立法研究论文范文

立法研究论文范文第1篇

关键词：立法准备阶段民主化制度化

立法是整个法治建设的重要一环，因为不论建设法制，还是实行法治，首先都要立法。而立法准备阶段作为立法过程的第一个阶段，其作用可想而知，但是有很长一段时间，对于立法过程特别是立法准备阶段，法学界研究甚少。虽然随着法制建设与法学理论的发展，人们已经对此予以注意，有了一些研究成果，但是相对于实践需要，理论研究仍显得过于苍白。因此，研究立法准备已成为推动中国立法健康发展的迫切需要。

一、立法准备阶段的含义与价值分析。

周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，”是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定基础的活动。”①由这个定义我们可以看到，立法准备是整个立法过程中的第一个环节，它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务，是整个立法过程的奠基石。

立法是一个过程，作为立法过程的初始阶段，立法准备也是一个过程，这一过程由几个小的环节组成。通常来说，立法准备阶段要经历以下几个步骤（1）立法预测，立法规划（2）确定立法项目（3）采纳立法建议和创议（4）确定法案起草组织和程序（6）起草法案。另外，法的清理，法的汇编和立法信息反馈中包含旨在为法的制定和变动服务工作，也是立法准备活动的内容。这其中的立法预测，编制立法规划，形成立法创议做出立法决策，属于宏观上的，从大的方面解决立法的问题。其余的则是从微观上入手，确定怎样进行法案的准备工作。因此，实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤：（一）对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；（二）是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字规范。反映到立法准备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。②

对于立法准备阶段的价值，周旺生教授在《立法学》中作了如下精彩论述而被从多学者所引用：“在有的国家，法案提交立法机关或立法主体审议、表决，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正决定该法案能否正式成为法，因为能否成为法，在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。”“就法治发达国家和法治不发达国家相比，后者的立法准备比前者的立法准备活动过程中的地位更显重要。”确实，在中国这样法制不发达的国家中有这样一种现象，立法程序规定的很具体，很充分，但实质上不过是一种形式，一种花架子，最后通过的立法基本上仍保留在立法准备阶段的结果。③这是法制不健全的表现，也是我们必须注意与改正的一点。由上面我们对立法准备阶段的分析，我们应明确作为准备阶段有两个主要功能：一是提出某种或某个法的立与不立，二是形成草案。这两个过程是立法程序的准备，而不是实质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的基础上。我们在认识立法准备的价值上要注意以下两点：（1）要认识立法准备重要作用，注重对其价值与制度的研究（2）不能事实上在立法准备阶段已决定立法的命运。划清准备阶段与立法程序的界限。做到立法准备阶段与其余阶段的合理分工。

二、我国立法准备阶段的现状

对于我国立法准备的研究，笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视，但是还欠完善，不能完全适应现实的需要。具体表现在关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导，专门探讨此一问题的文章也少之又少。其实，国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟，已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法准备阶段的重视程度。由此我们可以看到关于这方面的研究是迫切的；而面对于如此开放的世界，借鉴别国经验也是必须的，笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。

从现实中来看，我国现行的关于立法准备的法律规定只是对于立法准备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中，只有在34条，第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶尔提到立法论证的问题，而且还不是作为立法准备环节提出的。在第12，13，24，25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法论证，立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。④

在其它法律法规中，只有国务院通过的《行政法规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法准备的一个重要环节规定下来。地方上，上海，吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法准备一章，可以说都是对立法准备阶段的有益探索。但与法制发达国家相比，其制度的规定还有很多不足。其制度的规定只是零散的，并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。

三、完善立法准备制度应坚持的原则——民主化与制度化

这两个原则是应该体现在整个立法过程的原则，但在立法准备阶段，坚持民主化与制度化更具特殊意义。由前所述，我国的立法准备制度不论是在理论上还是在实践上都有它的缺陷与不足，立法准备的民主化与制度化程度还相当不够。立法准备中往往是由当权者一言决定立与不立。而现代的民主，要求立法过程中要“主体的广泛性，行为的制约性，内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立法准备的现实状况，我国在此方面做的还是远远不够。

立法准备阶段的民主化原则体现在第一个主要步骤中，即对于某一类事项，某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围这个步骤，这是决定法立与不立的重要步骤。从一定程度上讲，它决定着法的命运。对于这样重要的权力，如果过于集中，且无制约所滋生的无疑是腐败，因此立法从源头上把关的最好方式就是坚持立法准备的民主化。体现在第二个步骤上，主要是立法起草主体不仅是素质要高，而且在起草过程中不仅需要有高素质的法律工作人员，还要有有关部门的专家，学者参与其中，以提高民主化程度。同时也有利于提高立法质量。

议事公开是立法准备民主的一个基本要求。⑥一旦立法程序的公开性丧失，则民主的通道被堵塞，民主也就成为一句空话。在立法准备阶段，立法计划与规划的公开应成为一种制度。不论是法律还是法规的规划都应让人们了解，起码是让涉及到其利益的公民与机关了解。这样议事公开的途径不应仅是公布或让大家查阅，最重要的是运用调查、咨询、听证的一些方法。只有这样，才可以为更多的人参与其中而建立条件。

对于立法准备阶段应坚持的原则，我认为还应包括立法准备的制度化。立法准备制度化是民主化的前提与必然归宿。我们知道立法的准备阶段的民主必须由适当的程序和各种体现民主的制度完成。如这些程序与民主的制度不形成制度，则无从保证民主的实施。就立法准备阶段，我认为应该包括以下几个方面：

1、明确立法准备活动的主体

从上文我们可以看到对立法的民主化要求第一条就是“主体的广泛化”，这就需要我们的立法给予更多的人与机关权力，使他们可能参与其中来，但对于整个立法准备制度，重要所要关注的是专门从事立法准备活动的有权机关。对于这一点，中央与各地方做法不一。但要明确的一点是不论由谁充当这个机构。其中的组成人员都需要有专业的素质。我们所要建立起来的立法准备应把这重要的一点予以规范。不仅必须有专门的立法人才，还要聘任其它各方面的专家。⑦

2、具体规定立法准备阶段的相应程序

由本文前面的阐述，相应的立法准备阶段的有权机关，工作任务主要有四项：（1）进行立法预测工作（2）进行立法规划工作（3）进行立法论证（4）通常也进行立法案起草工作。法律要把这些工作相应的制度化，规范化。现在已有许多省具体规定出了立法准备的的具体程序。并规定出相当的时间，这是一个可喜的偿试。这几个程序相应要注意的是在第（1），（2），（3）项工作任务中要加入各种调研，咨询，听证等民主程序。使这些程序制度化，则更有利于民主的发挥。而对于法案起草的过程，则是一个非常专业的过程，国外对于立法起草技术要求很高。当然如立法准备阶段的有权机关做到是最好不过的，但是在当前的情况下，建议还是委托专家起草比较稳妥。

3、在立法准备阶段制度化过程中应注意的一个问题。

有学者指出，如果建立完善的立法准备制度，那就应该是一个完善的环节的组合，如果所有立法都适用同样的程序，让它们都经历过所有的环节与步骤，那么势必造成人力，物力的浪费。而且如果听证咨询等程序在立法准备阶段介入过深，使立法准备在形式上更加完善，那么会不会已经行使了立法的正式程序的功能，造成类似于经济建设中的“重复建设”这样的一种浪费呢？⑧笔者认为这种提法是有道理的。听证，咨询等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必说，但在设置“准备阶段”的任务时要注意，解决这一问题的根本出路还是要摆正立法准备阶段的位置。此时，我们不能拘泥于一套死的制度之中，而是应该相应的设置出各种不同法律的制度，分别加以适用。对于重要的关系国计民生的一些法律应该慎重，设置的制度也尽可能完备。而对于一些较小，或非常急需的法律、法规则不必要经历所有的环节，步骤，但是也应该规定相当的必须环节。我们应该把立法准备阶段放入整个立法过程的大环节中去考察，摆正其位置，不能无视他的存在，但同时又不能大包大揽，行使其它阶段的功能。笔者认为只要完成上文所说的立法准备阶段的两个基本功能就可以达到实现其制度化的目的了。

四、结语

综上所述，立法准备阶段是立法过程中的必不可少的阶段，在理论与实践中都有丰富的内容。但由于笔者水平所限，只能做一些粗浅的论述。而且，对于立法准备阶段的理论研究，在中国来看还并不完善。对于提高立法准备制度乃至于整个立法学的研究，以促进我国法治建设的发展，所最急需的还是大量的懂得立法学理论的人才，真正搞立法学研究的学者，无有此二者作为基础，这个制度将无从起步。

参考文献：

①周旺生《立法学》法律出版社2000年第2版第197页

②赵颖坤《立法准备阶段：定位与完善》载于《立法研究》周旺生主编法律出版社2000年出版第295页

③同②第298页

④同①第199页

⑤同①第75页

⑥刘武俊载于《人民法院报》2001年5月29日

⑦汪全胜《试论构建我国的立法准备制度》载于《福建政法管理干部学院学报》2002年第01期

立法研究论文范文第2篇

税收立法，作为一种国家行为，应该是与国家诞生而相伴相随的。然而在新中国，税法学研究不过是20世纪80年代才真正开始的，[1]而立法学研究还要稍晚，[2]至于将二者结合起来进行专门的、较全面的系统研究则只是进入90年代以后的事了。本文试图在充分借鉴和运用立法学理论的基础上，在重新界定税收立法研究中的基本概念的前提下，积极运用比较的研究方法，对我国税收立法中的基本问题作一分析探讨，以期能为跨世纪进程中的中国税收立法的理论研究与应用实践垫石铺路，愿以抛砖之力收引玉之效。

（一）税收立法基本概念研究

为了能够科学地开展税收立法问题研究，同时也为了明确作为理论研究者正确使用概念和范畴的“自我意识”和“社会责任感”，避免因对概念和范畴理解的不一致而引起无谓的争论，[3]笔者以为，首先应对税收立法研究中有关的基本概念予以“正义”，即“对一定的语言文字所表示的概念的含义以及与其相关的词义、语义作出确当的诠释和表述，包括澄清问题或释疑”。[4]只有这样，才能够与同行“求得共同的出发点或前提”，并为税收立法研究“提供较确定的范围或界限”。[5]

1.税收和税法的概念[6]

我们在考察税收的起源和税法的本质的基础上，对税收和税法的概念予以界定。

（1）税收的起源和税法的本质

在税收漫长的发展历史过程的早期，“纳税”似乎是人与生俱来的义务，而“征税”似乎也是国家顺理成章的权利（权力）；但是，这一观念的合理性在14、15世纪文艺复兴运动兴起后开始受到挑战。这一挑战最初来源于对国家起源问题的探讨。荷兰伟大的法学家和思想家格劳秀斯（HugoGrotius）把国家定义为“一群自由人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完全的联合”，[7]提出了国家起源于契约的观念。英国思想家霍布斯（ThomasHobbes）认为，国家起源于“一大群人相互订立信约”，“按约建立”的“政治国家”的一切行为，包括征税，都来自于人民的授权；人民纳税，乃是因为要使国家得以有力量在需要时能够“御敌制胜”.[8]英国资产阶级革命的辩护人、思想家洛克（JohnLocke）在试图以自然法学说说明国家的起源和本质问题时，提到：“诚然，政府没有巨大的经费就不能维持，凡享受保护的人都应该从他的产业中支出他的一份来维持政府。”[9]18世纪，法国启蒙思想家孟德斯鸠（Montesquieu）在其代表作《论法的精神》中专章（第十三章——笔者注）论述了“赋税、国库收人的多寡与自由的关系”。他认为，“国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分，以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产”。[10]而作为社会契约观念集大成者的卢梭（Rousseau）则将国家起源于契约的理论作了最为系统的表述。对他而言，社会契约所要解决的根本问题就是“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富”，“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体”。[11]

因此，在古典自然法学家们看来，国家起源于处于自然状态的人们向社会状态过渡时所缔结的契约；人们向国家纳税——让渡其自然的财产权利的一部分——是为了能够更好地享有他的其他的自然权利以及在其自然权利一旦受到侵犯时可以寻求国家的公力救济；国家征税，也正是为了能够有效地、最大限度地满足上述人们对国家的要求。无论如何，纳税和征税二者在时间上的逻辑关系应当是人民先同意纳税并进行授权，然后国家才能征税；国家征税的意志以人民同意纳税的意志为前提，“因为如果任何人凭着自己的权势，主张有权向人民征课赋税而无需取得人民的那种同意（指”由他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数的同意“——引者注），他就侵犯了有关财产权的基本规定，破坏了政府的目的”。[12]所以，人民之所以纳税，无非是为了使国家得以具备提供“公共服务”（publicservices）或“公共需要”（publicnecessity）[13]的能力；国家之所以征税，也正是为了满足其创造者——作为缔约主体的人民对公共服务的需要。

19世纪末以来至20世纪中叶，随着资本主义从自由走向垄断，西方资本主义国家也逐步从经济自由主义转向国家干预经济的凯恩斯主义；与此同时，作为国家宏观调控的经济手段之一的税收和法律手段之一的税法，其经济调节等职能被重新认识并逐渐加以充分运用。今天，在现代市场经济日益向国际化和全球趋同化方向发展的趋势下，世界各国在继续加强竞争立法，排除市场障碍，维持市场有效竞争，并合理有度地直接参与投资经营活动的同时，越来越注重运用包括税收在内的经济杠杆对整个国民经济进行宏观调控，以保证社会经济协调、稳定和发展，也就满足了人民对经济持续发展、社会保持稳定的需要。

再来看西方以社会契约论为基础的关于税收本质理论的交换说和公共需要论。交换说认为国家征税和公民纳税是一种权利和义务的相互交换；税收是国家保护公民利益时所应获得的代价。“交换”（excnange）是经济分析法学派运用经济学的理论和方法来分析法律现象时所使用的基本经济学术语之一。该学派认为，两个社会行为主体之间的相互行为，可以分为三种类型：第一种是对主体双方都有利的行为；第二种是对主体双方都不利的行为；第三种是对一方有利而对另一方不利的行为。经济分析法学家们把第一种行为称为交换，而把后两种都称为冲突。从这个意义上说，税收也可以被认为是交换的一部分；这种交换是自愿进行的，通过交换，不仅社会资源得到充分、有效地利用，而且交换双方都认为其利益会因为交换而得到满足，从而在对方的价值判断中得到较高的评价。[14]而且在这种交换活动中，从数量关系上看，相互交换的权利总量和义务总量总是等值或等额的；[15]所以不存在一方享有的权利（或承担的义务）要多于另一方的情况，也就不产生将一方界定为“权利主体”而将另一方界定为“义务主体”的问题。[16]

公共需要论与交换说又有所不同。经济分析法学派的代表人物波斯纳（R.A.Posner）认为，“税收……主要是用于为公共服务（publicservices）支付费用的。一种有效的财政税（revenuetax）[17]应该是那种要求公共服务的使用人支付其使用的机会成本（opportunitycosts）的税收。但这就会将公共服务仅仅看作是私人物品（privategoods），而它们之所以成其为公共服务，恰恰是因根据其销售的不可能性和不适当性来判断的。在某些如国防这样的公共服务中，”免费搭车者“（free-rider）问题妨碍市场机制提供（公共）服务的最佳量：拒绝购买我们的核威慑力量中其成本份额的个人会如同那些为之支付费用的人们一样受到保护”。[18]所以，由于公共服务的消费所具有的非竞争性和非排他性的特征，决定其无法像私人物品一样由“私人部门”生产并通过

市场机制来调节其供求关系，而只能由集体的代表——国家和政府来承担公共服务的费用支出者或公共需要的满足者的责任，国家和政府也就只能通过建立税收制度来筹措满足公共需要的生产资金，寻求财政支持。

马克思主义认为，国家起源于阶级斗争，是阶级矛盾不可调和的产物，是阶级统治、阶级的工具。“实际上，国家无非是一个阶级镇压另一个阶级的机器。”[19]与此相联系，马克思主义国家税收学说认为，税收既是一个与人类社会形态相关的历史范畴，又是一个与社会再生产相联系的经济范畴；税收的本质实质上就是指税收作为经济范畴并与国家本质相关联的内在属性及其与社会再生产的内在联系；税法的本质则是通过法律体现的统治阶级参与社会产品分配的国家意志。由此，国家分配论和国家意志论成为我国税收和税法本质学说的支配观点。根据这一理论，税收作为分配范畴与国家密不可分，“为了维持这种公共权力（即国家——引者注），就需要公民缴纳费用——捐税”；[20]税收是国家凭借政治权力对社会产品进行再分配的形式；税法是国家制定的以保证其强制、固定、无偿地取得税收收入的法规范的总称。

（2）税收和税法的概念

通过对上述马克思主义的国家分配论和国家意志论与以西方社会契约思想为基础的交换说和公共需要论进行比较，可以发现：前者始终是从“国家本位”，即国家需要的角度来阐述税收的缘由，从而说明税法的本质的。而后者却主要是从“个人本位”，即人民需要的角度，并结合国家提供公共需要的职能来说明税收的起源和本质。而税法不过是以人民的授权为前提，将其意志法律化的结果，从而保证其对公共服务的需要能够得到持续的、质更高量更多的满足。由此看来，后者似乎更符合我国“人民当家作主”和“人民国家”的实质。所以，我们在“人民国家”思想总的指导下，以社会契约论中的合理因素为参考，借鉴交换说和公共需要论的观点，将税收概念定义为：税收是人民依法向征税机关缴纳一定的财产以形成国家财政收入，从而使国家得以具备满足人民对公共服务需要的能力的一种活动；进而将税法概念定义为：税法是调整在税收活动过程中国家、征税机关和纳税主体等各方当事人之间产生的税收关系的法规范的总称；简言之，是有关税收的法规范的总称。

2.税法概念的使用和表现形式

出于研究的实际需要，在参考立法学理论的基础上，我们还必须明确税收立法研究中有关税法概念使用和表现形式的如下问题。

（1）税法概念的使用和表现形式的统一规范

法的概念的使用和表现形式所造成的“疑义、异议和混乱”状况[21]在税法学研究中也普遍存在，如税法、税收法律和税收法规等。为了消除这种状况，笔者建议，根据周旺生先生的意见，[22]对下列概念作出界定：①在表现有关税收的各种规范性文件的总称和抽象的、整体意义上的法的情况下使用“税法”一词。②在单指作为税法的形式或其法的渊源的一种，即全国人大及其常委会所制定的有关税收的规范性文件的情况下，使用“税收法律”一词。③对于“税收法规”，则既可指作为税法的渊源中处于法律之下的效力层次的税法的形式，如税收行政法规、税收地方性法规等，即将“税收法规”一词在具体意义上使用；又可指税收行政法规、税收地方性法规、税收自治法规、[23]税收行政规章以及其他税收法规的总称，即将“税收法规”一词在综合的、整体的意义上来使用。

（2）《立法法》所调整的税法的形式

《中华人民共和国立法法》于2000年3月15日由九届全国人大三次会议通过。该法第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”由此可知，《立法法》所规范法的范围包括：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章。因此，我们认为，《立法法》所调整的税法形式为：①税收法律，指全国人民代表大会及其常务委员会依法制定的有关税收的规范性法文件；②税收行政法规，指国务院依法制定的有关税收的规范性法文件；③税收地方性法规，指省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大市的人民代表大会或者它的常务委员会依法制定的有关税收的规范性法文件；④税收自治条例和税收单行条例，指自治区、自治州、自治县人民代表大会依法制定并经批准机关批准的有关税收的规范性法文件；[24]⑤税收行政规章，包括税收部门规章（指国务院有关部委包括国务院授权的国务院直属局依法制定的有关税收的规范性法文件）和税收政府规章（指省级人民政府以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府依法制定的有关税收的规范性法文件）。

此外，在如“税收法定主义”等特定用语中“法”之概念如何界定？我们将在后文有关的专题研究中加以论述。

3.税收立法研究中的基本概念

（1）立法和税收立法

立法的概念也是多种多样的，不同国家、不同学者的理解都不尽相同。[25]在我国，立法是指特定的国家机关，依据法定职权和程序，运用一定技术，制定、认可、修改、补充、废止、解释和监督[26]法的活动。[27]据此，我们将税收立法的概念界定为：税收立法是指特定的国家机关，依据法定职权和程序，运用一定技术，制定、认可、修改、补充、废止、解释和监督税法的活动；简言之，是特定的国家机关就税收所进行的立法活动。

就税收立法概念的使用，需明确以下两个问题。第一，本文是采“‘活动说’、‘过程说’和‘结果说’相结合而以‘活动说’为主导的立法概念说”[28]来给税收立法概念定义的，即把税收立法看作是动态的。而很多税法学者却是从“结果说”的角度或者说从所谓“静态”的角度去理解“税收立法”的，也就是将税收立法与税收立法的结果即税法混同起来，就如同将经由立法产生的经济法、行政法等各个部门法中的具体的规范性法文件称为经济立法、行政立法一样，这都是对概念的错误用法，因为“在中国，‘结果说’便失去了其在英美法系所具有的价值”[29]了。

第二，税收立法是否有税收国内立法与税收国际立法之分？这必须首先从明确税法与国际税法之间的关系人手。我们认为，应当在界定税法和国际税法的概念的内涵和外延的过程中明确其相互关系：[30]税法是指一国有关税收的法规范的总称，从法的渊源上看，包括该国国内税法（具体又有税收宪法性规范、税收法律、税收行政法规、税收地方性法规、税收自治法规等）和该国缔结或者参加的国际税收协定[31]（是国际税收条约和其他国际条约中有关税收条款的统称）以及该国承认或者接受的国际税收惯例等。国际税法是调整国家涉外税收征纳关系和国际税收分配关系的法规范的总称；既可以针对单个国家而言，也可以针对两个或两个以上国家而言——在这个意义上，我们将前者称之为狭义的国际税法，将后者称之为广义的国际税法。狭义的国际税法包括该单

个国家的涉外税法、[32]该国缔结或者参加的国际税收协定以及该国承认或者接受的国际税收惯例等；此时，税法完全包括国际税法，因为一国国际税法之正式的法的渊源必同时包含于该国税法之法渊源中。广义的国际税法则包括所涉各国的涉外税法、其缔结或者参加的国际税收协定以及其承认或者接受的国际税收惯例等；此时，国际税法和其中任何一国的税法存在着交叉关系，其所交叉部分即为狭义的国际税法或称“该国的国际税法”.在上述两种情况下，都存在着一国国内税法与国际税法的划分，其所交叉部分为“该国的涉外税法”。[33]以上是就部门法的角度而言的，从部门法学的角度来看，税法学理应包括国际税法学，因为法学研究的范围必然大大超过具体部门法的法规范的内容。

其次，在立法活动的诸形式或方式当中，“认可”法是指赋予某些习惯、判例、国际条约、国际惯例或其他规范以法的效力。由此，结合前述税法（学）包括国际税法（学）的观点来看，税收立法应该也有国内税收立法和国际税收立法之分。国内税收立法是指就国内税法所进行的立法活动；国际税收立法则包括涉外税收立法和税收国际立法，前者指各国就其国内税法中涉外税法所进行的立法活动，包括赋予国际税收协定和国际税收惯例以法的效力，后者则指两个或两个以上国家就彼此间的税收分配关系进行协调并缔结国际税收协定的活动。

然而，需要说明的是，尽管西方一些国际法学者有时将“造法性条约”称为“国际立法”，[34]但这不过是“比拟之词”。而且，国际社会也没有一个统一的最高立法机关来制定法律，更没有一个处于国家之上的司法机关来适用和解释法律或是这样一个行政机关来执行法律；无论是条约法还是国际习惯法，都必须有国家的“认可”才能生效，从而起到“立法”的作用。[35]所以，“国际税收立法”和“税收国际立法”等概念中“立法”一词的含义，与本文对立法概念所下定义并不完全相同；我们也只是借用“立法”一词来“比拟”国家间为协调其税收分配关系而缔结国际税收协定的活动。

（2）其他基本概念

以本文前述对“法”及“立法”概念的定义为基础，借鉴立法学有关知识，我们还需在税收立法研究中界定以下常用的重要概念：

①税收立法权。立法权是指特定的国家机关依法享有的制定、认可、修改、补充、废止、解释和监督法的权力。[36]税收立法权则是指特定的国家机关依法享有的制定、认可、修改、补充、废止、解释和监督税法的权力；简言之，是特定的国家机关依法享有的进行税收立法的权力。

②税收立法主体和税收立法机关。有学者将立法主体（Legislativebody）界说为“是在立法活动中具有一定职权、职责的立法活动参与者，以及虽不具有这样的职权、职责却能对立法起实质性作用或能对立法产生重要影响的实体。现代意义上的立法主体就是各种有权参与或实际上参与立法活动的机关、组织和人员[37]的总称”。其中，立法机关（Legislature）是主要的立法主体，“是指国家政权机构体系中地位最高的，最主要的，以议事形式进行立法活动的，制定、认可和变动法律的立法主体”。[38]我们比较倾向于赞同这一观点。但考虑到我国理论界和实务界长期以来约定俗成的习惯作法，笔者建议对立法主体作狭义和广义理解：狭义者仅包括立法机关和依法或依授权而享有立法权的行政机关，广义者还包括前述定义中的“虽不具有这样的职权、职责却能对立法起实质性作用或能对立法产生重要影响”的组织和人员。[39]本文出于研究的实际需要，仅采立法主体之狭义理解，[40]实际上本文前面对“立法”、“税收立法”和“税收立法权”等概念的界定也一直是这样做的。

承继本文前述对有关概念的定义，我们将税收立法主体界定为在税收立法活动中依法享有税收立法权的特定的国家机关，主要可以分为立法机关和行政机关两大类。具体而言，包括：全国人大及其常委会，国务院，国务院有关部委（包括国务院授权的有关国务院直属局），省、自治区、直辖市人大及其常委会，省级人民政府，省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人大及其常委会，省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人民政府，经济特区市的人大及其常委会和其人民政府，[41]自治州、自治县人大及其常委会，特别行政区立法主体[42]等。

③税收立法权限。立法权限，顾名思义，就是立法权的界限或限度，是指立法主体行使立法权的界限范围，“包含两层相反相成的意思：一层意思是指立法权可以和应当达到何种界限，另一层意思则指立法权不能超出何种界限。”[43]具体到税收立法权限，主要是指立法主体是否享有税收立法权，在多大范围内和多大程度上行使税收立法权等问题。

④税收立法体制。关于“立法体制”的概念，主要有一要素说、二要素说和三要素说三种。一要素说认为立法体制就是指立法权限的划分。[44]二要素说认为立法体制“一般是指有关国家机关立法权限的划分及其相应机构设置的系统或者体系。”[45]三要素说又分两种，第一种将立法体制界定为“是有关立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体”，并认为，“其核心是有关立法权限的体系和制度”。[46]第二种则认为，“立法体制是参与立法的主体具有什么影响立法的手段、在立法过程中如何运作的制度”，其三方面要素即为：参与立法的主体、影响立法的手段和立法的运作机制。[47]我们倾向于赞同三要素说中的第一种观点，第二种观点究其实质和第一种观点是一致的，只不过是从不同角度对立法体制的内容作了重新划分，但其表述及划分不及第一种观点规范和合理。出于研究的实际需要，在税收立法体制中，我们着重研究有关税收立法权限的体系和制度的问题。

（二）税收立法一般理论研究

1.税收立法研究的体系和主要内容

（1）税收立法研究的体系

税收立法研究是税法学研究与立法学研究的交叉部分。倘若完全借助于立法学的学科体系，我们可以将税收立法研究的体系确定如下：[48]①税收立法原理篇，包括税收立法的基本概念、税收立法的指导思想和基本原则、税收立法的历史发展等；②税收立法体制篇，包括税收立法权限的体系和制度、税收立法权运行的体系和制度、税收立法主体等；③税收立法程序篇，包括税收立法程序制度、税收立法程序构成等；④税收立法技术篇，包括税收立法语言、税收立法预测和立法规划、税法的整理、汇编和编纂等；⑤税收立法解释篇；⑥税收立法监督篇；⑦单行税法立法篇，包括税收基本法立法、税收征管法立法、税务法立法及税种法立法等；⑧税收立法比较研究篇，包括就上述各篇内容所进行的中国国内不同法域之间的比较、中国与外国之间的比较、外国相互之间的比较等，其中最主要的是税收立法体制的比较，当然，该篇也可不独立成篇，而将其内容相应分配于上述各篇。

（2）税收立法研究的部门法学属性及其主要内容

从以上来看

，税收立法研究似乎属于立法学的成分更多一些。但我们认为，税收立法研究虽然是以立法学的有关理论为基础，但仍然主要属于税法学。因为，其一，税收立法的特殊性在于“税收”，而非“立法”。事实上，对上述税收立法的所有内容都进行研究并非不可能，而属不必要。对某些于税收立法中并无明显特殊性的、普遍适用于各部门法立法的理论和制度，如立法技术、立法解释和立法监督等，就没有必要再重复研究而单纯只为构建所谓“完善”的税收立法研究体系。其二，前文税收立法研究述评表明，税收立法研究一般主要是由税法学学者（或税收经济学学者）来进行的，立法学学者很少就税收立法问题作出专门的研究。其三，前文述评还表明，税收立法研究也多集中在税收立法体制和单行税法立法等两个主要方面，其中又主要是关注于税收立法权限划分的问题上，因为这一问题不仅仅取决于立法体制如何，其特殊性更主要的是由中央和地方之间税权划分的模式决定的。综上所述，我们认为，税收立法研究主要属于税法学范围；同时限于篇幅，本文拟运用比较研究等方法，着重于探讨税收立法的基本概念、税收立法的基本原则、税收立法体制等具有“税法特殊性”的内容。

2.税收法定主义研究

（1）税收法定主义——税收立法的基本原则

从理论上讲，税收立法既为税法和立法之交叉，则税法之基本原则和立法之基本原则都可以作为指导税收立法的基本原则。税法基本原则对税收立法的指导作用，主要表现为立法主体在制定某一部税法时，首先要确定其指导思想，即如何使该税法保障纳税主体、国家和征税机关之间合理的税收关系，进而使税收得以发挥其财政、调控与监督等诸项职能，然后使之具体化反映于立法实践中；[49]立法基本原则对税收立法的指导作用，则表现为立法主体在就税收进行立法时，不仅要坚持整个立法总的基本原则，还要根据立法级别、立法主体、立法形式以及部门法立法等的不同，正确选择适合于税收立法或者为税收立法所特有的基本原则。[50]

但是，相对于税收立法的基本原则来说，税法的基本原则和立法的基本原则处于更高的层次，没有必要只是将其简单相加，而后逐一运用于税收立法中研究其具体含义；而且这样做会使税收立法基本原则的体系显得过于庞大、复杂，逻辑结构不合理。所以，我们必须从税收立法自身的独特性，也即其分别相对于税法和立法的特殊性出发，去选择确定其基本原则。税收法定主义恰恰体现了税法基本原则和立法基本原则的完美结合，不仅从形式上（对税法而言，为“法定”；对立法而言，为“定税收之法”），而且更重要的是从本质上符合了上述要求，从而得以成为税收立法的首要基本原则。

（2）税收法定主义的历史发展及其意义

税收法定主义肇始于英国。在近代以前的奴隶社会和封建社会，奴隶主阶级和封建领主以及国王君主为了满足其奢侈生活或筹集战争费用的需要，巧立名目，肆意课税盘剥劳动人民。后来，在不断蓬勃发展的市民阶级抵抗运动中，逐渐形成了“无代表则无税”（Notaxationwithoutrepresentation）的思想；其萌芽初现于1215年英国大的规定：“一切盾金或援助金，如不基于朕之王国的一般评议会的决定，则在朕之王国内不允许课税。”[51]此后，1629年的《权利请愿书》规定，“没有议会的一致同意，任何人不得被迫给予或出让礼品、贷款、捐助、税金或类似的负担”，[52]从而在早期的不成文宪法中确立了税收法定主义。这一宪法原则是如此根深蒂固，以至于1640年英王查理一世为了通过税收来筹集对付苏格兰军队的军费不得不两次召集议会，由于议会与之对立而导致了英国内战的爆发，并将查理一世葬送在断头台上；直至“光荣革命”胜利的1689年，英国国会制定“权利法案”，重申“国王不经国会同意而任意征税，即为非法”，正式确立了近代意义的税收法定主义。

18世纪下半叶，英国人又因“印花税”和“茶叶税”等激怒了其北美殖民地人民，点燃了美国独立战争的导火线；1776年，美国在《独立宣言》中指责英国“未经我们同意，任意向我们征税”；并随后在1787年制定的《美国宪法》的第1条规定：“一切征税议案应首先在众议院提出，但参议院得以处理其他议案的方式，表示赞同或提出修正案。”（第7款第1项）[53]“国会有权赋课并征收税收，进口关税，国产税和包括关税与国产税在内的其他税收……”（第8款第1项）。[54]

在法国，1788年巴黎的议会否定了国王抽税及修改司法程序的通令；法王路易十六为了筹划税收方案，解决财政问题，迫不得已在1789年重新召开自1614年以来就未曾开过的三级会议，不料引发了法国大革命，而路易十六也步了查理一世的后尘。就在这一年，法国了《人权宣言》，其中虽未直接规定征税问题，但规定人民财产不得任意侵犯，也就包括了征税问题.[55]以后，《法兰西共和国宪法》第34条规定“征税必须以法律规定”。

西方其他国家也都或早或晚地将税收法定主义作为其宪法原则加以确认，尤其是倡导并实行法治的国家，多注重在其宪法中有关财税制度的部分，或在有关国家机构、权力分配、公民权利和义务的规定中，对税收法定主义予以明确规定。[56]如日本，明治宪法规定：“课征新税及变更税率须依法律之规定”；《日本国宪法》第84条规定：“课征新税或变更现行的税收，必须依法律或依法律确定的条件。”[57]又如意大利，其宪法第23条规定：“不根据法律，不得规定任何个人税或财产税。”还有埃及、科威特等国。[58]

以上历史发展表明：其一，税收法定主义始终都是以对征税权力的限制为其内核的，而法治的本质内容之一也在于权力的依法律行使，故税收法定主义“不但构成了法治主义的重要组成部分，是法治主义规范和限制国家权力以保障公民财产权利的基本要求和重要体现；而且，从渊源上说，还是现代法治主义的发端与源泉之一，对法治主义的确立‘起到了先导的和核心的作用’[59]”.[60]其二，税收法定主义在各国最终都是以宪法明文规定的形式而得以具体体现，并进而贯彻到税收立法中去的，故“人类争取人权，要求建立现代民主的历史，一直是与税收法定主义的确立和发展密切相关的。”[61]

（3）税收法定主义的基本含义和具体内容

税收法定主义，又称为税收法律主义、[62]税捐法定主义、[63]税收法定主义原则[64]和税收法定原则等，其基本含义是，征税主体征税必须依且仅依法律的规定；纳税主体依且仅依法律的规定纳税。“有税必须有法，‘未经立法不得征税’，被认为是税收法定原则的经典表达。”[65]

我们试将“税收法定主义”这一名词分解开来，以对其含义作进一步理解：

①“税收”概念之含义。税收之定义，即本文中所指：“是人民依法向征税机关缴纳一定的财产以形成国家财政收入，从而使国家得以具备满足人民对公共服务需要的能力的一种活动。”这一定义不仅突出了“人民”在整个国家税收活

动中的主体地位和主动性作用，与人民在反抗封建君主、争取确立税收法定主义的斗争过程中的地位和作用是相符的，而且淡化了传统理论中税收的强制性和无偿性的特征，使之更易为纳税人接受。

②“法”概念之含义。税收法定主义中之“法”并非是从我们前指其抽象的、整体的意义上来使用的，而是仅指法律，即最高权力机关所立之法。至于为何非得以法律的形式，而不以法的其他形式来规定税收，笔者以为，简单来说，起码有以下三个原因：第一，税收对人民而言，表面上或形式上表现为将其享有的财产权利的一部分“无偿”地转让给国家和政府（实质上表现为人民因这一转让而获得要求国家和政府提供公共服务的权利），因此，以人民同意——人民的代议机关制定法律——为前提，实属天经地义、无可厚非，否则便是对人民的财产权利的非法侵犯。第二，政府是实际上的税收利益最终获得者，并且作为权力机关的执行机关，又是满足人民对公共服务的需要的实际执行者，倘若仅依其自立之行政法规来规范其自身行为，无疑可能会导致其征税权力的不合理扩大和其提供公共服务义务的不合理缩小的结果，以其权利大于义务的不对等造成人民的义务大于权利的不对等，故必须以法律定之，排除政府侵犯人民利益的可能性——哪怕仅仅是可能性。第三，从历史来看，税收法定主义确立的当时，尚无中央与地方划分税权之做法，将税收立法权集中于中央立法机关，乃是出于建立统一的、强大的中央政府的需要，因此排除以税收地方性法规开征地方性税种的可能，以免因税源和税收利益划分等原因导致中央与地方之间以及地方相互之间的冲突而不利于国家的统一。所以，就“法”概念之含义而言，“税收法定主义”之表述没有“税收法律主义”之表述明白准确。

③“定”概念之含义。对税收法定主义中之“定”，我们可以从以下两个层次三个方面来理解：第一层次，当我们将税收法定主义定位为税法的基本原则时，可将“定”理解为“依据”，即国家整个税收活动必须依据法律进行，包括征税主体依法律征税和纳税主体依法律纳税两方面，并以此指导作用于税法的立法、执法、司法和守法的全过程。第二层次，当我们将税收法定主义仅定位为税收立法的基本原则时，一方面，可将“定”理解为税收法定主义本身必须以法律（宪法）形式加以明文规定，从税收法定主义的早期历史发展来看就是如此；另一方面，可将“定”理解为“立法”之“立”，也就是说，在立法技术发达、立法形式多样的现代社会，“定”早已突破其最初作为“制定”的外延，而扩展到除此以外的认可、修改、补充、废止、解释和监督等诸形式，换言之，税收活动得以进行的依据并不仅仅限于立法主体“制定”的税收法律，还包括立法主体对税收法律的认可、修改、补充、废止、解释和监督。当然，就此而言，“税收法律主义”之表述又没有“税收法定主义”之表述全面准确。

④“主义”概念之含义。如前所述，就“税收法定”之意，有称为“主义”者或“原则”者亦或“主义原则”者，故有必要加以辨析，以示其异同。所谓“主义”，是指“对客观世界、社会生活以及学术问题等所持有的系统的理论和主张”。原则是指“说话或行事所依据的法则或标准”；[66]法的原则则是相对于法的规则而言的，是指“可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”。[67]再来看英文“Doctrine”和“principle”二词，虽前者主要作“主义”解，后者主要作“原则”解，但并非绝对，二者均可互译，视不同语境而定。由此来看，将税收法定主义作为税法或税收立法的基本原则，或者直接将其称为“税收法定原则”并无很大不妥；假如说有区别的话，则“主义”的抽象层次和逻辑顺序要高于“原则”，可以将税收法定主义作为税法的基本原则，而将税收法定原则作为税收立法的基本原则。本文虽是税收立法研究，但对税收法定主义的探讨又不仅仅限于税收立法领域，故仍采“税收法定主义”之表述。但“税收法定主义原则”之表述则略显累赘且重复，当弃之不用。

此外，还需说明的是，税收法定主义的基本含义中的征税主体，既非仅指国家，亦非仅指政府，而是指作为实质意义的征税主体的国家（立法机关为代表）和作为形式意义的征税主体的征税（行政）机关之综合体；纳税主体则为以纳税人为主，包括其他负有纳税义务的纳税主体在内的综合体，从最广义上可以将其理解为“人民”的代名词。

关于税收法定主义的内容，学者们概括表述不一。有的认为包括“课税要素法定主义、课税要素明确主义、合法性原则和程序保障原则”；[68]有的认为包括“课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则”；[69]又有的认为包括“税种法定、要素明确、严格征纳和程序法定”等内容；[70]还有的则根据法律的具体规定，将税收法定主义的内容作多项分解列举。[71]经过比较分析，我们认为，可以将税收法定主义的具体内容归纳为如下三个部分：

①税收要素法定原则。这里提出的税收要素与传统的课税要素是有些差别的。传统税法理论认为，“所谓课税要素（Steuertatbestand），系指构成纳税义务成立的必要条件”。[72]似乎仅与纳税主体相联系，而与征税主体毫无瓜葛。我们未采其意且换称为“税收要素”，乃是因为“课税”二字意味着征税主体对纳税主体的单方和单向动作，是传统税法理论关于税收法律关系主体双方权利义务不对等以至主体地位不平等的观点的间接体现，而我们既主张现代税收法律关系中各方主体地位的平等性及其间权利义务的双向流动，[73]当然采“税收”二字较采“课税”二字为妥。此外，虽“对征税权力的限制”作为税收法定主义起源之因并延续至今，但在现代社会，法治之意既应作用于国家，亦应作用于人民，而使其相辅相成、互伴互制，故以“税收”二字内涵税收法律关系各方主体，以示“不仅征税主体依且仅依法定之税收要素征税，而且纳税主体须依且仅依法定之税收要素纳税”之意。

至于税收要素为何，众说不一。我们认为，所谓税收要素，是指所有税种之税收（法律）关系得以全面展开所需共同的基本构成要素的统称；税收要素既经法律规定，则为税法要素，是各单行税种法律共同具有的基本构成要素的统称。[74]我们试从以下几方面来把握税收要素之含义，进而确定税收要素的具体内容：[75]税收要素主要是针对税收实体法，亦即各单行税种法律而言的，但并不排除其中的程序性规定，如纳税环节、期限和地点等；税收要素是所有完善的税种法律都同时具备的，具有一定共性，仅为某一或某些税种法律所单独具有而非普遍适用于所有税种法律的内容，不构成税收要素，如扣缴义务人等；虽然税收要素是所有完善的单行税种法律都必须具备的，但并非要求在每一部税种法律的条文中都必须对诸税收要素—一予以明确规定，有时可以通过其他非税种法律的形式对某一税收要素作出规定，如《税收征收管理法》第五章就对违反税法行为的法律责任作了较为集中的规定，因此，尽管某些税收要素没有在单行税种法律中得以体现，但却规定在其他适用于所有税种法律的税收程序性法律中，我们仍然认为它们是税种法律的基本构成要素，是在税收实体法律的内容体系中不可或缺的有机组成部分。综上所述，我们认为，税收要素具体包括征税主体

