、职员、雇员或顾问；b.目标公司或它的职员以及相关人员；c.为收购者或目标公司以及他们的合伙人的利益行动的人；d.将得到的信息传播给其他人的中间接受泄密者等。美国证券交易委员会认为，泄漏信息是与创造社会信息的不平等、市场崩溃相伴而生，它破坏了《威廉姆斯法案》的立法目的。 5．关于保护小股东权益和反收购的规制 美国证券交易委员会没有对tender offer下确切的定义。美国判例法对控制股份的转让采用了控制股东对小股东的信托义务原理，限制控制股东以欺诈、掠夺等行为损害小股东的利益，以保护小股东。认为控制股东在转让股份时，对其他小股东负有注意义务（duty of Care）和忠实义务（duty of loyalty）。 面对敌意收购，美国各州似乎抱有成见。在立法上对公司收购程序作出严格规定并对敌意收购作出限制。如《纽约州公司法》的禁止合并条款规定：任何拥有目标公司20%以上有投票权股份的人，便成为与公司有利害关系的股东（interested shareholder）该股东在五年内禁止从事与该公司事业上的联合。印第安那等州则用限制投票权条款来防止敌意收购；缅因与宾西法尼亚等州则设立了特别估价条款来限制敌意收购，保护小股东的利益。 美国判断例法对反收购行为的规制则采取董事的注重义务和“经营判断准则”（business judgment rule）加以规制。 二、美国企业兼并立法的基本经验 从以上对美国企业兼并立法的阐述中，我们发现：被普通 认为世界上最完善、最有效率的美国企业兼并立法体系有其值得我们借鉴的基本经验。 （一）企业兼并立法规制体系应与本国的法律传统和现实国情相适应 法作为阶级统治的工具，它表现的统治阶级的意志，其内容最终要受统治阶级的物质生活条件所决定，并受其社会、历史、道德、文化等诸因素的影响，这就是法的规律和本质所在。从美国企业兼并立法规制体系来看：一方面与其联邦制的国家政体相一致，建立了二重立法和监管体系。另一方面与其三权分立的政治体制相联系，设立了独立性很强的监管执法机构SEC.为实现美国经济中的基本商业公共政策，促进和维护公平竞争，以有序的市场竞争作为资源配置的最理想手段，美国先后制定了数个反托拉斯法，其与司法部制定的兼并准则共同成为美国政府对企业兼并进行法律管制的工具，对美国企业兼并活动的发展产生了重大的影响。由此看来，一个国家的历史传统和现实国情，很大程度上决定了该国企业兼并立法规制体系的内容。 （二）要有一、两部以反垄断法为内容的规范企业兼并法的基本法律并依此建立不断完善的法律监管体系 美国为了规范和引导企业兼并活动的进行，在1890年就通过了《谢尔曼反托拉斯法》、《克莱顿法》等5条法案。以此为基础，司法部先前修改和颁布了3个兼并准则，对兼并活动中的信息披露、程序、反对欺诈、惩治内幕交易、保护中小投资者的权利等等方面进行了明确的规定。尽管有些法案经历了百余年，为适应市场的不断变化和发展、满足新形势的需要，立法当局对旧法律本身作了大量修改，但其基本原理至今未变，使法律保护相当权威性。另一方面加紧制定新的法律，使美国企业兼并法在保证自身良好的传统和监管机制的基础上，具备了较强的适应性。使企业的兼并活动始终在不断完善的法律监管下有序、合法地进行。 （三）应建立统一的证券监管机构 随着证券市场的发展，企业兼并行为发生最多的是证券市场中的购并。美国的证券发行和交易的规制起初是以各州的立法为主。在制定联邦统一的证券法时，在立法指导思想上曾发生了公开哲学和管制哲学的论争，最终公开哲学被立法者采纳。公开哲学强调证券信息的充分、真实性和投资者得到信息的机会平等性、及时性。Louis Brandeis的一名名言，正好概况了公开哲学的基本思想：“阳光是最好的防腐剂，灯光是最有效的警察。”为有效地贯彻法律，保证公开哲学思想的实现，根据《1934年证券交易法》，美国成立了统一的证券交易委员会（SEC）。它是一个独立行使职权，拥有司法权的全国证券的最高管理机构。SEC的主要职能是：解释法律；根据法律制定具体法规、制度；对各种证券违法活动拥有调查权、检查权和处罚权等等。SEC的设立，为建立公开、公平、公正的证券市场，特别是监督证券市场的购并、积极有效地监督购并法律的执行，发挥了重要的作用。 三、对我国企业兼并立法的法律思考 （一）制定和完善以一、两部基本法为核心的规制企业兼并的法律体系 目前，我国尚未有一部系统完整的企业兼并法。除《证券法》、《公司法》对公司兼并有一定的规定外，对企业兼并的规定主要散见于一些政策法规中。这些规定不仅内容上矛盾，法律效力低，而且内容落后过时，不能满足目前正在蓬勃兴起的企业购并重组的需要。这些政策法规包括：《关于企业兼并的暂行办法》、《关于试行国有企业兼并破产中若于问题的通知》、《企业兼并有关财务问题暂行规定》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《国有资产管理办法》、《禁止证券欺诈规定》等。我们认为：结合目前我国国民经济大调整时期的需要和未来发展的要求，在现有法律的基础上，制定以《中华人民共和国企业兼并法》、《反垄断法》、《证券交易法》为核心，并以此核心构筑富有中国特色的企业兼并法律体系，以加强国家对企业兼并活动的引导和监管，是我国经济发展、对外开放和法律完善的客观需要。规制我国企业兼并的控制管理程序和实体标准内容，可以确保企业兼并行为公开、公平，减少企业兼并中的利益冲突和不当损失，从而建立和完善我国现代企业的购并机制。 （二）从我国国情出发，制定我国的《产权交易法》，建立全国统一、规范的产权交易市场我国所有制存在多种形式，因此，用立法确定企业兼并的主体对象、客体内容，是适合我国国情的需要。仅就我国上市公司而言，其股份存在有国家股、法人股、社会公众股和内部职工股等不同表现形态，且目前国家股、法人股还不能上市交易。这一特殊情况，使在我国利用证券交易市场完成 兼并的行为较难实现。要想从鼓励竞争、提高效益的角度支持企业兼并，就必须有一个适应我国股份制改革现状的《产权交易法》去规范产权交易行为。并以全国统一、规范的产权交易市场为纽带，促进股权转让的实现。《产权交易法》的制定还可以为社会提供一个公平的机会，防止内幕交易、各类欺诈、操作行为等现象的发生。可以说，股份制的发展、产权交易市场的建立、《产权交易法》的制定是我国股份制进行企业购并的基础条件。 （三）建立和完善适应我国国情的企业兼并监控机构，统一并提升证券监管机构职权，加大监管执法力度 目前，在我国，这种监控机构的职权可归属于证监会。对其职权应该用法律予以明确。在适当时候，应考虑将证券委的立法权和证监会的执法职能统一起来，组建统一的证券监管机构，提升其监管职权，保证其执法的独立性，减少行政干预对企业兼并行为造成的与市场相背的新的扭曲。 （四）以鼓励企业兼并、提高效益为目的，确定较合理的违法行为的判断标准和制裁方式 与立法相比，当前更重要的是对违法的确定和制裁问题。如果仅注意立法，不对违法行为进行制裁，就无形中降低立法的严肃性，使兼并行为重回有法不依、执法不严、违法不究的老路。我们要以鼓励企业兼并、提高效益为目的，对兼并中的违法行为依法定的标准进行判定，看它是行政违法，或是民事侵权，或是刑事犯罪。并依其判断，建立一套全面公正的制裁方式，如行政罚款等行政处罚、行政损害赔偿、民事损害赔偿直至进行刑事制裁。对企业兼并各相关主体的违法行为，包括如反垄断执行机构的滥用行政权力的违法行为要进行必要的制裁。

立法规制论文范文第5篇

[关键词]文化体制改革；文化立法理论；文化立法体系

[中图分类号]B0-0 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）07 ― 0120 ― 02

法律作为思想上层建筑的重要部分，它的建设关系到文化的建设，能够为文化建设和发展提供有力的法律支撑，能够保障文化体制改革顺利实施。陆祖鹤认为，加强我国的文化立法建设，应该从四个方面着手：“一是要对现有法规文件进行系统整理，全面了解我国文化法律法规的现状及缺陷；二是要研究世界贸易组织确定的国际规则，比较我国与国外文化法律法规的异同；三是要结合文化事业产业发展实际，研究文化立法规律，确立我国文化法律体系的基本内容；四是要把握制订法律法规的程序、内容、要求、完善各级各类文化法规。”〔1〕为保障我国文化体制改革顺利发展，我们要高度重视对文化的立法，大力加强文化立法体系的建设。根据马克思主义原理可知，“实践是理论的基础，理论对实践具有指导作用”。〔2〕在我国文化立法理论研究薄弱的情况下，我们应加强文化立法理论研究。研究文化立法理论对文化体制改革的实践具有指导作用，我们应注重文化立法方面的理论研究，为文化体制改革的实践提供理论指导和法律依据。此外，还要不断完善文化立法体系，尽快形成科学、系统、健全的文化立法体系，以保障文化体制改革顺利实施。

一、加强文化立法理论的研究

实践离不开理论的指导，我们要不断加强文化立法理论的研究，为我国文化体制改革的顺利实施提供理论指导。我们在进行文化立法理论研究和文化立法制定的过程中，要充分了解和尊重文化市场发展的客观规律，切勿肆意地进行人为逆向干预。我们在充分遵循文化市场运行规律的前提下，立足我国特殊国情和社会历史环境这个大前提下，根据我国文化产事业现今的发展形势和发展规律，进行文化立法理论的研究和文化立法的制定。首先，加强对文化立法发展史理论的研究，挖掘出我国文化立法的历史渊源；其次，根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析，加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究；最后，加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距，审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足，全面了解我国文化立法的现状及其存在的缺陷。

第一，加强研究我国文化立法的发展史理论。我们要始终坚持马克思主义文化观，作为我国文化立法理论研究的指导思想，在充分肯定唯物史观，反对思想的基础上，要重视对我国文化立法发展史的理论研究。研究文化立法的发展史是研究其理论的根基，对研究我国当今文化立法理论尤为重要，正所谓以史为鉴，以史为戒，以文化立法发展史中的经验教训为前车之鉴，以文化立法发展史为研究的理论根据，能使我们获得文化立法研究的自知与自信。任何事物的发展都有它自身特殊的历史轨迹，了解其发展的历史轨迹，能我们继续研究文化立法奠定理论基础。在研究我国文化立法发展史中，我们要秉持唯物史观的观点，研究文化立法发展史基本脉络，本着从文化立法发展的史实出发，不带任何观念偏差，客观地审视我国文化立法发展史历程，深入挖掘文化立法的历史渊源，为我国制定完善的文化立法提供可靠的理论支撑。

第二，加强研究我国文化立法理论与其它方面法律的协调性。根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析，加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究。马克思主义观点认为，事物和谐的本质在于协调事物之间存在的多样化差异，化解掉诸事物之间存在的矛盾，努力创造多赢局面，从而使社会得到全面发展。文化立法同样也要与其他法律衔接有序、协调运作，才能保证我国文化体制改革顺利实施。马克思认为，事物之间具有普遍联系〔2〕。我国文化立法是我国法律体系中的一部分，它与我国法律中的国家、部门、区域、政治、行政、经济和环境等方面的立法有着密不可分的关系。文化与政治的关系，决定了文化立法与政治立法的紧密关系。经济发展决定文化建设，随着文化与经济一体化的融合以及文化的区域化、文化的环境化发展，文化立法与经济立法、区域立法、环境立法之间，也具有紧密的关系，它们之间能否协调运作关系到我国文化体制改革的顺利发展。我们应重视对我国文化立法理论与这些方面法律的协调性研究，研究如何能够促进这些方面的立法协调运作，从而保障我国文化体制改革顺利实施。

第三，加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距。在进行文化立法理论研究的过程中，应与西方发达国家的文化立法多进行比较和总结，吸取其中宝贵的文化立法理论及其制定的经验，审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足，全面了解我国文化法律法规的现状及其存在的缺陷，按照事物发展的否定之否定辩证规律，制定出适合我国文化体制改革的文化立法。我们要善于借鉴和学习外国在文化立法上的成功经验，总结并制定出适合我国文化体制改革发展的文化立法。借鉴那些类似英美国家以文化市场为主导型，或者日本韩国以政府管理为主导型，或者德法国家以文化市场和政府共同主导型的立法经验。英美国家的文化立法是侧重于文化市场的自发调节模式；日韩国家的文化立法是侧重于政府主导，政府强势介入参与文化管理的立法模式；而德法国家则是将前俩个国家的模式结合起来，统一形成文化市场自发调节与政府的宏观调控相互协调的模式。这三种文化立法各不相同，但有一个共同特点那就是，它们都是按照本国文化发展的特殊国情，而制定出来的文化立法。通过研究我国文化立法与发达国家的文化立法之间的差距，分析总结国外文化立法模式的成功经验，明确哪些文化立法的作法适合我国文化发展国情，哪些不适合，这都将有助于进一步完善我国的文化立法体系。

二、建立完善的文化立法体系

马克思主义文化观作为马克思主义哲学的一部分，包含着丰富的系统论思想，在对待事物的分析和解决上，马克思倡导的是坚持系统论思想，那么在文化法律的建设中，也要注重坚持系统的方法论思想。在完善我国文化立法体系中，重点对我国当今的文化立法体系，进行系统梳理，修改和删减不适合文化体制改革发展的现行法律法规，加快制定符合我国文化体制改革发展，特别是公共文化服务和文化产业发展的法律法规，尽快解决文化立法体系中存在的，制约我国文化体制改革发展的问题。完善文化立法体系可以从以下两个方面进行：

第一，从文化立法体系重点方面进行完善。马克思主义方法论认为，事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，解决问题的方法先重点抓主要矛盾的主要方面〔3〕，集中主要力量解决文化立法体系中存在的主要矛盾，从文化立法体系的重点方面进行完善，是坚持马克思主义方法论完善文化立法体系的重要表现。文化立法体系的重点方面包括，如何对文化产业进行有效规范并引导其持续发展，文化著作权问题的规制，公共文化服务体系的规范和保障，网络文化法的规范和引导，公民文化权益的维护，政府监督管理等方面，完善文化立法体系可以从这些重点方面进行展开。

第二，从文化基本法的层级上逐步开始完善。面对我国文化相关法律条目不充足的现状，我们应尽快增加文化法律条目，健全文化法律法规，促使文化立法发生量变到质变的飞跃，进而逐渐完善我国文化法律体系。然而，这并非意味着盲目的增加文化法律条文。同志告诫我们，做一件事之前要先打好基础，基础打不好，一切都是空谈，正所谓万丈高楼平地起，空中楼阁建不得。因此，我们要从文化基本法的层级上逐步开始完善，一级一级地制定法律，细化法律条目，形成系统完善的文化立法体系，做到文化执法有法可依。比如完善文化基本法《公共文化服务保障法》，为我国公共文化服务体系的建设和保障打基础，健全公共文化服务保障机制，是构建公共文化服务体系的重要支撑。基本文化法律是在文化领域中起统领作用的法律，国家即使制定了大量单行文化法规，但缺乏统领单行文化法规的基本文化大法，文化立法仍然形成不了完整系统的文化立法体系。目前，我国文化立法中许多方面的法律都是空缺的，大部分主要是政策性的文化规范和文化行政管理措施，完善文化立法体系任重道远。当前，急需抓紧制定的基本文化法律有《演出法》、《出版法》、《电影法》、《新闻法》、《图书馆法》、《文化市扬管理法》等。

完善文化立法体系是保障文化体制改革和建设社会主义法治国家的必要条件，也是实现文化治理体系和治理能力现代化的前提和基础，由于文化属于上层建筑中的社会意识形态部分，在管理体制上，具有一定的特殊性。文化法律法规的数量仅占我国总法的百分之三左右，不仅表现在数量少，而且其立法权威性之差、层级之低、分布之不均都造成了我国文化领域相关立法环节薄弱。为保障我国文化体制改革顺利发展，我们应从推动我国全面依法治国的战略高度，充分重视我国文化立法体系的系统建设。

〔参 考 文 献〕

〔1〕陆祖鹤.文化产业发展方略〔M〕.北京：社会科学文献出版社，2006：212-222.

