立法学论文范文

立法学论文范文第1篇

[摘 要] 立法法作为一部完善和规范立法活动的国家基本法律，其起草与制定受到各界的广泛关注，并被寄予厚望。但是，只要我们仔细分析就不难发现，立法法既未能解决现行立法体制及立法过程中所存在的诸多问题，同时其规定本身也不尽合理，甚至有违宪之嫌，其预期效益也难以实现，从而造成立法资源的浪费。与此同时，立法法的制定本身也反映出近年来立法过程中所存在的设租与寻租，以及立法的随意性等重大问题。[关键词] 立法法 评析 合宪性 立法效益一、引言：众多的期待改革开放二十年来，为改变国家社会政治经济生活各个领域中无法可依的局面，包括最高国家权力机关在内的有关国家机关做了大量的工作，其成绩是有目共睹的。经过20余年的努力，我国法制建设已初步由“无法无天”走向法制的基本完备。但由于主客观等诸方面因素的影响，立法体制、程序等方面所存在的问题也受到越来越多的检视，多方面的研究结果引出一个共同的期待：尽快制定立法法。立法法的制定一时似乎成了解决立法活动中所存在的所有问题的灵丹妙药。立法法的制定，成为理顺立法体制、解决立法冲突（包括立法权限冲突和立法文件冲突）、完善立法程序以保证立法质量和提高立法速度、避免立法无序的主要措施，在行政法学界，也有不少学者认为立法法的制定是在一定程度上解决行政立法中存在的“诸如行政立法的权限、程序、解释和冲突”等问题，以及完善对抽象行政行为的审查和监督的重要制度设计。因此，当全国人大常委会将立法法列入立法规划时，有的学者禁不住欢呼这是“中国立法史上的重要里程碑。”立法法正是在这样的背景下开始其论证和起草工作的，历经数年的不懈努力，立法法带着理论界与实践部门人士的众多期待，终于于2000年3月15日正式出台。由于被赋予了太多的使命，肩负着太多的重托，所以它的出台理应引起学界热烈的评论与赞语，但与以往国家一些重要立法的出台所引起的热烈反响相较，立法法出台后，学界的反映未免有些冷清。毫无疑问，立法法的出台，使立法体制中存在的某些问题得到了一定程度的解决。但是，在欢呼雀跃的同时，我们是不是也应当理智地对立法法的内容乃至立法法的制定过程件本身作些反思？笔者认为，这种反思并非是毫无意义的。二、先天不足：合宪性问题的困扰古有瑕不掩瑜之说，笔者却欲反其意而用之，用瑜不掩瑕来评价立法法，可能是再恰当不过了。立法法的出台虽使如立法权限的分工等问题得到一定程度的解决，但立法法本身所存在的问题，却是无法回避的。立法法存在的首要问题是其整体上与某些具体规定的合宪性问题。在立法法出台之前对草案的讨论中，学界对此即有不同的认识，大多数学者认为立法法草案不存在合宪性问题，但也有学者认为，全国人大通过立法法自行进行立法权限的划分本身就违背了基本的宪政原则，而且，全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的“立法监督权”实质上是对全国人大常委会立法权的剥夺，同样是违宪的。笔者认为，这种观点并非是毫无道理的。立法法对有关国家机关“立法”权限的划分，因涉及各国家机关的关系而从根本上说属于“宪法”问题，应当通过宪法修正案的方式加以处理，全国人大虽然是最高国家权力机关，但也只能在宪法规定的范围内行使职权。全国人大以日常立法，即通过制定立法法来对它自身与其他国家机关的权力划分这一问题作出规定，其宪法依据是不充分的。而且，就现代分权理论而言，立法权的执掌者为国家立法机关，这在我国宪法中得到了明确的确认，根据宪法及地方人大和地方政府组织法的有关规定：全国人大及其常委会行使国家立法权，特定的行政机关在一定条件下可以制定和行政法规和行政规章。但是，这些行政机关制定和行政法规及规章的权力并非立法权，而属于行政权的范畴，立法法将行政法规也作为其调整对象混淆了行政权与立法权的区别。从根本上说，宪法授予这些机关制定规范性文件的权力是为了使之能够更好地贯彻实施国家立法机关所制定的法律，因此这种权力实质上属于执行权的范畴。立法法在未能正确把握特定的行政机关及地方国家权力机关规范性文件制定权性质的情况下，将之纳入到立法法的调整范围之内，这无异于承认这些行为属于立法行为，无异于承认行政机关、地方机关可以与国家立法机关分享立法权，这显然是与国家立法权由最高国家权力机关行使的宪法规定相悖离的。就立法法的具体内容而言，其合宪性问题集中体现在行政规章的制定主体和创设军事立法权的问 题上。根据宪法的规定，行政规章的制定主体包括两种类型，一是国务院各部委有权制定和部委规章，二是特定的地方政府可以制定和地方规章。在这里，所谓的“部委”指的是由总理提名，由全国人大或其常委会决定任免其首长的职能部门，具体包括各部、各委员会以及审计署。除此以外的其他部门不属于部委的范畴。按照一般的理解，宪法的这一规定实质上排除了其他部门制定行政规章的可能性，因为宪法在作出这一规定时并不是规定国务院的某一类性质的机构享有行政规章的制定权，而是明确列举的方式；而且，国务院各部、委员会与其他直属机构，无论是在地位上，还是在职能上都存在较大差异，是不可能把它们归为一类的，直属机构不属于行政规章的制定主体，这一精神在1999年颁布的行政复议法里得到了体现。该法第7条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的包括“国务院部门的规定”在内的规范性文件不合法时，在对具体行政行为申请复议时，可以一并提出对该规定的复议申请，同时在该条的第2款又规定，“国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”不在前款所列“规定”范围内，对“规章的审查依照法律、行政法规办理”。应当说，行政复议法的相关规定忠实地体现了宪法规定的真实意义，而立法法则将国务院有权制定和行政规章的主体扩大为“各部、委员会和其他具有行政管理职能的直属机构”。由于除个别办事机构、辅助机构外，其他均具有所谓的“行政管理职能”，立法法的这一规定事实上使国务院的大多数部门均取得了行政规章的制定主体资格，明显地具有违宪的嫌疑。与此相同，立法法并从国家基本法律的高度确立了军事立法权。在我国，军事立法的客观存在是一个不争的事实，[12]但存在未必是合理的。从宪法的角度看，军事立法并无宪法上的依据，因而立法法关于军事立法的有关规定的合宪性值得怀疑。从理论上说，军队作为国家的暴力机器，一般是由国家元首统率，军队事务管理更多地是属于行政权的范畴。中央军委作为武装部队的最高统率机关，赋予其军事立法权（暂且使用这一提法），显然也是与权力的适度分工与制约原则相违背的。立法法对军事立法权的确认，使中央军委既拥有军事法规的立法权、法律解释权，同时又拥有这些军事法规的执行权，集立法、执行于一身。而且立法法对军事立法的监督问题只字未提，甚至连军事立法的各项制度也“由中央军委自行制定，而不由立法法调整。”[13]这势必使军事立法成为一个独立王国而不受任何制约，而我们已经知道，在一个不存在权力制衡的机制下，权力的专横与腐败也就不可避免，立法和执法也就天生地具有了不确定性与随意性，在一个崇尚或意欲建立法治（不管是形式上还是实质上）的社会，这是否合适？三、预期效益的失落：立法法遗留的问题只要我们仔细分析立法法的具体条文，自然而然地浮现在我们眼前的第二个问题是立法法的必要性问题。所以提出这个问题，主要基于两个方面的考虑：其一，立法法的动因或预期目的是什么，其所追求的目标是什么？其二，如何通过制定立法法实现预期目的，或者说它是否能够通过立法法创设的机制达到预期目的。当然，立法法既已出台，提出这一问题难免有秋后算帐之嫌，不是被人认为是“傻帽”，就极有可能要被视为“马后炮”故意找茬了。尽管如此，笔者还是想谈谈自己的看法。首先，从整体上看，除立法权限的划分及法律适用问题属于新的规定外（如前面所指出的那样，立法法对立法权限的划分本身就涉及到合宪性问题），立法法的绝大多数规定基本上毫无新意（事实上也很难会有），这些规定实质上是宪法及相关组织法条文的简单重复。关于这一点，只要两相比照即可一目了然，不用多费文字。花费如此巨大的人力物力，抄下宪法和有关组织法的规定，是不是一种立法资源的浪费？问题还不仅止于此，事实上，立法法关于立法权限、立法程序等的规定，如果仅仅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪费外，也就没有什么其他的负面后果了。但既然立法，总得有些新意才对，也正因为如此，才有了一些新的表述，而这些新的表述事实上又不可能完全与宪法一致，由此而出现了前面所提及的有关规定的合宪性问题。另一方面，立法法是否是一个解决立法过程中所存在的诸多问题的灵药，也早有学者表示过怀疑。有的学者就曾指出：行政立法中的混乱现象如行政立法问题，根本就不是立法权的问题，应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决。[14]关于立法程序，在现有的法律中，除宪法的原则规定外，在全国人大和全国人大常委会各自的《议事规则》中均已有规定，应当说，这种规定是符合各国规定立法程序的基本 模式的。[15]其次，从立法法的具体内容看，出台的立法法虽分6章94条，洋洋洒洒万余言，但并没有达成其预期目的，也未能如学界所期望的那样，解决立法体制中的许多重大问题――遑论所有问题。这些未解决的重大问题除早已为学界所重视的立法权与“行政立法权”的关系问题、立法监督等问题外，还有立法程序问题、法律解释体制及效力等问题。限于篇幅，笔者想简单地谈一谈后两个问题。其一，是立法程序问题。尽管立法法以相当的篇幅就立法程序问题作了规定，但是这些规定不过是宪法及相关组织法有关规定的简单重复而已，即使不谈其是否具备可操作性，我们也可以说，这种程序规定也难以使立法程序更趋民主化与法治化。例如，在立法过程中，代表或委员能否提出对草案的修正案？如果提出，如何处理？立法法中似乎并未规定。尽管从表面上看，我国现行立法体制有“绝对民主”之忧，[16]但是，从实际情况看，我国立法所体现出来的不过是一种形式上的、有限的民主而已。朱国斌先生在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言就曾问道：“150人组成的人大常委会能充分代表民意吗？”[17]我们是不是还可以进一步设问：近3000人的全国人大能充分代表民意吗？基层选举中存在的问题可以说是有目共睹的。而且，尽管我们都无例外地承认，人大代表是人民（选民）的代表或代言人，既然要实现立法的民主化，那么公众就有权了解立法的整个过程，包括查阅人大的议事记录，但在实践中，这种记录几时又曾向公众全部公开过？公众事实上是无法查阅这些资料的。在民主更多地体现为一种形式时，法治化的欠缺无疑只会走向专制。立法法虽然试图解决各种“立法”活动中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，但从具体?娑矗巳啡弦丫嬖诘乃搅⒎ㄈǖ摹胺指睢蓖猓⒚挥卸孕姓⒎ā⒕铝⒎ǖ仍诔绦蛏瞎娑ㄓ幸庖宓摹⒕卟僮餍缘墓嬷拼胧P矶嗔⒎ǎㄉ踔涟ㄏ芊ㄐ拚福置嫔纤晔境龅摹胺ㄖ巍辈⒉荒苎诟恰叭酥巍钡氖抵剩⒎ǚǖ闹贫ū旧硪参薹ㄓ行У胤乐沽⒎ü讨械摹叭酥巍毕窒螅踔量赡芪率瞪系娜酥纹唐降缆坊蛘呶稀胺ㄖ巍钡耐庖隆?BR>其二，是法律解释体制及效力问题。现行法律解释体制中存在的问题可谓是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那么如何完善和规范法律解释，也就成为其题中应有之义，然而，遗憾的是，立法法除规定全国人大常委会法律解释权的范围与程序，以及国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专委会及省级人大常委会等相关机关有“提出法律解释要求”外，[19]别无其他规定。一方面，既然立法法将“行政立法”、“地方立法”乃至“军事立法”都在立法法中加以规定，那也就没有任何理由仅对“法律”的解释问题作出规定，而回避行政机关、司法机关乃至军事机关对法律、法规的解释问题；另一方面，既存的“行政解释”、“地方解释”、“检察解释”、“审判解释”乃至所谓的“军事解释”等是否仍然合法存在？如果说这些解释存在的合法性与正当性因全国人大常委会的相关决定而得到承认的话，[20]那这种授权决定本身是否合法、正当？退而言之，即使承认其合法性与正当性，各种所谓“解释”的效力及冲突如何解决？而且，既然它们拥有对法律的解释权，规定它们可以“法律解释要求”又有何意义？反之亦然。对此，立法法没有为我们提供答案。此外，立法法的某些规定还可能会造成适用上的困难。其中较为典型的是立法法第3条关于立法指导思想的规定。立法法第3条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”毫无疑问，这些原则都是要的，是国家立法机关进行立法时所必须遵循和贯彻的，但是否要在立法法中加以正式规定呢？综观现行宪法颁布以来的立法文件，我们可以看到，在法律的正式条文中确认这一原则还是第一次。笔者愚见，立法法的这一规定将会带来一系列的实际问题。其中最主要的一点就是，立法法作为我国享有立法权或“准立法权”[21]的国家机关在进行“立法”活动时所必须遵循的基本法律依据，所有有关机关，包括最高国家权力机关（国家立法机关）都必须在其法律创制活动中切实地一体遵行，而不得有任何违反。如此一来，首先遇到的一个问题就是，国家立法机关在制定或修改特别行政区基本法时，是否应当遵行？根据一国两制的构想，特别行政区可以继续保持原有的资本主义制度和生活方式，其现有的政治、法律、经济及社会制度将在相当长的时间内得到维系，在这一基础上制定的特别行政区基本法是否存在违反该条规定的问题？ 据笔者愚见，这一问题的答案绝非那么简单。应当说，宪法以“序言”而非正式条文的方式确认这些原则绝非是随意的，而是在充分考虑到我国国家结构形式的特殊性而慎重权衡的结晶。四、拔出萝卜带出泥：权力割据及其他立法法本身所存在的问题就暂论至此。从立法法的出台，我们是不是还可以发现一些其他问题呢？我想是有的。综观20年来的立法经验，除了理论界与实际部门的同志所指出的问题以外，笔者认为，立法法的制定过程本身还反映出以下几方面的问题：1、权力割据问题。正如有的学者所指出的那样，“尽管我们常常表示出对西方国家三权分立理论不屑一顾的神情，却几乎全盘接受了三权分立理论的概念范畴、理论假设、分析工具和思维方法而鲜有批判和创新，因而只能无时无刻不处在三权分立理论的强大影响与支配之下。”[22]应当说，这一评价基本上是中肯的，理论界在阐释我国的宪政体制，论及权力的监督与制约时，都是基于三权分立的理论前提进行的。[23]笔者想要进一步说明的是，在实际立法过程中，更多地体现出的是一种权力的割据而不是权力的分立。[24]立法法关于立法权限的规定，只有权力的分配，而没有权力的制约，对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制，反而进一步使权力的割据法律化。立法法关于军事立法权等的确认都不过是事实上所存在的权力割据的法律确认而已。由于权力本身的诱惑力及其背后所隐含的巨大利益，立法权力割据现象的存在及法律化必然进一步刺激有关机关试图加入权力分配与再分配的行列，以便从中分得一杯羹，这也是不少地方不遗余力地争取“计划单列市”、“经国务院批准的较大的市”等并非虚名的“名号”的内在驱动力。2、立法活动与立法过程中的利益驱动现象。对自身利益最大化的追求在立法过程中广泛存在，尤其是部门利益、地方利益在立法过程中得到了淋漓尽致的体现。从刑事诉讼法关于律师介入时机的折衷规定所体现出的公安部门的强大势力，到行政诉讼法关于级别管辖问题的规定，[25]都可以说是这种利益的体现。由于每一件立法的出现，都必然意味着某种国家权力的授予或分配，而权力则意味着某种潜在的利益，因是之故，各种五花八门的立法也就有可能出台。与此相对照，事关绝大多数人切身利益的，也可以说是现代市民社会中最重要的法律――民法典却迟迟不能出台。当然，民法典所以迟迟不能制定，有多方面的原因，但仔细分析起来，除了客观方面的原因外，是不是也印证了立法过程中对自身利益、部门利益追求现象存在的事实？也许尽管民法典事关每一个公民，但却与任何集团的利益没有直接的联系，它也不会产生权力的赋予与分配或再分配，因而其迫切性似乎也就显得不那么重要了。立法法关于立法权限的分配问题，也因涉及相关机关的权力及权力背后的利益而使问题未能得到妥善解决。进一步言之，某些所谓“立法”，如部委规章等，实质上就是利益分配的产物，借用经济学的术语，是“设租”与“寻租”的产物。通过这些立法，某些行业、某些集团的利益（甚至是巨额利润）虽然得到了维护，但却以牺牲社会公正与大众利益，甚至是国家利益为代价。这种情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也极为常见，在某种意义上说，这些立法不过是利益集团寻租的结果，或者说是管制捕获的产物。[26]国家立法尚且如此，因其部门利益倾向或地方保护主义倾向而受到普遍责难的部门规章、地方政府规章及地方性法规自不待言。3、立法资源的浪费问题。立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违背立法目的，使立法无从取得其预期效果，甚或造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法成本问题，如果一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。由于现行宪法体制所限，立法资源呈现出某种稀缺的状况。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都体现出这么一个问题。这两大法典尽管是非常必要而迫切的，但从其具体内容看，可以说，这些法典却实质上价值不大，尤其是刑法典。所以这样说，起码基于两个方面的理由，其一，从总体上看，刑法典只是对已有刑事规范的简单堆积；其二，刑法典的制定也没有起到稳定刑事法规范的作用，以至无法实现立法的预期效益。刑法典的颁行不过两年多的时间，却已多次对它进行修改就是例证。一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名、各种犯罪的内涵与外延等问题未能得到解决，而为了能够使之得到顺利实施，又不得不通过立法解释或司法解释加以界定，从而加大了司法成本，使 立法成本转化为司法成本。[28]各种“行政立法”、“地方立法”等的情况也大抵类似，并已引起一些学者及实践部?诺耐镜挠锹呛椭厥印29]更令人忧虑也更为严重的是，当前我国法治进程中的顽症主要不是无法可依的问题，而是在法律被制定出来以后，相当数量――如果不是说绝大多数，宪法也不例外――未能得到切实的贯彻实施，甚至是根本就没有被执行，这是一种对立法资源完完全全的、彻底的浪费。也许有人会说，有法总比没有好，它总有被遵循、执行的时候。笔者却不以为然，有法不行不如无法，无法可依尚可带给人们一丝希冀，而有法不依则连留给人们的这一丝希冀也被击得粉碎。如果说这些法律还曾偶尔被遵行、被执行的话，那这种“偶尔”也只不过是对法律权威、对公正的亵渎罢了。因为“偶尔”就意味着差别，意味着前后不一、反复无常。对于执法机关来说，“偶尔执行”法律实质上是对其执法权力的滥用。[30]4、立法的随意性问题。立法的随意性不仅体现在普通法的制定上，甚至连国家的根本法宪法的修改也体现得淋漓尽致。现行宪法颁行以来的近20年中，我们已先后对它进行过3次修改，共有17条修正案。而这些修改基本上是在没有修宪的强烈社会诉求与充分的理论准备和论证下进行的。[31]从宪法的修改情况看，对现行宪法进行的3次修改，都是以中共中央提出修宪的建议为起点的，从修宪建议的提出，到修正案的通过，其速度之快，真可谓是匪夷所思。与修宪前理论上的沉寂极不对应的一个奇怪的现象是，修宪后的溢美之词却不绝于耳。只有为数不多的学者对此表示过怀疑与忧虑，但这种怀疑与忧虑终因曲高和寡而显得异常的寂寥。就立法法而言，尽管在起草过程中即有学者对其必要性提出过质疑，但却未能引起重视。与其说它是理论界经过深思熟虑论证的结果，不如说更多地是对实际部门权力划分要求的回应：“全国人大常委会是在方方面面的实际部门的要求下开始着手起草这部法律的，实际部门的要求是出于感觉，他们感到立法机关与行政机关立法权限划分不清，因而强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。”[32]这种状况除反映出立法的随意性以外，同时也印证了前面提及的立法过程中的利益追求倾向。五、结 语通过以上分析，笔者认为，无论是从哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在极为有限地解决了立法活动中存在的部分问题的同时，又增加了新的矛盾与法律冲突。人们对它的期望值很高，但它带给人们的却只有失望――学者的失望、对法治的失望。但是，立法法本身及某些规定所存在的诸如合宪性等问题也许并不是最重要的问题，在笔者看来，更重要的是立法法的制定过程本身所反映出来的问题。这些问题包括：如何提高立法活动的科学性与法治化水平，避免立法行为的随意性；提高社会民众对立法活动的参与程度，实现立法的民主化；克服立法活动所体现出来的对部门利益、地方利益、集团利益无尽的追求，尽可能防止由于立法行为而加剧现实政治生活中业已存在的权力割据现象，以期最大限度地发挥立法的效能，避免宝贵而有限的立法资源的无谓浪费。当立法行为不再为梦醒时分的一时感觉所困扰时，那也就是立法乃至整个社会真正民主化、法治化实现之日，也只有在法律得到有效的、全社会的一体遵行时，法律的权威才能得以维系，法治才能成为现实。（本文原刊于《东吴法学》2001年专号，发表时有删节）注释 参见包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》，载《法学》1998年第4期；曲耀光：《论我国的立法冲突》，载《中国法学》1995年第5期；李步云：《法的内容与形式》，载《法律科学》1997年第3期；张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，载《法律科学》1997年第1期。 参见应松年：《中国行政法和行政法学的发展》，载《中国社会科学》1998年第5期；彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，载《法制与社会发展》1998年第3期。 朱阳明：《论军事立法权的依据－－立法法研究》，载《行政法学研究》1994年第4期。 参见周汉华、任进等在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭（之一）》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。 莫纪宏在“立法法的合宪性研究”座谈会上的 主题发言：《立法法本身不具有合宪性》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。 参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期。 《中华人民共和国宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会……在本部门的权限内，命令、指示和规章。” 根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第（一）项的规定，有权制定规章的有省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。经济特区所在地的市的人民政府则因全国人大分别通过的特别授权决定而获得地方规章的制定权。 章剑生：《行政诉讼法基本理论》，北京：中国人事出版社1998年版，第125页。 《中华人民共和国行政复议法》第7条规定：相对人在申请复议时，可一并向复议机关提出对引起争议的具体行政行为所依据的“国务院部门的规定”等的审查申请，但这些规定“不含国务院部、委员会规章……”。 顺便说一句，全国人大或其常委会通过日常立法随意地将宪法规定的内涵与外延予以扩张并非自立法法开始，而是早已有之。例如：宪法规定人大代表可以对国务院及国务院各部、委员会提出质询（《中华人民共和国宪法》第73条），全国人大或全国人大常委会在相关立法中分别将之扩大到议事规则将质询的对象扩大为“国务院和国务院各部门”（《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第42条）、“最高法院和最高检察院”（《全国人大常委会议事规则》第25条）、“本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院”（《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第23条）。[12] 据介绍，军事机关“事实上”已制定了近千件军事法规和军事规章。起草立法法时即据此肯定其“法”的性质。参见李步云：《关于起草<中华人民共和国立法法（专家建议稿）>的若干问题》，载《中国法学》1997年第1期。[13] 同上。[14] 王磊：《对行政立法权的宪法学思考》，载《中外法学》1998年第5期。[15] 董璠舆：《比较立法与公布》，载《社会科学探索》1997年第5期。[16] 见前注莫纪宏文。[17] 朱国斌在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭之二》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。[18] 有关这方面的论述较多，较为全面且具代表性的可参阅张志铭文：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《关于加强和完善我国法律解释工作的若干思考》，载《湛江师范学院学报：哲社版》1997年第3期。[19] 参见《中华人民共和国立法法》第43条。[20] 参见1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。[21] “准立法权”是笔者对除国家立法机关以外其他国家机关享有的制定法规或规章等规范性文件权力的一种指称，可能不一定非常恰当，姑且用之。[22] 俞德鹏：《立政关系法：宪法概念的新定义》，载《政治与法律》1998年第6期。[23] 应当指出的是，笔者无意否定“三权分立”的重要理论意义。经过数百年的历史演变，三权分立理论已经成为人类共同的财富。虽然它未必是最好的权力分配模式，但却是有史以来经过实践证明是一种“较好的选择”。参见刘德福：《依法治国的理性思考》，载《江西社会科学》2000年第7期。[24] “权力割据”得益于张志铭先生《中国的法律解释体制》一文。在该文中，张志铭先生用“法律割据”来论述法律的行政解释问题，笔者十分欣赏这一提法。见前注[18]张志铭文。[25] 根据行政诉讼法的规定及最高法院的有关司法解释：“被告 为县级以上人民政府，且基层法院不适宜审理”的所谓“重大、复杂”的案件分别由中级法院、高级法院和最高法院管辖。这一规定体现了立法者（在我国，相当一部分的人大代表来源于各行政部门）维护其自身利益与地位乃至“面子”的意图或倾向。参见《中华人民共和国行政诉讼法》第14条第（三）项、第15条、第16条；及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第8条。[26] “管制捕获”是美国行政法学界关于政府管制的一种理论。按照这种理论，“确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。‘捕获’政府管制即促使政府进行管制的，或是被管制对象本身（由于它深受市场失败的影响），或是其它有可能从中获益的人，比如铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之，政府管制与其说是为了社会公益的目的，毋宁说是特殊的利益集团‘寻租’的结果，也许，在某些时候，政府管制会给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府管制实际的初衷，它充其量不过是管制的意外结果而已。”参见董炯：《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》，载《行政法学研究》1998年第4期。[27] 考虑到以下情况，即：在我国全国人大一般每年仅召开一次会议，会期约为15日，而听取和审议一府两院的工作报告、听取和审议财政预决算案、听取和审议国民经济与社会发展计划及其执行情况的报告等日常议程，已经使会议疲于奔命；全国人大常委会虽然每2个月召开一次会议，但会期也较短，再加上我国仍处于政治、经济的转型期，立法任务在相当时期内仍然非常繁重，因而立法资源的紧缺也就显得异常突出。[28] 参见游伟、孙万怀：《明确性原则与“罪刑法定”的立法化设计——兼评修订后的<中华人民共和国刑法>》，载《法学》1998年第4期。[29] 这方面的文章如山西省人大法制委课题组：《关于地方立法程序的几个问题》，载《晋阳学刊》1998年第6期；孟庆瑜、陈佳：《论我国自然资源法制及其立法完善》，载《河北大学学报：哲社版》1998年第2期。[30] 对于国家机关来说，职权既意味着权力，也意味着职责，它既不能让渡，也不能放弃。各国在法律上对滥用职权的界定虽存在差异，但一般都将“前后不一”、“反复无常”、“差别对待”视为滥用职权的主要形式之一。[31] 而某些法律的制定或修改，尽管经过长时期理论上的准备和论证，甚至采取专家起草的方式，但由于种种原因，最后出台的文本却面目全非，此种情形尤以刑法典及合同法典为最。[32] 王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版.