、[76]纳税人、税率、纳税环节、期限和地点、减免税、税务争议和税收法律责任等内容。

该原则要求税收要素必须且只能由立法机关在法律中加以规定，即只能由狭义上的法律来规定税收的构成要件，并依此确定纳税主体纳税义务的有无及大小。在税收立法方面，立法机关根据宪法的授权而保留专属自己的立法权力，除非它愿意就一些具体而微的问题授权其他机关立法，任何主体均不得与其分享立法权力。行政机关不得在行政法规中对税收要素做出规定，至于部委规章、法院判决、习惯等更不得越雷池半步。[77]

税收法定主义是“模拟刑法上罪刑法定主义而形成的原则”。[78]因为，国家和政府如果没有相应的税种法律所规定的税收要素为依据而向人民征税，意味着对人民的财产权利的非法侵犯，就如同未依明确的法律规定并经法定程序便对犯罪嫌疑人定罪处刑，无异于对人民的人身权利的践踏一样。因此，税收法定主义与罪刑法定主义在近代资产阶级反对封建阶级的斗争中分别担负起维护人民的财产权利和人身权利的重任。

②税收要素确定原则。其基本含义是，税收要素须由法律明确定之。在某种意义上说，税收要素是税收（法律）关系得以具体化的客观标准，各个税收要素相对应于税收法律关系的各个环节，是其得以全面展开的法律依据，故税收要素确定原则构成税收法定主义的主要内容。

税收要素须以法律定之，这一点无须多言。关键是，法律如何对税收要素加以明确且无歧义的规定。因为，如果对税收要素的法律规定或太原则化或含混不清以至不明白确定，便会给行政机关创造以行政法规对其进行解释的机会，等于赋予行政机关以自由裁量权，从而破坏了这一原则。故税收要素确定原则对于那些立法技术尚不发达，习惯于以原则性语言进行立法的国家，如我国，其现实意义尤为重要。

③程序法定原则。前两个原则都侧重于实体方面，这一原则则侧重于程序方面。其基本含义是，税收法律关系中的实体权利义务得以实现所依据的程序性要素须经法律规定，且征纳主体各方均须依法定程序行事。

“在考虑法制建设的时候，中国的法律家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。”[79]在税收法制建设中，也有类似情况，要么在立法时不注重对程序问题作出规定，要么是有一些规定却又不依照执行，结果是由于程序缺失或不当，致使实体法上的权利和义务未得到有效的保障。

其实，“程序法定”作为一个单独的原则，和税收法定主义有着共同的历史渊源。程序的实体意义最初表现在起源于1215年英国大的“正当过程（DueProcess）”条款，其第39条规定，“除依据国法之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐”。这一原则经过历代国王的反复确认，到14世纪末成了英国立宪体制的基本标志，其实质在于防止政府专制。[80]由此来看，程序法定原则与税收法定主义有异曲同工之处；甚至可以认为，当程序法定或程序正义（proceduralJustice）作为一个单独的更高层次的基本原则，作为法治体制、社会正义及基本价值的核心[81]的时候，税收法定主义不过是其延伸手税法领域的一个产物罢了。

税收法定主义的程序法定原则具体包括以下三方面内容：税种及税收要素均须经法定程序以法律形式予以确定；非经法定程序并以法律形式，不得对已有的法定税种及税收要素作出任何变更；在税收活动中，征税主体及纳税主体均须依法定程序行事。以上三部分内容相辅相成，缺一不可，共同构成了程序法定原则的完整内容。

（4）我国的税收法定主义

从我们所掌握的资料来看，税收法定主义最早是在1989年作为西方国家税法的四大基本原则之一介绍到我国来的。[82]进入90年代以来，学者们开始借鉴和参考西方税法基本原则理论来研究、确立我国税法的基本原则。有学者对西方国家税法的四大基本原则：税收法定原则、税收公平原则、社会政策原则和社会效率原则作了较为系统的介绍，并较紧密地结合我国的实际情况论述了在我国应当如何批判性地对其加以借鉴和运用、乃至贯彻.[83]目前，上述四大基本原则已呈现出取代我国传统税法理论中的税法基本原则，而被直接确立为我国现代税法的基本原则的趋势。[84]

我国宪法第56条规定：“中华人民共和国的公民有依照法律纳税的义务。”这一条文是否体现了税收法定主义，学者们对此有两种不同的意见。一种认为，这一规定隐含了或揭示了税收法定主义的意旨。[85]另一种则认为，该规定仅说明了公民依法律纳税的义务，并未说明更重要的方面，即征税主体依法律征税，因而无法全面体现税收法定主义的精神；但立法机关在《税收征收管理法》第3条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行……”以此来弥补宪法的缺失，使得税收法定主义在税收法律中而不是在宪法上得到了确立。[86]

我们赞同后一种观点。因为税收法定主义的本质和最主要的作用仍在于对征税主体的权力的限制，弃此不言，而仅规定纳税主体的依法纳税义务，依然是传统税法理论中征、纳双方不平等的观点的体现；况且，我国1982年宪法修改时，立法机关制定上述条款本无体现税收法定主义之意。然而，不管争论如何，我国宪法应对税收法定主义予以明文准确规定，这一点当无疑义。目前需考虑如下三点：①从立法技术的角度，应当用怎样的立法语言在宪法条文中将税收法定主义明白无误地准确表述；②如何选择适当时机，以宪法修正案的形式将规定税收法定主义的条文补进现行宪法中，考虑到宪法的权威性和稳定性，一味要求尽快规定税收法定主义，或者是单独就税收法定主义对宪法进行修正，都是不妥当的；③在目前一时难以对宪法加以修正的情况下，可以采取由全国人大对宪法第56条进行立法解释的方式或在即将要制定的《税收基本法》中加以规定的方式来确定税收法定主义。

前面均是就“法”之严格意义，即法律的角度，对税收法定主义进行解释和理解的。但自最高行政机关和地方政权机关均行使其各自的‘“立法权”制定税收行政法规和税收地方性法规等税法规范以来，似乎税收法定主义便被“破坏殆尽”了。当然，这其中之复杂，涉及到一国的政治体制、经济体制（财政体制）和立法体制（立法权限体制）等诸多方面，且我国欲规定税收法定主义并实践之，亦需从立法体制等问题入手，故我们将在下面以税收立法体制为契点，集中作一专题研究。

（三）税收立法权限体制研究

经过前面研究，我们发现，税收立法中的诸问题逐渐都聚焦于税收立法体制上，尤其是有关税收立法权限的体系和制度的问题上，而且这一问题历来就是学者们研究的重点之一，故我们在此拟以税收立法权限体制为中心，扩展开来，对与此相关的问题一并加以探讨和分析。

1.税收立法权限体制概述

（1）立法权限体制概述

税收立法权限体制应当是从属于一国整体立法（权限）体制的，故于税收立法权限体制研究之前界定立法体制的有关内容，提供一个研究的理论基础，甚为必要。需要说明的是，如前所述，我们赞同立法体制三要素说，但出于研究的实际需要和篇幅的限制，我们将着重于（税收）立法体制中（税收）立法权限划分的问题。

综观世界各国的立法权限体制，大致有如下三类七种：[87]

第一类，按立法权是否在权力机关、行政机关和司法机关之间划分，分为：①一元立法权限体制，简称一元制，指立法权由一个政权机关甚至一个人行使的立法权限体制；②多元立法权限体制，简称多元制，指立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的立法权限体制；③制衡立法权限体制，简称制衡制，是建立在“三权分立”原则的基础上，立法权原则上属于议会，但行政机关与司法机关二者之一或二者共同有权对议会立法起制衡作用。第二类，按立法权是否在中央和地方两级政权机关之间划分，分为：[88]④一级立法权限体制，简称一级制，指立法权仅由中央一级政权机关行使的立法权限体制；⑤两级立法权限体制，简称两级制，指立法权由中央和地方两级政权机关共同行使的立法权限体制。第三类，除上述五种以外的其他立法权限体制，主要包括：⑥综合立法权限体制，简称综合制，即兼具第一类之一种和第二类之一种的立法权限体制。实际上大部分国家的立法权限体制都非仅限于前述两类中之单独一种，而是两类的结合；⑦特殊立法权限体制，简称特殊制，指不宜用前述六种中任何一种来界定的立法权限体制。

我国学者对我国立法权限体制的表述，历来存在着争议，目前尚无定论。概括来说，争论可以分为两大部分：[89]第一部分围绕着“级”的概念进行，包括①“一级立法权限体制”说；②“两级立法权限体制”说；③“多级或多层次立法权限体制”说；④“中央集中统一领导的、多级（多层次）并存、多类结合的立法权限体制”说等四种观点。[90]第二部分围绕着“元”的提法展开，包括①“一元二层次三分支的立法权限体制”说；[91]②“一元两级多层次的立法权限体制”说；[92]③“一元二级三层次四分支的立法权限体制”说[93]等三种看法。上述争论的分歧主要在于三个方面：[94]①对立法权理解的差异，这是争论的根本焦点和分歧所在；②对立法体制内容及我国立法体制特色理解的分歧，表现为表述的角度、侧重点的不同；③对词语理解的不同，集中在“级”、“元”、“层次”等词上。

经过比较分析，我们倾向于赞同“一元二级三层次四分支的立法权限体制”的表述，但又稍有不同。其具体内容，我们将在后面结合税收立法权限体制加以说明。

（2）我国的财政体制及税收管理体制

税收立法权限体制虽从属于一国立法（权限）体制，但同时也深受该国财政体制，尤其是税收管理体制的影响；换言之，一国立法权限体制构建了其税收立法权限体制之整体框架，而其财政体制及其税收管理体制在一定程度上则决定了框架内各部分的具体内容。所以，为全面、准确地界定我国税收立法权限体制，亦有必要对我国的财政体制及税收管理体制作大致了解。

财政体制，又称财政管理体制，是划分各类、各级国家机关之间财政权的制度。基于对财政权理解的不同，可以对财政体制作狭义与广义两种解释：狭义者中，财政权仅指财政管理权，亦即财政行政权，故财政体制实际就是财政行政（执法）体制；广义者中，财政权由财政立法权、财政行政（执法）权和财政司法权构成，财政体制亦包括了财政立法体制、财政行政体制和财政司法体制。[95]严格意义上的财政体制仅指狭义者，但理论界和实务界一般取其广义解释。税收管理体制是财政体制的重要组成部分，是划分税收管理权限的制度。与财政体制相类似，税收管理体制亦可作狭义与广义两种理解：狭义者，是指在中央和地方（包括政府和主管税收工作的政府机关）之间划分税收管理权限的制度；广义者，除划分税收管理权限外，还包括税收立法权限的划分。严格地讲，税收管理权与税收立法权应属于两个不同的范畴，前者是一种行政权力。但由于与我们采取财政体制广义者同样的原因，我们亦采取税收管理体制之广义解释。[96]由此可见，财政体制、税收管理体制都包含了税收立法权限体制在内，并依次形成一个纵向的效力等级关系；与立法体制、立法权限体制相对应，共同决定和制约着税收立法权限体制。

财政体制受经济体制的影响而形成集权式和分权式两种基本形式。1994年，根据《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》，我国进行了财税体制改革，所确立的分税制财政体制（简称“分税制”）便是一种分权式的财政体制。分税制是依法在各类、各级国家机关之间划分财政权的制度，根据其分权措施和分权程度的不同，分为相对分权和绝对分权两种立法模式。与我国的政治体制、经济体制和立法体制相适应，我国应选择相对分权的分税制，即将财政立法权和财政行政权主要集中在中央，同时赋予地方国家机关一定的财政立法权和财政行政权，中央与地方财政收支范围虽相对明确，但亦有交叉，上级政府对下级政府转移支付的规模较大。[97]其反映在税收上，即为“根据事权与财权相结合原则，将税种统一划分为中央税、地方税和中央地方共享税，并建立中央税收和地方税收体系，分设中央与地方两套税务机构分别征管”.[98]我国税收管理体制便依此而建立。

我国的税收管理体制，最初是根据1977年11月国务院批转财政部的《关于税收管理体制的规定》而建立起来的，此后又陆续根据有关规定不断进行调整完善。如国务院1981年颁布的《关于平衡财政收支，严格财政管理的决定》、国务院1989年批准并转发国家税务局的《关于清理整顿和严格控制减税免税的意见》等，直至1994年工商税制改革而确立了目前的税收管理体制。需要说明的是，我国税收管理体制中的关税管理体制和农业税管理体制，分别由海关总署和财政部制定；故我们在此探讨的实际上是工商税收管理体制，限于篇幅，对关税管理体制和农业税管理体制不作讨论。[99]

（3）税收立法权限体制的分类

按照不同的方式，可以对税收立法权限进行不同的划分。

①按照前述立法权限体制的划分，亦可将税收立法权限体制分为三类七种。

②按照前述财政管理体制和税收管理体制的类型，可以划分为集权式和分权式两种，其中分权式又分为相对分权式和绝对分权式。也有的按照集权和分权关系的不同处理方式，将税收管理体制划分为中央集权型、地方分权型和集权分权兼顾型。[100]

以上是对税收立法权限体制分类的最主要方式，除此之外，还有其他方式：[101]

③按照税种或税类的不同，如流转税类、所得税类、财产税类和行为税类等，将某一税种或某一税类的税收立法权赋予特定的立法主体。

④根据税收要素来分配税收立法权，即将不同的税收要素在不同的立法主体之间

进行分配。最常见的模式是中央政权机关保留有关确定纳税主体、税基和程序的立法权，但确定税率的立法权同地方政权机关分享……

（4）我国的税收立法权限体制

由以上可以看出，我国税收立法权限体制受“双重领导”：形式上受立法权限体制制约，实质上由税收管理体制决定。姑且暂不论其合理性与否，我们沿用我国立法权限体制的表述，将我国税收立法权限体制界定为“一元、二级、三层次、四分支、多主体”，并综合前述两方面的因素，力求对我国税收立法权限体制的主要内容作一准确的描述。

①“一元”，指我国的权力机关，即依法享有立法权的各级人大及其常委会是唯一的税收立法机关。其中，根据我国宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”奉行宪法至上原则（DoctrineofConstitutionalSupremacy），全国人大及其常委会作为最高国家权力机关及其常设机关，居于一元制的最高层次；其所享有的立法权的效力等级最高，是最严格意义上的和最完整的立法权；借用民法上的概念，其立法权为“原始取得”，除此以外的其他立法主体所享有的立法权均为“继受取得”。根据宪法第62条和第67条，全国人大及其常委会享有制定、修改、补充和解释国家基本法律的权力。而税收事关公民的基本财产权利，且依前述税收法定主义之宪法原则，无论如何应当属于须以国家基本法律予以规定事项之列，即属于全国人大及其常委会立法权限范围。

②“二级”，指税收立法权由中央和地方两级立法主体行使。根据我国目前的税收管理体制，中央享有所有税种、大部分税收要素及主要税收程序的税收立法权；（省级）地方则主要就下列事项享有税收立法权：就部分税收要素行使地方税收立法权，如在税收法律、税收行政法规所确立的幅度税率范围内确定适用于本地方的税率；就屠宰税、筵席税、牧业税等税种，依照国务院制定的相应条例，决定在本地方范围内开征或停征，并确定其税率等税收要素；就税收的某些征收管理程序制定在本地方范围内实施的办法、细则等税收地方性法规。

③“三层次”，指立法权限在每一级又分为三个层次。在中央一级，全国人大及其常委会构成第一层次；国务院是第二层次；财政部及国家税务局、海关总署等为第三层次。在地方一级，省、自治区、直辖市人大及其常委会制定税收地方性法规，批准省、自治区的人民政府所在地的市及经国务院批准的较大的市的人大制定的税收地方性法规，批准民族自治地方制定的税收自治法规为第一层次；省、自治区、直辖市的人民政府制定税收行政规章为第二层次；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定税收行政规章为第三层次。

立法研究论文范文第3篇

[关键词]劳动教养立法执行一体化

我国劳动教养制度存在近50年，为维护社会治安、预防和减少违法犯罪方面发挥了重要的作用。但是，随着我国依法治国进程的加快和我国签署有关联合国国际人权公约，现行劳动教养制度的弊端日益凸现，劳动教养制度的改革与立法成为人们关注和争议的焦点，司法部的领导、劳教工作的实践者和对劳动教养研究的法学家们历经十几年的步履维艰地推动中国劳动教养的立法，《劳动教养法（草案）》也形成了十几稿甚至几十稿，去年准备以《违法行为教育矫治法》为劳动教养正名立法，虽然已经列入全国人大的立法计划，但迟迟没有面世。我认为，违法行为教育矫治法的立法问题不仅仅是为劳动教养的立法而立法，它涉及到刑法、行政法、诉讼法等法律的方方面面，甚至会改变我国的刑法体系。如何把劳动教养合理、科学地融入到我国社会主义法律体系进行中去呢？笔者谈点粗浅看法。

一、劳动教养立法最需要解决的问题

（一）解决劳动教养处罚程度与罪错性质不相对应的问题。根据人对社会危害程度来看，行为可分为一般违法行为、严重违法行为、轻微犯罪行为、严重犯罪行为。从我国大家普遍认为的社会治安管理的“三级制裁体系（刑罚——劳动教养——治安管理处罚）”来看，刑罚管理犯罪行为，劳动教养管理轻微犯罪行为和严重违法行为，治安处罚管理一般违法行为。处分相当原则，就是要求行为的性质、情节以及对社会危害程度与所接受的处罚程度应相一致，从实际操作来看，劳动教养剥夺（限制）公民人身自由的程度大大严厉于刑事处罚中短期自由刑、拘役和管制，这在处罚相当理论上显然是解释不通的。劳动教养立法，首当其冲要解决这一问题，而这一问题是劳动教养立法中最为复杂和艰难的问题。

（二）解决劳动教养剥夺（限制）人身自由程序不当的问题。当前的劳动教养，是剥夺（限制）公民人身自由长达3至4年，没有经过司法程序，直接由警察决定，违背了法治原则，同时也与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和国际人权公约相抵触。像劳动教养这样长达几年的剥夺（限制）人身自由的，必须要保证程序正当和正义，才能确保公民个人的权利、人权和自由。因此，劳动教养立法，必须修改当前的程序不当问题。

（三）解决劳动教养适用对象的法定化问题。当前，劳动教养的适用对象，由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的4种扩大到现在20多种，其中有全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》、《关于严禁的决定》、国务院的《铁路运输安全保护条例》和最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部等有关部门下发的司法文件及其他规范性文件中补充的劳动教养适用对象。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，有损于法律的严肃性和公民个人的权利和自由。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化。

笔者认为，以上最需要解决的3种问题，程序不当问题较易解决，但适用对象和处罚相当的问题是非常复杂的和难以解决的，它必须从全方位、多角度进行考虑和梳理，使其重新进行科学合理地定性和定位，从而使治安管理法律体系得以完善完整、有机地融合，这势必影响到刑法、治安管理处罚法和其它相关法律体系的调整和整合。

二、当前劳动教养立法的障碍

劳动教养立法，1987年列入我国的“七五”立法规划，1991年和1995年又分别列入我国的“八五”立法规划和“九五”立法规划，2005年再次列入我国的“十五”立法规划，但迟迟没有出台。笔者站在目前法治环境的立场上，认为主要存在以下几种障碍：

（一）《刑法》、《治安管理处罚法》直接衔接，没有为其留下立法空间

《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑罚处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”就是说我国的刑法和治安管理处罚的对象在行为及结果的客观危害程度上是互相衔接的，这一层面上没有劳动教养的地位。因此说，“三级制裁体系”在政策上或许能够成立，但是，在法律上是站不住脚的。从实体规范角度看，涉及劳动教养调整对象的特殊性及其法定化标准问题。根据劳动教养对象行为的社会危害性程度标准，劳动教养调整对象与刑法调整对象存在一定的“同类重叠”，只是由于刑法中罪刑规范的量化因素而作“非罪”调整。因此，劳动教养只能以刑法作为其“准据性”标准。而根据社会治安管理的需要，劳动教养调整对象与《治安管理处罚法》的调整对象“同质交叉”，只是行为人主观恶性状态和危险程序不同而已。因此，从法律上来，刑法与治安管理处罚法没有为劳动教养留下独立的法律空间。

（二）社区矫正的试点推行，影响了劳动教养执行模式扩展的空间

2003年，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“关于开展社区矫正试点工作的通知”的下发，我国的社区矫正试点工作正式启动，现正在逐步推进、深入展开。目前在我国开展的社区矫正仅适用于管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五种情形。社区矫正，简单地说，就是让符合法定条件的罪犯在社区中服刑改造。1劳动教养针对的是违法行为或轻微的犯罪行为，那它的执行模式应比社区矫正来得更开放、更宽松、更具有人性化，而实际呢？目前仍然是以设施内为主，对劳动教养人员的人身自由实行剥夺，虽然近几年司法部劳教局进行创特色工作，对劳教人员实行封闭式、半开放式、开放式3种管理，但是在实际操作中为了确保场所的安全稳定，基本上是以设施内的封闭式管理为主。从处分相当原则出发，劳动教养的处罚力度应该比刑罚轻，执行方式和手段最起码应该与社区矫正的环境一样或更为宽松自由，而社区矫正都没有把劳动教养纳为一种适用情形，那劳动教养实行的开放式管理与社区矫正有什么区别呢？两者的不兼容性，挤压了劳动教养的执行空间。

（三）理论研究不成熟，不能为劳动教养立法提供有力的理论支撑

劳动教养立法工作具有特殊的复杂性，任务异常艰巨。它需要从理论上弄清楚其中相关的法理学、学、行政法和行政诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法的基础上，进行法典条文的起草。但由于我国自身劳动教养科学研究水平和法学研究中学科间壁垒的局限，迄今为止，没有从理论上形成和提出劳动教养立法所要解决的问题。从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突，解决这些问题需要理论的突破和实证的研究。1

（四）部门立法，难以分配协调其它部门权力和利益，更难对相关法律体系的调整

劳动教养立法主要由司法部发起，并进行草案的起草工作，而劳动教养法典涉及到的不仅仅是司法行政系统所管辖的，还涉及到其它相关部门的权力和利益，如公安部、最高人民法院、最高人民检察院等，更何况劳动教养立法不能为劳教而劳教立法，它还涉及到更多部门的权力和利益，甚至还涉及到法律体系对象调整的问题。作为国家二级行政部门，是难以协调的，何况劳动教养立法理论还不够成熟，就会导致在立法时，不是科学与法理的较量而是权力和力量的较量，这样的立法是十分有害的，不利于我国的法制建设。

三、劳动教养的立法思路和定位

（一）从处罚相当原则出发，找准劳动教养立法的定位

现行的劳动教养制度本身就违背了处罚相当原则（前面已说明），再不能建立一一呼应的关系，如果对劳动教养立法的定位，就只有两种可能：一种根据行为的性质、情节及社会危害程度来定位，另一种根据处罚程度（即执行方式和手段）来定位。任何一种方式的定位，必将对它的另一面进行相应的调整。根据性质来定位的，那它的执行方式至少要更改为社区矫正的执行模式，刚好与“把大部分甚至全部劳动教养的行为纳入社区矫正”1的观点相吻合；根据执行方式来定位，那它的适用对象必须是罪犯，意味着劳动教养刑罚化（此时的劳动教养不是目前劳动教养适用的三类人），即刑罚的主刑排序为：管制、拘役、劳动教养、有期徒刑、无期徒刑、死刑，一些法学家对这一定位持赞同观点2.这两种定位均有其合理性，但笔者倾向于第二种定位，因为目前的劳动教养适用对象主要有三类，其中一类：常习性违法者具有较强的人身危险性，不适用社区矫正。3劳动教养的封闭式、半开放式、开放式三级管理模式是刑罚执行体系中所缺乏的，它的填充，不仅是刑罚执行体系的创新，而且是刑事法律体系的完善。对劳动教养进行科学准确地定位，是劳动教养立法的首要前提，否则，劳动教养立法就会盲目盲从，继续遭受人们的质疑，失去了立法的意义。

（二）从法治原则出发，劳动教养立法应与其相关制度措施一体化

笔者认为，一项法律制度的建设应当纳入到国家法律体系的宏观背景中去设计，要具有全局性、前瞻性、合理性和相对稳定性的理念。具体到劳动教养制度设计时，应当把包括劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒等在内的具有行政处罚和行政强制措施性质的社会管理和法律制裁手段进行统一的梳理和整合，进行一体化设计，同时，修改现行的刑事处罚，建立一套符合我国国情的具有预防和矫正功能的司法处分制度。只有这样才能理顺各法律制度之间的逻辑关系，解决相互之间的矛盾和冲突以及公民人身自由、人权保障方面的问题。

另一方面，从国际人权斗争的需要和经验来看，在收容审查取消前，它曾经和劳动教养一样，是西方一些国家和国际人权组织攻击的焦点问题。在“收审”取消后，劳动教养则取“收审”而代之，站到了国际人权斗争的最前沿，成为焦点。同样，如果劳教立法就劳教而立法，那么，劳教立法之后，上述措施将依次取劳动教养而代之，成为国际敌对势力攻击我国人权状况的工具。当然，也将继续成为我国加强政治文明建设的新障碍。

（三）从构建和谐的法律体系出发，劳动教养立法应持发散整合思维

关于劳动教养立法采取何种体例看似争议不大，但却是至关重要的命题。综观劳动教养法制化进程，有关部门比较倾向于立一个综合法，并以劳动教养制度目前的两个规范性文件为蓝本，进行集实体、程序、组织、执行为一体的立法设计。事实上，这种立法体例弊多利少，立法难度大，且也难行得通。1正如张绍彦教授所讲：“从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突。”可见，劳动教养单独立法，必将对刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律作相应的修改，何况还要与其它相关强制措施一体化，则它所涉及的问题错综复杂，国家整个司法体制改革也需要一个过程，不可能通过一个立法方案解决所有问题。笔者认为，劳动教养立法不能用一成不变的思维盯住劳教立法而立法，而应运用发散思维对已有的法律资源进行梳理整合，使当前劳动教养适用对象分类融入到其它的法律中去，进入相应的法律程序，避免法律之间的交叉重叠、管理层面分界过多。

四、对劳动教养立法的建议

（一）以劳动教养的半开放、开放式管理模式为模板，制定一部集各种限制人身自由的强制措施的综合执行法——《矫治法》与剥夺人身自由的执行法——《监狱法》相对。劳动教养制度存在了近50年，为维护社会治安发挥了重要作用，尤其是本着“教育、感化、挽救”的工作方针，教育挽救了300多万劳教人员，预防和减少了违法犯罪率，因此，笔者认为，劳动教养作为限制人身自由的半开放式、开放式的管理模式值得保留，作为一种执行制度以法律的形式给予确定。事实上，作为一种限制人身自由的执行制度在法律上仍然空白，劳动教养的半开放、开放式执行模式刚好弥补刑罚封闭式执行模式的不足。当然，目前的劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面存在比较浓郁的监狱色彩，我们要以立法为契机尽快改变劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面比较浓郁的监狱色彩，改变劳教工作在老百姓心中的“二劳改”印象。作为一种限制人身自由的执行模式在性质和任务上与刑罚执行有重大区别，因而劳教要创办出特色，逐步形成一套能够体现限制人身自由的矫治模式。当然我们还要把收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等限制人身自由的强制措施所涉及的对象做通盘考虑，进行分类梳理，制订一部集各种限制人身自由的执行法——《矫治法》，可以建成适合自身特点的教育矫治方式的教养处遇院、少年矫正院、司法精神病治疗中心、精神依赖戒断中心和回归指导中心等矫治处遇机构，同时把当前试点推行的“社区矫正”纳入《矫治法》。这样，我们就形成两个鲜明对比的执行模式，即以半开放、开放式为主的限制人身自由的《矫治法》和以封闭式为主的剥夺人身自由的《监狱法》。

（二）把现行劳动教养适用对象分门别类地融入到相关法律中去，并把劳动教养（仅以执行方式）刑罚化，排序在拘役与有期徒刑之间，同时将刑法、刑事诉讼法进行相应的修改。当前我国劳动教养的适用对象为三类：一是强制戒毒后又复吸的；二是有较轻微犯罪行为但不够刑罚处罚的；三是有常习性违法行为的即屡罚（屡教）不改其客观危害行为的但严重程度尚不构成刑法上的罪。笔者认为，强制戒毒和强制戒毒后又复吸的，由今年即将要立的《禁毒法》去管理；其它两类，可以通过刑法对犯罪概念的定性、定量作适当调整，把其纳入到刑法框架，并把劳动教养（以执行方式，并目前的适用对象）作为主刑排列在拘役与有限徒刑之间（在这不进行论述），同时，对刑法和刑事诉讼法进行相应的修改和完善。至于收容教育、强制医疗由相关的法律进行调整和管理。总之，让我国法律体系的法律之间相互衔接、互相填补、和谐相处。

参考文献

[1]司法部劳教局中国劳动教养学会。《劳动教养立法研究》[M].法律出版社，2004年3月。

[2]郭建安郑霞泽。《社区矫正通论》[M].法律出版社，2004年10月。

[3]司法部司法研究所主办司法部期刊《中国司法》2006年第2期（总第74期）。

[4]《中山大学学报》（社会科学版）2005年第2期第45卷。

*广州市少年教养管理所办公室副主任。

1张福森《序》，《社区矫正通论》法律出版社，2004年10月第1版第1页。

1张绍彦：《论劳动教养立法的几个基础性问题》，《劳动教养立法研究》，法律出版社2004年3月第1版第40—45页）。

1杨万泉：《社区矫正本土化若干问题的思考》，中山大学学报（社会科学版）2005年第2期第45卷第72—73页。

2刘中发：《单独立法——为劳动教养立法模式定位》，《劳动教养立法研究》法律出版社2004年3月第1版第49页。

立法研究论文范文第4篇

如果仅从字面理解，经济法立法权即关于经济法的立法权，但是，倘若进行深入分析，就可发现经济法立法权蕴含着丰富、深刻的内容。而要正确认识经济法立法权，首先应该从经济法立法的概念入手。

由于目前理论界对经济法立法的认识存在一定误区，这在很大程度上影响了人们对经济法立法权的准确把握。

我国理论上至今尚未严格区分“经济立法”、“经济法立法”，把两者直接或间接简单混同，替代使用或模糊使用，而没有注意到两者存在的区别，人们往往在使用本来意义上的“经济法立法”时，也以“经济立法”来替代之（注：如有的学者认为“经济立法是指国家机关根据立法权限依照法定程序制定、颁布，或者修改以及废除经济法律经济法规的全部工作和活动。”参见陶和谦主编：《经济法基础理论》（第二版），法律出版社1992年6月版，第132页。），反之亦然。笔者认为，“经济立法”和“经济法立法”是两个不同的法律概念和术语，两者存在以下几方面的区别：首先，从字面解释上看，“经济立法”既可指为了调整经济关系而进行的一切立法活动，也可与“经济的立法”等同，指关于调整经济关系方面的所有法律、法规。“经济法立法”从动态上看是指把经济法作为独立法律部门而进行的专门性立法活动，从静态上看是指把经济法作为独立法律部门而通过立法活动形成的各种经济法律、法规渊源。简言之，经济法立法指经济法作为独立法律部门而用以调整特定经济关系的立法活动内容和形式的统一。其次，从产生阶段看，经济立法产生时间远远早于经济法立法产生时间。经济立法作为国家关于经济方面的立法，始自于国家和法的产生，即自从有了国家和法之后，就有了国家关于经济关系方面的立法，最早时期的经济立法在内容上只是整个立法内容的一个重要方面，在渊源上与调整其他社会关系的法都处于“诸法合体”状态，并不是特指一个独立的法律部门。在现代，“经济立法”仍泛指调整一切经济关系的所有具有综合性特点的立法表现形式。“经济立法的综合性，是由它包括大量属于不同法律部门的立法，包括调整经济活动的一切规范这种情况所决定的”（注：〔苏〕M.H.彼特罗夫：《经济立法的体系》，载《苏联经济法论文选》，法律出版社1982年版，第206页。转引自宋维义编：《外国经济法理论资料类编》，群众出版社1986年12月版，第259页。）。无论是作为国家根本大法的宪法，还是作为独立部门法的刑法、民法、行政法、劳动法、诉讼法等，只要其中含有调整经济关系的内容的，都应属于“经济立法”的范畴，因此，“作为综合性立法来说，经济立法是各个部门法规范的某种聚合和联合，这些规范仍保持部门法规范的特点和性质。”（注：〔苏〕M.H.彼特罗夫：《经济立法的体系》，载《苏联经济法论文选》，法律出版社1982年版，第206页。转引自宋维义编：《外国经济法理论资料类编》，群众出版社1986年12月版，第259页。）而且经济立法始终伴随着阶级社会的整个进程，只要存在着阶级和国家，就会存在国家用于调整经济关系的经济立法。而经济法立法是在社会发展进入到垄断资本主义和社会主义后，基于国家宏观经济意志化的需要，为了实现国家对社会经济生活的干预、管理的目的，作为国家干预、管理社会经济生活的重要法律手段逐渐形成为一个独立法律部门。因此，经济法立法就是在特定的社会阶段国家把经济法作为独立法律部门而进行的立法活动的总称。再次，从调整对象和逻辑上说，经济立法是关于调整一切经济关系的立法体系的总和，而经济法立法是关于调整一定范围经济关系即国家在调控社会经济运行、管理宏观经济活动过程中产生的特定经济关系的部门法立法。故经济立法是包容经济法立法的属概念，经济法立法是包容于经济立法的种概念，后者只是前者的一部分，经济立法具有更为宽广的外延。它除包含经济法立法的内容之外，还包括以其他部门法形式体现的调整有关经济关系的内容。最后，从立法目的上看，经济立法的目的具有多样性。经济立法调整各种经济关系，不同部门法和宪法中基于对相关经济关系进行调整而规定的经济立法内容的目的各不相同。而经济法立法的总体目标是一致的，即为了实现政府对宏观经济关系的干预、管理，以维护社会整体利益。

综上可见，“经济立法”与“经济法立法”是两个不同的概念，为了正确认识经济法立法权，避免产生歧义，应该把两者严格区分开来。这是精确把握经济法立法权概念的前提。

二、经济法立法权的界定及其价值

在对经济立法和经济法立法做出比较清楚的分析后，并以此作为界定经济法立法权的逻辑起点，就不难看出，经济立法权与经济法立法权虽有密切联系，但又不能混淆。经济立法权指进行一切有关经济关系方面的立法权的总称，而经济法立法权只是其中的一部分，它包含于经济立法权之中。

与经济法立法的涵义相对应，经济法立法权就是享有立法权的主体为了实现国家对宏观经济关系进行干预、管理的目的而进行的各种立法活动的权力总称，其行使的结果使经济法形成为独立的法律部门。一方面，该定义揭示了经济法立法权的含义，表明：（一）经济法立法权是立法权的组成部分，与行政权和司法权不同。它是享有经济法立法权的特定立法主体进行经济法立法活动据以依照或者遵循的法定权力，而不是经济法管理主体进行经济管理活动的行政权，也不是国家审判机关进行经济审判活动的司法权。（二）经济法立法权是一个集合概念，它包括不同经济法立法主体制定各种形式经济法律、法规的权力，而不仅仅指对某一特定形式的经济法律、法规的立法权。（三）经济法立法权包括经济法的制定权、认可权、修改权、补充权和废止权等。经济法立法作为一种国家立法机关的重要活动，表现为一个创制法、变动法和废除法的动态过程，包括制定、认可、修改、补充和废止经济法的一系列活动，相应地，经济法立法权也包含了进行上述一切活动的权力。

另一方面，该定义揭示了经济法立法权不同于一般立法权的特征：

1.目的的特定性。经济法是在社会化大生产条件下，为了实现政府对宏观经济生活的干预、管理而使用的最重要法律手段之一，它只对一定范围的经济关系发生作用，即“经济法调整国家在干预、管理社会经济生活过程中，发生于政府机关与市场主体之间的经济关系”（注：石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年9月版，第8页。），由此决定了经济法立法权的最根本的目的，是为了实现国家宏观经济意志，实现对社会经济生活的有效干预、管理，以维护国家社会的整体利益。

2.经济法立法权以确认政府经济职权（职责）为核心内容，并兼顾经济法其他主体的权利和义务。为了能够有效地实现对社会经济生活的干预、管理，需要确立政府的管理者地位或者职务，因为“在一个社会组织中，向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务，总是归于一定的地位或者职务，即归于一定角色”（注：张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年12月版，第471页～472页。），赋予政府各种经济职权（职责），包括规划、决策、审核、批准、命令、指挥、协调、执行、许可、确认、免除、撤销、检查监督、褒奖、处罚等（注：参见史际春邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第208页。），树立政府权威，并对政府的管理、干预行为予以必要的限制。同时，又要确立经济法其他主体的权利和义务。而经济法立法权正是满足上述要求的最重要的条件和手段，它当然应以此为中心内容而指导立法活动的启动和展开。

3.内容的综合性和广泛性。尽管就总体来说，经济法立法权以确认政府经济职权（职责）为核心内容，但综观数量繁多的经济法律、法规，可以说，它们几乎涉及社会经济生活的各个方面、国民经济的各个部门、经济生产的各个环节，每一具体的经济法律、法规基于其不同的目的和适用范围，在经济法立法权指导下通过落实政府经济职权（职责）以及规定经济法其他主体的权利和义务而体现其各具特色的内容和各自的侧重点。从此方面看，经济法立法权的内容又表现出其综合性和广泛性的特点。

4.享有主体的多元性。经济法调整对象的复杂性和易变动性，客观上需要制定不同形式的经济法律、经济法规分别调整和适用于不同性质和层次的经济管理关系，而不同经济法律、法规的立法主体并不是单一和唯一的，而是多元的：既有中央级的立法主体，又有地方级的立法主体；既有专门的权力机关，又有经授权的行政机关，等等。它们在国家立法体制中处于不同地位，各自享有的立法权也各不相同。

5.效力的等级层次性、差别性和制约性。经济法立法主体多元化，数量繁多化，形式多样化，加之多元化的不同经济法立法主体的地位和级别不同，使得各个立法主体各自享有的立法权效力也呈现出等级层次性、差别性和制约性的特点。一般说来，经济法立法主体地位的高低与该主体享有的立法权效力的大小以及该主体所制定的经济法律、法规效力的高低成正比，并且地位高的立法主体的立法权直接制约着地位低的立法主体的立法权。而在同级经济法立法主体之间，权力机关的立法权直接制约着经授权的行政机关的立法权。其中全国人大享有最高效力的经济法立法权，居于最高立法机关的地位。

经济法立法权在经济法立法中居于非常重要地位，它理应成为经济法学的基本范畴之一而对其加以深入研究，这乃是由其以下价值性决定的：

首先，经济法立法权是进行经济法立法活动的前提。

经济法立法权在立法实践中是立法机关进行经济法立法活动的依据。如果没有经济法立法权，“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何权力作后盾，都不能具有法律效力和强制性。因为如果没有这个最高权力，法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意”（注：〔英〕洛克著《政府论》（下篇），叶启芳瞿菊农译，商务印书馆1964年2月版，1996年7月第8次印刷，第82页。），经济法立法活动就无法进行和展开。所以，经济法立法是立法机关在立法权指导下，依据立法权所从事的活动或者结果。经济法立法权对经济法立法具有决定性作用，是否拥有经济法立法权直接决定着经济法立法是否具有合法性、有效性。

其次，经济法立法权决定着经济法立法的效力性和协调性问题。

经济法立法权的内容决定着经济法立法内容，立法权的效力高低和范围大小直接决定着经济法立法效力性的高低和适用范围的大小。如果经济法立法权发生冲突、交叉，必然导致立法内容的冲突、交叉。只有明确了经济法立法权，清晰地划分不同立法主体享有的立法权限，避免因立法权的随意性而导致立法权的泛滥或重复，才能使经济法立法活动有所遵循，有条不紊，从而实现经济法立法内容之间的协调一致，克服可能产生矛盾和冲突，也才能避免可能产生立法调整的“真空”或空白，更好地发挥经济法的作用。再次，经济法立法权是建立经济法立法体制的基础，并影响着能否建立科学的经济法体系。

经济法立法体制是以关于经济法立法主体的设置及其权限划分为主要内容的制度体系。经济法立法权是构筑经济法立法体制的标准。确立不同立法主体的经济法立法权，对它们各自的立法权内容、界限、范围做出准确的界定，使之明确化、明细化、法定化，才能避免不同立法主体之间立法权的含糊不清、界限不明，为建立完善的经济法立法体制创造条件。同时，经济法立法权直接影响着经济法的体系。只有赋予经济法立法权以准确的含义，并在立法上予以正式规定，科学地划分经济法立法权限，才能既划分出经济法与刑法、民法、行政法、劳动法等法律中有关经济立法权的界限，又能理顺经济法立法权内部之间的相互关系，从而构筑科学的经济法体系。

最后，经济法立法权是建立和完善经济法授权立法制度的基础。

经济法作为国家干预、管理社会经济生活的专门法律部门，它所调整的经济关系范围极其广泛，且经常处于不断变化、发展过程中，使得经济法“立法机关所面临的任务是如此之多样化和如此之复杂，乃至如果不给这种机关加上过重的负担和极度的紧张，这些任务中的细节与技术细节就无法完成。”（注：〔美〕E.博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来姬敬武译，华夏出版社1987年12月版，第402页。）因此，在经济法立法中往往需要进行大量的授权立法，这是适应社会经济发展需要的必然趋势。在经济法授权立法过程中，授权立法权以职权立法权（注：有的学者认为：“职权立法权的权力来源于宪法和基本法律的具体规定，其根据是行使其相应的职权与职责的需要。”参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年5月版，第29页。）为本源，而职权立法权又以享有法定立法权为根本。所以，经济法立法权制度本身是否完善，制约着授权立法制度能否完善及其效果的好坏。只有建立完善的经济法立法权制度，妥善解决经济法立法权的合法化和明确化问题，才能建立比较完整的经济法授权立法制度，才能更好、更有效地规范授权立法，把授权立法限制在适当的限度内，保证授权立法权的合法、及时、高效，对经济发展产生积极的促进作用。反之，就可能使授权立法缺乏合法依据，导致授权立法泛滥的现象，对经济发展产生消极的阻碍作用。