立法规制论文范文第6篇

一、加强文化立法理论的研究

实践离不开理论的指导， 我们要不断加强文化立法理论的研究，为我国文化体制改革的顺利实施提供理论指导。我们在进行文化立法理论研究和文化立法制定的过程中，要充分了解和尊重文化市场发展的客观规律， 切勿肆意地进行人为逆向干预。我们在充分遵循文化市场运行规律的前提下，立足我国特殊国情和社会历史环境这个大前提下，根据我国文化产事业现今的发展形势和发展规律， 进行文化立法理论的研究和文化立法的制定。首先，加强对文化立法发展史理论的研究，挖掘出我国文化立法的历史渊源;其次，根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析， 加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究;最后，加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距， 审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足， 全面了解我国文化立法的现状及其存在的缺陷。

第一，加强研究我国文化立法的发展史理论。我们要始终坚持马克思主义文化观， 作为我国文化立法理论研究的指导思想，在充分肯定唯物史观，反对历史虚无主义思想的基础上，要重视对我国文化立法发展史的理论研究。研究文化立法的发展史是研究其理论的根基， 对研究我国当今文化立法理论尤为重要，正所谓以史为鉴，以史为戒，以文化立法发展史中的经验教训为前车之鉴， 以文化立法发展史为研究的理论根据， 能使我们获得文化立法研究的自知与自信。任何事物的发展都有它自身特殊的历史轨迹，了解其发展的历史轨迹，能我们继续研究文化立法奠定理论基础。在研究我国文化立法发展史中， 我们要秉持唯物史观的观点，研究文化立法发展史基本脉络，本着从文化立法发展的史实出发，不带任何观念偏差，客观地审视我国文化立法发展史历程，深入挖掘文化立法的历史渊源，为我国制定完善的文化立法提供可靠的理论支撑。

第二， 加强研究我国文化立法理论与其它方面法律的协调性。根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析， 加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究。马克思主义观点认为，事物和谐的本质在于协调事物之间存在的多样化差异， 化解掉诸事物之间存在的矛盾，努力创造多赢局面，从而使社会得到全面发展。文化立法同样也要与其他法律衔接有序、协调运作，才能保证我国文化体制改革顺利实施。马克思认为，事物之间具有普遍联系。我国文化立法是我国法律体系中的一部分，它与我国法律中的国家、部门、区域、政治、行政、经济和环境等方面的立法有着密不可分的关系。文化与政治的关系，决定了文化立法与政治立法的紧密关系。经济发展决定文化建设， 随着文化与经济一体化的融合以及文化的区域化、文化的环境化发展，文化立法与经济立法、区域立法、环境立法之间，也具有紧密的关系，它们之间能否协调运作关系到我国文化体制改革的顺利发展。我们应重视对我国文化立法理论与这些方面法律的协调性研究， 研究如何能够促进这些方面的立法协调运作， 从而保障我国文化体制改革顺利实施。

第三， 加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距。在进行文化立法理论研究的过程中，应与西方发达国家的文化立法多进行比较和总结， 吸取其中宝贵的文化立法理论及其制定的经验， 审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足， 全面了解我国文化法律法规的现状及其存在的缺陷， 按照事物发展的否定之否定辩证规律，制定出适合我国文化体制改革的文化立法。我们要善于借鉴和学习外国在文化立法上的成功经验， 总结并制定出适合我国文化体制改革发展的文化立法。借鉴那些类似英美国家以文化市场为主导型， 或者日本韩国以政府管理为主导型， 或者德法国家以文化市场和政府共同主导型的立法经验。英美国家的文化立法是侧重于文化市场的自发调节模式;日韩国家的文化立法是侧重于政府主导，政府强势介入参与文化管理的立法模式; 而德法国家则是将前俩个国家的模式结合起来， 统一形成文化市场自发调节与政府的宏观调控相互协调的模式。这三种文化立法各不相同，但有一个共同特点那就是， 它们都是按照本国文化发展的特殊国情，而制定出来的文化立法。通过研究我国文化立法与发达国家的文化立法之间的差距， 分析总结国外文化立法模式的成功经验， 明确哪些文化立法的作法适合我国文化发展国情，哪些不适合，这都将有助于进一步完善我国的文化立法体系。

二、建立完善的文化立法体系

马克思主义文化观作为马克思主义哲学的一部分，包含着丰富的系统论思想，在对待事物的分析和解决上，马克思倡导的是坚持系统论思想，那么在文化法律的建设中，也要注重坚持系统的方法论思想。在完善我国文化立法体系中，重点对我国当今的文化立法体系，进行系统梳理，修改和删减不适合文化体制改革发展的现行法律法规， 加快制定符合我国文化体制改革发展， 特别是公共文化服务和文化产业发展的法律法规，尽快解决文化立法体系中存在的，制约我国文化体制改革发展的问题。完善文化立法体系可以从以下两个方面进行：

第一，从文化立法体系重点方面进行完善。马克思主义方法论认为，事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，解决问题的方法先重点抓主要矛盾的主要方面，集中主要力量解决文化立法体系中存在的主要矛盾， 从文化立法体系的重点方面进行完善， 是坚持马克思主义方法论完善文化立法体系的重要表现。文化立法体系的重点方面包括，如何对文化产业进行有效规范并引导其持续发展， 文化著作权问题的规制，公共文化服务体系的规范和保障，网络文化法的规范和引导，公民文化权益的维护，政府监督管理等方面，完善文化立法体系可以从这些重点方面进行展开。

立法规制论文范文第7篇

关键词：宪法基本权利，法治，合宪性，合法性

由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。

一、宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？

孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。

首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。

其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。

再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。

最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。

二、只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利

在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？

前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，

否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。

在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。

所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。

将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。

此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。

三、行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据

在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。

以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。

行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。

以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。

法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。

因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。

四、地方性法规与规章可否限制公民基本权利？

孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。

地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。

大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。

地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。

实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]

重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。

结语

公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？

参考文献：

[1]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。

[2]关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。

[3]参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。

[4]参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。

[5]参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。

[6]参见马克：《收容：修正“办法”，还是彻底废除？》，载《南方周末》，2003年6月19日。

立法规制论文范文第8篇

关键词：宪法基本权利，法治，合宪性，合法性

由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。

一、 宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？

孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。

首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。

其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。

再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。

最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。

二、 只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利

在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？

前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。

在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。

所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。

将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。

此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。

三、 行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据

在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。

以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。

行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。

以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。

法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。

因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。

四、 地方性法规与规章可否限制公民基本权利？

孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。

地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。

大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。

地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。

实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]

重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。

结语

公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？

参考文献：

[1] 参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。

[2] 关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。

[3] 参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。

[4] 参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。

[5] 参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。

[6] 参见马克：《收容：修正“办法”，还是彻底废除？》，载《南方周末》，2003年6月19日。

立法规制论文范文第9篇

关键词：宪法基本权利，法治，合宪性，合法性

由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。

一、 宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？

孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。

首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、宗教信仰自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。

其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。

再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。

最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。

二、 只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利

在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？

前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。

在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。

所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。

将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。

此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。

三、 行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据

在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。

以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。

行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。

以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。

法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。

因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。

四、 地方性法规与规章可否限制公民基本权利？

孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。

地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。

大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。

地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。

实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]

重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。

结语

公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？

参考文献：

[1] 参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。

[2] 关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。

[3] 参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。

[4] 参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。

[5] 参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。

[6] 参见马克：《收容：修正“办法”，还是彻底废除？》，载《南方周末》，2003年6月19日。

立法规制论文范文第10篇

关键词：《侵权责任法》 解释论 立法论

一、我国侵权责任立法的特点

综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

三、侵权责任法的立法论

《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

参考文献:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。

立法规制论文范文第11篇

由于近代民主政治理论和分权学说的功劳，法院裁断纠纷当受立法机关制定的“法律”之约束，基本上成为法学的一项公理。然而，自20世纪上叶“行政国家”兴起之后，大量整饬社会秩序的规则，直接出自行政机关而非立法机关之手，已是勿庸置疑、难以扭转的事实。于是，一个不可回避的问题应运而生：行政机关的合法角色（legitimate role）是执法者而非立法者，[1]其制定的行政规则，[2]对于法院而言，是否具有约束效力呢？答案是在“有”或“无”之间作一个简单的选择，还是需要进入复杂的行政规则世界中，去探寻其复杂的约束司法之意义？

国内行政法学较为传统且罕受挑战的一种行政规则分类学，即“行政立法”与“其他行政规范性文件”的二分法，与此处所言的行政规则约束力[3]问题有着密切的勾连。该分类的核心要义是区分法律规范（“法源”）和非法律规范（“非法源”），但也由此引申出对行政规则约束力的一种解说：行政规则中惟有行政法规和规章是行政立法，具有法律规范的约束力；而行政法规和规章之外的其他行政规范性文件，不在法律范畴之内，亦无相应的约束力可言。

不过，在此二分法基础上的约束力解说，面临着许多有待深入探究的问题。这种约束力的“有”或“无”，对于法院而言，究竟意味着什么不同？是“依据”和“参照”的区别？是在可否受法院审查上的区别？是在应否作为裁判案件基准上的区别？还是在其它的意义上有所区别？新近，已有一些观点认为，部分甚或全部其他规范性文件实际上具备法源地位。那么，上述传统学说是否存在逻辑上难以自洽的缺陷？是否需要在法理和现实基础的层面进行重新检视？是否可能获得一种新的约束力理论？

为了寻求这些问题的答案，本文拟首先对既有的行政规则约束力理论作一描述和梳理，揭示该理论在约束力有无的判断基准方面，以及在约束力的具体涵义方面，有着诸多模糊与矛盾之处。随后，在引介域外相关学说的基础上指出，一些西方国家原则上以行政规则是否具有民主合法性（democratic legitimacy）来源——宪法依据，或议会法律的授权依据，或其他本身具有合法性的上阶位行政规则的授权依据——为标尺，把行政规则分为立法性规则和非立法性规则，并承认立法性规则对司法的约束效力和非立法性规则对司法的说服效力。当然，由于多种原因的存在，这种界分也并非清晰可辨如泾渭。最终，本文以他山之石为镜，分析国内当下理论存在的独特背景。进而，试图提出一种新的约束力理论。该理论着力符合两点基本要求：第一，维系合法化的规范立场，于法理上尽可能自圆其说；第二，与司法实务甚至与未来司法审查制度改革尽可能接近。

二、现行学说：模糊与矛盾丛生

如前所述，当下通行的约束力理论， 并不认为所有的行政规则皆享拘束法院裁判的效力。由此，值得聚焦的是以下两个相互关联的问题。其一，哪些行政规则有约束力、哪些没有？为什么？其二，有约束力的行政规则在什么意义上拘束法院？二者的关联性在于，对行政规则有无约束力的判断，也依赖于约束力具体涵义的阐明。换言之，假设约束力的意义定位于A，那么，凡有作用A的行政规则，就可被认定具有约束力；假设约束力的意义并不是A而是B，那么，有作用A而无作用B的行政规则，就会被认定无约束力。因此，不仅论者在述说行政规则约束力时经常把两个问题混合在一处而不加刻意分割，而且，现有理论的模糊与矛盾，大多表现为对这两个问题的解说不能达成一致。

“有”和“无”的分野？根据通说，行政规则是否对法院构成约束效力，全赖规则是否属于法源而定。由此，法源和非法源的划分，成了行政规则约束力理论的一个基本前提。然而，把行政法规、规章冠以“行政立法”之名并认定其为法源、把其他行政规范性文件排除在法源外的传统法源学说，[4]正在面临严峻的挑战，逐渐显露出其在法源判断基准上隐藏颇深的先天痼疾。

一种隐约威胁法源通说的观点提出，其他规范性文件之中也有一部分具备法源地位，这部分文件被称为“法定解释性规范（或文件）”。[5]虽然持这一观点的学者并未直言挑战法源通说，[6]但事实上把通说认为不属法源的其他规范性文件进行了分化。[7]更具颠覆性的明确主张，出自对实质法治主义执着追求和证成的一种努力。其批评形式法治观是法源通说背后的作祟者，并导致通说的诸多逻辑缺陷，而后倡议全面赋予其他规范性文件以法源地位。 [8]潜在或公然的对法源范围构成挑战的新论，带出了法源通说背后深藏已久、始终未得有效解决的法源判断基准问题。行政规则无疑是一个庞大的群落，为何通说把行政法规、规章划入法源、而把其他规范性文件排斥在外？

就这一问题，曾经有过三种证明法源通说正当性的方案：

1.一种方案是诉诸宪法和组织法，认为它们规定特定行政机关才能制定行政法规和规章，故只有行政法规、规章才能列入法源范畴。但此说遭受了驳斥，因为宪法和组织法的文字本身并没有明确界分法源和非法源。[9]

2.另一种方案是认为《立法法》（2000）通过巧妙的技术处理，把行政法规、规章归入法的渊源体系，而其他规范性文件不在此列，从而使关于行政法渊源的争论尘埃落定。[10]这一论证看似有实定法支持，不过，通说早在《立法法》出台之前既已形成。该法更像是在通说影响之下制定的，而不能为通说的正当性提供理由。

3.第三种论证方案则强调法源“必须具有拘束力，特别是法院审理案件时的司法适用力”，在此基础上，它以《行政诉讼法》关于法院审理行政案件“依据法律、法规，参照规章”的规定为依托，证明通说的合理性。[11]相比较前两种方案，此说实际上提出了区分法源和非法源的一个实质性标准。姑且不论对司法约束力标准存在的不同理解和诠释，单就此说的论证思路，却是触及了一个鲜有人深究的问题：究竟是因为《行政诉讼法》的立法者认为行政法规、规章属于法源，故要求法院适用；还是因为《行政诉讼法》规定法院应当适用行政法规、规章，故它们属于法源？法源通说似乎持因法源而有约束力之论，而为其提供正当性理由的第三种方案又持因约束力而成为法源之论，隐然间有循环论证之嫌。

以上方案皆未能表明，通说对法源与非法源的划分有着正当的基准。这也使得约束力有无的区分，失去了坚实的前提。

约束力的具体涵义？当前理论在约束力的具体涵义上亦是含糊不清。细致考察学理上关于行政立法和其他规范性文件对法院审理行政案件的不同效力之陈述，约束力的意义主要存有以下疑窦：

1.“不可司法审查性”？一些文献在论述行政立法和其他规范性文件对法院的效力时，触及了法院对它们的审查问题。可是，著者经常明确指出法院应当对其他规范性文件的合法性进行审查，而对行政立法是否应当受审查，或者语焉不详，或者隐而不论，或者在其他章节处理。例如，“人民法院在行政诉讼中也有不适用、不执行违法的行政法规、规章的权力。但是对于合法的行政法规和规章……人民法院在审理行政案件中还应予以适用和作为裁判案件的依据。”“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性。”[12]对这些文字进行草率的解读，往往会形成一个并不一定是著者本意的印象，即行政立法和其他规范性文件在对法院效力上的区别之一是，“行政立法不受审查、其他规范性文件应当审查”。再如果由此进一步延伸出“行政规则约束力意指具备法源地位的行政规则不受司法审查”的论断，就无异于以讹传讹。

首先，在现今司法审查框架之下，行政规则都不能直接被提请法院审查。就此意义而言，假如接受以上论断，那么，所有行政规则对法院都应该有约束力、都应该具备法源地位。其次，依学理通说，法院倒是可以对部分行政规则进行有限度的间接审查，其主要是指对作为被诉行政行为依据的规章和其他规范性文件的合法性进行判断，行政法规不在间接审查范围之内。[13]假如接受以上论断，那么，惟有行政法规才具约束力，才可列入法源范畴，而规章、其他规范性文件都不是法源、不具约束力。凭此两点就足以认定，“约束力意味着不受司法审查”的论断，不可能同法源通说及传统约束力理论融合在一起。

2.“不在裁判文书中受合法性评判”？尽管规章和其他规范性文件皆可受法院间接审查，惟有合法的规章和其他规范性文件才可作为裁判依据，已经成为法律界的共识，但是，受法源通说的影响，最高法院好像并不赞同在裁判文书中对规章进行合法性评论，只是明白宣布法院有权评述其他规范性文件的合法性。[14]另外，现行制度并不承认法院可间接审查行政法规，所以，法院更不能对行政法规作合法性评论。这是否就意味着，约束力的意义在于，法院不能在裁判文书中对具备法源地位的行政规则进行明确的合法性评判？

规章和其他规范性文件同样可以受到法院的间接审查，却一个好像是摆在桌面上，一个好像是藏在暗箱里。这种不对等的待遇，很难找到正当化的法理基础。更何况，不给出理由的判决难免专横之嫌。法院既然可以通过审查规章和其他规范性文件的合法性，来决定是否将它们作为裁判具体问题的依据，就应当向当事人说明其判断的结论和理由。实际上，尽管并不多见，法院还是曾经在个别案件的裁判中对规章合法性作出较为明确的阐释。[15]因此，约束力等同于不受合法性评判之说，亦有值得商榷之处。

3.“应当予以适用、作为裁判案件的依据或基准”？在不少论者那里，约束力被认为是“能够作为法院判决依据”。[16]尽管《行政诉讼法》对待行政法规和规章的态度是不同的，体现在措辞上有所差异（“依据”行政法规和“参照”规章），但通说一般对此的解释是，行政法规、规章皆为裁判案件的依据或基准，对法院都有约束力。有学者以为，措辞差异仅仅是“行政立法中不同层级之间规范的区别”；相反，“按照一般的原则，其他行政规范性文件在行政诉讼中既不能作为依据，也不能作为‘参照'”。即便可以在裁判文书中引用之，也不意味着其具有了被“参照”的地位。[17]

然而，在作为裁判案件的依据或基准上，其他规范性文件与行政法规、规章真地有实质性区别吗？在行政诉讼中，作为被诉行政行为依据的任何行政规则，若无原告提出质疑，依“不告不理”之原则，法院就没必要（通常也不会）主动去审查其合法性和适当性。一旦原告指出行政规则存在违法或不当之处，依“法院不得拒绝作出裁判”之原则，法院就需积极应对，而不能置之不理。在现行制度中，对于受到挑战的行政法规，法院惟有通过《立法法》规定的法规审查机制或其他非法定化的机制，提请有权机关进行审查；而对于受到挑战的规章和其他规范性文件，法院则可以根据《行政诉讼法》的措辞差异所表现的立法者意志，进行合法性或适当性审查。这就意味着，任何行政规则，无论是否审查或由哪个机关予以审查和判断，只要其合法、适当、有效，法院就当适用于具体案件之中；如若不合法、不适当、无效，法院就不能将其作为裁判依据。[18]因此，行政法规、规章和其他规范性文件在这一点上，并不应该有本质不同，不足以藉此认定前者有约束力而后者无。

尽管“裁判依据说”同法源及约束力通说不能契合，但持法源新论的学者，却多是以此为基础的。[19]表面上看，法源新论与前述第三种方案的思路相似，只是，新论并非为法源通说进行正当化证明，而是直接以司法约束力为标准来重新厘定法源范围。所以，它不仅得出的结论与法源通说相左，也不存在循环论证的问题。不过，新论也有其尚未解决的问题：第一，新论实际上持行政规则因约束力而成为法源的观点，那么，约束力又来源于哪里？难道行政规则仅仅是因为法院将其作为裁判依据就具有约束力了吗？这岂不意味着行政规则是否属于法源完全由法院来决定？第二，阐发新论的学者虽大致都以“裁判依据说”为标准，但对具有约束力并可归为法源的行政规则之范围，也存在不同的解说。[20]

综上可知，法律界以往在陈说行政规则约束力的时候，常忽略了对约束力具体涵义的深究，以至于目前仅能从很少的只言片语之中，揣测论者对约束力可能的理解，更遑论从中获得一种关于约束力涵义的明确而一致的认识。

三、域外之镜：原则与例外的张力

当一种通行理论被奉为圭臬时，它往往被认为是合理、适宜、连贯的，内在的欠缺有意或无意地被挡在主流视线之外。它会暂时扮演统治者角色，在其统治之下，某种认识得以成为定式，发挥着支配行动的功能。但是，它不可能排斥其它相反的、在野的观点或行动，后者永远是潜在的对手，并努力寻找替代前者的机会。随着理论境域的变迁，圭臬会渐渐显露出其原先被遮掩的瑕疵，以往看起来较为清明的主张会变得混沌，等待着革新与重构。法源及约束力理论的模糊与矛盾，恰恰表明传统理论已经不能再固守统治地位了，它需要一个替代者。当前的法源新论虽然轰开了旧堡垒，但似乎还不足以成为合格的替代者。于是，以更为广阔的域外理论为镜，或许可以观察到有助于合格替代者产生的知识资源。