立法学论文范文第2篇

研究立法问题的著述日渐增多，立法学作为法学体系的成员之一已成事实，这是中国法学和法制在近年间所获得的一大成就。我以为在这个新学科刚才崛起之际，就注意研究如何使它尽可能科学地发展，殊为必要。而研究它的体系构成，正是保障它得以科学发展的一大课题。 一、立法学体系三要素：原理、制度和技术 一门学科以及这门学科的体系构成，往往要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。立法学以及它的体系构成也受这一规律支配。这是我们应当注意的。但是，另一方面，学科发展包括它的体系构成作为文化现象，其兴起和演变除却与当时物质生活有深刻关联外，还与当时整个文化环境有直接联系。中国立法学是在整个法学完成了同其他学科分离的过程而形成完全独立的专门学科达一个世纪后，又是在立法学在别国形成几近一个世纪后才出现的。法学领域中其他分支学科以及别国立法学发展的种种经验积累，正是我们建设中国立法学的主要的文化环境。这种文化环境使我们在中国立法学兴起之初就完全有可能探讨它的体系构成问题。这一点我们也应当注意。正因为后一点存在，我们才说一门学科及其体系构成“往往”而不是“一概”要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。 立法学作为法学领域中一个分支学科，首先起于西方而不是中国。到目前为止，西方人的立法学著述已是非常丰富。虽然就单个的西方立法学著述看，内容颇为芜杂，鲜有体系完整的，即使是关于立法总论的研究成果也如此。然而就西方立法学著述所涉及的整个领域看，却可以较清晰地看出它们主要研究关于立法总论、立法原理、立法主体、立法过程和立法技术诸方面的问题。研究西方立法学的情况，我有两点收获：第一，发现西方人迄今并未解决好这个学科的体系问题；第二，西方人关于立法问题的大量的研究成果已为我们解决这个学科的体系问题准备了素材或曰文化环境。前一点使我看到在构建立法学体系这个问题上，中国学者还可以有所作为；后一点使我看到中国学者构建立法学体系已有可能性。 于是，我在《立法学》一书中尝试着构建了一个包括立法原理、立法制度、立法技术三要素的立法学体系。这里的“立法原理”涵盖了西方立法学著述中立法总论、立法原理两方面内容；这里的“立法制度”则涵盖了西方立法学著述中的立法主体、立法过程诸方面的内容。立法学体系由立法原理、立法制度、立法技术三要素构成，既弥补了西方学者在这个学科的体系建设上的不足，又汲取、借鉴了他们研究这个学科的合理之处。这是一方面。另一方面，立法学体系由这三要素构成，也是由这个学科自身的性质和特点所规定的，有利于促进法学理论与实践的结合，有利于促进法学体系和法学研究方法论变革。多年来法学研究中存在两种倾向：要么是脱离实际创造遥远虚玄不切实用的经院法学，要么是生产专门注释现行法律、法规的注释法学。法学体系中缺少理论与应用紧相结合的学科。立法学的出现则是改变这种症状的一剂良药。立法学的成果有直接应用价值，它对理论法学来说是应用法学；立法学成果能指引立法走向科学，它对应用法学来说又是理论法学。这样一种学科，其体系由理论、制度、技术三要素构成，是自然而贴切的选择。由这三要素构成的学科体系的出现，将引发整个法学体系呈现新格局，对法学研究方法论的革新产生积极效应，促使法学理论工作者与立法实践结合。或许是由于自觉地意识到上述两方面，或许是直观地感觉到这个体系可以包容各种主要立法问题和立法研究课题，在拙作《立法学》之后发表的国内一些立法学著述，以这样那样的形式采纳或接受了这个体系。 这里有几点需要说明： 第一，我主张立法学体系由立法原理、制度、技术三要素构成，是指整个立法学应以这三要素为基本内容，它主要表现为关于立法总论性著述一般应包括这三要素，而不是说所 有立法学著述都要包括这三要素。各种立法学著述都可以有自己的完整体系，但这个体系中未必都要包括这三要素。 第二，我以为立法总论性著作一般应当包括这三要素，不是说只有立法总论性著述可以而其他立法学著述不能或一概不宜包括这三要素。立法原理专著、立法制度专著、立法技术专著，都可以甚或需要论及另两个要素。只是立法总论性著述，其体系应由这三要素构成；而分别专论立法原理、制度、技术的著述，其体系中除主要包括所论专题外，也可以包括另两个要素。一本名为立法原理的专著，平分秋色地把立法制度、技术两方面内容同立法原理方面的内容都当作自己的研究主题，它就文不切题；但它为着深入研究立法原理，也适当研究与立法原理关联颇紧的制度和技术问题，则完全可以，对规模大的立法原理专著来说还有必要。一本名为立法制度或立法技术的著作亦如此。 第三，我提出整个立法学体系应由立法原理、制度、技术三要素构成，并不是说立法学体系只能以单一的模式出现。立法原理、制度、技术这三要素构成立法学体系，可以有多种表现形式。立法学体系至少可以有三种表现形式：带有立法哲学特色的、从横的角度研究问题的偏重理论的立法学体系；把立法作为一个运作过程、系统工程看待的、从纵向角度研究问题的偏重应用的立法学体系；理论与应用无所偏向的纵横结合的立法学体系。只是三种体系中都要包括立法原理、制度、技术三要素。 最后，还要特别指出，立法学体系是立法学内容的宏观框架，框架中三要素各自应有哪些内容，既未必需要设定一个整齐划一的模式，也不是不需要有大致的确定性。如果各种总论性的立法学著述，都遵循一个既定的整齐划一的模式，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有生生不已的活力。反之，如果各种总论性立法学著述，都忽视立法学研究对象内在规定了的体系上的大致的确定性，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有科学性可言。而要把握这大致的确定性，不能不研究这个体系中的三要素的本身的问题。 二、关于立法原理 立法原理这一范畴，我国学术界迄今无专门研究。我以为，一定的立法原理是一定的立法和立法学的直接的理论基础。它是关于立法的带有普遍性和基本规律性的事物的理论表现，是立法学体系的重要组成部分。立法原理既是一定的立法实践的理论基础，又是这种实践的指南。立法研究如若不产生立法原理，整个的研究成果就成了资料堆积或组合，立法学就成了立法资料学或立法实际状况描摹学。 有一种说法认为，西方国家比较重视立法技术的研究，东方国家包括我国比较重视立法理论的研究。这是不准确的。事实是，西方学者固然重视立法技术研究，但他们同时也重视立法理论研究，并且他们的立法技术研究本身也包含大量立法理论成果。西方学者中不乏每每指责中国的法学著述缺乏理论者，他们把中国的法学著述包括立法学著述视为法律注释或法学资料集纂，而认为他们的著述才包含大量理论。这种看法虽不尽妥当，但足以表明：西方国家不重视而只有我们才重视立法理论研究的说法，是不明了西方实际情况的表现。 立法原理的表现形式至少有：（1）专门的立法原理或立法学原理著述。总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理。（ 3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理。（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理。（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理。（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理。 这就产生一个问题：立法原理与立法制度、立法技术的界限何在？它们之间是什么关系？这个问题实质上首先涉及的是立法原理的构成问 题。立法原理是由两大块构成的：一为关于整个立法的总的、基本的原理；二为立法各有关方面的原理，如立法制度原理、立法技术原理。其中第二块又有若干层次的区分，如立法制度原理又可以有关于立法制度的总的原理和各种具体立法制度原理之分。 立法原理包含的内容是多方面的。第一，关于整个立法的总的、基本的原理。主要包含如下具体内容：（1）立法起源；立法发展规律；（3）立法本质；（4）立法功能和作用；（5）立法意图、目的和任务；（6）立法种类和形式；（7）立法调整范围；（8）立法条件；（9）立法根据；（10）立法要求；（11）立法经验；（12）立法政策；（13）立法效果；（14）立法评价；（15）立法与国情；（16）立法与物质文明；（17）立法与精神文明；（18）立法与经济；（19）立法与政治；（20）立法与国家；（21）立法与道德；（22）立法指导思想；（23）立法基本原则；（24）各种重要的立法观；（25）各种重要的立法思想和学说。第二，关于立法制度的原理。主要包括以下方面的原理；（26）立法制度一般原理；（27）立法体制；（28）立法主体；（29）立法机关；（30）立法者；（31）立法权；（32）议会立法；（33）政府立法；（34）国家立法；（35）中央立法；（36）地方立法；（37）自主立法；（38）执行立法；（39）授权或委任立法；（40）立法运作；（41）立法过程；（42）立法预测；（43）立法规划；（44）立法决策；（45）法案；（46）立法起草；（47）立法程序；（48）法的系统化；（49）立法解释；（50）立法完善；（51）立法监督。第三，关于立法技术的原理。主要有以下方面的原理：（52）立法技术一般原理；（53）立法方略；（54）立法模式；（55）立法协调；（56）立法效率；（57）法的结构；（58）总则；（59）分则；（60）法的名称；（61）法的规范；（62）法的原则；（63）法的精神；（64）法中概念和定义；（65）法的但书；（66）法的效力；（67）法的章节条款项目等要件安排；（68）法的标题、序言、括号、附录等要件安排；（69）立法语言；（70）立法文体；（71）立法表述。 明确立法原理所包含的主要内容，便可以从一个基本方面获知立法原理与立法制度、立法技术的界限和关系：第一，作为两大块原理所构成的完整的立法原理，它与立法制度、立法技术有着可以明辨的界限，亦有重合交叉的关系。第二，作为整个立法的总的、基本的原理，它是立法制度、立法技术的理论基础。第三，作为立法各有关方面的原理，它既是这些各有关方面如立法制度、立法技术的概念、学说的组成部分，又是它们的直接理论基础。第四，各种立法原理（总的、基本的原理和各有关方面的原理），与立法制度、立法技术相比，前者以观念形态出现，后者以实体形式存在；前者是后者的观念化表现形式和精神品格所在，后者是前者的实体化表现形式和客观载体所在。 研究立法原理这一范畴，需要防止将它与立法学原理和立法理论相混淆。这三者有很大的重合交叉的关系。立法理论是所有立法问题、立法现象的观念表现形式的总称，其范围大于立法原理，立法原理是立法理论的主要的、基础的部分；立法学原理是从学说的角度所阐述的立法原理，立法原理则是立法学原理的首要的、基础的环节。 三、关于立法制度 立法制度作为一个范畴，比之立法原理，在中国使用频率高得多，但中国法学界迄今同样未曾研究。现有专论立法制度的著述，涉及的范围相当宽，其中不少问题显然超出立法制度这一范畴所能包容的范围。 我以为，立法制度作为一个范畴，它是立法活动所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。首先，立法制度是人们所必须遵循的一种准则；立法原理、立法技术却未必是人们所必须遵循的。对立法原理、立法技术，人们需要或可以作出选择才去遵循；对立法制度却不能选择一部分遵循、另一部分不遵循。其次， 立法制度是特定的主体亦即立法主体创制、认可、变动的；立法原理、立法技术则可以为立法主体也可以为非立法主体如学者所创制、认可、变动，后者往往还是更主要的。其三，立法制度是实体性准则；立法原理是观念性准则，立法技术则部分是实体性准则、部分不是实体性准则。 立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律和法规，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用。好的立法制度离不开好的立法原理作指导，但如若不努力建设好的立法制度，再好的立法理论也难以实现其应有的价值。同样，好的立法制度要产生好的法律和法规，需要好的立法技术相配合，但再好的立法技术也只有在好的立法制度之下才能充分表现其功用。 现代立法制度主要由立法主体、立法权限、立法运作、立法监督、立法与有关方面关系这五方面制度构成。这些制度中的主要制度构成立法体制。具体说，现代立法制度的内容或范围是：第一，关于立法体制的制度。包括以下几个方面：（1）单一立法体制；复合立法体制；（3）制衡立法体制；（4）一级立法体制；（5）两级立法体制；（6）综合立法体制；（7）特殊立法体制。第二，关于立法主体的制度。主要包括下列诸方面的制度：（8）立法机关；（9）立法者；（10）立法参与者；（11）议会；（12）议员；（13）议会委员会；（14）立法工作机构；（15）立法起草者。第三，关于立法权的制度。主要包括这几方面的制度；（16）立法权限划分；（17）议会立法权限；（18）政府立法权限；（19）国家（中央）立法权限；（20）地方立法权限；（21）自主立法权；（22）授权（委托）立法权；（23）独立立法权；（24）受制立法权；（25）创制权；（26）草拟权；（27）立法提案权；（28）法案审议权；（29）立法否决权；（30）立法批准权；（31）复决权；（32）法的公布权。第四，关于立法运作的制度。主要包括这些制度：（33）总体立法过程；（34）立法准备；（35）立法预测；（36）立法规划；（37）立法项目；（38）立法建议；（39）立法创议；（40）立法动议；（41）立法决策；（42）议案；（43）法案；（44）法的草案；（45）立法起草；（46）法案起草；（47）起草机关和起草班子；（48）起草资格；（49）委托起草；（50）议事规则；（51）立法程序；（52）法案提出；（53）法案注册；（54）议事录登记；（55）法案列入议程；（56）法案审议程序；（57）委员会审议；（58）大会审议；（59）大会报告；（60）法案表决；（61）法案通过；（62）公民公决（复决）；（63）法的公布；（64）法的修改、补充和废止；（65）法的整理；（66）法的编纂；（67）法的汇编 ；（68）立法解释；（69）解释法；（70）立法信息反馈；（71）立法完善。第五，关于立法监督的制度。主要有这几方面的制度：（72）立法监督的种类和形式；（73）立法监督制约；（74）立法监督程序；（75）立法监督规则；（76）立法监督主体。第六，立法与有关方面关系的制度。主要包括下列制度：（77）立法与政党的关系；（78）立法与行政（政府）的关系；（79）立法与司法的关系；（80）中央与地方立法的关系；（81）中央立法内部的关系；（82）地方立法内部的关系；（83）一院制国家立法内部的关系；（84）两院制国家立法内部的关系；（85）政府立法内部的关系；（86）行使国家立法权各方面内部的关系。 立法制度有成文和不成文两种形式。成文立法制度是以法的形式确定的立法活动所须遵循 的各种准则。不成文立法制度是立法活动实际上所须遵循但未以法的形式确定的各种准则。一国立法制度成文化的程度与该国整个法制和法治的发达程度一般成正比。现代立法制度主要是成文制度，许多国家不仅在宪法和宪法性法律中对立法制度作出规定，还有关于立法制度的专门立法。中国现时期立法制度处于走向完善的过程中，宪法和有关法律关于立法制度的规定尚待进一步具体化、系统化、科学化，规定立法制度的专门法律如《立法法》等也亟待制定。 一国立法制度的性质、特征、地位、内容、形式，主要由该国基本国情的综合作用所决定。立法制度作为上层建筑的组成部分，它要受一定的物质生活条件的决定和制约；作为国家制度的组成部分，它要受国家的本质和形式的决定和制约，要同国家制度的其他组成部分相协调。立法制度也是一定的社会文化的反映和表现，它的发生和发展，它的特点，也要受一定的社会文化的水平、传统和特点所制约和影响。世界上处于同一社会形态的国家之间、处于类似的历史阶段的国家之间，在立法制度上之所以往往有很大差别，主要原因一般都在于这几个方面的国情不同。我们要完善中国立法制度，需要明了中国国情的综合作用对立法制度的内在的规定性，据此来促进中国立法制度建设。 研究和建设立法制度，应十分注重立法制度中的主要内容——立法体制。我以为立法体制应由三要素构成。一是立法权限的体系和制度，包括确立立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成、立法权的范围、立法权的限制、各种立法权之间的关系、立法权在国家权力体系中的地位和作用、立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体制和制度，包括确立立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度，包括确立行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。 四、关于立法技术 立法技术问题在19世纪以来的西方立法研究著述和立法实践中，是个愈益受到重视的主题。在中国，关于立法技术的专门研究不过数十年。1942年，前中央政治学校法律系开设立法技术课程；之后罗志渊的《立法程序与立法技术》一书成为较早以立法技术为主题之一的专著：再以后罗成典发表专著《立法技术论》。此后关于立法技术的著述时有出现。但总的说，中国立法技术研究尚在起步阶段。 如何理解和界说立法技术概念或范畴，是研究立法技术所要解决的基本理论问题之一。如同中国法学界在界说其他许多概念时往往习惯于使用“广义”、“狭义”这类术语一样，对立法技术的理解和界说，也流行着所谓“广义立法技术”、“狭义立法技术”这类说法。作这种理解和界说的根据，主要是前苏联、东欧法学著述中某些关于立法技术概念的界说，台湾学者罗成典、陈顾远关于立法技术的定义，以及人们自己的分析和理解。其实这些根据是颇为值得商榷的。 我以为，所谓立法技术，就是制定和变动规范性法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称。这一界说意味着： 第一，主张从确定的意义上理解立法技术这一概念或范畴。如若动辄从广义、狭义上理解立法技术，就会出现类似从广义、狭义上理解法和立法的概念所不可避免的那些弊病。［（1）］ 第二，不赞成为国内学界广为引述的罗马尼亚法学家纳舍茨关于立法技术是一种“活动”的说法，也不同意台湾学者罗成典把立法技术说成是一种“过程”的观点。立法技术不是立法，因而它既不是什么“活动”，也不是什么“过程”。它是人们在立法实践中和立法研究中所产生的一种智力成果，取静态形式。 第三，认为立法技术不仅仅限于营造法的结构这一个方面，在整个立法活动过程的绝大多数环节上都有技术问题，但法的构造技术无疑是立法技术中非常重要的内容。在这个意义上，罗成典的下列说法虽有失当之弊，但其主要意旨是可以成立的：“‘立法技术’一词，西洋议事法学上多以Legislative D rafting或The Legal Drafting（立法起草或法律起草）名之，亦有以The Mecanics of Law Making（法律制定机械学）或Statute Making（法规制定）称之，其命意乃在研究法律（规）条文之起草技术。各国制定法规恒有一定之程序，因此立法技术之研究，难免涉及立法程序之探讨，惟非以立法程序为主旨。立法技术旨在研究法律（规）制定之原则与表达之技巧，由是法律（规）制定之内涵即可分为两个层次：一为立法原则之确定，一为立法技术之运用。立法原则为立法技术之所系，立法技术则是在宪政体制与立国精神之指导下，或根据既定国策与特定政策，或适应时代之法学潮流，斟酌环境之所宜，考虑国情之特性，针对人民之所需，表现特定时期特定社会之价值观念，以确定立法主旨。”［］罗成典这段议论的失当之处在于：把西方立法学著述中的Legislative Drafting、The Legal Drafting、The Mechanics of Law Making，甚至Statute Making，与立法技术完全当作一回事。其实立法技术与这些英文术不完全是一回事。但罗氏不是孤立地从法的起草的意义上理解立法技术，是可取的。 界说立法技术，有必要对立法技术与立法方略加以比较。立法技术的运用者，不限于立法权享有者，没有立法权者也可以是运用立法技术的主体，并且在更多的情况下，具体运用立法技术者，是具体的立法工作者而非立法权享有者。立法方略是制定和变动规范性法文件活动中各种方法和谋略的总称。立法方略的运用者，主要是享有立法权的主体的决策者和具体进行或参与立法活动的机构和人员，也包括没有参与立法活动但希图对立法产生影响者。立法技术和立法方略的适用范围都包括整个立法活动过程，但作为立法活动所遵循的方法和操作技巧的立法技术，比立法方略的适用范围更广些。 立法技术的地位、功能和作用不容忽视。在我看来，不仅一国的立法学或立法研究主要应由立法原理、制度、技术三要素构成，一国的立法事业（尤其是现代立法事业）也应由这三要素构成。在人们习惯于更多地注意立法制度和立法原理这两个要素的情形下，立法技术的地位更应受到重视。然而在中国立法实践中，无论是立法主体、立法决策者、立法工作 的具体实行者，迄今所重视的，主要就是一个时期应立哪些法，这些法应解决哪些问题。至于如何运用科学的立法技术手段，使所要立的法成为技术先进的、科学的、完善的法，则考虑甚少，甚至不去考虑。这种状况是应改变的。 立法技术的功能和作用集中表现在：它对于使立法臻于较高的水平，使立法更为科学，使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志，有重大的意义。具体说，我以为： 首先，在立法准备阶段，重视和运用立法技术，有助于正确地认识立法的必要性和可能性，把握好立法时机，适时而正确地作出立法决策或领会立法决策，科学而有成效地做好立法预测、规划和法案准备，正确地把握和运用各有关立法基本原则，协调好各立法项目的关系，协调好所立之法与现行各有关政策、法律、法规的关系，协调好立法与党、行政机关、司法机关的关系以及各相关立法主体的关系，科学地选择法的形式、安排法的结构、组织法的语言，正确而有效地体现立法决策意图和立法目的。 其次，在正式立法阶段亦即将法案提交立法主体审议、表决、争取通过和公布阶段，重视和运用立法技术，有助于有的放矢、高屋建瓴地对法案加以说明，弄清各相关方面对法案的看法和态度，有针对性地开展疏导工作，恰当地坚持原则 和适当地作出妥协、让步，化解激烈的争论或矛盾，吸收各方面有益的意见，使法案获得尽可能多的人的理解、支持，争取使法案便于获得通过而成为法律或法规，并为该法日后得以有效实施打下基础。 再次，在立法完善阶段，重视和运用立法技术，有助于及时地发现所立之法的缺点，注意立法信息反馈，适时地对所立之法进行修改、补充以至废止的工作并为制定有关新法准备条件，科学地进行法的整理、汇编和编纂工作，恰当地对所立之法进行解释使其日臻完善，亦使整个法的体系按照社会和立法规律发展。 立法技术可以有宏观、中观和微观的区分。宏观立法技术即立法的一般方法，包括从实际出发与加强理论指导相结合、原则性与灵活性相结合、稳定性与适时变动相结合、总结与借鉴相结合等方法。中观立法技术即比之宏观立法技术要具体一些的立法技术，诸如如何选择立法时机，如何安排立法的轻重缓急、处理立法过程中各有关方面的关系，如何进行调查研究、作出立法决策，如何推动和促成法案的通过，如何排除立法活动过程中的种种阻力，等等。微观立法技术即立法过程中具体的操作技巧和方法，特别是营造法的结构、表述法的语言的技巧和方法。 立法技术亦可以有纵向和横向的区分。纵向立法技术即把立法看作一个活动过程，在这个过程的各个阶段上，在各个阶段的具体步骤上所遵循的方法和技巧。主要内容包括：（1）立法准备阶段的立法技术，如立法预测、规划技术，立法创议、决策技术，组织法案起草技术等。由法案到法的阶段的立法技术，如提案、审议、表决、公布等方面的技术。（3）立法完善阶段的立法技术，如立法解释技术，法的修改、补充和废止技术，法的整理、汇编和编纂技术，立法信息反馈技术等。横向立法技术即从平面的角度观察立法所遵循的方法和技术。内容主要包括：（1）立法的一般方法，如前述宏观立法技术所包括的立法技术。法的体系构造技术。（3）法的形式设定技术。（4）法的结构营造技术和法的语言表述技术。 这里需要特别指出，无论对立法技术的内涵和外延怎样界定，法的结构营造技术和法的语言表述技术，在上述各类别的立法技术中都占有特别重要的地位，是特别重要的立法技术。 法的结构营造技术和法的语言表述技术，主要就是法案起草技术。我以为，其内容至少包括： 第一，法的总体框架设计技术。主要包括：（1）总则设计；分则设计；（3）附则设计。 第二，法的基本品格设定技术。主要包括：（4）法的原则设定；（5）法的精神设定。 第三，法的名称构造技术。主要包括：（6）宪法、法律名称构造；（7）法规名称构造；（8）一般法名称构造；（9）特别法名称构造。 第四，法的规范构造技术。主要包括：（10）法的规范的一般构造技术；（11）授权性规范构造；（12）命令性规范构造；（13）禁止性规范构造；（14）义务性规范构造；（15）确定性规范构造；（16）委任性规范构造；（17）准用性规范构造；（18）强行性规范构造；（19）任意性规范构造；（20）奖励性规范构造；（21）处罚性规范构造；（22）法则构造；（23）但书构造；（24）政策条款构造；（25）特别条款构造；（26）过渡条款构造。 第五，非规范性内容安排技术。主要包括：（27）立法主体的表现；（28）立法时间的表现；（29）效力等级的表现；（30）时间效力的表现；（31）空间效力的表现；（32）对人的效力的表现。 第六，具体结构技术。主要包括：（33）目录编置；（34）标题设定；（35）序言（前言）写作；（36）卷的设置；（37）编的设置；（38）——（44）章、节、条、款、项、目和段落的设置；（45）——（48）附录、附件、附表和附图的设置。 第七，立法语言技术。主要包括：（49）立法语言的一般使用技术；（50）立法文体运用；（51）立法词汇运用；（5 2）立法用语运用；（53）立法语态运用；（54）直接陈述；（55）间接陈述；（56）——（58）括号、标点、数字的运用；（59）——（60）数量、质量的表现；（61）——（64）人、物、事、行为的表述；（65）专门术语的定义；（66）有关名词的界定。 第八，有关常用字、词的使用技术。主要包括这样一些字词的运用：（67）“可以”；（68）“有权”；（69）“应当”；（70）“必须”；（71）“如果”；（72）“和”；（73）“或”（“或者”）；（74）“等”；（75）“其他”；（76）——（82）“前述”、“上述”、“下述”、“上列”、“下列”、“以上”、“以内”。（83）“所称；（84）——（85）”特“、”特指“；（86）——（89）”任何“、”所有“、”全部“、”每个“；（90）”视为“；（91）——（93）”少于“、”至少“、”最少“；（94）——（96）”多于“、”至多“、”最多“；（97）——（98）”超过“、”不超过“；（99）”将“；（100）”依照“；（101）”尽管“；（102）”已有“；（103）”当时“；（104）——（107）”早于“、”不早于“、”迟于“、”不迟于“；（108）”立即“；（109）”从属“；（110）”尽快“；（111）”同时“；（112）”者“；（113）”的“；（114）－（115）”机关“、”机构“；（116）－（117）”部门“、”单位“；（118）”组织“；（119）”团体“；（120）”个人“。 「注释 （1）在关于什么才算是法和立法的讨论中，有人认为所有国家机关制定的规范性文件都是法，制定它们都是立法活动；有人认为只有全国人大及其常委会制定的法律 才是法，只有制定法律才是立法。前者称为广义说，后者称为狭义说。这种广义说、狭义说除了能给人以表面上似乎能说明和解决问题的印象外，实际上是解决不了问题的。比如，一位法官不能说：“我持广义说，认为乡政府的规范性文件也是法，我也要把它作为办案依据。”另一位法官也不能说：“我持狭义说，只承认全国人大及其常委会制定的法律是法，只有法律才是办案依据，国务院行政法规不属于法的范围，因而一概不能作为我办案的依据。”广、狭两义说一走进实际生活中来马上就碰壁、就失其价值。这种情况告诉我们：在学术研究中运用广、狭两义解释的方法解说某些概念未尝不可，但这种方法不适合用来解说与实体性的制度紧相关联的、需要据以进行操作活动的概念，如法尤其是立法的概念。 罗成典：《立法技术论》，台湾文笙书局1983年修订版，第1页。 北京大学法学院·周旺生

立法学论文范文第3篇

一

对于无立场理论来说，最为的理解就是将无立场理论的“立场”视为某种观点，我们具有什么样的立场差不多就等于是在说我们具有某种特定的观点。重要的是，这些观点是我们私人所持有的，因此，我们的立场也就成了我们个人的观点。此般形形的观点构成明显的主观堡垒，某一个人的立场是一种从个人自身看的观点和视角，这样的观点与严格的客观性概念有着相当的差距。就像《一个或所有问题》书中“无立场的操作”这一集中论证无立场方式章节的开场白所说的那样，“为什么哲学操作不能有立场？先来看看立场怎么了。一个立场就是一种主观观点，一个主观观点不仅是关于各种事情的一种描述和解释，而且同时充当着关于描述和解释的标准。问题就出在这里，当我们坚持某种立场或观点时，我们就以这种观点本身作为思想标准，于是，按照这种标准，其它观点处处都被‘解释为’错误的”（赵汀阳，1998年，92页）。值得指出的是，赵汀阳最早提出无立场分析方法的客观性却并非在最早明确提出该理论的《论可能生活》，而是在《一个或所有问题》中。客观性确实是理解无立场理论的一个极佳入口，而且在无立场理论中也占据含义的重要部分。以上的引文给了无立场理论一个预备性的解释，其最基本的含义正在于，持有着一定的主观观点进行观看有着巨大的局限性，当我们以更多自我而更少他人的观点进行认识活动时，效果常常是糟糕的。理想的观看方式应当更多客观性而更少主观性，为此，我们所需要做的乃是尽可能地超越自身的主观观点并走向更大程度的客观。

因此，无立场的最基本含义也就是立场之外，它要求的是对主观立场的超脱。此时将无立场说成立场之外或许更加形象，并且不那么容易引起误解，因为当人们思考无立场的含义时，总是很容易将它错误地理解为这是在要求我们放弃所有的立场，直觉告诉我们，没有立场怎么可能？尽管这种直觉源自一种粗糙的、错误地估价了绝对性与相对性的世界观，然而，一旦我们对无立场理论采取这样的理解，则马上就将得出一个糟糕的评价，那就是无立场理论以其对立场消失的论证是虚假的而导致消极认定。事实上，从某种意义来说，我们确实总是需要一定的立场作为我们的依凭，这并不是难题，赵汀阳根本没有想要否定我们的特定的立场，而是指出了一种客观性更多而主观性更少的立场观，这是无立场理论的关键性开始。

内格尔以《无凭借的观点》和其它的一些论文集对客观性问题做出过卓越的探讨，就内格尔来说，对客观性的处理是一种寻求哲学真理的关键方式。我们都感兴趣地希望看到，在内格尔对客观性的论证以及赵汀阳对客观性的论证之间存在着什么样的关系。这个问题相当重要，因为经过比较，人们很容易将两种见解看成是等同的，而这样的看法会遗漏掉两种见解间的一个重要内容区别。我们应当会同意内格尔的这个观点，那就是，我们需要走向更多的客观性而不是更多的主观性，如果希望更大程度地收获真理，则我们就应当避免不恰当的主观性观念。赵汀阳在主观与客观的问题上差不多也是这个意思，特别是当内格尔说“追求真理需要的不仅仅是想像力：它需要考虑各种可能性，然后把大多数可能性排除出去，直到只有一种可能性留下来”（内格尔，2003年，88页）之时。

但是，两人处理客观性问题有着某些相当不同的哲学风格差异与方法论目的。从方法论的角度，我将此称之为对世界观的不同角度取向，内格尔显然在追求着相对于原有哲学理论而言新的真理性世界观，这种世界观通过我们对客观性与主观性之间界限与限度的深入把握而企图朝真理更加靠近，因此，这样的世界观角度取向是一种世界观的分析。而赵汀阳的世界观角度取向与此不同，对赵汀阳来说，仅仅局限在世界观之内的改变是不够的，对主观性和客观性的分析也不是最重要的，赵汀阳曾经明确说过，主观性不需要论证，而客观性也和主观性一样不需要论证。由此产生这样的疑问，如果客观性和主观性不是论证对象，那么，无立场理论在涉及客观性这个问题之余，到底还有什么样的内容？实际上，从客观性角度对世界观的分析并不是赵汀阳的理论目的，赵汀阳想要做的乃是通过这种主观性与客观性的世界观分析，而达到一种超出单纯的真理探寻的行动效果，用较为形象的话说，赵汀阳的无立场理论实际上在客观性问题上诉诸于一种以世界观为中介的世界观策略。或许还可以将其称之为实用倾向的世界观策略，尽管我认为这是更为准确的表述，然而，类似实用倾向这样的称呼只会引起更多的争论和质疑而不是相反。世界观是在客观性之余无立场方法的一个重要变化后果，不过，它将在本文第三节之中得到更为详尽的讨论，对于本节来说，无立场方法规定之初的客观性和主观性仍然是占据中心位置的议题。

赵汀阳的世界观策略所需要的是不偏执于任何一种立场，不管那是一种不恰当的立场或是一种主观的立场。由于主观性使我们的认识变得狭隘，所以容易引起哲学家们的厌恶，然而，反对主观性并不是无立场理论的终点，对于完整意义的无立场理论来说，对主观性的抵制只是一个必要步骤而不是充分的步骤。更好的无立场客观性应该是，我们反对主观性的同时也反对任何一种不恰当的客观立场。不恰当的客观立场有着比单纯的主观性更大的危害，当关注于范围更大的各种不恰当客观性立场时，我们也就超越了内格尔式的主观性与客观性区分。一种不恰当的客观性立场之所以不恰当，主要并非由于这种客观性立场误置了其与主观性之间的关系，而在于这种客观性立场不具有足够的实质内容。客观性立场应该具有的内容是“把各种观点中的各种道理提取出来，用它们创造出某种思想造型”（赵汀阳，1998年，94页）。

观点和道理有所区别，尽管每种观点背后或多或少有着某种道理在对其进行支持，但每种观点背后的道理在各种具体的事态条件下具有不同的力量强度。发现各种观点背后的道理也就成了抵制主观性之后所要做的事情。这么做正好更能开始被接受为无立场，因为，这个时候观点和立场已经隐退了，重要的不是各种观点和立场，而是各种观点立场背后的道理。虽然到为止，本文对这些具体道理的准确含义还不曾给出清晰的论述，但仍然容易感觉到，发现立场之后的道理对无立场理论来说非常重要。修改版《论可能生活》的前言给了它以更新颖的表述形式：“要分析一个观念体系的意义限度或者说它的‘能量’限度，就必须分析它的元定理，即它作为如此这般的一套看法的观念‘底牌’，这些底牌往往是不说出来的，或者是没有被反思的‘潜台词’…假如分析清楚这些底牌，我们就可以知道各种观念是如何给世界制造了问题，或者如果错过了问题，或者如何搞错了问题”（赵汀阳，2003年，7页）。由此，无立场理论的方法论规定开始真正完整起来，无立场方法并不是简单的立场之外或者立场之上，甚至不是什么立场的隐退，而是对各种朴素立场之后道理和底牌的观照，只有这些隐藏于各种立场之后的道理和底牌才是真正具有发言权的立场。

上面的论述容易使我们认为，赵汀阳将立场之后各种事物的道理作为一个理论的落脚点，各种事物的真实的道理似乎成了真理的本质。这就带来下一个问题，那就是，难道无立场理论同时是一种本质主义的理论？一旦无立场理论被论证成为本质主义的一种，那么我们原先对它的期待就将大为落空，而如果需要使无立场理论避免成为本质主义的一种，则足够强的证据就应该被提出来。让我们将这种依靠各种事物道理的观点与康德的观点做一些比较，众所周知，康德持有很强的本质主义倾向，在康德看来，如果一种理论没有成为所要论证内容的本质性表述，那种理论就有缺陷。严谨的康德确实发挥了哲学阵营中本质主义者具有的优点，不过，这里不需要马上反对本质主义。与之不同，更重要的乃是指出，无立场理论的本质主义倾向在与康德本质主义方式的比较中是否可以获得一种无辜的辩护。实际上，无立场方法的背景基础更应该是经验性的，而非本质性的。它更具有经验论性质而不是本质主义的性质。问题的关键还在于，经验论与本质主义对无立场方法的作用程度是不同的，或者更准确地说，具有经验论性质的元哲学理论将使其偏离某些糟糕的本质主义。

除了赵汀阳本人明确在《一个或所有问题》等著作中提出的反本质主义主张之外，这样的提问还使我们转向了无立场理论容易被视为本质主义倾向的源头，那就是，赵汀阳将创造性赋予了其哲学理论中的各个部分。这些根源于人的创造性的理论赋予比无立场理论要求看清各种事物的真正道理鲜明得多的本质主义倾向。事实上，在其最为出色的伦与元哲学理论部分，创造性在其依凭的各种具体立场都有着最为重要的地位。然而，转入对该部分的论证之前，需要先涉及无立场理论所遇到的实质内容与形式之间关系的问题。

实质内容与形式之间关系的问题可以从王庆节对赵汀阳的质疑中发现，按照其看法，“假如你我都是腐败的官员，而且你我都不以贿赂为耻，反而以之为荣。当我贿赂你时，我知道你想我以‘贿赂’的方式对待你，并且假设你也会同意以同样的方式回报我。但是，我们知道，按这种方式进行的行为，无论是出于‘主体观点’还是‘他人观点’，都不能改变‘贿赂’的不道德性”（王庆节，2004年，306页）。正如赵汀阳在回应文章中所说的那样，此问题牵涉到其它的许多个方面，而且幸福原则基本足以提供实质内容上的保证。不过，就无立场理论在哲学方法上所具有的实质内容与形式之间的关系而言，该问题给了无立场理论以丢失了道德内容的发问。为了回答它，我们只需记得，无立场理论实际上是以哲学方法论亦即元哲学理论的面目出现的，对于无立场理论来说，它并不具有一般的哲学论证在具体内容上的重负，相反，如果我们需要就无立场理论提出批评，那么，我们的批评方向就应该被严格限制在与之在某种意义上同等形而上学限度的范围之内。既然无立场方式是一种哲学方法论含义上的理论方式，则对于诸如腐败是种不道德行为的具体哲学事例来说，它就将获得哲学方法论层次的辩护以及世界观判定上的逃逸。之所以将这种哲学方法所导致的世界观现象称为世界观逃逸是由于，虽然无立场方法不是解释性或规范性的哲学理论，但它的元哲学性质在使其理论秉性更为抽象的同时，也保证了对具体哲学内容的真正严肃、更深层次反思。对于一种解释学性质的哲学运思和一种无立场方法的哲学运思来说，两者间的差异实际是层次上的而非内容上的。顺便说一句，解释学容易使我们的哲学反思更少根本上的深度，这将妨碍解释学本来所能达到的哲学成就。

二

上一节从客观性这一角度集中讨论了无立场的一些基本秉性，不过，正是创造性与行动性才使这种理论真正产生了疑难，本文接下来的部分就将对这一进行讨论，其中，第二节将表明无立场理论的特殊地位给赵汀阳的整体理论带来的方向指南后果，第三节则将探讨其在理论之余实际方面的后果与问题。值得说明的是，这些探讨主要并非意在解决这些问题，我的目的更在于展示这些问题。

人的创造性的观点是这样一种见解，这种见解将人最重要的人性特点视为一种创造性的活动。尽管如一些批评者指出的那样，有时我们会产生对这种极为积极的人性观与尼采的道德理论多少相似的怀疑，不过，这种活动与尼采夸张的人性观有着根本上的不同，赵汀阳的这种创造性的观点实际上既来源、受制于真实，又有效地改变着真实。正像他反复说明的那样，人们的创造性活动是生命中最具意义和价值、最念念不忘的渴望，人类的图景绝大部分是一幅人类创造的图景。创造活动给出了一种无法从知识角度上怀疑的存在性真理。但是，正像上面所说的那样，我们马上需要面对的问题也就成了，这种将创造性置于如此重要位置的观点是否会使无立场方法失去其本来所应该具有的客观性和真理性，从而在哲学上滑入另一种遗憾的本质主义理论中去。为了更有效的分析这个问题，除了需要始终将无立场方法定位为一种元哲学的哲学方法论之余，还需要对哲学本身做出更加细致的区分。我将对此进行一次尝试，有三种意义上的哲学：伦意义上的哲学，知识论意义上的哲学，以及行动意义上的哲学。

诸如这种形式的区分肯定会引起异议，因为无论如何，至少伦理学与行动哲学都具有直觉上的相似。实际上，我仅仅是为了强调伦理学作为一种哲学理论与真实的行动之间所具有的差距。用赵汀阳的话来说，伦理学并不就是伦理。关于哲学区分的前两者则是极为近似的，伦理学意义上的哲学与知识论意义上的哲学都属于理论哲学，不过，伦理学同时是关于人的行动的哲学理论，它与知识论哲学所具有的是一般所熟知的认识者与行动者之间的区别。需要指出的是，这样的区分其目的完全是为了更好地对无立场方法加以论证，它服从的乃是解决此问题方面的功能。按照赵汀阳的哲学理论，一旦这样的区分纳入视野，对其哲学的认识就能更加恰当。

伦理学著作《论可能生活》一书中，赵汀阳的无立场方法首先服务于对规范伦理学理论的批评功能，因为，无立场方法是赵汀阳所发现的足够强的怀疑方式，依靠无立场方法，我们就能够超越规范伦理学的认识论视角而获得真正的伦理洞见。在伦理学的无立场方法应用中，如果一种无立场方法是在尽量地避免各种认识论的偏见以及立场偏见对哲学观察的妨碍，那么，这样的无立场方法在反思性质上是否相当于亚里士多德所称的幸福的反思？我们应该能记得，在《尼各马可》中，亚里士多德的德性论对这种只需基本必需品的纯净反思形式备加推崇（亚里士多德，2003年，306页）。然而，赵汀阳的这种无立场的反思形式并不是亚里士多德式的，也就是说，赵汀阳眼中的无立场方法并非一种毫无真实价值意义的反思。也许亚里士多德的一个重大失误就在于他过于轻松地相信，一种在其哲学理论中最稳固最纯净的道德实践形式也将被所有人欣然接受。这有些像许茨所称的哲学家，这类哲学家对理论构造中行为人日常生活的真实欲望进行了过于武断的安排（许茨，2001年，70页）。对赵汀阳的无立场理论来说，类似这样的反思形式不是在立场上太多，而恰恰是在立场上剩余得太少。无立场理论的一个优点正在于，它将一种特定的立场依托与无立场的方法论良好地结合在一起，上面已经说过，在哲学与伦理学中赵汀阳的这种无立场方法依托是人的创造性所构成的存在态势。而在伦理学中，赵汀阳实际上还通过人的创造性所意味的必然行动给了无立场方法以目的论的哲学保护。

无立场方法在知识论意义的哲学中面对的情况与其在伦理学中所面对的有些区别。知识论是人们眼中拥有更多正宗性的哲学，到为止，熟悉无立场方法的人应该会对知识论中的认识者模式产生足够的抵制。事实上赵汀阳的元哲学著述正是对此最费笔墨，不过，从元哲学的价值角度来看，更重要的显然是对知识论中认识者模式的批评之余，明确无立场方法所处的位置及其作用。我们将会看到，无立场方法在知识论中最终靠近了一种最近几年里赵汀阳称之为综合文本的知识论哲学理论。《没有世界观的世界》关于方法论说明的序言部分，对综合文本理论的论述中有这样的关键表述：“我进一步提出一个比哲学方法论更广义的一般知识方法论概念，称作‘syntext’…给定对于任何一个事物存在着关于它的百科全书知识，那么，必定存在着某种方法能够使得不同知识体系形成互惠的改写，从而达到1.使各种参与互动的知识体系发生某些结构性的变化和问题的改变，2.合作地产生新的知识和创造新的问题”(赵汀阳，2003年，2页)。不管怎样，综合文本理论与无立场分析方法之间都有着千丝万缕的联系，这么说的原因在于，一旦首先对知识进行无立场方法的观察，那么，无立场方法本身必然要求我们在知识论上做出综合文本的具体操作方式。

既然知识论是拥有更多正宗性的哲学，无立场方法所形成的综合文本理论也就成为知识论哲学的核心理论。除此之外，赵汀阳同样给了人类的文化以未来哲学发展的至关重要位置。伦理学中人类创造性所形成的存在性的真理由此也就成了整个人类文化和人类知识系统所形成的真实存在，这些真实存在是不断生长着的客观性，尽管我认为诸如道德意识这样的意向性会改变我们的存在性事实，但基本上人类文化和知识确实表现为一种存在论意义上的客观。这样的客观性与无立场性正好使无立场分析方法得到了落脚点。

到目前为止，我们遇到了无立场分析方法所能碰到最严峻的挑战，即行动性与无立场方法之间的复杂关系问题。话说回来，若仅仅从无立场方法作为一种知识论与伦理学之元理论自身的完善性来看，它是不需要面对行动性问题的，但既然赵汀阳眼中的创造性真理肯定需要人们的行动来表达，而行动性又是与认识者模式对立的更具体的人类创造性问题，那么，无立场分析方法就应该处理这样一个问题：在行动性过程中人们所体验和发展的无立场分析方法与一种更纯粹的哲学方法论无立场理论之间，应该找到怎样的论证方式才可能弥补两者之间的差距。

哲学、对话与接受、博弈问题与暴力问题是《没有世界观的世界》中综合文本理论所应用的一些主要对象，在这种哲学活动中，赵汀阳试图通过改变问题和观念来达到改变人类行动的目的。不过可以注意到，作为一种观念的哲学是无法与真正的行动完全等同的，对于观念性的哲学理论来说，所能够做到的最佳状态只能是对不恰当立场的超越，达到一种无立场的状态，或者说将无立场分析方法应用到人类的各个知识文化领域中并改变这些领域的思想方式和基本观念。但不管是政治哲学、博弈问题还是暴力问题却都无法直接在这种对思想方式和基本观念的哲学方法改造过程中产生行动性的效果，或者说，无立场分析方法在知识论哲学与文化哲学的改造过程中所发挥的后果终究不是直接行动上。赵汀阳在伦理学著作中反复强调创造性与行动的重要性，但在《没有世界观的世界》中却闭口不谈行动性问题，而以知识论和元哲学意义上的无立场方法与综合文本理论作为论证中心，原因正在于此。