三、我国经济法立法权制度的缺陷和完善

我国尚未颁布《立法法》，经济法立法权制度集中体现于《宪法》和有关的组织法之中。从宪法和有关组织法的规定分析，现行的经济法立法权制度还不完善，科学的经济法立法权限体制尚未完全建立起来，存在一些欠缺，表现在：

（一）现行立法上缺乏对经济法立法权的明示、权威的规定。

我国现行宪法及其修正案在规定全国人大的职权时，没有直接、明示规定经济法立法权。《宪法》第62条第三款规定的全国人大的职权之一是“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，这里的“刑事的”主要是指刑法、刑事诉讼法等，“民事的”主要是指民法、民事诉讼法等，“国家机构的”主要是指行政法、行政诉讼法等。虽然从法理上分析，刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法、行政诉讼法、经济法等是处于并列地位的、独立的基本（部门）法律，但是，《宪法》第62条及其修正案中只是明示规定了全国人大享有对前几者的立法权，却没有直截了当地规定经济法立法权。尽管可通过《宪法》第62条第三款“……其他的基本法律”的规定以及第58条“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”的规定中推知全国人大当然享有最高的经济法立法权，但是，这属于默示立法权（注：有的学者认为：“明示立法权即宪法、法律明确规定立法主体所行使的立法权。…默示立法权即可以从宪法、法律的条文中引申出来的和宪法、法律的条文精神中包含着的立法权”。参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年8月版，第348～352页。），在人们对经济法立法权与经济立法权没有做出清晰区分的情况下，容易使经济法立法权过于含糊，不如对刑法、民法、行政法等的立法权规定得清晰，从立法技术上分析，此种规定的效果远不如直接、明示地规定全国人大的经济法立法权的效果好，不利于突出和强化全国人大的最高立法机关的地位，不能全面体现全国人大所享有的立法权的具体种类和内容。

（二）现行立法上对经济法立法权限的划分模糊、混乱。

我国现行《宪法》第58条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，第62条第三款规定全国人大有权“制定和修改…其他的基本法律”，第67条第二、三款规定全国人大常委会行使“制定和修改除应由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”，从以上规定中可以推定全国人大及其常委会均享有经济法立法权，但是，两者享有的经济法立法权却界限不清。尽管全国人大作为最高国家权力机关，有权制定和修改“基本法律”，全国人大常委会作为其常设机构有权制定和修改“除应由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，并且在全国人大闭会期间、在不与全国人大制定的“法律”的基本原则相抵触的前提下，对全国人大制定的法律享有部分补充和修改权。两者虽然都有权制定和修改法律，在形式上、字面上的区别仅在于前者为“基本法律”，后者为“其他法律”，但在实质上，“由于有了‘其他的’三个字，基本法律所规范的领域就模糊了”（注：李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1988年5月版，第113页。），“基本法律”与“其他法律”之间的差别无法辨别，对于两者享有的经济法立法权也就难以区别。这也导致在立法“实践中由于基本法律和其他法律的界限不清，往往难以判断全国人大常委会是否越权制定了应当由全国人大制定的基本法律”（注：周旺生主编：《立法学》，法律出版社1988年9月版，第304页。）。同时，《宪法》和有关组织法等对国务院及其各部委、地方各级人大及其常委会、地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关的经济法立法权及其相互之间关系等问题都缺乏可操作性的规定。

（三）现行立法没有形成系统、完善的经济法授权立法制度及其监督制度。

我国现行宪法和有关组织法对经济法授权立法的具体内容缺乏规定，如授权立法主体、被授权立法主体、授权立法的内容、形式、范围、效力等级、限制和监督等都没有明确的规定。但是，在实践中，除了存在个别全国人大及其常委会依法做出的特别授权立法外（注：比如，1985年第六届全国人大3次会议做出《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》；1988年全国人大授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要制定法规，在海南经济特区实施；1992年、1994年、1996年全国人大常委会先后授权深圳市人大及其常委会和深圳市人民政府、厦门市人大及常委会和厦门市人民政府、珠海市人大及其常委会和珠海市人民政府制定法规和规章，分别在三个经济特区内实施。），一些事实上存在的经济法授权立法却缺乏充分的法律根据、必要的限制和监督，这样就有可能把本应由高层次立法机关享有的立法权随意授权给低层次的立法机关行使，或者把本应由国家权力机关享有的立法权授权给行政机关行使，从而导致经济法授权立法权的一定程度上的膨胀和混乱，而且因被授权立法主体可能就是执法主体，从而使授权立法权与执法权统归于同一主体，被赋予授权立法权的执法主体，往往从本部门的利益和权力出发，在进行授权立法中，一方面想方设法尽可能多地为自己设定权利、权力，另一方面却尽可能少地为自己设定、甚至不设定义务与责任，执法主体凭借缺乏限制的授权立法权而获得了几乎无限制的执法权。

对我国经济法立法权制度的上述不足，我们应该予以足够的重视，并应从以下几方面加以改进和完善：

首先，最好在宪法中明确规定全国人大的经济法立法权，强化其最高立法机关地位。

为了完善我国宪法对经济法立法权的规定，应把宪法第62条第三款修改为“制定和修改刑法、民法、经济法、行政法……和其他基本法律”，尽可能地详尽规定全国人大的立法权内容和种类，其意义在于：一是更加直接明确地规定了全国人大享有的最高经济法立法权，使之由原来的默示立法权变为明示立法权，有利于使之更加明晰化，突出全国人大的最高立法机关的地位。二是增加规定全国人大享有的经济法立法权的内容，能够使之享有的立法权内容和种类更加全面、更加精确化，也能够更好地划清均对不同范围的经济关系予以调整的刑法、民法、经济法、行政法等基本法律之间的各自界限，避免产生歧义。

其次，明确划分经济法立法权限，建立科学的经济法立法权限体制。

不仅应在《宪法》第62条中补充规定全国人大享有经济法立法权，而且应通过修改《宪法》第67条的规定及通过颁布《立法法》等明确划清全国人大制定、修改的“基本法律”与全国人大常委会制定、修改的“其他法律”之间的界限，以便更好地辨析两者享有的经济法立法权的区别。同时，应通过完善《宪法》的有关规定和有关组织法，对国务院及其各部委、地方各级人大及其常委会、地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关享有的经济法立法权问题予以明确、具体的规定。

立法研究论文范文第5篇

[关键词]偷税；偷税主体；偷税手段；法律责任；《征管法》

对偷税行为的立法，我国现行《税收征收管理法》(以下称《征管法》)作了明确界定。第六十三条规定：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

首先，这一规定以概念的方式对偷税这一法律行为的共同特征进行了概括和定性。这一概念不但规定了偷税主体的范围为纳税人和扣缴义务人，而且在客观方面概括了这一法律行为的共同特征：一是符合法律所列举的手段，二是因法律所列举的手段造成不缴或者少缴应纳税款的结果。其次，规定了偷税这一违法行为的法律责任。不但规定了有关处罚的行政责任，而且还规定了一旦构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

从我国有关偷税立法的历史来看，这样的立法模式经历了一个曲折的过程。尤其对偷税客观方面的规定，在立法技术上经历了从列举式到概括式再到列举式这样一个否定之否定的历史过程。立法机关2001年在修订现行《征管法》时对偷税所做的规定，总结了我国建国以来有关偷税的立法经验，根据当时所能预见的情形以及结合当时税收执法的实际情况，对偷税主体、偷税的客观方面、偷税的法律责任进行了界定和规定，为认识和评价这一法律行为提供了一面必要的镜子，同时也为处理和打击偷税行为提供了有力的法律依据，具有一定的历史意义。但笔者认为，随着社会政治、经济的发展，以及人们法制观念的不断增强，尤其人们对偷税行为认识的不断深入，现行《征管法》对偷税所做的规定在新的环境和观念下逐渐显得不适应，必须对其进行全面的改进。否则，不论在理论上还是在税收执法实践中，必将影响税务机关对偷税行为进行公平合理的处置。对偷税行为的查处与打击一直是税务机关的重点工作之一，但立法的滞后使得对偷税行为的查处成为目前税务机关最为棘手的问题之一。因此，有必要在理论上对偷税的立法问题进行更为深入的研究。

一、现行《征管法》中偷税立法之缺陷

如上所述，现行《征管法》对偷税主体、偷税的客观方面以及偷税的法律责任进行了界定。但笔者认为，从理论上和税收执法层面而言，这三方面的规定都存在一定的缺陷。

1对偷税主体的界定。通常理解，现行《征管法》第六十三条对偷税主体界定为纳税人和扣缴义务人。在第一款对偷税进行定义时，对偷税主体界定为纳税人。现行《征管法》第四条规定，法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。而且我国现行的税收法律、行政法规对每个税种的纳税人都做了规定。把纳税人规定为偷税主体，在理论上和税收执法实践中都没有争议，但对扣缴义务人是否可以认定为偷税主体却存在一定的争议。在该法条第二款中作了这样的规定：扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据该款规定，扣缴义务人能否被当然地理解为偷税主体，在税务执法实践中有人就提出了质疑。有学者在研究偷税罪的主体时，也提出扣缴义务人不能作为偷税罪主体。在2001年最高人民检察院、公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中，关于偷税罪的主体也只界定为纳税人。虽然只是认为扣缴义务人不能成为偷税罪主体，但我们认为，偷税与偷税罪之间，只是违法的程度不同，即偷税罪的危害程度以及情节比偷税行为更为严重，而其他方面的表现，包括行为主体都是一致的。也就是说，扣缴义务人不能成为偷税罪的主体，也就不能成为偷税的主体。

首先，偷税主体的立法在语言的表述上就存在缺陷。从语义上分析，该法条第二款只是规定扣缴义务人采取第一款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款时其应承担的法律责任，并没有直接规定按照第一款定性处理。也就是说，关键是该款没有对扣缴义务人的这一法律行为直接定性，只是规定其法律责任。如果立法的意图就是把扣缴义务人也界定为偷税主体，则可以直接这样表述：扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，依照前款规定定性处罚。虽然只多了“定性”二字，却足以让人一目了然。我国《刑法》的许多条款就做了这样的技术处理。例如《刑法》第二百零八条规定：非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。因此，现行《征管法》关于偷税主体的界定在语言表述上存在缺陷，使人费解。

其次，从偷税的实质来看，把扣缴义务人界定为偷税主体也使人费解。关于偷税的实质，我们认为，1986年的《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》(以下简称《征管条例》)对偷税的表述比较准确。第三十七条规定，偷税是指使用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税的行为。从这一规定中可以发现，偷税的本质特征是使用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税义务。其前提是当事人要负有纳税义务；也就是说，能够成为偷税的主体，首先要负有纳税义务。我国现行的税收法律、行政法规对每个税种负有纳税义务的人都做了规定，其共同特征是具有应税行为。其次是采用欺骗、隐瞒等手段逃避了纳税义务。而扣缴义务人本身没有应税行为，即没有纳税义务，只是为了保障国家有效、便利地征收纳税人应缴纳的税款，国家法律“强加”给扣缴义务人的一种法定义务。没有实质的应税行为和纳税义务就没有偷税的前提条件，就不应当把扣缴义务人界定为偷税主体。如果扣缴义务人扣缴了纳税人的税款之后，采用欺骗、隐瞒等手段不缴或者少缴已扣缴的税款，应当定性贪污更为合理、准确。

2对偷税手段的规定。现行《征管法》对偷税手段的规定在立法技术上是采取列举式。我们认为，现行《征管法》对偷税手段的规定存在许多值得探讨和研究的问题。

首先，对有些偷税手段表述不明晰。现行《征管法》对偷税手段表述为：“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”。而其中“或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”这一表述就不明晰。由于在这句话的第二个“或者”前少了一个逗号，使人在理解上就产生了分歧；即“进行虚假的纳税申报”作为偷税手段是否需要经税务机关通知申报为前提就有争议。在2002年的《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2002年最高院司法解释》)中，对这一理解上的分歧做了一个具有法律效力而且具有权威性的了断，即明确认定“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”与“进行虚假纳税申报”为两类互为独立的偷税手段，弥补了1997年《刑法》第二百零一条和2001年《征管法》第六十条对偷税手段表述不明晰的缺陷。

其次，现行《征管法》和《刑法》对偷税手段的规定存在不一致之处。现行《征管法》和《刑法》的第二百零一条对偷税手段的表述基本是一致的，即总结了四类偷税手段。但现行《刑法》第二百零四条在规定骗取出口退税罪的同时，在第二款对偷税手段补充为：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚。”这～款中提出了第五类偷税手段。在修订2001年《征管法》时却忽略了这一点。而行政法与刑法对偷税手段的规定应当基本一致。

再次，“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”不应规定为偷税手段。在现实习惯中，“偷”一般理解为采用“私下”、“瞒着人”、“趁人不注意”、“用欺骗手法”、“秘密”等手段拿走别人的东西或做什么事。如上所述，偷税一般被理解为纳税人使用欺骗、隐瞒、秘密等手段偷逃国家税款的行为。纳税人实施这样的行为之前，知道自己的行为是违反国家税收法律规范的，但为了获取自己的经济利益，因此就采取欺骗、隐瞒、秘密的，税务机关不容易发现的手段企图达到自己的目的。因此，偷税的本质特征是所采取逃避纳税义务的手段是税务机关不容易发现的。而纳税人经税务机关通知申报而拒不申报纳税，就不是采取秘密等税务机关不易发现的手段，而是对税务机关的通知申报纳税采取公然拒绝的方式，达到不履行纳税义务的目的。把“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”规定为一类偷税手段，从语义以及行为的实质表现而言，让人难以理解。

最后，在列举偷税手段时，不但有重复，而且也无法列举周全。现行《征管法》所列举的四类偷税手段中，“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证”和“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”这两类偷税手段与“进行虚假的纳税申报”的偷税手段在实践中的表现基本是重复的；因为只要来申报，不管是“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证”，还是“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”，都会体现为“进行虚假的纳税申报”。偷税行为成立的关键环节是虚假申报，即使在账簿、凭证上有各种问题，只要申报是生产经营情况的真实反映，就不会形成偷税。因此，前两类偷税手段与“进行虚假的纳税申报”的偷税手段就是重复的。也就是说，“进行虚假的纳税申报”可以概括前两类偷税手段。用列举式规定偷税手段也无法列举周全所有应规定为偷税的手段。例如明知自己的税款扣缴义务人没有扣缴，应该去申报而不去申报，明知应办理税务登记而不办理税务登记，因而也不去申报税款，达到不缴或少缴税款的目的等情形，实质就是税务欺骗，应定性为偷税，否则，办理税务登记还不如不办理税务登记，会出现适用法律不公平的情形。从认识论的角度而言，由于人的认识缺陷，难以对应规定为偷税的手段列举周全。3对法律责任的规定。纳税人、扣缴义务人的偷税行为税务机关认定成立后，《征管法》第六十三条规定，对纳税人、扣缴义务人偷税的，由税务机关处不缴或者少缴税款的百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。从立法的角度而言，这一规定存在许多争议，需要对这些问题做进一步研究。

首先，对处罚自由裁量权表述不规范。对偷税行为处罚的自由裁量权，《征管法》第六十三条表述为“处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”。对于这一表述，由于对最低限度的处罚是用百分比表述，而对最高限度的处罚却用倍数表述，两端点的单位表述不对称。而法律条文又没有规定在百分之五十与五倍之间，以哪一点为基点，基点以下用百分比表述，基点以上用倍数表述。法律条文这样表述处罚的自由裁量权，在行政执法实践中就会遇到一些令人茫然的问题。例如可否表述为“对纳税人处偷税额0.5倍的罚款”，以及可否表述为“对纳税人处偷税额200％的罚款”，这类问题在税收执法实践中都会因对处罚自由裁量权表述不规范而无法争论清楚。

其次，没有明确规定处罚的基数。即没有规定是以0.1倍的罚款还是0.5倍的罚款作为处罚的基数。如果规定以0.1倍的罚款作为处罚的基数，对当事人就偷税行为进行处罚就只能是这样的表述：处不缴或少缴税款1.1倍的罚款或1.2倍的罚款……而不能是这样的表述：处不缴或少缴税款1.11倍或1.111倍的罚款……如果规定以0.5倍的罚款作为处罚的基数，对当事人就偷税行为进行处罚就只能是这样的表述：处不缴或少缴税款0.5倍的罚款或1倍的罚款或1.5倍的罚款……如果表述处1.1倍的罚款，就属于适用法律错误。但在税收执法实践中，由于法律条款没有规定处罚的基数，就有可能出现“处不缴或少缴税款1.111倍的罚款”这类情形，甚至出现罚款数额除以偷税数额不能除尽的情形，也就是说，出现处罚的倍数无法计算的情形。

再次，对偷税行为规定最高额的罚款为五倍，存在许多缺陷。第一，从国际惯例来看，这样的处罚太重。在世界其他各国并不多见。偷税毕竟不是窃取财物。对一个理性的经济人来说。不愿从自己口袋掏钱履行纳税义务，有可理解之处。第二，对偷税行为处偷税额最高五倍的罚款，与税收执法实践差异太大，在税务行政执法实践中几乎无实际意义。目前，在我国税务行政执法实践中，对偷税行为处罚的现状是绝大多数案件都处偷税额一倍以下的罚款，否则无法顺利执行。第三，也会为税务机关及其工作人员带来一定的执法风险。按法律的规定，正常的处罚应是处偷税额二至三倍的罚款，但实际情况是绝大多数案件如果处偷税额二至三倍的罚款，纳税人将无法接受，也无法实际执行到位。检察机关会认为，对绝大多数偷税案件处偷税额一倍以下的罚款，这样处理案件具有一定的渎职行为。因为这样的罚款属于从轻处罚，根据我国《行政处罚法》第二十七条的规定，对违法行为进行从轻处罚要依照法律规定，也就是说，对违法行为进行从轻处罚要有法律理由和事实依据；而没有任何法律依据和理由对偷税案件几乎都从轻处罚，就涉嫌具有一定的渎职行为。税务机关就这一问题与检察机关存在的分歧，就是税务行政执法的风险。

最后，对涉嫌偷税罪的案件移送前是否进行行政处罚表述不清。《征管法》第六十三条规定，对纳税人、扣缴义务人偷税的，由税务机关处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。在这一条款中，规定了偷税涉及的法律责任，一种是承担罚款的行政责任，另一种是承担刑事责任。在语言表述上用分号把两种责任区分。但如果涉嫌偷税罪的，除依法追究刑事责任之外，是否还应追究其罚款的行政责任，这一条款并未表述清楚，在税收执法实践中也引起了巨大争议。而《征管法》第六十七条关于抗税行为的法律责任就明确规定，在依法追究当事人刑事责任时，就不应再追究其罚款的行政责任。情节轻微，未构成犯罪的，由税务机关追究其罚款的行政责任，不再依法追究其刑事责任。

二、有关偷税立法之改进

通过以上分析我们不难发现，现行《征管法》对偷税立法存在许多值得研究和改进之处。笔者认为，对偷税的立法，1986年《征管条例》的规定相对科学、合理。笔者对偷税提出的立法改进，是借鉴《征管条例》有关偷税立法之经验以及吸收现行《征管法》的合理之处而设计的。不仅仅是简单回归，而是历经曲折之后的一种升华，是哲学上的否定之否定。我们认为，有关偷税的立法可以做这样的规定：“偷税是指纳税人采取欺骗手段逃避纳税的行为。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其所偷税款，依法加收滞纳金，并处所偷税款百分之五十以上百分之二百以下的罚款。对指使、授意者和直接责任人，处一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上五万元以下的罚款。构成犯罪的，由税务机关追缴其所偷税款，依法加收滞纳金，并依法追究刑事责任。”比较现行《征管法》对偷税立法存在的缺陷，这种立法规定的合理之处体现为多个方面。

1偷税主体只限定为纳税人。避免了把扣缴义务人规定为偷税主体所导致的不合理性和各种缺陷。对扣缴义务人的法律责任，可以规定在一个法律条文之中。对未履行扣缴义务的，按现行《征管法》有关规定处理；对采取欺骗手段，不缴或者少缴已扣、已收税款的，如上所述，规定按贪污税款处理。

2在立法技术上采用概括式对偷税做出规定，不但避免了采取列举式立法所导致的各种缺陷，如上所述，包括对偷税手段表述不明晰、列举不周全、重复等缺陷，而且突显了偷税的典型特征。偷税的典型特征是主观故意性、手段欺骗性、结果的危害性。不缴或者少缴税款的危害结果作为偷税的构成要件或要素之一，在理论界和税收执法实践中并没有争议。但主观故意性是否为偷税的必须要件，在理论界尤其在税收执法实践中则争议很大。但笔者认为，偷税在主观上都是故意的。有的学者明确提出，偷税行为的主观方面只能是故意，不能包括过失或者意外。在英语中，对偷税不论译为taxevasion或者taxfraud，主观故意性都十分明显。而对偷税表述为“采取欺骗手段逃避纳税的行为”，偷税的主观故意性十分明显。如果再对漏税或申报不准的行为在其他条款中做出规定，这一特征就更为突显。而且用“欺骗”来高度概括偷税，也突出了偷税的另一特征。采取欺骗的方式虚假申报或不申报达到不缴或少缴税款的目的是偷税的重要特征。偷税中“偷”的特征，集中体现为在纳税申报或其他环节欺骗税务机关，虚假申报，故意申报不实，或采用欺骗的手段不申报，以达到不缴或少缴税款的目的。而采取列举偷税手段的方式对偷税做出规定，难以突显偷税的这一特征。而且如果把“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”与偷税、抗税等行为并列规定为另一种独立的税收违法行为，偷税的这一特征也更为明显。当然，应当注意的是对偷税的立法做出这样的改进之后，必将影响偷税罪的立法。如上所述，偷税与偷税罪之间，只是违法的程度不同，而偷税的行为表现应是一致的。因此，偷税罪的立法也要与偷税的立法衔接一致。

立法研究论文范文第6篇

修订草案第11条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”比较可知，现行《证券法》中的“核准或者审批”，此番被统一为“核准”。按照目前的理解和操作，公开发行股票，应当依《证券法》规定报国务院证券监督管理机构核准；公开发行公司债券，应当按照《公司法》的规定报国务院授权的部门审批。[1]与此对照，修订草案第12条明确：公开发行股票，必须依照公司法规定的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行公司债券，必须依照公司法和其他法律、行政法规规定的条件，报经国务院授权的部门核准。这一变化意味着，至少在理论层面，证券发行向核准制的转化进一步扩张到公司债券领域。考虑到短期内难以实行注册制，此修改仍可算一个进步，向来莫测的公司债券发行有望趋向透明化。

更加引人注目的是，修订草案首次尝试界定了“公开发行”，即有下列情形之一的为公开发行：(一)向不特定对象销售证券；(二)向二百人以上的特定对象销售证券；(三)其他涉及社会公众利益的发行行为。显然，这一定义参考了美国、日本、台湾地区等有关“私募发行”的规定。所谓私募发行，是与公开发行相对应，指针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证券发行方式。[2]基于其种种特定性，私募发行对象通常被认为有别于普通公众投资者，因此该发行行为所受到的法律规制也弱于公开发行。

修订草案中并未出现私募发行的字样，也就没有针对其的特定规范，这一问题很可能要留待证券法再次修改或监管部门出台具体规则时解决。从国外立法来看，特定方式主要涉及禁止性规范，即私募发行不得有一般性广告或公开劝诱的行为，包括采取公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、发表会等形式。违反了这些规定，就应被作为公开发行对待。依照修订草案，从事上述行为很可能构成“向不特定对象销售证券”或者“其他涉及社会公众利益的发行行为”，从而落入公开发行的规制范畴。

修订草案的表述没能指出“特定对象”究竟“特”在何处，是由于一般性广告或公开劝诱的形式使其受众无法特定，还是其受众满足某种特定条件、具有某种特定资质，不甚明了。观察美国法律，私募发行的特定对象主要是指拥有相当资产或收入的机构或个人、具备足够投资知识经验的人、了解发行人有关信息、能够自我保护的人等。这些特定条件或资质对于划定私募发行非常重要，在我国需要具体规则加以明确。针对特定对象施加人数方面的限制，倒是各个国家或地区通行的做法。有别于美国、我国台湾地区的35人和日本的50人，修订草案选择了200人为标准，可能是体现了国资委等部门的要求，也与《公司法》修订草案第89条“设立股份有限公司，应当有5人以上200以下为发起人”之规定相呼应。当然很难就此论定我国私募发行的边界到底是放宽还是收窄，因为海外法律往往同时将某些主体排除在限制人数计算之外。例如依据美国证监会规则501和506，金融机构、一定规模的公司或信托组织、达到一定资产或收入标准的富裕家庭或个人、发行人的董事或高管等所谓“获许投资者”(AccreditedInvestors)，均不计入其35人上限计算之列。[3]我国台湾地区所谓的“证券交易法”也将金融机构等排除于对特定对象的计算。追溯区分私募发行与公开发行的本源，笔者认为，进行上述的排除是有道理的，因为他们恰恰符合私募发行定对象的条件和资质，类似剔除规定因而也有必要在我国法律中体现。

关于公开发行的模糊之处还反映在修订草案的其他条文上。第22条规定：上市公司发行新股，应当符合公司法以及国务院证券监督管理机构规定的条件，可以向社会公开募集，也可以向原股东配售。公开募集是否等同于公开发行，如果不是，区别何在？如果是的话，此条表述是否意味着向原股东配售不属于公开发行，但与此同时，上市公司配股在绝大多数情况下都构成前述公开发行定义中的后两类情形：向200人以上的特定对象销售证券，或者其他涉及社会公众利益的发行行为。上市公司配股行为究竟该如何定性、怎样监管，修订草案的这两个条文没能给出清晰的答案。此外，实践中已出现过上市公司向部分股东及特定投资者的增发。如果一时难以找到更好的措辞，可考虑将“可以向社会公开募集，也可以向原股东配售”删去，以减少条文间的不协调。

二、关于监管边界与权限

现行《证券法》第7条规定：国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。修订草案对此条未做修改。然而这一理想状态终究难以达成，通读整个修订草案，不同部委权力分置、中央与地方政府职能模糊、证监会派出机构履行职责授权不明、证券交易所地位尴尬，既有种种不尽人意之处，未见根本改观，新的疑问又接踵而至。

1993年《企业债券管理条例》第11条规定：“企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批；未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。中央企业发行企业债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。”如前所述，现行《证券法》以及修订草案、《公司法》修订草案等，[4]皆以“国务院授权的部门”之表述，强化了发改委、中国人民银行在公司债券领域的主导权。

如何发挥地方政府在证券监管中的积极作用，是另一个非常值得思考的问题。在一些海外学者眼中，即便是配额时代，地方政府的参与也产生过正面的影响。[5]修订草案中首次设定了地方政府扮演的角色，第179条规定：未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，由县级以上地方人民政府予以取缔。对于上市公司，中国证监会的监管职责十分明确，但对于非上市的股份有限公司，由谁来负责监管，并无定论。现行《证券法》第41条规定：持有一个股份有限公司已发行的股份百分之五的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起3日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。推敲这条规定，是否可以间接地得出中国证监会对非上市的股份有限公司也负有一定监管职责的结论？耐人寻味的是，该条在修订草案中被删去了。事实上，在对待非上市公司的问题上，中国证监会一直存在寻求地方参与的倾向。例如，上海、成都、青岛等地都存在着未上市股份公司的股权托管机构，而2001年中国证监会在《关于未上市股份公司股权托管问题的意见》中指出，[6]未上市股份公司的股权托管问题，清理规范工作应主要由地方政府负责。总之，有关地方政府的证券监管职能，修订草案所带来的疑问并不少于回答。

如前所述，修订草案没有改动现行《证券法》第7条第2款：国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。但严格说来，这一表述实为病句。后半部分省略的主语其实是派出机构，而非正常语法下的全句主语——国务院证券监督管理机构。更要命的是，简单的“授权”两字使人无从判断究竟是依法律、行政法规的授权，还是依证监会内部的授权，派出机构所发挥的作用可能将大打折扣。相反，2003年《银行业监督管理法》第8条第2款的规定：国务院银行业监督管理机构的派出机构在国务院银行业监督管理机构的授权范围内，履行监督管理职责，该等表述更为明确妥帖。

修订草案第44条规定：股份有限公司申请其股票上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依照法定条件和法定程序核准。将上市申请核准权交给证券交易所，符合国际惯例，顺应市场化改革的方向，有利于发挥自律管理的作用。然而，上市核准究竟是基于《证券法》授权的行政许可，还是仅基于交易所与上市申请人的契约关系，这一关键问题在变得尖锐的同时愈发迷离。后者显然是交易所所乐见，然而条文中“依照法定条件和法定程序核准”的表述、以及《证券交易所管理办法》为其设定的“履行国家有关法律、法规、规章、政策规定”的职责，[7]却使交易所难脱履行行政职能的嫌疑。联系到修订草案第49条增加的交易所对股票暂停或终止上市的“依法决定”权，证券交易所面临行政诉讼的风险是现实的。

三、关于内幕交易

修订草案第65条规定：禁止证券交易内幕信息的知情人和获取内幕信息的其他人利用内幕信息从事证券交易活动。第68条规定：证券交易内幕信息的知情人或者获取内幕信息的其他人，在内幕信息尚未公开之前，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。同时，第66条具体界定了“知情人”的范围，第193条则规定了内幕信息的知情人或者获取内幕信息的其他人从事被禁止活动的法律责任。

笔者认为，对第65条、68条中所称“获取内幕信息的其他人”的界定和规范需要进一步考虑。其一，回顾我国关于内幕交易的历史，在这一问题上态度是相当模糊和游离的。现行《证券法》第70条的表述为“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员”。《刑法》第180条内幕交易罪的主体表述为“内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。《股票发行与交易管理暂行条例》第72条规定为“内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员”。[8]《禁止证券欺诈行为暂行办法》第13条规定内幕交易包括“非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券。”[9]可见，对于非知情人，是否应对其取得内幕信息的手段或途径加以限定，如何限定，在认识上并不统一。修订草案的表述意味着内幕交易规制范围的扩张。

其二，综观海外立法，与“获取内幕信息的其他人”大致对应的概念是二级知情人或受密人(SecondaryInsiderorTippee)，即从一级知情人(即我国规定的知情人)处获知内幕信息的人。但是，各国家和地区对其界定却不尽一致。我国台湾地区对这类人似乎不做进一步的限定，而欧盟法律则要求认定受密人至少应具备两个要件：(1)受密人充分知道与内幕消息有关的事实。如果仅仅知道或道听途说地了解到一部分情况，而不熟悉内幕信息真相的人不应视为受密人；(2)受密人知道或应当知道该内幕信息是直接或间接地来源于一级知情人。美国法律更为复杂，例如有判例指出，在受密人承担责任前，原告必须证明以下两点：(1)知情人为了个人利益，将内幕信息泄露给第三人；(2)受密人知道或有理由知道，他所获悉的信息是内幕信息，而且知情人是为了个人利益(违反了信托义务)将信息告诉他。此外，美国还进一步区分间接受密者，不同法院对于多层次受密关系下的责任有不同的判决。

其三，从第65条、68条的立意来看，似乎应就“知情人”与“获取内幕信息的其他人”区别对待，但条文本身又体现不出明显区别。大致而言，加以区别的思路可能有两个走向：(一)限制行为的范围。例如德国、意大利证券法禁止“知情人”(1)利用内幕信息交易；(2)泄露内幕信息；(3)建议他人利用内幕信息交易。对于“获取内幕信息的其他人”，则仅禁止利用内幕信息交易，对泄露和建议没有限制。该规定的目的在于加快信息的自由流动，促使不公开的信息迅速转变为公开的信息。但是，我国同美国等类似，一向对上述行为全面禁止。(二)承担责任以及举证责任分担。如其二所述，在国外并不是所有“获取内幕信息的其他人”的交易、泄露或建议行为都会承担责任。理论上，似乎可以采用如下区分：对“知情人”实行过错推定，即由其证明自己的行为没有主观过错；对“获取内幕信息的其他人”则实行普通过错归责，由原告方承担举证责任。但是，在国外成文法中却少见这样的明确区分。

因此，我国立法者将面对两种选择：(一)将“获取内幕信息的其他人”归入“知情人”的一类，类似台湾地区的作法，在后者定义中增加一款：“从前款所列之人获悉信息者”，这样规定的后果是将他们一体对待，不加区别。可能带来的问题一是与现行刑法有关条文的衔接，二是可能产生直接或间接获悉的解释分歧，相比美国，如果我国规定限定于直接，则可能漏掉一些人；如果包括间接，则可能将一些在国外被排除的人包括进来，需要增加例外规定，但目前其内涵和外延还难以确定。(二)保留现在分立格局，具体差异随后由中国证监会或最高院司法解释规定。可能的问题是前述理解上的歧义和争论将在一段时间内继续。

这一问题突出反映了我国在法律移植过程中所面临的困境。一方面，英美法缺乏成文的定论，且在不断发展变化。另一方面，大陆法又有不同的做法。同时，我们认为，我国立法者在做出取舍时，应立足我国实际，检讨以往对内幕交易追究的历史，特别是注意考察追究“获取内幕信息的其他人”的现实可行性。如果数据显示，基于成本或其他考虑，监管机构或原告基本上不会或不愿追究到“获取内幕信息的其他人”，则区分的实际意义就比较有限，法律规制的重点仍应更多地放在以内部人为主的“知情人”。

法律责任方面，修订草案第194条规定：证券交易内幕信息的知情人或者获取内幕信息的其他人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以上的罚款；没有违法所得的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。

笔者建议，对此条款作两处修改。其一，修订草案第66条第(五)项列举的“知情人”为“证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员”，因此从重处罚的对象也应包括“由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员”。其二，倘若依上述规定执行，则可能出现以下不合理的情形：有少量违法所得的(如一千元)，所受罚款较轻；没有违法所得的，处罚反而较重。我们认为，《期货交易管理暂行条例》中的相关条文表述更为妥当，可以避免该情形的发生，即“没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满×万元的，处×万元以上××万元以下的罚款。”[10]《银行业监督管理法》也采用了实质相同的处罚技术：违法所得×万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足×万元的，处×万元以上××万元以下罚款。[11]需要注意，这里指出的问题是修订草案第十一章“法律责任”部分中普遍存在的，有必要进行全面的梳理和调整。

四、关于短线交易与操纵市场

与规制内幕交易有一定关联的是公司行使短线交易利益归入权，修订草案第43条规定：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司应当收回其所得收益。相较现行《证券法》42条仅适用于“百分之五以上的股东”，短线交易利益归入的约束对象范围有了大的扩张。同时，修订草案细化了当公司董事会不执行利益归入时股东可采取的行动，即“公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东可以公司名义行使前款请求权。”

然而，规定的增加也带来问题的增加。董事会应当采取何种措施，才应被认为是按规定执行，仅仅发出催告函即可，还是要求进一步的举动？30日期间何时开始起算？股东“以公司名义行使请求权”，如何操作，是否应当以及怎样取得公司的授权或某种形式的确认？除此之外，是否应增加此条款的例外规定，值得考虑。制度设计层面，因要约收购而产生的股份处理，对上市公司高管进行股权激励，都可能存在短期内出售股票的需求。实际操作层面，社保基金、企业年金等都可能委托多个基金管理人分别投资，在各基金管理人彼此信息无法实时沟通的情况下，触发百分之五的持股门槛以及6个月内的先买后卖或先卖后买，恐怕会不时出现。

此外，修订草案第187条规定：上市公司及其董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，直接买卖、假借他人名义买卖或者通过其实际控制的公司买卖本公司股票的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款……。对于董事、监事、高级管理人员从事短线交易的所得，究竟是归入公司，还是被没收而上缴国库，需要进一步加以明确。

操纵市场方面，现行《证券法》第71条的表述为“禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：(一)通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；……。”《刑法》第182条规定：有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的……。对于“获取不正当利益或者转嫁风险”是操纵市场行为的目的要件还是结果要件，认识不一。相比之下，《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者操纵市场……”，立意一目了然。我们认为，结合最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》有关条文理解，[12]“获取不正当利益或者转嫁风险”应属于目的要件。《规定》第32条规定：操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：非法获利数额在五十万以上的；致使交易价格和交易量异常波动的；以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的；虽未达到上述数额标准，但因操纵证券、期货交易价格，受过行政处罚两次以上，又操纵证券、期货交易价格的。由此可见，获利或避免损失并非构成操纵市场的结果要件。

修订草案第69条规定：禁止任何人以下列手段操纵市场：(一)通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；……。目的要件的删除固然在很大程度上便利了对疑似操纵市场行为的认定和处理，然而这一变化也可能带来意想不到的麻烦。例如，上市公司收购很可能表现为“通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格”，少了“获取不正当利益或者转嫁风险”这一目的限定，对操纵市场的禁令不经意间妨碍了上市公司收购。是否应当参考修订草案第68条有关内幕交易内容，增加诸如“持有或者控制百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定”等例外条款，需要考虑。类似应考虑情况还有基于稳定市场目的而采取的股份回购、安定操作等。另外，现行《证券法》第71条第二项(对倒、洗售)、三项(对敲、倒仓)描述中都使用了“影响(证券交易价格或者证券交易量)”一词，而第一项(联合或者连续买卖)则使用了“操纵”。立法中的措辞差异，用意何在？第一项中以“操纵”一词描述“操纵市场”行为，是否属于循环定义？这些疑问并未在修订草案中得到解答。

顺带指出，《证券法》第三章第四节名为“禁止的交易行为”，内幕交易、操纵市场、欺诈客户等行为当属此类无疑。现行《证券法》第76条规定：“国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票”，列入本节也无异议。然而，修改草案第74条已将其修改为：国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定。将此授权类或限制类的条文继续放在禁止类章节之下，结构上并不合理。此外，修改草案第72条规定：在证券交易中，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。出于强化证券交易实名制的考虑，此条中的“法人”似有必要扩大为“投资者”。修改草案第73条沿袭了现行《证券法》第75条的表述：在证券交易中，禁止任何人挪用公款买卖证券。“挪用公款”原是刑法中的概念，此种行为似也不必在证券法中规范。

五、关于客户资产保护与清算偿付顺序

现行《证券法》第132条规定：客户的交易结算资金必须全额存入指定的商业银行，单独立户管理。严禁挪用客户交易结算资金。附则第212条规定：本法关于客户交易结算资金的规定的实施步骤，由国务院另行规定。修订草案第127条对上述规定进行了扩充：证券公司不得将客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产归入其自有财产。严禁任何机构或者个人以任何形式挪用客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产。证券公司破产或者清算时，客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产不属于其破产财产或者清算财产，非因客户本身的债务，不得将客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产查封、冻结、扣划或者强制执行。证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。具体办法和实施步骤由国务院规定。同时，现附则第212条则被删除。

一方面，对客户资产的保护在修订草案中得到加强，保护范围由目前的交易结算资金扩展到债券、基金、股票等证券资产，同时商业银行的托管机构地位获得确认和细化，券商独立存管模式最终不敌银行第三方存管模式。不过，规定之间的呼应尚难说妥帖。例如修订草案第102条所增的第二款仍强调：证券公司应当与投资者签订证券交易委托协议，对投资者账户中的证券和资金负有保管义务。

另一方面，对照条文不难发现，对客户“保证金”的大肆侵占原本发生在现行《证券法》“严禁”之下。证券公司最终为自己的疯狂付出代价，除了应有的法律责任，修订草案意味着其日后经营空间更加逼仄：作为金融机构不再和钱打交道，融资及与银行等谈判时地位进一步弱化，失去占经纪业务收入20-30%利差收入。对市场而言，投资者买卖股票的效率会受到银行划付系统速度的影响，而且转移托管人之前必须对不规范的账户进行清理，可能诱发股市短期向下。

长远来看，客户资产获得安全保障无疑是重大利好。我们注意到监管机构、司法部门近期在这方面的一系列举措。例如，中国证监会与人民银行联合《关于进一步加强对客户交易结算资金划转过程监控的通知》，要求各存管银行给保证金专户加注特别标识，并加强保证金专户资金划转过程的控制。2004年底最高人民法院《关于冻结、划扣证券交易结算资金有关问题的通知》，[13]进一步明确了客户交易结算资金及其专户的独立法律地位。亡羊补牢，但愿此次《证券法》的修订能使人更清楚地认识：无论钱放在哪里，由谁托管，关键要看监管力度，要靠严格执法。

修订草案第146条规定：证券公司清算时，应当首先偿付挪用的客户资产。笔者认为，为维护结算安全，保障证券登记结算公司清算交收的优先权，有必要对该条进行修改：证券公司清算时，在完全履行已成交交易的交收义务后，应当优先偿付挪用的客户资产。这样规定既是境外证券市场的通例，又与其他条文相呼应。例如，修订草案第112条(现行《证券法》第115条)规定：按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。

现实中券商清算遇到的另一大难题是央行再贷款的偿付顺序，修订草案对此也没有涉及，可能要留待金融机构破产清算法规出台时解决了。我们认为，在制定具体规则时有必要考虑不同情况区别对待：对于纯粹出于清算目的的再贷款，可以视作一般债权偿付；对于着眼于重整而提供的再贷款(即使最终重整失败，例如南方证券)，应参考国外有关重整新融资的待遇，赋予一定的优先权。利用央行再贷款填堵保证金窟窿，是政府维护稳定、保护股民利益的负责表现，但公帑被无原则、无程序、无效益地使用，则是我们不希望看到的。

在历史的河流中，个人的意愿和感情往往微不足道。但这一现实不应阻止我们思考：如何在构建和谐社会时，实现证券市场的制度建设与规则约束。律心优于律行，否则我们面对的就将永远是违法者与立、执法者之间的智力竞赛。证券法律的完善与适用，需要更多人的关注和参与。

【注释】

[1]卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第41页。

[2]郭雳：《美国证券私募发行法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第3页。

[3]郭雳：《美国证券私募发行法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第104～107页。

[4]现行《公司法》第164条规定：国务院证券管理部门审批公司债券的发行，而《公司法》修订草案第192条将其修改为：国务院授权的部门审批公司的发行。值得注意的还有，此处“审批”一词与前述《证券法》修订草案第12条中所规定的“核准”存在龃龉。

[5]KatharinaPistor&ChenggangXu，GoverningStockmarketsinTransitionEconomiesLessonsfromChina，TheCenterforLawandEconomicStudies，ColumbiaLawSchool，WorkingPaperNo.262，Nov.2004.Thispapersuggeststhatadministrativegovernancecansubstituteforformallegalgovernanceandthequotasystemwasusedtopunishregionsandresponsibleofficialswhencompaniesfromtheirregionsfailed.