行政规则为何具备法律效力？许多国家都和中国一样必须应对数量不断增加的行政规则的效力问题。当然，法律的“民族性”、“本土性”也始终是各国法治进行曲中不变的主题。行政规则的法律效力来源于何处的问题，需视该国对立法权的宪政安排而定。

在英国，除了在正常法律秩序遭受破坏、军事管制法生效实施的情形之外，行政并无固有（inherent）的立法权力。凡具有法律效力的行政规则，都是议会法律授权的。反言之，没有正当地依据议会法律而制定的规则和条例，是不具备法律效力的（legally ineffective）。部长、行政部门和其他机构制定的各种命令、规则和条例的法律效力都来源于议会法律。[21]这些规则被称为“立法性规则”（legislative rule）。然而，这并不意味着行政机关没有议会法律的授权，就不能制定任何规则了。行政机关可以就公务员内部工作的安排、非法定的税收优惠等制定规则，也可以政策、行政准则、法律建议等。只不过，由于它们无需经议会法律授权，故不是立法，而是所谓的“行政性规则”（administrative rule），[22]法院并不一定要适用之。

美国联邦行政机关制定的规则，也有“立法性规则”和“非立法性规则”（nonlegislative rule）之分。立法性规则是“法律”，具有法律上的约束力，它们就像国会制定的成文法一样约束人们的行为。由于美国成文宪法明确规定，在联邦层面上的所有立法权属于国会，[23]所以，与英国类似，联邦行政机关无固有的立法权力。行政机关制定的规则如要具有法律约束力，就必须是经过国会授权的。“如同国会制定法律的权力源自宪法一样，行政机关制定法律上具有约束力的规则的权力来自于国会。”但是，有些规则“仅仅是宣布行政机关对法律或条例的含义之看法，或者公布行政机关在某一事项上的政策。在某种意义上，它们至多是行政机关的、并因此增加了些许令人尊重色彩的新闻稿。然而，它们也属于联邦行政程序法所定义的‘规则'，因为它们'解释法律'或'制定政策'.这些规则通称为'非立法性规则'.”它们不具有法律效力，也就无需国会立法的授权。[24]

德国的法律传统、制度现实以及行政法术语，同英美存在较大差异，但在“立法权属于议会”这个宪政原则上，如出一辙。[25]由此，在德国，根据议会法律授权制定的“法规命令”，被认为是具有外部约束力的、正式的法源，与议会法律的区别仅在于制定机关不同，在效力上是相同的。而与之对立的是所谓的“行政规则”，即上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员的抽象命令。它包括组织规则和业务规则、解释性准则、行政裁量准则以及在法律缺位而又的确需要对某些问题进行规范时制定的规则。“行政规则”的制定依据不是议会法律授权而是“上级行政机关的组织权和指令权”，其主要对下属行政机关及工作人员有行政上的约束力，而不直接影响社会和公民，故传统上并不认为其是法源。因为，法源的概念“限于外部行政法”。[26]

与英国、美国和德国不同，法国现行的第五共和国宪法并未确立议会垄断立法权的原则。相反，在字面上，倒是政府制定条例的权力（pouvoir réglementaire），比议会的立法权（pouvoir législatif）稍强一些。这种权力的配置相当复杂，简单而言，总统和总理可以根据宪法制定条例，而其他行政机关以及私人团体制定条例的权力，一般都由议会法律来规定。其中，法令条例（最主要的法令条例是政府以法令规定宪法上属于法律范围内的事项）和紧急条例（为了应付危机）由总统制定，总理则可以代表中央政府制定自主条例（凡不在宪法列举属于法律范围以内的事项，政府都可用条例规定）和执行条例（为了明确执行法律的方式和补充法律的规定）。除了总统以法令条例规定法律事项，应经过议会授权以外，总统和总理制定的其他条例，基本上无需法律的根据。由于宪法没有规定部长制定条例的权力，故原则上中央政府各部部长不能制定具有普遍效力的条例，而是需要法律或上级机关条例的授权。只是，行政法院判例确认了，即使没有授权，部长也可以在必要时制定执行条例。相比之下，地方行政机关、其他独立存在的行政机关和公务法人以及执行公务的私人团体，皆需根据法律规定或上级机关条例的授权，才能在其管辖或主管公务范围内制定条例。[27]因此，虽然大量存在的政府条例被公认是行政法的渊源，但它们的法律效力之依据，或者直接来源于宪法，或者来自于议会决议、法律或上级机关条例的授权。当然，同前述国家类似的是，法国行政机关除了制定大量有法律约束力的条例之外，也有基于层级指挥权而由行政长官对下级公务员和机关的命令、指示，这些在学理上被称为“内部行政措施”。内部行政措施既有个别性的也有普遍性的，由于其对象不是外界人员，普遍性命令、指示等一般只对下级公务员和机关有拘束力，故并不需要法律和上级机关条例的授权。[28]

总之，在成文或不成文宪法承认民主代议机关享有立法垄断权的国度，比如英国、美国和德国，大致上都确立了一项基本原理：只有得到议会法律授权的行政规则，才具备法律上的约束力；行政机关也可以未经议会法律授权而制定一些规则，但它们一般不具法律效力。而在宪法规定部分高层行政机关有立法权的法国，有法律效力的行政规则，除了在宪法文本上即有合法性依据的之外，皆需得到法律或上级条例的授权；那些无需授权、仅依据层级指挥权而的内部规则，通常也无法律约束力可言。可见，即便这些国家存在诸多具体的差异，但至少有两点是共通的：其一，行政规则如要获得法律效力，或者必需有宪法上的直接合法性依据，或者必需有议会法律或本身已经具备宪法或法律合法性的上阶位行政规则的授权作为依据（下文将此两种方法分别称为“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”）；其二，行政机关在无宪法依据或授权依据的情况下，出于保障公务的需要，也可制定在内部行政系统有实际约束力的规则，但它们一般不构成对法院的约束力。

行政规则约束力和说服力的区分。由于不同国家的术语运用不同，为下文讨论方便起见，本文姑且选择“立法性规则”一词指称有法律效力的行政规则，选择“非立法性规则”一词指称无法律效力的行政规则。无论如何命名，一个关键的、又是回应前文的问题在于：立法性规则的约束力究竟意味着什么？非立法性规则没有约束力又意味着什么？换言之，非立法性规则毕竟对下级行政机关和公务员形成拘束力量，成为许多具体行政管理措施作出的直接依据，那么，一旦具体处理措施被诉，且争议的焦点集中在是否应当遵循这些行政规则时，不受其约束的法院又应该怎样对待它们呢？是完全否认其有效性，还是别有涵义？

德国的非立法性规则（学术术语亦即“行政规则”）作为内部行政措施，不设定公民权利义务，不直接影响公民，“因而对法院裁判国家和公民关系也没有什么法律意义。”如果被诉行政机关在法院那里以这些规则作为辩称具体决定合法的依据，法院只需审查具体决定是否符合法律或“法规命令”（立法性规则），无需查明具体决定是否符合行政规则。当然，这不排除法院可以把行政规则看成是对法律或法规命令的一种解释，可以斟酌和考虑行政规则制定者的“法律观点”，[29]“法院可以根据自己的确信作出与行政规则相同的法律解释”。[30]

与德国类似，在美国，立法性规则与法律有着同样的约束力。立法性规则只要在法律授予的规则制定权范围之内，就可以在法律设定的公民义务之外另行设定义务，而非立法性规则（“解释性规则”）对公民规定的义务，必须是借助法律解释过程可以合理地归为国会设定的义务。因此，立法性规则若是行政机关合法行使其权力的结果，法院就必须肯定其效力；相反，解释性规则的唯一功能是潜在地说服法院相信行政机关的解释是正确的。[31]

当然，许多立法性规则实际上也是在“解释”法律，即宣布行政机关对其负责执行的法律的诠释。为了加以区别，美国最高法院在一些案件中，表达了对立法性规则和解释性规则的不同立场。在20世纪早期，即有一些案件判决承认，当国会授予行政机关制定规则权力时，这些规则就具备了法律的约束力。[32]直到1984年，最高法院在谢弗朗诉自然资源保护会案中，才比较明白地道出了对立法性规则的审查方法，“在审查行政机关对其负责执行的法律的解释时，法院面临两个问题。第一个问题总是国会对这个争议的问题是否作出了直接的规定。如果国会意图是明确的，事情就到此为止了。因为，法院和行政机关一样，必须使国会清楚表达的意图具有效力。然而，如果法院认为国会并未直接规定这个争议的问题，法院还不能简单地给出其自己的法律解释。只有在缺少行政解释的情况下，法院才必需给出自己的解释。如果法律对特定问题缄默不语或模棱两可，法院要问的是，行政机关的解答根据的是不是对法律的可容许解释（a permissible construction）。……如果国会已经清楚地留下空间，让行政机关去填补，这就是明确授权行政机关以制定条例的方式阐明法律的具体规定。应当赋予这样的立法性条例以支配性力量（controlling weight），除非它们是武断的、反复无常的或者明显与法律抵触的。有的时候，给行政机关的立法授权是暗示的而非明示的。在此情况下，法院也不能以自己对法律规定的解释，来取代行政官员作出的合理解释。”[33]

非立法性规则得到的就不是支配性力量。在与谢弗朗案形成鲜明对照的斯基德莫尔诉斯威夫特公司案中，最高法院指出，“我们认为，劳动部工资和工时局局长依照《公平劳动标准法》作出的裁定、解释和意见，由于权限的原因，对法院不具支配力，但是它们的确形成了一组富于经验和见识的判断，法院和诉讼当事人可以恰当地引为指导。在特定案件中，此类判断的力量取决于其考虑问题的彻底性、其推理的有效性、其与先前及后来的声明的一致性、以及所有赋予其说服力——如果缺少支配力的话——的因素。”[34]

据此，从德国、美国的经验可以窥知，在原则上，立法性规则的约束力意味着，法院对于立法性规则，除非明显违法或不合理的，一般应当给予其像议会法律那样的支配性力量，作为裁判具体问题的准据；而非立法性规则不具约束力意味着，法院虽然可以（也通常会）充分斟酌它们内含的行政机关观点，并在具备足够说服力的情况下肯定其效力，但由于它们并未得到适当的授权，法院可以相对自由地拒绝之。

一切是否真地泾渭分明？然而，立法性规则与非立法性规则、行政规则的约束力和说服力之间，真地有如此清晰的界线吗？答案是否定的。

在德国，一则，法规命令和行政规则的划分，无论以规则的具体名称为标准，还是以形式条件（如法律授权、形式要求、公布）或者实体条件（如规则的对象、内容和法律效果）为标准，都会出现疑难之处。二则，就法源的范围而言，法规命令属于法源而行政规则并非法源的观点，依据的是法源限于外部法的概念认识，但若将法源视为一切法律规则，那么，行政规则就不在法源范围之外了。三则，更为重要的是，由于大量行政规则指示行政机关及其公务员如何具体地执行法律或法规命令，通过行政机关的适用，行政规则也就具有了事实上的外部效果。这种外部效果对司法有什么样的影响，目前尚存不同的学理观点，大致上有间接外部效果说和直接外部效果说。所谓间接外部效果，是指行政规则仍然不对司法构成直接的约束力，但如果行政规则成为行政惯例或对特定公民的保证，且不违反上阶位法律规范，那么，法院应当基于平等原则或信赖保护原则，肯定它们的效力。只是，法院的直接依据是平等原则或信赖保护原则。所谓直接外部效果，是指行政机关依据其职权范围内的“原始立法权”制定的行政规则，具有直接的外部法律效果，“对行政法院具有约束力”。[35]无论采何种学说，行政规则事实上的外部效果，已经使法院承认它们对司法的约束力，争论的问题只是法院在何种情形下、根据什么原理而受行政规则的约束。

如前所述，法国的非立法性规则主要是指“内部行政措施”。它们原则上也不具有执行力，但内部行政措施内容复杂，法律效果不一。有些在实际上规定外界人员的法律地位，具有执行力量，有些则间接地对外界人员发生影响。例如，“通令”是行政长官关于某一法律和条例的解释或某项公务的实施办法所发的命令，一般情况下是内部行为。但行政法院没有从形式上来看待通令的效力，而是根据通令的内容将其分为解释性通令和条例性通令两类，前者属于内部行政措施，后者则与行政条例同效。换言之，行政法院认可了部分通令所具有的约束力。还有一种内部行政措施的形式是“指示”，它主要为行政裁量的行使提供具有指导性而非强制性的标准。行政机关一般会按照指示办事，以避免裁量的专断和前后不一致，但也保留具体问题具体分析的灵活性。如果行政机关在作出具体行为时适用了指示，行政法院既可以审查指示的合法性，也可以判断案件是否存在不应该适用指示的特殊情况。指示合法而又不存在不予适用的特殊情况的，行政法院会支持依照指示作出的具体行为。如果行政机关没有适用指示，行政法院可以审查不适用是否有合理的理由。没有理由或理由不成立的，行政法院可以将具体行为视为越权行为而撤销之。所以，指示在相当程度上具有行政条例的效力，得到行政法院的尊重。[36]

立法性规则有约束力、非立法性规则仅有说服力的区分，在美国也不是绝对的。一则，由于从“司法尊重”（judicial deference）角度来谈论法院对行政规则的审查，已经成为一个广泛的趋势，所以，立法性规则和非立法性规则对司法的影响，更多地表现为司法尊重的强弱程度不同，两者之间难有截然的分水岭。二则，虽然最高法院通过一些案件的判决，在立法性规则和非立法性规则之间划了一道明确的界线，但是下级法院并不总是在认定规则效力之前进行细致的分类。有的时候，下级法院完全越过分类这一步骤：如果规则看上去与法律目的一致，法院就会支持；如果规则看上去与法律目的不一致，法院就会置之不理。有时下级法院对待某个立法性规则就如同非立法性规则一般，有时则把某个非立法性规则看成像立法性规则一样有约束力。[37]

原则与例外之间的张力。尽管泾渭有混合之处，但前述国家依然坚持对两种行政规则进行界分的原则。这种原则与例外之间的张力，实际上是行政规则广泛存在必要性和控制行政规则必要性之间持续张力的外在表现之一。治理国家的功利主义、实用主义一面，要求行政规则如报纸一般每天从行政机关这个巨大的印刷厂里被制造出来，以弥补享有民主合法性的议会所定法律之不足，使行政国家的管制与服务之手得以有效、合理且充分的应用；而治理国家的反集权主义、规范主义一面，秉持近代以来对集权统治（尤其是行政集权）警戒的政治理念，总是试图对如雪片般飞舞的行政规则进行一定的控制，避免行政机关因为拥有过分的规则制定权而成为新的“利维坦”怪兽。

由是，才在制度的技术层面，对行政规则群进行类型化处理。一方面，通过“宪法合法化原理”或“授权合法化原理”，承认部分行政规则为法源或立法性规则，并要求法院在这些规则不违背宪法、法律或上阶位行政规则的前提下适用之。此类行政规则对司法的约束力之理据，在于它们因宪法依据或授权依据而具备了合法性、获得了法律规范的属性。另一方面，对于其他行政规则，则交由法院根据具体情况，结合考虑各种因素，裁量其是否应当得到尊重和适用。原则上，法院可以以自己对法律或立法性规则的理解，取代非立法性规则中所表达的行政机关观点或立场。

但是，非立法性规则毕竟是大量的，对行政系统内部下级机关和公务员又具备固有的约束力，进而，借助实施过程这一中介，对私人形成事实上的约束力。所以，法院不可能经常性地对这些规则视而不见。出于对拥有相当行政管理经验、平日里面对纷繁复杂之社会现实而更了解管制或服务之需的行政官员的尊重，有时也是出于对因事实约束力而遵守这些规则的私人的保护，法院会更多地在认真考虑之后，认可非立法性规则作为裁判具体问题的依据，甚或直接承认它们中的一部分与立法性规则一样对司法具有约束力。更何况，任何分类总会在边际地方出现模糊疑难的问题，加上其它现实因素的掣肘（如人的惰性和法官工作量的与日俱增[38]），法院可能不会费尽心思地进行分类，也可能会在分类的努力中混淆了应有的界线。

四、借石攻玉：重新解说的尝试

将视线拉回到国内，不难发现，我们面临的问题以及解决问题的大致路径，基本上与那些西方国家并无二致。行政规则多如牛毛，既不能一味放任自流，也不能过于严格地约束它。这种控制与反控制悖论，需要不同样式的制度技术予以回应。将行政规则划为法源（立法性规则）与非法源（非立法性规则），把它们对司法的影响力加以区分，是在此所列几个国家包括我们在内的回应策略之一。初看上去，不同之处好像在于，国内通行的划分方法并不以“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”为依托，似乎更像是一种“拦腰截断”的方式。[39]前文已述，对此种方式的正当化证明在逻辑和经验上皆不具足够的说服力。那么，它究竟因何而产生？有没有可能在理解其所以然的基础上，构思一种新的理论来取而代之呢？

“拦腰截断”方式的背景。无可争议的是，1949年以来，首次对各种规则——无论上至以全国人大制定的法律形式出现，还是下至以某个机关的“红头文件”形式出现——拦腰截断并赋予对司法的不同意义的立法形式，当数1989年的《行政诉讼法》了。尽管其只是意在“明确人民法院认定具体行政行为合法性的依据”，[40]并没有指出是在厘定法源范围，但在该法争论过程中尤其在该法颁布之后，当前的法源通说及约束力理论，作为对该法的延伸诠释，已渐趋形成。直到2000年《立法法》，仿效《行政诉讼法》的作法，把这部“规范立法活动的法律”的适用范围，亦截至规章层面，[41]似乎更是以实定法的形式，明确宣告了法源的范围，即便争议依旧不断。

《行政诉讼法》采纳此种方式的理由，隐约可在该法的草案说明中发现。当规章是否可以作为审案依据存在相反意见的时候，立法者在规章的不可或缺和不可完全信任之间采取了折中的立场。[42]然而，这不能澄清以下疑惑：为什么地方人大通过的非地方性法规形式的文件、国务院制定的非行政法规形式的文件、国务院各部委和地方政府颁布的非规章形式的文件，不能得到像规章那样的“参照”地位，以至于此后在《行政诉讼法》基础上展开的法源诠释，以及受其影响而形成的《立法法》，把这些规范性文件完全排除在法源之外？如果承认，在幅员辽阔的国土上地方人大和政府考虑地方特殊性而制定规则是不可或缺的，在人民代表机关立法薄弱的情况下行政机关制定规则也是不可或缺的，那么，在审慎意识到地方主义、部门主义等因素使这些规则不可获得完全信任的同时，不也可以采取折中的立场吗？甚至，这仍然不能说明为什么国务院行政法规可以得到足够的信任而成为审案依据？