上面的分析并不是在表明，赵汀阳的哲学观点因此成为罗蒂式的后实用主义，相反，与罗蒂仅仅强调并限制于纯粹文化和知识论层面上的哲学活动不同（罗蒂，2003年，第八章），赵汀阳始终没有将真实的行动性抛弃不顾。对赵汀阳来说，哲学最终应当成为一种知识论上的元哲学反思以及行动性的价值真理，既然知识论上的元哲学反思可以通过无立场分析方法形成完善的综合文本理论解决，那么，无立场分析方法的行动有效性就成为检验无立场方法的重要环节。我将通过两个关键概念的引入以试图论证此问题，第一个概念是本文之前已经有所讨论的世界观逃逸，第二个概念是在一般的世界观基础上形成的常人世界观。通过这世界观逃逸与常人世界观这两个概念，无立场方法一些最艰难的问题将得到揭示。

三

常人世界观有助于想像一般人的世界观状态而不仅仅是家的世界观状态，如果把无立场置于赵汀阳的整体哲学中看待的话，常人肯定比单纯的哲学家问题更为重要。每一个常人都是行动中的常人以及处于某种世界观状态中的常人。众多常人的世界观状态以及行动方式共同构成了赵汀阳所言人类的文化性存在状态。现在的问题在于，尽管常人的文化性存在状态从无立场方法来说是无可挑剔的，也就是说这种文化性整体存在是无立场方法的满意依托，但是常人的具体行动方式以及世界观状态在无立场理论框架中却必将呈现出鲜明的立场性特征来。无立场方法并非仅属于职业哲学家的方法，对于所有一般的成员来说，只要愿意，就可以在自己的观念中采用这种系统的哲学方法。同时，常人这一概念还暗示着它是一种更普遍的检验方式，对无立场方法来说，在常人世界观与常人行动中的有效性是一个不亚于其在仅限于哲学知识论或者伦中检验有效性的领域。换句话说，问题成了，人的这两种参与世界的方式以及创造性方式中，尤其是对于人的行动来说，尽管它并不能说是一种立场，但是，无立场方法具有足够强的哲学真理性吗？

在这篇论文的前面部分我已经讨论了常人世界观在无立场方法关照之下所具有的客观性品质问题，现在，无立场分析方法对常人世界观的第二个方面的也将被指出，那就是一种世界观逃逸的现象。此现象发生在无立场分析方法对常人世界观的运用过程之中，当然，如果愿意的话，它也会发生于知识论哲学之中。世界观逃逸的例子就是，当我们以无立场方法去看待这个世界之时，我们的观点就会处于一种不断游离我们最初所具有观点的独特状态之中。观点不断游离的原因在于，无立场分析方法要求的正是对每一种出现在我们思维意识中的非绝对真理加以自我否定，并转向更为符合特殊情境的认识与行动解决方式的观点。从我们的世界观形态上看，这种不断游离原有观点和立场的无立场方法形态就类似于世界观的逃逸。当然，世界观逃逸还需要在对某种特殊情境中真正有效的立场、道理与同样环境中其它立场道理之间关系的反思平衡。对于一般人来说，我们在意识过程中所经受的确实正是这种世界观逃逸的过程。

不过，尽管常人世界观的意识发展形态确实是无立场分析方法角度的世界观转变，但是，当我们在某一具体的条件下进行认识活动之时，某种特定的立场却是很难避免的。而且，正如内格尔的客观性理论中所表明的那样，特定条件下的某种特定客观立场常常是极为有效的。常人世界观在具体条件下对某种特定立场的无法避免性看起来与赵汀阳的无立场分析方法相互冲突。我想指出的是，这种冲突只是一种表面现象，重要的并不在于常人世界观的具体认识方式确实需要一定的立场作为依凭，而在于，常人世界观的具体认识方式所需要的真正的哲学方法论，以及经历有效的哲学方法论指南后所找到的依凭之处。前已指出，这种哲学方法论在赵汀阳看来就是无立场方法，而无立场方法在许多地方找到的依凭之处是人类的整个文化与创造性存在方式。

无立场方法形成的世界观逃逸以及高强度的认识要求虽然从元哲学的角度相当必要和正确，但在常人世界观的实践中却可能发生一些意想不到的后果。对这一点赵汀阳有着清晰的认识，就像其所说的那样，即使是哲学家有时也会有局限。不过，无立场方法毕竟暗含着某种元哲学反思方法论的负担，尤其是它需要被精确完好地于常人世界观之时。元哲学反思方法论的重负从表面上看难度不如世界观的具体，然而实际上这是比具体的世界观和立场观要艰巨得多的问题。当处理一些具体的世界观内容之时，人们并不需要对方法论本身的周全反思，但一种反思的方法论却要求我们在持有某种立场之前对该立场采取一种哲学上的反思要求。对于一般的人来说，在其立场观的经验性发展过程中，虽然确实发生着类似于“没有世界观的世界”这样的过程，这种过程表现着我们对周围世界越来越深刻的理解，但是，那些尚未直接达到这种立场观的人，例如那些处于初等与中等阶段的世界观就需要被超越，达到类似于赵汀阳所言“最后超越对任何观点的固执，直面问题本身”（赵汀阳，2004年，7页）的层次。在此过程中，是否有一些哲学反思之外的东西将被牺牲？

思考这样的简单例子，商人总是在发现商机，同一个世界给商人与消费者来的认识性印象完全不同。通常商人所看到的世界是闪现着商机与金钱的世界，而对同一条件下的消费者来说，既可能怀有单纯的消费心理，也更有可能是一种消费者的商品购买立场，而非商人的商品推销立场。把消费者置于此处考虑之外，就能提出这样的问题：无立场方法对商人来说难道仅意味着商机吗？或者说在商人的视角中难道它仅意味着看清商人模式与消费者模式差别并将自己定位于商人立场模式？一旦情况果真如此，则问题有可能会是，假如那个商人仍希望从更为朴素的商品买卖立场进行交易，而不希望从血淋淋的、此场合必要的利益立场来考虑交易，该商人应该如何依凭其立场。赵汀阳肯定会说，应该按照这个情境中真实的道理来决定立场，如果这个情境要求的是血淋淋的利益关系，那么就应该依凭于此，否则商人将会没有饭吃，而如果此处也出现了一些温情，那么商人当然也可以且应该从温情的角度来进行理解体验。

这个例子所展示的乃是常人世界观与无立场分析方法之间在互动时的一些摩擦，例如，文学性的情感理解方式就和哲学性的思想反思有着极大区别。它想要表明的是，人们在真实处境中对无立场方法的应用并不是单一指向的，我们需要同时在不同的层面，例如利益的层面与更接近生活目的论不同层面上使用这种哲学方法；不仅如此，常人世界观终究具有着多种多样的形态和所处阶段。当然，这些都不是可以在本文的篇幅内能够有机会讨论的问题。以上两者将在给无立场分析方法更多的检验的同时让我们更加清楚无立场方法所应该具有的元哲学方法论品性，那就是，尽管我们的世界观与一定的立场发生着不可分隔的联系。然而，最重要的毕竟是借用无立场分析来使我们摆脱那些错误的立场。虽然以上的论证中我指出了常人世界观与无立场方法不符的一些情况，但这样的论证事实上恰恰是为了表明，无立场方法必须被当成一种元哲学方法论来看待与利用。人们不一定在持有某种世界观的时候具有对其行为的充分意识，不过，无立场方法的元哲学性质使其可以适应并支持各种不同的理解方式。一个所有人都充分拥有无立场方法的世界是太过理想的，但从经验角度，无立场方法确实是哲学理论对真实世界的恰当映射，它符合这个坚硬世界的本来意味。况且，由于无立场方法从秉性上没有侵占实质内容的可能，它就在这样的周全映射之余也给出了合理的可能事态发展空间。

这一点相当重要，不对之加以承认而先顾及具体论证内容的理解是不恰当的，只有首先保证方法论才能在最关键的地方坚持思考的清晰性，按照赵汀阳的话说，也就是让哲学成为人类在这个混乱世界中最后的反思救济方式。此论证是对无立场方法在世界观部分的最后辩护，其过程正好就是本文之前曾经提及的实质内容与形式间的差别。事实上，由于无立场方法的定位最终是一种元哲学方法论，因此，从元哲学以及方法论的角度，它都在该层面避免了某种其它层次的哲学质疑。至于此处所涉及的案例与理论之间的摩擦，则应该以一种退回和还原到哲学方法论范畴内的方式处理。毕竟，如果不以这种角度看待这个问题的话，不必要的误解和争辩又将产生。

与常人世界观较为单纯的认识角度不同，真实世界中人们还需要在不断的行动中依凭着种种立场。前已指出，在认识性的世界观之中无立场分析方法确实是极为重要的方式，那么，人们是否也能够于行动性的活动中按照该方法去进行便成为需要论证的又一个问题。我们需要回顾无立场方法的世界观逃逸这一概念，在处理人们的日常行动问题时，也需要借助世界观逃逸来对无立场方法的发生机制加以理解。赵汀阳的此行动观接近于麦金太尔在其德性论中所称的判断力，这种判断力已经被不同的学者表述成诸如伦理智慧、日常实践智慧等不同的术语：“在实践理性方面，拥有这种德性并不就意味着有如此多的可供我们实践推理的大前提的普遍规则或格言知识，倒不如说这种德性表现在一种判断力中，行为者具有这种能力，在于知道如何在相关的许多准则中选择准则与如何在特殊的环境中运用准则”（麦金太尔，1995年，282页）。

如果我们在行动的概念而非道德选择的概念上理解麦金太尔的此论述，那么无立场方法的行动性形式就变得清晰起来，对无立场方法的行动来说，至关重要的乃是建立于不断超越之世界观基础上的行动性本身。一旦行动性对无立场方法加以有意识考虑或仅仅是无意识的应用，行动性所依凭的就将更为地朝赵汀阳所称的诸如价值真理这样的正确立场靠近。然而，无立场方法在给出一些结论性和指针性原则之余并未对具体行动方式予以说明，该现象的原因在于它尚无法兼顾元方法论之余更为琐碎以及被认为是不言而喻的行动性细节，以及那些被认为同样不言而喻的基础知识性原则。这与那些更偏于特定立场的人文学科思考方式完全不同，其回报是这种思考方式正是人们真实的思考方式。由此一来，无立场方法伴随下的行动相比于该方法论伴随下的认识性观看也就显得更为直接和迅速，这是行动与观察的一个显著但并不那么重要的区别。

最后，无立场方法也面临着一个极限问题，那就是，无立场方法有可能被理解成元哲学思考的终点，在抵达这个终点之后，进入的是哲学方法论之余思考与行动的虚空，这不是危言耸听，而且，所有真正的哲学困难也就在这样的情况之中。因此，在对无立场分析方法在行动问题上的肯定之余，也不得不指出，我们的真实世界观和行动已经如此多地成了一个创作及其效果的问题，这应该是在其元哲学方法论之余，另一个或许难度更大的命题：“如果我们不是在考虑文化局部的认识问题，而是在思考文化的创造性过程，就会进入一个‘创造者难题’：我们如何才能判断我们的创造是有道理的？既然外在的标准再也没有了，我们就不得不在创作方式本身中创作出标准。这确实是个非常困难的无立场问题。”（赵汀阳，1998年，104页）当然，这已经是超出本文范围的另外问题了。

当许多不同的人想要声称哲学应该是这样或者应该是那样之时，无立场分析方法与它们产生了区别，它提醒我们认真考虑无立场理论的这样一些核心界定：超越主观立场，以事观事，揭示各种立场的底牌，并创造性地改变我们的文化性实存。

书目：

赵汀阳，1998年，《一个或所有》，江西出版社

——，2003年，《没有世界观的世界》，人民大学出版社

——，2004年，《论可能生活》，中国人民大学出版社

内格尔，2003年，《什么是客观性？》，姚大志译，世界第5期

亚里士多德，2003年，《尼各马可伦》，廖申白译，商务印书馆

罗蒂，2003年，《哲学与之镜》，李幼蒸译，商务印书馆

麦金太尔，1995年，《德性之后》，龚群等译,中国出版社

立法学论文范文第4篇

脑死亡（brain death）是指原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病，致使脑的功能不可逆转地停止，最终导致人体死亡。 脑死亡法即对脑死亡问题进行的立法，是立法者通过法律对脑死亡的明文认可。脑死亡法的立法模式，即脑死亡法立法时所采取的法律范式或立法体例。立法模式是影响立法成本的决定性因素之一，并且直接决定着立法的实效与权威。当前，随着现代生命科学技术发展所带来的人们生命观念的转变，脑死亡这一远较传统心死亡更为科学的死亡概念已经开始逐步为人们所认同和接受，不少国家都已承认了脑死亡并专门制定了本国的脑死亡法，我国也正在酝酿出台相关的法规或规章。由于我国在生命立法领域方面的整体落后，我国过去毫无脑死亡立法方面的经验，在这种情况下，借鉴和吸收其他国家的成功立法模式无疑将对我国脑死亡立法的成功具有非常重要的意义。为此，不少学者在进经过研究后认为，日本的脑死亡立法模式具有很大的灵活性，因而建议我国采取日本的脑死亡立法模式。那么，日本的脑死亡立法模式是否真是我国脑死亡立法所应采取的最佳立法模式呢？笔者对此不敢苟同，拟在此浅发拙论。一、各国在脑死亡法上所采取的主要立法模式及其优劣分析各国在脑死亡法的立法模式上主要有两种做法：一是以美国为代表的专项立法模式，另一个则是以西班牙为代表的混合立法模式。而日本的脑死亡立法模式实际上是承袭西班牙的脑死亡立法模式而来的。应该说，上述两种脑死亡立法模式各有优劣。（一）美国脑死亡的专项立法模式所谓脑死亡的专项立法模式，就是指在不无视脑死亡法与其他部门法之间固有联系的前提下，单独对脑死亡进行立法，而不是将脑死亡完全纳入器官移植法而使其成为器官移植法的一个内容的立法方式。当前，采用专项立法模式的国家和地区中以美国最为典型。1966年美国提出脑死亡是临床死亡的标志，并于1968年在第22届世界医学大会上，由美国哈佛医学院脑死亡定义审查特别委员会提出了将“脑功能不可逆性丧失”作为新的死亡标准，并制定了世界上第一个脑死亡诊断标准，即“哈佛标准”。1970年，美国堪萨斯州率先在美国各州制定了有关于脑死亡的法规《死亡和死亡定义法》。1978年，美国制定了的《统一脑死亡法》（Uniform Brain Death Act， UBDA），并正式在法律上将脑死亡定义为“全脑功能包括脑干功能的不可逆终止”。在美国，脑死亡立法与器官移植立法是分开进行的，器官移植立法早于脑死亡立法。早在1968年即美国提出“哈佛脑死亡标准”的当年，1968年，美国律师协会（American Bar Association）等组织就倡议通过了《统一组织捐献法》（Uniform Anatomical Gift Act，简称UAGA），至1973年，该法案已经在全国50个州及哥伦比亚特区统一实施。1984年，美国又通过了法律效力更高的《器官移植法案》（National Organ Transplants Act）。这样一来，在美国，一般的人体器官捐献与移植受器官移植法的规范，而脑死亡的判定则受脑死亡法的规范；如果在器官移植过程中涉及到了脑死亡的判定与实施等问题，则要受到器官移植法与脑死亡法的双重约束。采取专项立法模式有以下几个方面的好处：（1）将脑死亡与器官移植作为两个既有联系又有实质性区别的法律问题，分别适用不同的法律，这就在立法上将脑死亡与器官移植的界限进行了显然的划分，避免将器官移植与脑死亡混为一谈；（2）由于脑死亡的意义并不仅仅在于器官移植而更在于它是一种更为科学的死亡概念，因此，对脑死亡问题制定专门的立法有利于突出脑死亡的法律地位，使人们相对更为全面且科学地理解脑死亡，并因之相对更为重视脑死亡；（3）制定专门的脑死亡法并对脑死亡问题适用专门的脑死亡法，有利于树立和体现脑死亡法的权威，提高其运作的实际效果；（4）在器官移植方面，脑死亡法与器官移植法的统一适用，体现了脑死亡法对器官移植法的配合与支持，有利于器官移植活动的开展；（5）最为重要的是，将脑死亡问题单独加以立法有利于避开人们较为敏感的器官捐献问题，从而不但可使其更为乐意认同和接受脑死亡的概念，且不会对器官移植法的实施产生潜在的负面影响。然而，另一方面，采取脑死亡专项立法模式的弊病也是较为明显，具体体现在以下两个方面：（1）将脑死亡明确从器官移植中分离出来，单独制定并适用脑死亡法显然增加了立法的投入及法律的运营成本，也客观上增加了执法者的责任与负担；（2）在现有科学不能以压倒一切的证据证明脑死亡是绝对科学且 不存在任何差错的情况下，对脑死亡进行专项立法会面临很大的立法风险。