[6]证监市场字[2001]5号，2001年6月7日。

[7]中国证券监督管理委员会令2001年第4号，2001年12月12日，第3条。

[8]中华人民共和国国务院令第112号，1993年4月22日。

[9]1993年8月15日国务院批准，1993年9月2日国务院证券管理委员会。

[10]中国人民共和国国务院令第267号，1999年6月2日，第61条；事实上，其第六章“罚则”全部采用了此立法技术。

[11]例如，《银行业监督管理法》第43条、第44条。

[12]最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知，2001年4月18日最高人民检察院、公安部，公发[2001]11号。

[13]最高人民法院法[2004]239号，2004年11月9日。

立法研究论文范文第7篇

但是，我国行政立法在取得突出成就的同时，也暴露出诸多缺陷，如权限划分不明确，程序规定不完备，监督机制不健全等。2000年3月15日经第九届全国人民代表大会第三次会议审议通过、并于2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》），对我国行政立法的一些基本制度作了明确规定，从而在很大程度上完善了我国的行政立法制度。本文拟以《立法法》为依据，对我国行政立法的新发展进行较为全面的阐述。

一、我国行政立法的权限范围

我国享有行政立法权的主体包括国务院，国务院各部门，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区所在地的市人民政府，经济特区所在地的市人民政府，以及经国务院批准的较大的市人民政府等。在实践中，行政法规与法律之间的制定权限划分、行政法规与部门规章之间的制定权限划分、行政法规与地方性法规之间的制定权限划分、地方性法规与地方规章之间的制定权限划分、部门规章与地方规章之间的制定权限划分，都没有明确的法律规定，从而导致多头立法、部门争权、内容冲突的情形时有发生。为了有效解决这一问题，《立法法》对行政立法权限作出了统一规定。

（一）明确规定了全国人大及其常委会的专属立法权，限定了行政立法权的范围

《立法法》在制定时，借鉴了国外关于法律保留的原则和理论，在第8条明确规定了必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，这些事项包括：（1）国家的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。根据第8条的规定，对于上列事项，尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不可以授权。

（二）明确规定了国务院制定行政法规的权限范围

根据《宪法》第89条规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规。在《立法法》制定以前，对于如何准确理解宪法规定的“根据”原则，存在“职权说”和“依据说”两种不同意见。“职权说”认为，国务院除了根据宪法和法律的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的前提下，也可以在宪法和法律赋予的行政管理职权范围内，根据实际需要制定行政法规；因为制定行政法规是国务院行使行政管理职权的方式之一，凡法律未禁止的，或者不属于宪法或法律明确规定由法律调整的事项，国务院在其职权范围内都可以通过制定行政法规来行使职权。“依据说”则认为，国务院制定行政法规应当有直接的法律依据或明确的授权，否则不能制定行政法规；因为制定行政法规不是国务院固有的权力，也不是国务院行使职权的当然形式。“职权说”和“依据说”这两种观点对行政法规的制定实践均有不同程度的影响。一方面，“职权说”是国务院制定行政法规的主导思想，在20多年的立法实践中，国务院依据职权制定了大量的行政法规；另一方面，“依据说”也有一定的影响，例如1984年9月第六届全国人大常委会通过决定，授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。

为了明确国务院制定行政法规的权限范围，解决理论和实践中的争议，《立法法》第56条对国务院制定行政法规的权限范围内作了详细规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”根据第56条的规定，再结合第8条关于全国人大及其常委会专有立法权的规定，应该说《立法法》主要采取了“职权说”的观点，即原则上属于国务院行政管理职权的事项，国务院均可以自主制定行政法规，而不需要必须有明确的法律依据，也不需要有法律的具体授权；同时，《立法法》对此又作了一定的限制，即有关全国人大及其常委会专属立法权范围内的事项，即使国务院具有行政管理职权，也只能在全国人大及其常委会作出明确的授权决定时才能制定行政法规。

改革开放以来，全国人大及其常委会对国务院共作出过两次授权立法的决定，这两次授权决定不同程度地存在着授权范围和期限不明确的弊端。为了防止类似情况再次发生，《立法法》总结了多年来授权立法的经验教训，并借鉴国外授权立法的通行做法，在第10条对授权规则作了如下规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”《立法法》第11条还就授权期限问题作了规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”应当指出的是，《立法法》规定的授权立法仅指特别授权。在立法实践中，全国人大及其常委会除了通过特别决定的方式对国务院加以授权外，还存在所谓的法条授权，即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有关问题制定行政法规，如《票据法》授权国务院制定票据管理的具体规定，《行政处罚法》授权国务院制定罚缴分离的具体办法，等等。

（三）明确规定了部门规章的制定主体及其权限范围

在《立法法》制定以前，对于国务院哪些部门可以制定规章存在较大争议，争论的焦点是国务院直属机构是否有权制定规章。宪法第90条规定：“各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，命令、指示和规章。”《国务院组织法》第10条对此作了进一步的规定。宪法和《国务院组织法》都只规定国务院的部委可以制定规章，没有规定国务院直属机构可以制定规章。因此，有人认为国务院直属机构没有权力制定规章。但是，由于国务院各直属机构承担着繁重的行政执法任务，了大量的规范性文件，因而大部分人认为应当承认国务院直属机构的规章制定权；而且如果单纯从法律字面上来理解享有规章制定权的部门，审计署和中国人民银行（与部委同属国务院的组成部门）也不具有这项权力，但从它们的法律地位来看，将其排除在有规章制定权的范围之外显然不是立法原意，也无人这样主张。从立法实践来看，国务院直属机构根据一定程序制定的规范性文件，一直都被赋予规章的法律地位。因此，为了正式明确国务院直属机构的立法地位，《立法法》第71条第1款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”

在《立法法》制定以前，基于对宪法第90条关于“根据”一词的不同理解，在部门规章的制定权限上同样发生了“依据说”和“职权说”之争。《立法法》第71条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”因此，部门规章必须在法律、国务院的行政法规、决定或命令规定的事项范围内制定，这与国务院可以自主制定行政法规的权限有很大不同。另外尚须注意的是，根据第71条第1款规定，部门规章只能在本部门的权限范围内制定，而不能超出其权限范围；根据第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

（四）明确规定了地方规章的制定主体及其权限范围

1982宪法没有对地方规章作出规定，后来在修改地方组织法时根据地方政府工作的实际需要，第一次赋予有关地方政府制定规章的权力。该法第60条规定，省、自治区、直辖市人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规、省、自治区的地方性法规，制定规章。2000年《立法法》又将经济特区所在地的市纳入到地方规章的制定主体中来。

在《立法法》制定之前，地方规章的制定权限也有“依据说”与“职权说”之争，而根据《立法法》第73条第2款的规定，规章的制定权限及于下列事项：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域内的具体行政管理事项。这显然与国务院各部门、直属机构只能制定执行性规章的权限有明显不同。

二、我国行政立法的基本程序和监督机制

在《立法法》通过以前，我国一直缺乏对行政立法程序的全面规定。我国第一部较为统一的行政立法程序规定是1987年4月国务院批准、国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》。该条例规定了国务院制定行政法规的基本程序，但它所规范的事项仅限于国务院制定的行政法规以及国务院拟定提请全国人大及其常委会审议的法律草案，而不涉及其他行政立法领域。此外，1990年国务院的《法规、规章备案规定》，也仅涉及行政立法程序中的备案程序，其他行政立法程序则无统一规定。国务院各部门和有关地方政府在制定规章的长期实践中，也形成了一些自己的做法，不少地方和部门还就规章制定程序作出了专门规定；但从总体上，规章制定程序是比较混乱的，并存在着缺乏民主参与等严重缺陷。从行政立法的公布上看，有的部门和地方采取文件的形式公布规章；有的部门和地方则对通过的规章秘而不宣，只发通知“内部掌握”。由于《立法法》所规范的立法程序主要着眼于全国人大及其常委会制定的法律程序，行政立法程序不是其规范的重点，因而《立法法》并未从根本上改变我国行政立法程序缺乏统一规范的现状，但它对行政立法、特别是制定行政法规的程序也作了基本规定，从而在一定程度上健全了我国的行政立法程序。

《立法法》对制定行政法规主要规定了以下6项程序：（1）立项和起草。《立法法》第57条规定，“行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。”（2）听取意见。为了贯彻民主立法的原则，《立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（3）法规草案的审查。《立法法》第59条规定：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。”（4）决定。《立法法》第60条规定：“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。”（5）公布。《立法法》第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”（6）刊登。《立法法》第62条第1款规定：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”

对制定行政规章的程序，《立法法》第74条规定，行政规章的制定程序，由国务院参照《立法法》关于行政法规制定程序的规定另行制定，《立法法》仅对规章的决定、公布和刊登程序作了原则规定：（1）决定。《立法法》第75条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”（2）公布。根据第《立法法》第76条的规定，行政规章由相关行政首长签署命令予以公布。（3）刊登。《立法法》第77条规定：“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。地方政府规章签署公布后，及时在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。”

《立法法》不仅规定了行政立法的基本程序，而且完善了行政立法的监督机制。我国实践中对于行政立法的监督主要由最高国家权力机关、最高国家行政机关、地方国家权力机关和地方国家行政机关行使，但由于缺乏具有操作性的监督机制，现有的备案、审查制度往往流于形式，缺乏实效。我国《立法法》对行政立法监督机制的完善，主要体现在对行政法规和规章的备案和审查制度上。

1.备案。备案就是存档备查，具体是指立法文件在制定完毕后由制定机关依法报送有监督权的机关存档，以备审查。备案的目的是为了使接收备案机关全面了解相关立法文件的情况，它是接收备案机关行使监督权的基础，是立法监督制度的一个重要环节。对行政法规的备案，《立法法》第89条规定，行政法规应当在公布后的30日内报全国人大常委会备案。在《立法法》制定以前，我国宪法和相关法律没有规定国务院制定行政法规应当报全国人大常委会备案。由于国务院制定行政法规的权限比较广泛，而且其立法层次高，影响大，这些年国务院制定的行政法规与法律不一致的情况也偶有发生，并在一定程度上影响了法律的权威性，因而应当通过备案制度加强对行政法规的监督。对行政规章的备案，《立法法》第89条第（四）项规定：“部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”行政规章报备的期限也是在公布后的30日之内。

2.审查。接收备案机关在接收到相关立法文件后，即可以主动对其进行审查监督。但实践证明，这种主动审查受到监督机关人力不足的较大限制。因此，《立法法》特别设置了启动审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的监督机制，扩大了可以向全国人大常委会提出审查要求或建议的组织和个人的范围。根据《立法法》第90条的规定，中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。

根据《立法法》第91条的规定，全国人大的专门委员会在审查中认为行政法规与宪法或者法律相抵触的，可以向国务院提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求国务院有关人员到会说明情况，再提出书面意见。国务院应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关的专门委员会经审查认为行政法规同宪法或法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

根据《立法法》第92条规定，接收规章备案的机关对报送规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接收备案的机关规定。在《立法法》制定以前，已经有了一些这方面的规定，如国务院1990年2月制定的《法规、规章备案规定》，一些地方人大常委会和地方人民政府对于规章的备案审查程序也有相应的规定。根据《立法法》规定，只要这些规定有利于维护法制统一，均可适用。

三、我国法律规范的适用规则和裁决机制

法律规范的适用规则解决的是法律规范之间发生冲突时如何选择适用的问题。我国法律、法规、规章种类繁多，数量庞大，难免会出现不相一致或相互冲突的情况，使法律适用产生困难；因此，需要明确在发生法律规范冲突时，应当根据什么规则来确定予以适用的法律规范。《立法法》确立了下列几项适用规则：

1.上位法优于下位法。在不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用位阶高的法律规范，这就是上位法优于下位法的规则。正确适用这一规则的前提是明确不同规范性文件之间的效力等级。《立法法》对此作出了明确规定：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得与宪法相抵触。（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。（3）行政法规的效力高于地方性法规和规章。（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。（5）上级政府规章的效力高于下级政府规章。（6）自治条例和单行条例优先适用。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点制定的，是一种特殊的地方立法，可以变通法律、行政法规的规定。（7）经济特区法规优先适用。为了适应改革开放的需要，全国人大及其常委会先后授权广东、福建、海南三省和深圳、厦门、珠海、汕头四市的地方人大及其常委会制定经济特区法规，经济特区法规的立法权限范围要比一般的地方性法规立法权限大，在遵循宪法和法律的基本原则的前提下，可以根据具体情况和实际需要，作出变通法律、行政法规和地方性法规的规定。因此，对其所作的变通规定，在经济特区范围内具有优先适用的效力。

2.同位阶的法律规范具有同等效力，在各自的权限范围内实施。《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”

3.特别规定优于一般规定。这一规则适用于同一机关所制定的多个法律规范之间冲突的解决，也就是特别法优于普通法的规则。《立法法》第82条对此作了规定。

4.新的规定优于旧的规定。这一规则适用于同一机关所制定的多个法律规范之间冲突的解决，也即“新法优于旧法”的规则。《立法法》第82条对此作了规定。

5.不溯及既往原则。《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

效力等级和适用规则并没有完全解决法律规范之间的冲突问题，例如对同一机关制定的规范性文件的冲突，《立法法》第83条确立了“特别规定优于一般规定”和“新的规定优于旧的规定”两个规则；但如果新的规定是一般规定，旧的规定是特别规定，这时仅依靠适用规则就无法决定所应适用的法律规范，而必须依靠裁决机制来解决。《立法法》对法律规范冲突的裁决机制作了如下规定：

1.同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

2.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

4.根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

四、我国行政立法的前瞻

《立法法》虽然从多方面对我国的行政立法进行了规范，并在立法权限、立法程序和监督机制、适用规则和裁决机制等方面有了一定突破，在很大程度上健全了我国的行政立法制度；但勿庸讳言，我国行政立法制度离规范化、科学化和民主化要求还有一定的距离。瞻望21世纪我国的行政立法，笔者认为，将在整体上呈现出下列七大发展态势：

（一）中央与地方行政立法权限的划分将更加明确

我国改革开放22年来，始终呈现出中央权力逐渐下放、地方权力逐步扩大的趋势，其中一个表现就是地方立法权、包括行政立法权得到确立和加强。这一趋势从总体上看有利于地方积极性的发挥，但如果地方利益过度扩张，则也有可能对国家法制统一造成危害；因此，寻求一个中央和地方都能接受的立法权限划分方案，是健全我国立法体制的必然要求。《立法法》虽然在中央与地方立法权限的划分上有所进步，但仍未能彻底解决这一问题。笔者认为，从我国社会的发展趋势来看，一方面应当给予地方更多的自，在法治化的前提下逐步强化地方的立法职能和行政职能；另一方面又要加强法制统一和中央的宏观调控能力。可以考虑在科学划分中央与地方事权的基础上，通过宪法和法律明确规定中央与地方的立法权限和行政权限。原则上属于地方管理的事务应当由地方立法，中央不再行使立法权；而应当由中央管理的事务，如外交、国防、安全、金融、邮政、宏观经济调控等涉及国家、安全、统一的职能，则应由中央行使立法权，地方不得立法，特殊情况下地方可在中央授权的范围内行使立法权.

（二）行政立法对社会关系的调整将趋于谦抑

所谓谦抑，就是指缩减或压缩。行政立法的谦抑，包括行政立法调整广度及其规制强度的缩减或压缩。具体来说，行政立法的谦抑性应当体现在如下几个方面：（1）行政立法对私人（包括个人和组织）权利与自由干预应当符合比例原则。比例原则的实质在于要求行政的方法与目的之间保持均衡。广义的比例原则包含了三个次级原则：即适当性、必要性与衡量性原则。适当性原则要求行政权力的行使应当适合行政目的实现；必要性原则指行政权力的行使不得超越实现行政目的的必要程度，也即为达到一个行政目的必须采取对私人权力侵害最小、影响最轻微的手段；衡量性原则又称为狭义的比例原则，是指行政权力的行使即使是达到行政目的所必要的手段，但如果它所造成的损害（不利益）超过所欲达到的目的可带来的利益时，则同样不具有合法性，其实质是在手段与目的之间加以衡量。随着我国对人权保障力度的加强，其行政立法需要贯彻比例原则。（2）行政立法对市场经济的干预需要进行成本效益的分析，不能无限制地干预。从世界范围行政法的发展过程来看，行政立法的扩张，很大程度上是行政机关希望运用立法的手段解决市场失灵、加强政府干预的结果。但政府干预的实践标明，政府干预过度往往会造成社会资源的大量浪费，使行政立法的成本远远高于收益，也即出现政府失灵的状况。管制经济学认为，政府是否对经济进行干预，要经过三个步骤的检验：其一是必须证实市场失灵确已发生；其二是检验政府管制能否减少不合理的资源配置；其三是必须证明管制政策的潜在效益足够为可能导致无效配置的市场干预开脱“罪责”。美国规章制定程序中的成本效益分析与这一理论基本吻合，对我国行政立法颇具启发意义。我国目前一些行政立法体现的仍然是计划经济体制下国家与社会一体化、国家过度地干预经济社会的观念。因此，为了保证我国市场经济的健康发展，推进我国市民社会的发育成熟，倡导行政立法的谦抑性非常必要。（3）对于通过权力机关制定法律和地方性法规，以及通过法院的司法活动即可调整的社会关系或解决的法律问题，行政立法不宜加以规范。鉴于权力机关代表民意的广泛性及其立法的权威性，对于时机已经成熟的重要事项，行政机关应及时提请权力机关制定法律、地方性法规；对于法律、地方性法规中已经作出规定的事项，没有必要为了形式上的完备而在行政立法中照搬照抄；对于法律的规定、特别是民商方面的规定中需要解释的问题，应尽可能由司法解释或法院通过裁判加以解决，而没有必要一律由行政机关作出补充规定。

（三）行政立法的内容将愈益体现现代法的价值取向

人权、自由、平等、安全和秩序等是现代法的基本价值所在，是立法的指引和导向。缺少这些价值要素的立法我们难以称其为良法，也难以期待其能得到社会的普遍遵循。如美国法理学家博登海默所言：“尽管因社会和经济制度的特定性质不同而引起的表现形式也不尽相同，我却依然相信，一种完全无视或忽视上述某些价值的一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”不仅如此，在一个成熟的法律体系中，这些基本价值在总体上应当是并重和平衡的；它们不能分别孤立地、排他地作为法律的理想价值目标，而应相互依存、补充和结合，各得其所。改革开放以来，我国立法从总体上看越来越重视体现现代法的精神和价值；但也应当引起重视的是，在我国目前的行政立法中，不同程度地存在对法的一种或多种价值的忽视。在一些行政机关的观念中，立法仅是谋求有效管理的工具和手段，而不注重对公民权利和自由的保护，这导致我国行政立法中管制性立法与控权性立法不均衡，大量内容是对私人的行为进行管制，而对国家行政权进行监督制约的内容则相对较少；有的行政机关以保护甚至扩张本部门、本地方的权力和利益作为立法的目标，在行政立法中忙于争权限、扩地盘，而不考虑公共利益的需要；有的行政机关在立法过程中搞暗箱操作，不愿吸收广大群众甚至利害关系人对立法内容发表意见。随着我国民主法治化进程的不断推进，以及整个社会民主法治意识的日益增强，我国行政立法中出现的这些问题将会逐步得到纠正，行政立法的内容必将愈益体现现代法的精神和价值。

（四）行政立法受全球化的影响将日益深刻

孙中山先生有言：“世界潮流，浩浩荡荡；顺之者昌，逆之者亡。”今天的时代正在步入一个全球化的时代，全球化的主要标志是经济的全球化以及信息传播的全球化。随着我国改革开放的逐步深入，我国的经济、社会将与世界相互融合，这种融合也必然要反映在立法、包括行政立法上。全球化对我国立法的冲击和影响首先体现在我国立法的内容越来越多地学习、借鉴、吸收国外立法的成功经验，在经济立法方面更加注意与国际接轨，按照国际惯例办事；随着我国加入WTO日期的迫近，我国立法、包括行政立法与国际接轨的步伐必将加快。WTO贸易总协定对行政立法以及其他规范性文件在公开、公平和统一实施方面都提出了具体严格的要求，我国一旦加入WTO，就必须严格履行自己的承诺。有关政治和行政体制改革的立法，在立足中国国情和国家性质的基础上，对国外的某些有益经验也应当大胆借鉴。人权问题是当今世界各国所共同关注的一个普遍问题，只要是真正维护人权的立法，就包含着世界人民共同奋斗的成果和人类社会法治文明的结晶，就可以而且应当为我所用。另外，立法体制、立法程序和立法技术等环节在全球化的浪潮中，也都必将更加深刻地受到其他国家、特别是法治发达国家的影响。

（五）行政立法的程序制度将更加完善

行政立法作为由行政部门制定规则的活动，在民主性方面存在着先天不足，有必要通过完善民众参与行政立法的程序并加以制约。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量”.从法治发达国家的行政立法程序规定来看，虽然在具体的制度设计上存在着较大差别，但对一些基本制度的重要性的认识是一致的，如行政立法草案的告知或公布，利害关系人在一定程度上和以一定方式参与行政立法过程，以及立法机关对立法内容进行理由说明等。在《立法法（草案）》的讨论过程中，一些学者一再建议借鉴美国行政立法的程序经验，将“通知－评议”的非正式程序规定在《立法法》中，以兼顾立法的效率和民主参与，可惜未能被采纳。我国行政立法需要严密完备的程序性法律规范，这一制度的建构既需要总结我国自己的立法经验，又需要大胆借鉴和移植国外的先进立法成果。《立法法》所未能完成的工作，尚需要由未来的《行政程序法》完成。

（六）对行政立法的司法监督将更加有效

随着现代行政权的扩张，司法对行政权控制的广度和深度也得到了加强。在我国，尽管一些学者对司法权和司法能动性给予了高度重视，但具体制度的设计往往限制了司法权在国家法治化进程中所应发挥的功能。例如，根据《行政诉讼法》的规定，法院对行政立法不具有直接的审查权，这无疑不利于对行政权的广泛监督和有力保护。在外国法上，法国、英国和美国的法院都可以对具有抽象性质的行政行为进行监督，取得了良好效果，值得我们借鉴和学习。我国目前司法功能的发挥，还受到现行法律解释体制的限制。在我国目前的法律体制下，行政解释与司法解释界限不清，并且行政解释在很大程度上优越于司法解释。笔者认为，考虑到行政机关所拥有的丰富的行政管理知识与经验，法院对行政机关的解释应当予以尊重，但这种尊重不能取代法官作为法律专家对法律解释与适用所拥有的主导地位，特别是法院在审理行政诉讼个案时，不能受行政机关对个案所作的解释的左右。可以相信，随着我国司法体制改革的不断深入，以及司法独立性和法官素质的不断增强，我国司法对行政立法的监督控制功能将会得到更大程度发挥。

立法研究论文范文第8篇

但回头审视二十年地方立法实践，我们也不难发现在立法数量增长的同时，立法质量并未能如愿同步提高。除各种客观因素外，主观上对合法性的研究与关怀不足可能也是一个重要原因。虽然立法机关已经注意这一现象并开始步入新的调整，但过去的关怀不足却可能已经造成对合法性理论理解的不统一，导致部分法规与社会不够亲和。

一、立法的资格与环境－表面合法性

按照现在红极一时的RnoaldDworkin的说法，合法性是“描述特定的个人或群体有资格立法的环境”②。笔者认为法学家在这里提到的便是表面合法性（legality），也即决定立法权的行使是否合法的形式要件，包括立法依据的合法性及立法程序的合法性两大方面：

（一），立法依据的合法性

我们注意到，在地方立法实践中常常存在以“上位法”或“政策”作为“法律依据”以判断法规提案是否“合法”，要求提出法规议案必须同时提交“立法依据”及“依据的法律、政策等有关资料”，要求起草人员必须能明确实证每一条款的“合法来源”等现象。这种现象已成为流行的所谓“立法依据”，并将其理解为宪法、法律、政策，被默认为政府规章和部委文件，甚至可能是同级地方政府的规范性文件或领导讲话等。

对立法依据的误解是从司法意义上的法律依据想当然地移植而来的。实际上法律依据于司法权和立法权的实施过程而言具有显著的区别：前者的“法律依据”是指既存的法律、法规或判例，是司法权判断某一行为是否合法和是否应承担相应法律后果的（标准）。此时，法律关系已经存在，“法律依据”仅以一种判断标准的意义存在；而后者在其所创制的法规未发生法律效力之前新法律关系尚不存在，此时，法学意义上的对象既不存在，标准亦不存在。

笔者认为，立法依据于立法的意义是以“行为合法性证明”而非“内容合法性的证明”存在的，立法依据作为形式要件的全部意义就在于说明立法这种要式行为中立法权的来源、效力位阶、立法权限制与自由。换言之，立法依据不是“上位法”，更不是“政策”，而是“立法权”。两者不只是文字的差别，实是有质的不同。

地方立法权由宪法和法律规定，其依据只能是《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，其它一切法律和行政法规都不是地方立法的依据。虽然，地方立法作为一种次级立法，立法权受到很多限制，包括不得同国家法律和行政法规相抵触。但是，不相抵触并不意味着以其为依据。

地方立法不仅要为地方服务，也负有为国家改革和立法进行先导的义务，地方立法权的行使过程不仅是一个表述现存经济关系的过程，也是一个革新现存经济关系的过程，是一个努力利用法律资源的过程。如果事事都循着母法足迹，甚至步入为“保证”国家法律的施行而立法的歧途，不仅不能成为国家立法的智慧之源、发挥立法人员的创造性和开拓创新立法领域，就连立法的基本意义也值得怀疑。

（二）立法的程序合法性

在司法实践中，程序合法性通常仅认为是实体合法性的保证，因为司法实践过程就是按一定程序引用实体规定对行为进行判断的过程。一般学说也仅主张通过正义的程序追求法的实体正义，如《法学辞典》将程序法解释为：“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’，‘实体法’的对称。”③的确，程序是实现实体正义的前提，如果没有程序正义，实体正义终不可得。

但是在立法学的意义上，程序除了作为实体的保障外，还具有独立于实体内容而存在的价值，这种“程序价值要独立于程序可能具有的任何‘好结果效能’之外”④。特别是在民主和法治的前提下，程序自身品质所蕴含的正当性与合理性因素不仅是法治实施的保证，更是法治实实在在的实施过程。

近年来，由于西方法律文化的大量移植，程序价值理论在我国开始受到重视。但是，由于地方立法机关并非单纯的立法机关，工作程序相当复杂，而且宪法和法律除“备案”外也未明确规定地方立法的有关程序，使真正生发于我国地方立法的程序理论与程序立法相对还很薄弱。

二十年来，地方立法机关“摸着石头过河”，在参照其他立法模式和总结自身经验的基础上，已初步形成了相对稳定的立法程序，不少地方人大还制定了“人大常委会制定法规规定”。这些程序无疑为“人大常委会”的立法工作提供了一个可供操作的程序，基本保证了人大常委会立法的合法性，为地方法制建设和改革开放作出了积极的贡献。但由于他们大多限于“常委会立法”，忽略人民代表大会全体会议作为第一立法主体的地位，忽略了民主化立法程序的社会价值取向，不能不说是一大缺陷。

民主化立法是现代立法潮流，也是现代立法程序应予确立的一条重要原则。基于这一认识，全国人大常委会相继以征求意义的方式分别公布了土地管理法修订草案、村民委员会组织法修订草案和合同法草案，一些地方立法机关通过互联网征求立法项目、立法意见及公开征求与人民群众关系密切的法规的意见等都收到了良好的效果。

如在土地管理法征求意见过程中，全国人大常委会共收到人民来信675件，人数最多的一件共有836人签名。人民群众以实际行动高度评价了这一程序，认为这是民主务实精神的生动体现。这一法典的修订过程，是我国在立法民主化进程中迈出的重要一步，为今后国家立法和地方立法提供了可贵的经验⑤。

民主化立法除了公开征求意见外，立法听证作为现代立法程序在英美等国家也得到广泛采用。所谓立法听证，是指立法机关在立法过程中以召开听证会的形式，直接听取各方面的意见，为法规审议提供依据和参考的制度。相对立法机关而言，通过听证能够收集有关团体组织、政府官员、专家学者，尤其是利害相关人等的意见；相对于公众而言，立法听证则提供一个质证和辩论的公开论坛，有机会向立法机关反映人民的真实意愿。经过立法听证所拟定的草案既能吸纳各方面的意见和建议，又能得到利害相关方的合作，有助于提高立法的民主性和科学性。

程序的价值究竟有多大？“可能当人们赞成有效制定的规则时，与认为制定程序无效的规则相比，他们会更可能服从前者。换句话说，合法性会通过赞成导致服从。”法学家劳伦斯。M.弗里德曼如是说。⑥

立法程序的合法性一直是我国法制建设中一个薄弱环节。如何进一步转变观念，重视立法程序的价值与进步，使地方立法权的行使纳入更为完善的法制轨道，以保证立法权的行使更加符合法学意义的形式要件，恐怕是今后一个时期必须重视与研究的课题。

二、立法的精神与内涵－内在合法性

司法工作者对法的认识多从实在的规则出发，因为实在的规则与法所调整对象的权利内务

往往有更为直观的关系，与机构、管理、处罚有更为直接的关系。而对于立法工作者而言，法的内在合法性却属更能引起关切的议题，因为其对法的实质内涵起着决定性的作用。

笔者以为，内在合法性（legitimacy）是指法律义务以外的正义性和正统性，是理性的合法。立法权的运用过程中对法的内在合法性的关怀应主要包括精神正义和内容合法，前者偏重于对法本质的正确认识与对立法资源的有效利用，后者偏重于立法内容的来源合法，两者的紧密结合共同构建了法的实质内涵。

（一），正确认识法的本质

由于法学家们的出发点不同，对法本质认识的观点也千差万别。在历史上林林总总的法本质认识中，我们根据什么来确定对地方立法本质的认识并以此指导我们的工作呢？

由于大量的地方立法主要是相对行政权运用的立法，而行政权的运用又总是以积极主动地干预人们的社会活动和个人生活为特征的，因此，行政机关与立法机关不同，它在面临的各种矛盾面前有着鲜明的倾向性。如何认识法的经济的、政治的和社会的功用，对行政机关而言有着很大区别。利用立法权，争取“法制手段”加强管理是一些部门立法的原始动机，不少法规也都开宗明义地规定立法的目的是为了加强“对……的管理”，但是“管理”的内涵如何？“管理”的主体是谁？在具体内容上的回答往往很不尽人意。有些法规甚至将行政机关、司法机关和人民群众摆在了天然对立的地位，以行政机关取代了人民群众在依法治国中的主体地位，直接将人民群众当作了法治的对象。

这种基于传统人治思想的法本质认识，将法的本质仅仅理解为阶级统治的“法律武器”和“管理工具”。即使是在党的十一届三中全会将工作重心从阶级斗争转移到经济建设后，阶级斗争的弱化也并没有冲淡一些立法者意识中残余的统治意识，尤其是经济中心主义──改革开放和经济建设时期最为堂皇的借口。在这种观点的支配下，许多立法者都理直气壮地将立法唯一地当作推动经济改革与发展的手段，把经济有效性作为指导立法需求分配和重点的唯一价值准则。

诚然，“立法为经济建设服务”在很大程度上扭转了过去政治挂帅的虚妄，是管理机构努力增强自身合法性的正确选择。但是，笔者认为，经济有效并非立法的唯一目的，甚至并不是法治社会中最重要的目的。

党的十五大提出“依法治国”的方略，并明确人民群众作为法治主体，这是对法的本质认识的重大转变。地方立法工作如何正确认识法的本质，将出发点从为行政机关提供“管理手段”转移到“广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民的制度化、法律化”上⑦，对完善所制定法规的内在合法具有十分重要的意义。

（二）合理利用法律资源

法律资源从不同的角度可以分为法律思想资源与法律制度资源、本土法律资源与境外法律资源。对法律资源的兼收并蓄和合理借鉴是缩小立法成本，提高立法质量，增强立法品味，加快立法步伐，与国际惯例接轨的关键，也是提高地方立法内在合法性的重要途径。

清末著名法学家沈家本说：“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书。”随着我国的进一步改革开放，与海内外联系的进一步加强，各地在立法过程中都比较注重对境外法律资源的利用，但对传统的本土的法律资源研究和利用还较为薄弱。如何古为今用，研究这些本土法律资源尤其是法律思想资源，关注传统文化对中国当代法制的影响并为地方立法所用应该也是大有可为的。

在当前西方法学理论盛行的情势下，我们应该清醒地看到，由于法制发展的路径不同，传统的中国法制思想对立法的本质与理论有着与西方不同的理解，如理论上王法本于人情的认识，现实中存在国法与人情并行的现实等。虽然在国家强制力的威慑下，民众可能违背自己的意愿服从法的调节，但对法的服从（或者说尊敬）的重大力量还是无法被强制的内心因素，包括良心、道德、感情以及服从的愿望与正确感等等。地方立法不能仅局限于规范人们的行为方式，它还必须辐射到人们的心灵世界。正如法家代表人物韩非子所言：“禁奸之法，太上禁其心，其次禁其行，其次禁其事”⑧。韩非子虽然受到时代的局限走了“以法治奸”的极端，但其倍加推崇精神力量的法治理论仍然有着可资借鉴之处。

对本土资源中法律思想资源的利用，是从具体到抽象的飞跃，从直观到理性的飞跃。这种内蕴可能体现于法规的条文之中，也可能游离于法条之外，可能是立法人员的有意作为，又可能由立法人员的潜意识支配。因此，立法人员的思想观念、文化素养以及立法技术等无不影响着法的精神内蕴与表达。

（三）确保内容来源合法

任何社会关系，其本质都是一种利益关系。立法不仅是一个认识社会关系和确立社会关系的过程，也是一个利益分配的过程。在这个过程中，如何兼顾国家、集体与个人的利益并使其协调发展既是党的一贯主张，也是立法实践中必须解决的中心问题。作为地方立法，能否正确认识和把握特定时期的主流社会关系，能否正确体现与促进社会主义的价值观念是其内容来源合法性的全部标准。

从过去地方立法的实践看，立法内容的来源合法性至少存在以下两个重大缺陷：一是对地方立法的目的及任务认识存在偏差，认为地方立法是“细化法律”和“为了保证宪法、法律、行政法规和全国人大、国务院的决议、决定在本行政区的贯彻实施”。二是绝大部分法规草案都由单一的行政机关起草，很容易烙上部门自利的印记，出现行政权力过度扩张的倾向。

笔者认为，第一种现象主要源于国家某些法律比较原则和宪法对地方权力机关任务的规定。但根据一般法理我们知道，首先，“细化”实际是对法律文件进行解释的行为。地方立法基于对“宪法、法律、行政法规和全国人大、国务院的决议、决定”解释的立法导致法规本身无效。其次，“宪法、法律、行政法规和全国人大、国务院的决议、决定”本身具有法律效力，不能由地方立法赋予上述法律或法律性文件以效力，否则立法行为不仅是无效的也是非法的。

第二种现象的存在主要是为了发挥这些部门对实际情况较为熟悉的优越性。但由于行政机关在行政过程中的特殊地位，或受到部门利益驱动，难以正确处理好部门利益与整体利益的关系，如有些行政机关在起草法规时对行政职权的设定几乎无所遗漏，而对行政责任的设定却非常简单。

“法之修也不可不审，不可不明，而欲法之审、法之明，不可不穷其理（沈家本）。”对于立法者，明乎事理之当然，究其精意之所在，是能否立出好法的关键。应该说，立法的合法性已经成为地方立法机关及立法人员的自觉，但由于受到一些认识上的影响或在法学理论研究不足，也由于对立法内在要求的熟悉程度和对行政权力过度扩张的鉴别能力还存在差距，还由于立法机关对行政机关的支持多于制衡，都使这些努力经常处于一种无效状态，导致部分法规与社会还缺乏亲和性，在质量和效果方面便不能不说存在一定的欠缺。好在大家都已经意识到这一点，地方立法程序正在不断完善，有关法规的修改也已提上了议事日程。相信随着大家的努力，地方立法工作会不断进步，必能地方营造一个更加美好的法制环境。

参阅资料

①本文仅限于宪法规定的省、自治区、直辖市的人大及其常委会立法。虽然相比较而言地方政府出台的规章在数量上占了多数，但笔者认为政府的立法权从基础上便是依附于人大立法权的，地方立法体系只能以人大立法为标志。

②RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，IntroductionViii.转引自陈端洪《立法的民主合法性与立法至上》载《中外法学》98/6P61。

③《法学辞典》增订版，上海辞书出版社1984年出版P914。

④美国学者萨默斯的程序价值论（processvalue），转引自陈兴良《法治社会的公法文化》载《法制日报》98年12月26日第七版。

⑤参见吴坤《立法民主化的生动实践》载《法制日报》1998年9月10日。

⑥参见（美）劳伦斯·M·弗里德曼《法律制度》（中国政法大学出版社1994年版）P134。

立法研究论文范文第9篇

1962年1月15日，韩国通过“法律第966号”公布了《韩国涉外私法》，此后近40年间，除了根据1999年2月5日的《海难审判法》将第47条中的用语“海难救助”改为“海洋事故救助”之外，这部法律没有经过修改。[1]其间，大法院的一些判决对《涉外私法》的内容有所修正，其中一些修正后来被新的国际私法采纳。[2]

在这40年中，国际社会发生了急剧的变化，有着巨大发展，电脑和因特网将世界连成一个整体。另一方面，在国际私法领域，追求实质适当性的新方法兴起，相关理论得到发展。1970年以后，世界各国争相制定本国的国际私法，同时，海牙国际私法会议作为重心的国际私法统一运动也开展得十分活跃。在这种现状下，《涉外私法》处于相对落后的境况，准据法确定方式和内容上的不完善不能适应国际化时代，因而受到很多指责和非难。例如，家族法领域中，大部分以夫或父的单方本国法作为准据法，这种规定违反了宪法保证男女平等的原则。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成为必需。从1999年4月开始，修改《涉外私法》的工作启动，到2001年4月，新的《韩国国际私法》公布，7月实行。

二、韩国2001年国际私法起草、制定情况[4]

2001年《韩国国际私法》的起草、制定经过了严谨、细致的过程，其中很多方法值得中国在制定国际私法时借鉴。

韩国《国际私法》的起草、制定分为5个阶段：

1、“涉外私法修改研究班”的成立和工作

1999年4月，韩国法务部组织成立了“涉外私法修改研究班”，由法务部国际法务课课长及检察官、法官、教授、律师等共9人组成。1999年6月26日至2000年5月13日，该研究班召开了17次会议。研究班所承担的工作主要是：对外国的立法和新理论等进行研究后，在研究会议上讨论存在争议的事项、决定修改方向和采取的方式，研究会议的结果是提出一个修改试案。

2、“涉外私法修改特别分科委员会”的成立和工作

2000年6月1日，为正式开始修改《涉外私法》的工作，韩国法务部在法务咨询委员会中成立了一个“涉外私法修改特别分科委员会”，委员会成员由韩国国内国际私法领域造诣很深的学者和实务者等专家共11人组成，委员长由国立汉城大学校法科大学李好珽教授担任。委员会以研究班提出的修改试案为中心，对主要争议事项集中讨论，经过14次会议后，与2000年11月4日确定了修改试案。委员会在讨论过程中，对海牙国际私法会议各项公约、1980年罗马公约等相关国际公约以及德国、瑞士、奥地利、日本等先进国家的立法进行了系统的、综合的研究，并结合韩国的实情，对研究班提出的修改试案采纳了相当的部分。此外，韩国民事诉讼法学会、家族法学会、商事法学会、海事法学会等相关学会的意见也被采纳，并在确定的修改试案中得到适当的反映。

3、意见照会、立法预告及公听会

2000年11月6日至16日，对《涉外私法》修改试案在政府部门和市民团体中实施意见照会。法务部的意见照会共邀请了28个机构和团体，包括法院行政处和外交通商部等政府机关、大韩律师协会等法律团体、经济正义实践联合和参与联队等市民团体。2000年11月17日至12月6日，在官报及法务部网站上进行立法预告。为收集国民对修改试案的意见，2000年11月23日举行公听会。

4、确定法律修改案及提交国会

2000年12月4日，在综合了有关机关的意见照会及公听会的结果后，法律修正案最终被确定。此后，经法制处审查（2000年12月5日至12月15日）、党政协会（2000年12月6日）、次官会议（2000年12月21日第51次会议）、国务会议（2000年12月26日第52次会议）以后，法律修正案于2000年12月30日经第216次会议（临时会）向国会提出。转

5、国会审议、表决及公布

向国会提出的涉外私法法律修正案于2001年1月3日被提交给国会中的“法制司法委员会”。由于法律修正案的第6章“亲族”中的相关内容与国会“妇女特别委员会”有关，所以，这部分内容于2001年1月6日提交“妇女特别委员会”。此后，经2001年2月8日第217次国会会议（临时会）第1次妇女特别委员会商定，为深入讨论，将法律修正案提交“关于家族及福利法案审查小委员会”。经2001年2月13日第218次国会会议（临时会）第2次小委员会审查后，于2001年2月21日在国会妇女特别委员会上对政府草案进行表决。2001年2月27日第218次国会会议（临时会）法制司法委员会第5次委员会上商定，为进行深入讨论，法制司法委员会将涉外私法法律修正案提交法律审查第1小委员会。法律审查第1小委员会于2001年3月6日审议表决后，于2001年3月7日在法制私法委员会第3次委员会上作审查结果报告，对修正案进行逐条审查后，就修正部分进行了表决（有四个地方作了字句上的修正）。2001年3月8日，第219次国会会议（临时会）第1次本会议上通过了对涉外私法法律修正案的最后表决，国会表决完成后，于2001年3月23日将涉外私法法律修正案移送政府，于2001年4月7日经法律第6465号公布，2001年7月1日实行。