有学者认为，由于在1980年代末、1990年代初，行政法规和规章的制定过程已经趋于程式化，与其他规范性文件相比日益显示出法的品性，因此，把法规、规章看成法，而排除其他规范性文件，是国家治理方式转换——即明确、稳定的规则治理代替不确定的、易变的“红头文件”——的背景下，“学者建构行政法治的一种努力”。[43]这一认识洞若观火，但学者的主观建构努力，并不仅仅基于规则治理的需要。在此相关的，至少还有另外两个历史维度值得重视。

其一，“唯一立法权观”的逐步、有限放松。1954年宪法关于“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”的规定，确立了一种“唯一立法权观”。行政机关和各级地方人大皆没有瓜分立法权的资格。虽然1979年修改《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称“《地方组织法》”），已经“考虑到我国幅员辽阔，各地区间差异颇大，决定赋予省、自治区、直辖市的人大及其常委会以地方立法权”，[44]但“唯一立法权观”直到1982年立宪时仍然作为一种意见被提出，以求法制的统一和尊严。宪法修改委员会最终否定了这一主张，为了“发挥中央和地方两方面的积极性”，确认了《地方组织法》的这一规定。此外，1982年宪法并没有给省、自治区政府所在地的市和国务院批准的较大市以制定地方性法规的权力，但宪法颁布后的《地方组织法》修改，“根据宪法的精神”，规定这两类城市的人大常委会可以拟定地方性法规草案，提请省级人大常委会审议制定。[45]及至1986年《地方组织法》修改后，这两类城市的人大及其常委会才有独立权力制定地方性法规。基于经济特区改革开放的需要，1992年的全国人大常委会、1994年、1996年的全国人大又先后决定赋予深圳、厦门、汕头、珠海制定地方性法规的权力。

立法权向地方的有限下放，是一种纵向的发展，而在立法机关与行政机关的横向维度上，也存在类似的历程。1954年宪法不给行政机关以任何立法权的格局，由1982年宪法关于国务院制定行政法规、国务院各部委制定规章的规定予以打破了。1982年修改的《地方组织法》进一步把规章制定权扩大至省、自治区、直辖市以及省府所在地的市、较大市的政府。而在上述授予经济特区市地方性法规制定权的文件中，也同时赋予了经济特区市政府规章制定权。

规则治理的需要加之地方治理的特殊需求，促成了“唯一立法权观”的解体，致使至少在文本上由中央立法机关垄断的立法权，在纵横两个方向上得以分化。然而，此种立法权分化的历程足以显示其是有限的放松。脱离这个背景，恐怕难以有力地诠释拦腰截断作法的历史理性；而要当时的宪法学家肯认法规、规章以外的规范性文件具有立法（法源）性质，恐怕也是后人的一厢情愿。

其二，法制统一和对大部分行政规则质量的不信任。在“唯一立法权观”下台、集中立法权分化的过程中，法制统一始终作为一种反向掣肘的力量，制约分化的临界点。例如，关于是否要将地方性法规制定权扩大到大城市一级的问题，尽管许多人主张以一定的人口规模为标准，赋予大城市此项权力，但“这个意见最后没有被采纳，主要考虑到我国的社会主义法制应当统一。如果制定地方性法规的机关太多，就不利于法制的统一。”[46]

当法制统一需求进一步延伸至行政规则层面时，“为了加强社会主义法制”[47]而在1982年宪法中新增的国务院行政法规，作为掌控全国行政管理的最高行政机关的一种规范化措施，自然被寄予较大的信任。规章的可信任度则远远不及。对于地方政府规章，1982年地方组织法笼统作出授权规定之后不久，1986年《地方组织法》随即增加了规章备案制度。这一变化至少可以显露，当时已经产生对地方政府规章质量的担忧。1989年《行政诉讼法》起草时立法者对规章的不信任，以及试图借助司法来保障法制统一之意，也体现在草案说明之中。[48]规章尚且如此，更遑论规章之外的其他行政规则？

对法源通说的另一种正当性证明。简史勾勒，或许可以在一定程度上澄清拦腰截断方式的历史理性，但当在此种方式基础上形成的法源通说及约束力理论面临挑战的时候，我们是仍然坚守历史遗产呢，还是彻底放弃、重起炉灶？比较法的视野，是不是可以启示我们，像西方有些国家那样，走上以“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”来诠释行政规则法源性质的道路，并进一步重新解说行政规则对司法的约束力？本文选择的答案是折中的。

“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”不仅仅是一种使行政规则合法地具有法律效力的技术，在它们的深层次，潜藏着具有规范和象征意义的自由、平等、民主价值。每个自由的人都有为自己行为确立规范的权力，基于某种需要，他们平等地协商订立其共同认可的根本性契约（宪法），把对自己的行为进行立法规范的权力让渡给某些代表集体意志的机关（宪法合法化），没有得到此类权力让渡的机关，或者执行集体意志，或者惟有在受让渡者那里获得再次授权，方可得到合法的立法角色（授权合法化）。这一明显带有西方社会契约论印记的理论叙事，虽在中西方经验层面上都未得到不折不扣的实现，但它毕竟在承认自由、平等、民主价值的意义上具有很强的吸引力，毕竟是多数立宪国家进行政治秩序安排的根基，毕竟是揭示、批评经验秩序不足的测试标准，也毕竟是中国自20世纪初力图确立民主共和政制以来一直努力的方向。[49]本文即便限于篇幅，不能详细挖掘这些复杂的、同时内含一致性和冲突性的规范价值及其需要的制度技术支撑，还是强烈地认为，“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”的基础恰是这些公认的规范价值，它们理应得到借鉴。

但是，“授权合法化原理”，似乎从未也很难在中国的立法权分化运动背景中得以运用。该原理的西式用法通常是，议会或可以合法授权的上级行政机关，以一个个单行的授权法或授权规则，给在宪法上未获立法权力的行政机关以明确指示，使其有权就具体管理领域或事项，制定具有法律效力或约束力的规则。在中国，也有一些单行法律、法规，以明确的文字形式，表现出立法者有意让行政机关对某些事项制定规则。仅举两例，《药品管理法》（2001年）第103条规定，“中药材的种植、采集和饲养的管理办法，由国务院另行制定。”《国有资产评估管理办法》（1991年）第38条规定，“本办法的施行细则由国务院国有资产管理行政主管部门制定。”然而，立法权分化运动确实像一个发放“空白支票”的过程，已经使行政法规、规章的制定者可以任意——只要不是明显超出权限范围及上位法范围——在其中填充其想要的内容。在此意义上，即便没有例示的规定，国务院、国务院国有资产管理部门同样有权自行制定其认为管理所必需的行政法规或规章。故类似的规定充其量只能是“名义授权”，实质上却是职权立法。[50]

而且，更为重要的是，虽然学界对何为授权立法争议纷呈，但立法者眼中的授权立法却只有特定的、有限的涵义。2000年《立法法》在划定专门由法律保留的事项之后承认，对其中部分事项，全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规。立法者在其草案说明中明确指出，授权立法仅限于此种形式，且断言：“今后，随着法律的日渐完善，逐步形成比较完备的法律体系，授权立法的范围自然逐渐缩小。”[51]因此，尽管在逻辑上，根据例示的规定，不排除国务院以非行政法规的形式、国务院国有资产管理部门以非规章的形式来制定管理办法或施行细则的可能性，但有限的授权立法概念加上独特的立法权分化运动和对大部分行政规则的不信任，使得非行政法规或规章的文件，仍然很难依“授权合法化原理”而被视为法源。

不过，这并不意味着“宪法合法化原理”同样不能适用于中国情境。其实，本文第二部分谈及的对法源通说的第一种论证方案，在本质上是诉诸“宪法合法化原理”的，但由于它仅立足于文义解释的方法，所以不能达到足够的信服力度。[52]而本文对拦腰截断方式背景的描述，不仅意在给出该方式的历史理性，更是希望为当前的法源通说，提供另一种宪法合法化的证明方法，即历史解释的方法。法源通说之正当性，不在于宪法文本的字面和逻辑意义，更不在于行政诉讼法或立法法的规定，而在于宪法和地方组织法背后丰富的宪政变迁历史。《行政诉讼法》乃至此后的《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》等制定法，只是也更是表明这种历史还在延续其遗产。美国著名的霍姆斯法官曾言，“历史上延续既往不是一个义务，它只是一个必然。”[53]惟有未来宪政变迁产生较大不同的格局时，才有可能为颠覆性的法源新论提供基础。

行政规则约束力理论重述。如果法源通说可以凭藉这种宪法的历史解读方法得到较为清楚的正当性证明的话，那么，行政规则约束力理论又当如何重述，以摆脱目前蒙昧矛盾的状态呢？前文已论证，属于法源的行政法规、规章对司法的约束力，如果理解为“不可司法审查性”、“不在裁判文书中受合法性评判”、“应当予以适用、作为裁判案件的依据或基准”，皆存在于法理上、于实践中无法圆说的困境。比较法的知识，倒是可以为我们走出困境提供可资借鉴的、富有生机的路径。

首先，国内传统的行政法规、规章对司法具有约束力的观点，可以进一步阐明其意义所在，即法院应对这两类行政规则给予“高度尊重”，在其没有明显违法的情况下，应当作为裁判具体问题的依据。只是，在现有司法审查框架之下，法院仅可以对规章是否明显违法进行自己的判断。若当事人提出行政法规违法的有力论辩、地方法院又初步认同时，地方法院应将这一问题提交最高法院，由后者审核认同后，依《立法法》第90条向全国人大常委会提出审查要求，法院再依照全国人大常委会的决定作出裁判。尽管这个过程是低效率的，目前为止还没有——看上去也很难——在经验层面上付诸实施，但它至少在实定法层面上是存在的、可用的。

其次，行政法规、规章以外的其他行政规则对司法没有约束力的通行观点，也可以进一步理解为，法院应同样给予它们以尊重，但程度较之行政法规、规章为低，可称为“一般尊重”。一般尊重的立场隐含着较为严格的审查。明显违法或违背上位法精神的不予适用，自是理所当然；缺乏合理性的或其合理性论辩缺乏足够说服力的，法院亦可以依据自己对相关立法或立法精神的理解，对具体问题作出裁判。反之，在一般情况下，法院应当出于对专门行政知识和经验、长久行政惯例和政策的尊重，或者出于对保障私人平等权利或信赖利益或私人正当利益最大化等法律原则的考虑，认可这些行政规则作为裁判依据的效力。[54]

再者，“高度尊重”和“一般尊重”之间，无需维系固执不变的界线。在中国特殊情境中，国务院制作的非法源性质的决定、命令（可能是抽象规则，也可能是具体指示），在效力上要高于法源性质的部委规章。[55]如果法院在个案中，对以国务院决定、命令形式出现的行政规则，给予“高度尊重”，也无可厚非。此外，虽然依照本文重新予以正当化证明的法源通说，某些行政规则并不因为法律、法规的授权而成为法源，[56]法院也可以考虑授权因素而给予“高度尊重”。至于行政规则制定程序在保障公众参与上的力度、行政规则所含内容的技术性、专业性程度等因素，也是法院可以考量的。

最后，捎带提及的是，行政规则根据其形式上指向的对象可分为外部的和内部的，根据其内容对对象的影响力可分为命令性的、惩戒性的、承诺性的和指导性的。在诉讼中，可能引起是否应当作为裁判依据的争议的，多为外部的命令性、惩戒性或承诺性行政规则。对于它们，依上述方法确定不同的司法尊重程度即可。纯粹指导性的行政规则，对公众不产生法律上和事实上的约束力，公众的遵守也是其自由选择，故一般不会引发争议。至于内部规则，若涉及对内部行政人员的惩戒或承诺，在当前内部行政人员尚不能对惩戒或承诺提起诉讼的框架之下，还不会涉及对司法的约束力问题。惟有命令性和指导性的内部规则，有可能因为行政机关的执行或不执行，而产生事实上的对外效果。如已经发生对外效果，命令性内部规则可视同外部规则对待，法院可考虑不同因素而给予不同的尊重；对于指导性内部规则，法院通常持“一般尊重”立场即可。

本文确信，在中国独特的宪法－行政法情境中，如此重述行政规则约束力理论，既可以比较清晰地表明“法源具有约束力”这一传统观点的意义，又能够使充斥着当代行政管理各领域的非法源行政规则，在诉讼中得到其应有的地位。而且，如果未来的司法审查制度改革，逐步明确将行政规则纳入可审查范围，这一重述理论也不会失去其适应性。当然，区分“高度尊重”和“一般尊重”并保持适度灵活性的方法，需要法院在整体上具有积极而审慎的能动性，这对在当下政治架构中处境尴尬的法院而言，不啻为一种苛求和奢望。并且，法院在给予某种程度的尊重时，应该考虑哪些适当的因素，尚待深入的研究，以便为这种方法的具体操作提供有用的知识。然而，如本文所示，以《行政诉讼法》关于法律适用的规定为依据而进行的司法审查实践，实际上已经与这种方法有一定的接近。只不过，法院囿于现实处境，可能会较多地回避对行政规则的审查——哪怕是《行政诉讼法》赋予其合法权力的间接审查，或者较多地选择“无条件尊重”。这已经不是行政规则约束力理论本身可以解决的问题了。

注释：

[1] 在西方，行政机关从未像洛克、孟德斯鸠分权模式设想的那样，绝对地限于执法者角色。例如，英国议会1834年通过的《济贫法》，就授权无需向议会负责的“济贫法专员”（Poor Law Commissioners），制定规则和命令，以更好地管理穷人。See William Wade & Christopher Forsyth， Administrative Law， 8th ed.， Oxford University Press， 2000， p.841.在1949年以后的中国，行政机关始终是政府治理的主导力量，其权能包括颁布各种形式的规则，1982年宪法也未彻底否认这些权能。然而，无论西方抑或中国，行政机关在渗透着近代民主政治理念的成文或非成文宪法上的合法角色，仍然是立法的执行者。

[2] 在国内，有学者借用德国、日本行政法知识体系中出现的“行政规则”一词，将其指向行政机关制定的不具对外法律效力的内部规范性文件。参见叶必丰、刘道筠：“规范性文件的种类”，载《行政法学研究》2000年第2期；胡建峰：“论行政规则在司法审查中的地位”，载《行政法学研究》2004年第1期。鉴于这一概念的意义并未形成通说，本文中的“行政规则”，除在介绍德国经验时特别指出以外，皆泛指行政机关制定的、对一定范围内不特定对象具有普遍影响力之规范。

[3] 广义上的行政规则约束力，包括对私人、行政机关及其工作人员、其他国家机关的效力，但本文主题侧重于行政规则对司法的约束效力。为论述方便和简练，除非特别点出的地方以外，下文中的“约束力”皆指对司法的约束力。

[4] 此处所谓“传统法源学说”，亦是相对而言，它实际上是在1980年代中后期形成的。其所替代的“更为传统的”法源说，肯认所有行政规范性文件皆为法源。对此历史的回顾与发掘，参见何海波：“形式法治批判”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，页39-40.

[5] 参见叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，页98-103；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，页217-218（叶必丰教授撰写）。这些文件主要包括国务院对行政法规的解释、规章制定主体对规章的解释，以及行政机关根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》或单行法律、法规、规章的规定对法律、法规、规章的解释。

[6] “我们同意大多数学者的观点，认为行政规范……不能作为行政法的渊源。具有法律效果不等于具有法律拘束力，也不等于法。”叶必丰、周佑勇：前注5引书，页82.

[7] 把其他规范性文件进行分化的另一种作法，参见朱芒：“论行政规定的性质”，载《中国法学》2003年第1期。

[8] “如果不在名称上较劲，如果不把法律渊源看成法的存在方式，而更多地注重其实际的规范功能，规章以外的其他规范性文件也应看成法律渊源的一种。”何海波：前注4引文，页77.

[9] 参见何海波：同上，页45.

[10] 参见刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，页10.

[11] 参见朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，页21-22.

[12] 罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，页162、170（应松年教授撰写）。

[13] 学理通说也得到最高法院的首肯，参见最高人民法院2004年5月18日发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。

[14] 关于规章，“应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”关于其他规范性文件，“……不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”摘自最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。

[15] 例如，在“周建军诉北京市公安交通管理局朝阳交通支队机动队公安交通管理处罚案”中，朝阳区法院在比较了《治安管理处罚条例》和《北京市道路交通管理规定》就同一事项所作的规定之后，于其判决书中明确指出，“《北京市道路交通管理规定》系北京市政府制定的规章，该规章规定的对驾驶机动车违反信号指示的违章行为的处罚显然已超越了《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的处罚幅度，故被告依据该政府规章对原告进行处罚，属适用法律错误。”摘自北京市朝阳区人民法院行政判决书（2001）朝行初字第35号。特别感谢北京市朝阳区法院朱军巍法官提供此案判决书。（着重号乃本文为强调所加）

[16] 参见朱新力：前注11引书，页22；罗豪才：前注12引书，页162.

[17] 参见刘莘：前注10引书，页39.不过，亦有学者持相反观点，就司法约束力而言，“依据”和“参照”的意义仍然有本质上的不同。“参照”意味着规章“对于人民法院的审判活动不发生必然拘束力，人民法院没有必须适用规章的责任”，但也不是“完全不考虑和顾及规章的规定”。参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，页185-186.

[18] 司法实务也表现出法院经常把其他规范性文件作为裁判案件具体问题的依据。参见朱芒：前注7引文，页46上脚注②、③、④。

[19] “从实质意义上说，只有能够作为法院判决依据即对人民法院也有拘束力的规范才是法。”叶必丰、周佑勇：前注5引书，页82.朱芒教授亦将“是否涉及私人权利义务，是否可能成为司法审判基准”作为判定是否法律规范的标准，参见朱芒：前注7引文。

[20] 比较叶必丰教授、周佑勇教授（前注5引书）和朱芒教授（前注7引文）的不同观点。

[21] See William Wade & Christopher Forsyth， supra note 1， p.854， p.839.

[22] Id. p.849.