立法学论文范文第5篇

从人类历史的发展来看，利益作为个人生存的基本需求之一，在很大程度上影响和决定着个人的行为和社会秩序的建立、完善和再发展，而法律作为几千年来人们对社会治理方式的探索结果，也是在与利益不断相互交织、相互影响、相互渗透中而发展和成熟的。但是，利益是非主动的、不能独立发挥作用的，它对法律的影响必然要通过一定的中间主体来实现，而这一中间主体在绝大多数的时间里都是由形形色色的利益集团来充当的，因此在某种意义上可以说，法与利益的关系就是法与利益集团的关系。对于正处于转型关键时期的中国而言，改革开放带来的利益分配方式上的根本性变革造成了社会利益结构的失横与混乱，在此过程中出现了一批被赋予合法化外衣的新型集团，他们也同样力图影响立法以增进自己的利益，虽然他们与传统利益集团施加影响的方式和程度上有着诸多不同之处，但在目的上却是完全一致的。他们的影响和作用在一定程度上决定着我国现时的立法，并进而影响着正在进行着的中国法治建设事业。对于利益集团与立法的关系进行分析并以此为基础剖析我国的现实将有着很大的理论和现实意义。一、 对利益集团的诠释利益集团的产生和发展是利益对人际关系以及社会秩序产生影响、发挥作用的特性的必然产物。在利益追求过程中，当个人的利益表达遇到困难时，往往希望借助于集团的力量来使自己的利益得到更充分的表达和表现，于是以代表、反映个人利益为己任并寻求法律、政治制度保护的利益集团应运而生。（一）、对利益集团内涵的界定从一般意义上来讲，任何一个集团或者团体都有自己独特的利益追求，这是它们存在的基础和意义所在。因此，从这个意义上来讲，任何社会中的任何团体和组织都可以称为“利益集团”。但本文所要论述的利益集团并非一般意义上的、有着一定利益追求的团体，而是经过众多社会学和政治学学者的认真研究并科学界定之后形成的一个较为严谨的学术研究对象。社会学和政治学把“利益集团”作为研究对象始于上个世纪的50代和60年代，开拓者为美国学者。但由利益现象的复杂性所决定的，对利益集团进行定义是一件十分困难的事。《社会科学新辞典》中对“利益集团”解释为：“它的基本含义是说明那些为了自身利益而有目的、有计划地影响政府机构、立法人员或行政管理者的活动，但并不谋求控制政府及有关机构的社会集团。利益集团通过各种手段维护本集团的特定利益，促进本集团利益的发展，他们不仅宣传自己的利益，而且必要是诉诸或威胁司法机构，以便达到维护和扩大本集团利益的目的。”(《布莱克维尔政治学百科全书》中对利益集团有如下阐述：“利益集团是致力于影响国家政策方向的组织，他们自身并不图谋组织政府…利益集团分为‘圈内’集团和‘圈外’集团，‘圈内’集团可以定期与政府磋商，并对政府政府政策的制?ê褪凳⒒踊淖饔茫弧ν狻磐ǔ1皇游欠ǎ俏谡问挛裰谢竦昧⒆阒Χ苷！?从利益集团的以上这些定义中可以看出：（1）、利益集团是一个有一定组织形式的群体。不论规模大小，它都是以群体的形式出现；不论组织的性质是长期性的还是暂时性的，也不论组织体系是严密的还是松散的，它都有一定的组织，不是那种完全的乌合之众。（2）、利益集团都有着鲜明的目的性，那就是对集团整体利益的追求，这是利益集团形成的目的，也是其存在和发展的根本意义所在。（3）、利益集团的核心问题是利益主体实现利益的方式问题，所以利益集团通过各种途径对政治活动、立法活动、行政管理活动等施加影响和压力都是维护和扩大其集团利益的手段和形式，但正是它实现利益的方式使得它区别于一般性的、完全通过自己的经营性活动来获得利润的营利性组织，而且正是这些方式使它能够对政府以及其统治秩序保持经常性的适当压力，因此，它才常常又被称为“压力集团”。（4）、虽然利益集团时常通过影响政府政策、立法以及政府其他活动来实现自己的利益目的，但它本身并不以控制政府、掌握权力为目的，这使得它不似政党那样直接将目标确定在对政治权力的掌握上。虽然从某种意义上讲政党是利益集团的最高组织形式并且在很多社会中它是最大的利益集团代表，但对于已经形成严谨理论体系的政治学学科来说，利益集团与政党是有着严格区分的不同的研究课题。（二）、现代利益集团产生的条件从近代各国的发展历程来看，成熟的现代利益集团是在市场经济发展到垄断阶段之后才产生和逐步发展的，这得益于以下几个条件的出现：首先，市场经济的竞争加剧了社会利益的分化，在利益分化过程中必然引起利益差异的群体之间的矛盾和对立， 这样利益性质相同或近似而且处于同一利益水平上的人们在利益动机的驱使下结成一定的利益团体的可能性以及实际数量都在大幅增加，而利益集团数量的增加以及相互竞争的出现必然带来它们自身的进一步成熟，促使他们探求更加有效的活动方式。而在市场经济进入垄断阶段之后，竞争并未消失，反而更加激烈，在社会中的生存更加困难，这更助长利益集团的产生和分化。其次，在市场经济进入垄断阶段之后，国家与市场之间的关系也发生重大变化。在原来的自由经济主义时代，国家扮演着“守夜人”的角色，但市场经济后期发展造成的市场失灵、供需矛盾突出的现象使得政府不得不出面干预经济活动，国家的政策导向和立法对经济的发展所起的作用越来越突出，随之带来市场主体的活动越来越多地受制于国家政策和政府行为，在这种情况下，影响立法和政府决策以维护和扩大自己利益就成为利益集团的必然选择之一。再次，资本主义发展到垄断阶段标志着其已经进入成熟时期并进入一个新的阶段，与经济制度相配套的多元化民主政治体制也趋于稳定和成熟。在这种政治体制架构下，各种团体和组织生存和发展的条件和环境比较宽松，对政府行为施加影响的途径也逐渐增多，而利益集团正使利用了这种有利条件才逐步成熟和壮大起来的。正是在以上各种条件的“催化”下，利益集团的产生和发展成为现代社会经济生活和政治领域中具有着普遍性和有着重要影响力的现象，并成为政治学、社会学、法学及经济学等各学科的重要研究课题。二、利益集团与立法关系的一般理论从其本质和目的来看，利益集团以追逐利益为己任，直接参与利益的经营与瓜分，不愿承认和遵守社会固有的行动规则，只愿意按照利益原则来支配自己的行动。但是，社会毕竟是一个有着一定组织机构、有着诸多固定化行为模式的有机体，在其长期发展的历程中形成了一整套既复杂而又十分具体的思维和行动的准则，社会中经济、政治、法律、宗教、道德等方面的规则和制度影响和决定着社会中每个人的行为，维系着这个社会的运行和发展。作为社会的一个组成部分，利益集团必然受到这些基本准则的制约。但是如果现行制度和规则与他们追求利益的行为不相吻合甚至成为他们的障碍，则以它们远远强于个人的力量必然不会甘心于受阻，那么通过施加压力来改变制度从而为以后的发展拓宽空间就成为它们必然的选择之一。在现代文明社会，法治以公平、公正、稳定等特性压倒历史上曾经产生过的各种治国方式成为绝大多数国家的选择。在法治社会中，法律是现有政权对社会进行统治的主要中介，越来越多的领域被纳入法律的管辖之下，而立法是法治的第一个关键性步骤，因而利益集团欲在社会中开拓出有利于自己发展的大道必然要对立法施加影响。（一）、利益集团对立法施加影响的途径对目前世界上绝大多数国家实行的代议制民主制度而言，从理论上讲似乎选民是政治体制运转的基础和决定者。但无论怎样宣传或者理论上如何论证，真正的民主都只是停留在书面上和政治制度的设计之中，因为普通民众与庞大而成熟的利益集团相比，在资金、能力、社会地位以及对信息的掌握上都存在着严重的不平等现象，他们很难在选举中脱颖而出，成为真正意义上的民众代表，“选民只是墙头上的芦苇，不可能依靠他们来组建一个良好的政府，一种只把钱花在刀刃上的政府。一方面，普通选民从他所属的压力集团中获益，尽管他得到的收益可能比他想象的要小；另一方面，他将受到其他压力集团的伤害，结果，净收益实际上要比没有压力集团的活动要糟。选民受到信息的限制，意味着他只有促进压力集团才能有效地发挥作用”(。利益集团为了实现其利益在立法上的最大化，会努力在选举过程中让其成员进入立法机关、政府部门或者是对立法、行政活动足以产生影响的部门中，这是实现其目的的最直接而且是最有效的方式。这一现象在当前较为发达的国家中十分常见，而且这也是“政治是经济的集中体现”这一政治经济学基本定理的突出表现之一。为了保证选举结果符合利益集团的意图，他们不惜出巨资赞助候选人，而一般国家对选举候选人所设置的最低财产标准更扩大了利益集团在这方面的优势，而仅这一点就使得广大一般民众失去一展身手的机会。除了在资金支持上的有利形势外，利益集团控制选举在很大程度上依赖于对舆论和传媒的巨大影响力乃至控制上。在一个地域辽阔、人口众多的国家中，一个侯选人要从众多人士中脱颖而出，传媒的宣传、介绍并为其制造舆论氛围是必不可少的关键性工具，甚至从某种程度上讲，舆论的导向对最终结果可以起到决定性作用。而在现代社会中，随着开放程度的纵深化和传播手段的多样化，媒体由国家一手控制的局面已经大大改观，国家与传媒的关系正逐渐发生根本性变化，大众媒体自由化、股份化和私有化已成为一个潮流。在国家逐步退出一些媒体领域的同时，某些利益集团必然趁虚而入，憧憬着全面掌握、控制乃至自己创建舆论工具，即使自己不能控制也要努力与有关媒介建立和维持良好的合作关系。而传媒界在摆脱国家严格控制之后，多数会陷入利益集团的包围圈，受制于某个或某些利益集团，或者自身转变成一个独立的利益集团。在这种情况之下，经济上的支持和维系带来的必然是政治上的服务。(因此，在某种程度上可以说，金钱是利益集团的经济资本，舆论则是其重要的政治资本，他们共同服务于“利益”这一终极目标。而利益集团与媒介的结合对政治生活所带来的影响不仅在于对选举过程的操纵，而且对上台以后的当权者的活动同?鹱攀执蟮挠跋臁U庖坏憧匆幌赂鞴笱∏跋ふ讲灰训挠呗壅健⒋蟊缏垡约懊恳幌钚碌恼叱鎏ㄇ昂竺教迳细鞣降募ち艺尘褪挚梢悦髁恕?BR> 在资金优势和舆论导向等优势的支持下，利益集团在选举过程能够部分实现其目的，因为在一个国家中并不是只有一个利益集团，他们相互之间也存在激烈的竞争。在议员、其他参与立法者以及能够影响立法的人士进入权力系统并随着整个体制进行运转后，他们的活动虽然会在很大程度上受原有立场的决定，但必然会在此过程中产生偏差，在某种情况下还可能产生矛盾乃至对立的结果，这当然不是他们背后的“影子集团”所欲看到的结果。为了实现立法过程中和法律修订过程中对自己利益的最大照顾，他们同样要通过各种方式来干扰和影响立法和政府决策行为。对于那些比较强大而且在立法机关和政府中有自己代言人的利益集团来说，他们不但要确保自己的代言人在立法过程中直接维护和保护己方利益，而且还要争取到那些与自己有近似利益的人士对自己利益倾向的支持。而由于他们经济地位的强大，他们得以有机会经常与这些议员和政府官员们接触，保持联络，了解政府政策动态，并及时制订对策，在适当的时机向议员及政府官员“兜售”自己的主张，施加影响，保持适当的压力，最终通过适当而又能够为广大选民接受的方式将其主张予以体现和贯彻。因此，这种体制下的立法者一般都要代表多个不同的集团，而每个集团都各有所求，他们的目的有可能是矛盾的，议员们必须仔细权衡，以求实现某种折衷，最终使各个集团都能略有所获，所以这种工作量大而且复杂。但无论怎样，在这个过程中，利益集团的影响和作用力要远远强于一般民众。但是，在比较健全的民主体制下，立法者毕竟是由选民选举产生并且要在一定程度上对他们负责，因此立法者又不得不照顾一下广大民众的意愿，如果民众的想法与利益集团的倾向不符甚至根本对立，则会在很大程度上影响着集团利益的实现，但利益集团屈服于普通民众的情况相对于他们目的的实现来讲是少之又少的。之所以会是这种局面是由于以下情况的存在：首先，选民“无知”。此处所谓无知并非指文化程度低劣愚昧，而是指他们对于政治决策以及如何通过立法实现自己的利益缺乏充分的了解，他们或者为了生活而无暇顾及于此类事务，或者对这类事情根本没有任何兴趣，而且这种政治信息和意识的缺乏“不是一种简单的随机性无知，而是一种倾向性无知，个人很可能就他关心的几个问题拥有大量信息”(。在这种情况之下，他们在很多问题上往往会陷入盲从的境地。这种状况也在一定程度上助长了立法者立法行为的任意性。其次，民众自觉结合的团体意识缺乏。这种状况使得相似观点和主张难以有效组织和汇集，更难以形成一股有影响和震撼力的力量，在这种情况下，单个人的主张对于整个社会来说，影响可谓微乎其微，那么个人很正确而且很庄严的一票会淹没在众多随波逐流的选票之中，因此，“普通选民宁愿保持在潜在无知状态”(。而更为不利的是，个别有条件、有能力获取充分信息者并不一定将其所获取的信息用于指导自己进行理性的选举行为，“他获取信息的目的似乎只在于与别人交流，比别人有优越感，更重要的是为自己的代表队欢呼”(r)。再次，对于选民信息的无知，固然有其自身的原因，但在很大程度上是利益集团有意制造的一种局面，因为这样他们能够更容易地实现自己的目的，而他们的工具就是前面所提到的对媒介的控制和利用。集团媒介与利益集团可以说相互利用，而他们参与利益瓜分的途径主要有两个：一是前面所提到的动用媒介参与选举，通过选举产生自己的利益代言人。一个是对舆论工具进行再瓜分，通过扩大舆论阵地和覆盖面的方式，为集团间利益的再瓜分和再组合创造舆论优势。 在这种相互控制和利用的局面下，新闻媒介以及由其主导的舆论导向就难以获得真正意义上的独立，集团利益的每一次变动都会带来媒体导向的转变，他们所传递出来的信息也不可避免地待遇很严重的倾向性。而对有些没有受到利益集团控制的媒体来说，他们的管理者很可能具有自己特有的政治企图，他们同样会操纵自己所控制的媒体工具从事政治说服，积极鼓励那些有利于他们政治目的的宣传报道。因此，在此种情况之下，媒体所传达出来的信息多是经过选择、进行筛选之后的，那么选民就无法对于立法机关所进行的立法活动或修订法律过程中的决策动向做一个全面而正确的价值判断，而利益集团则可能以此为自己的行为罩上合法、合理的表象。可以说正是由于以上三个方面的原因大大降低了了普通民众在立法过程中的影响力，从而造成了他们的利益诉求受压制和被忽略的状态。在强大而且有组织的利益集团前面，“那些有能力进行有效组织的压力群体的关注点，可以说在很大程度上支配了因种种原因而无法形成有效组织群体的思考倾向”(。因此，这种立法过程及结果的倾向性是显而易见的。（二）、利益集团影响立法的利弊分析在多元民主政治体制下，各个利益集团争向对立法和政府其他的决策行为施加影响的积极意义在于：首先，利益多元化的出现是法治发展的社会基础，只有存在多样性的利益冲突、竞争和协调，才能使立法和政府的决策行为建立在对社会各个方面的利益和需求的综合考虑并加以平衡的基础之上，而在各方妥协的基础之上产生的法律以及建构起来的法治秩序才会得到各方更大程度的认同、遵守和维护，因此，“在妥协中才逐步确立了法律的至上性和普遍性，也只有妥协，社会才能以最少的成本获得最大的收益”(。其次，不同种类、不同能力的利益集团对立法、政府的决策行为施加影响能够在很大程度上约束和限制政府权力的行使，他们的影响力必然使政治权力的发挥不能够“随心所欲”，从而公民的个人权利和自由才能得到更大程度的保障和体现。再次，利益集团的活动和作用的发挥弥补了代议制民主的一些缺陷，因为选举并非每天都在进行，政党对其自身的政治意图也可能会含糊其词，利益集团的活动等于帮助人们在选举的间隙期参与政治生活，帮助人们对自己所关心和了解的领域的立法和政府决策施加影响。与以上优点相比，忽略对多元利益的承认并施以法律的保护正是专制体制政府最大的失误所在。在专政体制下，政府拥有无限的权力，因此它可以采取任何在其看来是必要的措施去实现自己认为是正常而必要的目的，长时间下去，它必然会失去利益被忽略的那部分人群的支持，那么它统治的根基就无法稳固而长久。同时，我们也应看到，利益集团的影响过于强大也会带来很多不利因素。最大的害处在于，如果政府不能保证相对较弱的利益群体的利益，那么他们就会成为这种体制的受害者，也许这种情况之下所造成的危害要严重于专政体制。在这种体制下，弱势利益群体表达和反映自己利益的主要依靠在于由行会、工会和专业性组织等构成的庞大的中介性社会团体组织。虽然强势利益集团有时也有自己的团体，但绝大多数团体和组织的作用和价值则在于他们是处于社会较低层次、实力较弱的社会人员的一种十分重要（而且很可能是唯一有效）的利益反映渠道。对于这些人群来说，他们数量庞大，但却经济实力很弱，从而导致政治上失去了表达自己意愿的机会。虽然那些强势利益集团利益进行活动时，也会基于这类人员的数量而适当考虑和照顾一下他们的利益，但毕竟已在事实上产生严重的倾斜。因此，他们必须团结起来，形成较为强大的群体，并通过自己的代言组织反映自己的利益，与政府进行讨价还价，影响社会公共决策，只有这样才能被重视，才能被考虑。而且这种中介性的社会团体和组织的存在在社会中形成了一个从最高层到社会底层之间、能够被政府和社会民众都认可的“缓冲地带”，这个“非强制性、公民自愿参与的公共活动领域”(对于缓解各个阶层的矛盾、维持社会平衡发挥着重要作用，尤其是在社会转型时期更是如此。由于社会中介性组织所处的这种特殊地位，它在很多国家中还被赋予半官方地位，如在德国，法律规定行政部门在草拟立法之前必须同各大“利?孀橹毙蹋辉谌毡荆┮敌楹现醒肓匣嵋丫压舱叩墓惴毫煊虮涑墒导噬系慕蛭侨耸?00万，而且选举制度使农民在投票选举中的分量高达城市选民的3倍，所以农民通常能够阻止有损于其利益的政策实施。(因此，对利益集团的研究不应也不能忽略社会中介性组织在其中发挥的重要作用。（三）、如何削弱利益集团对立 法的不利影响在多元民主社会中，虽然弱势利益群体也有自己的利益诉求渠道和反映途径，但可以十分明显地看出，他们的影响力和能量显然要比有组织、有强大经济基础的利益集团弱得多，为了维护社会整体的公平，维系社会体系的健康、顺利运转，需要政府有意识地采取倾向性措施，保证他们的利益得到适当“照顾”。这些措施主要包括：1、政府和立法机关必须正确定位。在各种利益集团都努力发挥作用的前提下，虽然各个成员都不可避免地带有利益立场，但政府作为一个整体，应该尽量置身于外，使自己保持一个相对中立的地位，也即“政治市场的供求双方都有利益集团，政府主要起着经纪人的作用”。(r)卓越的政治家在利益纷争的场外应能清楚地看到各派所代表的利益是什么，会带来什么结果，同时更要有一定的前瞻性，能够从长远出发协调各派利益，使各种利益得到和谐共处，然后以其为基础制订规则，成为仲裁者，而绝不能将参赛者与仲裁者的职责一并承担。在健全的民主体制下，政府绝不能代替利益集团和民众作出抉择，否则社会发展过程中出现的所有责任和社会反弹都会集中到政府身上，政府就难以充分协调利益集团之间的利益摩擦和冲突并且很可能会陷入其中难以自拔。此时，为了维持安定只得对各利益集团轮番安抚，这样本来是各利益集团之间的摩擦转变成了每个利益集团分别与政府的摩擦，本来可能只是社会中某个利益集团对另一个利益集团的不满就会被转化成双方对政府的不满，政府在这种情况下推行任何政策都会失去信任和支持而变得寸步难行。(因此，政府自身定位正确与否将极大地影响到法律的优劣与法治秩序的健康与否。2、一般民众要有自己的利益诉求渠道。相对于那些经济实力强大、政治影响力深厚的利益集团来说，普通民众所形成的利益集团的声音就显得弱小了许多，而且由于媒介的关系也不能顺利地传达出去，那么为了保证机会的相对平等，必须保证他们有足够的利益诉求渠道，如言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、罢工自由、游行自由等，而由于他们人数的众多，采用这些方式也更有利于引起有关人士和权力机关的重视。这些基本权利的真正实现才能保证他们可以用和平的、非暴力的方式维护自己的利益，也只有这样才能保证其他强势利益集团不能忽视他们的存在，不能不顾他们的利益而为所欲为。3、为了实现更大程度上的公平，应加强弱势利益群体的组织化，并赋予代表其利益的中介性团体组织以法律上更高的地位和决策中更大的发言权。在一般情况下，那些强势利益集团的组织化程度相对较高，而没有组织起来的或无法组织起来的群体中，往往包含着一些重要的利益群体，如广大消费者、纳税人、妇女、老人和许多其他群体，他们构成了人口中的大多数，但他们的松散、无组织性导致他们始终处于那些强大的有组织的利益集团的剥削之下。为了促进社会最大程度的公平，需要政府有意识地扶植和支持，予以特殊照顾。因为，“共同利益的存在通常不会导致这些利益群体自生自发地形成一个综合性的组织，而只有当政府积极支持把这类群体中的所有成员都组织起来的时候，或者说，只有当政府至少容忍利益群体采用强制性或歧视性手段来建立这种组织的时候，上述那种共同利益的存在才能够切实导致这些利益群体形成某种综合性的组织。”(4、为了减少立法中的不公平现象，可以尽可能多地使用全民公决。瑞士在许多问题上都采用全民公决而使国家秩序更为健康、公民更满意，但那主要是因为它是欧洲最小的国家，对于人数众多、地域辽阔的国家来说未必适用。但是，全民公决确实消除了在某项政策上以牺牲公众利益为代价为力量强大的少数人带来巨大好处的互投赞成票的立法方式。由于全民公决耗费成本巨大、效率低下，不应该也在事实上不可能被频繁采用，但是在涉及重大问题的决定上（比如宪法的制订与修改、民族自治权的决定等）有时则很显得有必要。三、我国现阶段利益群体的分化及对立法的影响（一）、我国社会利益群体分化概述 在改革开放走过20多年的历程之后，我国进入了一个建设社会主义市场经济、建设有中国特色社会主义的新时期。与过去相比，我国现阶段的社会利益格局发生了重大变化，原来整体性、单一性的利益结构正逐渐向多元化的利益格局转化并已形成初步轮廓，原有的处于静止、孤立状态的一些社会阶层和组织正逐渐活跃起来并成为一部分人的利益代言人，他们也在通过不同的方式和形式发挥着自己的影响和作用。对于我国社会中正在发生着的利益格局的重大变动，我们会发现它与前面所提到的利益集团在本质、作用方向、影响方式等方面上都存在诸多相 同之处，因此，用利益集团的有关理论来研究中国的社会问题同样适用而且可能很容易说明问题。但是，这样就会与以前我们所一贯坚持人民利益一致、不存在根本性矛盾等传统理念产生矛盾。其实这一问题的关键点就在于对市场经济的正确认识。前文已经指出，利益集团的产生、发展并发挥越来越大的作用是市场经济发展到一定阶段的必然产物，而我们目前所发展的社会主义市场经济在市场基础作用的发挥、资源的配置方式等经济领域与西方的市场经济并不存在本质的区别，我们着重强调的是经济领域之外的东西，如社会的公平、政府作用的发挥、意识形态的控制等，因此，在市场经济日益深入发展的中国，利益集团的出现和日益强大的社会影响力是不容否认的事实，而且我国正处在市场经济很不完善、正在由传统经济体制向市场经济体制转化的过程之中，而这种转型时期正是社会利益格局深刻变化、利益集团得以形成和发展的大好时机，因此，研究中国利益集团的现状、分析其利弊、研究归制措施就尤为必要。但是，从组织程度、成员稳定性、集团意识、行为方式、作用能力等方面考虑，我国目前并不存在严格意义上的、如西方国家那样规范的利益集团，但却已经产生和分化出大量的利益群体和阶层。这些利益群体和阶层在市场经济的逐步形成和发展过程中通过合法或者不合法的手段积累了大量的财富，已经具备了利益集团的某些性质，在这种情况下，只要具备有利于其发挥作用的适宜环境，利益集团现象就会应运而生。(对于我国现有利益群体的产生、发展过程以及所能发挥的作用进行研究，必须充分重视以下方面：1、改革开放中造就了大量的既得利益群体，他们或者因为市场经济的不规范而得到了好处，或者利用所处的垄断地位正在牟取暴利，或者利用政府行政管制的漏洞而损公肥私。这些既得利益群体是计划经济向市场经济转型过程中最大的受益者，他们的产生和发展不够规范，也缺乏扎实的基础，他们的活动破坏了市场的公平原则，他们的存在损害的是其他社会群体的利益。如果是在完善的市场经济环境下，他们既不可能取得也无法维持现在所获得的一切，因此，在我们逐步推进经济改革的过程中，他们会为了维护自己的利益而力图维持现状，防止改革深化打破现有对他们有利的格局，剥夺他们的利益。因此有人将既得利益群体视为中国市场经济改革的阻力。(2、与一批新的利益群体出现相对应的是整个社会的分配不公问题越来越突出。原来在计划经济体制下享有一定权力或者在经济改革过程中能够利用或依靠权力的人群在权力市场化的过程中迅速积累起大量社会财富，这批人在新的体制下或者继续处于政治体制的中心，或者彻底走向市场，但他们在此前所积累的社会财富、打下的社会基础足以保证他们在整个社会的分层中能够长时间地处于较高层次，而与之相对应的原来社会底层分子中只有极少的一部分人能跃升到上层，绝大多数人则仍然保持在原来的状态，虽然按照纵比来计算他们也有了长足的发展，但他们与现存社会中的精英阶层之间的差距与原来相比却变得越来越大，低收入者的相对水平正在不断下降，由此带来的社会问题也日益突出，尤其是进几年来，下岗工人的增多，农民收入的减少而负担在不断加重，城市边缘群体逐渐增多，这些问题已经成为影响我国社会稳定和经济进一步发展的一个决定性因素。3、虽然人们的利益已产生巨大的分化，但有着比较一致的利益的人群的集体意识不够强烈。无论是从改革中获得巨大利益的精英阶层还是因改革而利益相对受损的群体，在表达自己的利益需求和政治意愿时都缺乏比较自觉的团体意识，许多市场主体在对自己的利益予以表达并寻求保护时很少有人考虑到以集团的模式去行动，而多以个体为单位用直接影响甚至通过收买官员的方式来达到目的，这在一定程度上助长了腐败现象的发生和猖獗，但由于目的能够达到，反而进一步强化了对自己独立行为的信任。正是由于这种现象的存在，他们至今仍然是单独的个体，虽然有着很多共同利益却无法形成团体优势，更别说成为象西方国家那样的利益集团了。而利益群体之所以尚未形成利益集团，还在于以下几个因素的影响和制约：一是由于自身集团意识的欠缺，他们大多缺乏合作的自觉意识；二是我们长期以来的社会和政治环境还不太允许那种大规模的集体行动，比如对游行示威、罢工、结社等行为都是在事实上禁止的；三是由于改革的正在进行，利益的分化还在不断发展和深化，人们的利益需求还不太固定，个人在社会中所处的位置处在快速而又激烈的变动之中，他们也无暇仔细考虑自己所处的这个群体到底是应该追求什么样的目标。由于以上原因的存在，致使利益集团在我国还是一个尚未成熟的社会和政治现象 。（二）、现有利益群体对我国立法的影响由于我国现有利益群体不够成熟，他们对我国政府活动以及立法的影响也不似利益集团那样深刻，其作用方式也不是十分规范。但这种影响已经开始显现并在不断加强。他们对我国政府的决策行为和立法活动的影响表现在以下方面：1、目前，既得利益群体往往以部门利益的形式出现并在一些法律、法规的制订过程中争权夺利，拼命维护自己的利益。由于我国还处在计划经济体制向市场经济转化的过程中，过去计划体制下所形成的政府统管一切经济活动的模式的影响还未完全消除，政府职能的行使和权力的发挥还未从原有的思路中解放出来，因此很多政府部门难以割舍以前所享有的经济权力和利益，在市场经济下成为了最大的利益群体，并且还亲自参与社会经济活动，这样他们就在社会经济交往中一身肩挑“参赛者”与“仲裁者”两个角色，严重违背了在前面所提到的政府中立的立场。而且，由于我国的政治体制在事实上是以行政权力为中心，政府享有很大的立法权，即使由人大立法，也往往是先由相关部门起草草案，而最后通过的法律与其一般不会产生根本性变化，这样就形成了政府部门自己立法、自己执法和自己守法的奇特局面，那么这种法律的公正性、实施的效果都不能不让人打上大大的问号。比如在99年颁布通过的合同法中，工商行政管理部门和其他行政主管部门取得了对合同的监督管理职能（合同法第127条），而在国家科委的坚持下，科技合同法几乎原封不动地搬入合同法，而且即使如此，仍不能满足他们的要求，还坚持将科技合同法从现行合同法中独立出来，单独规定，而有关部门又提出现行合同法只管辖债权合同，物权合同也应单立新法进行规定，如果这些“企图”都能“得逞”，则所谓“统一合同法”之说将成为一个笑柄。另外，一些原来由政府直接控制经营的行业在市场经济中虽然从形式上走向了市场和社会，但由于与政府所存在的千丝万缕的联系使得他们在享受着垄断利润的同时又通过法律上的便利保护自己的利益，限制着同类事业的发展。“银行加证保、两电加烟草、两油加外贸、扫地的也不少”(的民谣辛辣地讽刺着这种不合理的现象。在当前的经济生活中，由于我国经济法律制度的不完善，这些垄断性行业及其主管部门制订的规章和惯例都在事实上发挥着法律的调整作用，而有关部门重新制订法律或者修订法律时必然参考乃至照抄他们的这些规定，其结果可想而知。2、与部门利益膨胀“交相辉映”的是地方利益的凸显以及地方保护主义的盛行。在原来全国整齐划一的局面下，各个地方都由中央统一安排，不存在多大差异，而且地方立法也没有显示出其意义和价值来（民族自治地方除外）。但在改革开放以后，权力在一定程度上被下放，地方的自主性显现出来。各地为了发展经济，纷纷制订自己的优惠政策，出台大量的地方法规、规章，这也确实为各地经济的发展作出了很大贡献。但是，在此过程中产生了一个很大的问题，那就是地方保护主义的盛行，各地法规相互矛盾、对立的情形时有发生，很多资源都被浪费在相互内耗之中。从全国的整体上来考虑，地方利益的相互牵制和消耗是利益群体对国家立法的最大影响所在。3、随着政治体制改革的加快，人民代表大会的作用在逐步加强，公民对于人大代表也逐渐重视和信任起来，在这种情况下，各个阶层、各个行业也以自己所产生的人大代表数作为政治地位的体现和象征，这与西方国家利益集团选择代言人进入议会和政府有很大的相似性。在改革开放以前，我国政治权力的核心事实上集中在党和政府手中，所谓“最高权力机关”全国人民代表大会和地方各级人民代表大会只是一种形式和象征，人大代表无法体现代表性，不能反映人民的意愿。随着政治体制改革的进行，人大的立法工作、监督职能、决定权作用都在不断加强，人大在一定程度上拧转了“橡皮图章”的不良形象。在这种情形之下，各界人士对人大代表的产生以及名额的分配也开始重视起来，并以当选作为自己政治地位的提升，尤其是私营企业主、个体户等过去被认为是非公有制经济而地位不高的行业从业人员更将这看作翻身的机会。而人大代表分布的广泛性、代表意识的增强也使他们在立法中所起的作用进一步加大，这也在客观上为利益群体影响立法制造了机会和条件。4、代表一部分群体利益的团体开始出现并逐渐发挥作用。前文曾经指出，中介性团体组织是社会弱势利益集团对立法和政府决策发挥作用的主要途径，在中国这种情况也开始出现并已经发挥作用。比如代表消费者的消费者协会在消费者维权方面发挥着不可代替的重要作用，比如全国妇联的意见对婚姻法的修订起着决定性的影响。而最为显著 的例子则是先富起来的私营企业主、个体户们，他们在经济实力强大之后，要求政治参与的热情也越来越高，他们有自己的组织——全国工商联，有宣传这个阶层利益主张的媒体——《中华工商时报》，在人大与政协中代表所占比例也越来越大，多年的不懈追求终于换来具有划时代意义的“1999年修宪”，将保护私有财产不受侵犯写进了宪法，这可以说是这方面的突出代表。(但是，在看到这种变化的同时，我们更应清醒地认识到，这个渠道还有很大的不足：首先，这些组织虽然称为群众性组织，但在性质上都是半官方，他们的领导人都是由党和政府的领导者兼任，目前还没有一个能够真正表达自己意愿、能够发挥自己作用的群众性组织，现存的这些所谓群众性组织的意见能否发挥作用在很大程度上取决于领导者的级别高低、能力大小，取决于现在的政策倾向，它们自身的力量并不能够起决定性作用（在不久前的机构改革中，国务院又将几个原国家部委的全部人员转化为新成立的该行业协会的领导，地点、机构、工作方式、待遇都未曾发生根本性的变化，这一点再一次深刻地反映着这一现象。(）。这样就与国外的类似组织有了区别，国外是这些组织自下而上地反映意见，因其作用的凸显受到重视而被赋予了很高的地位，比如前面所提到的德国和日本的情况，而我国则是由上而下，与其所代表的群体的关系并不如与政府的关系重要。其次，绝大多数处于社会较低层次的利益群体还缺乏这种代表组织，他们还没有自己的利益诉求渠道，尤其是近年来处境越来越艰难的农民、下岗工人、以及被称为边缘人的“闲散人群”，他们才是立法和政府决策过程中真正值得重视的。但是，工会功能的错位、村民自治组织的软弱使得他们几乎成为改革开放的牺牲品，如果在国家的上下传达渠道中缺少他们的意见和声音，那么，无论多么发达的社团组织都无法掩盖这个社会严重的不公平，5、正如前文已经提到的，在我国，普通公民表达意见的方式是被严格限定的，集体性的利益表达行为是不允许的，因此在利益受到侵害时，他们的表达方式往往是给有关领导反映、向有关部门举报、到信访办申诉等，而这些方式只能在一定程度上针对他们的具体事件起到一定的具体作用，即使有某些涉及到现行制度和法律不够完善的问题也难以引起人们的注意，除非这个问题已经十分突出，而且政府也认识到了这一点，才有引起法律变革的可能性，但这种几率确实太过微小了。6、为了克服西方议会制度中职业政客的不良习气，我国的人民代表大会制度推行人大代表兼任制，即所有代表除正、副委员长（地方上为主任）及个别常委外，其余均不脱离原工作岗位，这样他们就能够从自己的实际工作出发了解民意、发现问题。这种制度设计的初衷是好的，但由于代表意识的欠缺，很少有代表能够真正去了解民意并代表他们说话，不但使代表严重脱离普通群众，也使人民代表大会自身远离应有职责。在这种情形之下，普通公民的利益更难以表达出来，更别说影响立法来保护他们的利益了。比如在人大代表中农民代表占有很大比例，但这些所谓的农民代表绝大多数都是农村中“先富起来”的一分子，他们只是按照中国的户籍制度占有着农民身份，他们已经背离了那些真正“面朝黄土背朝天”的农民的利益追求和愿望，甚至在某些地方和情况下形成了对立。然而他们却在法律上代表着广大农民并行使着庄严的代表权力。而更值得重视的是，这种现象在各个阶层都是广泛存在的。这种民主实行的结果必然严重脱离它制度设计的初衷。以上所叙述的种种情形几乎与我们前文所提出的几个措施（见二、（三））构成完全对立，因此，在目前的中国形成了一个两难境地：一方面，利益的分化日趋深刻，利益群体分层并向利益集团的方向发展正随着市场经济的发展成为不可阻挡的潮流；而我们的政治体制却不能也不愿（从目前来说是这样的）给各个利益群体创造畅通而有效的利益表达的途径。因此，形成一种尴尬局面：凡是合法的利益表达方式都是无效的（一般情况下），凡是有效的利益表达方式都是不合法的（如集体闹事和贿赂官员）。(这种局面的出现已成为我国加强民主法制建设、推进政治改革的一个两难问题。四、立法：维系社会整体公平随着改革的逐步深化，利益的分化、利益群体的重新组合和发展壮大以及比较强大和完善的利益集团的出现已成为不可避免的趋势，它对我国的经济、政治、文化秩序以及人民生活都将产生巨大的影响。我国正在进行的法治建设事业同样会受到影响，而且还可能是决定性的。重视它并规范、引导它走上正常的发展轨道是我们亟待解决的课题。而对它的忽视或者掩盖带来的必然是对社会秩序的破坏和整个社会资源的巨大 浪费，因为如果默许乃至纵容“场外交易”的存在，将加剧政治腐败，腐蚀政权的健康运转。(但是，对于这一问题，我们不可能奢望短期内快速而彻底地解决，因为我们的改革事业正进入艰难的攻坚阶段，在接下来的时期内会产生那些变化、形成什么样的局面是不可预测的，我们要做的是重视研究、积极实践，在不断摸索中找到可行的办法。就当前的立法而言，为了减轻那些既得利益群体的不正常压力，尽可能多地维护广大人民群众的利益，维持着整个社会的基本公平，需要做的努力是全方位的。本文在此简单提出几点，希望起到抛砖引玉之效果：1、政府尽快转变角色，找准职能定位，从不正常的经济利益中抽身出来，超脱于自己所享有的不正常的垄断利益，从全社会的角度出发公平地考虑问题、制订政策和从事立法，通过政府立法限制强大的经济组织对广大普通人民的经济奴役和剥削。之所以要在有关立法的问题上首先强调政府，那是因为我们一贯形成的以行政权力为中心的权力架构在短时间内是无法从根本上得到改观的。2、加强全国人大及地方各级人大在立法中的作用，减少政府立法，防止政府立法中的部门垄断倾向，同时全国人大要加强对地方立法及政府立法的监督和检查，减少各种法律中的抵触现象。在立法过程中可以考虑采用新型的方式，弱化利益群体的影响。比如，近年来越来越被重视的专家立法，又比如前不久重庆市人大与重庆索通律师事务所签约，委托后者代为起草《重庆市物业管理条例（草案）》(。这些方式的实行在很大程度上消除了政府、部门立法中的部门保护倾向，有利于多方利益的协调，调动了各方参政、议政的积极性。3、加强立法程序上的科学性、内容上的公正性。我们过去长期存在的暗箱操作、部门起草的立法方式在某种程度上是产生“立法腐败”的温床，加强立法的透明度，扩大立法参与主体的范围才能尽量减少这种现象带来的弊端。目前已经为国内学者研究和重视的立法公众参与措施包括：全民公决、立法听证会、立法会议公开、立法公告、立法文档公开等。(但目前的关键问题不在于到底应该采取哪些新的制度，而在于要保证以前已经有的制度和以后每次确立的的新制度都能够得到严格的程序上的保证并切实得到贯彻。比如我们以前也一直在坚持对立法草案征求意见，但具体到征求那些人的意见、采取什么方式、最后采纳谁的意见、采纳多少都缺乏一个相对合理和固定的标准，结果很可能是该征求的未征求，不该采纳的都被采纳了。同样，对重要法律草案进行全民讨论在我国也一直存在，到目前为至，我们采取全民讨论方式决定法律草案共有10次：宪法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、行政诉讼法、集会游行示威法、全民所有制工业企业法、土地管理法、村民委员会组织法、合同法外加正在讨论修订的婚姻法。(r)但是，这一形式虽然一直在实行，法律上同样未对什么样的法律要全民讨论作出规定，几乎是凭感觉来，这显然容易?斐闪⒎ü讨械乃嬉庑裕?000年刚刚制订通过的《中华人民共和国立法法》同样未对这类问题作出任何进一步的规定。如果不能从制度和程序上保证众多普通公民对立法的参与和自己的利益愿望得到适当表达，则前面所提出的有益措施就不会有任何实际意义。 >( 戴维-米勒（英）、韦农-波柯丹诺（英）主编《布莱克维尔政治学百科全书》第363页，中国政法大学出版社1992年版。( 戈登-塔洛克（美）著《寻租-对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。( 苏联衰败的过程以及解体后的舆论界变化状况可以清楚地反映着这一点。参见董晓阳著《俄罗斯利益集团》第91页，当代世界出版社1999年9月版。( 戈登-塔洛克（美）著《寻租-对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。( 前引书第44页。(r) 同上。( 弗里德利希-冯-哈耶克（英）著《法律-立法与自由》第二、三卷第284页，中国大百科全书出版社2000年版。( 叶传星《利益多元化与法治秩序》，选自《法律科学》1997年第4期。( 何清涟著《我们仍然在仰望星空》第34页，漓江出版社2001年1月版。( 《特殊利益集团有存在的价值》，从互联网上所得。(r) 戈登-塔洛克（美）著《寻租—对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。( 何清涟著《我们仍然在仰望星空》第239页，漓江出版社2001年1月版。( 弗里德利希-冯-哈耶克（英）著《法律-立法与自由》第二、三卷第409页，，中国大百科全书出版社2000年版。( 李景鹏《中国现阶段社会团体状况分析》，选自《唯实》（南京）1999年第8期。( 赵晓《吴敬琏怎么惹恼了股民》，选自《经济管理文摘》2001年第5期。( 赵晓《吴敬琏怎么惹恼了股民》，选自《经济管理文摘》2001年第5期。( 何清涟著《我们仍然在仰望星空》第14页，漓江出版社2001年1月版。( 本次机构改革的详细情况，可参考《经济观察报》2000年4月16日第一版文章《政府官员入主行业协会》。( 李景鹏《中国现阶段社会团体状况分析》，选自《唯实》（南京）1999年第8期。( 对这种现象的研究，国外集中表现为“寻租理论”的创立和广泛传播，相关文章及著作不胜枚举，国内也有很多学者进行研究并用来解释和研究中国的腐败问题。本文很多内容即来源于寻租理论的研究成果。( 参见《南方周末》2000年4月19日第9版文章《重庆委托律师事务所起草法规》。在此需要说明的是，本文引用这一现象并不代表作者赞成委托一家律师事务所起草法规的办法，而只是借以说明只要努力探索，在这个方向上一定能够寻找很多可行而又有实际效果的办法。( 参见朱景文《关于立法的公众参与的几个问题》（《浙江社会科学》2000年第1期），邱宝华、李金刚《论立法公开制度及其完善》（《浙江政法管理干部学院学报》2000年第1期）。(r) 参见前引朱景文文章，但因该文发表较早，并未将婚姻法修改的讨论计算在内。