三、韩国2001年国际私法的结构和内容

2001年的《韩国国际私法》与很多国家国际私法不同的一点是：法规的内容基本上是法律选择规则，即主要是确定涉外民事关系应该适用的原则和准据法，除了第2条对国际裁判管辖作了原则性的规定以及第27条和第28条中涉及了消费者合同和劳务合同的管辖权的确定之外，没有有关涉外民事关系的管辖权的确定及司法协助和外国法院判决的承认和执行方面的规则。在韩国，现在这些规则主要设置在《民事诉讼法》、《民事执行法》、《国际民事司法共助法》等法律及判例中。[5]如果以1988年《瑞士联邦国际私法法规》的体例为标准，2001年的《韩国国际私法》的体例就不够完整，但仅是法律选择规则就设置了60多条规定，应该是一个较为详细的法规了。

2001年《韩国国际私法》共有9章和一条附则[6]。第1章是“总则”，包括10条规定，分别是目的、关于国际裁判管辖、本国法、惯常居所地法、外国法的适用、准据法的范围、大韩民国法律的强制适用、准据法确定的例外、准据法确定中的反致、外国法的适用违秩序等；第2章是“人”，包括权利能力、失踪宣告、行为能力、限定治产及禁治产宣告、交易保护、法人及团体等6条规定；第3章是“法律行为”，仅有法律行为的方式和任意两条规定；第4章是“物权”，有物权的准据法、运输工具、无记名证券、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护等6条规定；第5章是“债权”，包括当事者自治、确定准据法时的客观连结、消费者合同、劳务合同、合同的成立及有效性、事务管理、不当得利、不法行为、关于事后选择准据法的协议、债权的转让及债务的接收、通过法律所作的债权转移等11条规定；第6章是“亲族”，共有婚姻的成立、婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、收养及其解除、同意、亲子间的法律关系、扶养、其他亲族关系、监护等13条规定；第7章是“继承”，有继承和遗嘱两条规定；第8章是“汇票、本票和支票”，包括行为能力、支票支付人的资格、方式、效力、原因债权的取得、部分接受及部分支付、为权利的行使和保全所为行为的方式、丧失及被盗、支票的支付地法等9条规定；第9章是“海商”，有海商、船舶碰撞、海洋事故救助等3条规定；最后是附则，包括施行日、准据法的适用时间的范围、关于国际裁判管辖的过渡措施、其他法律的修改等4项规定。从2001年国际私法条文的题目可以看出，该法规所涉及的涉外民商事的范围比较广泛，内容比较系统、全面，是一部较为先进和发达的法规。转

相比之下，中国至今尚无一部独立的国际私法法规。目前，构成中国国际私法主体的是中国1986年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中仅有的9条规定以及相关法律中的零散规定。但这种状况正在被改变，有两个重要情况体现了这种改变：一是中国国际私法学会起草一部《中华人民共和国国际私法示范法》，并于2000年出版，该示范法共有总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则5章166条，[7]虽然这部示范法属于学术研究成果，不是国家立法草案，但它对中国的国际私法立法和实践将产生重大影响；二是中国“全国人大常委会法制工作委员会”于2002年10月组织起草《中华人民共和国民法》草案，其中第9编为“涉外民事关系的法律适用法”，共有一般规定、民事主体、物权、债权、婚姻家庭、继承、侵权等8章94条，[8]这部草案的制订属于国家立法行为，草案在经过充分征询各方意见并修改后，将会作为国家立法公布实施。两相比较，示范法的模式更值得肯定。示范法力图在形式上使国际私法成为一部独立的法规，并具有包括管辖权、法律适用、司法协助三个部分的完整结构；而民法草案中的“涉外民事关系的法律适用法”在形式上仍属于民法中的一个部分，不是一个独立的法规，在内容上仅是法律适用方面的规则，不包括管辖权和司法协助部分，结构不完整。但尽管如此，这部草案较之现在《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中的9条规定还是有了很大发展。

四、韩国2001年国际私法的改变和特点

1、名称和体例的改变

韩国1962年法规的名称是“涉外私法”，但因为海牙国际私法会议和瑞士、奥地利、意大利等国都使用“国际私法”一词，这一用语已是国际上广泛通用的指代这一学科的名称，因此，新的法规以“国际私法”作为名称，舍弃了“涉外私法”的名称。[9]

1962年涉外私法由总则、关于民事的规定、关于商事的规定3章构成，2001年国际私法改为由总则、人、法律行为、物权、债权、亲族、继承、汇票本票和支票、海商等9章构成，这样修改是为了把法规的内容划分得更细，也参考了德国民法施行法、瑞士国际私法、奥地利国际私法、意大利国际私法等。[10]

2、男女权利观念的改变

旧的涉外私法中有关亲族关系的准据法的确定表现了男方属人法优于女方属人法的现象，[11]这种违反宪法保障的男女平等原则的现象受到了批判，[12]新的国际私法在此方面进行了修正，废除了男女不平等的规定，在亲族关系准据法的确定中体现了男女平等的观念，赋予夫妇双方的属人法以同样效力。[13]

3、“惯常居所”概念的引入

1962年涉外私法中还没有惯常居所的概念，确定属人法时只有国籍、住所和居所的概念。由于现代国际私法中使用惯常居所概念已经成为一种国际潮流，许多国际私法的国际公约和大多数国家的国际私法都使用惯常居所作为确定属人法的最重要的连结点，所以新的国际私法响应这种潮流，引入了惯常居所的概念，[14]在继续适用本国法的同时，将惯常居所地法作为本国法的选择性和补充性的法律选择，广泛用于诸如确定当事者属人法及确定婚姻家庭、继承、债等法律关系的准据法和管辖权，其作用已经大于居所地法，甚至大于本国法。[15]从如此大范围地运用惯常居所地法的情况看，2001年国际私法应该是一部体现当代国际私法发展趋势的先进法规。

4、“最密切联系原则”的引入和贯彻

最密切联系原则是国际私法中一项新的原则，在70年代以后被各国国际私法和国际私法公约广泛采用。1962年涉外私法已经不适应国际私法发展的表现之一就是没有体现最密切联系原则，新的国际私法及时将这项原则引入并贯彻。[16]新法规在确定当事人的本国法以及确定合同、婚姻效力等方面的准据法时采用了最密切联系原则，[17]同时，作为一般性原则，法规还规定了准据法确定的例外，即如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系，则作为例外，不适用法规指定的准据法，而适用该另一法律。[18]这种规定实际上是赋予法官依据最密切联系原则裁量法律关系应适用的准据法。运用法官的自由裁量权去挑选与合同联系最密切的法律适用于合同，是国际私法最大的发展，其意义在于打破传统国际私法选择和适用法律的僵化和不合理，在坚持法律选择规则的稳定性的同时，补充进法律适用的灵活性，提高法律选择方法对国际合同关系发展的适应性，也提高法律适用的合理性。[19]这项原则性规定适用于所有法律关系的准据法的确定，表明韩国新的国际私法已经以瑞士、奥地利等国国际私法为借鉴，积极引入并且在最广泛的范围贯彻了最密切联系原则。这一点使韩国国际私法走进了国际私法的前列。

5、弹性连结原则的引入和扩大

弹性连结原则的出现和广泛运用是国际私法的重大改革和新的发展，这项原则的采用形式有三种，一是最密切联系原则的采用，二是任意选择性连结因素的采用，三是有条件选择或依序选择或补充性连结因素的采用。[20]

虽然是60年代的法规，但韩国1962年涉外私法对弹性连结原则还是略有涉及，表现在几个方面：一是确定本国法和住所地法；二是对法律行为的方式指定了以确定该行为效力的法律为准据法之外，还规定法律行为方式的有效也可适用行为地法，但是，如果当事者的意思指定了确定法律行为的效力的法律时，则要依据该法确定法律行为方式的效力；三是确定法律行为的成立及效力的准据法；四是确定遗言方式的准据法。[21]旧的涉外私法被认为只采用了任意选择性的连结因素，而没有采用有条件选择的连结因素，[22]其实，就上述第二方面规定的意思看，在确定行为效力的法律和行为地法之间是可以任意选择的，但在确定行为效力的法律和行为地法与当事人指定的法律之间则是有条件选择的，即如果当事人指定了法律，应该优先适用当事人选择的法律，只有在当事人没有指定法律时才能任意选择确定行为效力的法律或行为地法。

新的国际私法除了广泛采用最密切联系原则之外，还较多引入了任意选择的连结因素和有条件选择的连结因素，运用范围已经得到扩大，包括：本国法和惯常居所地法的确定以及法律行为方式、任意、不法行为、婚姻的成立和婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、亲子间的法律关系、扶养、继承、遗嘱、票据和支票行为的方式、船舶碰撞等方面准据法的确定。[23]韩国国际私法的这一发展顺应了国际社会中国际私法的发展趋势，是韩国国际私法先进性的又一表现。

6、当事人意思自治的扩大

当事人意思自治是当今国际私法中又一重要原则，且适用范围具有扩大的趋势。[24]1962年涉外私法仅在缔结合同的法律行为的成立及效力和法律行为的方式两方面采用了当事人意思自治原则，[25]范围狭小。新的国际私法在采用当事人意思自治原则时对适用范围作了扩大，不仅在合同领域充分发挥了当事人意思自治的作用，[26]还在任意、事务管理、不当得利、不法行为、夫妇财产制、继承等领域采用了当事人意思自治原则，[27]而且，法规还将当事人意思自治的效力扩大到两种法律选择的场合，一是最密切联系原则作为法规的基本原则被适用的时候，即前述准据法确定的例外情况，具体说是：如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系，则作为例外，不适用法规指定的准据法，而适用该另一法律，但这一规定不适用于当事人选择了准据法的情况，也就是说，即使法律关系与法规指定的法律以外的另一法律有更密切的联系，但如果当事人已经合法选择了准据法，那么就只能适用当事人选择的法律，而不适用与法律关系具有更密切联系的另一法律；二是接受反致的时候，即如果法规指定的外国法反致韩国法律时，韩国法院可以适用本国法律，但这项规定不适用于当事人选择了法律的时候，即如果当事人已经选择了准据法，则法院不能接受反致。[28]此外，法规还在确定消费者合同和劳务合同的管辖权方面赋予了当事人意思自治的权利。[29]两相比较，在采用当事人意思自治原则方面，新的法规较旧的法规有了很大发展，新的法规显然更符合国际社会中国际私法的发展趋势。

7、接受反致的范围的扩大

1962年涉外私法仅在适用当事人本国法的情况下接受直接反致，即当法规指定的当事人的本国法反致韩国法律时，韩国法院可以接受这种反致，适用内国法律，此外法规还在票据行为能力的法律选择上接受转致。[30]2001年国际私法在反致方面的一个最大变化是扩大了接受反致的范围，新法规规定，只要法规指定应适用的外国法反致了韩国法律，韩国法院就可以接受这种反致，即所谓的外国法不限于当事人本国法。此外，新法规同样在涉及汇票、本票和支票的行为能力方面规定接受转致。[31]

8、实体法内容的考虑

提高对应该适用的实体法的内容的考虑程度，是国际私法从“管辖的选择”到“结果的选择”的新发展，目的在于提高对民商关系中处于弱势地位的当事人利益的保护，其方法是通过直接关注相关实体法的内容，选择适用能给予当事人最好保护的实体法。[32]1962年涉外私法在选择实体法时没有表现出愿意考虑实体法内容的态度，体现进步的新的法规在多方面顺应了国际私法的发展，其中之一就是接受了“结果选择”的新观念，在保护儿童权益及社会和经济上处于弱势地位的当事人的权益的宗旨下，适当考虑了实体法的内容，倾向于选择有利于儿童和弱方当事人权益的实体法。[33]法规在确定有关亲子关系准据法时，设置了较多可选择的连结点，目的在于适用一个最有利于保护子女权益的实体法；[34]在确定扶养准据法时，法规的意向是力图适用一个能使被扶养人从扶养人那里获得扶养的实体法；[35]在确定消费者合同和劳务合同准据法时，法规限制了当事人意思自治的效力，以保证赋予消费者和劳动者保护的强制性实体法规定能够得到适用。[36]

9、国际公约的考虑

2001年国际私法作为一部现代法规，在很多方面考虑了有关的先进国际公约的规定，并接受和纳入了这些规定，使之成为法规的部分内容。[37]法规在确定债、特别是合同之债的准据法时参考并容纳了1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》的相关规定；[38]在确定扶养准据法时参考纳入了1973年海牙《关于扶养义务法律适用公约》的相关规定；[39]在确定遗嘱准据法时参考纳入了1961年海牙《关于遗嘱方式法律适用公约》的相关规定；[40]在确定消费者合同和劳务合同管辖权时参考纳入了1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及外国判决承认和执行公约》及海牙《民商事管辖权和外国判决公约》1999年草案的相关内容。[41]

10、国际裁判管辖规定的扩大和新设

早先韩国没有关于一国法院对国际民事事件进行裁判的权限的成文法规定，国际裁判管辖规则主要存在于判例中。[42]1962年涉外私法仅对限定治产和禁治产、失踪宣告、监护等非讼事件的国际管辖略有涉及。[43]国际民事诉讼的日益频繁、国际裁判管辖重要性的日益增大，使韩国立法者认为有必要在新的国际私法中以成文法形式对这一问题作出某些规定。[44]2001年国际私法在第1章“总则”中规定了国际裁判管辖的一般原则，在“债权”一章中对消费者合同和劳务合同的国际管辖作了规定，[45]此外，旧法规中关于法院对失踪宣告及限定治产和禁治产实行管辖的原则仍被保留在新的法规中。[46]

11、内容的补充和体制的完备

2001年国际私法中有关国际裁判管辖、惯常居所地法、准据法确定的例外、权利能力、法人和团体、任意、运输工具、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护、债务的接收、通过法律所作的债权转移、消费者合同、劳务合同、准正等方面的条文是新设的规定，1962年涉外私法中没有这些规定。此外，法规还对学术上存在争议、旧法规没有涉及的外国法的适用、准据法的指定范围、内国强制性法规的适用等问题作出了明确规定。这些新设的规定对国际私法的内容进行了补充，使法规的体制更加完备，确保了法律的安定性，也提高了当事人对法律适用的可预见性。[47]

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[1]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第3页，2001年。

[2]【韩国】大法院1979年11月13日宣告78da1343判决；大法院1982年8月24日宣告81da684判决；大法院1990年4月10日宣告89daka20252判决；大法院1992年7月14日宣告92da2585判决；汉城地方法院东部地院1995年2月10日宣告93gahab19069判决；大法院1997年9月9日宣告96da47517判决。

[3]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第3页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第3页－第5页，芝山，2001年9月版。

[4]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第4页－第8页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第5页－第11页，芝山，2001年9月版。

[5]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演、朴正基、金仁猷：《国际私法》，第57页－第96页，法文社，2002年版；【韩国】徐希源：《国际私法讲义》（新稿版），第120页－第130页，一潮阁，1996年1月版；【韩国】金容汉、赵明来：《国际私法》（全订版），第189页－第194页，正一，1992年版。

[6]2001年《韩国国际私法》（中文）全文载于《中国国际私法与比较法年刊》（2003），法律出版社，2003年。

[7]【中国】中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年8月版。

[8]2002年《中华人民共和国民法》（草案）第9编“涉外民事关系的法律适用法”。

[9]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第15页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。

[10]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第15页－第16页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。

[11]1962年《韩国涉外私法》第16条－第19条、第22条。

[12]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第12页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。

[13]2001年《韩国改正国际私法》第37条－第40条、第45条。

[14]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第12页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第19页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。

[15]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第4条、第14条、第26条－第29条、第32条、第37条－第39条、第41条、第42条、第45条、第46条、第48条－第50条。

[16]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第18页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第51页，法文社，2002年版。

[17]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第26条、第37条、第38条。

[18]2001年《韩国改正国际私法》第8条。

[19]【中国】沈涓：《冲突法及其价值导向》（修订本），第200页－第217页，中国政法大学出版社，2002年9月版；【中国】沈涓：《论发展中的最密切联系原则》（论文），载《当代国际私法问题》，武汉大学出版社，1997年3月版；【中国】沈涓：《合同准据法理论的解释》，第108页－第130页，法律出版社，2000年9月版。

[20]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第21页－第24页，武汉大学出版社，1993年6月版；【中国】韩德培主编：《国际私法新论》，第34页，武汉大学出版社，1997年9月版。

[21]1962年《韩国涉外私法》第2条、第3条、第9条、第10条、第27条。

[22]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第18页－第19页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第51页，法文社，2002年版。

[23]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第4条、第17条、第18条、第32条、第36条－第42条、第45条、第46条、第49条、第50条、第53条、第61条。

[24]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第27页，武汉大学出版社，1993年6月版。

[25]1962年《韩国涉外私法》第9条、第10条。

[26]2001年《韩国改正国际私法》第25条。

[27]2001年《韩国改正国际私法》第18条、第33条、第38条、第49条。

[28]2001年《韩国改正国际私法》第8条、第9条。

[29]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。

[30]1962年《韩国涉外私法》第4条、第34条。

[31]2001年《韩国改正国际私法》第9条、第51条。

[32]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第24页－第25页，武汉大学出版社，1993年6月版。

[33]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第19页－第20页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第52页，法文社，2002年版。

[34]2001年《韩国改正国际私法》第40条－第42条。

[35]2001年《韩国改正国际私法》第46条。

[36]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。

[37]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第20页－第21页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第52页－第53页，法文社，2002年版。

[38]2001年《韩国改正国际私法》第25条－第29条、第34条、第35条。

[39]2001年《韩国改正国际私法》第46条。

[40]2001年《韩国改正国际私法》第50条。

[41]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。

[42]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第13页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。【韩国】徐希源：《国际私法讲义》（新稿版），第120页－第122页，一潮阁，1996年1月版；【韩国】金容汉、赵明来：《国际私法》（全订版），第189页－第191页，正一，1992年版。

[43]1962年《韩国涉外私法》第7条、第8条、第25条。

[44]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第13页，2001年；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。

[45]2001年《韩国改正国际私法》第2条、第27条、第28条。

立法研究论文范文第10篇

（一）立法过程及其特点

建立和推行公务员制度是我国干部人事制度的一项重大改革。1987年，党的十三大正式提出在我国建立和推行国家公务员制度。1993年8月，国务院制定了《国家公务员暂行条例》，在各级国家行政机关建立了公务员制度。之后，中共中央以及中共中央办公厅先后发文规定党的机关、人大机关、政协机关以及派、群团机关的工作人员参照《国家公务员暂行条例》进行管理。《国家公务员暂行条例》的制定和施行，标志着我国公务员队伍的管理已初步纳入到科学化、法制化的轨道，对优化干部队伍、促进廉政勤政、增强干部队伍活力、提高工作效能，发挥了重要的作用。

2000年8月，中组部、人事部在深入调查研究，总结《国家公务员暂行条例》实施经验的基础上，着手研究起草《公务员法》。2001年12月，中组部和人事部向中央报送了《关于制定公务员法有关问题的请示》，就制定《公务员法》的必要性、立法的指导思想、坚持党管干部的原则、将党的机关工作人员纳入公务员的范围等问题提出建议。2001年12月27日，中央政治局常委会讨论并原则同意了这个请示。

2002年初至2004年初，中组部、人事部在征求意见的基础上，经反复研究论证，形成了《中华人民共和国公务员法（草案送审稿）》，由人事部于2004年3月报送国务院审批。国务院法制办收到此件后，立即征求了有关方面的意见。在此基础上，国务院法制办会同中共中央组织部、人事部对送审稿作了反复研究修改，形成了《中华人民共和国公务员法（草案）》。《中华人民共和国公务员法（草案）》已经国务院第71次常务会议讨论通过。

2004年12月，十届全国人大常委会第十三次会议对国务院提请审议的《中华人民共和国公务员法（草案）》，进行了初步审议；《公务员法》经过充分讨论后，在2005年4月十届全国人大常委会第十五次会议二审的时候，全国人大常委会委员长会议就决定二审通过。于是，在对经修改的《中华人民共和国公务员法（草案）》进行了再次审议后，4月27日，十届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）。

公务员立法体现了以下特点：一是坚持党的领导：从《公务员法》立法过程，可以看出，中央对这部干部人事管理的法律是特别重视的；二是充分发扬民主，广泛听取各方面意见：《公务员法》从研究起草到审议通过，历时4年多，先后易稿20多次，中组部与人事部多次召开部会、党组会进行研究，起草小组与国务院法制办、全国人大内司委、法律委、全国人大常委会法工委等单位通力协作，开展了大量的立法调研工作，在全国范围征求意见三次，并开了六次专题讨论会，广泛听取了各地、各部门及有关专家学者的意见。三是严格依法办事。

（二）遵循原则

我国在制定《公务员法》过程中，注意把握了以下原则。

第一，坚持党管干部的原则。

《公务员法》全面体现中国共产党的干部路线和方针，坚持任人唯贤原则、德才兼备的标准和党管干部的根本要求，并将经实践证明为行之有效的党管干部的主要做法在具体制度中加以反映，体现党对各类机关干部的统一管理。

第二，坚持建设中国特色的公务员制度。

《公务员法》与中国特色社会主义政治制度相适应，从现阶段的中国国情出发，着重解决公务员制度建设中的主要问题。

第三，保持公务员制度的连续性和稳定性，同时吸收改革的成果，完善公务员制度。

《公务员法》以党的干部路线、方针和《国家公务员暂行条例》为基础，继承和发扬我国干部人事制度的优良传统，保持了公务员制度的连续性和稳定性；同时，积极吸收《国家公务员暂行条例》实施以来干部人事制度改革的经验和成果，并借鉴了国外人事行政的有益做法，在原有制度上有所创新，有所完善，有所发展。

（三）制定《公务员法》要解决的主要问题

第一，解决公务员立法层次较低问题，确立公务员制度的权威。

考虑到我国公务员制度处于起步阶段，先由国务院制定了《国家公务员暂行条例》，以积累经验，并检验其可行性，然后再正式立法，但以法律形式建立公务员制度是世界各国的通例；而且，由于没有《公务员法》，导致公务员管理权威性不够、执法检查机制不健全和强制力不够等问题比较突出。因此，应当解决公务员立法层次较低问题，由国家立法机关制定《公务员法》。

第二，解决公务员范围过窄问题，实现对机关干部的依法、统一管理。

《国家公务员暂行条例》规定的公务员范围较窄，仅限于国家行政机关的工作人员；中国共产党机关和人大、政协、派机关的工作人员参照管理。由于我国党政机关干部队伍是一个有机整体，其从事的都是国家管理或与执政、参政有关的公共事务，均使用国家核定的行政编制，从国家行政费用中支付薪酬，对基本素质有着共同的要求，应由国家立法对其依法管理，并依法保障其权益。

第三，解决公务员管理体制与现行干部管理体制的衔接问题，加强对干部人事工作的综合管理。

《国家公务员暂行条例》规定的公务员管理机构是政府人事部门，而事实上，按照现行干部管理体制，政府机关中较高职务层次的公务员是党委组织部门管理的；党的机关与人大、政协、人民团体和群众团体等机关参照暂行条例的规定，也是党委组织部门统一协调和管理的。为了适应对机关干部队伍的依法统一、管理的需要，有关公务员管理机构的规定，需要与现行干部管理体制相衔接，在法律上明确公务员综合管理部门，在实际工作中由党委组织部门和政府人事部门根据职责分工履行公务员综合管理的职责。

第四，解决公务员激励机制不健全的问题，增强公务员制度的活力。

按照党的十六大关于建立职务与职级相结合的制度的要求，从职务设计上，建立多元化职务发展途径，在传统行政职务外，增设专业技术职务，在基层行政执法机构设立行政执法职务。同时，在现行级别基础上，通过增多级别数量，拉大级差，扩充级别功能，建立新的级别，从而增强职务与级别的激励机制，吸引人才，稳定队伍，调动公务员的积极性。

第五，解决公务员制度的创新与发展问题，把近年来干部人事改革的新成果通过法律形式确立下来。

《国家公务员暂行条例》颁布以来，我国干部人事制度改革逐步深入，在实践探索中取得了一些新成果，如公开选拔、竞争上岗制度，领导干部引咎辞职和责令辞职制度，部分职位的聘任制度等，应当通过《公务员法》将这些新的成果予以吸收和确认，以进一步丰富和完善公务员制度。

二、公务员法的基本原则和公务员的义务、权利

（一）基本原则

根据《公务员法》第五条至第九条的规定，我国公务员管理或任用，应坚持的原则有：

第一，公开、平等、竞争、择优和法治原则

所谓公开，是指有关公务员的法律、法规应当公布；公务员的录用、考核、奖励、职务升降和任免等工作，应当公开进行。公开原则在公务员制度中的主要表现：一是公开考试：公务员的录用，采取公开考试办法；录用考试的程序、要求、报考时间、地点、报考的资格条件、考试科目内容等应公布；提出的拟录用人员名单应予公示。二是公开晋升：部分领导职务出现空缺时，按照有关规定采取内部竞争上岗或面向社会公开选拔的方式，产生任职人选；公务员晋升领导职务的，应当按照有关规定实行任前公示。三是公开职位聘任：机关聘任公务员可参照公务员考试录用的程序进行公开招聘，也可从符合条件的人员中直接选聘。

所谓平等，是指公民均能平等地按其能力获得公务员职位并平等地享有公务员权利和受到平等对待，除德行和才能差别外不应有其他差别。公务员制度贯彻这一原则的主要表现：一是符合条件的公民有平等参加公务员考试的权利，在平等条件下竞争和被择优录用；二是在公务员的考核、奖惩、职务升降、培训、工资福利保险待遇、退休、职位聘任等管理环节中，要平等对待，一视同仁；三是公务员在任职期间，依法平等地享有法律规定的各项权利。

所谓竞争，是指公务员录用和管理采取竞争方式，实行优胜劣汰。竞争原则在公务员制度中的主要表现：一是通过竞争性考试，把符合报考公务员基本条件、拟任职位所要求的资格条件和其他条件的人才吸收到公务员队伍中来；二是部分领导职务出现空缺时，按照有关规定采取内部竞争上岗或面向社会公开选拔的方式，产生任职人选。

所谓择优，是指通过竞争优先录用或使用优秀人才。择优原则体现在公务员制度的各个方面，主要表现：一是录用公务员，采取公开考试、严格考察的办法，从报考者中择优录用；二是公务员的晋升标准，包括考核的结果、工作实绩、组织领导才能等，优者晋升，特别优秀的可按规定破格或越一级晋升职务；公务员在定期考核中被确定为不称职的，按规定程序降低一个职务层次使用。

所谓法治，是指对公务员的管理要依照法定的权限、条件、标准和程序进行。具体包括：（1）按照法定的权限范围对公务员进行管理，不得越权；（2）按照法定的条件对公务员进行管理；（3）按照法定的标准对公务员进行管理，不；（4）遵循法定的正当程序对公务员进行管理，依法保障公务员的知情权、参与权、监督权和救济权；（5）公务员依法履行职务的行为受法律保护。

第二，监督约束与激励保障并重原则

监督约束与激励保障并重原则要求：一方面，公务员的管理要充分体现对公务员的监督约束，对公务员的录用、考核、职务升降、辞职辞退、纪律处分等环节，要贯彻监督原则，采用有效的监督方法和程序，防止和纠正公务员违纪行为，预防和惩治腐败现象，以提高效能；另一方面，要建立健全对公务员依法行使职权、履行职责的保障机制，保证公务员有行使本岗位职权的权利和其他权利及必要的工作条件，并在对公务员的考核、晋升、奖励、工资福利保险待遇等环节，建立激励机制，以调动公务员的进取心、积极性和工作热情。

第三，任人唯贤、德才兼备原则

坚持任人唯贤，按照德才兼备的标准选拔干部，是党的干部路线的基本内容，也是公务员任用应坚持的原则之一。

公务员任用坚持任人唯贤、德才兼备原则，即在录用、晋升、考核、奖励公务员等环节上，坚持用“德”和“才”两把尺子去衡量，要求二者同时具备。

德才兼备的原则体现在对公务员管理的各个具体制度之中，如对公务员的录用、晋升、确定职级、考核、奖励等环节，都强调了既注重政治思想表现、品德和廉洁，又注意工作能力和工作实绩。

第四，分类管理和效能原则

所谓分类管理，是指以工作任务和工作性质为主要依据，通过对“公务员”进行科学合理分类，按照各类公务员职位的性质、特点和管理需要以及各类公务员的特点实施不同的管理方式。

所谓效能，是指要讲究效率，提高管理效能。效能原则要求按照精简、统一、效能的原则和决策、执行、监督相协调的要求，科学规范部门职能、合理设置机构，优化人员结构；还要尊重人才，发现人才，合理使用人才，并把他们配置在最佳位置上，充分发挥他们的积极性和潜能。制定《公务员法》，就是要在确定职能、机构和编制的基础上，进行职位设置，确定职位职责和任职资格条件，以提高效能。

（二）公务员义务和权利

根据《公务员法》规定，公务员应当履行下列九项义务：（1）模范遵守宪法和法律；（2）按照规定的权限和程序，认真履行职责，努力提高工作效率；（3）全心全意为人民服务，接受人民监督；（4）维护国家的安全、荣誉和利益；（5）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；（6）保守国家秘密和工作秘密；（7）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；（8）清正廉洁，公道正派；（9）法律规定的其他义务。

总结我国人事管理工作的经验，借鉴国外的有益做法，《公务员法》规定了公务员应享有的八项权利：（1）按照规定的权限履行职责应当具有的工作条件的权利；（2）非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或处分的权利；（3）获得工资报酬，享受福利、保险待遇的权利；（4）参加培训的权利；（5）对机关工作和领导人员提出批评和建议的权利；（6）提出申诉和控告的权利；（7）申请辞职的权利；（8）法律规定的其他权利。

三、公务员法的主要制度及其创新

（一）公务员法体现的公务员管理的四个机制

公务员法共18章107条。主要是两方面规定：一是关于公务员制度和公务员管理的总括性规定，包括公务员制度的指导思想、基本原则，公务员的范围、条件、义务与权利，公务员的职务与级别，公务员管理机构以及违反公务员法的法律责任等；二是关于公务员管理各个环节的基本管理制度的单项性规定，包括公务员的录用、考核、职务任免、职务升降、奖励、处分、培训、交流回避、工资福利保险、退休、申诉控告、职位聘任等。

公务员法的内容涵盖公务员管理的各个环节，体现了以下四个机制。

1.新陈代谢机制

公务员队伍能进能出，才能保持活力。公务员法设置了考试录用、公开选拔、调任等制度，注意吸引优秀人才进入公务员队伍；建立健全公务员退休、辞去公职和辞退等制度；在公务员队伍内部建立交流制度。总的要求是，严格“入口”，畅通“出口”，保持公务员队伍的活力。

2.竞争择优机制

公务员法明确公开、平等、竞争、择优是公务员管理的基本原则之一，并在公务员管理的各个环节都注意贯彻这一原则。公务员录用采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法，机关内设机构领导职务可以实行竞争上岗，一部分岗位可以面向社会公开选拔。另外，对工作表现突出、有显著成绩和贡献的个人与集体实行奖励，考核不称职的要降职，违纪的给予惩戒等，体现了优胜劣汰、优升劣降的精神，有利于优秀人才脱颖而出，从而保持公务员队伍的生机，从整体上提高公务员的素质。

3.权益保障机制

公务员法明确规定了公务员的八项权利，并专章规定了公务员的申诉控告制度和聘任制公务员的人事争议仲裁制度，以维护公务员的合法权益。改革完善了职务级别制度，扩大级别的功能，使级别成为除职务晋升之外公务员职业发展的重要阶梯，拓宽了公务员特别是基层公务员的职业发展空间。同时，还规定了公务员工资福利保险制度。

4.监督约束机制

公务员法规定了公务员的九项义务和不得违反的十六项纪律，健全了考核制度、惩戒制度、辞退制度、领导成员的引咎辞职和责令辞职制度等，形成了对公务员严格监督的制度保障；设立了专门防范为政不廉的回避制度，对领导职务和一些工作性质特殊的非领导职务实行有计划的定期转任制度，以及公务员辞职或退休后一定时间内的从业限制制度等。

（二）公务员法的主要制度创新

与《国家公务员暂行条例》相比，公务员法的创新之处主要有以下几点：

1.调整了公务员的范围：确认公务员是依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，把公务员范围扩大到了中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关和审判机关、检察机关、各派机关中除工勤人员以外的工作人员。

2.创新了分类管理制度：按照公务员职位的性质、特点和管理需要，将公务员职位类别划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别；按干部管理权限将公务员划分为领导成员和一般公务员；按是否担任领导职务将公务员分为领导职务和非领导职务两部分；按公务员任用方式将公务员划分为选任制、委任制和聘任制三种。

3.建立了职务和级别相结合的制度：公务员的职务应当对应相应的级别。公务员的职务和级别是确定公务员工资及其他待遇的依据。公务员在同一职务上，可以按照国家规定晋升级别。

4.对公务员部分职位实行聘任制：机关根据工作需要，可以对专业性较强的职位和辅职位实行聘任制。

5.在公务员身份、职务存续期间的管理中，引入了竞争上岗、公开选拔、任前公示、任职试用期制等近年来干部人事制度改革的新成果、新做法。

另外，《公务员法》在规定离职从业限制、申诉控告、公务员交流、工资福利保险、离退休制度等方面，都有所创新或在原有制度基础上有所发展和有所完善。

四、公务员法的贯彻实施

公务员法是我国干部人事管理的第一部总章程性质的法律。它的制定和实施，在我国干部人事工作历史上具有里程碑意义。贯彻实施公务员法，是当前各级公务员管理部门的一项重要任务。应在认真学习和准确把握公务员法基本精神和内容的基础上，努力做好贯彻实施工作。

（一）认真做好《公务员法》的实施准备

为了推动公务员法的贯彻实施，中组部、人事部连续印发了《关于认真组织学习〈中华人民共和国公务员法〉的通知》（组通字[2005]20号）、《关于认真做好〈中华人民共和国公务员法〉培训工作的通知》（人电明发[2005]5号），要求充分认识制定实施公务员法的重大意义、准确把握公务员法的精神实质和基本内容；认真组织学习和培训，确保学习取得实效。

为确保《公务员法》实施，2005年9月20日至21日召开了全国实施公务员法工作会议。中共中央政治局常委、中央书记处书记、国家副主席曾庆红到会作了重要讲话，要求各级党委和政府要充分认识颁布实施公务员法的重要意义，不断增强贯彻落实公务员法的责任感和自觉性，不断健全和完善中国特色公务员制度。

曾庆红在回顾了中国特色公务员制度探索和建立的过程后指出，公务员法从公务员的来源、范围，对公务员队伍的领导、管理以及对公务员的监督约束和激励保障等五个方面，集中而鲜明地体现了公务员制度的中国特色，特别是坚持党管干部原则，坚持党的干部路线、方针，把中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、派机关的工作人员纳入公务员管理，充分体现了我国现行政治制度的基本特点。

曾庆红提出，要以公务员法的颁布实施为契机，以思想政治建设为根本，以能力建设为重点，通过抓好大规模教育培训和加强实践锻炼这两个关键环节，不断提高公务员队伍促进发展、推动改革、维护稳定的本领，提高公共行政、公共管理、公共服务的本领，提高组织群众、宣传群众、服务群众的本领，提高依法执政、依法行政、依法办事的本领，提高善于学习、善于调查研究、善于自主创新的本领。要在实践中培育和弘扬“热爱祖国、忠于人民，求真务实、开拓创新，顾全大局、团结协作，恪尽职守、廉洁奉公”这一具有时代特征、中国特色的“三十二字”公务员精神，使全体公务员始终保持昂扬向上的精神状态，自觉创造一流的工作业绩。

2005年11月1日，国务院举行《公务员法》学习讲座。对国务院各部门和地方各级政府贯彻实施公务员法提出了四点要求。一是认真抓好学习培训工作，全面准确地掌握公务员法的基本精神；二是以实施公务员法为契机，加强政府自身建设；三是通过实施公务员法，推动行政管理体制改革；四是加强公务员法配套法规建设，不断完善公务员规章和规范性文件。

（二）全面贯彻中央关于实施《公务员法》的工作部署

第一，明确《公务员法》实施工作的目标

力争在五年左右的时间，基本建成法制体系完备、管理机制健全、充满生机活力的公务员制度。

第二，弄清《公务员法》的实施范围和参照管理的单位

《公务员法》的实施范围：中国共产党各级机关、各级人大及其常委会机关、各级行政机关、各级政协机关、各级审判机关、各级检察机关和各派机关；参照《公务员法》管理的单位：法律、法规授权具有公共事务管理职能的事业单位；使用行政编制的人民团体和群众团体。

第三，严格遵循《公务员法》的实施步骤和方法

（1）实行公务员登记；公务员登记是实施《公务员法》的基础性工作，是公务员制度顺利入轨运行的基本保证。按中央要求，这项工作既要有利于巩固推行国家公务员制度的成果，又要考虑各地工作开展的不平衡；既要依法办事，又要切实维护机关稳定、社会稳定。要本着先易后难、自上而下、分步推进、稳慎处理的原则进行。在开展登记工作前，要摸清现有人员的情况和登记工作面临的主要问题，结合实际制定切实可行的登记工作实施方案；对制定出的方案要先行试点，并认真总结试点和模拟登记工作的经验，在此基础上逐步推开；在登记工作中注意把握进度，对出现的问题抓紧研究解决，重大问题及时报中央公务员主管部门研究。

（2）确定职务和级别。要在规定的编制和职数限额内合理设置职位。按中央要求，在国家有关专业技术类、行政执法类公务员分类管理规定出台前，各级机关公务员按照综合管理类公务员进行管理。要摸清机关现有领导职数和非领导职数，对于超出规定职数的，要将有关情况报同级公务员主管部门备案，并提出消化的措施，以逐步达到国家规定的职数要求。要按照统一规定，规范非领导职务的设置比例和名称。

（3）进行工资制度套改。关于公务员工资的规定，体现了十六大精神，贯彻按劳分配的原则，体现工作职责、工作能力、工作实绩、资历等因素，保持不同职务、级别之间的合理工资差距并规定建立公务员工资的正常增长机制。与《暂行条例》相比，明确了工资构成；规定公务员的工资水平应当与国民经济发展相协调、与社会进步相适应；规定国家实行工资调查制度；加强了工资管理。为解决公务员收入分配秩序混乱、公务员工资水平总体偏低、工资制度和工资管理体制中存在的问题，中央、国务院决定改革公务员工资制度和清理规范公务员收入分配秩序，提出通过改革公务员工资制度促进严肃纪律、规范秩序、建立公务员收入分配新机制的基本思路，明确了建立统一的职务与级别相结合的工资制度、研究建立地区附加津贴制度和完善艰苦边远地区津贴制度、建立适应经济体制和干部管理体制要求的工资管理体制和严格执行纪律的工作目标。各地区、各部门要按照中央和国务院要求，改革公务员工资制度，做好清理规范公务员收入分配秩序的工作，落实《公务员法》的有关规定。

（4）配套法规、规章和文件的立改废：中共中央、国务院将出台“一加五”的文件：“一”就是《中华人民共和国公务员法》实施方案：“五”就是方案的五个附属文件，即《公务员范围实施办法》、《公务员登记实施办法》、《公务员职务与级别管理规定》、《综合管理类公务员非领导职务设置管理办法》、《参照〈公务员法〉管理的单位审批办法》这五个文件。

即将出台的24件配套规定，综合考虑工作急需及出台时机等，大体分为四个部分：（1）实施《公务员法》所急需的争取在2006年上半年出台的项目，如“一加五”。（2）立法基础比较好，准备2006年分几批出台的项目。（3）涉及问题比较复杂，需要深入研究论证或者需要经过实践积累经验以后再择机出台的项目，如《公务员工资制度改革方案》。（4）在《公务员法》实施过程当中，对遇到的新情况、新问题认真研究，及时补充完善，在适当时机制定出台一些管理规定。另外，对已有的干部文件、部门规章等涉及公务员管理的相关内容的，要做好清理、修改、废止工作，解决好与《公务员法》的相互衔接问题。