[23] 美国宪法第1条规定：“本宪法授予的全部立法权，属于由参议院和众议院组成的合众国国会”。（All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States， which shall consist of a Senate and House of Representatives.）

[24] See William F. Funk & Richard H. Seamon， Administrative Law： Examples and Explanations， Aspen Publishers， INC.， 2001， p.137.戴维斯教授则以立法性规则和解释性规则（interpretive rule）来区分之。See Kenneth Culp Davis， Administrative Law， West Publishing Co.， 1977， pp.224-25.

[25] 参见毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页59.从德国《基本法》第80条第1款可知，行政机关也同样无固有的立法权。该款规定，“联邦政府、部长或州政府可以由联邦法律授权法令。此项授权的内容、目的和范围，应在法律中予以明确细致的规定。”（The Federal Government， a Federal Minister， or the Land governments may be authorized by a law to issue statutory instruments. The content， purpose， and scope of the authority conferred shall be specified in the law.此处所引联邦德国《基本法》的英文版，

[26] 参见毛雷尔：前注25引书，页56、58-60、591-599.此外，在德国还有一类成文法渊源称作“规章”，它是乡镇、县、大学、工商业协会、医师协会、社会保险机构、广播电视设施等公法人，为了管理自己的事务而制定的法律规范。制定规章的权力也来自国家法律授权，但不像法规命令那样需要议会法律的特别授权。规章之所以成为法源，盖因规章制定机关是建立在民主选举和自治基础上的。参见毛雷尔：前注25引书，页60-61.

[27] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，页139-149.

[28] 同上，页16、页178-179.

[29] 参见毛雷尔：前注25引书，页597-598.

[30] 参见沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，页248.

[31] See Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce， Administrative Law Treatise， 3rd edn.， Vol.I， Little， Brown & Company， 1994， pp.232-34.

[32] 例如，在马里兰州灾害保险公司诉美国案中，最高法院判决到，“本院近来的许多判决已经确认，政府部门制定的条例若是涉及国会立法的实施，且对该法的实施来说是合理的，而执行该法的职责又委托给了这个部门，那么，只要这个规则与立法的明确规定不冲突，其就具有法律的强制力和效力。”See Maryland Casualty Co. v. United States， 251 U.S. 342， 349 （1920）。福克斯机械制造公司诉美国案的判决提到，“这些条例是根据明确授权而制定的……除非不合理或与法律不一致，它们是有效的。” See Fawcus Machine Co. v. United States， 282 U.S. 375， 378 （1931）。

[33] See Chevron v. Natural Resources Defense Council， 467 U.S. 837， 844 （1984）。

[34] See Skidmore v. Swift & Co.， 323 U.S. 140， （1944）。

[35] 参见毛雷尔，前注25引书，页608-610、592、599-603.

[36] 参见王名扬：前注27引书，页178-183.

[37] See Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce， supra note 31， pp.242-44， pp.246-47.

[38] Id. p.247.

[39] “拦腰截断”一词借自朱芒：前注7引文。

[40] 参见王汉斌：“关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明”。

[41] 参见顾昂然：“关于《中华人民共和国立法法（草案）》的说明”。

[42] “我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见。”王汉斌：前注40引文。

[43] 参见何海波：前注4引文，页49-50.

[44] 参见浦兴祖：“人民代表大会制度20年的发展及其启示”，载蔡定剑、王晨光主编：《人民代表大会二十年发展与改革》，中国检察出版社2001年版，页12.

[45] 参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，页57-58.肖蔚云先生未明确宪法精神为何，但想来是“发挥中央和地方两方面的积极性”无疑。

[46] 同上，页58.当然，法制统一是制约力量而不是决定力量，因为最终临界点还是通过《地方组织法》延伸了。

[47] 同上，页174.

[48] “对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”王汉斌：前注40引文。

[49] 陈端洪博士也出于对中国宪政史人民主权原则主线和民主化发展方向的两方面考虑，认为民主应是中国立法合法性的理所当然的标准。参见陈端洪：“立法的民主合法性与立法至上”，载《中外法学》1998年第6期。

[50] 这里涉及对“授权”的两种不同认识，与本文持相同观点的，参见刘莘：前注10引书，页41-42.

[51] 参见顾昂然：前注41引文。

[52] 例如，根据1982年宪法第89条，国务院可以“规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”。仅依文义解释方法，国务院制定的非行政法规的规则，也可能以“决定”、“命令”的形式为载体。由此，合理的逻辑演绎结论是，这些行政规则也应当具有了宪法上的合法性，可以视为法源。这就与法源通说形成矛盾。

[53] See O.W. Holmes， Learning and Science， in Collected Legal Papers， Harcourt，Brace & Company，1920， p.139.

[54] 司法实务已经有案例显示法院对相关因素的考虑。例如，在“李静民诉北京市朝阳区国土房管局房屋拆迁纠纷裁决案”中，北京市第二中级法院于其判决书中有如此陈述：“关于给予确有困难的、执行本市规定租金标准的私有房屋承租人拆迁安置补助的标准问题，《北京市城市房屋拆迁管理办法》未作明确规定。因此，北京市国土资源和房屋管理局经请示北京市人民政府后，于2001年11月15日制定了《北京市城市房屋拆迁补助费有关规定》，对有关问题进行了规定。后该局又于2002年4月22日经北京市人民政府同意后，制定了京国土房管拆〔2002〕319号《关于拆迁标准租私房有关问题的通知》，对《北京市城市房屋拆迁补助费有关规定》中涉及的，给予执行本市规定租金标准的私有房屋承租人拆迁安置补助的标准问题作了进一步的明确。虽然京国土房管拆〔2002〕319号《关于拆迁标准租私房有关问题的通知》施行时，已超过了朝阳区国土房管局公告的成远公司此次拆迁的搬迁期限，但是，考虑到按照京国土房管拆〔2002〕319号《关于拆迁标准租私房有关问题的通知》的规定，李静民能够获得的拆迁安置补助费的数额，大大超过按照《北京市城市房屋拆迁补助费有关规定》的规定，其可获得的拆迁安置补助费的数额，且成远公司对此并无异议，所以本院对朝阳区国土房管局依据《北京市城市房屋拆迁管理办法》及京国土房管拆〔2002〕319号《关于拆迁标准租私房有关问题的通知》，对李静民与成远公司的拆迁纠纷作出裁决亦予以支持。”摘自北京市第二中级人民法院行政判决书（2003）年二中行终字第00099号。特别感谢北京市第二中级法院陈良刚法官提供此案判决书。（着重号乃本文为强调所加）

立法规制论文范文第12篇

[关键词] 法律解释 立法解释 司法解释 补充规定

一、法律解释的概念

关于法律解释的概念界定国内学者争论不一，存在比较大的分歧，但大体有广义和狭义两种：广义的法律解释是指对法律规范的的含义以及其所使用的概念、术语、定义等所作的说明，（1）包括有权解释、学理解释和任意解释；狭义的法律解释特指有权国家机关根据法定权限和程序，对法律规范的字义和目的所作出的具有普遍约束力的阐释。狭义的法律解释概念除不包含学理解释和任意解释之外，还将有权解释中法官在审判案件过程中对法律规范的解释也排除在外。

狭义的法律解释的概念，只把有权的规范性解释当成法律解释，这种法律解释观必然排斥其他的法律解释（如法官或法院在具体案件的法律适用过程中对法律规范作出的有权解释），引起不必要的争论，既不利于法的制定，也不利于法的实施，且不利于提高人们的法律意识，不利于法治建设。理论上会同法学界通常理解的法律解释及其分类发生认识上的分歧，尤其表现在对司法解释概念的理解上，从而引起不必要的争论，甚至将人们引向严重的理论误区。所以本文采法律解释广义之说。

法律解释中有权解释根据解释主体和对象又可分为立法解释、司法解释和行政解释。立法解释是指立法机关对法律条文本身需要进一步明确界限或明确适用法律依据所作的解释；司法解释是指司法机关及其公务人员对案件审判活动中具体应用法律规范的有关问题所进行的解释；行政解释是有权解释中除立法解释和司法解释之外的解释。

二、立法解释的概念、方式及性质

（一）立法解释的概念

立法解释由于人们对立法机关和法律的界定不同，笔者总结有狭义、中义、广义等多种不同的看法，狭义如立法解释是专指国家最高权力机关对其制定的法律进行的解释 ；中义如立法解释是指有权制定法律和地方性法规的中央和地方的国家机关的常设机关对法律、法规所作的解释；（2）广义如立法解释是指有关国家机关对其所制定的规范性法律文件进行的解释，或者授权其他国家机关进行的解释。（3）

在我国立法解释有三种情况：一是有关国家机关对其本身制定的规范性法律文件所作的解释。如《立法法》第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释”；2001年《规章制定程序条例》第33条规定：“规章解释权属于规章制定机关。二是有关国家机关根据宪法和法律所作的解释”。如《宪法》规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律；1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（下称《决议》）中规定：“凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定”。三是有关国家机关授权其他机关进行解释。如国务院的《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》第30条规定：“本办法由国务院侨务办公室负责解释。”也就是说，立法解释不仅包含全国人大常委会，而且也包括所有立法主体。因此，我们认为广义的立法解释较全面的表达和反映了我国现有的立法解释体制，本文亦主要采广义之说进行分析介绍。

（二）立法解释的方式

立法解释的方式按解释的尺度有字面解释、限制解释和扩充解释。按照立法解释的时间不同也有事前解释和事后解释之分。在此不做详细介绍。

（三）立法解释的性质界定

1.本质上属于立法活动

在立法的确立阶段，法律草案经过审议通过，则立法机关所作的起草说明或者对法律草案的修改说明也视为一并通过，“说明”中有关适用法律的具体解释就属于立法解释的范畴。

还有的立法文件在法律附则中对法律条文的一些名称进行解释。

再就是在法的实施过程中，有关国家机关根据其立法解释权对规范性法律文件进行解释，这也是最常见的立法解释的形式。如《决议》规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。

有人认为第一和第二种情形不属于立法解释的形式。我们认为只要是对规范性法律文件的概念、术语所作的有效的界定、说明，不管它存在法的实现的哪个阶段都属于立法解释。周旺生教授在《立法论》一书（4）中、朱力宇教授在《立法学》（5）一书中亦和笔者持同样观点。

有关机关根据不断变化的社会现实对规范性法律文件进一步明确界限或作出补充规定，可以明确法律规范概念、术语的具体涵义、内涵和外延，统一人们对法律的认识，而且在对法律规范进行修改或重立的时候，从我国的立法惯例来看，我们往往需要从已有的法律解释中吸取有益的思想、规则、经验等，这些法律解释往往又是新法律规范产生的起点，因此我们说。立法解释既是立法活动的一个阶段（虽然不是必然阶段），又是立法活动的一个完善环节，它本质上属于立法活动。

2.立法解释与法的制定、补充和修改的关系

有学者认为，立法解释都必须遵循这样的基本规则，即：立法解释只能在确切的法律原意范围内进行解释，而不能超出法条含义容量的最大界限。超出法律原意的立法解释，改变了法律的原有规定，实际上起到了创制法条的作用，具有立法的属性。（6） 我们认为这种严格局限于按法律愿意进行解释的说法，将立法作很狭义的解释，不承认立法解释是一种立法活动，某种程度上束缚了解释者的手脚，只注重法律的稳定性，忽略了它的适应性，不利于法律适时地对社会进行调整。因为法律是在一定客观历史条件下制定的，由于人认识上的有限性，必然带有时空的局限性：有的可能会有遗漏，有的会随着社会的变化而显得与立法原意不符。在不对法律进行修改和重立的情况下，立法解释是相对比较迅速和稳妥的使法律适应时势的手段，且立法解释者往往与立法者是重合的，立法解释权也是从立法权中派生出来的，因此立法者对其立法即使作出超出立法原意的解释也无不妥之处（只要不违反该法的基本原则、指导思想和法的精神），将立法解释与法的制定作严格的区分，不承认它们二者有交叉的地方，否认立法解释的立法属性，实无可取之处。

至于立法解释与法的补充的关系问题，由于对补充的理解的不同而产生了很多对立法解释是否具有补充法律作用的争议，焦点就是《决议》中关于对规范性文件的“补充规定”是否属于立法解释的问题，很多人认为“补充规定”不属于立法解释。（7）笔者以为法律的补充属于广义上的法的修改，与立法解释有所不同，同时笔者发现在2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》中关于法律解释的规定在措词上与《决议》有所不同，第42条规定：“……法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。42条将《决议》中“补充规定”的规定除去，不知是否是出于对法学界争议的一种积极的回应。

当然笔者也不敢苟同有的学者认为立法解释具有修改法律的作用的说法。（8）虽然作者在文中也说“不能公开允许和提倡以解释法律来代替修改法律”（9），但立法解释、法的制定毕竟与法的修改很大的不同，不是一回事，不能排除作者有模糊它们之间界限之嫌。

三、我国现行立法解释体制

我国现行立法解释体制主要规定在《宪法》、《决议》、《立法法》、2001年《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》之中。

（一）对宪法和法律的解释

《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律；《决议》也有明确规定，《立法法》在总结经验基础上做了进一步的专门的规定：“法律解释属于全国人大常委会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：?一?法律的规定需要进一步明确具体含义的；?二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”同时明确规定全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

为了使事后的立法解释得以启动，《立法法》第43条还规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”

另外，《立法法》第44条、第45条、第46条还对法律解释草案的拟定、审议、标记、公布等程序进行了规定。

（二）对法规的解释

法规分为两种：行政法规和地方性法规。

《行政法规制定程序条例》第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。”还对解释程序、效力和提出解释要求的主体作出了规定。

《决议》规定：＂凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。

（三）对规章的解释

规章分为部门规章和地方规章。

《规章制定程序制定条例》第33条规定：“规章解释权属于规章制定机关。”

四、立法解释与司法解释的关系

立法解释与司法解释都属法律解释，有其共性的一面，都服务于法的实施和法的实现，但立法解释不同于司法解释。立法解释是有关国家机关为进一步明确法律具体含义或针对法律制定后出现的新情况而明确适用法律依据所进行的解释，是一种有权的规范性解释，本质上属立法活动；司法解释是有关国家机关及其工作人员对具体应用法律规范的有关问题所进行的有权解释，既包括规范性解释也包括个别性解释，是司法适用的一个环节。（10）

由于受“法律虚无主义”的影响，改革开放前国家立法工作几乎处于停滞状态，自然也谈不上立法解释。党的十一届三中全会以后，建立和完善法律体系的工作摆上了议事日程，中华人民共和国立法的数量和质量都得到了前所未有的提高。但与此极不相适应的是，我国20世纪的立法解释工作是一个薄弱环节。加上立法上“宜粗不宜细”的指导思想和立法经验缺乏等因素的影响，我国很多法律制定地比较原则、粗糙，大量概念、术语需要立法解释，同时国家有关部门（特别是最高人民法院和最高人民检察院）不断就法律实施过程中存在的诸多无法以行政解释或者司法解释所能解决的问题提请全国人大常委会进行立法解释，但全国人民代表大会常务委员会对法律赋予的权力“有权不用”的问题十分突出，表现在《立法法》颁布前，我国真正可以称之为标准的“立法解释”的规范性文件只有两件：一是1996年5月15日八届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于<中华人民共和国国籍法>在香港特别行政区实施的几个问题的解释》；二是1999年6月26日九届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第22条第4款和第24条第2款第（三）项的解释》。可谓凤毛麟角！面对立法机关的无动于衷，而案件已进入司法程序，办案又有严格的诉讼时限，超审限也是违法，故国家最高司法机关对许多本属立法解释的问题不得不“擅自”进行司法解释。（11）

最高人民法院以司法解释之名行立法或立法解释之实者屡见不鲜，尤其在以“规定”命名的司法解释中最为明显。例如，最高人民法院关于民事和行政诉讼的两个证据规定中的证据交换制度就完全突破了法律的框架。再如，司法解释中经常出现“XX法第X条规定的XX是指XX”，这种做法是进一步明确法律规定的具体含义，属于立法解释的范畴。这种现象也就是前几年法学界所诟病的司法解释立法化问题。司法解释事实上成了立法解释甚至取代立法解释，是与我国“议行合一”的政治体制和建立完善统一的法治国家目标不相符的。

《立法法》的颁布应该说是我国立法解释工作的一个转折点，从2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第2款的解释》到最近2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》，我们看到全国人大常委会已经越来越经常的运用它的立法解释权，也逐渐把越来越多的立法解释从司法解释中“抢”了回来，司法解释侵蚀立法解释的现象越来越少，立法解释与司法解释的界限也越来越清晰。

五、关于立法解释的存废问题

立法解释是否应该废除？对这个问题持肯定的观点主要有两个：

（一） 宪法不能由全国人大常委会解释

理由：其一是全国人大常委会解释宪法不能做到既不是同义反复，又不能与宪法原义保持一致。而改变原义的解释就是修改宪法，由全国人大常委会通过解释宪法来修改宪法是不可以的。其二是无法确定解释的效力。鉴于宪法解释问题争论激烈、全国人大常委会尚未对宪法进行过规范性文件解释，这里不作讨论。

（二）立法机关不应作为法律解释主体，不应有立法解释制度，应当予以废除

如有人提出其理由：一是认为法律解释的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节。二是认为法律解释不是一种独立的职权，而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力。三是认为立法机关没有必要承担解释法律的职责。四是立法解释程序与立法程序没有什么区别，没有必要单列一权。进而又分析了立法解释的几个弊端：第一，立法解释无法解决是否具有溯及力问题。第二，立法解释会使法律的客观性和可预测性受到质疑。第三，立法解释会使法律的包容性、适应性受到破坏。然而，该作者一方面从理论和制度上对立法解释制度持否定态度；另一方面又认为，在目前我国的法律解释制度还没有完全理顺的情况下，继续保留立法解释制度，仍然有其一定的必要性。一旦我国的法律建设走上比较成熟的轨道，执法机关特别是法院真正能够成为法律的守护神，则立法解释制度的存在就完全是多余的了。这种研究方法即：先设定一种普适性标准，然后用以对比中国的现行制度，凡是不相符合的则必定存在种种弊端，应该加以改革；同时又以中国国情为理由，论证其现阶段的相对合理性。范愉教授对这种研究方法的批判已十分透彻，（12）笔者在此不做赘述。

也有人质疑立法解释得以确立的认识依据，（13）其观点：

1.对于法律、法令条文本身需要作“补充规定”的，其实，这属于立法的范畴，不具有法律解释的性质。并且，立法解释与立法中的解释现象不同，前者作为法律解释的一种，是描述性的，目的是展示解释对象的固有含义；后者却主要不是描述性的，而是规定性的，是为了给解释对象注入、限定或选定某种含义。