立法学论文范文第6篇

——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察 本文以法律移植与现代国家转型为背景，考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑，作者提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”，它不仅是法律移植的政治意识形态得产物，而且是法律共同体的职业意识形态的产物。这种思考与法学家的自我身份认同密切相关，由此被称为“法律人的法理学”。基于反思这种法理学在处理国家与法律关系上的方法论误区，作者考察了当代法理学中的边缘学说，即实用主义法理学，对整个主流思潮的批判，以及由此形成本土主义方法论与本土主义政治立场之间的张力。在此基础上，作者提出“立法者的法理学”，试图在更广阔的理论背景上，重新把国家与政治作为法理学思考的中心，从而在技术意义上整合“法律人的法理学”，思考中国在民族国家与文明国家的转型中面临的理论问题。 关键词法律移植没有国家的法律观法律人的法理学立法者的法理学 当代中国法律发展往往被看作是清末法制改革所推动的法律现代化运动的自然延伸，这场法律现代化运动并不是来自中国文明内部的变革力量，而是对西方文明外部冲击的回应，它意味着中国必须放弃作为“文明国家”所形成的一整套政教体制，在国际法律关系之中建构现代“民族国家”。这场影响深远的国家转型使法律获得了前所未有的重大意义，它不仅是司法意义上解决纠纷、维持秩序的工具，而且是政治意义上建构民族国家的工具。在这“亘古未有之大变局”中，法律移植作为中西文明撞击的结果，构成一场前所未有的法律革命。 当这场革命进入法学研究的视野时，我们的法理学总是纠缠在“移植”概念上，要么把法律移植理解为要不要移植的意识形态问题，把反对法律移植看作是糟糕的保守派，把支持法律移植看作是开明的改革派，要么把法律移植理解为如何移植的技术问题，比较法律“移植”与生物有机体“移植”的异同，探讨“移植”究竟是“机械移植”还是“有机移植”，究竟是“照搬照抄”，还是“学习借鉴”，但却很少追问“法律移植”中所谓的“法律”究竟是什么，也不会关注法律移植与国家转型之间的内在关联，更不会对法律移植本身进行反思。法律移植尽管是法理学中反复谈论的话题，但并没有产生真正的法理学问题。 从学术问题的理论建构而言，把“法律移植”建构为理论问题，其困难并不在于“移植”概念，而在于“法律”概念。如果说“法律”是立法者制定的法条，那么只要立法者愿意，怎么不能进行移植呢？在这短短二十多年间，我们不是已经通过法律移植建立起相对完善的法律体系吗？但是，如果说“法律”是人们在生活中共同遵循的生活方式，那么，只要生活方式没有发生变化，“法律移植”是不可能的，就像《德国民法典》中“不动产”概念是不可能移植到青藏高原牧区的，因为“这里没有不动产”。在这个意义上，《埃塞俄比亚民法典》和《俄罗斯公司法》这两部据说分别综合了西方民法和公司法中最优秀成果的法典又有什么意义呢？当然，如果说法律体现某种理解世界意义的方式，法律移植就意味着一场生死存亡的文化战争。法律移植理论中对“法律是什么”的遗忘，并不意味着我们的法理学根本没有思考这个问题。相反，它恰恰证明“法律是什么”这个问题在法理学中已彻底解决，成了无需反思的前提假定，“法律移植”才变成要不要移植或如何移植的问题。因此，只要全面考察当代主流法理学如何解决“法律是什么”这个问题，揭示它与法律移植之间的隐秘关联，才有可能在“文明国家”和“民族国家”转型的背景上，重新思考法律移植。 一、没有国家的法律观 当代法理学中关于“法律是什么”的追问始于对教条化的马克思主义法理学的“胜利大逃亡”，其结果构成了对马克思主义法理学的集体反叛。这种法理学认为，法律是阶级矛盾不可调和的产物，是一个阶级统治另一个阶级的国家暴力机器，是执行统治阶级意志的工具。这种法律观实际上是法律的政治观，法律最终体现的是国家意志或者说统治者的政治意志。法理学也就是“国家与法的理论”，讲法律就必须讲国家。随着思想解放运动带来的关于法律本质问题的大讨论，以及由此产生的法律文化论和法律现代化论，使得当代法理学的主流思潮彻底抛弃了法律的政治观，把“政治”和“国家”等这些法律的外部要素逐步从法理学思考中排除出去，从法律内部要素和形式要素来理解法律，形成“没有国家的法律观”。 （一）法律本质的大讨论：法律的继承性与社会性 随着1979年“人治”与“法治”大讨论揭开法学思 想解放的序幕，在建设社会主义民主与法制背景下，法理学开始淡化法律背后的政治力量，强调法律自身的发展规律，由此，展开了法律的阶级性与继承性、阶级性与社会性的大讨论。这场大讨论强调法律是独立于国家意志的普遍性规则，因此，社会主义法完全可以继承资本主义法，甚至封建法，法律除了表达特定统治阶级的意志，还必须表达整个社会管理公共事务的共同愿望，必须符合某些客观规律。正是为了淡化法律背后的国家暴力和政治意志，“法学基础理论”也取代了“国家与法的理论”，后来，这门课程正式更名为“法理学”，成为一门体制化的知识类型。 尽管目前《法理学》教材中依然保留某些教条化的马克思主义法律观，但不可否认，用“法理学”来取代“国家与法的理论”，强调法的社会性和继承性来弱化法的阶级性，强调法的公共管理职能以弱化法的暴力统治职能，无疑是一场发生在马克思主义法理学内部的理论革命，其目的是要摆脱前苏联维辛斯基教条化的马克思主义法理学，在法理学中摆脱前苏联的影响。由于笼罩在马克思主义法理学上的意识形态教条扼杀了马克思主义法律观的活力，具有创新意识的年轻一代法学家在理论上开始另起炉灶，采取回避的方式对马克思主义法理学进行了不公开的反叛。在新的理论范式迅速兴起的情况下，马克思主义法律观不是在理论上被驳倒了，而是被遗忘了，“法律本质”的追问作为一个理论范式在法学界被抛弃了。这种对马克思主义法理学的遗忘、抛弃甚至反叛首先来自法律文化理论。 （二）法律文化论 法律文化理论是1980年代“文化热”的产物，它把法律理解为一种文化现象，而不是统治阶级的意志。这种思路摆脱了经济基础与上层建筑关系的理论框架，为法学理论的发展开辟了一个全新的空间，由此很快吸引了年轻一代法学家们的关注。他们在中西法律文化比较中，主张中国必须抛弃落后的传统法律文化，全面吸收先进的西方法律文化。法律文化论认为法律是社会生活中长期稳定下来的规则，它与这个社会的风俗习惯的一部分，体现了特有的文化价值。法律与其说是统治阶级意志的体现，不如说是长期历史文化传统的产物。在法律文化研究中，法律背后的国家意志不见了，法律变成了历史中形成的跨越国界的具有普遍性的文化现象。这样的法律观与比较法中的“法系”概念具有异曲同工之妙。比较法与中西法律文化比较研究往往结合在一起，构成法理学中的重要主题。国家、阶级、政治、权力和斗争等等所有这些马克思主义法理学中的理论要素差不多被清除出法律文化研究和比较法研究的视野，或者至少从文化的角度对这些概念进行了重新塑造。法律文化比较研究曾经风靡一时，产生了大量的文献，但这种理论本身存在着内在的缺陷。一方面，“文化”概念过于笼统抽象，“法律文化”就变成了一个无所不包的概念，如果不是发展为一种文化解释的方法论，很容易丧失理论上的解释力。另一方面，法律文化的比较研究很容易陷入到“文化类型学”的框架中，无法解释社会变迁引起的法律变化。此外，中西法律文化的比较不仅要面对文化相对主义的挑战，而且要面对“全盘西化”的意识形态指责。正是为了克服这些缺陷，法律文化理论逐步发展为法律现代化理论。 （三）法律现代化范式 “法律现代化”不仅是一种系统的理论，也是一种研究范式，它以迈向现代化作为思考法律的出发点，把法律文化论中“中国与西方”的文化比较问题转换到“传统与现代”的历史发展问题。正因为如此，法律现代化理论首先就要建构一个关于法律发展的历史叙事。在观念史的历史建构中，法律从传统向现代的演化与人权概念的萌芽和演化息息相关，法律发展的历史就是人权保护的历史，人权保护是法律发展的必然方向。人类法律的演化进程，被建构为从传统的“义务本位”迈向现代的“权利本位”，“权利本位”或者说对人权的法律保护就构成了法律现代化的重要标志。在这个观念史的建构也得到了社会史的支持，中国法律发展的历史也就是迈向法律现代化的历史，尤其是当代中国处在“走向权利的时代”，关于权利的法哲学思考由此构成了当代法理学的核心思想。 市场经济体系已经突破国家的界限，在全球范围内联为一体。在全球化的背景下，符合市场经济的法律制度也必然要突破国家主权而变成一种全球性的法律制度。中国法律的现代化说到底就是把现代西方法律秩序变成中国法律秩序的一部分，实现中国法律与国际接轨。当代法理学强调法律的普遍价值，强调对人权的保护是法律发展的必然，强调法律自身的形式合理性，在理论上意味着现代法律超越了主权国家的界限，变成了人类普遍的法律秩序。由此，在法律现代化理论中 ，“权利本位”、“形式理性法”与“法律的普适性”构成现代法律区别于传统法律的三个最基本的理论要素。 无论从内部对教条化的马克思主义法理学加以革新，还是从外部另起炉灶从而遗忘马克思主义法理学，当代法理学成功地建构了一种全新的法律观，即倡导一种没有国家的法律观，或者说是一种没有政治的法律观。如果说马克思主义法理学强调法律背后的阶级统治和国家暴力之类的政治要素，强调法律服务于政治统治的工具性特征，那么，这种没有国家的法律观事实上在强调法律自身的内在特性。从形式上说，这种法律观体现了一种“法制主义”（legalism），即从形式合理性、普遍适用性、程序正义和法律的内在道德性等这些法律规则本身的内在特征入手来理解法律；从实质上说，这种法律观体现了一种自由主义的权利观，即把自然权利作为思考法律内容的出发点。 二、法律人的法理学 “法制主义”取代法律工具论，自由主义法律观取代马克思主义法理学。当代法理学摆脱前苏联法学思想的桎梏，极大地丰富了对法律的认识。法理学的发展也似乎摆脱了政治意识形态的束缚，在社会科学研究自主性的基础上向学术研究的道路上迈进。不过，学术范式的变迁不仅是由学术发展的内在逻辑所决定的，外部世界的改变也对学术范式的发展提出要求。当代法理学之所以形成这种没有国家的法律观，不仅因为它为法律移植的立法实践和法律共同体的建构提供了意识形态基础，而且也与法学家的自我身份认同密切相关，可以说，它属于“法律人的法理学”。 （一）作为立法活动的政治意识形态 从1970年代末，随着改革开放的发展，中国法制建设进入立法时期。如何移植西方成熟的法律制度、加快立法的步伐，开始成为建设社会主义法制的关键所在。在这种背景下，从内部更新马克思主义法理学，强调法律的继承性与法律的社会性，无非是想指出：社会主义可以继承资本主义的法律制度，尤其是继承那些承担社会管理职能的法律。在法律文化论范式和法律现代化范式成功地勾勒出法律发展的图景中，移植西方现代法律是中国法律从传统迈向现代的必然要求，是落后国家加速发展的必由之路。[12]这种对法律史的理论建构成功地为移植西方法塑造了共同的意识形态。[13]没有国家的法理学所隐含的“变法论”或者“与国际接轨论”为改革派进行法律移植提供了正当性。 需要注意的是，最早在中国反对法律移植的恰恰是两个外国学者，他们批评在改革开放的深圳移植西方的法律制度，理由就在于中国的国情不同于西方国家。[14]但这样的声音很快就被中国学者的法律移植论所淹没，这种理论有效地打破法律移植问题上的思想障碍和禁区，主张全面移植西方的法律制度。在法律移植论的意识形态背景下，全国人大及其常委会明确提出“移植或借鉴”西方成熟的法律制度，加快建立和完善社会主义市场经济的法律秩序，实现“与国际接轨”。没有国家的法律观作为一种话语表达，与法律移植的权力实践密不可分。 （二）法律共同体的职业意识形态 如果“没有国家的法律观”仅仅是法律移植的意识形态外衣，那么，一旦法律移植的政治任务完成之后，这种法律观就如同传统马克思主义法律观一样，难免遭到被遗忘的命运。然而，时至今日，我们看不出这种法律观有丝毫衰落的迹象，反而更加生机勃勃，其秘密既不是因为法律移植仍在进行，也不是这种法律观在理论上具有天然的合理性，而在于这种法律观已经成为法律共同体的职业意识形态，成为法律共同体的自主意识的表达，其生命力不仅在于法律移植，而且来自法律共同体的形成。法律共同体的形成是中国法制建设的一个重要成就，律师、法官、检察官乃至法学家之所以构成一个共同体，是因为他们分享了一套共同的对法律的认识，并把这种对法律的认识作为自我意识的一部分贯穿到职业伦理之中。这种对法律的认识基本上坚持了没有国家的法律观，即区分法律与道德、通过法律诉讼来创设规则的法制主义；不分高贵卑贱地保护公民的权利并且为实现这种平等的公民权而斗争；通过法律技术来解决政治和道德问题的程序正义原则。[15] 事实上，在整个法律共同体的发展过程中，每一次职业意识形态的改变都强化着没有国家的法律观。律师职业的发展经历了作为国家工作人员到自由职业者的转型，其职业伦理也逐步抛弃任何国家的、政治的或道德的考虑，严格服从当事人主义。律师职业发展的国际市场化使得律师服务本身已经超越了国界。法官队伍在迈向职业化和精英化的过程中，其司法职业意识形态也从传统的“国家暴力工具”、“维护社会稳定”和“ 为改革开放保驾护航”逐步转化为“司法公正”和“司法独立”。正是由于司法职业的这种转型使得“司法权”概念发生了巨大的转化，即从传统的包括公检法司的“大司法”转变为围绕法院审判的“小司法”概念，甚至连“检察权”概念也要从“司法权”概念中剔除出去，因为“检察权”服务于国家利益，是国家利益的代言人，而不是捍卫司法公正。[16] （三）法律人的法理学 无论参与立法的政府官员和法律专家，还是司法过程中律师和法官，这些国家精英之所以在自觉不自觉中接受了没有国家的法律观，固然受到了他们所从事职业的影响，但也与他们潜移默化地接受的法律知识和法律理念有关，而这些知识和理念都是由法学家们提供的。法学家不仅作为专家教授占据了法律课堂，而且作为公共知识分子占据公共舆论空间，成为塑造意识形态的重要力量。从1980年代对知识分子独立人格与良知的拷问，到1990年代知识分子作为市民社会的一部分，在自主性知识场域中从事规范化的学术研究，[17]知识分子与国家体制的关系重新进行了定位。在这种知识与政治关系的调整过程中，法学家从作为自由精神象征的知识分子的一部分，逐渐发展为法律职业共同体的一部分。[18]这种转型导致从法律内部来研究法律的注释法学成为法学界的主流。[19]这种注释法学的思路已经占据了法律课堂，它关注法律文本，忽略其背后的国家、政治和经济等要素，强化了法律共同体的法制主义倾向。而那些不满足于注释法学的法学家也往往作为公共知识分子，在公共空间中宣扬权利至上的法律理念。 法学家的这种自我认同强化着“没有国家的法律观”，我们可以把这种当代主流的法理学称之为“法律人的法理学”，它意味着没有国家的法律观不是短期的法学思潮，而会长期影响着我们对法律的思考。但需要提防的是，法理学可能由此变成法律人的意识形态，丧失作为一门科学所具有的开放性和发展可能性，逐渐沦为一种新的教条。今天，法学研究中的教条化倾向已经初见端倪。在法律话语中流行的是“隐私权”、“沉默权”和“知情权”等日日翻新的权利概念，“权利”已经取代了“阶级性”成为法学研究中新的意识形态。这种意识形态化的思考方式从根本上遏制了法学思想的发展。我们的法学已经丧失了严肃思考的动力，我们法学家也因此过早地丧失了思想创新的能力。 三、国家与法律关系的反思 每一个理论只有在发展到极端的时候才能触摸到其边界。当没有国家的法律观放弃对国家的思考，而转向作为其逻辑对立面的个人，演变成权利教条主义的时候，这种理论才暴露出了其自身内在的矛盾。出于对国家暴力侵害公民权利的恐惧，没有国家的法律观试图把国家彻底从法律的视野中排除出去，但没有国家的保护的法律和权利如何可能？因此，自由主义法律观的精髓不是对权利的关注，而是对国家的思考，权利也许可以作为法律思考的起点，但绝不是终点。要在“法理学中重新找回国家”[20]，就必须反思没有国家的法律观在理论建构的方法论上的误区，重新思考国家与法律的关系。 （一）自然权利与空洞化的国家 当代法理学的主流思潮被称为“没有国家的法律观”，并不是说这些理论没有思考国家，而是说这些理论范式都把国家放在次要的或者派生的要素来思考。在法律文化比较研究中，中国往往被假定为统一的文化单元，由此建构同质性的中国法律文化，以至于受到严肃的法律文化理论的批评，因为这个同质性的文化建构忽略了其中所谓的“大传统”与“小传统”之间的区分。[21]尽管如此，国家并不是被作为独立自在的实体来思考，而被看作是文化传统的产物，中西方不同的国家建构形式是两种不同文化思维的结果。[22]在法律现代化范式中，国家的“变法”行动被看作是推动法律现代化的重要动力，无论对保护公民的权利，还是维持市场经济的法律秩序，以及实现与国际接轨的法律发展，都离不开国家。不过，在这些理论中，传统向现代的转型的关键在于梅因所谓的“身份”到“契约”变迁、滕尼斯所谓的“社区”到“社会”的变迁，或者托尔干所谓的社会分工和韦伯所谓的理性化力量，国家不过是这种社会转型的产物。没有国家的法律观在理论上把国家放在次要或者派生位置的同时，也在政治价值判断的天平上，把国家放置在恶的位置上。国家不再是个人实现自身伦理价值的场所，而是产生邪恶和暴虐的渊源，国家不再是捍卫的对象，而是需要防范的对象。在这方面，没有国家的法律观和“国家与社会”理论尽管在理论范式上大不相同，但在理论假设的政治价值上形成默契。国家与社会范式不仅把市民社会作为国家之外独立存在社会 实体，而且把市民社会作为给国家提供正当性基础的逻辑前提。也就是说，国家与社会理论为权利法哲学提供了社会理论的支持，权利不仅是一个逻辑建构的抽象价值，而且具有了市民社会的社会学基础。这两种理论范式结合在一起，产生两种理解国家的学说。其一是社会契约论。该理论认为国家权威的正当性基础不是来自人民主权的政治内容，而是来自普遍自然法，正是基于这种自然法赋予每个人的自然权利，才使得他们通过社会契约产生国家政治权力，由此，保护自然权利的自然法和人们在“无知之幕”下缔结的社会契约，构成了国家权威的正当性基础。这种学说在国家与法律的关系上，彻底颠倒马克思主义法理学，法律不是来源于国家，也不是国家意志的产物，而是自然权利和社会契约的产物。其二是程序正义论。在社会契约论的基础上，如果国家不再能给法律提供正当性基础，反而要法律给国家提供正当性，那么法律自身的正当性何在？法律的正当性就在于人们通过程序进行相互协商而达成的一致看法。法律的正义基础不是国家意志，而是人们认可的保证他们相互协商的程序。社会契约之所以能为国家权威提供正当性基础就在于社会契约本身就是一个程序。程序正义论不仅是诉讼法的法理基础，而且构成了法律的哲学基础，甚至是国家的哲学基础，它把政治秩序理解为通过程序的相互协商和妥协所形成的秩序，为整个法律和国家提供正当性。[23] 没有国家的法律观运用权利法哲学对法律发展历史过程的建构，以及国家与社会理论对国家和政治秩序的建构，完成了对国家与法律的关系重构。一方面它仅采取方法论上的个人主义来理解政治秩序，从而将国家还原为个人，以至于国家成为理论思考中无足轻重的要素，另一方面它在道德价值上，彻底抽空了国家的伦理意含。无论在社会契约论中，还是在程序正义论中，国家最终不过是一套复杂的法律程序，抛开这些法律程序，国家也就无法存在，或者丧失了存在的理由。法律通过复杂的程序技术征服了国家，国家变成了没有意志的一组法律关系，甚至国家就是法律关系的总和。[24]法律主权也由此取代了人民主权。[25]在这个意义上，不但“国家利益”没有实际的意义，“爱国主义”概念也必然成为“拜物教”，在全球化过程中被逐渐抛弃。没有国家的法律观之所以遗忘国家，是因为它用自然权利和程序规则，抽空了国家的伦理意含，把国家变成法律机器。法律移植由此成为一场政治革命，其目的是彻底摧毁传统的文明国家，而把国家建构为法律机器。 （二）文明、国家与个人权利 如果说没有国家的法律观在方法论上，用个人权利来思考法律，用法律来思考国家，在政治价值上，用个人权利来评价法律，用法律来评价国家，那么，要在“法理学中重新找回国家”，就需要反思没有国家的法律观所依凭的理论建构的方法论。 无论是近代以来中西文化的相互撞击，还是传统转向现代的转型，都是我们必须面对的历史“事实”，但是，从历史发展的客观事实中并不能理所当然地产生相应的价值。也就是说，历史发展的客观事实并不能证明在道德价值上西方文化或现代就是优越的，而中国文化或者古代就是低劣的。这样的问题在卢梭对科学发展是否导致道德进步的追问中进一步彰显出来，而法兰克福学派对现代性的道德批判加剧了问题的尖锐性。没有国家的法律观恰恰在方法论上将“事实”与“价值”问题混淆起来，把传统到现代的发展看作是价值提升，由此西方文明与中国文明之间也构成了价值等级制。在这种价值先行的情况下，西方法律文化或者现代法律就成为构建法律发展坐标，法律发展的历史和中国移植法律的历史被描述为法律进步或道德进步的历史。中西法律文化的冲突或者传统向现代转型的传统自然变成了落后与进步、野蛮与文明、恶与善的历史。在这种“价值”预设的前提下，上述对国家与法律关系的思考理论不过是在逻辑上证明这些“价值”假定，而不是对权利、法律和国家所作的现实的历史思考。正如我们可以在逻辑上假定个人权利先于国家而存在，但在现实历史中，个人总是生活在特定的政治共同体之中，没有国家的个人不过是原始的野蛮人，没有国家的权利也是没有意义的。 从现实的历史的角度看，“国家”不同于“政府”，它不是法律建构起来的机器，而是先于法律而存在的具有文明伦理意含的政治共同体，[26]国家先于法律不仅具有现实的历史基础，而且具有伦理上的意义，因为国家作为“想象共同体”是基于人们对共同文化伦理传统的信仰建构起来的。[27]因此，法律的价值不是由抽象的逻辑推论赋予的，而是有具体国家的历史文化赋予的。中国法律的现代化不能简单地理解为传统向现代的过渡，或移植西 方法律，而实际上涉及到国家利益之间的冲突，以及隐藏在这些国家利益背后更深层次的文化价值的冲突，这种冲突被亨廷顿称之为“文明的冲突”。[28]面对这种历史事实，我们无法得出二者在“价值”上的优劣判断，只能如韦伯所说的那样，认识到这是不同神祗之间永恒殊死的斗争。[29] 正是在“诸神之争”的“事实”基础上，理论逻辑上的“价值”建构才体现出重要意义。没有国家的法律观所建构的中西文化、传统与现代之间价值等级制，与其说是基于伦理价值的考虑，不如说是基于工具效能的考虑。这些理论之所以在逻辑上将中国传统文化建构为道德上低劣的，恰恰是因为在中西文化的殊死斗争中，中国传统文化没有起到“保国保种”的功能，因此丧失了工具意义上的价值。近代中西文化撞击中，从器物到制度和文化的“全盘西化”，基本是在工具效能意义上来理解的。如果中西文化或传统与现代的价值等级制变成了工具意义上的效能等级制，那么，我们就要问：这些工具的效能是依凭什么标准来衡量的？答案无异是建立强大的国家，使中华民族屹立于世界民族之林。因此，在“诸神之争”历史局面中，中国作为一个国家或文明，具有不可辩驳的价值上的优先性。这其实是隐含在法律人心目中但不知如何在理论上表达的一个主题。因此，法律移植无法在权利法哲学所建构的历史进步的必然性上理解，而必须放在近代以来中西文明之间殊死斗争的背景上理解。 从这种现实的历史的方法出发，就会发现在文明之间殊死斗争的“时代宿命”（韦伯语）中，国家而不是个人，文明而不是权利，才是这场永恒斗争中真正的价值主题。在此，国家并不是空洞的法律机器，而是由文明加以充实的伦理实体。“法理学中重新找回国家”就是要采取这种现实历史的和政治的方法论视角，把国家作为法理学思考的出发点，这种思考方法并没有排斥对个人权利的考虑，反而尤其看中对人权的保护，只不过对人权的保护不是由于个人权利在逻辑上的天然价值优先性，而是由于个人权利的保护是现代国家得以强大和现代文明得以提升的重要内容。[30]如果从这个角度来思考法律移植，就会发现尽管法律移植对建构强大的现代国家具有重要的价值，但由于涉及到不同利益和意识形态的分歧而变得尤其困难，在这种情况下，没有国家的法律观仿佛是一种“高贵的谎言”（尼采语），通过创造一套关于法律普适性和保障权利正当性的现代法律神话，成功地创造了移植西方法律并实现“与国际接轨”的意识形态，从而加快了法律移植和法制建设的步伐，加快了建设强大民族国家的步伐，为文明的复兴奠定坚实的基础。 （三）后现代与实用主义法理学 把国家和文明作为法理学思考的中心，无疑是对“没有国家的法理学”的扬弃。法律必须作为建构国家和捍卫文明的工具来理解，这种主张很容易让人们联想到马克思主义的法律工具论。考察当代法理学的发展，会发现法律工具论的确构成对“没有国家的法律观”的潜在批判和挑战，这种批判既不是来自马克思主义法理学，也不是来自文明冲突的政治哲学，而是来自基于后现代主义的实用主义法理学。 如果抛开意识形态之争，单从法学研究的方法看，后现代思潮抛弃了主流法理学中对法律的本质主义思考或教条主义理解，从而坚持一种灵活实用的理论立场，把法律看作是特定历史条件下用以解决现实问题的工具。这种实用主义法理学采用经济学、社会学、统计学、人类学、社会生物学等等现代社会科学的研究方法，取代法制主义的注释法学方法或者自由主义法律观的哲学思辨。[31]这种后现代方法所支持的实用主义法律工具观与马克思主义的法律工具论遥相呼应，但不同于后者，它对法律工具并不是持一种负面的态度，把它看作阶级压迫的工具，看作阶级革命所必需砸碎的国家机器，相反，它对法律工具本身持一种积极肯定的看法，它关心的是法律工具是如何被用来实现各种利益，由此，从具体个案中的“法律规避”到国家治理的“送法下乡”，法律不仅是当事人实现自己利益的有效工具，而且是国家与社会在彼此博弈中被双方都采用的工具。[32]如果说在马克思主义那里，操作法律的主体就是统治阶级，那么在实用主义法理学中，操作法律工具的主体是分散的，可能是立法者、可能是利益集团、可能是律师法官，可能是当事人，甚至也可能是法学家自己。实用主义法律工具论和后现代法理学紧密地结合在一起，构成了一场的分散的、微观权力的法律游击战。 但是，实用主义法理学无法评估这场法律游击战的价值或意义，这与其说是因为它强调自己是一门解释的科学而不是评价的科学，不如说是由于其后现代主义本身所包含的相对主义的价值立场 。价值相对主义可以用来解构没有国家的法律观，但它同样可以解构法制，甚至可以解构国家与文明。这种理论上的困境展示出“学术”与“政治”之间的内在紧张。不过，这种实用主义法律观仅仅是技术层面的，而这个技术的背后有一个坚定不变的，或者说不能被后现代方法所解构的政治立场，这就是苏力提出“本土资源”概念背后所隐含的本土主义的政治立场。[33] （四）本土主义：学术立场与政治立场 坚持后现代立场的法理学自然会破除没有国家的法律观所隐含的普适性权利的迷信：没有什么抽象的普遍权利，权利从来都是具体的和历史的，与国家的政治现实密切相关，由此，对权利的思考也会从抽象的概念转向对现实的生存境况的理解。如果对“权利”概念采取这种彻底的法哲学思考，自然会摆脱对西方权利概念的无反思接受，而强调本土文化作为哲学主体进行思考的权利，从而将对权利哲学的思考建立在本土主义的政治立场上。[34] 由此，我们必须区分方法论上情境主义的本土化与政治哲学立场上文化主体的本土性，在苏力引发广泛争论的“本土资源”概念中，恰恰将这两种不同层面的问题纠缠在一起，增加了问题的复杂性。一方面，本土化立场作为一种情境主义的方法论，基于人文社会科学中对普遍性客观知识本身的否定，由此，坚持社会科学研究的规范化，其结果就要坚持社会科学研究的本土化；另一方面，本土化立场是一种确立自身思考正当性的主体性立场，给中国的文化、历史与现实赋予哲学上的正当性。正是这种本土的哲学主体性构成了“诸神之争”的根源和原动力，其目的在于捍卫本土文明的“哲学权利”（夏勇语）。面对诸神之争的“时代宿命”（韦伯语），我们必须思考中国文明本身具有的真理意义上的正当性，即它究竟包含了普遍的真理价值，还是彻底丧失了真理的价值而沦落到“尾随者”的地步？这个问题的答案在某种意义上与“知识”无关，而与“信仰”和“意志”有关。因此，现代性对中国构成的挑战，表面上是“传统”与“现代”的问题，实质上依然是“中国”与“西方”两种文明的问题，所谓“诸神之争”最终是一场文化战争，一场捍卫真理的战争，一场“求真意志”之间的较量。中国或许能够在技术意义上全面移植西方的法律制度，实现法律的现代化，建立起强大的现代民族国家，但是，这个国家机器的灵魂，或者说中国人生活方式中的伦理内容是否必须由西方文明来充实呢？面对现代性宿命给中国人作为文化主体带来的挑战，这种本土主义的政治态度也要在“知识”上变成对现代性的思考：现代性是不是耗尽了全部的可能性？中国文明在现代是否真的丧失了普遍价值？历史是不是就此终结？这样的问题显然不是后现代主义的情景主义本土化思路所能思考的。不过，要把“诸神之争”带到法理学思考中，第一步就要从“法律人的法理学”中把“国家”拯救出来，以“国家”作为法理学思考的核心，因为只有法律意义上建构起现代民族国家，才有可能从文化伦理意义上重新塑造文明国家。[35] 四、立法者的法理学 以国家为思考中心的法理学表面上似乎构成对当代主流法理学的一个反动，从而回到传统的马克思法理学上来。但实际上，这种法律观恰恰要把二者结合起来，把当代主流法理学中对法律技术的强调与马克思主义法理学中对国家和政治的强调有机地结合起来。这种法理学并没有否定法律人的法理学，而是在政治立场上重新整合这种法律观，把权利本位的形式理性法看作是现代国家的治理术。这种法理学无异超越了法律职业视角的“法律人的法理学”，构成了政治视角的“立法者的法理学”。 （一）国家利益与法律艺术 立法者的法理学从国家治理的角度来思考法律，也是从政治秩序的角度来思考法律。它首先要思考“前法律”意义上国家政治秩序，法律制度不过是国家政治秩序中的特殊安排，司法体制如此，立法立体亦如此。因此，立法者的法理学绝不是目前流行的“立法学”，这里所说的“立法者”也不是现代立法意义上的法律制定者（law-maker），而是古典意义上创建政体的立国者或者立法者（legislator）。[36]它不是假定政体建成之后如何完善立法技术，通过立法来平衡各种社会利益，而是思考如何通过法律来创建政体，这里所谓的法律显然是在最一般广泛的意义上来使用的，正如孟德斯鸠所言：“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。[37] 从这个角度看，立法者的法理学固然要思考国家利益，但它决不是如同马克思主义法理学所主张的那样，把某些特定社会集团的利益上升为国家利益，它首先要思考两个更为根本性的、前提性的问题。 第一，什么才是真正的国家利益？这意味着它不仅研究国家中的不同社会集团，而且要在更广泛的背景上研究整个国家的具体状况，因为不同的国家其利益也是不同的。大国的不同于小国的，单一民族国家的不同于多民族国家的，古代国家的不同于现代国家的，文明国家的不同于野蛮国家的，处于和平国家的不同于处于战争国家的，追求安全、财产和自由的民族与追求自由、尊严和荣耀的民族显然有不同的国家利益，有信仰的民族与无信仰的民族也追求不同的国家利益。所有这些复杂性意味着国家的地理环境、人口和民族构成、社会经济结构、文化传统、风俗民情以及现实的历史机遇等等都应当成为这种法理学所要考察的范围。这种法理学要对人性和民族性具有深刻的理解，因为人性和民族性中那些最深层的看不见的力量往往构成其“想象”国家利益的基准。只有这样，我们才能探测到在特定的历史时期，对于特定的国家，其真正利益究竟是什么。立法者的法理学要思考的这些内容被孟德斯鸠统称为“法的精神”。第二，怎样才能使国家利益恰当有效地表达出来？国家利益有各种表达方式，可以由国家的少数精英来表达，也可以由国民大众来表达，可以通过充满激情的方式来表达，也可以用理性审慎的方式来表达，可以用民主集中的方式来表达，也可以用分权制衡的方式来表达。所有这些不同的表达方式构成了不同的政体。君主政治、贵族政体和民主政体的划分其实不过体现了对国家利益的不同表达机制。古典政治哲学中所谓的正常政体与变态政体的划分，实际上是对这种表达国家利益的机制进行效果上的评估。君主政体若不能有效地表达国家利益，这种政体就蜕变变成了专制政体，同样民主政体若不能有效地表达国家利益，自然就蜕变成了“多数人的暴政”。正是在这种意义上，法律在古典政治哲学中才和诗歌一样，被理解为一种艺术，是用来建构政治秩序的艺术。无论在柏拉图，还是在霍布斯，法律都被理解为至高的政治艺术，是建构城邦或利维坦的“金质的纽带”。无论对于古罗马帝国，日不落的大英帝国，还是目前的美国推动的新罗马帝国，法律从来都被看作是“帝国的艺术”。当然，这里所谓的法律，实际上指的是礼法，是建构政治秩序的根本法，亚里士多德把它理解为政治秩序本身的构成（constitution），我们今天把这种法律称之为“宪法”。 需要注意的是，国家利益的上述两个问题是紧密地结合在一起的，因为不同的国家需要不同的方式才能真正表达其利益，而不同的表达方式既可能创造也可以掩盖真正的国家利益。比如，处于战争时期的国家，集权政体更有利于表达国家利益，而处于和平建设时期的国家，民主自治政体更符合其国家利益；民风彪悍的国家，专制政体能更好地表达其国家利益，而民风淳朴的国家，贵族政体能更好地表达其国家利益。因此，最佳的政体既不是民主制，也不是君主制，而是最能有效地表达其国家利益的政体，不同的国家情况需要不同的政体形式。民主政体之所以在现代受到普遍的推崇，并不是因为民主政体具有天然的优越性，而是因为经过启蒙运动的洗礼，加之商业化带来的利益多元化，使得人们为了把自己的利益上升为国家利益，必须寻找恰当的表达国家利益机制，在这种情况下，宪政民主作为一种法律构造，更有利于形成现代国家的利益。但是，如何实现这种民主，采用哪一种形态的民主，是渐进式民主，还是革命式民主，是采取联邦制还是采取单一制，是采取议会至上，还是采取分权制衡，并不是由单纯的民主理念所决定的，而是由国家的实际政治情况所决定的。国家利益与国家利益的表达构成了政治秩序的两个方面，我们可以把国家利益所要考虑的内容看作是政治的“质料”，而表达国家利益的政体形式或者宪政看作是政治的“形式”。而好的政治就是完美的“质料”找到了最恰当的“形式”，或者说用最恰当的“形式”塑造了完美的“质料”。正是亚里士多德意义上的质料与形式的关系中，立法者的法理学并不是否定或者抛弃法律人的法理学，而是从政治的视角重新吸纳法律人的法理学所包含的巨大贡献。它把权利哲学从形而上学的思辨中解放出来，置于对国家利益的考量之中，把对自然权利的道德想象通过立宪和法律制定活动变成活生生的法律权利；它把注释法学从概念法学的桎梏中解放出来，重新指向法律概念的政治原则，由此法律解释技术成为一项政治的技艺。[38]简而言之，在立法者的法理学中，法律不是保护权利的简单工具，而是一项政治的技艺，是一门国家治理的艺术，由此形成了政治与法律、原则与技术之间的匹配。在现代多元复杂的社会中，法律技术越发达，越能有效地实现政治利益，政治原则明确有力，越能够驾驭法律技术。 （二）民族国家与 文明国家：现代中国的转型 从国家利益的角度思考法律其实是一个现代现象。无论古代城邦，还是前近代的王朝，“国家”本身并没有成为法理学思考的中心。“国家”首先进入法理学视野是由于民族国家兴起的过程中，各民族国家为了争夺欧洲政治的统治权，不仅使“主权国家”成为政治生活中必须面对的要素，而且国家面对外部威胁的安全问题成为思考的重心。“国家理性”学说由此诞生，以探索主权国家持续存在的机理，宪政和法治正是在“国家理性”的背景上开始兴起的。[39]而19世纪全球体系的形成时代，争夺政治领导权的斗争不仅在国家之间展开，而且在文明之间展开，中国正是在这种“文明冲突”的背景中进入现代的。 古代中国是一个文明国家，而不是民族国家，中国人“只知有天下而不知有国家”（梁启超语）。面对西方文明的冲击，中国面临的不仅是“亡天下”，而且还要“忘国灭种”。因此，“救亡图存”的第一步就是放弃“保天下”，放弃传统文化，全面学习西方文化，建构一个民族国家。因此，法制、宪政和民主等等这些西方传入的概念在中国都服务于国家主义和民族主义，服务于民族国家的建构。“国家”由此进入了法理学的视野，马克思主义法理学也因此而兴起。由于“文化大革命”对国家主义带来的负面影响，以及冷战思维的持续影响，我们的法理学开始抛弃了“国家”概念。因此，要把国家重新纳入到法理学的思考中，立法者的法理学必须重新回到在文明冲突中建构民族国家的政治立场上，对中国的国家利益有一个整体的认识。 首先，在整个现代化发展进程中，中国作为一个后发达国家在国际竞争的局面中依然处于被支配地位。在这个意义上，我们还要承认，面对西方世界的竞争压力，国家利益在目前依然具有优先于个人权利的重要性。正如邓小平针对西方的人权政治，反复强调指出，要讲人权，还必须要讲“国权”，要讲人格，还必须要讲“国格”。[40]立法者的法理学一方面必须认识到中国的现代化过程是一种“压缩的现代化”，在对内保护人权的同时，还必须要对外维护“国权”，人权与主权的张力强化了中国法制进程的复杂性，[41]另一方面也必须认识到，法制是一种全新的治理术，是一种省力有效、迂回隐蔽的现代治理术，[42]“科学执政、依法执政、民主执政”不仅有助于长治久安，有助于国家强大，而且有助于推动“政治文明”建设而实现中华民族伟大复兴。 其次，中国是一个区域性的政治大国，维护国家的统一和政治安全不仅是国家的首要利益，而且是对整个世界的责任。大国不同于小国的地方就在与容易被其他国家想象为敌人，大国的敌人总是想尽办法来削弱大国甚至肢解大国，大国的安全由此比小国的安全更难以保障。小国可以通过依附于大国获得安全，大国除了被瘫痪或肢解成小国之外，获得安全的唯一途径就是通过增加实力而确保安全，[43]这是19世纪国际关系中实力政治取代道德正统政治之后，大国获得安全的重要途径。立法者的法理学正是要把中国作为政治大国所面临的统一和安全作为首要考虑的因素，在思考法治、宪政和民主化进程的时候，必须考虑统一多民族的政治现实和通过“一国两制”实现国家统一所面临的复杂性，从而探索新的政治模式和民主化道路，由此实验主义的渐进改革就具有了特别的意义。目前关于中国宪政民主化的思考中，有一种似是而非的横向比较思路，要么与东欧前社会主义国家的民主化作比较，要么与日本、韩国、新加坡和台湾这些儒教文明的国家和地区的民主化进行比较，试图说明中国民主化的发展道路。这些在法律技术层面的简单化比较恰恰忽略了这些小国或地区不仅本身容易实现转型，并不存在复杂的内部问题，或者这些问题在超级大国的庇护下比较容易解决。相比较之下，苏联民主化进程导致国家分裂、经济衰退、种族冲突等问题，到值得的中国汲取其中的教训，因为中国和苏联一样，是一个政治大国。而大国的和平崛起并在转型中维持统一和稳定，是它对整个世界的责任。 最后，中国在文化上属于文明国家，作为一个政治民族，中国文明对于人类政治秩序安排承担着文化上的责任。如前所是，古代中国不是民族国家，而是文明国家，这里所谓的文明包括宗教信仰、文化价值、社会关系、传统习俗等等能够提供自我认同的一系列有意义的事务，它试图回答人类生存必须面对的最根本的问题：我们是谁？因此，儒家文化一直被西方世界看作是儒教文明。[44]在中西方文明的撞击中，中国人一直努力抛弃文明的包袱，全面接受西方的制度和文化，把中国定位为一个“民族国家”。这种反传统文明的思路作为建构民族国家的策略无疑取得了巨大的成功，但是，它在不经意中 将“现代化”等同于“西化”。由于“诸神之争”的现代宿命，中国即使进行全盘西化，也不会被西方国家认同为西方文明的一部分，目前西方化的土耳其和俄罗斯就是例子。因此，亨廷顿敏锐地指出，随着建构“民族国家”的完成，非西方世界很快出现了一个非西方化甚至反西方的“第二代本土化现象”。这一方面是由于即使上层精英接受了西方化，下层民众依然保留着文化传统，民主化的力量自然会抛弃上层精英的西方化努力，另一方面是由于文化认同的存在使得国家无论如何西方化都会被西方文明想象为“非我族类”。[45]因此，正如区域政治大国必须用坚定的意志和冷峻的克制承担起面对必然崛起的命运，作为一个政治民族，也必须以博大的心胸和坚韧的努力承担起提升中华文明的普遍价值的重任，这是民族复兴对全人类担负的文化使命。随着中国民族国家建构的完成，文明国家的建构必然成为一项重任。[46] 结论 “一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[47]法律移植无疑是我们建构民族国家中必须面对的选择，我们的法学也因此打上了移植的品格。从马克思主义法理学到韦伯的法律社会学，从权利哲学论到程序正义论，从吉尔兹到哈耶克，从福柯到波斯纳，西方法学流派在中国法理学的舞台上匆匆旋转而过，我们的法学史仿佛是对西方法学思想的消费史，我们法学家仿佛成了西方二手文献的拙劣贩卖者，以至于年轻一代往往不尊重上一代的研究成果，因为他们有更多的机会接触西方的最新文献。我们的法学也因此容易沦为追求哗众取宠的时尚，难以形成自己的学术传统。这样的困境很大程度上由于西学进入造成中国思想的失语症。今天，我们不得不用西学的概念来表达自己的思想，以至于在本土问题意识与西方思想资源之间形成了复杂的紧张关系。一方面，本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时，本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离，另一方面，研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己当下要解决的问题。这种复杂局面一方面要求我们在“词”与“物”的迷宫中，透过我们的法理学文献中对西学概念的想象性运用来把握中国思想的脉络，从而把握我们思考自身命运的方式；另一方面，它对我们的法理学本身提出了挑战，即如何通过西学传统进入西方世界的问题意识，在人类命运的最深处来真正把握本土问题，以此作为我们学术思考的出发点。由此，真正危险的恰恰在于我们对西学的肤浅理解，由此形成对本土问题的肤浅把握。“没有国家的法理学”之所以流于肤浅，就在于它简单地借用了自由主义的概念和命题，而没有把握自由主义包含的个人通过国家进行自我治理的精神实质。[48]因此，坚持本土主义绝不是排斥西学的狭隘主义，相反，它是一项任务艰巨的学术使命，它意味着我们必须深入理解西方文明对人类命运的理解，从而把握中国文明对人类命运的思考。在这个意义上，西学不仅是理解中国古典文明的钥匙，而且由此构成了中国文明不可分割的一部分。 因此，立法者的法理学一方面要抵制对西方法学采取肤浅的消费主义，另一方面更要抵制把本土问题简单化，仅仅理解成一种作为例外的“地方性知识”，而要把它理解为人类文明所面临的普遍性问题。只有采取这样的立场，我们才能打破中西文化对立、传统与现代对立给我们的思考所带来的困难，把西方与传统纳入到文明国家的建构之中。立法者的法理学正是在这个意义上把法律作为一种文明秩序的安排来思考。法律移植由此不仅作为一个法理学命题而终结，而且作为一种法律实践而终结，因为法律移植不过是立法者建立政治秩序过程中采取的简便而暂时的立法方式而已。而真正的法律不是制定在法典中，而是播种在整个民族的心灵上的，这样的立法必须符合民情，不可能依赖移植而完成，它最终还要回归到这个民族的文明传统上来。当然，这样的法理学很难由目前学科体制下来完成，它首先要求我们要打破19世纪以来形成的专业化的现代学科体制，而采取古典的追求整全的知识立场，把对政治哲学和社会理论的思考纳入到对法律的思考之中，立法者的法理学正是要承担起这样的任务。然而，更重要的是，立法者的法理学所追求的政治使命也无法由法学院目前通过简单的职业教育所训练出来的法律人阶层来承担，而只能由深厚的公民教育和严格的职业训练中培育出来的政治家来承担。在这个意义上，如果说法律人阶层试图承担起完善民族国家、构思文明国家的政治使命，那么，我们法学院的法律教育也必须摆脱目前以市场利润为导向的职业教育，而要把培养法律人政治家（lawyer-stateman）作为自己的首要任务。[49]