立法研究论文范文第11篇

论文摘要：志愿服务有其存在和发展的内在价值，由于我国缺乏必要的立法保障，在社会运行中存在很多问题，在全国范围内对志愿服务进行统一立法的时机已经成熟。本文通过对志愿服务的基本特征、社会现状、立法原则和立法建议几个方面对我国志愿服务的立法进行初步探索。论文关键词：志愿服务；志愿者；立法；社会保障；合同 志愿服务行为是一种是基于道德、良知、社会责任等因素，自愿贡献个人时间和精力，为社会提供服务的无偿行为。志愿服务在我国的现代化建设的进程中具有举足轻重的地位，为我国志愿服务的实践提供法律保障是当务之急。一、志愿服务概述志愿服务是人类文明发展到一定阶段的产物,起源于十九世纪西方国家宗教性的慈善服务。二战以后，很多西方发达国家已把志愿服务纳入到本国政府的宏观调控之中，通过一系列的政策制度来规范志愿服务。志愿服务就是志愿者组织或志愿者个人无偿地服务于人民群众生产、生活、安全和其他有利于社会发展的行为。这种行为具有以下几个基本特征：1、志愿服务的自愿性志愿者进行志愿服务必须是出于自愿选择，而非受第三人或外界的强制,这样才能使志愿服务与一般的国家机关或社会组织的职务行为区分开来。虽然目前大多数的志愿活动都是由政府或社会组织发动的，但作为志愿者个人而言都是有选择是否参与的权利的。志愿服务不能作为一种义务而强加于任何社会成员。因此，自愿性是志愿服务区别其他社会行为的首要前提。2、行为的无偿性志愿者活动的动机是非营利趋向的，不以物质报酬为目的，明显区分于追求个人利益最大化的经济行为。这就保证了志愿服务的本质是奉献社会、服务社会。我国部分地区将志愿者提供的志愿服务的时间和内容都登记在“储蓄存折”上，并一等量的免费服务为回报。这实际上体现了一种劳动服务关系，将有形的劳动从时间和空间上分离开来，是一种变相的有偿行为，不应该作为志愿服务立法的调整范围。3、志愿服务的社会性志愿服务体现的是一种人与人之间的社会关系。它不是存在于个人生活的私人领域，而是在一定的公共空间和特定的人群当中进行他助或互助。公共福利和社会公益是志愿服务的价值目标，也是衡量志愿服务的社会价值性和有用性的评判标准。4、志愿服务成本的自给性志愿服务必须是运用自己的知识、时间和精力，服务成本个人化，但不排除必要的社会协助以维持志愿服务的有效开展，这体现志愿服务的本质是一种自我奉献。志愿者就是自愿地为社会和他人提供服务和帮助的人，是志愿服务宗旨和目的的实现者，是志愿服务的行为主体。志愿者组织是从事志愿服务的公益性社会组织，包括志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务队等等。随着志愿服务进一步规范化，志愿者组织将使用统一的名称，它是一个相对稳定的社会组织，是志愿服务的名义主体，志愿者在参与志愿服务时必须以所在志愿者组织的名义进行。没有参加志愿者组织的志愿者不在立法的调整范围之内。二．我国志愿服务现状1993年底，共青团中央决定实施中国青年志愿服务。同年12月，2万多名铁路青年率先打出了“青年志愿者”的旗帜，从那一刻起，中国的志愿服务事业走上了发展之路。1994年成立中国青年志愿者协会，到2000年，已经形成了全国性协会、36个省级协会和2/3以上的地（市）级协会及部分县级协会组成的志愿服务组织管理网络，青年志愿者成为我国志愿服务的主力军。全国累计已有8000多万人次的志愿者向社会提供了超过40亿小时的志愿服务. 我国的志愿服务起步较晚，但其发展很快，目前已具相当规模，对促进社会文明、增进人民福利、促进经济发展等方面起着越来越重要的作用，并受到国家及各级政府的高度重视。由于我国的志愿服务尚处于初级阶段，各项规章制度还很不健全，志愿服务的顺利开展受到种种限制，志愿者的合法权利不能得到保障。大致可以概括为以下几个方面：1、志愿者与服务对象之间的关系不明确在参与社会服务时，志愿者与服务对象之间的权利义务关系不明确主要表现在以下两个方面：第一，服务对象往往把志愿者作为无偿劳动力而滥用，如在2001年杭州西湖博览会上，有些公司让志愿者干活到晚上10点钟才让其回家；第二，有部分志愿者把志愿服务当作是对他人的一种施舍，影响到服务态度。志愿服务作为社会公共资源，不能被一部 分人作为无偿劳动力而独占,志愿者的劳动和人格应该受到尊重。志愿者和服务对象之间应该是一种平等的服务与被服务的关系。2、志愿服务的规范性程度低我国志愿服务尚处于初级阶段，相应的法律法规较少、效力等级低，都是地方性法规，而且原则性的东西多，可操作性不强，从而导致志愿服务具有很大盲目性、随意性和无序性。志愿者往往是没有通过专门的培训直接上岗，在很多情况下缺乏相应的专业知识或技能，这不但影响到志愿服务的质量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务。3、志愿者组织缺乏必要的经费目前，我国志愿者组织的经费主要是通过会员交纳一定的会费以及社会的捐助，经费来源不稳定，并且严重不足。志愿者在参与社会服务时，自己要承担全部的费用，这不仅也使志愿者的权利难以得到保障。尤其是当志愿者在为社会提供服务时，由于不可抗力的原因或者由于意外事件，造成人身伤害或财产损失，应该由谁来承担补偿责任，是值得重视的问题。如可可西里丧生的两位环保志愿者，其家属应从哪里得到这笔应得的抚恤金呢这是一个及待解决的现实问题。4、社会上对志愿者不理解不支持的现象比较严重很多志愿者在参加志愿服务时遭到了单位和家庭的反对。一方面是由于单位从本单位的局部利益来考虑，担心人才流失；另一方面也是由于缺乏法律政策的保障，很多志愿者由于参与了一段时期的志愿服务，从而错过了晋升、分房、评职称的机会，甚至是连工作也没了，这无疑使有志于志愿服务的人热情锐减，思想上有顾虑有包袱。以上种种现象严重损害了志愿者的基本权利，影响了志愿者的服务热情，严重影响了志愿服务的发展，不利于志愿者队伍的发展壮大。要解除志愿者的后顾之忧，要提高志愿服务的质量，使志愿服务走上有序的发展道路，立法无疑是最有效的手段。三、志愿服务立法原则探析1、有条件的社会共同责任原则在现代社会环境中，所有的社会成员都面临着疾病、年龄、失业、环境恶化等多方面的社会风险，并因这些社会风险给生活带来了不舒适，并因这些社会风险产生的原因在很大程度上是由社会因素引起的，对社会成员的生存和生活造成了威胁。这种风险完全由个人来承担是不可能的，也是不公平的，尤其对社会弱者。这就需要全体社会成员相互帮助，有条件地共同分担社会风险。因此，具有一定行为能力的社会成员都有参与志愿服务的义务。通过强制性的社会立法，使全体社会成员都成为志愿服务的参与者和受益者。社会风险在一定条件下由全体社会成员共同承担。通过对部分社会成员的特别保护来达到对全体社会成员的共同保障。从而维持社会的稳定，推动社会的全面进步。2、志愿服务的水平与我国的国情相适应西方发达国家志愿服务的起步较早，程度较高，各项规章制度也比较完善，而我国的志愿服务从上世纪90年代才逐步发展起来的，还处于初级阶段。因此对我国的志愿服务的立法必须立足国情，与我国的经济发展水平相适应。立法要确定的服务对象、服务项目无不受经济发展水平和国情的制约。现阶段我国东西部地区的经济发展极不平衡，人力资源的分布也很不均，生态环境十分脆弱，生物多样性锐减等等，无不制约着我国经济发展和社会进步。我国的社会保障虽然取得了举世瞩目的成就，但资金不足、效益不高等一系列问题使得我国的社会保障体系还存在很多缺陷。我国的志愿服务应立足于国民经济的发展、公共福利的提高和社会的可持续发展。3、坚持社会公平与提高经济效益兼顾原则当前我国志愿服务的主要对象是残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员，即社会弱者。为社会弱者提高生活上的帮助、科技方面的支持，使特殊困难的社会成员重新面向生活、走上社会。在一些西方发达国家，社会保障制度比较完善，但高福利制度体现了形式上的“公平”却牺牲了经济效益。志愿服务要为社会弱者“造血”，而不是“输血”，防止社会弱者过度依赖社会劳动者。同时，国家应对志愿者采取一定的鼓励政策，为其工作、生活等方面提供一定的优惠措施，给志愿者一种道义上的补偿，实现社会正义的动态平衡。 四、关于志愿服务立法的几点建议1、建议把志愿服务纳入社会保障体系我国目前的志愿服务和社会保障体系具有很大的互补性，在理论根源和社会功能上具有相当的一致性。 不少欧美发达国家已把志愿服务纳入到本国的社会保障体系之中，可以为我国的立法提供借鉴。社会保障是为了缓和经济结构而造成的收入分配或生活需求性资源分配不公平而设计的一种社会再分配方案。社会保障作为现代国家法体系的重要组成部分，其主要的义务承担者是国家，但国家并不是唯一的义务角色。除此之外，社会及其成员也负有使每一位社会成员“继续生存下去”的责任或义务。社会福利是社会保障的一个重要组成部分，是国家和社会为保障和维持社会成员一定的生活质量，满足其物质和精神的基本需要而采取的社会保障政策以及所提供的设施和相应的服务。社会福利是以提高公民生活质量为目的的社会保障制度，特别是着眼于保障妇女、儿童、老人和残疾人等弱势群体的基本生活，改善这些社会群体的生活状况。志愿服务以扶贫济困为主题，以社会困难群体为主要扶助对象，而社会困难群体主要是社会弱者。《山东省青年志愿服务规定》第五条，青年志愿服务的重点对象是社会弱者，即残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员。由此可以看出，志愿服务在社会功能和服务对象方面与社会保障有惊人的相似之处，为志愿服务纳入到社会保障体系之中，作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次，我国的社会保障体系还存在资金不足、内容有限、覆盖面狭窄和服务保障薄弱等问题，社会保障体系还很不完善。在市场经济条件下，竞争机制所形成的优胜劣汰必然会造成部分劳动者推出劳动岗位，从而使其本人和家庭因失去收入而陷入危机。社会经济领域按利益最大化的原则运作，不能完全顾及到社会弱者的利益。政府保证的是公民普遍权利，从最普遍意义上关怀公民的现实生活，不可能照顾到公民生活的方方面面。于是市场机制和政府机制之间出现了一定的“剩余空间”。这些都需要志愿服务来满足社会弱势群体在物质文化方面的需求。志愿服务作为社会保障体系的一支重要力量，为生活苦难的群体提供社会服务，无疑给社会保障注入了新鲜血液，必将对我国多层次达的社会保障体系的完善作出积极的贡献。再者，现阶段我国的志愿服务的一个突出问题就是资金不足，这就严重影响了志愿服务的顺利开展。社会保障的资金来源是单向的，主要由国家和社会来负担。将志愿服务纳入到社会保障体系中，由国家财政支助志愿活动，必将推动我国志愿服务蓬勃发展。2、明确志愿者组织的法律地位《广东省青年志愿服务条例》把青年志愿者组织定性为社会团体法人，以明确志愿者组织的法律地位。笔者认为这种定性具有不合理性。社会团体法人作为法人的具体类型必须满足法人的一般构成要件，其中最重要的一点就是要有必要的财产或经费。[12 ]这是法人作为独立的民事主体、独立进行各项民事活动，独立承担民事责任的基本前提。所谓必要是指法人的财产或经费应与法人的性质与规模等相适应，能保证法人这一主体在社会中独立有效运营。[13]目前，我国志愿者组织存在和发展的最大问题，就是资金严重缺乏，并且来源很不稳定。志愿者组织主要依靠会员交纳会费和社会各界的捐助来获得资金。这种途径获得经费的与志愿者组织参与的社会服务的性质、范围和规模是极不相适应的，远远满足不了志愿服务顺利开展的需要。因而志愿者组织不具备开展活动、承担责任所必需的经费，是不符合社会团体法人的构成要件的，因而志愿者组织只是一种公益性的社会组织。志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织，非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的，这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因，尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。笔者认为志愿者组织在开展活动时可以根据服务对象的社会性质以组织的名义必要的成本费用，但这种费用不能分配给志愿者，以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展，这并不影响志愿服务的非营利性这一基本特征。其次，志愿者组织只是一个中介机构，是名义上的主体。志愿者才是志愿服务真正的参与者，是实际上的行为主体。比如在为大型企业进行活动宣传时志愿者组织可以收取必要的成本费用，但参加科技扶贫、环境保护等公共性的活动就不能收取费用。当前我国志愿服务的组织机构十分混乱，没有统一的名称。有志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务营、志愿者服务队等等，很不规范。应该对志愿者组织的名称进行统一规定，便于管理和开展活动。笔者认为，现阶段我国的志愿者组织应该由共青团统一组织和指导，因为共青团有一套强大的服务组织网络，并且志愿者行动最先由共青团组织开展起来，长期以来积累了丰富的经验，具有强大的凝聚力和号召力。3、建议设立志 愿服务储备基金志愿者参与的服务都是自愿无偿的，没有通过活动赚取利润，不能通过内部机制解决志愿者组织的活动经费问题。志愿者参与培训、开展活动都需要大量的经费，尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大财产损失和人身伤害后，如何去保障志愿者及其家属的合法权益？志愿者组织经费不足，民事责任能力严重缺陷。最近可可西里的环保志愿者出现人身伤亡后，志愿者组织根本无力承担责任。就此，笔者认为国家和政府有必要为志愿服务设立专项储备基金，解决志愿服务的资金短缺问题。专项基金由国家或政府财政开支，并由专人负责统一使用。志愿服务归入社会保障体系，由国家提供必要的财政支助，必能使志愿服务有效的开展下去，发挥更大的社会效益。4、由志愿者组织为志愿者提供相应的人身保险天有不测风云，人有旦夕祸福。天灾人祸不期而遇给人以致命的打击，使人生活恐惧不安，使家庭陷入困境，生活难以为继。志愿者在参与社会服务，尤其是一些带有很大危险性活动如环境保护、抢险救灾、维护治安等。这种危险不是个人能承担的，只能由国家或社会来分担。社会保障就是通过国家的介入，聚集社会力量、保护社会成员的生活安定[14]。志愿者在参与志愿服务时，也应将其纳入到社会保障法的保护范围。社会保险是社会保障的主要内容，以存在不确定的危险为条件，以志愿者提供的各种服务的性质来看，为其提供相应的保险具有必要性。志愿服务具有无偿性，在志愿服务时主要威胁到志愿者的身体健康（如身体的伤害），甚至是生命安全，志愿者组织应当根据服务的内容为志愿者提供相应的人身保险，在志愿者确实发生意外事故或造成重大财产损失时，能获得相应的补偿或赔偿，达到切实保障志愿者的各项权益的目的。为志愿者提供相应的人身保险并不与设立专项储备基金矛盾，前者是社会对志愿者的意外损害进行补救，而后者是解决志愿者组织内部的责任分担问题。通过两种保障机制的共同运作，使志愿者的权利真正落到实处，必将极大的提高志愿者的积极性。5、明示志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系在社会调查过程中，存在一个不容忽视的社会现实，即在志愿服务时，志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系不明确。尤其是在环境保护，维护治安等公益事业方面，志愿者的服务对象有很大一部分是国家的有关机关或职能机构。当志愿者参与这种志愿服务时，可以享有哪些权利，应当履行哪些职责是一个值得探究的问题。比如志愿者协助交通警察维护交通秩序，对违规人员是否有行使处罚权，在执行任务时能否擅离工作岗位等，其不当行为又应当如何追究责任，这一系列的问题都有待于进一步明确。笔者认为，志愿者在提供志愿服务时，志愿者组织可以和服务对象通过契约的形式，将其中的权利义务关系加以明确化，以便志愿者更好地服务社会。合同又称契约，在我国民法学上，根据给付义务是否双方当事人互负为标准，可把合同划分为双务合同与单务合同。[14]双务合同是双方当事人互付对待给付义务的合同，即一方为一定行为必须以另一方的行为为条件。而单务合同是一种单方允诺行为。所谓单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。[15]它之所以可以引起债的关系的产生，是在于这种行为也是依据当事人意思自治原则，当事人可以基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的请求。[16]志愿服务行为是一种无偿行为，是基于道德和社会责任等，自愿贡献个人时间和精力的行为，志愿者在为服务对象提供服务时，为自己设定单方义务，不需要对方为一定的给付行为，但也不阻止对方根据自愿原则，基于道德观念而给志愿者一定程度的物质帮助，如提供差旅费，住宿等等。根据志愿服务的无偿性，志愿者与服务对象之间的合同只能是一种单方允诺行为，不得为对方设定相应的义务。但这种行为具有相对性，比如志愿者在提供服务时，需要对方提供必要协作时，应当予以协作。所谓必要，就是缺少这一条件就不能为继下一行为。志愿服务以合同加以规范，是符合普通民事行为的操作程序和构成要件的。通过这种途径，一方面把志愿者的权利义务具体化明确化，志愿者在服务时的必要协作可以获得保障，另一方面可以提高志愿服务的效率，有效保障志愿者的合法权益。 .12—208.山东省青年志愿服务规定.马克思.哥达纲领批判[M].马恩选集[M].北京.人民出版社.1972.9.种利钊.社会保障法研究[M].北京.法律出版社.2000.15.安国启曹凯.论青年志愿服务对我国社会发展的作用[N].团情快报2001.11.15.[12][13][14][15][16]魏振瀛.民法[M].北京.北京大学出版社.2000.72-382.

立法研究论文范文第12篇

《立法法》颁布后，法的位阶问题在“法律”的层面上有了基本的定位，但在学术层面上，关于“法的位阶”等概念的定义还存在很大的争议。这样不但不能理论上达到自圆其说，对实践也不能作出很好的解说，比如基本法律和非基本法律的位阶问题。下面就“法的位阶”的概念和基本法律与非基本法律的位阶两个问题进行研究，以期抛砖引玉。 一、法的位阶问题 （一）法的位阶的定义 1．法的位阶与法的效力等级的关系 国内主要有如下三种观点： （1）等同论：“法的位阶就是法的效力等级”（P284） （2）传统论：法的位阶与法的效力等级是因果关系，“由于法律本身有层次或等级划分，因而其效力当然具有层次或等级性”。在法的体系中“较低一级层次的法律效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一层次的法律效力”，这是“法治社会的基本要求”。 （3）质疑论：其要点有四：其一，法的效力不同于法的位阶，在四维空间中不存在等级性，“法的效力是法律在属时、属地、属人、属事四维空间中所具有的作用力。如果法的效力有层次之分，则应在四维空间中体现出其作用力的层次。然而，事实上在这四维空间中，法的作用力并没有层次之分。”（P190）其二，法的位阶可影响法的效力有与无，并不产生高与低层次上的影响，“当低位阶的法律与高位阶的法律产生规范内容相矛盾的时，低位阶的法律的应然法律效力就受到影响。”但由此导致的不是低位阶的法律应然效力“高与低”层次的变化，而是“有与无”的问题，“高与低是量的区别，有与无是质的区别。”其三，国外“偶然有个别学者谈到法律效力等级问题，也是与法律有效还是无效结合起来的，”这种“法律效力层次论实际是有效和无效的层次，不是真正的层次。”其四，以同一有效的法在不同时间段的效力状态，法的效力可分为两个层次，即“完全的应然法律效力和相对的应然法律效力”两层次论。前者指某一法律生效之日和失效之日前的连续时间段所具有的法律效力；后者指某一法律生效日之前和失效日之后的非连续时间段或说法律生效的“两头”所具有的效力。（182—184） 下面分析以上三种观点及我对法的位阶与法的效力等级关系的认识： （1）等同论把法的位阶与法的效力等级绝对等同起来，不加区分，认识比较僵化，应该抛弃。 （2）传统论看到了法律规范相联系的表象，但没有将法的效力本身与法的效力范围相区分，没有将法的效力本身与法的效力理由相区分，犯了形而上学的错误。 （3）质疑论揭示了法的效力的真正含义，由此可以看出法的效力等级是个虚假的概念，是人们不能正确认识法的位阶的结果。但质疑论也是有缺陷的，它只解决了问题的一个方面，即只证明了法的效力不同于法的位阶，但它没有对法的位阶作出具体的说明。 我认为应将法的位阶与法的效力等级分开，而且法的效力等级本身就是个虚假的概念，应该统一用法的位阶去描述法律等级地位。理由如下： （1）法的位阶与法的效力并不是指向同一事物 法的效力指的是法律规范在一个四维空间范围内的拘束力，这是一种非物质的强制力，在法律的生效范围内，法律效力就是十足的，没有强弱。也就是说，在一定的范围内，某法律规范要么有效力，要么没有效力。只有质的区别，而没有量的区别。 法的位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的，它表现的是在法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律体系并不是一个平面的结构，而是一个立体的结构。在立体的法律体系中的法律规范也不是杂乱无章的排列的，而是严格按照法治的原则，在法律自己控制自己的规范体系的原则下，法律体系中的法律规范呈现出一种阶梯式的结构，所以形象的用法的位阶来描述这种关系。 （2）法的位阶与法的效力在法的实施中的不同 当确定某一法律规范具有法律效力，那么在它的事实范围内这种法律效力就是十足的，和其他的法律效力是一样的。哪怕是下位法，法院也应该象适用其上位法一样适用该法律。因为下位法就是根据上位法制定的，是上位法的具体化。法的位阶在法的实施中的意义与法的效力不同。在同一社会关系领域，当两个法律规范相抵触时，法律适用机关必须作出选择，而不能同时适用。根据法的位阶原理，上位法优先下位法适用，同位法中新法优先于旧法。 之所以说法的效力等级是 个虚假的概念是因为： （1）法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力范围，错误地认为法的效力范围广的法律规范其效力就高。法的效力范围有大小之分，这是其立法机关所代表的人民的利益的范围的不同造成的。但是在每一部法律所确定的管辖范围内，各种法律的效力是一样的，都必须严格遵守。如果认为效力范围广的法的效力就高，那么效力范围窄的法律规范就没有适用的余地和必要了，直接适用效力范围广的法律规范就行了。极端的说，全国只要一部宪法就行了，因为其有最广的效力范围。 （2）法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力理由，错误地认为作为另一个法律规范制定依据的法律规范其效力就高，另一个法律规范效力就低。根据法治的原则，法律的产生应该由法律自身来控制，这样法律就有了独立性，而不再是人治的工具。这样，一个法律规范依据另一个法律规范而产生，不管是内容还是程序，都受到另一个法律规范的控制。但只要这个法律规范没有违反它所赖以产生的那个法律规范，就是具有法律效力的，而这种法律效力与它没有违反所赖以产生的那个法律规范，就是具有同等效力的，在他们各自适用的范围内都必须得到遵守。 法律规范是有等级的，法的效力是没有等级的，想当然的认为法律等级或法的位阶就是法的效力等级，或者用法的效力等级来解释法的位阶都是犯了形而上学的错误。 2．法的位阶的定义 综上所述，法的位阶是指由立法体制决定的，不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中的等级地位。 （二）我国法的位阶的现状及不足 我国《立法法》根据法的位阶的原理详细的规定了各种法律渊源之间的等级地位，为法律规范冲突的解决提供了法律依据，初步解决了《立法法》颁布以前各种法律渊源混乱，抵触的局面。按照《立法法》的规定：宪法是最高位阶的法律，其他法律渊源都不得与其相抵触；法律的位阶仅低于宪法而高于其他任何法律渊源；行政法规的位阶高于地方性法规和规章；地方性法规的位阶高于本级和下级地方政府规章；省、自治区的人民政府规章的位阶高于本行政区内的较大的市的人民政府规章；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间是同位阶关系；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；经济特区根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。 《立法法》规定的法的位阶存在以下不足： 1．没有规定基本法律与其他法律的位阶问题，只是笼统的称之为“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。 2．地方性法规与部门规章之间的位阶的规定自相矛盾。 《立法法》第八十八条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十二条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”由以上两条明显可以推出地方性法规高于部门规章，这二者遇到法律冲突，理应适用上位法即地方性法规。但，《立法法》第八十六条却规定了但这两者发生抵触的时候由国务院裁决，违反了法的位阶的一般原理，这是其一；其二，依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。对于规章只是参照，而不是强制适用的依据。这也就进一步说明了即使全国人大常委会也没有理由裁决适用部门规章，不然就违反了我国行政诉讼法的规定。可见《立法法》的规定是多么的不能自圆其说，违背了法治的原则。 3．部门规章与地方政府规章之间的位阶的规定值得商榷 《立法法》规定部门规章与地方政府规章之间的位阶相同，在各自的范围内行使。由于部门规章是“条条”管理，地方政府规章是“块块”管理，两者之间必然发生冲突，不可能在各自的范围内行使。而且，地方政府规章包括省级规章和大市级规章，笼统的说部门规章与地方政府规章的位阶相同是不妥当的。应该让部门规章高于地方政府规章，以实现国家在某一领域的统一管理，不致于政出多门。 4．授权立法的位阶不明 授权立法是必要的，因而明确授权立法的位阶，以便更好的发挥授权立法作用的重要性便不言而喻。但我 国《立法法》没有明确授权立法的位阶，是一大遗憾，以致学者们对授权立法的位阶存在很大的争议。目前主要存在三种观点：一是认为授权立法的位阶与授权机关制定的法规范的地位相同；二是认为授权立法的位阶与接受授权机关所制定的法规范的地位相同。三是认为授权立法的位阶介于授权机关所制定的法律规范与接受授权机关所立的法规范地位之间的一种新的法律规范。我认为确定授权立法的位阶要遵循两个原则：一是保证国家组织体系的有序性、等级性。二是保证国家法律体系的统一性、完整性。这样我认为，我国授权立法的位阶应与接受授权立法制定机关地位相适应，与其制定的其他法规范的地位相同。但对适应社会主义市场经济探索过程中，具有立法实验功能，属于特殊类型授权立法要有正确的认识。 5．军事法规和军事规章游离于国家法律体系之外 《立法法》在附则中规定了军事法规和军事规章的制定。我们姑且不论这种规定的合法性和合理性，单从法的位阶上看，《立法法》把军事法规和军事规章排除在国家立法制度和法律体系之外，让其特殊化、独立化，这违背了社会主义法制的统一性原则，不符合社会主义法治的要求。应当将军事法规和军事规章纳入到社会主义法律体系之中，这样才能依法治军，这是依法治国的必然要求。 二、基本法律和其他法律的效力关系问题 （一）问题的现状 根据我国《宪法》和《立法法》的规定，全国人民代表大会（以下简称全国人大）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）制定和修改除应由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。从表面上看，全国人大和全国人大常委会的立法权限比较明确，但“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”、“基本原则”和“抵触”等概念都是不明确的，需要进一步解释。但遗憾的是，全国人大常委会到目前为止都没有作出相应解释（当然其也很难作出解释，因为这种划分法律的方法存在问题，争议甚多）。既然基本法律和其他法律没有界定清楚，要确定他们的位阶就不是很容易了。《立法法》第八条统一规定了法律的专属立法事项，并没有区分基本法律和其他法律，这就为模糊基本法律和其他法律的位阶进一步提供了条件。问题更严重的是，《立法法》第八十五条规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，可以看出，这是把基本法律和其他法律之间的冲突当成合法冲突来处理的。但第八十八条第一款又规定“全国人大有权改变或者撤消它的常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例”，可以看出，这又把基本法律和法律之间的冲突当成违法冲突来处理。很明显，《立法法》自相矛盾了。所以第七十九条便笼统的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章”，从而抹杀了“基本法律”和“其他法律”的区别，统称之为“法律”。从以上规定我们可以看出，我国《立法法》自相矛盾，因而回避了对基本法律和其他法律的位阶作出明确的规定，尽管我们可以从法理上去推它们二者的位阶关系。 （二）问题的原因 1．表面上是“基本法律”和“其他法律”等一些概念的内涵和外延不清，导致全国人大和全国人大常委会的立法权限不明。 《宪法》和《立法法》都只规定了“基本法律”、“其他的基本法律”、“其他法律”、“基本原则”等一些模糊的概念，从而在实践中，全国人大和全国人大常委会在立法权限上出现了交叉，而且全国人大常委会对基本法律的修改也超出了法定的范围。比如：有些属于基本法律范畴的法律，如《民事诉讼法（试行）》、《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《中国人民解放军选举全国人民代表大会代表的办法》、《集会游行示威法》等有关公民民事、刑事国家机构和基本权利，本应由全国人大制定，实际上却由全国人大常委会制定。同样性质或同等重要的法律有的由全国人大制定，有的由全国人大常委会制定，如《企业法》和《破产法》、《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》、《继承法》和《收养法》，前者由全国人大制定，后者由全国人大常委会制定。甚至有些相对次要的法律也由全国人大制定，如《经济合同法》，纯属经济技术法规，却由全国人大制定。众所周知，2001年全国人大常委会对《中华人民共和国民族区域自 治法》和《中华人民共和国婚姻法》作了修改，从修改的情况来看，修改的范围都十分广泛，修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度，已经很难用“部分补充和修改”来形容了。 现实的混乱引起了学者的思考。很多学者努力去界定“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”等概念的内涵和外延，而且有的学者在这条道路上走的很远。他们将基本法律又分成第一位阶的基本法律，第二位阶的基本法律，整个法律体系被分的很复杂，希望能以此划清全国人大和全国人大常委会的立法权限，达到明确基本法律和其他法律的位阶的目的。这是在现行宪法体制的框架下，去明确全国人大和全国人大常委会的立法权限所做的努力，学者们走的很艰辛，因为现实离理论差距太大。当然这种努力不是一点没有意义的，它为我们尝试了一种道路，而不是一开始就把宪法改了，这样也许更现实点。 2．我国特有的“二级”立法体制导致了法律被划分成“基本法律”和“其他法律”，又由于两者无法划分清楚，最终导致了全国人大和全国人大常委会的立法权限混乱。 不论是一院制还是两院制的国家，立法权都是一元的，实质上都只有一个立法主体。因为不管立法权力如何在两院间分割，法案通过权是统一的，两院只是用来平衡立法机关内部利益的冲突。而我国的全国人大和全国人大常委会，不管他们之间存在多少联系，毕竟它们分别通过不同的法律，它不同于一院制，即不是一元的。但全国人大可以撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，而且全国人大常委会的组成人员由全国人大代表选举产生，他们之间种种的密切联系又使我们不能把他们当成完全的“二元”立法主体，所以只能说这是一种“二级”立法体制。这种“二级”立法体制导致了所有问题的产生。 首先，“二级”立法体制意味着要把完整的中央法律分割成“基本法律”和“其他法律”两个层次。 1954年宪法只规定了全国人大常委会有解释法律的权力，1955年根据形势需要全国人大对全国人大常委会两次授予部分立法权，但1957年到1976年全国人大和全国人大常委会在国家政治生活中没有发挥什么作用，所以它们之间的立法权限没有发生什么冲突。1982年宪法考虑到我国全国人大的特点，采取了进一步加强全国人大常委会立法权的做法，以此弥补全国人大在行使立法权上的不足。《立法法》对这种现实进行了确认。从这种“二级”立法体制的历史形成来看，不仅使全国人大常委会的立法权极度膨胀，产生了合法性危机，而且想当然的将完整的中央法律分成“基本法律”和“非基本法律”，这都是为了迎合这种“二级”立法体制所造成的。作为调整有机的社会关系的法律是没有办法加以分割的，不论是按照重要性，还是特殊和一般的关系。正如上面讲到的，很多学者去努力界定“基本法律”和“其他法律”，但他们是“剪不断，理还乱”。从我国的现实来看，我国正处于社会改革期，社会关系正在调整分化中，是不稳定的，要想明确划分“基本法律”和“其他法律”是相当困难的。 其次，这种“二级”立法体制使“基本法律”和“其他法律”之间的法律冲突如何解决，在《立法法》上作出了自相矛盾的规定。 规范性法律文件之间的冲突可区分为两种情况：一是合法冲突，即因职权的交叉、重叠而难以避免规范性法律文件就同一事项作出重复规定或作出不同规定的情形。这种情形本身是法律所允许的 ，甚至有的就是法律本身造成的。例如，行政规章和地方性法规，一个是遵循“条条管理”原则，一个是遵循“块块管理”原则，两者容易发生交叉冲撞。二是违法冲突，主要是指某一个规范性法律文件本身因违反上位法的规定而导致的与其他规范性法律文件的冲突。这种冲突的产生使违反上位法规定的下位法一开始就失去了效力，国外是通过司法审查来解决的。而合法冲突产生时，相冲突的规范性法律文件都是有效的，只能通过裁决制度加以解决。 法律冲突的解决规则是明确的，但由于我们认为的将法律分为“基本法律”和“其他法律”，又无法在法律上进行明确的界定，所以全国人大常委会到现在也没有作出相应的立法解释，《立法法》也避而不谈。这使得“基本法律”和“其他法律”之间的法律冲突具有了合法冲突的特征。但全国人大的地位高于全国人大常委会，又使得两者之间是违法冲突的特征非常明显。面对这种现实的冲突，《立法法》也无能为力，只好作出自相 矛盾的规定。不过即使是矛盾的规定也是有问题的。全国人大常委会对法律之间的冲突进行裁决的规定，违反了宪法的规定。而全国人大有权撤销全国人大常委会的不适当的法律的具体程序却没有明确规定，使得全国人大的这种职权不可能得到行使。实际上，全国人大也从来没有行使过。或者更进一步说，全国人大常委会压根就不认为它的常委会和自己制定的法律相冲突，有时人们就把全国人大常委会制定的法律当然的认为和全国人大的相一致。 （三）问题的出路 对于“基本法律”和“其他法律”的位阶问题，立法现实和法律规定出现了矛盾，急需解决。这是建设和完善社会主义法律体系的必要步骤，对社会主义法治的意义重大。问题分析到现在，我们可以看出，“基本法律”和“其他法律”的位阶，已经不单纯是立法制度层面的问题，不是让全国人大常委会解释就能解决的问题了，这更是一个关系到国家权力结构调整的宪政问题，并带有路径依赖的性质。我倾向性的认为，这个问题的根本症结在全国人大和全国人大常委会的立法权限混乱，是我国特有的“二级”立法体制造成的。那解决问题的关键也是要改变这种现状。但改变现状谈何容易，宪法修改已经很困难，更不要说修改政体了。 笔者不想以制度设计者自居，只想谈一些已有的思路，以期引起大家的思考，当然我并不完全赞同下面的两种想法，具体的还需等待现实的进一步发展。一种考虑是，通过缩小全国人大的代表数使代表走向精英化和独立化，使其真正能行使立法的职能，同时，将法律解释权赋予一个独立的机构，使其能够有效的监督常委会的基本法律修改权。在这种情况下，“基本法律“和“其他法律”的格局没有变化，但大致可以确定它们的位阶，“基本法律”的位阶高于“其他法律”，但并不是说它们之间就一点问题没有了。一种考虑是，把全国人大制定法律的权限剥离出来，全部赋予全国人大常委会，只保留制定宪法和修改宪法的权限。其理由有四：首先，这是一个以“规范”对应“事实”的做法，顺理成章；其次，可使全国人大腾出时间和精力作好其他工作；再次，可明确宪法和法律的位阶差别；最后，可使“二级”立法体制变为“一级”立法体制，以解决一系列的矛盾和混乱。这样，到时就没有“基本法律”和“其他法律”的区别，其位阶就不再是一个问题了。当然，以目前全国人大常委会的规模确实存在一个扩大民意基础的问题，那就是有必要增加委员的人数。多少人合适是一个值得研究的问题。关键是要在工作效率和民意基础之间求得平衡。还有全国人大常委会的会期制度要改革等等。 【注释】 乔晓阳：《立法法讲话》，284页，北京，中国民主法制出版社，2000。 姚建中：《法律效力论纲》，载《法商研究》，1996（4）。 张根大：《法律效力论》，182—184页，北京，法律出版社，1999年。 邓世豹：《论授权立法的位阶》，载《河北法学》，2000（5）。 章乘光：《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》，载《华东政法学院学报》，2004（3）。 在韩大元，刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》中，作者对基本法律作了深入的分析和划分，载《法学》，2002（4）。 参见胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》，载《华东政法学院学报》，2003（1）。 林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》，2002（7） 【参考文献】 1．乔晓阳：《立法法讲话》，北京，中国民主法制出版社，2000。 2．姚建中：《法律效力论纲》，载《法商研究》，1996（4）。 3．张根大：《法律效力论》，182—184页，北京，法律出版社，1999。 4．邓世豹：《论授权立法的位阶》，载《河北法学》，2000（5）。 5．章乘光：《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》，载《华东政法学院学报》，2004（3）。 6．韩大元，刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》中，载《法学》，2002（4）。 7．胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》，载《华东政法学院学报》，2003（1）。 8．林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》，2002（7）。 9．蔡定剑、王晨光主编：《人民代表大会二十年发展与改革》，中国检查出版社，2001。 10．周旺生 主编：《立法学研究》（第一卷），法律出版社，2000。 11．张中秋、张明新：《对我国立法权限划分和立法运行状况的观察与思考》，载《政法论坛》，2000（6）。 12．胡玉鸿、吴萍：《论法律合法冲突的制度成因》，载《学习与探索》，2002（6）。 来源：北大法律信息网

立法研究论文范文第13篇

关键字：税收概念，税收民主化，条件

税收立法民主化是近年来税收法律学界讨论较多的话题之一，围绕此一论题学者们就如何实现税收立法民主化以及实现税收立法民主化的原则与价值展开了广泛的讨论，但是对税收立法民主化生成条件的讨论尚少，[1]笔者认为这一问题是实现我国税收立法民主化的前提，对这一问题如无深刻的认识，则立基于此之上的有关税收民主化的其他问题就如空中楼阁，失去了其应有的基础。但是对税收立法民主化条件的讨论却与为什么要实现税收民主化的密切相关，甚至可以说理解税收民主化的原因是认识税收立法民主化的前提条件，对税收立法民主化的讨论必须立足于税收立法民主化的原因，因此本文分将从以下两个方面展开。

一、从税收概念的转变看税收立法民主化的原因

从法学研究的历史角度开看，某一部门法中核心概念的转变往往引发该部门法研究方法的整体性革命，研究范式的转换将对该部门法产生极为深远的影响，而税法正是属于这样一个法律部门。在近五十年的时间中，特别是在近二十年，税收的概念经历了从传统的租税概念向现代税收概念的转变。[2]传统租税概念又有学者称之为“专制税收”[3]其主要包括以下四个要素：1.国家或地方公共团体是课税主体2.税收一般用来充当财政经费。3.税收是国家强制征收的财产。4.税收是一种金钱给付。这一概念强调税收是政府或者其他公共团体强制、无偿征收的财产，侧重税收过程中国家或其他公共团体的单方意志性，民众只是被动的接受与缴纳。可以说这一概念是传统的“暴力国家说”在税收领域内的体现。该说认为国家是君主或统治阶级通过暴力革命所夺取的，因此整个国家只能属于君主或其统治阶级，税收的决定权在君主或统治阶级，税收的主要目的是供统治阶级开销而非市民的福利，因而体现一种无偿的单方强制性，税收所体现的是国家对人民财产权的暴力侵占。在此种情形下，税收成为统治者和人民之间经济乃至政治领域紧张对抗的源头，苛捐杂税往往成为社会革命及朝代更迭的最经常原因，造成了社会动荡与巨大的经济资源浪费。[4]

随着资本主义革命和“契约国家说”的兴起，税收的概念也发生了巨大转变，依据社会契约理论，国家是市民社会成员相妥协并相互让渡权利以后所达成的共同体，因而国家中的大小事务应由所有社会成员共同协商一致处理，在其中，市民社会是先于国家而存在的，“国家、政治制度是从属的东西，而市民社会、经济关系的领域是决定性因素。”[5]在此基础之上，税收思想也发生了巨大变化，现代公共财政的税收思想出现，国家也日益步入“税收国家”的行列，税收已不再是统治阶级统治人民并表明其存在的工具，而具有了新的内涵，其主要包括：1.税收的概念不仅限于缴纳，更扩展到如何使用国家所征收的税款。2.强调对纳税人人权特别是其财产权的保护。3.也是最重要的一点，税收已不再由国家单方意志决定，而应由纳税人与征收主体共同协商确定。现代税收概念也被学者称为“民主税收”，在此前提下，税收只能是满足人民自身福利需要，并经人民同意而征收的由人民享受政府提供的公共产品和公共服务的费用。从而真正体现了“取之于民，用之于民”的税收理念，从根本上解决了税收所引发的社会矛盾。

由以上概念的转变可以看出，税收概念的最大变化就在于征税主体的转换，由君主或统治阶级征税转变成为人民征税，人民成为了税收征收的主体。在此条件下，人民如何征税便成为了关键，因为一国别在大国中人民的数量极为庞大，如何形成其共同的意志以反应绝大多数人的意愿呢？答案只有一个，即是民主。民主就是一种在人数众多的情况下如何达成共识的一种方式，是一种决策机制，在法律方面，民主就是“确立法律内容的方式的原则”。[6]而税收立法民主化便是其中的表现形式之一，当然，民主化本身就是一个过程，一个从不民主到民主，从间接民主到直接民主的过程，同时民主化并不是能一蹴而就的，税收立法民主化过程中需要以很多条件为基础，其首要条件就是人民当家作主，如果人民没有成为国家的主人，即成为税收立法的主体，所谓的税收立法民主化也就是空谈，这是税收立法甚至整个税收民主化的前提，我国现阶段已经达到了这个条件。此外税收民主化还需要其他一些特殊条件，其主要包括税收法定主义的实现，税收立法主体的严格确定，以及税收立法民主机制的建立健全三方面，这三面并不是孤立的，而是一个有机统一的整体，对这三方面的理解亦不能绝对，应从税收立法的历史演变中来把握，将其视之为一个动态的过程，同时并要将之放在人民征税这一大前提下把握。

二、税收立法民主化的条件

1.税收法定主义的实现

税收法定主义原则源于宪法原理，其与罪行法定原则一并被认为是“近代国家保障人民权利的两大手段，一个保障人民的财产，一个保障人民的人身”，[7]其内涵也颇为丰富，但一般认为税收法定主义的内容包括两个部分：（1）课税要素法定主义，其含义是有关课税主体、课税客体、纳税人、课税标准、课税物品的归属、税率等课税要素尤其是交纳、征收程序尽可能在法律中加以明确规定。（2）税务合法性原则，其含义是税务机关必须严格按照税收的法律规定进行征收，该原则要求税务机关不得根据自己恣意的判断来解释和适用税法。[8]显然第一部分是从立法方面对税收法定原则作出规定，而第二部分则是从执法方面加以规定，鉴于本文仅讨论税收立法方面，因此仅对第一部分予以论述。

根据课税要素法定主义原则，要求法律对课税要素及纳税人的权利义务予以详尽明确的规定，以防止征税机关滥用自由裁量权对其作出歪曲解释，从立法角度而言，笔者认为其应该包括两方面内容：（1）立法者在订立税收法律过程中应该尽可能对课税要素各方面予以详细规定，并严格遵照行政法中“法无明文规定不禁止”的原则同时尽量缩减税务机关的自由裁量权，[9]即只有法律明确规定了，税务机关才有权进行征收活动。（2）有关课税要素的规定只能由法律加以规定，不能由行政法规、规章或其他形式予以规定。从实现税收立法民主化的角度来看，笔者认为第二点至为重要。因为税收立法民主化的根本要求就在于任何税收的开征与废止只能经过人民的普遍同意才能实行，即所谓的“无代议士不纳税”原则，而法律则是人民就其权利与义务达成普遍一致的体现，人民通过民主的方式就是否对某项物品征税，征收的税率及征税的标准等达成一致意见后以通过法律的形式加以表达，人民通过民