2.如果立法解释的内容限于“条文本身需要进一步明确界限”，那么，实际上它与法律实施者解释的内容并无不同。首先，在“条文本身”和“具体应用”之间，并不构成一种真实的区分；其次，“进一步明确界限”不能构成立法解释的独特内容

3.对“有权制定法律，就有权解释法律”这一命题提出质疑，认为（1）立法原意实际上并不像人们想象的那样可靠；（2）更为重要的是，尽管必须肯定立法原意在法律解释中的作用，但是不应超越法律条文所能容纳的限度去确定立法原意。

笔者认为该作者在对现存体制进行质疑、批判的时候，并未对立法解释作出界定，而是很抽象地对立法解释与立法中的解释进行区分，将立法中的解释从立法解释中分离出来；而且从《立法法》颁布和全国人大常委会近年来的法律解释文件来看，已经不存在补充规定的情况。同时，“条文本身”和“具体应用”之间并不构成一种真实的区分的说法在逻辑上很容易得出法律一经制定就与立法者分离、法律解释权天然属于执法机关的结论。我们认为这种研究方法深受西方法学理论影响，是一种脱离中国现实的形而上学的研究方法，就理论谈理论，拿西方的法学理论强加到我国现实之上，况且在西方对法律进行解释的机关也不限于执法机关。这就不难理解作者为什么会对“有权制定法律，就有权解释法律”这一命题提出质疑，同时这种观点也与我国法律解释体制有很大的冲突：全国人大常委会的立法解释权来自宪法授权，而最高院、最高检的司法解释权和国务院及其主管部门的行政解释权来自全国人大常委会的法律授权，立法解释从来就不是与司法解释、行政解释处于同一层级。而且最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定，由全国人大常委会对两者在理解上的冲突进行协调，也是与我国政治体制相衔接的。如果按照作者的理论，我们不知道这种情况下该如何妥当处理。

诚如范愉教授所言，我们毕竟不能仅根据理论推理、而不是实际存在的弊端，就轻易否定一个制度的合理性（14）。山东大学陈金钊教授也认为不宜废除立法解释。（15） 而且如前文所述，全国人大常委会已经相对频繁的进行立法解释了，行使本来就属于它的权力，也有助于逐渐树立立法权威，理顺立法解释体制，有助于进一步推进法治进程。

虽然《立法法》已颁布，但由于各种原因，我国法律解释制度还存在很多问题、立法解释制度还不很规范，立法解释不及时，未对立法解释形式、立法监督、全国人大常委会应请求作出立法解释的期限等问题进行规定，实践中地方性法规的立法解释主体比较混乱，《立法法》也未对《决议》的效力作出规定或说明，这都需要进一步完善。

注释：

（1）《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第81页。

（2）朱力宇主编：《立法学》，中国人民大学出版社2001年版，第183页。

（3）沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第224页。

（4）参见周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第146页。

（5）参见前引③《立法学》，第29页。

（6）参见周振晓：《也论立法解释》，载《中国法学》1995年第1期。

（7）沈宗灵在其主编的《法理学》（高等教育出版社1994年版）中认为“作补充规定”超出了立法解释的范围；罗书平在《立法解释与司法解释》（载《云南大学学报：法学版》2002年第2期）一文中说：“把对法律规范的‘补充规定'也称之为’立法解释'就值得探讨了。”

（8）参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》，载《中国法学》1993年第6期。

（9）同上。

（10）司法解释是我国比较有特色的一项法律制度。如果将司法解释看成是法律解释根据主体进行的分类中的一种的话，司法解释也就用以特指由司法机关所作出的法律解释。而司法权的行使主要是通过审判活动，因此，经典意义上的法律解释，即法官在法律适用中的解释，理所应当地应该划归这一分类。但受狭义法律解释观的影响，现在很多流行的观念将司法解释仅仅局限于最高院或最高检所作的规范性解释，排除了经典意义上的法律解释这一有权的个别性解释。这里仅从流行的司法解释的概念和狭义的立法解释概念出发，讨论立法解释与司法解释的关系问题。

（11）参见罗书平：《论立法解释与司法解释》，载《云南大学学报：法学版》2002年第2期。

（12）参见范愉：《关于法律解释的几个问题》，载《金陵法律评论》2003年秋季卷。

（13）参见万其刚：《质疑立法解释及其得以确立的认识依据》，载《人大研究》2003年第10期。

立法规制论文范文第13篇

一

“宪法学”一词中的“学”，既指“学问”，也指“学科”。“学问”是指正确反映客观知识的系统的基本，而“学科”是指按学科性质划分的门类，包括该学科的系统的基本知识。解释作为“学问”的“宪法学”，必须了解什么是宪法，因为宪法的具体内容是构成“宪法学”的“系统知识”；宪法为什么要规定这些内容而不规定那些内容，则是关于宪法的理论。解释作为“学科”的“宪法学”也必须了解什么是宪法，因为宪法的范围是“宪法学”这门学科区别于其他学科的界线。对宪法内涵和范围的理解不同，会产生不同的“宪法学”（当然既包括宪法学科的知识内容，也包括宪法理论的内容）。 什么是宪法？“宪法”一词是一个含有歧义的名词。中文“宪法”一词有两种指称，一是中国的旧名词，系指“典章”，与今人所称的“”、“法规”大致相当；另一种为今日的指称，系依据西文constitutio（拉丁文，指“组织”、“规定”、“确立”的意思）、constitution（，指“构造”、“政体”、“宪法”的意思）和verfssung（德文，指“宪法”、“状态”的意思）等词转译而来，不再指称一般法律、法规。虽然如此，在今日的用语中，“宪法”一词仍有多种含义。一般认为，宪法有实质意义和形式意义之分；有的学者还认为宪法有“立宪意义上”的宪法。1形式意义上的宪法是指可以用“宪法”来称呼的“成文”法律文本；实质意义上的宪法是指有某种特定内容的法，无关乎“成文”或“不成文”。而立宪意义的宪法则是基于自由主义而制定的国家基本法，它主要指18世纪末期近代市民革命，以限制专制权力来保障人民权利的立宪主义思想为基础的宪法。本文将上述解释尽量扩大和具体化，认为今日指称的宪法应该包括法律规则、超法律规则和高级法（higher law）。

作为法律规则的宪法，用来表示一个国家的整个制度（即所谓的根本政治制度）、表示建立和调整或管理政府（即政府运行的宪法规范）、表示保障人民权利和自由的规则的总和。它包括：1、制定法，它们是各国的成文宪法文本、宪法性文件及各类组织机构法。成文宪法文本有较为固定的结构，包括序言和章节条款。序言用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想，是宪法解释的基础。序言不同于宪法条文，不是具体的宪法规范，具有纲领性的特点，但它也是宪法的一个组成部分，具有普遍的法律效力。宪法正文一般都是宪法规范。宪法规范既具有法律规范的一般特征，也具有不同于法律规范的具体特征。宪法规范是一国法律体系（法律规范集）中的最高规范，在实证法上，具有渊源性。宪法规范的逻辑结构不一定完全具备“假定、违法行为和法律后果”三个部分。许多宪法规范没有制裁部分，须依靠其他法律规范所规定的制裁加以保证。宪法性文件通常指没有成文宪法的国家所采用的宪法“文本”形式。在这种情况下，一国宪法由一系列宪法性文件和宪法惯例组成，这些宪法性文件既有具有宪法性质的文件，也有具有宪法内容的议会制定法。宪法性文件还可指在正式宪法制定之前，具有与宪法相等的效力的法律文件，通常由临时性的代表机构制定，起着临时宪法的作用。在内容上，没有成文宪法文本那样严格和规范。它往往是制定正式宪法的基础。各类组织机构法是指专门规定某类国家机构的地位、构成、任期、职权和活动原则的法律。即是说，它们是组织政府机构的法律。它们是依据宪法而制定的，因此，它们是具有宪法性质的法律。宪法和组织法的区别在于：宪法是用来确认机构建立以及指导政府活动的一般性规则，而组织法是具体地调整政府机构内部设置及其活动的法律。22、判例，它们是宪法法院（大陆法系国家）和普通法院（英美法系国家）在违宪审查中形成的、涉及宪法内容的宪法原则和规则。

作为超法律规则的宪法，主要是指宪法惯例（习惯、常规、谅解）。宪法惯例是非正式法律，在宪法文本和修正案中均没有明文规定，当然也不具有法律的一般特征，不为任何强制机构所执行。即是说，如果有人违反，法院也不能宣布其违宪。但在法治国家，从事政治的人物都能遵守。如不遵守，势必失去政治前途。宪法惯例，在政治人物的心目中，与法律一样有效，甚至高于立法者和执法者，高于执政党和在野党，是共守共信的通则。3宪法惯例是改变和补充宪法的一种有效。它也是立宪和立法的基础。宪法惯例的存在及意义可分为三类：1、宪法文本及修正案中根本没有规定；它起到了补充宪法的作用；2、使宪法文本中原有的某一制度名存实亡；它起到了修改宪法的作用；3、宪法惯例在形式和实质上均与宪法规定相对立；它起到了补充和修改宪法的作用。

作为“高级法”的宪法，是指“正义”。4作为“高级法”的“自然正义”与制定法不同。制定法是人类立法者“特定命令”的一般表述，其最高源泉是“人民”；而“高级法”理论则宣称：有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人来制定的；实际上，如果它们不是先于神而存在的话，那么，它们仍然表达了神的本性，并依此来约束和控制人。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人定法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录和摹本，而且制定这些人法的行为，不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。5由此我们可知，制宪者制定的“宪法文本”只是发现、记录和摹写“自然正义”而已。这种思想可以上溯到中世纪时代。在中世纪，这种“高级法”被称为“基本法”（fundamental law），但此时的“基本法”，其内容在于维护封建贵族特权，具有较强的封建特性。只是到了近代立宪主义盛行之后，才以洛克和卢梭所倡导的自然法和自然权利思想重新赋予其基础，从而成为近宪法的重要组成部分。

以上对宪法内涵和范围的解释，是一种广义宪法的定义。而狭义宪法的定义仅指管理一国政府活动的、并且是体现在一个文件中的法律规则的总和。这几乎是中国现行各类宪法教科书中关于宪法定义的通说。

二

能够基本确定宪法的内涵和范围，我们则可以确定作为一门“学科”的“宪法学”的内容。显然，“宪法学”首先是作为用以讲授关于宪法基本知识内容的一门学科。但是，我们不可能将众多的成文宪法文本、宪法性文件、组织机构法、判例、宪法惯例以及来源于“高级法”的宪法知识和精神“全盘”“兜售”给学生，只能择其大要作为该学科的主要知识内容。从宪法的本质推演，“宪法学”的主要内容应涵盖如下四个部分（也即四个概念）：

第一部分：宪法

一、宪法的演进：1、形式：城邦组织规则-约法-国法与王法-根本法或宪法；2、实质：思想之互补，质量之互变，价值之比较，制度之竞争。

二、宪法的含义：1、法律规则：制定法、判例；2、超法律规则：惯例（谅解、习惯、常规）；3、“高级法”：自然正义。

三、宪法的分类：1、传统分类法；2、布赖斯分类法；3、新分类法；64、1.2.3之存在及其解决。7

四、宪法之基本原则：1、“私有财产神圣不可侵犯”原则：历史意义与时代意义；附论：资本主义与改良；2、“三权分立”原则：形式主义与功能主义；3、“主权在民”原则：WE THE PEOPLE；附论：民主是什么？4、中国宪法之基本原则。

五、宪法的变迁：1、宪法为什么具有最高效力：“马歇尔逻辑”；2、正式修改；3、宪法解释：法律实证主义与自然法论的不同路径；附论：“政治问题”理论在宪法解释中的运用；4、“宪法时刻”理论；附论：美国历史上的四大宪法时刻。

第二部分；国家

一、1、国家概念的演变：从概念到意义；附论：主权与国家：多维视角；2、国家结构：中央与地方；附论：地方自治理论；3、国家性质；附论：“第三条道路”。

二、国家机构：

（一）、元首：1、依据与作用；政治与法律；2、国王、王权与行政权；3、元首的种类。

（二）、议会：

1、民主的演进：等级会议-议事会议-国民议会-议会或国会（贵族院与平民院、参议院与众议院）；人民代表大会；附论：古希腊的“民主”和古罗马的“共和”。

2、议会的作用：使政府合法化（附论：弹劾、质询与不信任投票制度）-代表民意（附论：西方国家的民意调查）-立法与授权立法（附论；立法不作为）-控制财政-形成思想的论坛（附论：言论免责特权）-其他。

3、议会的构成：议员-常设委员会-临时委员会：附论：压力集团；

4、立法程序与议事规则。

（三）、政府： 1、政府类型：总统制政府、内阁制政府、委员制政府；附论：政府的产生；2、行政权的价值基础；3、行政权的内容：管理与给付（附论：“政府负责”的含义）；4、行政权的：从“民主”到“共和”。

（四）、司法：

1、司法权的特性；2、法院的种类；3、法官；4、法院的任务；5、违宪审查：起源与依据-主体与功能-合宪推定原则-“判断余地”理论-“政治问题”理论-违宪宣告；附论：美国宪法的域外。

第三部分：人民

立法规制论文范文第14篇

一、制定法实证主义下的民法法源及其不足

(一)制定法实证主义与民法典

19世纪法律实证主义的盛行与轰轰烈烈的法典编纂运动，将以立法为维度的法源观推向了法源理论的顶峰。主流的理论学说旨在构建一个封闭完美的制定法体系，在这个体系中，既有的法律将一切事实涵盖殆尽，法官只须遵照制定法的相关规定便可达致公平正义的判决，并不需要掺杂任何个人的主观判断。这种信念因应着在欧陆许多国家相继制定完备的法典而更加得到强化，在这种极致的制定法实证主义之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源从原则上来讲只有民法典一种，“再也没有其它任何独立的法律渊源需要获得认可;如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用”。①《法国民法典》制定之后，法国的民法研究开始侧重于对法典进行逻辑上的解释和分析，由于法典作为惟一的法源，对其所进行的解释和分析并不能僭越法典的立法者在进行立法时的原意，这种旨在发现和还原立法者原意的民法研究在《法国民法典》之后的一百年内占据主流，造就了法国19世纪的注释法学派。在他们看来，所有法律问题必须用成文的法律来加以规范，并且立足于予以规范的确信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承认成文法律之外的法源，诸如习惯法、判例法和条理以及其它法的一般原则。相应的，法学的任务在于保障法律的严格适用，在严密的逻辑构造中捕捉法律的真正含义，并将其适用于法律条文所预想的具体案件，帮助法律忠实地达到这个目的，不得在解释之名义下另立他说，另行其事。在对待法律解释的问题上，他们主张唯条文及立法者的原意是问，不敢越雷池一步。②可以说，在《法国民法典》制定之后的一个世纪之内，以注释法学为代表的法国私法研究严格遵循了制定法实证主义的法源观。在德国的法源理论上，与法国的不同之处，应当归属于萨维尼独特的法源观所产生的影响。其实，萨维尼对待法源的态度发生过由制定法实证主义到法源多元化的转变。早期的萨维尼也坚持制定法实证主义的法源观，他认为法源体系的内容是制定法，即法律规则。一个完全客观的、独立于所有人信念的制定法是更好的选择。根据最初的目的设定，制定法应该是完全客观的，也就是说，制定法在被运用的过程中，不需要运用者对它进行任何增添。因此，制定法是法的惟一渊源，所有的法均是由立法者所创造的，而制定法是通过国家的行为产生的。法官惟一的职责就是对制定法作一个纯粹的逻辑解释，而制定法固然需要完善，但这只能由立法者而非法官承担。③但在后来，萨维尼修正了自己的看法，在其《论占有》第2版中，他分别论述了习惯法、罗马法学家所建立的规则、实践性法律原则以及具有法创造作用的法院习惯。萨维尼已经意识到，在罗马除了罗马制定法之外还存在其它法规定的产生方式。④以此为基础，萨维尼构筑了法源自于民族精神的法源理论。在萨维尼与蒂堡的论战中，萨维尼极力反对蒂堡所主张的排除罗马法、废止各邦实行的习惯法、使所有法都源于制定法的观点。尽管法典的最终面世宣告了事实上制定法实证主义的胜利，但由于萨维尼以及学说汇编学的影响，德国的法源理论仍然呈现出了与法国略有不同的面貌。

(二)民法典与社会现实生活的断裂

“法律现象只是社会现象的一部分，它是现实存在着的”，“人类创造的法律命题作用于、并规制着现实的社会关系，这是一个不容否认的事实。不过，通常此种法律命题是被现实的社会关系以某种方式决定着的。法律命题的最终渊源或根据，不仅存在于现实的社会生活之中，而且还被现实的社会生活所决定，这是法律命题的本来面目，也是它的宿命。”⑤说到底，法律终究是一种对社会现实生活的回应。其不仅仅是由大量固定的规范所组成，而是时刻面临演进变革的动态发展。⑥但制定法实证主义者显然只顾着在逻辑建构的世界中自娱自乐，却忽略了社会现实对法律生活的制约作用，以民法典为中心建立起来的所谓的“封闭完美的私法体系”很快在变幻莫测的社会现实生活面前显得捉襟见肘，丧失了其构建者原本预期中的效用。一言以蔽之，民法典与社会现实生活之间发生了断裂。当社会现实照进法律生活，人们很快发现民法典已经日益无法满足社会生活的需要，“法律作为‘封闭完美的体系’……只是在重复一个美丽但却是欺骗人的幻梦而已”。⑦制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序，但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂，权威当局不得不放弃制定法实证主义的美梦，大陆法系被迫以某种背离传统的方式转而对现实生活的变化作出回应。这或许是一种不得已的回应，但却是一种最为必要的回应。