立法学论文范文第7篇

选择一种商品是个人用货币作为选票进行选择，而选择司法独立远未有这样简单。一种制度的建立是历史选择的结果，其中包括公共选择，也包括政府选择。在此，我更重视制度演进的历史连续性。我并不否认制度演进的阶段性，但任何制度演进都是一种积累的结果，正是由于每个国家国情的不同使得各国的制度呈现出多样化。国情是历史的积淀，任何制度创新在操作层面上都必然受到国情的制约。我无意于以国情作为我们抱残守缺的借口，我只是想从国情中发现该如何"为"，如何"不为"，从历史中发现制度发展的逻辑。 一、中国古代司法不独立下民意的作用 司法权本质上是一种国家的裁判权，我国目前作广义解释时还包括检察权。本文的司法主要指裁判而言。 在我国古代社会中，并无对司法、立法、行政的区分，一般来讲由地方官员兼理地方司法，在中央往往有专门的司法机关，当然皇帝是最高的司法者。由此可以看出，在中央的层面上，司法作为国家职能的一个独立部门而存在。司法作为独立的部门与司法独立不同。司法作为独立的部门是很早就有的事，在战国时期一些国家在中央一级便设立了廷尉、廷理或大理负责裁判，其目的是为了保证国家职能的高效行使而作的事务上的分工。那时，地方政府的职能范围较小，而中央政府较地方政府具有更多的职能，有必要进行一定的分工。但由于皇帝作为最高集权者的存在，使得任何分工都不具有分权的意义。 司法作为公力救济的一种途径，当处理私人纠纷时是以国家--第三方的身份出现的，并不需要作为国家权力中一项独立的权力；当司法作为国家管理的一种手段时，审判被视为行政的一个环节，审判程序主要是按行政原理设计的。在那个时候，司法与行政是混同的。 司法独立主要是一种程序上的要求。中国古代的法律中并不乏对程序的规定，然而有程序不代表程序正义的实现。罗尔斯的正义论以程序正义为核心，把程序正义分为纯粹的、完全的、不完全的程序正义。在自然状态下，"生活就是一场凭碰运气取胜的游戏，苍天的某种随机的或偶然的方式赋予每个人以品质和社会地位。这种品质的自然分配和社会地位的随机决定既不是公平也不是不公平的。但社会纯粹只接受这些随机结果，或实施使这类结果永久化和强化这类结果的制度却是不公正的。因此，一组公正的制度是一种能缓和运气因素对个人在社会结构中地位的偶然性影响的制度。"这种制度便是一种依赖于公正的法律实现正义的制度。法律能导向正义，但法律本身的实质内容却能决定其正义的倾向性。昂格尔把我国古代社会的法视为一种"官僚的或管理的法"，这种法势必倾向于国家权力的一方。诚然程序可能限制权力的恣意，也可能剥夺当事人的诉讼权利。司法程序本身带有成本，其成本由两部分组成，一部分为当事人在司法过程中的消耗，一部分为代表国家的司法者在司法过程中的消耗。通常我们更为重视司法中双方当事人的博弈，却忽视了司法者与当事人间的博弈。我们愿意把司法者放在超然的地位（或者是超越的地位），却忽视了司法者一方面是控制着集体利益的代表，一方面是经济人。当程序成本很高时，一方面会使国家放弃限制恣意的程序，另一方面会使当事人放弃寻求权利保障的诉讼。目前一些西方国家尚在为诉讼迟延和诉讼成本过高而推行司法改革，如果我们想当然地把现代的一些程序理念要求于生产力不如今天发达的古代社会势必有一种强人所难之嫌。因此当我们看到古代官府压抑诉讼，人们厌讼时就不足为怪了。正是倾向于国家权力的法律阻碍了人们寻求法律程序保障权利的途径。法律并非人们解决纠纷的首选，即使人们选择法律程序解决纠纷，为了使法律程序更具有合法性，民意的因素带入司法是不可避免的。有学者研究发现，清代民事判决的内容大致与民间的习惯规范是一致的，在宋代的判决中"那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决"。国法中渗透了情理的因素，"国法、天理、人情"共同构成了中国古代社会的伦理准则，其具有最高的实效性及正当性，也体现了人们对实质正义的追求。 由此可见，我国古代司法缺乏独立的地位，在司法中，人民缺乏足以对抗国家的权利，司法只是国家对人民管理的一种形式，但也正因如此，许多纠纷归由习惯法或家族法调整，其中民意是衡量公正的重要参数。人民的"权利在理论上被否定，但在实践中得到保护"。 二、民意与司法独立的确立 司法独立从其发生意义上讲，与其说是为了司法公正，不如说是实行法治的要求。英国法学家拉兹把 司法独立视为法治所要求的合法性原则之外的首要原则。司法独立具有维护法律的权威性的作用，依赖于法律程序的完善及法律可信赖程度的提高。司法独立随着国家职能的完善及民间力量的增长而发生。 司法独立首先是司法权从国家权力中的分立，法律与政治的分离。政府在与普通公民发生交涉时，政府一方对权力资源享有独占性和排他性。在管理法的模式下，这种权力不存在外在的限制，而在法治的条件下，这种权力面临着再分配问题。现代市场经济中同时存在着政府的"看得见的手"与市场的"看不见的手"，在利益分配上体现为政府与利益集团的相互作用和影响。司法为人们提供了寻求法律救济的机会。法律应该是一种公共物品，一个人的使用不影响其他人的使用，而不是"只许州官放火，不许百姓点灯"，从而保持一种法律面前的平等。法治要求对法律的尊重，对法律的尊重要求法律不为当事的一方所独占，司法权必须独立，"法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候"。司法独立"是一种力量对比所引出的后果而已"，是市民社会的兴起以及国家与社会分离的结果。 司法权从国家权力中的分离，推进了司法的民主，人民可以在司法中享有更多的权利，从而司法也成了人们解决纠纷的一种重要选择，人们可以通过在司法中的诉讼请求来进行利益表达，民众与政府可以在司法的场域中达成某种合意。 司法独立面临的另一个重要问题是司法在社会中的独立，即司法独立于民意，"司法阶层以及法院应当成为居于政府与民众之间的中立的仲裁人"。[12]在我国古代社会，"正义的客观判断被认为出自民心和群情。我国的传统法文化是以争取同意为特征的。这一点最明显地表现为审判制度以说服为中心范畴的事实上"。[13]而在古代社会正是这一点保证了司法不独立情况下的合法性存在。 在今天我国的司法中，也存在着类似的情况。一方面体现为个案中"关系"因素对判决结果的影响，另一方面体现为整个司法系统在舆论中的不利地位。在苏力教授的文章中，我们常可以看到由于乡土社会中人们的法律意识淡薄，从而司法判决不能完全依法进行，而不得不变通。有些案件的胜负取决于当事人与法官的关系或本身的背景。由血缘、家族、亲情乃至上下级等等关系所织成的网络给绝大多数在本乡本土法院司法的法官门带来了沉重的压力。[14]这种"关系"及大众法律意识对司法的影响同样会反映到舆论中。司法具有自己的一套话语，是一门技术性的工作。司法话语与大众话语间不可避免地具有一定的距离，而两种话语间的的沟通主要通过律师的工作完成。律师拥有专业法律知识，同时又代表当事人利益，在法制发达的国家，律师通常是司法中不可缺少的角色。目前，律师在庭审中的作用有限，而且律师的人数远远少于同样是法律职业者的审判人员和检察人员，请律师又是一件成本较高的事，因而律师在司法过程中的参与程度并不高，不能真正地担负起沟通民众与司法的职责，民众对司法的误解也就不可避免。以去年央视《今日说法》栏目中讨论的"撞了白撞"为例，许多人把所谓的"撞了白撞"的交通法规视为缺乏人情的法律，而并不理解法律上所讲的复杂的归责原则理论。舆论的误解对司法形成了巨大的压力，有时甚至会导致司法机关做出背离法律的判决。对法律的误解促使人们联想到司法的不公正与司法腐败，司法的问题被夸大地关注，司法机关在舆论中处于一中十分不利的地位。有人说："司法不独立尚且如此，独立了还了得？"这种舆论环境一开始就使司法独立面临着困境，法律的权威难以树立，司法独立的话语难以形成，司法机构难以真正地独立。 诚然，司法应受到舆论的监督，民意也是衡量公正的一个尺度。但是"在阶级区分、意识形态区分的支配下，人民是一个排他性范畴，而不是中立的"。[15]民主有时会导致"多数人的暴政"，而司法的中立性并不排斥少数人的利益。在民意的作用下不能排除一些人搭便车的情况，也不能排除权威人物对民意的导向作用。民意因素的影响也会导致一定程度的地方保护主义，甚至地方政府保护主义，破坏规则适用的统一。 司法独立是随着民意力量的增长，法律与政治分离的一种结果，同时司法独立也面临着独立于民意的问题。缺乏程序的民意表达往往缺乏理性，"普通人更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待这个问题，并按照这一模式来要求法律做出回应"。[16]这种民意更关注于个案中的实体正义，而现代社会法治的逻辑及其对法院的要求在很大程度上是严守程序正义。法律可以减少人们交易的成本，随着社会流动 的增加，由熟人社会向陌生人社会转变，形成一种对法律的可预期性是必须的。"作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性。"[17]受民意波动影响的司法很难担负起一种解决纠纷的职能，却可能使纠纷无限地拖延。在现代社会，民意的表达一般通过立法政府。民意的表达是一个理性的程序，要求的是一种形式理性，而理性正是法治的内在要求。法治是人民通过法律的治理，而并不是民意直接对司法施加影响。 三、司法如何独立于民意 司法独立是一种宪政的安排，意味着有限政府，意味着司法作为一种独立权力的成长。在我国目前的宪法规范中，并无"司法"字样，且有关司法机关规定的一节置于国家机构一章之末，司法权处于一种被忽视的地位。这种情况与我国传统上视司法为行政的组成部分有关，也与建国初期国内严峻的斗争形式有关[18]，其结果是视法院为专政的工具。然而"法治国家要求法院居于社会关系调整过程中的核心地位"。[19]目前司法改革已引起国内普遍关注，也出现了司法独立的呼声。江泽民同志在党的"十五大"报告中曾指出，"推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权"。笔者认为我们应从以下几个方面处理司法独立与民意的关系： 第一，法院从总体上淡化"服务"意识。司法要保证其独立性，必须是消极的。法院过于主动有碍法院的权威性，使得司法的权威难以确立。法院过于主动就会有失公正性，而法院为人民服务应体现于判决的公正中。 第二，保证司法机构产生的民主合法性。在司法独立下的司法机构是国家机构的一个独立的权力部门，司法机构应作为独立于政府和民众的第三方中立地裁决纠纷。实际上司法的绝对独立是不可能的，司法机关并非凭空产生，其产生程序会影响到其中立性。在我国，法官一般由人民代表大会任免，其民主合法性取决于民意表达的充分性。这种民意表达通过立法机关中不同观点、代表不同集团的人的辩论和表达实现的。[20] 第三，在个案审理中让民意与法官判决保持距离，保证法官个人的独立。[21]但在个案审理中必须保证法官独立地依据法律做出判决，"用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的'隔音空间'"。[22]司法独立体现为法官个人的独立。然而法官也生活在这个社会中，我们不能设想法官的行为超越人性，为此必须在法官的选任、法院的设置等方面进行相应的制度设计并建立可操作的保障措施。这必然要求司法的专业化及由此而形成的法律的职业化。司法的专业化方能保证法官独立地依法做出判决。我国的传统法可以认为是一种国家法与家族法的结合。对于重大的刑事犯罪适用国家法，而家族法或习惯法在社会生活中具有广泛的调整范围。但无论是国家法，还是家族法，其核心都是"礼"。"礼"倾向于纲常伦理，对于这种以"礼"为核心的法的适用缺乏理性、并不具有较强的技术性，良好的司法者是那种深谙人情的司法者。法官作为代表国家的裁决者能够形成一个特有的阶层，实现司法的职业化，而与其他政府官员相区别，主要依赖于其特有的知识。 司法独立更为重要的是"支撑这种机构与权力的一整套知识是独立的，它具有自己的运行理念和逻辑，它具有自家独立的语言"。[23]这使得法官拥有对法律有利的理论前提和意识形态，拥有高度制度化的学科规训制度（descipline）。[24]这促使司法日益专业化并使得法律作为独立的职业不断发展，从而形成法官职业的道德规范及内部约束机制。但我们必须看到"知识话语的确立并不仅仅涉及知识的重新布局，而且势必涉及社会利益格局某种程度的改变，涉及到利益的社会再分配"。[25]司法话语的确立最终依赖于社会力量的重组，而司法话语又将成为司法独立的保障。司法独立难免使司法的圈子较为封闭，为了矫正司法的僵化、消除法律职业与社会的隔阂，需要把社会上流行的话语带入司法，采用陪审制度或平民法官制度，而司法话语能够使法官在民意面前保持理性，树立法律的权威，使法律成为一种令人信赖并且崇高的事物。 距离产生美，或许也适用于民意与司法之间的关系。 注释： 本文是我参加北京市首届"挑战杯"的作品。首都师范大学政法系郑贤君副教授指导了本文的写作，我的同班同学孙建为本文的写作提供了便利，在此一并致谢，但本文的错误仍由作者承担。 季卫东："法律秩序的意义"，载于《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年， 第58页。 参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年。 [美]丹尼斯.C.缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社，1999年。 参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年，第48页。 同前引文，第15页。 参见[日]寺田浩明："清代民事审判：性质及意义--日美两国学者之间的争论"，王亚新译，载《北大法律评论》，第一卷第二辑，法律出版社，1998年，第610页。 贺卫方："中国古典司法判决的风格与精神--以宋代判决为基本依据兼与英国比较"，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年，第193页。 [美]黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年，第154页。 参见周天玮：《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆，1999年。 [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变社会中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年，第59页。 贺卫方："通过司法实现社会正义"，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年，第6页。 [12] 同上引文，第7页。 [13]季卫东："法治与选择"，《中外法学》，1993年第4期。 [14] 同前引文，第65页。 [15]陈端洪："司法与民主：中国司法民主化及其批判"，《中外法学》1998年第4期。 [16]苏力："基层法院审判委员会制度的考察及思考"，《北大法律评论》，第一卷第二辑，法律出版社，1999年，第353页。 [17]苏力："论法律活动的专门化"，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第150页。 [18] 参见前[15]引文。 [19]贺卫方："司改：四组矛盾，八项课题"，《中外法学》，2000年第6期，第641页。 [20] Alexander Hamilton:The Federalist No.70,Cliton Rossiter ed.,1961。 [21]对于法官独立的论述国内已基本达成共识，有些学者也提出了相应的制度设计，如法官的任期、选任方法、待遇和服饰等，在此不再赘述。参见章武生、吴泽勇"司法独立--法院组织机构的调整（上）"，载《中国法学》，2000年第5期；谭世贵："论司法独立"，载《政法论坛》，1997年第1期。 [22] 同前引文，第16页。 [23] 同前[19]引文。 [24]福柯首先提出了"学科规训"，是指生产论述的操控体系和主宰现代生活的种种操控策略与技术的更大组合。参见[美]华勒斯坦等著：《学科.知识.权力》，刘健芝等编译，三联书店、牛津大学出版社，1999年，第13页。 [25] 苏力："'法'的故事"，《读书》，1998年第7期

立法学论文范文第8篇

（一）教学方法的优缺点和适应性分析

国内研究者（马元月、郭广忠，2009；玉素浦，2010；王飞，2012；王晓光，2012等）大都赞同金融学具有较强的理论性、实践性和思维性，认为以“教师为核心、以学生被动接受”的传统教学方式进行改革是一种必然趋势，金融学教学方法的改革应当从学生培养定位角度出发。尽管独立学院的学生相对基础较差（尤其表现在英语和数学）、自主学习的能力和毅力较为薄弱，但也具有思维活跃、爱好广泛和社交能力较强等优势。因而教学方法应重视理论与实践相结合，激发学生的学习兴趣，注重培养学生的业务操作能力，而不能仅仅停留在理论学习层面。依据维斯顿和格兰顿的教学分类法师生之间的交流模式可以划分为四大类，即教师中心型、相互作用型、个体化型和实践型，每种模式之下都有一些具体的教学方法。本文重点探讨各教学模式的优缺点，详见表1。每种模式都有其优缺点，选择何种模式的关键在于：教学方法的最终目标需与独立学院金融专业人才培养的目标相吻合，即具有操作能力和熟悉金融业务的专业人才，能独立运用金融知识解决实际问题的应用型人才。各模式是否适合独立学院学生和金融学专业，如何有效运用和合理搭配以达到较好的教学效果是教师需要认真思考和深入研究的核心。教师中心型模式适用度高，但需配合其他教学方法以活跃课堂气氛，增强学生的参与度，提高学习兴趣和自学能力；相互作用型模式需要在控制时间和讨论人数的情况下进行，教师需进行概括，强化知识；个体化型模式使用前需进行前期理论学习的配合；而实践型适应度高但依赖于基础设是建设和维护以及师资力量，即教师本身金融事务操作能力和经验。就具体教学方法而言，案例教学、探究式教学、模拟教学等方法注重“创造力”的培养，克服了讲授式等“注入式”教学法的束缚。独立学院金融学专业课可采用综合化的教学方法，根据课程特点的不同，专业基础课更多的采用案例分析法和探究式教学，专业课和专业选修课可更多的采用模拟教学法。

（二）教学方法的实践———以课堂讨论为例

课堂讨论是教师与学生互动交流模式中的重要方法，对于激发学生的学习兴趣，提高学习和教学效果十分有意义。另一方面如果该方法使用不当也会削弱效果，适得其反，金丹（2011）认为突出问题体现在一是讨论仅停留在表面，目的性不强；二是学生可能没有做好准备，讨论的参与度不够；三是人有学生发言，教师缺乏必要的引导。因而要使课堂讨论这种方式达到最佳效果，论题的选择、讨论的流程的引导、对学生讨论结果的点评等都需要教师精心安排：首先论题选择方面要兼顾以下特征：一是论题需与课堂所传授的理论紧密联系，使学生能顺利将理论应用在讨论中，感受到理论的学习具有指导解决问题的意义，对理论学习产生信心；二是论题容易理解并尽量有趣些，较为学生熟知，能让学生在进行简单准备后有话可说；三是没有确定的结论，让学生可以通过讨论对问题有更加宽泛和深入的认知。教师可以选择与课程相关的经济发展的最新事件，给学生一周的时间进行准备，在合适的讨论人数范围内进行（5人左右可能最佳），可以采取抽选两组课前准备，课上展示讨论结果的方式，其中PPT演示的方式最佳，既能锻炼学生的口才和胆量，也可使其熟练PPT的使用和演示，还能很好的展现学生的创造性；选择两组比一组一般而言较好，对同一问题不同的小组一般会从不同的视角进行分析，而且同时展示可以激发学生的竞争意识，做的更好。教师在课堂讨论中需要控制讨论节奏、总结发言并点评，给予学生鼓励的同时也需指出不足之处，并提示可以进一步深入探讨的问题等等。

二、金融专业考核方式的适应性分析

课程考核是课程教学过程中的重要环节。目前法商学院的成绩组合方式为40%平时成绩和60%的期末成绩，而期末考试大都是以闭卷为主。传统的考核方式使许多学生认为学习只是期末突击式复习，不注重日常积累。因而绩效考核方式的多样化将有助于提高日常教学的质量，落实综合素质培养的教学目标。黄孝武等（2007）深入分析了“以学生为中心”的课业考核模式，该模式认为在课业考核环节可采取学习能力考核和知识考核相结合的方法：平时成绩的评估方面主要利用分组讨论学习的方式，教师对小组下达表现性任务，包括表达性的（口头陈述）、操作性的（模拟股票操作）和思考性的（如分析新闻事件）三大类，让小组任务进行15分钟的报告；期末还是通过传统的闭卷考试方式。其研究通过对数据的分析发现，平时成绩与期末成绩的相关性不高，期末成绩更多反映了对知识的记忆，而平时成绩反映了学生的学习主动性和能力。借鉴该研究成果，独立学院金融学专业的考核可突破传统的的闭卷为主的方式，平时成绩和期末成绩的权重可适当进行调整，如50：50甚至以上的比例，突出对学习能力的考核。如可采取口试检验学生的表达、概括、运用知识的能力；专业理论课可要求学生就热点问题撰写论文、案例分析报告等；用小组讨论、随堂测试等方式来督促学生日常学习。另在考核时也应突出对学生技能的评估，如利用各种交易软件（如证券、期货模拟交易教学软件、商业银行综合业务模拟软件等）对学生的实践操作能力给予测试；还有通过校企合作、实习基地等方式为学生提供亲身实践的机会，并获得实践机构技术或管理人员对学生的评估意见。上述考核方式的宗旨是通过多样化方式激发学生的学习积极性，使学生能够发自内心感受到学习金融专业并非纸上谈兵，而是演练技能的竞赛。

三、教学方法与绩效评估体系构建建议

（一）教学双向互动的教学方法体系

教师在传道授业解惑时，更应重视对学生素质和能力的培养，发挥双方的主动性，激发合作、竞争的学习氛围，使学生能够在掌握理论知识后较好的向实践转化。在课程设计中始终体现“教学互动”，将教师讲授和学生展现学习成效的时间控制在合适比例。独立学院金融学专业的教学方法体系的构建需考虑以下因素：教学目标、教学内容、学生实际特点、教师自身素质等，并根据上述依据进行最优化选择。对于强调实际应用能力的课程，如《证券投资学》、《金融衍生产品》、《外汇交易》等，首先应在课堂教学中可通过案例教学、可探讨讨论等方式强化对重要理论知识的学习，然后通过足够的实验室教学课时对课堂理论知识进行巩固。对于理论性较强的课程，如《投资经济学》、《公司金融》、《国际金融》等可通过案例教学、课堂讨论等方式将枯燥的理论与现实有机结合，使学生在主动学习、有趣的案例和议题中深化对理论的理解，并增强应用能力。

（二）知识与能力的复合考核体系

立法学论文范文第9篇

从整体上看，我国新刑法典规定的税收犯罪，其规范是全面的、细致的，其设置种类和分布也比较合理，与国际上惩治税收犯罪的规范逐渐趋于一致。新刑法典还注重了刑法的经济功能，对许多税收违法行为，都划定一定的数额标准来量定。在具体法条的设置上，对于每一种犯罪在承担人身自由刑的同时，也考虑了财产刑的承担，而且还根据每项具体犯罪的不同数额档次设计了不同的经济刑的标准。这种财产刑上的细密规定，符合税收犯罪作为经济犯罪所应当承担的刑事责任，也是与世界各国在刑事立法上追求刑法的经济价值目标相一致。但勿容置疑，由于受各种因素的制约，我国现行税收犯罪的刑事立法无论是在立法模式、立法观念、法网的严密性还是罪刑条款的设置上均存在明显缺陷，因此，为了使制裁税收犯罪的刑法手段更为有效，有必要重新构建和完善税收犯罪的规范体系。一、建立附属刑法式的税收犯罪立法模式所谓附属刑法式的立法模式，是指在经济以及行政类法律中专门设置刑法规范的立法方式。在我国现行的经济和行政立法中，一般说来，都有刑法规范的内容，但是这些刑法规范必须依附于刑法典，尤其是分则中对具体犯罪的规定才有意义。换言之，如果离开了刑法典，这些经济以及行政法律中的刑法规范就成了无源之水、无本之木。因此，有学者将这种立法方式叫做依附性的散在型经济犯罪立法方式。［1］ 这些经济或者行政法律中的刑法规范有三种表现形式：一是原则性的刑法规范，即在经济、行政法律法规中笼统规定对某种经济或者行政违法行为“依法追究刑事责任”或“依法处理”、“依法惩处”。我国税收法中的刑法规范都是属于原则性的刑法规范。二是援引性的刑法规范，即在经济、行政法律中具体规定对某种经济或者行政违法行为“依照刑法第条的规定追究刑事责任”。三是比照性的刑法规范。即在经济、行政法律中类推规定对某种经济或者行政违法行为“比照刑法第条的规定追究刑事责任”。对于第三种情况，由于1997年修订后的新刑法典确立了罪行法定原则，取消了类推的适用，因此，1997年以后出台的经济、行政法律这种情况就较为少见。这三种刑法规范虽有所不同，但不能离开刑法典单独适用是其共同特征。刑法典具有相当的稳定性，而经济、行政法律则需要随着经济关系、行政管理关系的不断变化而及时作相应的修订，即具有可变性特征，这就使两者之间形成了一个无法调和的矛盾。当这种矛盾突出时，必然出现经济、行政法律中的原则性刑法规范无法从刑法典找到可以“照应”的条款；或者援引性刑法规范模糊不清，生搬硬套；或者比照性刑法规范类推不合理，自身理论混乱等致命缺陷。正是我国现行经济、行政法律中的刑法规范的空洞、乏力、缺乏科学性，使得它们所显示的作用极为有限，在司法实践中，执法部门几乎很少利用这类刑法规范来追究行为人的刑事责任。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，必须改变上述依附性的刑法规范过分依赖刑法典的状况，采取具有相对独立性的立法方法，即在经济、行政法律中明确规定税收犯罪的罪刑条款，包括具体税收犯罪的构成特征和与此对应的法定刑，而刑法典分则不再规定具体的税收犯罪。这里的相对独立性，是指这些附属刑法必须受刑法典的约束。因为作为专门系统规定刑事犯罪及其刑罚的法律文件，刑法典具有独立的法典形式和结构体系，是刑法规范的基本表现方式。它对犯罪概念、刑法效力、刑法的基本原则、刑事政策、各种具体犯罪的构成要件以及刑罚体系、刑罚制裁的方法和量刑制度等基本内容作出明确的规定，并对刑法适用所涉及的特殊概念和技术问题予以特别的说明和解释。刑法典是单行刑法和附属刑法的立法前提和基础。刑法典的总则对单行刑法和附属刑法均具有约束力。附属刑法式的税收犯罪立法模式，首先，能避免前述单一的刑法典型立法的诸多弊端，较好地实现罪刑法定原则所要求的罪与刑的具体化、明确化要求，也能防止因税收犯罪形式变化以及新型税收犯罪形态的出现所带来的“朝令夕改”，保持刑法典的相对稳定。其次，由于附属刑法依附于各种经济、行政管理类法律之中，有着较强的专业特点和行业特色，常常要比刑法典具有更强的预防特种行业犯罪的警示功能——因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往要高于对刑法典的理解。［2］第三，它使附属刑法真正发挥对犯罪行为的规制作用的同时，也有力地显示国家对合法行为的强权保障。有学者认为，违反税收法律构成犯罪理应属于刑法规范调整的内容，在经济、行政法律中不应当也不能够详细规定税收犯罪和刑罚；将附属刑法规范直接作为定罪量刑的依据，使人对经济、行政法律调整的法律关 系的内容产生错觉；这种立法方式有损刑法典的权威性和严肃性。这种观点值得商榷。在经济、行政类法律中规定刑法规范是有充分的理论根据的。任何法律规范都有假定、处理、制裁三个部分。按照法学理论，法律规范的制裁部分可以规定在该法律文件的一部分条文中，也可以规定在另一法律文件中。经济、行政法律中的刑法规范作为经济、行政法律规范的法律制裁部分，当然可以规定在经济、行政法律之中。在司法实践中对犯罪分子定罪量刑的法律依据是刑法规范，而刑法规范所依附的经济、行政法律只是表明了刑法规范出处，并不意味着它们本身是定罪量刑的法律依据。刑法典是刑法规范，刑法典之外的刑法规范同样是刑法规范，都可以作为定罪量刑的法律依据。刑法典的稳定性是刑法典权威性的可靠保证，也是其严肃性的必要前提。刑法典的不稳定，朝令夕改，必然会丧失刑法典的权威性和严肃性。采取附属刑法式的税收犯罪刑法立法模式根本目的是为了帮助刑法典摆脱自身无法克服的困境，以此来更好地保护刑法典的威望。在西方，对于法定犯，主要是经济犯罪，大多数是规定在刑法典以外的经济立法和行政法规中，并且无论是英美法系还是大陆法系国家的经济立法和行政法规中，根据需要都有罪与刑的条款设置。这种有罪刑条款规定的刑法规范在刑法理论中一直以来被称之为附属刑法，成为刑法渊源的重要组成部分。根据我国的立法实践，正如前面所述，现行经济、行政法律中关于追究刑事责任的原则性条款、援引性条款、比照性条款等也都是刑法规范，尤其是比照性条款，更是具有创制新罪名的功能，只是没有规定刑罚而已。附属刑法式的税收犯罪立法必须受制于以下条件：一是其立法的内容不得违反刑法典总则的规定。二是税收犯罪的罪名和刑罚与刑法典分则不冲突。所谓不冲突，是指附属刑法规范所规定的税收犯罪行为在刑法典分则中无明文规定。凡是刑法典分则已有明文规定的，则只能使用原则性的和援引性的刑法规范，且其本身还必须与刑法典分则中其他犯罪的规定保持总体上的平衡。三是税收犯罪的立法与其他经济犯罪的立法之间要协调一致。由于税收犯罪的刑法规范是以个别规范的形式被规定在税收法律之中，因而在制定时立法者容易习惯于将其置于其所在的税收法律的整体之中进行纵向考察，而疏于将其与其他的经济、行政法律中的刑法规范进行横向比较，以致彼此之间缺乏协调。四是根据我国宪法的规定，国务院没有刑事立法权。因此，在国务院的经济、行政法规中，除了全国人民代表大会及其常务委员会特别授权外，不允许设置具有独立罪名和刑罚的税收犯罪刑法规范。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，这需要立法者迅速转变传统观念，从更加有利于预防和有效惩治变化多端的税收犯罪的需要考虑，从建立完善的税收犯罪刑事立法模式出发，在附属刑法规范中详致而又具体描述税收犯罪的构成特征并明确规定与此相对应的法定刑。二、加强税收犯罪立法的超前性立法的超前性是指刑事立法应当充分反映社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特点，从而使其能够适应历史发展的要求，以保证刑事立法的相对稳定性。［3］在刑法理论界有的观点对立法的超前性是持否定态度的，认为立法应该是滞后的，法律应当成熟一个制定一个，甚至于有观点进一步表述为成熟一条制定一条。其基本理由是：现在处于改革的时代，我们还缺乏经验，要先经过社会实践的摸索，取得了经验，当试验性的东西成为成熟的事物时，再把这种成熟的、肯定的经验用法律的形式固定下来。因此法律应该是滞后的，这是传统的立法基本原则，也是在我国立法实践中占主导地位的立法基本原则。还有一种观点是既反对立法的超前性，也不赞成立法滞后，而认为立法应该与社会发展同步。其理由是，滞后立法不能发挥法律应有的作用，不利于法制建设，超前立法不符合客观实际，法律难以贯彻执行。［4］其实，根据马克思主义哲学的认识论，人的理性是具有对社会发展的预见能力。人类有认识世界的能力，可以对社会发展的趋势和规律加以正确的认识和预见，在此基础上，将其转化为明确的法律规范，以引导并规范人们的行为活动。此其一，其二，法不仅仅是消极地反映或者确立某种社会关系，还能积极地引导和促进社会关系的发展。法可以通过改变重复性的行为方式以促进社会的变迁。［5］基于此，超前立法不仅具有可行性，也有其必要性。确实，法不能超越现实，客观实际是一切立法工作的出发点。但强调立法的超前性与从实际出发并不矛盾。超前也只能建立在从实际出发的基础之上。在这个意义上说，立法的超前性与现实性是统一的，作为立法原则的超前性不能脱离于现实，它必须是在现实中孕育着“应该”与 “可能”的超前性。［6］立法超前是社会基本矛盾运动和法律规范之社会功能的题中之义，是立法活动整体内容的组成部分，是法律运行的规律之一，也是当代信息社会发展的必然要求。［7］立法超前是有限度的，它应当建立在对社会发展趋势预测的科学性之基础上。对于刑事立法来说，强化超前性，必须建立在对犯罪发展趋势进行科学预测的前提下。犯罪预测就是运用科学的理论和方法，对未来一定时期内犯罪增减总趋势、犯罪类型、犯罪特征、变化规律以及特定个体犯罪或者再犯罪的可能性等内容所进行的有根据的科学假定。加强税收犯罪刑事立法的超前性，就是要改变我国目前税收犯罪刑事立法总是围绕着税制的一举一动而被动地摆布着，成为围着税制改革的屁股打转转的刑罚机械的状况。这种被动的立法状况突出表现在于，今天实行出口退税，一下子大量的骗取出口退税危害税收行为蜂拥而出，就设计一个骗取出口退税罪加以约束。明天增值税全面推行，一些不法分子又钻其漏洞，大肆虚开和倒卖、伪造增值税专用发票，立法机关便出台一系列规制增值税专用发票违规使用的犯罪。特别是在税务专司机关“以票管税”的偏狭宣传导向的影响下，一下子产生了十多个内容雷同的、相交叉的发票犯罪。这种缺乏超前性的税收犯罪规范体系已经到了极端被动的、尴尬的地步，任凭这种被动局面发展下去，刑法的威慑功能就无法发挥其功用。对税收犯罪的发展趋势进行科学的预测是税收犯罪立法超前性的前提和基础。与其他犯罪现象一样，税收犯罪都是客观存在的，受一定的客观规律所支配，按照一定的规律发展变化的。只要我们坚持唯物主义世界观和方法论，正确认识和掌握税收犯罪的罪因，就可以对税收犯罪在今后一个时期的发展趋势作出科学的推测和预见。从总体上看，由于我国正处在社会主义初级阶段，商品经济尚不发达，市场经济固有的负效应仍将在一定范围内对未来税收犯罪产生直接或间接影响。税收权力错位、综合治理能力弱化、社会环境的负面影响等一系列导致税收犯罪产生的因素还不能消除。新旧税制交替，相应的法律、政策、管理一时难以跟上，各种漏洞增多，税收犯罪的土壤、条件、诱因和助因仍大量存在，税收犯罪的“可能性空间”还会增大。尤其是我国加入WTO后，涉外税收因素的介入，跨国以及其他各种涉外税收犯罪大量出现，使我国税收犯罪在表现形式上发生重大变化，在犯罪主体上不断扩大增新。电子商务以及高新科技的发展，也必将使税收犯罪手段日趋隐蔽化、智能化。因此，我国的税收犯罪将将会更加复杂、更加严重。针对上述税收犯罪的发展趋势，借鉴世界上先进刑事法律政策理念的国家的税收犯罪立法经验，根据我国传统的犯罪特征，紧跟和预测税制变革的主潮流，同时考虑司法运作上的可能性，设计好未来我国税收犯罪规范体系：一是对跨国公司及其三资企业滥用转移定价恶意避税行为予以犯罪化。早在1975年的第五届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会就将这种情况作为犯罪的新动向提出来。丹麦把这种恶意转移定价的行为明确规定为犯罪加以惩治。美国的《外国银行保密法案》也规定，对美国居民使用外国银行帐户逃税给予严厉处罚。意大利对这种情况处罚额度为偷漏税的100％—200％。目前在我国境内的40多万家外资企业中有60％账面亏损，年亏损总额达1200亿元，尽管事实上不少外资企业处于盈利状态，但一些跨国公司利用非法手段，每年避税达300亿元以上。［9］这种恶意规避税收行为，在我国市场未全面放开之前尚且如此，随着加入WTO后外资企业的大规模进驻、市场全面开放而变本加厉。它有悖于政府的税收政策导向，不仅会使国家税基受损，导致税款流失，减少财政收入，而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境。因此，作为 WTO成员中的发展中国家，应充分利用WTO规则，构建自己的税收犯罪规范体系，将滥用转移定价的恶意行为大胆地加以犯罪化，以有效地遏止跨国公司和其他三资企业的偷逃我国税收犯罪行为的日益蔓延。二是对电子商务偷逃税以及科技含量高且严重危害税收征管的非实害行为予以犯罪化。规避税收缴纳义务严重的行为除了传统的偷税、抗税之外，出现了一些新兴的、科技含量高的行为。这些新型行为，有的掺杂在传统的偷税、骗税犯罪方式之中，有些是单独的实施犯罪之中。对这些新兴行为，传统的税收犯罪规范已经无能为力。这些行为主要包括利用电子计算机作假帐偷逃税；利用其他网络手段偷逃税；利用电脑伪造税收专用发票和其他可以用于抵扣税款、办理出口退税特种发票；电子商务偷逃税等。另外，我国税收犯罪规范注重的是对税收实害行为的约束，而对税收欺诈的未然行为却缺乏关注，这 无助于预防和威慑税收犯罪。因此税收犯罪规范必须对上述行为作出明确的规定。三是对境外税收贿赂主体贿赂行为予以犯罪化。我国加入WTO后，纳税主体扩大增新，致使税收征管面增大，而且在政府职能转变中越来越显要。一些外资企业、跨国公司或者外籍人员，为了获取减免税款、出口退税、减免偷逃税罚款等方面的不法利益，实施贿赂行为势在难免，且这种贿赂之势将会越来越大、越猛。而现行税收贿赂犯罪中没有明确外企及其外籍人员行贿行为可以治罪的规定。因此，税收职务犯罪规范应将外企及其外籍人员的贿赂行为收纳其中，增设外企及其外籍人员行贿犯罪。 三、注重税收犯罪法网的严密性现行税收犯罪的法网表现出对税收违法行为以及违法主体的不断扩张，而立法者由于认识上的局限和立法技术的粗糙，其结果必然是税收犯罪法网出现相当程度的粗疏，这就给司法解释留下较大的操作空间，在某种程度上使追究税收犯罪刑事责任具有一定的随意性。因此，必须堵塞立法上的漏洞，严密税收犯罪法网，使所有具有相当社会危害性的税收违法行为都可以追究刑事责任。在犯罪主体方面，将扣缴义务人明确规定为抗税罪的主体，当其以暴力、威胁的方法拒不缴纳已扣、已收的税款时，应以抗税罪定罪处罚。另外，如果单位为了本单位的利益，指令其工作人员以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，应规定构成单位抗税罪，除对其判处罚金外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化，税务人将大量出现，其既非纳税人，也不属于扣缴义务人，但他们完全可能实施偷税行为，因此必须将其纳入偷税的主体范围。对于税收渎职犯罪，应将徇私舞弊不征、少征税款罪和徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪中的“税务机关的工作人员”修改为“税务工作人员”，这是因为，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员零星分散和异地缴纳的税收，这些单位和人员即为人。虽然当人接受税务机关的委托，以税务机关的名义，依法代行税务机关工作人员行使职权时，其法律地位与税务机关的工作人员无本质上的区别，但他们本身并非税务机关的工作人员，当他们徇私舞弊不征、少征税款，致使国家税收遭受重大损失或者违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，却无法追究其刑事责任。对两罪主体的上述修改能使问题得到很好的解决。同样，由于我国的国有商业银行和其他金融机构虽然从事出口退税凭证工作，但其工作人员却不属于国家机关工作人员，无法以违法提供出口退税凭证罪追究刑事责任，因此应当将“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”。在犯罪的客观方面，对于偷税罪，取消“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定；改变现行刑法典中的数额＋比例的立法方式，借鉴1986年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理的经济检察案件的立案标准的规定（试行）》和1992年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解答》中的相关规定，对个人偷税的定罪标准采取单纯的数额标准，对单位偷税则同时采取数额标准和数额加比例标准，并分别确定可以适用于第201条规定的两档法定刑的多层次的定罪标准。这种针对不同性质的偷税主体来区分定罪标准的设计不但与税收平等原则一脉相承，也能体现刑法平等的真实内涵，比较合理地表达出偷税行为的社会危害程度与主观罪过程度。对于骗取国家出口退税罪，取消“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条（偷税罪）的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚”的规定，只要行为人采取了刑法第204条第1款规定的欺骗方法，无论其是否交纳税款，也无论所骗取的是否为其所缴纳的税款，所骗取的数额是否超过其已缴纳的税款部分，均以该款的规定定罪处罚。对于刑法第206条规定的伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪，将变造行为纳入该罪罪名和罪状之中；对于伪造增值税专用发票后又虚开的，明确规定以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，并作为该法条单独的一款。在第209条中增加“擅自制造增值税专用发票”的规定。另外，将刑法第三章第六节危害税收征管罪中所有的 “可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”修改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”，以矫正容易产生错觉的句子，还国家发票的本来面目。对于单位犯走私普通货物罪，应参照对自然人犯走私罪的规定，明确判处罚金的额度，以便司法机关统一掌握。对于税收渎职犯罪中的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，删除“违反法律、行政法规的规定”中纯属多余的规定；另外，应增设税务机关工作人员擅征、多征税款罪，以惩治税务工作人员动用税收征管权，法外多征、滥征各种税款，严重损害单位和个人合法权益的行为。四、贯彻税收犯罪刑罚轻宽化原则现代社会，刑罚总体上轻缓化是全球性的发展趋势。科学时代，缓和刑罚更是成为各国刑事立法的指导性原则。现代刑罚理念强调的是刑罚应确定不移地成为犯罪的后果，并以此达到遏止犯罪的目的，并不追求刑罚的残酷和无节制，只要刑罚是犯罪不可避免的后果，只要其最终必定降落到犯罪人身上，即使刑罚本身并不严峻，也会对犯罪人产生极大的威慑力；相反，即使刑罚十分严厉，但只要逃脱刑罚惩罚的概率很高，则行为人也极易产生实施犯罪的冲动。对此，贝卡里亚在其1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中就明确指出：“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［10］我国现行刑法对税收犯罪规定的刑罚从总体上看是过于严厉蹬。在所有税收犯罪所涉及的十七个条文、十六个罪名中，可以适用死刑的有三个罪名，分别为走私罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，涉及了四个条文。可以适用无期徒刑的有骗取出口退税罪、非法出售增值税专用发票罪以及上述可以适用死刑的罪名，它们是将无期徒刑作为与死刑并列规定的刑种。此外盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，分别以盗窃罪和诈骗罪定罪量刑，这两个罪都可以适用无期徒刑。这样无期徒刑涉及的条文就有八个。最高法定刑为15年有期徒刑的有五个罪名，分别为非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪，涉及四个条文。最高法定刑均为七年有期徒刑的有五个，具体为偷税罪；抗税罪；逃避追缴欠税罪；非法制造、出售非法制造的发票罪以及非法出售发票罪，涉及四个条文。最高法定刑为五年有期徒刑的一个罪名，涉及一个条文，即非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。也就是说，最高法定刑为15年有期徒刑以上直至死刑的有十个罪名，占全部税收犯罪的三分之二。对于税收犯罪规定如此严厉的刑罚，在世界上是较为少见的。司法实践也证明，近年来，我国的税收犯罪不但没有得到有效的控制，反而呈愈演愈烈之势。因此，税收犯罪重刑化的合理性大有质疑的余地。通常刑之轻重与一个国家的政体有着密切的联系。正如法国著名启蒙学家孟德斯鸠所指出，严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此，民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为，不需要许多大的强力。在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。在专制国家里，人民是很悲惨的，所以人们畏惧死亡甚于爱惜其生活。因此，刑罚便要严酷些。在政治宽和的国家里，人们害怕失去其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。［12］ 在专制国家，由于少数人掌握着国家政权，因此需要用严酷的刑罚维护其统治，重刑化是其必然的结果。而在民主国家，法律体现人民的意志，实行刑罚的轻缓化是其当然的选择。政治生活的民主化是我国当前政治的主要发展趋势，重刑化明显与我国国家性质、任务及文明发展的客观进程不相适应。此其一。其二，我国正处于社会主义市场经济的初级阶段。在市场经济条件下，一切经济生活都发生于市场上，体现出市场主体之间根据平等自愿原则而发生的经济关系。虽然由于市场经济的发展，各种新型的经济关系出现刑事干预的范围有所扩大，但刑事干预的力度却必须有所节制，这种刑事干预力度的节制即为刑罚的轻缓化。重刑化不利创造一个市场经济发展的宽松环境。第三，在现实社会中，犯罪尤其是经济犯罪的成因较之传统的刑事犯罪要复杂得多，其中包括了来自于社会制度、管理体 制、分配方式、政策变动之类的因素。由于经济犯罪原因日趋复杂和多元，致使经济犯罪中的个体责任明显减弱，从而一定程度上削弱刑罚所固有的对于传统刑事犯罪的强威慑力，在这种状况下，仍然寄希望于通过加重刑罚的方法来抗制经济犯罪，无疑是一种乌托邦式的幻想。基于上述理由，我们主张刑罚应当向轻刑化方向发展，通过立法降低一些犯罪尤其是经济犯罪的法定刑幅度，使其制裁体系达到缓和化。作为经济犯罪范畴的税收犯罪，使其轻刑化首先必须废除死刑的适用。这是因为，第一，死刑的现实功能是满足报应观念，而人们报应观念的产生源于行为自身的恶，即行为的伦理可谴责性。而税收犯罪属于行政犯，其恶源于法律的规定，而非行为自身，因此以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。第二，税收犯罪的恶害是造成国家税收的流失，是以金钱来衡量的，而因税收犯罪而被执行死刑的恶害则是剥夺罪犯的生命，生命的价值却无法衡量，尤其在社会文明程度迅速发展的时代背景下，人们对生命价值重要性有了更为深刻的理解，没有什么价值重于生命的价值，税收犯罪所造成的恶害与罪犯生命的被剥夺在价值上是无法实现均衡的，第三，税收具有强制性、固定性与无偿性的性质，决定了人们对税收犯罪的态度较为宽容，对这样的犯罪施以极刑，一般的守法公民的法感受性是迟钝和漠然的。对于潜在犯罪人来说，税收犯罪中执法机关往往难以及时、有效的发现犯罪，且现行税收体制存在诸多漏洞，死刑对其威慑效果也是有限的。因此，作为最严厉的刑罚措施的死刑，虽然消灭了犯罪主体，在特殊预防上具有彻底性，但对于税收犯罪的一般预防无法起到最大化效应。第四，在可适用死刑的税收犯罪中，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪的行为人的虚开行为只是制造了国家税收流失的前提条件，而受票方才是税收流失的直接原因，以国家的税收损失这种实害结果作为对虚开行为人适用死刑的一个判断标准，显然与罪责自负的刑法基本原则不相吻合。其次，限制无期徒刑。无期徒刑是仅次于死刑的重刑，它以终身剥夺犯罪人的人身自由为内容。对税收犯罪可以规定无期徒刑，但必须限制。对于所有的发票犯罪，不管行为人的行为是虚开、伪造、变造、擅自制造，还是非法出售、非法购买以及窃取、骗取；行为的对象也不论是增值税专用发票、可以用于出口退税、抵扣税款的其他发票，还是普通发票；不管发票的数额多大，也不管发票所涉及的税款多少，如果没有造成国家的税款实际被骗取或者流失，法定最高刑均不得规定为无期徒刑。这是因为，发票犯罪属于源头犯罪，设置这些犯罪的目的是为了从源头上遏制国家税款的流失，即遏制偷税罪、骗税罪的发生。它们的社会危害性最终要从偷税罪、骗税罪这些“流”犯罪或下游犯罪体现出来，因此，其社会危害自然也低于偷税罪、骗税罪，按照罪责刑相适应的原则，发票犯罪的法定刑应轻于偷税罪、骗税罪。而偷税罪最高法定刑只有七年有期徒刑，而骗取国家出口退税罪的最高法定刑才是无期徒刑。第三，完善附加刑的规定。（1）改变罚金刑中对数额仅只作倍数的规定，使得处罚幅度过大的状况，明确罚金刑数额的上限。（2）明确对单位判处罚金的具体幅度，避免适用上的随意性。（3）取消刑法第212条的规定。一方面，该条仅规定了对部分税收犯罪适用，有失罪刑均衡；另一方面，在对税收犯罪进行制裁时规定必须追缴行为人未缴或者少缴的税款，在规定过高的罚金或者没收财产，既无必要也不可行。由于与其他经济犯罪一样，税收犯罪不仅具有惟利是图、铤而走险的人格心理特征，而且其行为人大多狡猾奸诈，具有较高的智力。他们熟悉各种生产、经营环节，了解各种流通渠道，并掌握各种税收违法活动之奥秘。这种职业上的“内行”一旦与主观上的贪利欲想结合，便会产生一种强大的犯罪动力，促使犯罪人再次实施税收犯罪活动。因此，建议针对税收累犯、惯犯、常业犯以及其他再犯可能性较大的税收犯罪，借鉴国外的立法例，增设规定一种旨在剥夺其在经济领域中从事经济活动权利的资格刑，它属于一种附加刑，这种附加剥夺经济活动权利可以采用定期制的期限规定，具体时间以一年至五年为妥。对于情节特别严重的税收犯罪，可规定三年至十年的期间。剥夺经济活动权利的生效日从自由刑执行完毕之日起算。第四，设立特别自首和立功制度。我国刑法虽然在总则中规定了自首和立功从宽处罚，但这些规定没有考虑到税收犯罪的特殊性，且从宽处罚的条件过于苛刻。应借鉴德国和我国台湾地区的相关规定，在刑法分则中专门规定税收犯罪的自首和立功的具体条件，明确行为人具有自首或者立功情节时从宽处罚 的原则。台湾学者陈清秀提出了自首免罚的处理原则，虽然他这里所指的罚包括了行政处罚和刑事处罚，针对的仅是逃漏税收行为人的自首，法律后果是免除处罚，但法理上的依据对我们设立税收犯罪的特别自首和立功仍然具有借鉴意义。注：［1］参见陈兴良主编《经济刑法学》（总论），中国社会科学出版社1990年版，第58页。［2］参见郑伟主编《新刑法学专论》，法律出版社1998年4月版，第470页。［3］参见陈兴良《我国刑事立法指导思想的反思》，载《法学》1992年第7期。［4］参见张根大等编著《立法学总论》，法律出版社1991年版，第91—92页。［5］参见陈兴良著《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第444页。［6］参见陈兴良著《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年4月版，第520页。［7］参见何勤华《立法超前——法律运行的规律之一》，载《法学》1991年第4期，第9页。［8］参见《在华外企偷税漏税严重 中国反避税任重道远》，2005年5月9日《中国经济周刊》。［9］贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第81页。［10］参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第82页。