主方式达成一致意见并以国家强制力约束民众依该协议行事的唯一方式就是法律，如果对于税收开征与废除不是以法律而是以其他形式加以规定的化，那就为一些公团体肆意征税以侵犯公民财产权提供了途径，并且这些项规定很可能就是违背人民意志的。因此，强调有关课税要素的规定只能有法律加以规定，是税收立法民主化的根本保障，有关税收的重要规定只能在法律中加以表达，才能真正体现人民的意志，实现税收立法的民主化。

就我国而言，很多学者认为我国宪法第56条所规定：中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。即为税收法定主义的体现，笔者认为这种观点并不全面，因为宪法第56条的规定仅仅从纳税人的角度加以规定，即只赋予了公民抗拒缴纳不合法税收的权利，却没有赋予公民通过民主方式决定是否征收某种税收的权利，只有这两方面均予以规定才是完全的税收法定主义原则，同时就我国的立法实践来看，以法律形式订立的税收法律仅有四部，更多的税收法律却是以行政法规形式出台，虽然这些均是全国人大的授权性立法，但其毕竟与税收法定原则相去甚远。

2.税收立法主体的严格确定

如前文所述，税收立法民主化的实质就是“人民征税”，只有人民才是税收征收主体，任何税种的开立与废止只能经过人民的一致同意才能实行，但是这也不能采用全民讨论或全民公决的形式进行，因为这只会导致低效率与无止境的争论，所以代议制民主是一种极为有效的解决方式，在代议制的条件下，人民直接选举能表达其意志的代表，并由这些代表就相关问题进行辩论与表决，最后形成对一国所有成员均具有约束力的决议——法律。因此税收立法权的主体只能是代议机关，由代议机关制定税收法律包括两方面内容（1）由代议机关决定课税。（2）由代议机关定期控制国家的收入与支出。同时代议机关不得将此项立法权力授予给其他机关，因为“它只是得之人民的一种委托权利，享有这种权力的人就不能把它让给他人，只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权。”[10]而政府不能成为税收立法的主体，因为税收是财政收入的主要来源，而政府却依靠财政维持其运作，如果允许政府成为税收立法的主体，则政府很可能为扩大其财政收入而随意增加税赋，政府如因财政开支增加而需要增加税赋，必须经过代议机关的同意，只有这样才能达致税收立法民主化的所追求的目标。

因此，笔者认为，税收立法民主化中的核心环节就在于税收立法权只能由代议机关享有，其他任何团体和个人均不能享有，在我国代议机关就是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，因此，我国税收立法权的主体只能是全国人大及地方各级人大，[11]我国《立法法》也明确规定了“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定法律。但是我国的立法现实却是税收立法的重心在作为行政机关的国务院及其部委，虽然这些立法均是全国人大常委会的授权立法，也是在我国经济体制转型下的权宜之策，但长期的授权立法并由授权立法支撑整个税法体系实无益于公民权利的保障，同时应注意在立法机关和授权立法机关之间应一前者为主后者为辅，而且授权立法的简单立法程序只能是补偿性解释性的规定，而对于国民权力影响最大的税率、税收优惠等方面应由立法机关的复杂立法程序规定，并且对授权立法应该以法律优位和不得违背基本宪法原则作为对授权立法的限制。

3.税收立法民主机制的建立健全

税收立法民主机制的建立健全是税收立法民主化的基础，只有具备了健全的税收立法民主机制，才能保障民意的通畅传达，才能作出符合民意的税收立法，税收立法民主化的好处就在于通过让绝大多数民众参与到税收立法的过程中来，让人民充分认识到税收征收的利弊及与其自身密切相关的内容，以减少民众对税收征收的抵触情绪，同时也降低税收机关的征税成本，并减少偷、逃税的发生。

税收立法民主机制的建立健全的主要内容就在于如何增加民众参与税收立法的过程。

民众参与是民主概念的题中之义，税收立法民主必然要求民众参与，

美国学者科恩认为，民众的参与度是一国民主实现程度的衡量标准。因此，民众的参与是否广泛深入，是衡量民主是否广泛和充分的标准，凡是受政策法律影响的国民应当尽可能的参与。然而，对于人口众多的我国来说，有效参与可能更重要。同时，对于税收立法来说，由于税收涉及面尤其广大，自身的技术性专业性不仅仅要求广大普通民众以及相关利益集团的参与，更要求具有一定专业技术水平的人参与，比如掌握统计知识、会计知识、法律知识的人参与，也就是说，除了利害关系人，更应该有具有学识经验者参与。具体来说，税收立法过程中，应重视专家立法，以保证税收立法的科学性，合理性和有效性，其次应该提高我国人大代表素质，重视国民在法律的决策、起草环节中的作用，因为这两个阶段比法律的审议、表决、公布阶段对于立法民主与否更重要。第三，应改进我国人大代表选举产生办法，尽可能变不等比例选举为比例选举，逐步变组织决定、简历选举、间接选举为直接选举。

总之，税收立法民主机制的健全，让民众有效参与是实现税收立法民主化的基础条件；代议机关成为税收立法权的唯一享有者是实现税收立法民主化的核心环节；法律是税收规定的唯一形式，是实现税收立法民主化的根本保障性条件。三者是一个有机统一的整体，缺一不可；三者之间是相互联系而非孤立的，是动态的而非静止的关系。

注释：

[1]就笔者收集的资料来看尚无对此一问题进行专门讨论的论著，笔者也搜集了中国期刊网自1994年以来的相关论文，也未发现对此专门研究的论文，1994年前更难有对此加以研究的论文，也许由于笔者资料有限尚未发现相应的论著。

[2]这一转变与现代国家转变为“租税国家”密切相关，对“租税国家”的概念可以参见「日北野恒久著《税法学原论》中国检察出版社2001年版

[3]关于“专制税收”与“民主税收”的论述请参见吕忠梅、赵中新著《税法的之维》载刘剑文主编《财税法论丛》第五卷，法律出版社2004年版

[4]对此，黄仁宇教授在《万历十五年》及《资本主义与二十世纪》中有详尽论述，其认为中国封建社会每一朝代的鼎盛时期物质财富的积累已相当丰富，但由于税收体制的问题及缺乏有效的“数字化管理”往往造成社会动荡，社会财富耗费殆尽，最后不得重新休养生息，这也是中国封建社会无法摆脱的“圆圈式”循环。

[5]《马克思、恩格斯全集》第四卷（上）第423页，人民出版社1982年版

[6]「英弗里德利希·冯·哈耶克《自由秩序原理》（上）第126页三联出版社1997年版

[7]刘隆享主编，《以税治法论》，北京大学出版社1989年版，第152页

[8]「日北野恒久著《税法学原论》，中国检察出版社2001年版，第63页

[9]也有学者认为税务机关本身根本就不具有征税中的自由裁量权，见「日北野

恒久著《税法学原论》，中国检察出版社2001年版，第63页

立法研究论文范文第14篇

关键词：生物安全；风险社会；社会公共利益；法律供给与需求

Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“legalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、现代社会对生物安全的立法诉求

（一）现代化的反身性及其风险预设

关于现代性与反现代性的冲突与协调是20世纪社会学理论研究的核心论题。与“现代性终结”相抗衡的“第二现代性”或称之为“反身性代性”的研究和探讨在德国学者U.Beck的《风险社会》后变得更加引人注目。他从两个角度对现代化的反身性作出了说明：一是“以财富和风险生产为例讨论反身现代化的连续性和非连续性的混杂”；二是“工业社会中蕴含的现代性和反现代性（modernityandcounter-modernity）的内在矛盾”［1］。Beck认为传统的现代化和工业社会的现代化是有区别的，一种是古典的现代化（classicalmodernization），是在19世纪反对封建社会、建立工业社会中发展起来的，而另一种是反身性现代化（reflexivemodernization），是在今天的工业社会之中发展的。在工业社会之中，存在着现代性和反现代性之间的冲突，因此工业社会不是一个彻底的现代性社会，而是一个现代的封建社会。在这种半工业半封建社会中，封建性的方面并非传统的遗物，而是工业社会的产品和基础［1］。

工业化社会的反身现代性主要起因于工业化过程中个体化崇尚取向，主张个体理性的张扬，强调自我为中心的权利建构。在传统的工业社会中，社会不平等模式是阶级模式，即存在着权利的平等，每个市民社会成员作为个人都平等地拥有并享受着某些权利，这些权利的私有化属性最终成就了工业化社会发展的快速化和社会变迁。但同时这些私有化权利以其自身拥有的形式化外表逐渐掩盖着实质的不平等，这种不平等将会主要体现在阶级之间的不平等，体现为对不平等社会经济现象的平等化和合法化

个体化趋势没有使得社会的不平等得到实质缓解，相反崇尚个体权益和理性的现代化社会结构和变迁在某种程度上正在加深这种社会内部的不平等，从而造成个体与个体之间，个体与社会之间，甚至群体与群体之间的利益不均衡，从而加速了风险社会的产生。

风险社会理论认为，工业文明在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。风险社会理论本身作为一社会变迁理论而存在，但与传统不同的是，风险社会挑战既有工业社会的认知、发展基础与典范，并企图从此种就社会现代化过程中所衍生的灾难风险、自危急性来建构社会自我翻转、变迁的功能［2］。

贝克在《风险社会》中指出，“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说:在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方,才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明,以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性,从而控制不可控制的事情,通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种(发展带来的)副作用。”［3］

风险与工业社会的反身现代性之间存在着某种程度的统一与连接，互为逻辑上的因果关系。工业社会中个体化浪潮促使以个体权益为中心的社会法律制度得以建立和发展，并以此为基础不断推进和张扬个人理性在社会工业化进程中的作用和角色。同时也正因为工业化社会对个体理性和权益的推崇，从而导致了工业化社会在发展过程中衍生更多形式上平等——但实质上不平等的经济行为和经济现象，如企业的排污行为等。以个体利益促进为导向的工业社会市场经济逐渐形成了自身的规则体系和秩序范围，体现为建立以契约自由、所有权绝对、意思自治等三大要素为核心的法律体系，并主导当今乃至将来很长一段时间内的社会经济秩序构建。这就是所谓“现代性”的表现。随着市场经济和社会工业化进程的深入，出现很多诸如经济垄断、信息不对称、经济寻租、外部性、环境污染、生物技术安全等等形式上合法，但实质上对社会公共利益构成重大危害的行为和秩序内容。按照Beck对现代性和风险社会的理解，这种在工业社会高度发展时期出现的实质不平等现象就是现代化的反身性的表现。在全球经济一体化的今天，反身性的现代化在内容层次和范围层次上更加突出，呈现出全球化的发展趋势。

（二）现代生物科技与生物安全

现代生物技术的繁荣与发展，逐渐成为推动世界新技术革命的重要力量，生物技术的产业化也开始对人类社会产生日益重要的影响［4］。然而，同其他科学技术成果一样，现代生物技术也是一柄双刃剑：一方面它给人类带来了巨大社会经济利益，让人们仿佛看到了解决许多人类社会困境的希望之光，特别是看到了生物技术在解决人类社会粮食问题、人口问题、能源问题、健康问题和环境问题等方面的优势和能力；另一方面现代生物技术也无法掩饰其内在和外在的负面效应，如在生物技术研究、发展以及产业化进程中无法保证人类生命和健康的安全性问题，无法保证生态安全问题以及可能存在的知情权问题、隐私权问题、基因歧视问题以及是否侵犯人类尊严问题等［5］。科学技术的社会经济价值已经为广大公众所充分认知，它给人类的社会结构、生活及行为方式等带来了举足轻重的变化，但是科学技术现代化过程中所具有的“反身性”和“吊诡性”特征将我们引入了一个前所未有的“风险社会”之中。

1.生态系统安全风险：生物技术的发展在不断带来社会经济财富的同时，也在很大程度上影响并威胁着整个生态系统的安全。所谓生态系统安全，就是指从整个生态系统平衡、稳定的角度出发来判断生物技术发展所带来的潜在危险，主要体现在农田生态系统安全、自然生态系统安全两个方面。生态系统是在一定时间和空间范围内，生物与生物之间、生物与非生物（如温度、湿度、土壤、各种有机物和无机物等等）之间，通过不断的物质循环和能量流动而形成的相互作用、相互依存的一个生态学功能单位［6］。按照贝塔朗菲对系统的认识，系统决不是数的简单相加，相反则具有自身的规定性，它的整体性表现为时间维度上和空间维度上的内在稳定性、适应性、自我调整和内外环境的组织化。任何对系统本身的外在干预，都有可能破坏系统的稳定性和自我调整性。因此，生物技术的发展和应用，就是通过对生物体内控制其特定性状的基因作为外源基因按照人为的意思，而非自然的过程，转入到另一种生物体内并使之表达。所以这种非自然的人为干预和创制行为是对生物本身内在环境以及生物与生物之间构成的相对稳定的生态系统的一种干预，那么这种干预本身可能会有一定的积极意义，但是它会在某种程度上改变或缩短自然生成的过程，也会在原有的生态系统内创制一种全新的物种，也可能造成物种与物种之间相互地影响，最终有可能破坏整个系统的内部运行规律，改变甚至消灭一个已有的生态系统。

2.人类健康安全风险：现代生物技术的发展在很大程度上可以满足人类日益增长的物质需求，特别是在食品和粮食供应、疾病诊疗等方面具有突出的价值和意义。但是生物技术的“双重性”特征仍然不排除人们对于技术本身隐含风险的担忧，尤其是在研究、试验、释放以及产品化过程中，生物技术对人类健康安全的潜在风险不能完全有效地被排除。这主要集中在两大方面：一是生物技术对人类食物的影响进而引发食品安全问题；一是生物技术对生存环境的影响进而引发生活安全问题。1988—1989年日本一家公司利用基因重组为生物技术生产的乙色氨酸投放美国市场后引起37人死亡；1998年英国Rowett研究所的生物学家ArpadPusztai就郑重警告人们关注那些未被充分证明其安全性，便急于推广的转基因食品（GMF），因为他们可能有潜在风险；美国得克萨斯州ProdiGene公司于2001年在内布拉斯加州一块约一英亩的田地里种植药用胰岛素转基因玉米，在收获中漏掉三株转基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年种植普通大豆时，结果使100万亩大豆受到药用转基因玉米的污染［7］。

3.社会秩序和伦理风险：现代生物技术对人类社会的影响还远不止于生态系统、自然环境以及人类健康等方面的潜在风险，任何改变人类物理循环状态、生育繁衍规律、人类社会关系的生物技术都将对人类社会秩序和伦理构成深远的影响。克隆技术、器官再造技术、杂交技术将科技的概念引入至一个又一个不可思议的领域。

在现代生物技术发展的初期，很多现实性的社会秩序和伦理问题已经开始展现我们面前，人体器官移植、器官捐赠、买卖、代孕等已经将人体物化，而克隆人的设计、生产、销售、储藏和买卖，则将会根本改变人作为社会人的最为朴素的概念和意义，与此相关的社会问题将层出不穷，新的种族歧视、性别歧视、人身商品化、侵犯人的尊严等新的伦理道德问题，极可能造成新的社会伦理风险、经济风险和社会动荡［8］。

（三）现代生物科技的反身性解决之道

风险社会理论一改传统社会理论对科技至上主义、理性至上主义以及现代性的崇尚和张扬，给繁荣的市场经济和全球一体化认识提供了一个逆向思维模式，给我们对生物科技发展的负面性和不确定性提供了一个全新的思维范式，为我们生物安全立法提供了强大的理论支持。其重要意义在于：（1）风险社会理论为进一步广泛讨论生态危机和生物安全提供了坚实的理论基础。风险社会的概念虽然还不太成熟，它却影响着人们的思维方式,打破了注重科技与工业发展的积极作用的传统思想意识,培养了人们的反思和自省意识,从而,使人类进入了一个反思的时代。通过对现代性反思至少使人们意识到科学必须理性地发展。（2）风险社会理论增加了人们的风险意识,将生态危机与科技发展带来的风险突现出来。然而,它对未来风险的描述有些夸张倾向,既不可能被计算也不可能被预知,这样会使人们陷入一种无奈的忧虑,滋生悲观主义情绪。虽然Beck本人宣称他不是悲观主义者,但他的思想的传播仍会使一部分人在风险面前显得焦虑不堪。为此,威尔金森专门从心理学的角度探讨了风险与忧虑的关系问题,写出《风险社会中的忧虑》一书。（3）风险社会理论在制度层面具有极为重要的意义。在风险社会中,旧工业社会体系已经过时,民族国家已经无力应对威胁整个人类的现代风险,这必然要求并引发社会结构深层的变化和政府制度的变革与角色的转换。在全球风险社会里,建立全球风险防范体系,最终以承担风险的基本单元为基础形成全球公民社会,这是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何实现从工业社会向风险社会的转型，如何实现生态民主与保持社会正义都还是摆在人类面前的难题。总之,风险社会理论的主要贡献就是让我们利用其关于风险、灾害和社会思想的分析重建现代性理论［9］。

二、生物安全立法之社会公益论

“今天我们生活在一个科技革命的时代，相较于物理领域的科技革命，此种革命展现出一种全新的，或许还是极不寻常，其所有的后果完全无法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技术引发的生物安全问题是当前社会发展过程中的主要风险之一，是工业化社会个体化进程发展的高级表现，在彰显科技至上主义色彩的同时隐藏着不可预知的潜在风险。风险社会的反身现代性一方面追求个体理性和科学技术的无限魅力，另一方面力求通过理性的法律制度和规范体系达到对社会秩序的调整和规制。反身性的过程就是对现代化的批判和反思的过程。生物技术高度发展是现代化进程的显著成果，但同时生物安全的担忧和风险又凸显了现代化的反身性特征。根据上文对现代反身性立法诉求的论述，生物技术的风险回避就必须在法制目标上通过立法径路予以完善。

对于生物安全的立法必要性研究不同于传统的，构成工业社会之规范基础的，以个体利益为内核民商事法律规范。虽然这种传统私益本位的法律制度体系成就了工业社会快速发展的成果，但是其反身性的属性也给现代社会秩序构成极大的风险，所以对现代化进程中反身性的克服就必须在法律制度构建以及立法宗旨的确立上有别于传统的民商事法律，而转向对集体利益和社会公共利益的保有和维护。

生物安全立法的公益性研究必须建立在对生物安全公益性特征的深刻把握之上。所谓公共利益，学者们从不同的角度对其进行了分析和界定。美国社会法学创始人罗科斯·庞德将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，但他对公共利益的理解带有明显地政治国家色彩，即将公共利益视为涉及政治组织社会的生活并以政府名义提出的主张、要求和愿望［11］；传统功利主义法学家杰里米·边沁认为“公共利益是构成共同体众多成员的利益的总和”，“社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”［12］。人们似乎自然而然地认为，公共利益在某种利益上讲必定是所有私人利益的总和；而如何把所有的私人利益聚合起来的问题，似乎又是一个无法解决的难题［13］。当前对社会公益的不同见解主要仍可归因于思维的视角和切入点各异，即从不同的语境和研究背景下对社会公益的认识程度会存在或多或少的不同，如在民法语境下探讨社会公共利益，可能更为主要地集中在对私人之集合的利益依存性；在行政法的语境下探讨社会公共利益，就不可回避地与国家利益相关联；在经济法语境下研究社会公共利益可能会指全体社会成员的普遍利益，其中同样包含国家的利益，因为它是在市场失灵和政府失灵的逻辑基础上建构的法律秩序体系；对于环境法来说，特别是生物安全法，其对社会公共利益的研究和考察就应当走出全体社会成员的普遍性利益范畴，而转向以全体社会成员利益为基准，人类利益关怀以及生态利益的实现和保护，所以这是更为宽泛范畴内的公益性释解。鉴于此，生物安全的社会公益性需要从以下几个方面予以深刻把握：（1）利益的整体性和普遍性。从公益性的利益范围维度来考察，生物安全主体中所关注的是社会成员集体利益、人类利益以及生态利益相整合的，具有普遍性特征的利益范畴；（2）利益主体的广泛性，生物安全中的公益性研究必须跳出传统以国家为界限的社会成员集合利益的藩篱，转而充分关注个人主体之外的其他主体的利益，包括人类、国家以及生态系统（包括生物）等。狭隘的社会观可能会使得我们对公共利益主体的理解囿于传统的社会理论观，但是正如学者在探讨人与自然的关系是否为社会关系时指出的那样，“社会是人化的自然与自然化的人的综合体，社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系”［14］。从这点来看，利益主体同样也可以从人与人之间的利益关联延伸至人与自然的利益关系，以及对整个生态利益的关爱。而且在生态伦理学中，生态利益是一个高于人类利益的上位概念，因为我们无法将人类与生态系统完全分割开来，否则将不存在实质性的人类利益，抑或社会成员的集合利益和个体利益。

（一）转基因生物安全的公益性

转基因的生物安全主要是指现代生物技术研究、开发、应用，特别是转基因生物活体释放到环境中以及进行跨国转移，可能对生物多样性、生态环境和人体健康产生潜在不利影响。主要体现在：（1）转基因生物的重组基因，打破了自然界物种的界限，进而打乱了生物进化的历程；（2）改变了生物的多样性和群落结构，生态系统的稳定性可能会遭到破坏；（3）转基因生物回归自然界后，会不会使种植区周围生物受到危害，会不会影响生态系统中能量流动和物质循环；（4）重组微生物对某些化合物降解后产生的中间物或最终产物，有的又会对环境造成二次污染；（5）重组DNA进入水体、土壤后，将流向何方？存活多久？他们会不会与细菌杂交，出现对人类有害的、新的致病菌？现在已知DNA在土壤中至少可以存留40万年；（6）转基因植物中，如含有对人体有害蛋白或过敏蛋白的花粉，有可能通过蜜蜂采集进入蜂蜜中，最后再通过食物链进入人体［15］。转基因生物的潜在风险首先突出地体现在通过对转基因生物本身的基因转变或修饰而对生物内部组成结构、生物特性、生物机能等诸多方面产生的根本性演变，进而影响该生物所赖以生存的其它生物要素和自然生态环境，将其新产生的某种基因特性释放到他原有的生态环境中去，构成对原生态环境的冲击和影响，并在时间的长度上修饰和更改原有的生态系统，从而使得原有生态系统中的各自然生态要素的生存环境和能量交换等发生根本性的变化，最终对人的生存健康产生重大的、不可预见的影响。由此可见，转基因生物安全的公益性就是在生物安全风险的基础上衍生和发展起来的，也就是说，转基因生物安全的公益性突出强调对转基因生物安全的公共风险性的充分认识基础上展开对其公益性的影响研究和对策研究，具体探讨生物安全公共影响的深度、广度，以及针对转基因生物安全公共风险的防范对策、制度构建、规范设定性的研究。

从目前来看，转基因生物安全的公益性主要集中在对转基因生物的生态安全性研究和健康安全性研究两个方面。所谓生态安全性研究，是指转基因生物对任何以生态为单位的安全所构成风险的对策性研究，突出的表现为对以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等为核心的风险防范研究，从而确保生态环境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此处的“安全”不是一个非常狭隘的概念诠释，而是包括人类的生存安全和健康安全在内的，有关生物本身的安全、生物种群的安全、生态群落的安全以及生态系统的安全。所谓健康安全性研究，是指转基因生物技术的发展给人类健康所带来的潜在威胁的对策性研究，包括但不限于人类个体的生命健康、人类生活群体的健康安全、人类社会的健康安全，以及人类社会代际之间的平衡与安全。

（二）生物多样性保护的社会公益性拓展

生物多样性是自然界的核心要素，是自然资源的重要组成，也是人类生存与发展不可缺少的或不能替代的伙伴与资源。作为自然资源中最重要的活的资源就是生物多样性，或者简称为“生物资源”，也像任何自然资源和社会资源一样，具有它自身的特征价值，主要体现为有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、区域性、可变性和计量的困难性［8］262。所谓有限性是指生物资源是有边界条件的，并非取之不尽用之不竭的，不能无限地供给；所谓稀缺性是指由于人类活动的广度和深度，以及生物资源本身的边界条件和有限性决定的资源稀缺性；所谓多用途性是指生物资源及其以生物多样性为骨架和主干组成的生态系统的服务功能与用途几乎是全方位的，在不同的资源搭配和能量循环中起着不同的作用和用途；所谓可更新性是指生物资源在自身发展过程中所表现出来的繁衍性、自我恢复性和可再生性，但是可更新性具有明显地边界特性，因此受到资源有限性的约束，人类对生物资源的开发利用均不能超过资源本身的可更新能力；所谓区域性，是指生物资源和生物物种的分布带有明显的区域和地理位置特点，根据区域的水热条件、气候因素等，表现出突出的地带性和区域性，在地理区域的共轭性与相似性的基础上，又明显地表现出区域分异规律，即在同化前提下又显著表征为异化现象［8］263；所谓可变性是指生物多样性及其相应的生态系统在开放的不平衡条件下不断地同外界交换物质与转移能量，在不断耗散的前提条件与进程中，形成有序地自组织的耗散结构，在相对的临界平衡状态或混沌状态下不断地推陈出新，辩证地前进，其结果可能表现为生物资源的再生、恢复、扩张、萎缩、衰减、退化或消失等；所谓计量的困难性是指生物资源的公共产品属性、不确定性、条件参数的可变性决定了对其量化的困难性特征。

对生物多样性的法律保护，其社会公共利益属性重点体现在对人类社会共同体优良生存环境的保护和对生态系统保持平衡两个方面：（1）生物多样性是满足人类基本需求的基础，人类的生命维持资源、生活资源、健康资源、财富资源等均来自生态环境，其多样性决定了人类需求的多样性，任何多样性的丧失最终构成对人类生存的威胁；（2）生物多样性是维持生态系统平衡和创造优良生存环境需求的基本要素；从局部看，生态系统的稳定性和多样性有利于涵养水源、巩固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蚀和退化等；从全局看，它有利于维持地球表层的水循环和调节全球气候变化［16］，有利于维持生物与生物之间的能量循环和守恒，从而确保生态系统的相对稳定性。生态系统的相对稳定发展和质量保持将从根本上有利于人类的生存和发展。

生物多样性的社会公共利益属性在很大程度决定了，当生物多样性的破坏或削弱构成对社会公共利益危害时，法律的规制和救济是非常必要的，这也从一个角度说明了生物多样性立法供给的必要性和紧迫性。

（三）防范外来物种入侵的社会共益性

相对于一个生态系统而言，外来物种入侵是指原来天然存在的区域性生态系统中并没有某个物种存在，该物种借助于人类活动、自然因素或其他途径和因素越过不能逾越的空间障碍而进入新的生存环境和生态系统之中，从而给新的生态系统的稳定性、安全性等造成一定影响。人类历史上发生的外来物种入侵现象主要是通过自然的传播、人类携带、有意引进等多种方式进行，其造成的不利影响也是非常深远的，主要体现在两大方面，即生态系统危害和人类健康危害，共同构成了对环境法学上“公共利益”的威胁与挑战。

在生态系统方面，外来物种入侵给其他物种造成广泛冲击，入侵物种通过适应性进化能在定居建群后迅速繁衍，在竞争中夺取必要的营养和生存空间，创建了自身的竞争优势，造成本地其他物种减少甚至灭绝；这种竞争一般称之为“似然竞争”（apparentcompetition），包括占据生态位的竞争和威胁本土物种生存；另外入侵物种还存在化感作用，入侵植物通过向外释放一些化学物质，影响、抑制或刺激临近植物的生长与发育，从而对生物多样性构成极大威胁；此外，入侵物种还会在物种遗传方面造成物种侵蚀，使生物多样性和遗传多样性丧失，出现某些物种的濒危和灭绝。就中国而言，我们国家遭受的外来物种入侵威胁主要体现在：（1）生物多样性丧失；（2）破坏景观生态的自然性与完整性；（3）竞争并占本地物种生态为，使本地物种失去生存空间；（4）危害生物多样性和遗传多样性［17］。

在人类健康方面，外来物种入侵在给生态环境造成破坏的同时，威胁到人类的健康和安全。从生态学的视角来看，人类作为生态系统的一个物种和要素，与其他物种之间长期形成一种较为稳定的系统环境，但外来物种的入侵给其他生物物种构成危害的同时，同样也威胁到人类物种的健康与安全。一方面生物多样性的丧失和遗传多样性的丧失直接给本地居住人口的生存环境构成极大影响；另一方面外来物种入侵也在很大程度上侵占了人类的生活领地和居住范围，最近报道的红蚁等外来物种已经严重侵害到当地居民的生产生活，有的外来物种已经将原来居民的劳作场所侵占殆尽；第三，最为严重的是，外来物种群侵害会造成人类的疾病，使原来深藏于自然生态环境中幽秘之处的某些病毒可能被激活报复或侵袭人类，如“第Ⅳ级病毒”，特别是1976年在扎伊尔、苏丹等地出现的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最恶劣的事例［17］132。除此以外，由动物传给人类的疾病种类也很多，如拟杆菌属和丝杆菌属感染；炭疽；鼠疫、沙门菌；SARS；禽流感病毒等。

通过对转基因的生物安全、生物多样性和外来物种入侵防护的公益性探讨来看，其共同的目标都在于对生态系统安全、人类的生存健康以及人与自然的和谐共生。其公益性之所以与一般的公益性有所不同就在于，其间增添了对生态利益、生态安全、生态正义等价值观的考虑，丰富了公共利益的内涵，从而为生态安全法的逻辑基础增加了更多的理论积淀，也为其价值目标的确定和立法本位的探寻发挥了良好的作用。

三、生物安全的法律供给与需求

公共选择理论认为，人类社会有两个市场组成，一个是经济市场，另一个是政治市场。在经济市场上活动的主体是消费者（需求者）和厂商（供给者），在政治市场上活动的主体是选民、利益集团（需求者）和政治家、官员（供给者）。在经济市场上，人们通过货币选票来选择能给他带来最大满足的私人物品；在政治市场上，人们通过民主选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社会的上层建筑中，同样也存在着市场，以市场的秉性和模式运行。作为维护社会安定、秩序的法律制度当然也可以设定为像市场一样的运行模式和理论，存在着供给和需求的变换统一。任何一种法律都依存于供求双方的交换才得以成为法律产品［19］，因为它也具有社会有用性和使用价值，但同时由于法律的公共属性，决定其在市场产品属性上有别于经济学中的私人物品，而凸现公共产品的特点。除此以外，法律市场在主体和效率方面与一般的经济市场存在明显的差别和特性，法律市场的供给者主要为国家，其消费需求者体现为广大民众，法律市场的立法产品、执法产品、司法产品的主要生产者和供给者都是国家机关，国家机关因此享有立法、执法和司法的垄断权；正是因为国家机关对法律市场的垄断才造就了法律市场的低效率。但法律市场的上述特性不能根本改变其与经济市场在运行模式和构成要素上的统一性，即当前的法律制度不能有效满足社会稳定和秩序要求，不能保证广大民众的多数需求时，亦不能有效满足国家机关的统治意愿和利益时，法律的需求应然而生，国家为了继续稳固自身的统治地位和统治利益，保障社会整体的利益、安全和秩序，弥补法律供给之不足，通过立法等法律供给措施满足社会法律需求；此外，在法律供给中，法律生产要素资源的稀缺性，是制约供给能力的根本原因，法律供给能力的大小取决于法律生产要素的状况和生产要素资源的配置及资源配置状况两个方面，其中法律技术、法律工作者素质的提高、社会物质财富的增长，都会扩大法律的供给能力［19］207。

（一）供给需求理论的法律延伸

经济学中的供给与需求理论在很大程度上解决了市场的运作原理，通过供给与需求的力量互补和相互作用，产生均衡的价格和均衡的数量，从而达成市场均衡。市场均衡发生在供给和需求力量达到平衡的价格和数量的点上［20］。任何市场的非均衡态都决定了供给和需求的重新组合和排序，或增加供给，或减少需求。供给和需求的博弈永远处在均衡的此消彼长过程之中，在需求增加的情形下，需求和供给的非均衡决定了相应供给的增加。

在非经济的法律市场中，同样存在着供给需求的均衡解。当法律的供给成一定的稳定态势时，即在现行法律规范体系较为稳定的状态下，法律市场的均衡将主要取决于法律需求。法律需求决定了法律供给和法律市场的发展状况。但法律需求的产生主要受以下几个方面的制约和约束。

第一，法律市场均衡与法律需求。所谓的法律市场，实际上是按照一般的市场要素和运行规律所拟制出来的以法律作为交易客体和核心的市场环境和市场秩序。法律市场的基本构成及其变换趋势同样依赖于市场主体双方的博弈，以及由此产生的价格因素，亦即在法律需求者和供给者之间因法律的供给和需求所产生的类市场环境。按照市场运行规律来看，相对稳定的市场在供给和需求方面基本持衡，市场的均衡态就要求市场主体双方在供给和需求上的相对均衡，任何一方发生变化，都会形成供给和需求的非均衡博弈，从而引发市场波动，通过供给增加或需求削减的方式再次达到均衡。就法律市场而言，国家或政府作为法律供给方，应当及时对市场的法律需求状态作出评估和回应，从而满足法律市场的要求，达到法律供给需求状态的均衡。法律的市场供给主要取决于法律制度约束、法律价格因素以及法律物质技术等要素的影响，也就是说在现行宪法的规范范围内，根据当前市场的守法成本和违法成本的差别比较，以及立法、执法和司法技术等相关因素，决定是否在现行法律体系范围内增加或修订法律，从而更大程度地满足法律市场的需求。其中法律的价格因素客观地体现为拟供给法律的效用范围，如果其效用范围广，需求者的权益内容和范围会基于该法律的供给得到更大程度的确认或保护，从而形成守法的受益范围大于违法的潜在收益，在这种情况下，法律的供给就成为必要。

第二，法律市场主体的支付能力与法律需求。所谓需求，主要有两个方面构成，一是需求主体对某种客体的愿望和欲望，一是该主体具有购买产品的支付能力。法律需求的产生同样具有一般需求的内在要求，其支付能力主要体现为市场主体对国家机关法律活动的支付能力，执法、司法机关对立法活动的支付能力。法律市场主体的支付能力强弱在很大程度上体现为法律市场主体对自身权益、集体权益的认知程度，认知程度越高，就更大程度上决定了相应法律供给的需求度和必要性。也就是说，法律市场主体，特别是法律需求者对自身和集体权益保护的认识程度愈深，其相应的法律意识愈强，对能够更大范围内保障其权益的法律需求愈大，法律的供给市场应运而生，从而相应的立法、执法和司法措施成为法律市场的必然。

第三，法律价值与法律需求。人们对法律的需求根源于法律的价值（秩序、自由、正义、效率），而法律的供给，仅仅是确立并实现法律的价值的过程。政府并不能直接供给法律的价值，如秩序和效率，而是通过提供法律，通过提供立法、执法、司法活动来间接满足人们的终极需求。法律的这种工具属性，表明了国家机关仅能供给中间产品——法律，而不能供给最终产品——正义、效率等法律的价值和社会目标。在供给和需求之间探究立法的价值，就在于通过法律供给能否在法律的运作过程中实现对法律需求的满足，确认、维护或保障应当保障的权益，防范或者遏制权益侵害、受损风险的产生。也就是说，立法的供给必须能够明确确定拟供给法律的价值目标和立法宗旨，从价值目标上可以归顺法律供给的必要性和重要性。

第四，法律市场利益与法律需求。市场运作的机理在于交易双方或供给双方的利益交换或互补，法律需求的产生必然归因于某种潜在利益的驱动，期望通过法律供给达到确认、维护和保障权益的目标。鉴于法律是具有普遍约束力的规范性文件，其供给和需求必然要在基本利益取向上满足大多数人的需求和意愿。当某一种利益目标变成大多数人的利益指向，相应保护该种权益的法律规范的需求就应运而生，这种法律需求会打破原有的法律市场均衡，从而引发了法律市场的非均衡态，非均衡态向均衡态的发展就依靠保障该群体利益需求的法律供给与以相对应，从而最终实现立法。

（二）生物安全法的供求逻辑

法律需求属于制度需求的范畴，是一种将外部性内部化的制度设计，虽然其供求逻辑在制度经济学的理论下可以被解释为一种供给和需求的逻辑发展体系，但不可否认的是它不仅是一种非市场需求，而且是一种非物质商品的需求。法律需求根源于需求主体对某种“潜在利益”的期望和追求，是一种在已有的法律制度安排中无法实现和获取的利益。生物安全的立法需求源发于主体对保障生物安全利益的期望，从当前的法律结构体系和制度体系来看，该种利益期盼是无法予以满足的。

上述的制度经济学的立法阐释，至少可以在以下几个方面说明生物安全法的立法逻辑：

1.生物安全法律需求的主体广泛。一般来说，法律需求的主体就是法律需要保护的利益主体，它既可能是一般的市场主体，也可能是国家政府，也可能是社会公众。生物技术的发展所产生的转基因安全风险、生物多样丧失风险以及外来物种入侵风险等统一构成了生物安全法的风险体系和利益保护对象。在上述风险和利益保护的释解当中，基于对自身生命健康利益和人类世代延续的利益视角，生物安全法律需求的主体主要体现为一般公众；基于对整体社会安全和秩序利益的视角，生物安全法律需求的主体又将体现为国家及其政府；基于对生态系统安全利益诉求的视角，生物安全的法律需求主体甚至可以，也有必要突破原有的法律主体观念，转而确认并保护动植物，乃至生态系统的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潜在利益”。法律需求的“潜在利益”一般不能完全在现实的规范体系中得以体现，其潜在性深刻地反映了现实法律制度所建构的利益体系的非完整性。正是因为“潜在利益”的存在，构成了法律制度体系发展的牵动力，形成一个相对稳定，但又不断地在“需求—供给”中发展的运动模式。

从生物安全本身来看，安全的主体范围非常明确，一切可以归属为生物学中的生物范畴的主体都应当在生物安全法律中得以体现，并由特定的“潜在利益”与之相对应。根据生物安全法律主体的广泛性，需要通过法律保护的“潜在利益”至少包括一般公众的生命健康利益，国家政府的安全与稳定利益，一切生物体的生存利益和相互间均衡利益，以及生态系统本身的安全利益。

3.现实法律制度安排和规范体系尚无法满足上述“潜在利益”。建立在传统法律理论体系上的法律制度安排缺少也很难对生物安全利益提供应有的风险防范机制和保护机制：首先，生物科技以及全球化进程的加快所带来的风险只是在20世纪末期才真正被人们发现和认识，科技的两面性和吊诡性只有在科学技术知识较为普及的情景下，才能被广大公众所知晓。科技发展所隐含的生物安全问题、生命健康问题、生态伦理问题等作为一种潜在的或现实的社会问题时，其重要性和紧迫性才真正上升为多数人的社会风险意识。风险是一个与利益相比对的概念，它意味着主体的某类利益正在或将要被侵蚀或剥夺，当一种风险演化为一种群体性、社会性的风险意识时，相关的风险防范措施必须在整体上予以采纳或建构。法律作为一种规则和规范体系，预设人们的行为模式和行为结果，从而在制度层面上提供了一个可知悉、可预见、可防范、可制裁的规范模式，从而加快了主体的立法诉求，也推动了权力机关的立法供给。其次，现有的法律制度设计和安排都是建立在对人类自身利益的确认和保护之上，法律主体的范围也很难突破对自然人或法律拟制主体的传统认知，相应地法律的利益主体和权利主体也很难突破传统之囿。然而，就生态系统而言，彰显人类利益和智慧的科技现代化正是成就当前生物乃至生态系统风险的主要因素，现代化的反身性深刻地印证了至高无上的人类利益的局限性和短视性，也从风险的角度提出了将人类利益与生物利益、生态利益相融合的利益取向和规范模式。但就目前的规范体系和法律制度建设来看，生物安全法的利益谱系（包括人类利益、生物利益和生态利益）仍然任重道远。

工业文明，特别是以生物技术发展为代表的人类第四次科技革命，在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。不确定的生物科技和科学技术本身隐含的不确定性和风险性，必须在原有的法律秩序体系框架内重新建立并发展生物安全法律体系和由此产生的秩序体系。此外，生物安全法的利益取向和价值取向分析认为，生物安全立法的逻辑基础在于，生物安全的社会公共性强烈呼唤并要求在法律秩序下重新建构生物安全立法的利益谱系，将人类安全利益与生物安全利益以及生态安全利益联系起来，从而将人类的发展与整个生态系统的安全相互联结，在利益层面确立生物安全立法的必要性和紧迫性。如果我们将法律规范体系和制度体系的确立和完善放在制度经济学的理论背景下加以考察，法律需求和法律供给的辩证统一，以及由此产生的法律体系的均衡给生物安全立法的必要性设定了经济学意义上的理论基础。

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立法研究论文范文第15篇

对于正处于转型关键时期的中国而言，改革开放带来的利益分配方式上的根本性变革造成了社会利益结构的失横与混乱，在此过程中出现了一批被赋予合法化外衣的新型集团，他们也同样力图影响立法以增进自己的利益，虽然他们与传统利益集团施加影响的方式和程度上有着诸多不同之处，但在目的上却是完全一致的。他们的影响和作用在一定程度上决定着我国现时的立法，并进而影响着正在进行着的中国法治建设事业。对于利益集团与立法的关系进行分析并以此为基础剖析我国的现实将有着很大的理论和现实意义。

一、对利益集团的诠释

利益集团的产生和发展是利益对人际关系以及社会秩序产生影响、发挥作用的特性的必然产物。在利益追求过程中，当个人的利益表达遇到困难时，往往希望借助于集团的力量来使自己的利益得到更充分的表达和表现，于是以代表、反映个人利益为己任并寻求法律、政治制度保护的利益集团应运而生。