(三)对制定法实证主义的批判与方法论的转向

大陆法系19世纪的制定法实证主义以及伴随而生的法典化运动，在19世纪末20世纪初，基于其与现实社会生活之间的断裂，遭致了来自欧洲大陆利益法学、科学法学以及自由法运动的猛烈批判，法源的理论与实践也发生了方法论上的转向。德国著名的法学家耶林是利益法学的先行者。其在《为权利而斗争》、《法律的目的》等著作中对概念法学进行了批判。他认为，概念法学是一种不切实际的空想，成文法典不可能是天衣无缝的。以此为基础，在对法律进行重构的过程中，耶林指出:目的是法律的创造者，无目的的法律规则是不存在的。他主张依靠类推实现对漏洞的弥补，而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。⑧由于首先提出了法律之目的的概念，耶林的学说也被称为“目的法学”，而他所提出的“利益”概念为后来德国一批年轻的法学家如赫克、施托尔、米勒•埃尔茨巴赫等人所继承并有所发扬，进而促成了20世纪德国著名的利益法学运动。利益法学运动同样建立在对概念法学批判的基础之上，因此他们主张严格的逻辑推论未必可以达致令人满意的判决，在成文法典不足以应对社会现实时，法官必须充分发挥主观能动性，依据法律的目的，对法律进行创造性的解释进而平衡各方利益。在法国，与德国利益法学相对应的乃是一场被称为“科学法学”的运动，以萨莱耶、惹尼为代表的法国法学家，主张应从以“探寻立法者的意图”为目的的注释法学派方法论中解脱出来，用奔放自由的思想来解释民法典的条文，在解释《法国民法典》第1382条规定的“过失”时，用“危险”责任来代替即是著例;⑨在法源的探寻上，他们主张在成文法和习惯法不能解决社会问题时，应求助于“科学性的自由探究”，在既存的形式法源以外的天地中去寻找法律规范。在奥地利，也有以社会法学大家埃利希创始和代表的自由法运动遥相呼应。在埃利希看来，成文法典并非惟一的法源，相反，“活法”才是支配现实生活，决定人们行为方式的真正要素，它构成了人类社会的“内在秩序”。对于法官来讲，不仅要了解法典条文，更重要的是掌握“活法”，并利用习惯以及正义原则等进行自由裁判。自由法运动发展到后期，进入了一个较为激进的阶段，一些自由法学家甚至完全否定法律的逻辑建构，主张漫无边际的法官自由裁量。针对这种趋势，利益法学再次运用利益之概念，在自由法学与概念法学之间寻求一种平衡，进而达到法典与法官之间的有效结合，即肯定法官在法典出现漏洞时可以创造性地进行解释以及法的续造，但法典作为立法者价值判断的体现要对法官的自由裁量有所约束。在此之后，围绕法典(立法者)与法官的分立与平衡，针对立法者立法时的评价因素、法官断案时的裁判标准、传统的涵摄方法与超越法律的法续造、个案裁判与论证程序等问题，现代法学展开了方法论上的论辩，瑏瑠并渐渐形成了位居主流的民法方法论。

二、方法论视域下思考维度的转换

(一)民法典自身的修正

在民法典的适用上，立法者已经充分意识到一个封闭法典体系的不足，作为对时代转换的回应，民法典经历了一系列自身的调整与修正。具体来说，从近代社会演进至现代社会，民法对现实生活的回应首当其冲地体现在理念与价值的转变上，即在理念上由形式正义转向实质正义，在价值取向上由追求法的安定性转向追求法的妥当性。瑏瑡这一转变乃是通过对近代民法所确立的所有权绝对、契约自由及过失责任三大原则进行修正得以实现的。民法典自身的修正即是对制定法实证主义的一种反思，其标志着封闭法典体系的瓦解。而理念的更新与制度的创设已经开始注意到社会生活对法典开放性的需求。

(二)民法法源“由法典向判例”的扩张

在法源的理论与实践上，由于民法典已经不能满足于现实生活的需要，除了对法典进行更新之外，人们已经开始寻找制定法以外的其它法源。这使得众多的判例应运而生，并大量地被运用于司法实务以及法律制度的创设中，各种各样的判例集也不断出版，成为人们所经常诉诸的法典之外的重要法源。法院的判例也逐渐成为法源的一种。瑏瑢尽管《法国民法典》第5条规定，法官不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。但《法国民法典》颁布不到五十年的时间里，就要求立法强制下级法院必须遵循法国最高法院的神圣判例。一个世纪过后，不但法国法学家开始承认第5条的规定在事实上是失败了，司法判例课也作为法律诉讼格式传授给法国学习法律的学生。瑏瑣在德国，法院的实践尤其是最高法院的长期判例也成为法典之外的重要法源，正如拉伦茨所指出的，“法院在遵循‘长期判例’的时候，它的确构成了事实上适用的法(即在大多数情况下得到遵循)的一个很重要的部分”。瑏瑤而在判例对于法律制度的创设作用方面，一般人格权概念及相关制度的创设即为著例。正如学者所指出的那样，“法典化的民法法系的显著特征是历史上，由法典化前的民法法系的性质所决定的，这种特征正逐渐减弱”。瑏瑥后法典化时代的民法法源已经逐渐走出制定法实证主义的囹圄。

(三)基于我国现实的考虑

从我国民法法源理论的外观上进行审视，很容易发现其所带有的制定法实证主义色彩。至今为止，主流的学说依然将民法的法源等同于民事法律规范的表现形式，对法源的理解仍主要局限于以立法为维度的思维方式，尤其是在“依法治国”的背景下，尽管我们还没有一部民法典，但民事立法活动层出不穷。以《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》为主的制定法，在实际上发挥着民法典的作用。基于大陆法系国家的民法理论与实践已经做出的变革，我国在进行民事立法的过程中，吸收了各种法律制度的最新成果，加上本土特色的法律制度构建，使得我国的制定法具备了较高的现代性，但这并不意味着我国的制定法不存在漏洞。从我国司法实践的实际状况来看，制定法原则上为惟一的法源，法官受到制定法的严格拘束。由于主流的权威观念依然严守着立法权与司法权分离的理论，立法权归属于全国人民代表大会及其常委会，法院不能僭越立法权，法官被要求恪守“依法裁判”，其自由裁量权在事实上受到极大的抑制，甚至在法律解释上，法官只能探寻立法者意图并在其范围之内进行解释，很少能够对法律条文进行自由的超越制定法的解释。由于在理论逻辑上强调制定法法源的惟一性，法官的实际裁判思维及过程往往有一种被异化的危险，即对于案件事实，法官依据“先见”可能已经形成了某种价值上的倾向，对案件裁判已经达成了某种结果意义上的认知，而在进行涵摄的过程中，法官通过求助于可以达到此种倾向或认知的法律规范来对案件进行说明和论证。这种裁判的过程在实际上使得制定法法源的裁判依据意义仅仅流于形式。在笔者看来，裁判思维的异化、利益衡量的滥用其主要的原因可归结于严格刻板的“依法裁判”。制定法实证主义的主要目的之一曾在于防止法官擅用造法权对案件径行裁判，但在我国，由于凡事都必须讲求“有法可依，依法裁判”，“由果寻因”的裁判思维却成了制定法实证主义下法官径行裁判的变种。随着法学研究的逐步深入，法学方法论研究在中国受到越来越多学者的关注。从我国法学方法论的研究内容来看，主要涉及到法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量等多个方面。近年来，也陆续有学者开始将法源与法学方法相结合进行讨论，将法源问题列入方法论的研究范畴。瑏瑦可以说，法学方法论的兴起，首先在理论上提供了一种契机和可能，使得我们可以突破传统的以立法为维度的法源定位，转而从方法论或者说司法的维度对法源重新进行解读。

(四)以民法的适用为坐标原点的法源论

如果我们将法学研究中所有关于法(最广义的法)的生成与运行的时空维度加以区分，那么大致可以做出这样的逻辑演进:作为一种法的现象或法的生活之法(习惯法、自然法)立法制定法司法(法的适用)适用于个案的确切的法律规则如果将这样的逻辑演进作为一个坐标体系的横轴进行法源的观察，那么选择哪一点为原点则会构成不同的法源论。前已述及，在以立法为坐标原点的法源论中，制定法作为立法的结果出现而成为法的表现形式，“法源”中的“法”指的是制定法，法源问题就是指制定法得以形成的源泉。有学者以立法的“资源、动因、进路”对其进行概括，这是一种符合逻辑的法源说明。反观“法源即法的表现形式”的观点，其对法的界定同样是以立法为维度的，即“法源”中的“法”仍是作为立法结果的制定法，以此为前提进行追问，制定法的源泉为何?给出的结论却是:制定法的法源是法的表现形式(制定法)。“A的产生原因是A”，这显然是一种违背逻辑的推论。制定法可以作为一种法源，但在这种情况之下，“法源”中所指涉的“法”，就不再是我们通常所理解的法律文本(即制定法)。在揭示法源的坐标横轴上，如果以司法即法的适用为原点，那么“法源”之“法”就不再是制定法，而应当转换为适用于个案的确切的法律规则，法源问题就成为法官从何处获致这些法律规则的问题，也即是“裁判依据”的问题。美国法学家格雷正是在这个意义上对法源与法律作出了明确区分。在他的理论中，法律并不是立法意义上的法律文本，而是由法官在裁判中所确立的权威规则组成，相应的，法官在确立这些规则时所诉诸的各种因素都可以作为法源来看待，这正是以司法为坐标原点的法源论。由于其对于法律的界定突破了人们惯常的理解，因此多数学者并不接受这种界定，但是对于他以司法或法官为中心对法源问题进行思考的做法，给予了充分的肯定。博登海默无疑就是在格雷理论的启发下将法源作为一种“工具或技术”的代表，他对法源的界定同样以司法适用为中心。法官在案件的裁判中，首先要适用的是以制定法为代表的“正式法源”;而在制定法不足以解决案件，或者适用正式法源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突时，适用“非正式法源”也就理所当然地成为一种强制性的途径。瑏瑧将两者对法源的理解进行比较，我们可以发现，格雷所持的是一种完全司法中心主义的立场，在他的法源理论体系建构中并不受任何制定法实证主义的影响，在法源的位阶上，制定法与其它的法源并没有优劣的次序;博登海默则不同，“正式”与“非正式”的用语已经将其理论所坚持的实证主义原则有所表露，“非正式法源”在司法框架中仅具有极为次要的地位，因此在法源的位阶上，“正式法源”(也就是制定法)拥有不言而喻的优越地位。笔者认为，格雷的法源学说具有逻辑上的彻底性和一致性，尽管对法律的界定“不走寻常路”，但这种理解并非是异想天开的妄论，因为对“法律是什么”的回答自始便是一个仁智互见的认识，原本就存在派别的差异和语境的区分。更何况在法源的语境下，格雷对法律的界定并不欠缺正当性的支持，笔者将在下文对这种正当性加以证成。当然，从我国的大陆法系传统出发，博登海默的法源论似乎更加具有亲和力及适用性。毕竟就我国的法源理论而言，以制定法为中心仍是一种不可动摇的趋势，将博登海默所谓的“非正式法源”作为补充制定法漏洞的法学方法在接受程度上相对容易。在本文，笔者尝试一种将两者综合起来的民法法源理论构建，在民法法源的界定维度上，笔者坚持以民法的适用为原点的法源论，以逻辑的严谨性为基点，“法源”一语中所指的“法”，是实践中的“法官法”，法源即是法官判决的有效原因，法源问题就是法官在案件审判当中可以选择适用哪些标准进行裁判的问题。而所谓裁判，无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法，而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。瑏瑨因此，裁判的过程在实质上涉及到“由法源到个案正义”的推进，如何最终实现正义，则依靠法官对法源的运用。法官固然应当适用立法者的成文法律规范进行裁判，但在成文法律规范出现漏洞时(这种漏洞不仅包括欠缺规定，还包括适用已有规定与个案理性和正义的实现相背离)，法官可以以其它法源为依据进行规则的创设和法的续造。从这个角度出发，裁判本身就涉及到方法的问题，而具体到在不同类型的法源之间进行识别，对不同类型的法源在适用时作不同的解释，对不同类型的法源之适用顺序加以选择时，更是一种方法的运用。与立法者的成文法律规范相比，其它类型的法源并不存在价值上的优劣等差，只是在适用的顺序上有先后之分。而为了避开这种认识上的误区，笔者并不采用博登海默的“正式与非正式法源”的用语，而是从法源的形式特点出发，按照法源形态的不同，将其区分为“制定法法源”与“非制定法法源”。所谓制定法法源，是指由立法者制定或者授权制定的各种法律、法规以及司法解释等成文规范;所谓非制定法法源，是指诸如习惯、法理、道德原则、公共政策等可以作为法官裁判的依据，但又缺乏成文形式的实质性规范。

三、作为方法的法源之证成与解读

(一)法源与“法”:对法或法律的另一种解读

根据格雷对法源与法律所作的解释，由于将法源问题放置在以司法为中心的场域下，将法源理解为法官裁判的依据，法源中的一部分其实就是我们通常所理解的成文法律规范(法律文本)，制定法在这里并非被界定为法律而是法源。相应地，在“法的渊源或法律渊源”的语境下，法或法律在逻辑上必然演变成法官在裁判中形成的对个案具有拘束力的确切规则。这就是格雷对法源与法律所作出的严格区分。这种对法或法律的理解可以在形式意义上对应到凯尔森“一般规范”与“个别规范”的划分，瑏瑩其中提到的“一般规范、一个法律”，即法源;而“个别规范”，即法源语境下的法或法律。在已有的研究中，我国有学者对将法律理解为个案规范的观点提出了批评，认为这种观点是美国现实主义法学的偏激理论，在美国也不占主流地位，将其简单地移植到中国是不切实际的做法。瑐瑠诚然，将一切法律规则置于不可知的境地、将法官的地位上升至立法者，这些观点在客观的立场来看，的确是有些偏激了。其理论中的一个缺陷就在于，他们并没有看到法源对法官裁判所产生的拘束作用，但却也并非在于像批评者所批评的那样将法律理解为个案规范。就笔者的观察范围来看，即使是我国所在大陆法系，亦能发现将法律理解为个案规范的观点学说。德国学者考夫曼认为，法律适用的过程，不是传统的涵摄模式，而是一种经由存在与当为对应的“类推”过程，他将这种过程称为一种“法律现实化”或者“法律具体化”的过程。瑐瑡在这种理论体系中，考夫曼将法律现实化的过程区分为三个阶层:第一阶层为抽象的———普遍的、超乎实证及超乎历史的法律原则;第二个阶层为被具体化的———普遍的形式的———实证的、非超乎历史的，但对一个或多或少长久的时期(法律时期)有效的制定法;第三个阶层为具体的、实质的———实证的、有历史性的法。简单地来说，这种层次顺序可表示为:法律理念———法律规范———法律判决。这是一种从一般到具体的演进。考夫曼将法律现实化的层次运行称为“法律秩序的阶层构造”，并认为，法律是一项对应关系，法律不具有实体的性质，而是关系的性质，只有在规范与事实的对应中才能产生法，因此，法是“应然与实然的对应”(存在与当为的对应)。根据笔者的理解，考夫曼对何为法律的理解首先也以对法或法律的区分为前提，这种区分体现在诸如法律原则、制定法、法的划分。在这些对法的区分中，考夫曼显然是将法(Recht)放在最核心的位置，而这种法的得来，并不能由法律原则或制定法直接推出，而是需要在法律判决中将规范与事实相对照才能产生，这种法的具体化任务是法官所要承担的。同样持“具体化”理念的还有一些另外的德国学者，例如弗里德里希•米勒，他认为，“具体化不仅指既存规范压缩，而是一种求得———作为该当案件裁判基准的———规范的努力过程……规定在法律中的规范(规范文本)并非最终个案裁判基准的规范(裁判规范)，前者只是法官形成后者的出发点而已。”瑐瑢施瓦布对于适用法律的论述，也暗含了某种法律与法律规则的区分，他指出“适用法律，并不仅仅只是指把事实情况归摄到法律当中，而且也是适用法律的人本身在参与构建法律规则。对争议做出裁判的法庭也在加工制作前提，法庭使法律规范显现出轮廓，以便在此之后把应对这做出裁判的事实情况归摄到法律规范之下。因此，‘适用法律’同时也是参与构建法律规范。”瑐瑣和前述美国现实主义学者的观点相类似，“法律具体化”理念或方法对法的理解同样以动态的司法为核心，其均着重强调最终个案裁判基准规范的获取，认为这是具体化的关键环节。关于“法律或法是什么”的话题永远是法理学、法哲学以及法学方法论中最具魑魅色彩的部分。自然法学派强调法是一种具有普世性的理性法，实证主义强调法是一种者的命令，历史法学则认为法是一种民族精神，社会法学则将法律的多种含义统一在社会控制的观念之下。瑐瑤可见，在不同的语境之下，法或法律本来就有不同的涵义和用法。而当对法或法律的关注从立法的维度转向司法的维度、从法的效力探寻转向法的实效追问、从法的一般规范转向法的个别规范之后，法或法律的重心也已经由立法者转移到了适用者。因此，将真正的法界定为“法官法”或者说“具体化的法”或者说“实践中的法”，并不缺乏正当性的支持。而具体到法源的语境，在以司法为中心的立场下，这种界定可以很好地与作为裁判依据的法源概念相契合。同时，法源的存在，也可以很好地消解诸如由裁判者掌控法将导致规则的任意甚至滥用的担忧，因为法律适用者判决案件时，并不是任意的，而是在法源的基础之上进行判断，法源既是一种依据，也是一种制约因素。其判断的过程也必须通过充分的说理加以论证。最后必须澄清的一点是，这种对法或法律的理解并不影响长久以来我们对法或法律形成的某种统一且普遍的意识，例如提及法律，人们在脑海中首先浮现的十之八九是制定法的文本。因此，以适用为原点的法源论在对法的界定上试图突破但并非颠覆对法或法律的惯常理解，而只是想借此对作为一种方法的法源进行更为科学的、符合逻辑的说明。