立法学论文范文第10篇

内容摘要 本文通过对我国少年司法制度发展的探讨，从世界法制国家的发展趋势,我国现有的经验及人才及必要的法律依据、经济基础、社会舆论等方面大胆的提出了创立少年法庭的设想。全文分成四个部分：第一部分是对我国少年司法制度的历史回顾。第二部分是创设少年法院的必要性与可行性。纵观困扰世界各国的未成年人犯罪问题，从少年司法制度改革和发展的需要、少年犯罪是少年司法制度产生和发展的内在驱动力、现行的少年法庭不适应少年审判工作的需要、建立少年法院是世界上法制国家的发展趋势四个方面进行了详细客观的论述。第三部分从内部结构和外部结构两个方面详细的介绍了未来少年法院的模式,同时从三个方面分析了少年法院的受案范围，即涉少刑事案件、少年观护案件、少年权益保护案件。第四部分从五个方面说明建立“少年法院”的预期效果。即：1、审理未成年人案件高度集中。2、有利于对未成年人的量刑平衡和司法公正。3、有利于对少年犯进行全方位帮教，以达到最佳执法效果和社会效果4、有利于总结审判经验，提高未成人案件的办案质量和执法水平。5、有利于少年审判机构和人员的稳定，培养专家型审判人才。论文关键词：创立 少年法庭 设想改革开放以来，我国少年司法制度发展迅速，为创设少年法院提供了必要性与可行性的条件。创设少年法院是少年司法制度改革和发展的需要，是日益严重的少年犯罪是建立少年法院的内在驱动力，是现行的少年法庭不适应少年审判工作的需要，是世界上法制国家的发展趋势；我国目前已经具备了充分的法律依据，积累了必要的经验和人才，拥有了必要的经济基础、社会舆论背景，创设“少年法院”是绝对可行的。可以预见我国建立“少年法院”的前景一片光明。一、我国少年司法制度的历史回顾改革开放以来，随着国力增强、人民生活水平提高的同时，青少年犯罪问题也日益严重地显现出来，特别是其中的未成人犯罪问题，不但数量大增，而且犯罪的性质和后果越加严重，低龄化趋势也越来越明显。青少年犯罪已成为继环境污染、吸毒贩毒之后的第三大社会“公害”，为全社会关注。面对如此严峻的社会问题，许多有识之士在痛心疾首的同时，也在苦苦思索治理的良策，在加强全民普法宣传的同时，尽快完善立法，建立健全的具有中国特色的少年司法制度，以解决这一社会问题。综观我国的少年司法制度，虽起步较晚，但发展迅速。1984年，上海市长宁区法院创立了我国第一个专门审理未成人刑事案件的合议庭，即少年法庭。少年法庭针对未成人生理和心理上的特点进行审判活动，在对未成年罪犯的矫治方面取得了较为显著的成果。在最高人民法院的关注和指导下，少年法庭的经验、作法迅速在全国推广。1988年，全国建立了100多个少年法庭；1990年6月份达成862个；截止今年6月份，全国已建立少年法庭2763个，共有7049名审判人员和11008名特邀陪审员在从事少年法庭的工作。基本上实现了所有未成人犯罪案件全部由少年法庭审理。1991年初，我国最高人民法院制定了《关于办理少年刑事案件的若干规定》，对审理未成年人刑事案件的程序作了统一规定，它是我国少年法庭工作规范化的重要标志。目前，有的法院在审理未成人刑事案件的少年法庭基础上，成立了受理涉及未成年人刑事、民事、经济、行政等各类案件的审判组织，以便更好的对未成年人实施全面的司法保护。1991年9月4日，《中华人民共产和国未成人保护法》经第七届全国人大常委会第21次会议通过，并于1992年1月1日正式施行。这是我国第一部专门针对未成年人指定的法律。该法系统地规定了未成年人的家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护等工作，并对违反该法，不履行保护职责的单位和个人规定了应承担的法律责任。该法体现了国家对未成年人实施全国保护的立法宗旨，标志着我国未成年人保护工作进入了一个新的阶段。在该法颁布的前夕，即1991年8月22日，我国第一个对未成年人实施全面司法保护的机构——常州市天宁区人民法院少年案件审判庭宣告成立。该审判庭的诞生，开创了我国少年司法对未成年人由单纯的刑事保护转为全面司法保护的先河。这一创举具有划时代的意义，不仅标志着我国少年司法制度从此进入了新的发展阶段，而且也大大的缩短了我国少年司法同世界发达国家在这方面的差距，为最大限度地发挥司法手段在调整少年 社会生活、保护少年健康成长中的作用提供了可靠保证。但由于其只是法院的一个内设机构，还无法最大限度地发挥其社会协调的作用，而且在与法院内的其他庭室之间有关协调方面受到不小的制肘，其应有的作用难以全面发挥。随着形势的发展，我国未成年人犯罪在地区分布和时间分布上出现了较大的差异。原来普遍设立的少年法庭出现了忙闲不均，造成了司法资源的浪费。加之，由于法院受理案件量的总体大幅增加，一些法院对受理少年犯罪案件较少的少年法庭开始冷落，有的人员被抽调，有的将“非少”案件交由少年法庭办理，少年法庭的非专业化倾向越来越明显。为了进一步深化少年法庭工作，保持少年法庭的专业化特色，同时发挥出集约化效益，1998年5月，连云港市率先在全国试行对少年犯罪案件实行集中指定管辖。所谓集中指定管辖，即是在设区的市将少年案件集中到工作基础比较好、知名度比较高、少年法庭机构比较健全的法院进行审理。这种大胆的尝试，较好地解决了少年法庭长期存在的审判力量与少年案件数量之间的矛盾，易产生“规模效益”，是完善少年司法发展过程中的重要措施。当然，指定管辖在探索过程中也暴露出许多先天不足。由于主要在少年刑事案件方面进行指定管辖，没能体会出少年的全面司法保护，因此，其与当前国家立法的总趋势存在差异，只能被看作为向建立少年法院过渡的中间阶段，而非终极目标。二、创设少年法院的必要性与可行性从对我国少年司法发展的历史回顾中可以看出，我国少年司法制度的发展已经经历了少年犯罪合议庭——少年案件审判庭——少年案件集中指定管辖的发展阶段，而每一发展阶段，由于主客观条件的限制，都有其不完善之处，无法担当起时代赋予人民法院保护未成年人健康成长的重任。通过借鉴国外少年司法的成功经验，综合国情，只有建立具有中国特色的少年法院，并以此为龙头，带动中国少年司法制度的发展和完善，才是贯彻执行好《未成年人保护法》和《预防未成人犯罪法》，切实预防和减少未成年人犯罪，进而保障和促进全社会少年儿童健康成长的一条切实可行的途径。（一）创设少年法院的必要性1、少年司法制度改革和发展的需要。少年法庭的存在和发展，需要与之配套的法律和少年侦察、少年检察、少年矫治、少年法律援助等机构。我国除少数地方外，从总体上说，这些都还是缺乏的。创设少年法院可以促使这些法律和机构的出台和设立，形成公、检、法、司配套的工作机制，理顺人民法院与未成年人社会保护组织这间的关系，完善矫治、预防未成年人违法犯罪的社会帮教综合治理网络。这是少年司法制度改革和发展的需要。少年法庭在十几年的发展过程中也暴露出了不少问题，这些问题的解决也需要对少年法庭为主体的少年司法制度进行改革。中国青少年研究学会会长、著名清少年犯罪专家徐建教师这样评价少年法院的创设：它是我国少年司法制度走向健全法制化的关键一步，是一种对新的法律框架的追求和对成人司法模式的突破，是在原有的框架基础上的重要飞跃，是少年司法制度发展中的一个新阶段的开始。建立少年法院在实践上能为科学解决目前少年司法实践中产生的矛盾创造根本条件，提供情况、数据、经验，也是从立法上、理论上有效加快少年司法制度的法制化、科学化的重要实际步骤。2、日益严重的少年犯罪是建立“少年法院”的内在驱动力。少年犯罪是少年司法制度产生和发展的内在驱动力。世界各国少年司法体制的建立和发展无不与少年犯罪的严重程度密切相关，无不以严重的少年犯罪为背景，当然我国也不例外。建国初期，少年犯罪并不严重，因此当时并无建立少年司法体制的必要。“文革”结束后，新一轮犯罪高峰肆虐我国，其中尤以少年犯罪的激增最为突出。在20世纪50、60年代，青少年犯罪仅占整个少年犯罪总数的20%至30%左右；而据1985年的统计，少年犯罪已超过60%，一些大中城市更达到70%在这样的背景下，以少年法庭建立为标志的少年司法制度应运而生。20年的实践证明：少年法庭在治理少年犯罪中的贡献是巨大而不可抹杀的。但是，我国当前少年犯罪还相当严重。据最高人民法院研究室编辑的《司法统计历史资料汇编》提供的数据，连续20年来少年犯罪在刑事案件总数中的比例一直在10%左右徘徊。目前的少年犯罪还出现了暴力化、成人化、低龄化、智能化、团伙化等特征，社会危害十分严重。少年犯罪在发展变化，少年司法制度也应随之发展变化。仍然十分严重的少年犯罪，对少年司法制度的专业化、科学性等提出了更高的要求，从少年法庭发展到少年法院势在必行。3、现行的少年法庭不适应少年审判工作 的需要。近年来，随着社会形势的不断发展，少年法庭的发展也遇到一些障碍。主要表现在：一是独立建制少年法庭案源严重不足。据统计，自1998年以来，河南省185个法院平均每个法院受理未成年人刑事案件10件左右，某县法院1998年甚至只有3件未成年人刑事案件。为解决少年法庭案源不足问题，各地法院做了大量的探索工作，有的法院扩大少年法庭的收案范围，将被害人是未成年人的刑事案件，以及涉少的民事案件、行政案件也划归少年法庭审理；有的法院增加少年法庭的调研工作和社会治安综合治理工作；还有一些法院将自诉案件也交给少年法庭审理。这些措施虽然在一定程度上增加了少年法庭的案件数量和工作量，但是很难从根本上解决少年法庭案源不足的问题。特别是自诉案件数量多，审理难度大，将自诉案件划归少年法庭审理，冲淡了少年法庭教育、感化、挽救失足少年的工作特色，使少年法庭名不副实。二是少年案件合议庭形同虚设。大多数法院考虑到未成年人的刑事案件数量少，没有建立独立建制的少年法庭，或者建立后又予撤消，在刑事审判庭内建立了少年案件合议庭。这种非独立建制的少年案件合议庭，说其有就有，说其无就无，人员很难固定。把未成人刑事案件等同于普通刑事案件，很难体现未成年人刑事案件的特点和少年法庭的工作特色。三、是对未成年人案件实行指定管辖，因缺乏充分的法律上的根据，公、检、司等机关很难协调，实施起来也存在诸多弊病，只能是权宜之计，在全国普遍推广实施是不可能的。四、是人民法院现行的目标管理制度不尽合理，影响少年审判工作的发展。一些法院往往忽视少年法庭工作的特点和少年刑事案件与普通案件工作量上的差异，将二者同等看待，规定相同的办案数量，影响了少审干警开展教育、感化、挽救失足少年工作的积极性，能简则简，工作不深入，质量不高。4、建立少年法院是世界上法制国家的发展趋势。未成年人犯罪问题是困扰世界各国普遍性社会问题，许多国家早已建立并完善了未成年人司法制度，如美国1899年就设立了少年法院，日本设有家庭裁判所等。我国先后加入了《公民权利与政治权利国际公约》，《儿童权利公约》，《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）《北京规则》规定“应努力在每个国家司法管辖范围内制定一套专门适用于少年犯的法律、规则和规定，并建立受权实施少年司法的机构和机关。”我国作为缔约国，应该无条件地遵守上述国际条约的规定，承担国际义务，顺应世界潮流，尽快建立少年法院，只有这样，才能做到与国际接轨，促进我国与世界各国的交流与合作，共同预防未成年人犯罪，全面保护未成人的合法权益。（二）创设少年法院的可行性1、创设“少年法院”具备充分的法律依据设立少年法院需要具备充分而有力的法律依据，而目前我国有关设立少年法院的法律依据虽不是十分完备，但相对于当年创设少年法庭来说，要齐全得多：（1）《中华人民共和国宪法》（1982年12月4日）第124条规定：“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。”（2）《中华人民共和国宪法》（1979年7月1日通过，1983年9月2日修正）第2章第2条第1款规定：“中华人民共和国的审判权由以下人民法院行驶（一）地方各级人民法院；（二）军事法院等专门人民法院；（三）最高人民法院。”（3）《中华人民共和国未成年人保护法》（1991年9月4日）第40条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪的案件，应当照顾未成年人的身心特点，并可根据需要设立专门机构指定专人办理。”（4）《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》，我国于1985年11月29日批准加入）第2.3条规定：“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用于少年犯的法律、规则和规定，并建立授权实施少年司法的机构和机关。”2001年3月24日，中共中央办公厅印发的《地方各级人民法院机构改革意见》申指出：“因特殊需要设置人民法院，由高级人民法院协商有关部门同意后，报最高人民法院批准”。这实际上又明确了创设少年法院的审判程序。 （三）少年司法制度的发展为少年法院的创设积累了必要的经验和人才。少年法庭20年少年刑事审判实际的探索，为少年法院的创设积累了许多有益的经验。有些地方的少年法庭，如江 苏省常州市天宁区人民法院在1991年8月，曾经试着建立审理刑事、民事、行政案件的综合性少年案件审判庭，此举大大拓展了少年法庭的工作领域，把少年法庭制度向前推进了一大步。虽然这种模式当时并没有得到肯定，但却为综合性少年法庭的创设积累了有益经验。许多地方为了解决少年法庭案源不足等矛盾和强化少年刑事审判的专业化，突破传统的按行政区划分少年案件管辖的做法，采取少年案件指定管辖的做法。此举有利于确保司法公正，有利于对失足少年的教育、感化和挽救，有利于保障未成年人的合法权益。当然，它也带来了一些问题，如同一些地区法院之间工作负担的不均，影响公、检、法之间的工作格局等。还有上海市普陀区人民法院提出的“三个工作重点”、“四个教育环节”、“四种类型座谈会”等等。这些都创设少年法院的有益经验。少年法庭20年的发展，也为少年法院的创设提供了必要的专业性人才。十多年来，我国各级法院十分重视少年法庭的队伍建设，为少年法庭选配了一批业务骨干，同时，通过加强培训、召开理论研讨会等形式不断提高少审法官的综合素质，培养了一大批政治责任感强、业务精、热爱少年法庭工作的少年审判队伍，从而为设立少年法院造就了人才优势。（四）创设少年法院必要的经济基础、社会舆论背景等条件已经具备。少年法院的创设离不开必要的经济基础，甚至在一定程度上说决定了少年法院能否创设。我国自改革开放以来，经济建设发展迅速，国家综合实力显著提高，一些地方已经提前进入中等发达国家水平。如果还有人怀疑少年法院在全国范围内普遍设立的现实性，那么一些经济条件较好、少年司法制度发展较快的地方，完全可以先行设立少年法院，待时机成熟，再予推广。在现代社会舆论是不容忽视的力量，少年法院的创设需要广大人民群众的支持由于计划生育政策的推行，独生子女逐渐成为我国未成年人的主体。以提高对未成年人保护力度、广度和水平为目的而创设少年法院得到社会舆论的广泛支持，可谓是理所当然的事情，如果说前些年创设少年法院还只是少数专家学者、实际部门工作者的呼吁的话，那么到今天，创设少年法院则已经没有必要为广大人民群众共同的心愿。三、未来少年法院的模式与受案范围（一）少年法院的功能定位。我国少年法院的功能应定位于以下几方面：1、审判犯罪少年的功能，即审判少年犯罪案件。我国在这方面有着较为丰富的理论及实践经验，已经形成一系列较为完整的少年刑事审判制度。2、观护“虞犯少年”的功能，即审理处置“虞犯”少年案件。《预防未成年人犯罪法》对不良行为与严重不良行为有明确规定。尤其是对有严重不良行为的有相当犯罪危险的少年，即虞犯少年，其恶习较深，且形成原因复杂，目前用公安部门的“门诊式”处理以及教育部门的非强制性处理都不足以解决问题。笔者认为，有必要由少年法院的具有犯罪学、心理学和教育学等专门知识的少年法官，对其进行社会背景调查，采取一些略带强制性的手段，协同教育、青少年保护、公安等部门以及居委会、村委会、社区等对虞犯少年进行观护，将矫治实施方案予以贯彻。3、保护少年权益的功能，即审判少年权益保护案件。只有使少年的家庭、社会等各项权益得到切实有效的合理保护，才能使少年健康成长，并预防、减少犯罪。这类案件的科学审判和判决，可以为少年权益的保护提供强有力的司法保障，并可以以此助兴少年权益保护的社会风气。（二）少年法院的结构模式。少年法院结构模式，大体可以作如下分解：1、内部结构。少年法院宜设三个核心性的业务庭，即少年刑事案件审判庭、少年观护案件审判庭和少年权益保护案件审判许，三者分别行使少年法院的上述三大功能。而其他的业务及行政庭室则可参照现行基层法院予以设置。2、外部结构。少年法院作为一个专门、特别的法院，必须与地方法院体系以至国家法院体系保持协调一致，少年法院当前以基层专门法院建制。以上海市为例，根据上海市法院的组织机构体系，可以考虑在上海市第一和第二中级人民法院的各自辖区内分设上海市第一和第二少年法院，分别管辖各辖区内少年案件，并分别隶属于各自中级人民法院的建制。（三）少年法院的受案范围。人们之所以对少年法院寄予厚望，很大程度上是希望未来的少年法院能够解决目前的少年审判机构存在的巨大缺陷，全面承担起预防犯罪、挽救犯罪、全面维权的重任，使其 真正成为《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的专门执法机构。那么，未来的少年法院将受理哪些案件呢？笔者认为，应受理以下三类案件：1、涉少刑事案件。案件受理范围：其一，已满14周岁，未满18周岁的未成年人犯罪案件；其二，已满18周岁，未满22周岁的在校学生的刑事案件；其三，有以上两类少年被告人的共同犯罪案件；其四，被害人是18周岁以下少年儿童的少年保护刑事案件。之所以将已满18周岁的在校学生纳入少年法院的受案范围，主要是考虑这部分人群虽然年龄上已成年，但由于其一直处于学校这样一个特殊的环境涉世不深，其身心特点具有未成年人十分相近的不成熟性和易变性。如果法庭教育得当，很容易将他们挽救回来，否则，将在他们人生的关键年龄留下难以磨灭的阴影，造成无法挽回的损失，对其本人、对社会都是不负责的。而之所以将被害人是未成人的刑事案件放在少年法院审判，一方面是通过审判严惩侵害未成年人的犯罪行为，以此体现对未成年人的保护；另一方面，通过审判，发现未成年人容易受害的原因，加强对他们的防范教育，防止再度被害，同时也防止其由于受到侵害而产生恶逆变，由“被害者”滑落为“害人者”。2、少年观护案件。受案范围包括：因情节轻微，危害不大，不认为是犯罪的少年案件；因犯罪情节轻微不需要判处刑罚的违法行为，包括纠集他人结伙滋事，扰乱治安；多次拦截殴打他人或者强行索要他人财物；多次偷窃；吸食、注射毒品等。对此类少年的观护措施宜采用多样化，如采取具结悔过及教导、进行劳动赔偿、接受心理治疗、参与社会服务、实行闲暇管制、责成并指导监护人管教、保护观察、令其入工读学校、劳动教养等措施。总之，每种措施都应相对的解决一种问题，有时需要多种措施交替使用才能解决一种问题。现阶段，许多措施是由公安等行政机关做出的，然而，从完善法制的角度考虑，对严重限制公民人身自由等的观护措施，宜由少年法院依法定的程序，以法律文书的形式作出。3、少年权益保护案件。受案范围包括：违反由《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》、《治安管理处罚条例》等法律规定的少年权益保护类民事、行政案件。具体可分为以下四类：①少年家庭类权益案件，如收养、抚养权纠纷、监护权变更等；②少年学校教育类权益案件，如学校监护人等不履行或不能正确履行教育义务，剥夺少年受教育权、侵害身心健康权等；③少年社会类权益案件，如有关单位或个人侵犯有关法律、法规规定的少年社会权益的案件 ，行政处罚过程中的不当侵权等；④特殊类少年（如残疾、聋哑、流浪少年儿童等）权益案件。统计表明，在未成年人犯罪案件居高不下的同时，少年违法及侵害未成年人合法权益的问题日益突出。由于这两类案件过去一直分由不同的执法部门处理，且缺乏应有配套、制约措施，在办案质量和效果上难免存在一些问题。若将这些案件统一归为少年法院进行审理，有利于全面提高办案质量。高质量地审理好少年保护案件，是对少年违法犯罪的预防；把违法犯罪的失足少年教育挽救过来，又可防止其影响和腐蚀其他未成年人。这种全方位、多层次的预防，涉及不同特点的对象，且与审判工作紧密结合，只要建立少年法院，才能胜任这项任务。四、建立“少年法院”的预期效果建立少年法院是顺应时展的需要，是历史的必然趋势，它具有现行少年审判体制不可比拟的优越性，至少会产生以下预期效果：1、审理未成年人案件高度集中。建立少年法院必然要扩大未成年人案件的管辖范围，将较大区域的未成年人案件集中到少年法院管辖，这样就克服了当前各个少年法庭管辖有限造成案源不足问题，使少年法院案源充足，职责分明，名副其实。2、有利于对未成年人的量刑平衡和司法公正。未成年人案件分属不同法院审理时，由于审判人员的素质、对未成年人保护意义、方法存在认识上的差异，以及各个法院所处执法环境不同等因素，各地在对未成年人案件的判决上，对未成年犯的教育、感化和挽救上都存在着差异，突出表现为量刑不平衡。大致相同的案件由不同法院审理、判决，有时会产生不同的法律后果，甚至悬殊很大。这种情况不仅损害了未成年被告人的合法权益，不利于其认罪服法和安心改造，而且影响了法律的公正性和严肃性，产生不良社会后果。设立少年法院后，可以对未成年人案件集中审理，统一执法，统一量刑，从根本上保证了量刑平衡，杜绝了上述弊病的发生。3、有利于对少年犯进行全方位帮教，以达到最佳执法效果和社会效果。建立和少年法院，必然形成公、检、法司机关的联动机制，使各机关在对未成年人案件的侦察 、起诉、审判、执行过程中，联合一致各司其职，对未成年人犯罪进行全方位帮教，把教育、感化、挽救工作贯穿于诉讼的全过程，以达到最佳的帮教效果。4、有利于总结审判经验，提高未成人案件的办案质量和执法水平。设立少年法院，可以较好地总结审判经验，便于发现和掌握一个时期、一个地区未成年人案件变化的特点和规律，以便及时、有效地采取相应对策。少年法院审判经验的丰富和对当地未成年人案件的特点、规律的掌握，必将会有效地促进审判质量和执法不平、执法艺术的提高，产生多方面的积极效应。5、有利于少年审判机构和人员的稳定，培养专家型审判人才。设立少年法院可以使少审人员更趋于集中，保障审判机构的巩固和审判队伍的稳定。同时案件的相对增多，为少审干警提供了发挥审判才能的用武之地，他们通过学习、培训已经在办案中不断积累审判经验，可以加快少年审判队伍的专业化进程，锻炼出一支高素质、专业化审判未成年人案件的法官队伍。参考文献资料：1、参见田幸：《建立少年法院的几点设想》，载《青少年犯罪问题》2001年第4期，第12页；2、参见韩轩、李璞荣：《论我国建立少年法院的必要性和可行性》，载《青少年犯罪研究》2001年第4期第51-53页；3、参见卢路生：《对未来少年法院受案范围的构想》，载《青少年犯罪研究》2001年第6期，第76-80页；4、参见王伯勋：《关于设立少年法院的设想》，载《青少年犯罪问题》2001年第5期，第22页；5、参见张莺：《论中国少年法院的创建模式》，载《青少年犯罪问题》2001年第4期，第26页；6、参见姚建龙：《从“少年家庭”到“少年法院”》，载《中国青年研究》2001年第6期，第38-42页；

立法学论文范文第11篇

    所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：

    一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如

按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕

    但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。

    相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：

    1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。

    2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。

    3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷

二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。

    总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕

    二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长

    1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“戊戌变法”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。

    在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被推翻，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。

    可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。

    这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的

“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。

    三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构

    1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。

    迨国民党政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。

    这一时期堪称商法学在中国自主开创、发展的阶段。笔者以为应以此作为中国本土化的商法学的正式发端。其理由在于：1.在学界首次对民商法是分立还是合一作了较系统深入的理论研讨，如朱学增的《民商法应否分立之商榷》、崔仲彝的《民商法统一论》、吴炯照《商法民法分合论》等，表明对商法独立性问题有了一定的理性反思和“文化自觉”。2.1929年南京国民政府采行的民商合一立法主义，是将商法总则内容囊括并入民法典，然又剩公司、保险、票据、海商，外加商业登记等法律法规无法融为一体，便单行予以立法，作为民事特别法的一个整体来对待，名曰商事法，此为狭义的商事法；广义上的商事法则还添上民法典中关于调整商事关系（即商法总则）法律规范的内容。这种“民商合一”法例区别于瑞士的“民商合一”模式，独具一格，被庞德赞为“此一举措殊足表示其见解之卓越”，〔24〕而且，并未消除商事法域的存在，相反，商事立法的飞跃发展、商事法规的体系完整性为商法学的本土化研究开拓了广阔的空间。3.本土化的学术生成与“商事法学派”的开创。这从19世纪30、40年代著作迭出可窥一斑，如王效文的《商事法概论》（1931）、《商事法要义》（1947）、《中国公司法论》（1930）、《新公司法论》（1948）、《中国票据法论》（1930）、《海商法论》（1933）、《中国保险法论》（1930）等十几部著作，其它著名的商法学家还有王去非、王孝通、张知本、丁元普、王家驹、何基鸿、李浦、戴修瓒等也是硕果累累，可谓开创了一个本土学派———“商事法学派”。这种学术传统影响深远，迄今为我国台湾学者多沿用“商事法”之称谓，如我国台湾学者梅仲协的《商事法要义》，刘清波的《商事法新论》、张国健的《商事法论》、曾如柏的《商事法大纲》、朱敬恒的《商事法概论》、张东亮的《新编商事法论》，且在狭义上专指公司法、保险法、票据法、海商法、商业登记法等，不一而足。而且，张东亮还指出，“商事法”成为我国台湾法学界特有之理念、科目名称，还在于“乃教学上需要之权宜称呼”。〔25〕这样立法实务与理论教研上的共识俗成，甚至影响到目前祖国大陆教科书“商事法”之流行。但总体而言，由于历史的因素，又乏基本的商法典，尤缺商行为理论检讨，商法学的自我发展是受到极大制约的，有赖于在新的契机和条件下实现伟大的复兴与重构。