（一）、对利益集团内涵的界定

从一般意义上来讲，任何一个集团或者团体都有自己独特的利益追求，这是它们存在的基础和意义所在。因此，从这个意义上来讲，任何社会中的任何团体和组织都可以称为“利益集团”。但本文所要论述的利益集团并非一般意义上的、有着一定利益追求的团体，而是经过众多社会学和政治学学者的认真研究并科学界定之后形成的一个较为严谨的学术研究对象。社会学和政治学把“利益集团”作为研究对象始于上个世纪的50代和60年代，开拓者为美国学者。但由利益现象的复杂性所决定的，对利益集团进行定义是一件十分困难的事。《社会科学新辞典》中对“利益集团”解释为：“它的基本含义是说明那些为了自身利益而有目的、有计划地影响政府机构、立法人员或行政管理者的活动，但并不谋求控制政府及有关机构的社会集团。利益集团通过各种手段维护本集团的特定利益，促进本集团利益的发展，他们不仅宣传自己的利益，而且必要是诉诸或威胁司法机构，以便达到维护和扩大本集团利益的目的。”(《布莱克维尔政治学百科全书》中对利益集团有如下阐述：“利益集团是致力于影响国家政策方向的组织，他们自身并不图谋组织政府…利益集团分为‘圈内’集团和‘圈外’集团，‘圈内’集团可以定期与政府磋商，并对政府政府政策的制定和实施发挥积极的作用；‘圈外’集团通常被视为非法，他们为在政治事务中获得立足之处而奋争。”(

从利益集团的以上这些定义中可以看出：（1）、利益集团是一个有一定组织形式的群体。不论规模大小，它都是以群体的形式出现；不论组织的性质是长期性的还是暂时性的，也不论组织体系是严密的还是松散的，它都有一定的组织，不是那种完全的乌合之众。（2）、利益集团都有着鲜明的目的性，那就是对集团整体利益的追求，这是利益集团形成的目的，也是其存在和发展的根本意义所在。（3）、利益集团的核心问题是利益主体实现利益的方式问题，所以利益集团通过各种途径对政治活动、立法活动、行政管理活动等施加影响和压力都是维护和扩大其集团利益的手段和形式，但正是它实现利益的方式使得它区别于一般性的、完全通过自己的经营性活动来获得利润的营利性组织，而且正是这些方式使它能够对政府以及其统治秩序保持经常性的适当压力，因此，它才常常又被称为“压力集团”。（4）、虽然利益集团时常通过影响政府政策、立法以及政府其他活动来实现自己的利益目的，但它本身并不以控制政府、掌握权力为目的，这使得它不似政党那样直接将目标确定在对政治权力的掌握上。虽然从某种意义上讲政党是利益集团的最高组织形式并且在很多社会中它是最大的利益集团代表，但对于已经形成严谨理论体系的政治学学科来说，利益集团与政党是有着严格区分的不同的研究课题。

（二）、现代利益集团产生的条件

从近代各国的发展历程来看，成熟的现代利益集团是在市场经济发展到垄断阶段之后才产生和逐步发展的，这得益于以下几个条件的出现：

首先，市场经济的竞争加剧了社会利益的分化，在利益分化过程中必然引起利益差异的群体之间的矛盾和对立，这样利益性质相同或近似而且处于同一利益水平上的人们在利益动机的驱使下结成一定的利益团体的可能性以及实际数量都在大幅增加，而利益集团数量的增加以及相互竞争的出现必然带来它们自身的进一步成熟，促使他们探求更加有效的活动方式。而在市场经济进入垄断阶段之后，竞争并未消失，反而更加激烈，在社会中的生存更加困难，这更助长利益集团的产生和分化。

其次，在市场经济进入垄断阶段之后，国家与市场之间的关系也发生重大变化。在原来的自由经济主义时代，国家扮演着“守夜人”的角色，但市场经济后期发展造成的市场失灵、供需矛盾突出的现象使得政府不得不出面干预经济活动，国家的政策导向和立法对经济的发展所起的作用越来越突出，随之带来市场主体的活动越来越多地受制于国家政策和政府行为，在这种情况下，影响立法和政府决策以维护和扩大自己利益就成为利益集团的必然选择之一。

再次，资本主义发展到垄断阶段标志着其已经进入成熟时期并进入一个新的阶段，与经济制度相配套的多元化民主政治体制也趋于稳定和成熟。在这种政治体制架构下，各种团体和组织生存和发展的条件和环境比较宽松，对政府行为施加影响的途径也逐渐增多，而利益集团正使利用了这种有利条件才逐步成熟和壮大起来的。

正是在以上各种条件的“催化”下，利益集团的产生和发展成为现代社会经济生活和政治领域中具有着普遍性和有着重要影响力的现象，并成为政治学、社会学、法学及经济学等各学科的重要研究课题。

二、利益集团与立法关系的一般理论

从其本质和目的来看，利益集团以追逐利益为己任，直接参与利益的经营与瓜分，不愿承认和遵守社会固有的行动规则，只愿意按照利益原则来支配自己的行动。但是，社会毕竟是一个有着一定组织机构、有着诸多固定化行为模式的有机体，在其长期发展的历程中形成了一整套既复杂而又十分具体的思维和行动的准则，社会中经济、政治、法律、宗教、道德等方面的规则和制度影响和决定着社会中每个人的行为，维系着这个社会的运行和发展。作为社会的一个组成部分，利益集团必然受到这些基本准则的制约。但是如果现行制度和规则与他们追求利益的行为不相吻合甚至成为他们的障碍，则以它们远远强于个人的力量必然不会甘心于受阻，那么通过施加压力来改变制度从而为以后的发展拓宽空间就成为它们必然的选择之一。

在现代文明社会，法治以公平、公正、稳定等特性压倒历史上曾经产生过的各种治国方式成为绝大多数国家的选择。在法治社会中，法律是现有政权对社会进行统治的主要中介，越来越多的领域被纳入法律的管辖之下，而立法是法治的第一个关键性步骤，因而利益集团欲在社会中开拓出有利于自己发展的大道必然要对立法施加影响。

（一）、利益集团对立法施加影响的途径

对目前世界上绝大多数国家实行的代议制民主制度而言，从理论上讲似乎选民是政治体制运转的基础和决定者。但无论怎样宣传或者理论上如何论证，真正的民主都只是停留在书面上和政治制度的设计之中，因为普通民众与庞大而成熟的利益集团相比，在资金、能力、社会地位以及对信息的掌握上都存在着严重的不平等现象，他们很难在选举中脱颖而出，成为真正意义上的民众代表，“选民只是墙头上的芦苇，不可能依靠他们来组建一个良好的政府，一种只把钱花在刀刃上的政府。一方面，普通选民从他所属的压力集团中获益，尽管他得到的收益可能比他想象的要小；另一方面，他将受到其他压力集团的伤害，结果，净收益实际上要比没有压力集团的活动要糟。选民受到信息的限制，意味着他只有促进压力集团才能有效地发挥作用”(。

利益集团为了实现其利益在立法上的最大化，会努力在选举过程中让其成员进入立法机关、政府部门或者是对立法、行政活动足以产生影响的部门中，这是实现其目的的最直接而且是最有效的方式。这一现象在当前较为发达的国家中十分常见，而且这也是“政治是经济的集中体现”这一政治经济学基本定理的突出表现之一。为了保证选举结果符合利益集团的意图，他们不惜出巨资赞助候选人，而一般国家对选举候选人所设置的最低财产标准更扩大了利益集团在这方面的优势，而仅这一点就使得广大一般民众失去一展身手的机会。

除了在资金支持上的有利形势外，利益集团控制选举在很大程度上依赖于对舆论和传媒的巨大影响力乃至控制上。在一个地域辽阔、人口众多的国家中，一个侯选人要从众多人士中脱颖而出，传媒的宣传、介绍并为其制造舆论氛围是必不可少的关键性工具，甚至从某种程度上讲，舆论的导向对最终结果可以起到决定性作用。而在现代社会中，随着开放程度的纵深化和传播手段的多样化，媒体由国家一手控制的局面已经大大改观，国家与传媒的关系正逐渐发生根本性变化，大众媒体自由化、股份化和私有化已成为一个潮流。在国家逐步退出一些媒体领域的同时，某些利益集团必然趁虚而入，憧憬着全面掌握、控制乃至自己创建舆论工具，即使自己不能控制也要努力与有关媒介建立和维持良好的合作关系。而传媒界在摆脱国家严格控制之后，多数会陷入利益集团的包围圈，受制于某个或某些利益集团，或者自身转变成一个独立的利益集团。在这种情况之下，经济上的支持和维系带来的必然是政治上的服务。(因此，在某种程度上可以说，金钱是利益集团的经济资本，舆论则是其重要的政治资本，他们共同服务于“利益”这一终极目标。而利益集团与媒介的结合对政治生活所带来的影响不仅在于对选举过程的操纵，而且对上台以后的当权者的活动同样起着十分大的影响。这一点看一下各国大选前夕激战不已的舆论战、大辩论以及每一项新的政策出台前后媒体上各方的激烈争吵就十分可以明了。

在资金优势和舆论导向等优势的支持下，利益集团在选举过程能够部分实现其目的，因为在一个国家中并不是只有一个利益集团，他们相互之间也存在激烈的竞争。在议员、其他参与立法者以及能够影响立法的人士进入权力系统并随着整个体制进行运转后，他们的活动虽然会在很大程度上受原有立场的决定，但必然会在此过程中产生偏差，在某种情况下还可能产生矛盾乃至对立的结果，这当然不是他们背后的“影子集团”所欲看到的结果。为了实现立法过程中和法律修订过程中对自己利益的最大照顾，他们同样要通过各种方式来干扰和影响立法和政府决策行为。

对于那些比较强大而且在立法机关和政府中有自己代言人的利益集团来说，他们不但要确保自己的代言人在立法过程中直接维护和保护己方利益，而且还要争取到那些与自己有近似利益的人士对自己利益倾向的支持。而由于他们经济地位的强大，他们得以有机会经常与这些议员和政府官员们接触，保持联络，了解政府政策动态，并及时制订对策，在适当的时机向议员及政府官员“兜售”自己的主张，施加影响，保持适当的压力，最终通过适当而又能够为广大选民接受的方式将其主张予以体现和贯彻。因此，这种体制下的立法者一般都要代表多个不同的集团，而每个集团都各有所求，他们的目的有可能是矛盾的，议员们必须仔细权衡，以求实现某种折衷，最终使各个集团都能略有所获，所以这种工作量大而且复杂。但无论怎样，在这个过程中，利益集团的影响和作用力要远远强于一般民众。

但是，在比较健全的民主体制下，立法者毕竟是由选民选举产生并且要在一定程度上对他们负责，因此立法者又不得不照顾一下广大民众的意愿，如果民众的想法与利益集团的倾向不符甚至根本对立，则会在很大程度上影响着集团利益的实现，但利益集团屈服于普通民众的情况相对于他们目的的实现来讲是少之又少的。之所以会是这种局面是由于以下情况的存在：

首先，选民“无知”。此处所谓无知并非指文化程度低劣愚昧，而是指他们对于政治决策以及如何通过立法实现自己的利益缺乏充分的了解，他们或者为了生活而无暇顾及于此类事务，或者对这类事情根本没有任何兴趣，而且这种政治信息和意识的缺乏“不是一种简单的随机性无知，而是一种倾向性无知，个人很可能就他关心的几个问题拥有大量信息”(。在这种情况之下，他们在很多问题上往往会陷入盲从的境地。这种状况也在一定程度上助长了立法者立法行为的任意性。

其次，民众自觉结合的团体意识缺乏。这种状况使得相似观点和主张难以有效组织和汇集，更难以形成一股有影响和震撼力的力量，在这种情况下，单个人的主张对于整个社会来说，影响可谓微乎其微，那么个人很正确而且很庄严的一票会淹没在众多随波逐流的选票之中，因此，“普通选民宁愿保持在潜在无知状态”(。而更为不利的是，个别有条件、有能力获取充分信息者并不一定将其所获取的信息用于指导自己进行理性的选举行为，“他获取信息的目的似乎只在于与别人交流，比别人有优越感，更重要的是为自己的代表队欢呼”(r)。

再次，对于选民信息的无知，固然有其自身的原因，但在很大程度上是利益集团有意制造的一种局面，因为这样他们能够更容易地实现自己的目的，而他们的工具就是前面所提到的对媒介的控制和利用。集团媒介与利益集团可以说相互利用，而他们参与利益瓜分的途径主要有两个：一是前面所提到的动用媒介参与选举，通过选举产生自己的利益代言人。一个是对舆论工具进行再瓜分，通过扩大舆论阵地和覆盖面的方式，为集团间利益的再瓜分和再组合创造舆论优势。在这种相互控制和利用的局面下，新闻媒介以及由其主导的舆论导向就难以获得真正意义上的独立，集团利益的每一次变动都会带来媒体导向的转变，他们所传递出来的信息也不可避免地待遇很严重的倾向性。而对有些没有受到利益集团控制的媒体来说，他们的管理者很可能具有自己特有的政治企图，他们同样会操纵自己所控制的媒体工具从事政治说服，积极鼓励那些有利于他们政治目的的宣传报道。因此，在此种情况之下，媒体所传达出来的信息多是经过选择、进行筛选之后的，那么选民就无法对于立法机关所进行的立法活动或修订法律过程中的决策动向做一个全面而正确的价值判断，而利益集团则可能以此为自己的行为罩上合法、合理的表象。

可以说正是由于以上三个方面的原因大大降低了了普通民众在立法过程中的影响力，从而造成了他们的利益诉求受压制和被忽略的状态。在强大而且有组织的利益集团前面，“那些有能力进行有效组织的压力群体的关注点，可以说在很大程度上支配了因种种原因而无法形成有效组织群体的思考倾向”(。因此，这种立法过程及结果的倾向性是显而易见的。

（二）、利益集团影响立法的利弊分析

在多元民主政治体制下，各个利益集团争向对立法和政府其他的决策行为施加影响的积极意义在于：

首先，利益多元化的出现是法治发展的社会基础，只有存在多样性的利益冲突、竞争和协调，才能使立法和政府的决策行为建立在对社会各个方面的利益和需求的综合考虑并加以平衡的基础之上，而在各方妥协的基础之上产生的法律以及建构起来的法治秩序才会得到各方更大程度的认同、遵守和维护，因此，“在妥协中才逐步确立了法律的至上性和普遍性，也只有妥协，社会才能以最少的成本获得最大的收益”(。

其次，不同种类、不同能力的利益集团对立法、政府的决策行为施加影响能够在很大程度上约束和限制政府权力的行使，他们的影响力必然使政治权力的发挥不能够“随心所欲”，从而公民的个人权利和自由才能得到更大程度的保障和体现。

再次，利益集团的活动和作用的发挥弥补了代议制民主的一些缺陷，因为选举并非每天都在进行，政党对其自身的政治意图也可能会含糊其词，利益集团的活动等于帮助人们在选举的间隙期参与政治生活，帮助人们对自己所关心和了解的领域的立法和政府决策施加影响。与以上优点相比，忽略对多元利益的承认并施以法律的保护正是专制体制政府最大的失误所在。在体制下，政府拥有无限的权力，因此它可以采取任何在其看来是必要的措施去实现自己认为是正常而必要的目的，长时间下去，它必然会失去利益被忽略的那部分人群的支持，那么它统治的根基就无法稳固而长久。

同时，我们也应看到，利益集团的影响过于强大也会带来很多不利因素。最大的害处在于，如果政府不能保证相对较弱的利益群体的利益，那么他们就会成为这种体制的受害者，也许这种情况之下所造成的危害要严重于体制。

在这种体制下，弱势利益群体表达和反映自己利益的主要依靠在于由行会、工会和专业性组织等构成的庞大的中介性社会团体组织。虽然强势利益集团有时也有自己的团体，但绝大多数团体和组织的作用和价值则在于他们是处于社会较低层次、实力较弱的社会人员的一种十分重要（而且很可能是唯一有效）的利益反映渠道。对于这些人群来说，他们数量庞大，但却经济实力很弱，从而导致政治上失去了表达自己意愿的机会。虽然那些强势利益集团利益进行活动时，也会基于这类人员的数量而适当考虑和照顾一下他们的利益，但毕竟已在事实上产生严重的倾斜。因此，他们必须团结起来，形成较为强大的群体，并通过自己的代言组织反映自己的利益，与政府进行讨价还价，影响社会公共决策，只有这样才能被重视，才能被考虑。而且这种中介性的社会团体和组织的存在在社会中形成了一个从最高层到社会底层之间、能够被政府和社会民众都认可的“缓冲地带”，这个“非强制性、公民自愿参与的公共活动领域”(对于缓解各个阶层的矛盾、维持社会平衡发挥着重要作用，尤其是在社会转型时期更是如此。由于社会中介性组织所处的这种特殊地位，它在很多国家中还被赋予半官方地位，如在德国，法律规定行政部门在草拟立法之前必须同各大“利益组织”协商；在日本，农业协同组合中央联合会已经把公共政策的广泛领域变成实际上的，因为他们人数超过900万，而且选举制度使农民在投票选举中的分量高达城市选民的3倍，所以农民通常能够阻止有损于其利益的政策实施。(因此，对利益集团的研究不应也不能忽略社会中介性组织在其中发挥的重要作用。

（三）、如何削弱利益集团对立法的不利影响

在多元民主社会中，虽然弱势利益群体也有自己的利益诉求渠道和反映途径，但可以十分明显地看出，他们的影响力和能量显然要比有组织、有强大经济基础的利益集团弱得多，为了维护社会整体的公平，维系社会体系的健康、顺利运转，需要政府有意识地采取倾向性措施，保证他们的利益得到适当“照顾”。这些措施主要包括：

1、政府和立法机关必须正确定位。在各种利益集团都努力发挥作用的前提下，虽然各个成员都不可避免地带有利益立场，但政府作为一个整体，应该尽量置身于外，使自己保持一个相对中立的地位，也即“政治市场的供求双方都有利益集团，政府主要起着经纪人的作用”。(r)卓越的政治家在利益纷争的场外应能清楚地看到各派所代表的利益是什么，会带来什么结果，同时更要有一定的前瞻性，能够从长远出发协调各派利益，使各种利益得到和谐共处，然后以其为基础制订规则，成为仲裁者，而绝不能将参赛者与仲裁者的职责一并承担。在健全的民主体制下，政府绝不能代替利益集团和民众作出抉择，否则社会发展过程中出现的所有责任和社会反弹都会集中到政府身上，政府就难以充分协调利益集团之间的利益摩擦和冲突并且很可能会陷入其中难以自拔。此时，为了维持安定只得对各利益集团轮番安抚，这样本来是各利益集团之间的摩擦转变成了每个利益集团分别与政府的摩擦，本来可能只是社会中某个利益集团对另一个利益集团的不满就会被转化成双方对政府的不满，政府在这种情况下推行任何政策都会失去信任和支持而变得寸步难行。(因此，政府自身定位正确与否将极大地影响到法律的优劣与法治秩序的健康与否。

2、一般民众要有自己的利益诉求渠道。相对于那些经济实力强大、政治影响力深厚的利益集团来说，普通民众所形成的利益集团的声音就显得弱小了许多，而且由于媒介的关系也不能顺利地传达出去，那么为了保证机会的相对平等，必须保证他们有足够的利益诉求渠道，如言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、罢工自由、游行自由等，而由于他们人数的众多，采用这些方式也更有利于引起有关人士和权力机关的重视。这些基本权利的真正实现才能保证他们可以用和平的、非暴力的方式维护自己的利益，也只有这样才能保证其他强势利益集团不能忽视他们的存在，不能不顾他们的利益而为所欲为。

3、为了实现更大程度上的公平，应加强弱势利益群体的组织化，并赋予代表其利益的中介性团体组织以法律上更高的地位和决策中更大的发言权。在一般情况下，那些强势利益集团的组织化程度相对较高，而没有组织起来的或无法组织起来的群体中，往往包含着一些重要的利益群体，如广大消费者、纳税人、妇女、老人和许多其他群体，他们构成了人口中的大多数，但他们的松散、无组织性导致他们始终处于那些强大的有组织的利益集团的剥削之下。为了促进社会最大程度的公平，需要政府有意识地扶植和支持，予以特殊照顾。因为，“共同利益的存在通常不会导致这些利益群体自生自发地形成一个综合性的组织，而只有当政府积极支持把这类群体中的所有成员都组织起来的时候，或者说，只有当政府至少容忍利益群体采用强制性或歧视性手段来建立这种组织的时候，上述那种共同利益的存在才能够切实导致这些利益群体形成某种综合性的组织。”(

4、为了减少立法中的不公平现象，可以尽可能多地使用全民公决。瑞士在许多问题上都采用全民公决而使国家秩序更为健康、公民更满意，但那主要是因为它是欧洲最小的国家，对于人数众多、地域辽阔的国家来说未必适用。但是，全民公决确实消除了在某项政策上以牺牲公众利益为代价为力量强大的少数人带来巨大好处的互投赞成票的立法方式。由于全民公决耗费成本巨大、效率低下，不应该也在事实上不可能被频繁采用，但是在涉及重大问题的决定上（比如宪法的制订与修改、民族自治权的决定等）有时则很显得有必要。

三、我国现阶段利益群体的分化及对立法的影响

（一）、我国社会利益群体分化概述

在改革开放走过20多年的历程之后，我国进入了一个建设社会主义市场经济、建设有中国特色社会主义的新时期。与过去相比，我国现阶段的社会利益格局发生了重大变化，原来整体性、单一性的利益结构正逐渐向多元化的利益格局转化并已形成初步轮廓，原有的处于静止、孤立状态的一些社会阶层和组织正逐渐活跃起来并成为一部分人的利益代言人，他们也在通过不同的方式和形式发挥着自己的影响和作用。

对于我国社会中正在发生着的利益格局的重大变动，我们会发现它与前面所提到的利益集团在本质、作用方向、影响方式等方面上都存在诸多相同之处，因此，用利益集团的有关理论来研究中国的社会问题同样适用而且可能很容易说明问题。但是，这样就会与以前我们所一贯坚持人民利益一致、不存在根本性矛盾等传统理念产生矛盾。其实这一问题的关键点就在于对市场经济的正确认识。前文已经指出，利益集团的产生、发展并发挥越来越大的作用是市场经济发展到一定阶段的必然产物，而我们目前所发展的社会主义市场经济在市场基础作用的发挥、资源的配置方式等经济领域与西方的市场经济并不存在本质的区别，我们着重强调的是经济领域之外的东西，如社会的公平、政府作用的发挥、意识形态的控制等，因此，在市场经济日益深入发展的中国，利益集团的出现和日益强大的社会影响力是不容否认的事实，而且我国正处在市场经济很不完善、正在由传统经济体制向市场经济体制转化的过程之中，而这种转型时期正是社会利益格局深刻变化、利益集团得以形成和发展的大好时机，因此，研究中国利益集团的现状、分析其利弊、研究归制措施就尤为必要。

但是，从组织程度、成员稳定性、集团意识、行为方式、作用能力等方面考虑，我国目前并不存在严格意义上的、如西方国家那样规范的利益集团，但却已经产生和分化出大量的利益群体和阶层。这些利益群体和阶层在市场经济的逐步形成和发展过程中通过合法或者不合法的手段积累了大量的财富，已经具备了利益集团的某些性质，在这种情况下，只要具备有利于其发挥作用的适宜环境，利益集团现象就会应运而生。(对于我国现有利益群体的产生、发展过程以及所能发挥的作用进行研究，必须充分重视以下方面：

1、改革开放中造就了大量的既得利益群体，他们或者因为市场经济的不规范而得到了好处，或者利用所处的垄断地位正在牟取暴利，或者利用政府行政管制的漏洞而损公肥私。这些既得利益群体是计划经济向市场经济转型过程中最大的受益者，他们的产生和发展不够规范，也缺乏扎实的基础，他们的活动破坏了市场的公平原则，他们的存在损害的是其他社会群体的利益。如果是在完善的市场经济环境下，他们既不可能取得也无法维持现在所获得的一切，因此，在我们逐步推进经济改革的过程中，他们会为了维护自己的利益而力图维持现状，防止改革深化打破现有对他们有利的格局，剥夺他们的利益。因此有人将既得利益群体视为中国市场经济改革的阻力。(

2、与一批新的利益群体出现相对应的是整个社会的分配不公问题越来越突出。原来在计划经济体制下享有一定权力或者在经济改革过程中能够利用或依靠权力的人群在权力市场化的过程中迅速积累起大量社会财富，这批人在新的体制下或者继续处于政治体制的中心，或者彻底走向市场，但他们在此前所积累的社会财富、打下的社会基础足以保证他们在整个社会的分层中能够长时间地处于较高层次，而与之相对应的原来社会底层分子中只有极少的一部分人能跃升到上层，绝大多数人则仍然保持在原来的状态，虽然按照纵比来计算他们也有了长足的发展，但他们与现存社会中的精英阶层之间的差距与原来相比却变得越来越大，低收入者的相对水平正在不断下降，由此带来的社会问题也日益突出，尤其是进几年来，下岗工人的增多，农民收入的减少而负担在不断加重，城市边缘群体逐渐增多，这些问题已经成为影响我国社会稳定和经济进一步发展的一个决定性因素。

3、虽然人们的利益已产生巨大的分化，但有着比较一致的利益的人群的集体意识不够强烈。无论是从改革中获得巨大利益的精英阶层还是因改革而利益相对受损的群体，在表达自己的利益需求和政治意愿时都缺乏比较自觉的团体意识，许多市场主体在对自己的利益予以表达并寻求保护时很少有人考虑到以集团的模式去行动，而多以个体为单位用直接影响甚至通过收买官员的方式来达到目的，这在一定程度上助长了腐败现象的发生和猖獗，但由于目的能够达到，反而进一步强化了对自己独立行为的信任。正是由于这种现象的存在，他们至今仍然是单独的个体，虽然有着很多共同利益却无法形成团体优势，更别说成为象西方国家那样的利益集团了。

而利益群体之所以尚未形成利益集团，还在于以下几个因素的影响和制约：一是由于自身集团意识的欠缺，他们大多缺乏合作的自觉意识；二是我们长期以来的社会和政治环境还不太允许那种大规模的集体行动，比如对游行示威、罢工、结社等行为都是在事实上禁止的；三是由于改革的正在进行，利益的分化还在不断发展和深化，人们的利益需求还不太固定，个人在社会中所处的位置处在快速而又激烈的变动之中，他们也无暇仔细考虑自己所处的这个群体到底是应该追求什么样的目标。由于以上原因的存在，致使利益集团在我国还是一个尚未成熟的社会和政治现象。

（二）、现有利益群体对我国立法的影响

由于我国现有利益群体不够成熟，他们对我国政府活动以及立法的影响也不似利益集团那样深刻，其作用方式也不是十分规范。但这种影响已经开始显现并在不断加强。他们对我国政府的决策行为和立法活动的影响表现在以下方面：

1、目前，既得利益群体往往以部门利益的形式出现并在一些法律、法规的制订过程中争权夺利，拼命维护自己的利益。由于我国还处在计划经济体制向市场经济转化的过程中，过去计划体制下所形成的政府统管一切经济活动的模式的影响还未完全消除，政府职能的行使和权力的发挥还未从原有的思路中解放出来，因此很多政府部门难以割舍以前所享有的经济权力和利益，在市场经济下成为了最大的利益群体，并且还亲自参与社会经济活动，这样他们就在社会经济交往中一身肩挑“参赛者”与“仲裁者”两个角色，严重违背了在前面所提到的政府中立的立场。而且，由于我国的政治体制在事实上是以行政权力为中心，政府享有很大的立法权，即使由人大立法，也往往是先由相关部门起草草案，而最后通过的法律与其一般不会产生根本性变化，这样就形成了政府部门自己立法、自己执法和自己守法的奇特局面，那么这种法律的公正性、实施的效果都不能不让人打上大大的问号。比如在99年颁布通过的合同法中，工商行政管理部门和其他行政主管部门取得了对合同的监督管理职能（合同法第127条），而在国家科委的坚持下，科技合同法几乎原封不动地搬入合同法，而且即使如此，仍不能满足他们的要求，还坚持将科技合同法从现行合同法中独立出来，单独规定，而有关部门又提出现行合同法只管辖债权合同，物权合同也应单立新法进行规定，如果这些“企图”都能“得逞”，则所谓“统一合同法”之说将成为一个笑柄。

另外，一些原来由政府直接控制经营的行业在市场经济中虽然从形式上走向了市场和社会，但由于与政府所存在的千丝万缕的联系使得他们在享受着垄断利润的同时又通过法律上的便利保护自己的利益，限制着同类事业的发展。“银行加证保、两电加烟草、两油加外贸、扫地的也不少”(的民谣辛辣地讽刺着这种不合理的现象。在当前的经济生活中，由于我国经济法律制度的不完善，这些垄断性行业及其主管部门制订的规章和惯例都在事实上发挥着法律的调整作用，而有关部门重新制订法律或者修订法律时必然参考乃至照抄他们的这些规定，其结果可想而知。

2、与部门利益膨胀“交相辉映”的是地方利益的凸显以及地方保护主义的盛行。在原来全国整齐划一的局面下，各个地方都由中央统一安排，不存在多大差异，而且地方立法也没有显示出其意义和价值来（民族自治地方除外）。但在改革开放以后，权力在一定程度上被下放，地方的自主性显现出来。各地为了发展经济，纷纷制订自己的优惠政策，出台大量的地方法规、规章，这也确实为各地经济的发展作出了很大贡献。但是，在此过程中产生了一个很大的问题，那就是地方保护主义的盛行，各地法规相互矛盾、对立的情形时有发生，很多资源都被浪费在相互内耗之中。从全国的整体上来考虑，地方利益的相互牵制和消耗是利益群体对国家立法的最大影响所在。

3、随着政治体制改革的加快，人民代表大会的作用在逐步加强，公民对于人大代表也逐渐重视和信任起来，在这种情况下，各个阶层、各个行业也以自己所产生的人大代表数作为政治地位的体现和象征，这与西方国家利益集团选择代言人进入议会和政府有很大的相似性。在改革开放以前，我国政治权力的核心事实上集中在党和政府手中，所谓“最高权力机关”全国人民代表大会和地方各级人民代表大会只是一种形式和象征，人大代表无法体现代表性，不能反映人民的意愿。随着政治体制改革的进行，人大的立法工作、监督职能、决定权作用都在不断加强，人大在一定程度上拧转了“橡皮图章”的不良形象。在这种情形之下，各界人士对人大代表的产生以及名额的分配也开始重视起来，并以当选作为自己政治地位的提升，尤其是私营企业主、个体户等过去被认为是非公有制经济而地位不高的行业从业人员更将这看作翻身的机会。而人大代表分布的广泛性、代表意识的增强也使他们在立法中所起的作用进一步加大，这也在客观上为利益群体影响立法制造了机会和条件。

4、代表一部分群体利益的团体开始出现并逐渐发挥作用。前文曾经指出，中介性团体组织是社会弱势利益集团对立法和政府决策发挥作用的主要途径，在中国这种情况也开始出现并已经发挥作用。比如代表消费者的消费者协会在消费者维权方面发挥着不可代替的重要作用，比如全国妇联的意见对婚姻法的修订起着决定性的影响。而最为显著的例子则是先富起来的私营企业主、个体户们，他们在经济实力强大之后，要求政治参与的热情也越来越高，他们有自己的组织——全国工商联，有宣传这个阶层利益主张的媒体——《中华工商时报》，在人大与政协中代表所占比例也越来越大，多年的不懈追求终于换来具有划时代意义的“1999年修宪”，将保护私有财产不受侵犯写进了宪法，这可以说是这方面的突出代表。(

但是，在看到这种变化的同时，我们更应清醒地认识到，这个渠道还有很大的不足：首先，这些组织虽然称为群众性组织，但在性质上都是半官方，他们的领导人都是由党和政府的领导者兼任，目前还没有一个能够真正表达自己意愿、能够发挥自己作用的群众性组织，现存的这些所谓群众性组织的意见能否发挥作用在很大程度上取决于领导者的级别高低、能力大小，取决于现在的政策倾向，它们自身的力量并不能够起决定性作用（在不久前的机构改革中，国务院又将几个原国家部委的全部人员转化为新成立的该行业协会的领导，地点、机构、工作方式、待遇都未曾发生根本性的变化，这一点再一次深刻地反映着这一现象。(）。这样就与国外的类似组织有了区别，国外是这些组织自下而上地反映意见，因其作用的凸显受到重视而被赋予了很高的地位，比如前面所提到的德国和日本的情况，而我国则是由上而下，与其所代表的群体的关系并不如与政府的关系重要。

其次，绝大多数处于社会较低层次的利益群体还缺乏这种代表组织，他们还没有自己的利益诉求渠道，尤其是近年来处境越来越艰难的农民、下岗工人、以及被称为边缘人的“闲散人群”，他们才是立法和政府决策过程中真正值得重视的。但是，工会功能的错位、村民自治组织的软弱使得他们几乎成为改革开放的牺牲品，如果在国家的上下传达渠道中缺少他们的意见和声音，那么，无论多么发达的社团组织都无法掩盖这个社会严重的不公平，

5、正如前文已经提到的，在我国，普通公民表达意见的方式是被严格限定的，集体性的利益表达行为是不允许的，因此在利益受到侵害时，他们的表达方式往往是给有关领导反映、向有关部门举报、到办申诉等，而这些方式只能在一定程度上针对他们的具体事件起到一定的具体作用，即使有某些涉及到现行制度和法律不够完善的问题也难以引起人们的注意，除非这个问题已经十分突出，而且政府也认识到了这一点，才有引起法律变革的可能性，但这种几率确实太过微小了。

6、为了克服西方议会制度中职业政客的不良习气，我国的人民代表大会制度推行人大代表兼任制，即所有代表除正、副委员长（地方上为主任）及个别常委外，其余均不脱离原工作岗位，这样他们就能够从自己的实际工作出发了解民意、发现问题。这种制度设计的初衷是好的，但由于代表意识的欠缺，很少有代表能够真正去了解民意并代表他们说话，不但使代表严重脱离普通群众，也使人民代表大会自身远离应有职责。在这种情形之下，普通公民的利益更难以表达出来，更别说影响立法来保护他们的利益了。比如在人大代表中农民代表占有很大比例，但这些所谓的农民代表绝大多数都是农村中“先富起来”的一分子，他们只是按照中国的户籍制度占有着农民身份，他们已经背离了那些真正“面朝黄土背朝天”的农民的利益追求和愿望，甚至在某些地方和情况下形成了对立。然而他们却在法律上代表着广大农民并行使着庄严的代表权力。而更值得重视的是，这种现象在各个阶层都是广泛存在的。这种民主实行的结果必然严重脱离它制度设计的初衷。

以上所叙述的种种情形几乎与我们前文所提出的几个措施（见二、（三））构成完全对立，因此，在目前的中国形成了一个两难境地：一方面，利益的分化日趋深刻，利益群体分层并向利益集团的方向发展正随着市场经济的发展成为不可阻挡的潮流；而我们的政治体制却不能也不愿（从目前来说是这样的）给各个利益群体创造畅通而有效的利益表达的途径。因此，形成一种尴尬局面：凡是合法的利益表达方式都是无效的（一般情况下），凡是有效的利益表达方式都是不合法的（如集体闹事和贿赂官员）。(这种局面的出现已成为我国加强民主法制建设、推进政治改革的一个两难问题。

四、立法：维系社会整体公平

随着改革的逐步深化，利益的分化、利益群体的重新组合和发展壮大以及比较强大和完善的利益集团的出现已成为不可避免的趋势，它对我国的经济、政治、文化秩序以及人民生活都将产生巨大的影响。我国正在进行的法治建设事业同样会受到影响，而且还可能是决定性的。重视它并规范、引导它走上正常的发展轨道是我们亟待解决的课题。而对它的忽视或者掩盖带来的必然是对社会秩序的破坏和整个社会资源的巨大浪费，因为如果默许乃至纵容“场外交易”的存在，将加剧政治腐败，腐蚀政权的健康运转。(但是，对于这一问题，我们不可能奢望短期内快速而彻底地解决，因为我们的改革事业正进入艰难的攻坚阶段，在接下来的时期内会产生那些变化、形成什么样的局面是不可预测的，我们要做的是重视研究、积极实践，在不断摸索中找到可行的办法。

就当前的立法而言，为了减轻那些既得利益群体的不正常压力，尽可能多地维护广大人民群众的利益，维持着整个社会的基本公平，需要做的努力是全方位的。本文在此简单提出几点，希望起到抛砖引玉之效果：

1、政府尽快转变角色，找准职能定位，从不正常的经济利益中抽身出来，超脱于自己所享有的不正常的垄断利益，从全社会的角度出发公平地考虑问题、制订政策和从事立法，通过政府立法限制强大的经济组织对广大普通人民的经济奴役和剥削。之所以要在有关立法的问题上首先强调政府，那是因为我们一贯形成的以行政权力为中心的权力架构在短时间内是无法从根本上得到改观的。

2、加强全国人大及地方各级人大在立法中的作用，减少政府立法，防止政府立法中的部门垄断倾向，同时全国人大要加强对地方立法及政府立法的监督和检查，减少各种法律中的抵触现象。在立法过程中可以考虑采用新型的方式，弱化利益群体的影响。比如，近年来越来越被重视的专家立法，又比如前不久重庆市人大与重庆索通律师事务所签约，委托后者代为起草《重庆市物业管理条例（草案）》(。这些方式的实行在很大程度上消除了政府、部门立法中的部门保护倾向，有利于多方利益的协调，调动了各方参政、议政的积极性。

3、加强立法程序上的科学性、内容上的公正性。我们过去长期存在的暗箱操作、部门起草的立法方式在某种程度上是产生“立法腐败”的温床，加强立法的透明度，扩大立法参与主体的范围才能尽量减少这种现象带来的弊端。目前已经为国内学者研究和重视的立法公众参与措施包括：全民公决、立法听证会、立法会议公开、立法公告、立法文档公开等。(但目前的关键问题不在于到底应该采取哪些新的制度，而在于要保证以前已经有的制度和以后每次确立的的新制度都能够得到严格的程序上的保证并切实得到贯彻。比如我们以前也一直在坚持对立法草案征求意见，但具体到征求那些人的意见、采取什么方式、最后采纳谁的意见、采纳多少都缺乏一个相对合理和固定的标准，结果很可能是该征求的未征求，不该采纳的都被采纳了。同样，对重要法律草案进行全民讨论在我国也一直存在，到目前为至，我们采取全民讨论方式决定法律草案共有10次：宪法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、行政诉讼法、集会游行示威法、全民所有制工业企业法、土地管理法、村民委员会组织法、合同法外加正在讨论修订的婚姻法。(r)但是，这一形式虽然一直在实行，法律上同样未对什么样的法律要全民讨论作出规定，几乎是凭感觉来，这显然容易造成立法过程中的随意性，而2000年刚刚制订通过的《中华人民共和国立法法》同样未对这类问题作出任何进一步的规定。如果不能从制度和程序上保证众多普通公民对立法的参与和自己的利益愿望得到适当表达，则前面所提出的有益措施就不会有任何实际意义。

参考文献：

1、戈登-塔洛克（美）著《寻租—对寻租活动的经济学分析》，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。

2、著《我们仍然在仰望星空》，漓江出版社2001年1月版。

3、董晓阳著《俄罗斯利益集团》，当代世界出版社1999年9月版。

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5、朱景文《关于立法的公众参与的几个问题》，选自《浙江社会科学》2000年第1期。

6、邱宝华、李金刚《论立法公开制度及其完善》《浙江政法管理干部学院学报》2000年第1期。

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(汝信主编《社会科学新辞典》第562页，中国社会科学出版社、重庆出版社1988年版。

(戴维-米勒（英）、韦农-波柯丹诺（英）主编《布莱克维尔政治学百科全书》第363页，中国政法大学出版社1992年版。

(戈登-塔洛克（美）著《寻租-对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。

(苏联衰败的过程以及解体后的舆论界变化状况可以清楚地反映着这一点。参见董晓阳著《俄罗斯利益集团》第91页，当代世界出版社1999年9月版。

(戈登-塔洛克（美）著《寻租-对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。

(前引书第44页。

(r)同上。

(弗里德利希-冯-哈耶克（英）著《法律-立法与自由》第二、三卷第284页，中国大百科全书出版社2000年版。

(叶传星《利益多元化与法治秩序》，选自《法律科学》1997年第4期。

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(《特殊利益集团有存在的价值》，从互联网上所得。

(r)戈登-塔洛克（美）著《寻租—对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。

(著《我们仍然在仰望星空》第239页，漓江出版社2001年1月版。

(弗里德利希-冯-哈耶克（英）著《法律-立法与自由》第二、三卷第409页，，中国大百科全书出版社2000年版。

(李景鹏《中国现阶段社会团体状况分析》，选自《唯实》（南京）1999年第8期。

(赵晓《吴敬琏怎么惹恼了股民》，选自《经济管理文摘》2001年第5期。

(赵晓《吴敬琏怎么惹恼了股民》，选自《经济管理文摘》2001年第5期。

(著《我们仍然在仰望星空》第14页，漓江出版社2001年1月版。

(本次机构改革的详细情况，可参考《经济观察报》2000年4月16日第一版文章《政府官员入主行业协会》。

(李景鹏《中国现阶段社会团体状况分析》，选自《唯实》（南京）1999年第8期。

(对这种现象的研究，国外集中表现为“寻租理论”的创立和广泛传播，相关文章及著作不胜枚举，国内也有很多学者进行研究并用来解释和研究中国的腐败问题。本文很多内容即来源于寻租理论的研究成果。

(参见《南方周末》2000年4月19日第9版文章《重庆委托律师事务所起草法规》。在此需要说明的是，本文引用这一现象并不代表作者赞成委托一家律师事务所起草法规的办法，而只是借以说明只要努力探索，在这个方向上一定能够寻找很多可行而又有实际效果的办法。

(参见朱景文《关于立法的公众参与的几个问题》（《浙江社会科学》2000年第1期），邱宝华、李金刚《论立法公开制度及其完善》（《浙江政法管理干部学院学报》2000年第1期）。