(二)立法权由立法者向法官让渡的法社会学分析

无论是埃利希提出的“活法”理论，还是庞德倡导的社会控制理论，瑐瑥都强调法作为一种方法或手段对于现实社会生活的实际效用。而法的工具理性作用的强化瑐瑦必然要求法从严苛的立法主义中解脱出来而具有某种灵活性与可变性。但作为制定法的法典，依据其稳定性的要求并不能朝令夕改，因此，工具理性的发挥最终还应凭赖于司法的运行。而在灵活性与可变性的实现上，法条是死的，但法官是活的，既然承认预设的法条无法对现实生活作包罗万象的抽象涵盖，那么允许法官在“无法可依”时可进行法的续造就是不可避免的结果。正如卡多佐所指出的:“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线:他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造法律判决。”瑐瑧在这种情况之下，法官的职能就是补充立法者由于视域的局限性和滞后性所未尽的工作。因此，立法权由立法者向法官进行部分让渡或者说司法权的某种扩张尽管与传统的权力分立理论相矛盾，但却与社会现实背景需求相契合，具有相当大的合理性与正当性。以至于在大陆法系各国范围内，法官造法都有不同程度的体现。我们之前所提到的德国、法国通过判例的实践来对制定法进行补充和拓展，即是法官造法的力证。从20世纪产生之后直到今天依然盛行的法学方法论，其讨论范围中的重要内容之一也是在法律漏洞被发现时如何实现和保障法官对法的续造。由此可见，随着法社会学的兴起所带来的立法到司法的认识转向，法官造法已经演变成为近乎于不证自明的公理性质的一项原则。其实，德国联邦的解释已经为某些情况下法官造法进行了合理性说明。根据德国学者的解释，德国联邦已经将传统上代表权力分立原则的“法官受法律拘束”的要求在基本法中转化为“司法受‘法律及法’的拘束”的表述。瑐瑨依一般的见解，这种表述首先意指对狭隘的法律实证主义的拒绝，而对于法律与法的具体解释，联邦法院认为，法并不等同于成文法律的总体，除了落实国家权力的实证规定外，法还包含来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范，发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。瑐瑩笔者认为，这对于我国在处理不同类型国家公权力的配置问题上有重要的启发意义。众所周知，我国现行的立法权与司法权的配置依然以“权力分立理论”的要求为原则，法官难有创造性的裁判出现，在实践中即使遇到现行法显现漏洞而无法提供依据的疑难案件，法官也往往需要求助于最高人民法院的批复或者司法解释的说明，这在我国已经形成一种严重的路径依赖。但这种路径并不利于现代司法效率的发挥，在很大程度上仍然无法克服成文法所固有的局限性与滞后性。在允许法官造法已经成为主流趋势的情况下，为什么我们一定还要执著近乎顽固地守着既有的理论逻辑线路不放，而不从经验的角度出发，去关心现实世界亟待解决的那些诉求?因此，对于我国立法权与司法权的配置需要重新进行审视，而审视的过程需多一些社会的关照，少一些理论的坚持。

立法规制论文范文第15篇

[关键词] 法律解释 立法解释 司法解释 补充规定

一、法律解释的概念

关于法律解释的概念界定国内学者争论不一，存在比较大的分歧，但大体有广义和狭义两种：广义的法律解释是指对法律规范的的含义以及其所使用的概念、术语、定义等所作的说明，（1）包括有权解释、学理解释和任意解释；狭义的法律解释特指有权国家机关根据法定权限和程序，对法律规范的字义和目的所作出的具有普遍约束力的阐释。狭义的法律解释概念除不包含学理解释和任意解释之外，还将有权解释中法官在审判案件过程中对法律规范的解释也排除在外。

狭义的法律解释的概念，只把有权的规范性解释当成法律解释，这种法律解释观必然排斥其他的法律解释（如法官或法院在具体案件的法律适用过程中对法律规范作出的有权解释），引起不必要的争论，既不利于法的制定，也不利于法的实施，且不利于提高人们的法律意识，不利于法治建设。上会同法学界通常理解的法律解释及其分类发生认识上的分歧，尤其表现在对司法解释概念的理解上，从而引起不必要的争论，甚至将人们引向严重的理论误区。所以本文采法律解释广义之说。

法律解释中有权解释根据解释主体和对象又可分为立法解释、司法解释和行政解释。立法解释是指立法机关对法律条文本身需要进一步明确界限或明确适用法律依据所作的解释；司法解释是指司法机关及其公务人员对案件审判活动中具体法律规范的有关问题所进行的解释；行政解释是有权解释中除立法解释和司法解释之外的解释。

二、立法解释的概念、方式及性质

（一）立法解释的概念

立法解释由于人们对立法机关和法律的界定不同，笔者有狭义、中义、广义等多种不同的看法，狭义如立法解释是专指国家最高权力机关对其制定的法律进行的解释 ；中义如立法解释是指有权制定法律和地方性法规的中央和地方的国家机关的常设机关对法律、法规所作的解释；（2）广义如立法解释是指有关国家机关对其所制定的规范性法律文件进行的解释，或者授权其他国家机关进行的解释。（3）

在我国立法解释有三种情况：一是有关国家机关对其本身制定的规范性法律文件所作的解释。如《立法法》第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释”；2001年《规章制定程序条例》第33条规定：“规章解释权属于规章制定机关。二是有关国家机关根据宪法和法律所作的解释”。如《宪法》规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律；1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（下称《决议》）中规定：“凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定”。三是有关国家机关授权其他机关进行解释。如国务院的《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》第30条规定：“本办法由国务院侨务办公室负责解释。”也就是说，立法解释不仅包含全国人大常委会，而且也包括所有立法主体。因此，我们认为广义的立法解释较全面的表达和反映了我国现有的立法解释体制，本文亦主要采广义之说进行分析介绍。

（二）立法解释的方式

立法解释的方式按解释的尺度有字面解释、限制解释和扩充解释。按照立法解释的时间不同也有事前解释和事后解释之分。在此不做详细介绍。

（三）立法解释的性质界定

1.本质上属于立法活动

在立法的确立阶段，法律草案经过审议通过，则立法机关所作的起草说明或者对法律草案的修改说明也视为一并通过，“说明”中有关适用法律的具体解释就属于立法解释的范畴。

还有的立法文件在法律附则中对法律条文的一些名称进行解释。

再就是在法的实施过程中，有关国家机关根据其立法解释权对规范性法律文件进行解释，这也是最常见的立法解释的形式。如《决议》规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。

有人认为第一和第二种情形不属于立法解释的形式。我们认为只要是对规范性法律文件的概念、术语所作的有效的界定、说明，不管它存在法的实现的哪个阶段都属于立法解释。周旺生教授在《立法论》一书（4）中、朱力宇教授在《立法学》（5）一书中亦和笔者持同样观点。

有关机关根据不断变化的现实对规范性法律文件进一步明确界限或作出补充规定，可以明确法律规范概念、术语的具体涵义、内涵和外延，统一人们对法律的认识，而且在对法律规范进行修改或重立的时候，从我国的立法惯例来看，我们往往需要从已有的法律解释中吸取有益的思想、规则、经验等，这些法律解释往往又是新法律规范产生的起点，因此我们说。立法解释既是立法活动的一个阶段（虽然不是必然阶段），又是立法活动的一个完善环节，它本质上属于立法活动。

2.立法解释与法的制定、补充和修改的关系

有学者认为，立法解释都必须遵循这样的基本规则，即：立法解释只能在确切的法律原意范围内进行解释，而不能超出法条含义容量的最大界限。超出法律原意的立法解释，改变了法律的原有规定，实际上起到了创制法条的作用，具有立法的属性。（6） 我们认为这种严格局限于按法律愿意进行解释的说法，将立法作很狭义的解释，不承认立法解释是一种立法活动，某种程度上束缚了解释者的手脚，只注重法律的稳定性，忽略了它的适应性，不利于法律适时地对社会进行调整。因为法律是在一定客观条件下制定的，由于人认识上的有限性，必然带有时空的局限性：有的可能会有遗漏，有的会随着社会的变化而显得与立法原意不符。在不对法律进行修改和重立的情况下，立法解释是相对比较迅速和稳妥的使法律适应时势的手段，且立法解释者往往与立法者是重合的，立法解释权也是从立法权中派生出来的，因此立法者对其立法即使作出超出立法原意的解释也无不妥之处（只要不违反该法的基本原则、指导思想和法的精神），将立法解释与法的制定作严格的区分，不承认它们二者有交叉的地方，否认立法解释的立法属性，实无可取之处。

至于立法解释与法的补充的关系问题，由于对补充的理解的不同而产生了很多对立法解释是否具有补充法律作用的争议，焦点就是《决议》中关于对规范性文件的“补充规定”是否属于立法解释的问题，很多人认为“补充规定”不属于立法解释。（7）笔者以为法律的补充属于广义上的法的修改，与立法解释有所不同，同时笔者发现在2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》中关于法律解释的规定在措词上与《决议》有所不同，第42条规定：“……法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。42条将《决议》中“补充规定”的规定除去，不知是否是出于对法学界争议的一种积极的回应。

当然笔者也不敢苟同有的学者认为立法解释具有修改法律的作用的说法。（8）虽然作者在文中也说“不能公开允许和提倡以解释法律来代替修改法律”（9），但立法解释、法的制定毕竟与法的修改很大的不同，不是一回事，不能排除作者有模糊它们之间界限之嫌。

三、我国现行立法解释体制

我国现行立法解释体制主要规定在《宪法》、《决议》、《立法法》、2001年《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》之中。

（一）对宪法和法律的解释

《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律；《决议》也有明确规定，《立法法》在总结经验基础上做了进一步的专门的规定：“法律解释属于全国人大常委会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：﹙一﹚法律的规定需要进一步明确具体含义的；﹙二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”同时明确规定全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

为了使事后的立法解释得以启动，《立法法》第43条还规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”

另外，《立法法》第44条、第45条、第46条还对法律解释草案的拟定、审议、标记、公布等程序进行了规定。

（二）对法规的解释

法规分为两种：行政法规和地方性法规。

《行政法规制定程序条例》第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。”还对解释程序、效力和提出解释要求的主体作出了规定。

《决议》规定：＂凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。

（三）对规章的解释

规章分为部门规章和地方规章。

《规章制定程序制定条例》第33条规定：“规章解释权属于规章制定机关。”

四、立法解释与司法解释的关系

立法解释与司法解释都属法律解释，有其共性的一面，都服务于法的实施和法的实现，但立法解释不同于司法解释。立法解释是有关国家机关为进一步明确法律具体含义或针对法律制定后出现的新情况而明确适用法律依据所进行的解释，是一种有权的规范性解释，本质上属立法活动；司法解释是有关国家机关及其工作人员对具体应用法律规范的有关问题所进行的有权解释，既包括规范性解释也包括个别性解释，是司法适用的一个环节。（10）

由于受“法律虚无主义”的，改革开放前国家立法工作几乎处于停滞状态，也谈不上立法解释。党的十一届三中全会以后，建立和完善法律体系的工作摆上了议事日程，中华人民共和国立法的数量和质量都得到了前所未有的提高。但与此极不相适应的是，我国20世纪的立法解释工作是一个薄弱环节。加上立法上“宜粗不宜细”的指导思想和立法经验缺乏等因素的影响，我国很多法律制定地比较原则、粗糙，大量概念、术语需要立法解释，同时国家有关部门（特别是最高人民法院和最高人民检察院）不断就法律实施过程中存在的诸多无法以行政解释或者司法解释所能解决的问题提请全国人大常委会进行立法解释，但全国人民代表大会常务委员会对法律赋予的权力“有权不用”的问题十分突出，表现在《立法法》颁布前，我国真正可以称之为标准的“立法解释”的规范性文件只有两件：一是1996年5月15日八届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于在香港特别行政区实施的几个问题的解释》；二是1999年6月26日九届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于第22条第4款和第24条第2款第（三）项的解释》。可谓凤毛麟角！面对立法机关的无动于衷，而案件已进入司法程序，办案又有严格的诉讼时限，超审限也是违法，故国家最高司法机关对许多本属立法解释的问题不得不“擅自”进行司法解释。（11）

最高人民法院以司法解释之名行立法或立法解释之实者屡见不鲜，尤其在以“规定”命名的司法解释中最为明显。例如，最高人民法院关于民事和行政诉讼的两个证据规定中的证据交换制度就完全突破了的框架。再如，司法解释中经常出现“XX法第X条规定的XX是指XX”，这种做法是进一步明确法律规定的具体含义，属于立法解释的范畴。这种现象也就是前几年法学界所诟病的司法解释立法化。司法解释事实上成了立法解释甚至取代立法解释，是与我国“议行合一”的体制和建立完善统一的法治国家目标不相符的。

《立法法》的颁布应该说是我国立法解释工作的一个转折点，从2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于第九十三条第2款的解释》到最近2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》，我们看到全国人大常委会已经越来越经常的运用它的立法解释权，也逐渐把越来越多的立法解释从司法解释中“抢”了回来，司法解释侵蚀立法解释的现象越来越少，立法解释与司法解释的界限也越来越清晰。

五、关于立法解释的存废问题

立法解释是否应该废除？对这个问题持肯定的观点主要有两个：

（一） 宪法不能由全国人大常委会解释

理由：其一是全国人大常委会解释宪法不能做到既不是同义反复，又不能与宪法原义保持一致。而改变原义的解释就是修改宪法，由全国人大常委会通过解释宪法来修改宪法是不可以的。其二是无法确定解释的效力。鉴于宪法解释问题争论激烈、全国人大常委会尚未对宪法进行过规范性文件解释，这里不作讨论。

（二）立法机关不应作为法律解释主体，不应有立法解释制度，应当予以废除

如有人提出其理由：一是认为法律解释的逻辑起点应当在立法完成之后的法律环节。二是认为法律解释不是一种独立的职权，而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力。三是认为立法机关没有必要承担解释法律的职责。四是立法解释程序与立法程序没有什么区别，没有必要单列一权。进而又了立法解释的几个弊端：第一，立法解释无法解决是否具有溯及力问题。第二，立法解释会使法律的客观性和可预测性受到质疑。第三，立法解释会使法律的包容性、适应性受到破坏。然而，该作者一方面从和制度上对立法解释制度持否定态度；另一方面又认为，在我国的法律解释制度还没有完全理顺的情况下，继续保留立法解释制度，仍然有其一定的必要性。一旦我国的法律建设走上比较成熟的轨道，执法机关特别是法院真正能够成为法律的守护神，则立法解释制度的存在就完全是多余的了。这种即：先设定一种普适性标准，然后用以对比的现行制度，凡是不相符合的则必定存在种种弊端，应该加以改革；同时又以中国国情为理由，论证其现阶段的相对合理性。范愉教授对这种研究方法的批判已十分透彻，（12）笔者在此不做赘述。

也有人质疑立法解释得以确立的认识依据，（13）其观点：

1.对于法律、法令条文本身需要作“补充规定”的，其实，这属于立法的范畴，不具有法律解释的性质。并且，立法解释与立法中的解释现象不同，前者作为法律解释的一种，是描述性的，目的是展示解释对象的固有含义；后者却主要不是描述性的，而是规定性的，是为了给解释对象注入、限定或选定某种含义。

2.如果立法解释的限于“条文本身需要进一步明确界限”，那么，实际上它与法律实施者解释的内容并无不同。首先，在“条文本身”和“具体应用”之间，并不构成一种真实的区分；其次，“进一步明确界限”不能构成立法解释的独特内容

3.对“有权制定法律，就有权解释法律”这一命题提出质疑，认为（1）立法原意实际上并不像人们想象的那样可靠；（2）更为重要的是，尽管必须肯定立法原意在法律解释中的作用，但是不应超越法律条文所能容纳的限度去确定立法原意。

笔者认为该作者在对现存体制进行质疑、批判的时候，并未对立法解释作出界定，而是很抽象地对立法解释与立法中的解释进行区分，将立法中的解释从立法解释中分离出来；而且从《立法法》颁布和全国人大常委会近年来的法律解释文件来看，已经不存在补充规定的情况。同时，“条文本身”和“具体应用”之间并不构成一种真实的区分的说法在逻辑上很容易得出法律一经制定就与立法者分离、法律解释权天然属于执法机关的结论。我们认为这种研究方法深受西方法学理论，是一种脱离中国现实的形而上学的研究方法，就理论谈理论，拿西方的法学理论强加到我国现实之上，况且在西方对法律进行解释的机关也不限于执法机关。这就不难理解作者为什么会对“有权制定法律，就有权解释法律”这一命题提出质疑，同时这种观点也与我国法律解释体制有很大的冲突：全国人大常委会的立法解释权来自宪法授权，而最高院、最高检的司法解释权和国务院及其主管部门的行政解释权来自全国人大常委会的法律授权，立法解释从来就不是与司法解释、行政解释处于同一层级。而且最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定，由全国人大常委会对两者在理解上的冲突进行协调，也是与我国政治体制相衔接的。如果按照作者的理论，我们不知道这种情况下该如何妥当处理。

诚如范愉教授所言，我们毕竟不能仅根据理论推理、而不是实际存在的弊端，就轻易否定一个制度的合理性（14）。山东大学陈金钊教授也认为不宜废除立法解释。（15） 而且如前文所述，全国人大常委会已经相对频繁的进行立法解释了，行使本来就属于它的权力，也有助于逐渐树立立法权威，理顺立法解释体制，有助于进一步推进法治进程。

虽然《立法法》已颁布，但由于各种原因，我国法律解释制度还存在很多问题、立法解释制度还不很规范，立法解释不及时，未对立法解释形式、立法监督、全国人大常委会应请求作出立法解释的期限等问题进行规定，实践中地方性法规的立法解释主体比较混乱，《立法法》也未对《决议》的效力作出规定或说明，这都需要进一步完善。

注释：

（1）《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第81页。

（2）朱力宇主编：《立法学》，中国人民大学出版社2001年版，第183页。

（3）沈宗灵主编：《法研究》，上海人民出版社1990年版，第224页。

（4）参见周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第146页。

（5）参见前引③《立法学》，第29页。

（6）参见周振晓：《也论立法解释》，载《中国法学》1995年第1期。

（7）沈宗灵在其主编的《法理学》（高等出版社1994年版）中认为“作补充规定”超出了立法解释的范围；罗书平在《立法解释与司法解释》（载《云南大学学报：法学版》2002年第2期）一文中说：“把对法律规范的‘补充规定'也称之为’立法解释'就值得探讨了。”

（8）参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》，载《中国法学》1993年第6期。

（9）同上。

（10）司法解释是我国比较有特色的一项法律制度。如果将司法解释看成是法律解释根据主体进行的分类中的一种的话，司法解释也就用以特指由司法机关所作出的法律解释。而司法权的行使主要是通过审判活动，因此，经典意义上的法律解释，即法官在法律适用中的解释，理所应当地应该划归这一分类。但受狭义法律解释观的影响，现在很多流行的观念将司法解释仅仅局限于最高院或最高检所作的规范性解释，排除了经典意义上的法律解释这一有权的个别性解释。这里仅从流行的司法解释的概念和狭义的立法解释概念出发，讨论立法解释与司法解释的关系问题。

（11）参见罗书平：《论立法解释与司法解释》，载《云南大学学报：法学版》2002年第2期。

（12）参见范愉：《关于法律解释的几个问题》，载《金陵法律评论》2003年秋季卷。

（13）参见万其刚：《质疑立法解释及其得以确立的认识依据》，载《人大研究》2003年第10期。