    四、当代中国商法学的“文化自觉”的欠发达：困境与探索

    新中国成立后，我国在计划经济体制影响下，商法长期遭否认，商法概念在人们头脑里亦销声匿迹，商法学林凋敝。党的十一届三中全会后，准确说是邓小平同志南巡讲话中国第二轮改革启动后，随着市场经济的突飞猛进，商事立法的步伐加快，我国沉寂了约半个多世纪的商法迎来了伟大复兴的大好机遇，“商法”一词开始频繁用于会议文件（早在1984年8月中国经济法学会召开成立大会之时，名誉会长谷牧同志明确指出，要制定我国的商法，并让法学界充分研究论证）、党的报告（如中国共产党第十四届三中全会于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将我国法制建设的目标定为：“遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系……”）。各类教科书（如董安生的《中国商法总论》，徐学鹿的《商法概论》等早期教科书），丛书（如梁慧星主编的《民商法论丛》，法律出版社，1994年版）、论集（如王保树主编的《商事法论集》，法律出版社，1996年版）、辞典（江平主编的《商法大全》，中国广播电视出版社，1995年版）相继出版。而且，1999年商法课程已被我国教育部列为法学专业14门核心课程之一，更进一步“解放”了商法学科独立发展的命运。总之，中国市场经济实践的突飞猛进、日新月异，迫切需要健全的商法的规范调整，又呼唤商法学说、理念的完善指导，迎来了中国商法与商法学互相推动、共同繁荣的新时代。为此，我国有学者喊出了“机遇论”、“补课说”的先声：所谓“机遇论”即是认为，中国第一轮改革时期即20世纪70年代末至80年代为民法学、经济法学获得大好发展机遇，而进入20世纪90年代以来，中国驶入第二轮改革即建设有中国特色的社会主义市场经济体制的时期，商事交易空前发展，商事立法陡然加快，商事法律现象层出不穷，这为商法学的复兴繁荣带来了大好时机，正如韩愈《与鄂州柳中丞书》中所云：“动皆中于机会，以取胜于当世。”〔26〕“机遇论”对于唤醒学者们对加快商法学科建设的使命感紧迫感是大有意义的。所谓“补课说”即是认为，正如国际贸易法学家施米托夫指出的那样，商法统一化的潮流汹涌澎湃，势不可挡。但是亚洲、非洲等发展中国家“他们之中的许多国家还没有来得及发展其本国的商法，就已经独立了”，因而把这些国家所急需的商法提供给他们，是对他们提供的最好的“技术上的帮助”，对他们来说是无价之宝。我们国家同属发展中国家，同样存在“补课”的历史重任。〔27〕这种“补课说”指出了我国经济水平与商法法制仍欠发达、输入国外商法的“赶超型现代化”的基本命运。但是离一种本土化的成熟的商

法理论、学派的形成还有很长的路要走。而且，勿庸讳言，当前我国商法基础理论总体比较薄弱，在“文化自觉”方面是欠发达的，甚至十分匮乏，商法学理论的单薄又进而影响了商事立法的进展、乃至司法审判的改革。重要的还在于商法学遭遇以下困境：1.否认商法的存在及商法学的学科地位的声音在民法学者、经济法学者那里一直没有停止过。商法似乎远离了正统的官方学术，“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，”〔28〕我国民法学者还认为商法作为商人职业法“是历史的产物，也只能作为历史的遗产”；〔29〕经济法学者主张“商”回归“民”又溢出“民”之后，溢出的部分即为公法化了的商法，应当划入经济法。〔30〕“在我国当前，本无在民法、经济法……之外另立商法部门的客观条件和法学基础”，“商法本身不可能组成部门法体系”。〔31〕2.主张商法的现展规律是迈向国际商法，片面强调商法的国际性特点，忽视了其扎根本土的维护民族意志、利益的功能，抹杀了商法学与国际商法学分属两个学科的区别性。这种观点主要受国外一些建立“现代商人统一法”思潮的影响，如英国著名国际贸易法学家施米托夫指出，“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法———国内法———国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。〔32〕3.立足于祖国大陆市场经济实践的商法理论、诸说研究“深不下去”（徐学鹿先生语），仍多停留于台湾学者教科书水平上，批判继受的少，对商事领域的各项具体制度如公司、证券制度探讨较多，但于钻研商法的原则体系、商主体、商行为等基本范畴几为空白，像其它部门法学界如民法学界有徐国栋的《民法基本原则解释》、经济法学界有漆多俊的《经济法基础理论》、刑法学界有陈兴良的《刑法哲学》等专题研究的力作问世。

    如何走出上述困境？笔者以为，首先，中国当前波澜壮阔的市场经济实践，已充分向人们表明，以市场（主体、交易关系）为规范对象、以营利性为调整机制、以追求安全便捷为价值理念的商法制度的及时供给不仅是必须而且应是“文化自觉”。正如德国学者认为，“在一个国家中，有无必要制定商法这一特别私法，这不仅取决于该国的法律传统和经济发达的状况，还取决于人们是否已经认识到，在经济生活中，就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体，以及是否一定的法律行为（商行为）相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易，稳定和安全可靠。”〔33〕其次，商事立法愈是与国际商事交易规则接轨，就愈凸现出如何适用本国国情，服务本国的商事实践，维护民族商事权益的问题。譬如我国清代商律很大程度上即是作为保护民族资本、恤商之法出台的。雷兴虎先生也指出，“商法以促进市场繁荣、维护交易安全为宗旨，以尊重交易自由、发展国民经济、扶植民族企业、保护对外贸易为己任。”〔34〕中国商法的制度创新理应扎根于本土市场，与时俱进，并为其保驾护航。再次，本土化的商法学的理论基础的研究及深化、范畴的锤炼、体系的建构势在必行，并由此有标志性的本土化的商法学派、科学共同体及其代表人物诞生。英国商法史上有曼斯菲尔德（Mansfield）大法官、史密斯（Smith）等功勋卓著，美国的统一商法典与现实主义法学派大师卢埃林（Llewe lyen）分不开，萨维尼更成了德国民族法学的象征，我们有此“文化自觉”吗？21世纪是中国民法典辉煌的世纪，也应是商法灿烂的世纪！

    五、余论：中国商法学的初步勾勒———新世纪本土化的第一步

    从上述商法、商法学的互动的历史开示中，不难理清，中国商法恰亘百年，但商法学绝非完全亦步亦趋，它走着自己的逻辑进路，从古代的缺席———清末的启蒙萌芽———民初的继续积累———20世纪30、40年代的正式开创（首次本土化）———20世纪80、90年代的“复兴”、重创，堪谓从无至有，从沉浮到扬帆，我们应有“文化自觉”的关怀与热情，来创建走进新时代的商法学，在此意义上，人们普遍使用“复兴”一说，就如实现民族“复兴”的大众话语一样。本文虽也从众，但应指出，正如“文艺复兴”的“复兴”不能仅顾名思义一样，中国商法、商法学的复兴远不仅是中国商法学本土化的继续，而且更是全新意义上的中国气派的商法学说、思想的机不可失的一次革命。这里对中国本土化的商法学的体系问题初作勾画，此为商法学中国本土化创新征程中的第一步。

    在大陆法系的商法学说中，其内容体系与其《商法典》基本上相对应，除讲授商主体、商行为法外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法，而商身份法商行为法中，则涉及商行为人种类、资格取得及效力、商号、商事账薄、商事运输、商事仓储、商事、商事行纪。英美法系的商法学体系则另辟蹊径，各有特色。英国法学家特霍夫认为，商法学指对商事交易具有特殊意义的法律总称，包括商事契约、合伙公司、、票据、银行、保险、运输、仓储、商事买卖、破产、专利、商标、商事惯例以及商事交易的留置、抵押等商事债权。〔35〕我国目前商法学者多主张，商法体系包括商主体、商行为、商事登记、商号、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法；徐学鹿先生认为，商法的体系由商主体法、商行为法、商事权利救济三部分（包括商事法律责任、商事仲裁和商事诉讼）；覃有土先生则主张，不应把商事救济这部分概括进去。在他看来，“我国商法在内容上一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商事行为，应服从我国商事仲裁法之规定”。〔36〕最有价值地拓展商法学理论视野的是王书江先生，他提出，从不同角度研究商法，可以产生不同分支的商法学。例如，以商事事实现象、社会生活为研究对象，形成“商法社会学”；以商法一般本质为研究对象，形成“商法哲学”；从历史发展研究商法，形成“商法史学”；以各国商法规范为研究对象，形成“比较商法学”，以本国商法规范为研究对象，为“商法解释学”。我国一般商法学者所指的“商法解释学”，多是停留在对商法条文规范加以注释之水平上。〔37〕我认为，不妨把中国商法学的体系（关于商法的学说体系）分为两大块，一为理论商法学，一为应用商法学：前者包括商法哲学、商法社会学、商法历史学、比较商法学；后者包括部门商法学和商法解释学，如公司法学、证券法学、票据法学、保险法学、海商法学、破产法学等。这样的划分既反映了商法学作为法学的一种同样烙有波斯纳所言的法学与生俱来的非自给自足性———需赖于其他学科、交叉学科的理论方法资源提供持续的动力，同时又反映了商法学实践性、创新性极强的品格，随着市场经济特别是资本市场的不断开拓，信托法学、期货法学等应运而生，可不断加入进来。考虑到商事仲裁、诉讼法部分多置于诉讼法学领域，笔者倾向于赞同覃有土先生的主张，不嵌入商程序法，以纯化商法实体法的体系内容。

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立法学论文范文第12篇

论文摘要：血缘关系是中国行政立法的重要依据，比较中国古今的血缘行政立法，现行法在消除血缘行政特权方面有巨大的进步，但是在血缘任职回避、血缘受贿立法等方面，应充分汲取古代法之精华。论文关键词：血缘 行政立法 任职 回避 受贿 中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：夏商周分封诸王，血缘是行政组织的依托，宗族是行政系统的主干。随着生产力的发展，社会交往的拓展，血缘关系在组织国家政权和推动社会运转中的作用日益淡化。但是血缘关系在皇权制度、选官制度、行政制度、回避制度、反贪制度等行政立法方面，仍有着重要的地位。比较古代与现行的血缘行政立法，既能窥见古代法的辉煌，也能觉察到现行法的不足。一、 血缘与选官制度1、中国古代选官制度的一个重大特色是孝悌为官。一个人对血缘亲属尊老爱幼，堪为楷模者，可以被选为官员。汉宣帝时“其令郡国举孝弟有行义闻于乡里者各一人。” “唐以孝著，为郎中令。” 官员不举孝是重罪，被选举者不就职也是重罪。 “不举孝，不奉诏，当以不敬论。”西汉举孝廉约32000人，东汉约42000人。孝悌为官制度一直延续到清末。2、父祖为官，子孙亦可为官。行政官员血缘亲属有任职特权，在任官员的子孙依据血缘关系和父祖的品位，有免试担任行政职务的权利。唐代规定，皇亲国戚及五品以上官之子孙，可以凭父祖的官品取得做官的资格，五品可荫孙，三品以上可荫及曾孙，李德裕与父祖三代荫叙为官即是证明。3、血缘与行政处罚有直接关系。有些行政处罚因血缘而起，有些因血缘而轻重，有些因血缘而免除。例如，所任官名与父祖名同字或谐音，则应辞职；如果老亲有疾病在身，又无人照顾，也必须辞职；在为父或母守丧期间也不能任公职。“诸府号、官称犯父祖名，而冒荣居之；祖父母、父母老疾无侍，委亲之官；在父母丧，生子及娶妻；兄弟别籍异财，冒哀求仕；……免居所官。”“诸庙享，知有缌麻以上丧，遣充执事者，笞五十；陪从者，笞三十。主司不知，勿论。”官员不得随意役使部属，如果与部属有亲属关系，则不受限制，“若有吉凶，借使报监临者，不得过二十人，人不得过五日。其于亲属，虽过限及受馈、乞贷，皆勿论。” 唐律按血缘构建了户赋制度，一个直系血缘近亲群体为一户，家长是责任人，承担交征税役的责任，“诸脱户者，家长徒三年；无课役者，减二等 。女户，又减三等。” 根据血缘选官、任官和行政处罚是中国古代自然经济时代的产物，现行行政法彻底抛弃了这一封建特权立法，是中华法制文明的重大进步。但是，现实中许多人没有认识到法律的这种时代精神，“裙带”意识严重，是人事领域腐败的重要根源。二、 血缘与行政任职回避血缘任职回避是中国古代行政立法的重要内容。明洪武元年规定：在两京，其父兄伯叔担任行政主管者，其弟男子侄不得担任监察之官；内外主管衙门及所属衙门中有系父子、兄弟、叔侄关系者，要回避；回避的原则是依官阶以低就贵，清代把任职回避的范围扩大到了祖孙关系、姐妹关系和姻亲关系，“京师中央各部、院尚书、侍郎以下，至翻译满语文的笔贴式以上，有嫡亲祖孙、父子、伯叔、兄弟之关系者，不得同时在同一衙署供职，令官阶低者回避。乾隆五十八年规定，母亲之父及兄弟，妻之父及兄弟，女婿、亲姐妹之子，都不得在同一衙门内为上下隶属之职。” "如有捏称宗族姻亲，择缺美恶者革职（私罪）。该上司自认姻族扶同捏报者，亦革职（私罪）。在外失于详查之出结官，降一级调用，在京查之出结官，降一级留用（俱公罪）。凡假借回避，有意择缺者，均照此例议处。"[12]我国还未制定系统的任职回避行政立法，中共中央、国务院及人事部出台了《关于实行党风廉政建设责任制的规定》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《国家公务员暂行条例》和《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》： "第二条 国家公务员有下列亲属关系之一的，必须按规定实行任职回避和公务回避：（一）夫妻关系；（二）直系血亲关系，包括祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女；（三）三代以内旁系血亲关系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；（四）近姻亲关系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配 偶。""第三条 国家公务员凡有第二条所列亲属关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中担任领导职务的机关从事监察、审计、人事、财物等工作。""第四条 （二）一般由职务较低一方回避；职务相同的，由任免机关根据工作需要和公务员的实际情况决定其中一方回避。""第八条 国家公务员办理任职手续前，应当如实向主管部门报告应回避的亲属关系，对隐瞒不报的，予以批评教育并调整工作。应回避的国家公务员，无正当理由拒不服从组织安排的，应采取行政措施予以调整。""国家公务员从事公务活动时，应主动报告应回避的关系。对隐瞒不报的，予以批评教育，其中因未回避给公务造成损失或者造成恶劣影响的，应给予相应的处分。”[13]新近颁布的《党政领导干部选拔任用工作条例》规定，“党委（党组）及组织（人事）部门，在讨论干部任免时，凡涉及与会人员本人及其亲属的，本人必须回避。干部考察组成员在干部考察工作中涉及其亲属的，本人必须回避。"此规定有利于抑制选拔环节中的“裙带”腐败。比较古代与现行血缘任职回避立法，其基本一致的是：第一，现行行政法继承了古代法中任职回避的范围，三代以内的血亲都属回避的对象。第二，回避的办法是以低职回避高职。第三，对不遵守回避规定的行为，都给予处罚。但是二者也有很大的差异：第一，现行法规定了公务回避的要求，古代法则没有。第二，古代法对违背回避规定的处罚比现行法严厉，分革职查办和降级二种。现行法的制裁太轻，最重处分也只是开除，但现实中从未有一例因违背回避规定而被开除公职的案例，违规成本太低。而违规利益的丰厚，使敢于以身试法而高枕无忧者日多，这与今天的腐败现状有着直接的关系。第三，古代法中回避的职业范围包括一切公务，而现行法只涉及行政机关，排除了党务部门和司法机关，而前者是领导决策机关，后者是社会正义的最后防线，是社会的中枢，而血缘任职却无法律禁止。第四，古代法的法律渊源是较完备的行政法，现行法的法律渊源是国务院和部门的暂行条例，法律效力层次较低，不利于对人事腐败的打击。三、 行政官员血缘亲属受贿的立法近年来，全国特别是湖南的血亲曲线受贿案直线上升，一些领导干部唆使、纵容自己的血亲大肆收受贿赂，或者由血亲开公司、办实体，自己隐居幕后操纵，利用手中权力牟取暴利，马某某受贿案就是典型。法庭上检察机关指控马某某担任省交通厅副厅长期间，利用主管全省公路重点工程及担任厅招标领导小组成员的职务之便，伙同妹妹、女儿、女婿，帮助他人中标、分包工程和承担业务，为他人谋取利益，先后单独和共同收受个人和单位贿赂226.6万元。马某某本人虽然只单独受贿13万元，其它则均为共同受贿，所受贿赃款大部分留存在他妹妹、女儿和女婿手里。对此，马辩称他不知妹妹和女儿等人收受钱财数额，无受贿故意，故不构成犯罪。控方认为，马某某明知妹妹和女儿等人要利用其职务为请托单位谋取利益,任由他的亲属向请托单位收取钱财，因此马某某与妹妹和女儿等人形成了其同受贿故意。[14]本案的特点是公务员与血亲精心策划，曲线受贿，数额巨大，并企图规避法律。马某某辩称，自己不知道妹妹和女儿等人等是否收了钱，收了多少钱，自己也没收到和保管钱物，因此就妹妹和女儿等人收受钱物的行为，与己无关，自己无受贿的故意，不构成受贿罪。控方驳辩说，马某某明知妹妹和女儿利用自己的职务之便，收受请托单位和个人的贿赂，构成共同受贿的故意。笔者认为，虽然马某某对自己的行为心知肚明，在强大的政治攻势面前，不得不接受法律的制裁，但是从法律的严密性和法律的功能看，本案审理存在二个问题，首先是个直接问题：共同故意的指控不能成立。即使凭案情发展的一般规律，可以基本肯定马某某等人预谋曲线受贿，被告人后来也确实这样运作，但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、如何联系的具体事实，包括时间、地点、主体、客观方面等，就不能认定曲线受贿。从法理考虑，认定一个行为是否故意，第一，要看行为人是否实施了行为，包括个人行为和共同行为；第二，要看行为人是否预见到自己行为的后果；第三，要看行为人是否积极追求或放任特定效果的发生；第四，如果是受贿的故意，还要看受贿人是否知道行贿人和行贿数额。从本案的法庭辩论看，如果控方不能提供其他证据，马某某可以作这样的辩护：就妹妹 和女儿等收取财物的行为，我没有参与谋划，我不知道行贿人是谁，数额多少、请求事项，没有占有妹妹和女儿等人收受的财物，因此，我既没有受贿的故意，也没有受贿的赃物，因此不构成共同受贿。其次是个间接问题：法律不能制裁马淇英等人的行为。如果马某某的辩护成功，妹妹和女儿等人收受请托人财物的行为，可能会作二种定性，其一是诈骗行为，其二是合法行为。在司法实践中，定为合法行为的居多，因为其行为可以理解为中介费、劳务费、无偿赠予等，如果碰上腐败的司法官，这正是徇私枉法的好机会。在现实生活中，许多类似的行为没有受到法律的制裁，被告无罪释放，贿赂公行而无可奈何。试举一个审结无罪的案例：甲为一私营原料生产企业主，为争取某大型国企购买自己的原料，以老乡名义资助该企业领导人乙之子丙注册的公司10万元。资助之初，甲乙没有提及原料之事，半年之后，甲以产品积压太多为理由，请求乙帮忙，乙暗示自己的采购科长丁与甲协商，甲成功地以略高于市场的价格向该国企推销原料50吨，获取超额利润30万元。后由于原料积压变质，该国企损失近60万元。此事被侦查起诉后，甲、乙和丁都否认有行贿受贿行为，声称甲之资助完全是朋友行为，原料购买是正常业务关系，较高价格和企业损失是市场变化引起的，是经营风险的体现。审理结果是罪名不成立，乙无罪释放，当然乙之子丙也无共同受贿的故意。此案的作案手法比马案更为狡猾，从长计议，打擦边球，但实质一样，是利用血亲曲线受贿。此类案件的犯罪嫌疑人，智商较高，谋划周密，熟悉相关法律，利用血亲关系的亲密和稳定性，钻法律的空子，达到行贿和受贿的目的。此类现象，路人皆知，但是依刑法第382条、385条、393条、394条，不能认定犯罪嫌疑人有罪。为什么现行法律这样苍白无力？就是立法中有二个缺口，其一，立法要求控方承担血亲是否勾结的举证责任，事实上控方很难取证。其二，立法没有明确规定血亲取财是受贿，曲径通幽，犯罪分子暗渡陈仓。血亲曲线受贿，自古有之，对比现行法律，我国古代立法更行之有效，以唐律为例：“诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有剩利之属，各减官人罪二等，官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。"“非监临之官及家人有犯者，各减监临及家人罪一等”。[15]凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，都是监临之官，一般指有领导职务之人，非监临之官指办事员，这些官吏的家人如果收受部下的财物，或向部下借债，或无偿使用部下的劳动，或与所管理部门交易时假公济私，都属犯罪行为；该官吏如果事前不知道家人的上述行为，也默认有罪，如果事前知道，则按一般的受贿罪处罚。唐明律基本一致，试举一个明代的案例：“宣德四年七月庚午，宥刘观死罪，谪其子辐辽东充军，令观随辐闲住。观为都御史，贪赃狼籍，……其子辐尤无状，与皑等相为表里，各道御史悉听指使。浙江奸民伍辰、顾宗淳等皆犯死罪，辐受其白金数百两，皑与观皆播弄得免死。辐之所得，盖与观等。辐贪淫狼愎，靡所不至。上初有闻，犹以旧臣曲容观，及史劾奏其父子，备得实状，然后发之。”[16]本案审理有它的法理基础：第一，血亲或家人收受部下财物，必有所应，必然告知官吏，受人之托，用人之财，必有所偏。事前不知，有失教之责，事前知道，有纵贪之恶，不能治家，怎能治国？不能正己，怎能正人？家人受财，官员的责任是不能推卸的。第二，如果要求控方承担事前是否知道的举证责任，则是缘木求鱼，因为家人之间的交流往往对外有一定的封闭性和隐密性，不易取证。第三，官员和家人是利益共同体，案发后，家人为了保护该官吏，会不惜一切把责任揽到自己头上，以规避法律制裁，以确保家庭的整体利益。第四，提高腐败的成本，依托血缘或亲缘立法，对症下药，制度反腐，从体制上进一步堵塞腐败的通道。鉴于以上分析，可以肯定，血缘关系是一种普遍的社会关系，也是一种特殊的社会关系，在行政立法和刑事立法中要反映这种特殊性：首先，鉴于我国政治体制的特殊性，应把一切国家作人员视为公务员，制订一个规范全体公务员行为的规范性法律文件；其次，要坚决抑制人事任命和公务活动中的血缘因素的腐败，有针对性地制订预防血缘因素腐败的操作性条款；其三，在刑事法律中，应增加针对血缘因素行政腐败行为的制裁条款，对公务活动中的裙带行为和亲属共同受贿行为进行刑事制裁，提高血缘因素行政腐败的成本。 海书店1986年出版，第389页。《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第218页。《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第383页。黄留格著，《秦汉仕进制度》[M]，西北大学出版社1985年出版，第106页。《旧唐书.职官一》[M]卷42，中华书局1975年出版，第1804页。《旧唐书.李吉甫传》[M]卷148，中华书局1975年出版，第1975年出版，第3992页。长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第57页。长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第190页。长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第225页。长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第231页。徐溥等撰，《明会典.改调》[S]卷5，《四库全书》[M]第617册，上海古籍出版社1985年出版，第151页。[12]《光绪会典事例》[S]卷47，转引自中国人民大学中国古代史教研室等编《中国历朝行政管理》[M]，中国人民大学出版社1998年出版，第835页。[13] 国家人事部（人发1996年第48号），《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》[S] （1996年5月27日）。怀化地区人事局编印，《人事政策法规新编》[S],第198页。[14]刘政，《湖南日报》2001年9月14日B3版：“家族腐败”警示录[N]。[15]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第237页。[16]刘海年等著，《中国历代贪贿案件选注》[M]，法律出版社1998年出版，第49页。Abstract: Consanguinity is importance gist in administration lawmaking in China,compare with the consanguinity and the administration lawmaking between ancient and modern,the modern law gain a great advancement on eliminating consanguinity franchise of administration,but,it is not as good as the ancient law in blench,bribery law of consanguinity,it bring on some holes of the administration.Keyword:consanguinity;administration lawmaking;hold a post blench;bribery

立法学论文范文第13篇

近几年来，虽然我国的金融立法已经有了较快的发展，《中央银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》相继制定。但是有关农村合作金融的专门性法律仍然没有制定出台，致使农村合作金融组织无章可循，从而导致其市场定位不当，功能异化等现象。因此尽快制定统一完整的农村合作金融法是农村合作金融组织健康发展的重要保证。我国农村合作金融立法滞后的原因是多方面的，立法者和理论界既没有充分认识到农村合作金融的重要地位和作用，也没有全面分析我国农村合作金融存在的诸多问题。一、我国农村合作金融立法现状分析我国农村合作金融的立法必要性，首先要对我国农村合作金融的立法现状有清楚的认识。我国目前没有专门的农村合作金融法律，我国的农村合作金融法是由各种合作金融方面的规范行文件表现出来的。从应然层面上讲，农村合作金融规范性文件的表现形式主要有以下几种：（一） 农村合作金融法律农村合作金融法律是由国家最高权力机关及其常设机关依法制定的有关农村合作金融活动的规范性法律文件。我国目前没有专门的农村合作金融法律，有关农村合作金融的法律规定散见于《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》等金融法律。我国《立法法》第八条规定，涉及基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度的事项只能制定法律。关于合作金融的法律在合作金融法律规范体系中处于最高的地位，具有最高的效力。但我国专门的农村合作金融法的缺失是合作金融法律体系存在的最大问题，它使得农村合作金融缺少完整统一的法律规范。（二） 农村合作金融行政法规农村合作金融行政法规是指国家最高行政机关即国务院依法制定的各种有关农村合作金融活动的规范性法律文件。目前我国的农村合作金融主要由行政法规来调整，主要有《国务院关于金融体制改革的决定》和《国务院关于农村金融体制改革的决定》。农村合作金融行政法规是根据宪法和合作金融法律制定的，是从属于宪法和合作金融法律的，它的效力低于合作金融法律，不得与宪法和合作金融法律相抵触。合作金融行政法规是现在我国调整合作金融的层级最高的规范性文件。(三)农村合作金融地方性法规农村合作金融地方性法规是指省级的人民代表大会及其常委会为执行和实施宪法、法律和行政法规，根据本行政区的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、颁布并在本辖区内施行的合作金融规范性文件。我国省级地方权力机关结合本地区合作金融发展的实际情况制定了一定数量的合作金融地方性法规。但是由于我国实行金融事业的全国统一管理，合作金融地方性法规数量较少，它并不是我国合作金融法律体系的主体。（四）农村合作金融规章农村合作金融规章包括农村合作金融部门规章和农村合作金融地方政府规章。合作金融规章是指合作金融主管机关合作金融法律和合作金融法规制定的规范性文件。我国的合作金融业在历史上主管机关更换了多次，这些机关曾先后制定了若干相关的规范性文件，如《农村信用合作社等级管理试行办法》（中国农业银行，1995）、《农村信用社与中国农业银行脱离行政隶属关系实施方案》（国务院农村金融体制改革部际协调小组，1996）、《农村信用合作社管理规定》（中国人民银行，1997）、《农村信用社安全设施及管理办法》（中国人民银行农村合作金融监督管理局，1997）等。此外，部门规章亦包括其他行政部门颁发的与合作金融相关的规范性文件，如《城乡信用社若干税收、财务问题的暂行规定》（国家税务总局，1996）等 。农村合作金融地方政府规章是指具有地方政府规章制定权的地方政府制定的关于本地区农村合作金融的地方政府规章。由于我国对金融事业实行全国统一管理，和地方性法规一样，目前合作金融地方政府规章较少。（五）农村合作金融组织自律性规范农村合作金融组织自律性规范是指由合作金融业社团组织，制定的约束其会员的带有自治法性质的规定，如中国农村信用协会（筹办）公布的《信用合作协会章程》。通过以上分析，可以看出我国的农村合作金融立法相当混乱，合作金融规范性文件的法律层级较低。而最大的问题在于没有统一的农村合作金融法典。二、我国农村合作金融性质、地位和作用分析我国经济中的合作金融主要包括农村合作信用社、城市信用合作社等，其中，农村信用合作社是农村合作金融组织的主体。经 过50多年的发展。农村信用合作社网点日益普及。随着国有商业银行退出农村地区，农村信用社成为农村地区最庞大和最完备的正规金融组织。《国务院关于农村金融体制改革的决定》和中国人民银行制定的《农村信用合作社管理规定》中明确规定：农村合作社是由社员入股组成，实行社员民主管理、主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构。这表明我国采用行政法规和行政规章的形式明确确定了农村合作金融机构的法律地位。在我国经济发展的历史上，农村合作金融发挥了重大的作用，农村合作金融成为我国金融体系的重要组成部分。分析农村合作金融的地位和作用，首先要清楚的认识农村合作金融的性质。合作金融、商业银行以及政策性银行是世界绝大多数国家金融体系的重要组成部分，合作金融与其他金融相比，除了具有共同的特征外，还有自身显著特点。为了防止合作金融的宗旨变异，需要明确合作金融与商业金融的区别：1。从目的上看，合作金融最原始的目的在于根据平等原则，在互助基础上以共同经营方式取得资金，并不着眼于利润最大化；而商业金融唯一的目的在于追求自身利润最大化，融通资金只不过是实现其目的的手段。2。从管理权限上看，合作金融的互助性决定了其管理权限不是以投入资金的分额即股份为单位，而是以自然人和法人为单位实行一人一票制；而商业金融的管理权则绝对由投入资本金额的多少决定，投入资本越多，权限相对越大。3。从利润分配看，由于合作金融服务对象主要是农户、个体工商户和合作企业，合作金融组织的宗旨又不以盈利为目的，所以，利润一般不量化到每个入股者，而是以公共积累的方式增强抵御风险的能力；而商业金融利润的分配基本上按公司法的要求取决于投资者的意志，未分配利润构成各股东的权益。4。从组织系统内部体制安排看合作金融内部组织之间采取自下而上的梯层式控股制，即合作金融以合作制为主，商业金融以股份制为主。农村合作金融在我国的金融体系中占有举足轻重的地位，尤其是在国务院进行农村信用社改革试点后。2009年，国务院决定在吉林、山东、江西、浙江、江苏、陕西、贵州和重庆8个省（市）进行农村信用社改革试点，在产权制度、监督管理体制、经营机制和支农服务等方面做了积极有益的探索和尝试。2009年先行试点的8个省（市）农村信用社改革取得阶段性成果，新的监督管理体制基本形成，产权制度改革取得可喜的进步，支农工作得到改进。2009年9月末，全国农村信用社各项存款余额26932亿元，比年初增加2922亿元，增长10。85%，占金融机构存款总量的10。9%；各项贷款余额19974亿元，比年初增加3054亿元，增长15。29%，占金融机构存款总量的10。8%。在农村合作金融机构存贷髋业务快速发展的同时，农村信用社资产质量和经营状况进一步改善。随着我国国民经济的迅速发展，我国的农村经济在国民经济体系中的地位在降低，农村的就业人口占全部就业人口的比重也在下降。并且伴随着我国的金融体系改革，绝大多数的金融机构向着商业化和股份化的方向发展。由此，很多人认为，农村合作金融已经不是现代金融发展的方向，甚至在我国的发展应该停止了。在理论研究方面，理论界和学者普遍对合作金融的研究不重视，在立法工作方面，合作金融的立法停滞不前，没有任何的进展。理论研究和立法工作是应该为实践服务的，面对合作金融立法和理论研究发展遇到到残酷现实，有必要对合作金融发展的基础进行进一步的分析。合作金融是合作经济的重要组成部分，为合作经济的发展提供服务，所以合作金融是合作经济的子系统；同时，合作金融作为金融体系的组成部分，又是金融体系的分系统。我国当前依然存在合作金融的发展基础：首先，农村经济的发展需要合作金融的支持。目前，我国仍然是一个农业大国，农村经济的发展仍是国民经济发展的基础，而农村经济发展需要资金的支持，而资金的来源无非是财政投资、信贷融资、集体投资和农民自筹这四个渠道。但财政投资限于国家财力难以取得较大增加，集体经济在分田到户时没有相应建立起强有力的积累机制，对农业投资能力也极为有限，而政策性金融又具有来源与运用的特定规定性，商业金融则由于农业贷款的风险较大而不可能成为农村金融的主体。这样，解决农村经济发展所需资金的重任就落在了合作金融的身上。随着社会生产力的不断发展，农村合作经济的不断扩大和农业本身由粗放松散走向集约联合，合作金融必将成为农村金融的主体力量。其次，合作金融在城镇两小经济发展中作用巨大。目前，城市的一些大集体和小全民企业在探索明晰产权过程中日益明确了向合作经济转变的方向，面对蓬勃发展的大量集体、 个体经济和合作经济组织，国家银行无力提供及时灵活的金融服务，这为合作金融在城市的发展提供了良好的契机。再次，作为金融体系的分系统，合作金融组织不可替代。一般而言，一国金融制度主要由政策性金融、商业性金融和合作金融三种金融方式构成，金融体系是一个复杂的大系统，在该系统中，各种金融形式功能各异，不能互相替代。政策性银行和商业性银行都有其各自的功能和作用，他们都无法取代合作金融的地位 。在进行以上的简要分析的基础上，已经清楚的认识到农村合作金融的性质和我国目前农村合作金融发展的基础。通过以上的分析，结合现实农村合作金融发展的现状，简要分析合作金融的作用。农村合作金融组织在经济发展中作用重大，合作金融作为重要的金融形式，无论是在过去，还是在今天都发挥了重要的作用。历史上的作用不再多说。改革开放以来，农村合作金融组织的重要作用主要表现在以下几个方面：首先，为小规模经济发展服务。“小规模”经济的主要成分是中小企业和农户、个体工商户等，“小规模”经济的发展，迫切要求有专门为其提供服务的信用机构，以适应其小型性、灵活性、从属性的特点。当前，我国的商业性金融机构主要为大型企业提供金融服务，“小规模”经济资金实力不够雄厚，经营风险大，难以获得银行的贷款和金融服务，只能依靠地缘优势，通过合作金融组织在区域内获得资金融通。其次，为地方性经济发展服务，农村合作金融机构在业务上的地方性特点，使其深深植根于地方经济的土壤中，我国幅员辽阔，各地经济条件和环境相差甚远，农村合作金融这种区域性组织，可以配合地方政府组织经济活动，根据各地特点，灵活融通资金，扬长避短，增强不同经济区域经济发展的后劲。此外，农村合作金融还可以引导民间信用，促进民间融资活动健康发展。三、我国农村合作金融存在问题分析我国目前的农村合作金融机构与规范意义上的合作金融组织在产权形式、经营宗旨、服务范围、管理体制、服务分配等方面相距甚远，已严重偏离合作金融轨道。规范意义上的合作金融组织基本缺位。农村合作金融机构还面临着资产质量低，结算渠道不畅等问题。我国目前农村合作金融组织主要存在以下问题：（一） 产权形式不符合合作制合作金融的产权应该是明晰的，各个合作者的产权都要通过量化的股权结构具体表现出来。但实际上，我国农村“合作”金融组织在发展过程中，未能处理好合作制与集体所有制和股份制的关系。产权形式已经与合作制脱离，与集体所有制同化，强调财产归公、集中统一，在财产分配、法人治理结构方面都不能充分体现股东（社员）的所有权。在财产分配方面，没有贯彻“按交易额返还”原则，除有限资金（股息）分红外，盈利很大比重提留为不可分割的集体积累，以公积金、福利基金形式存在。其结果造成积累增长与股东财产关系的淡化和扭曲，否定了合作制所有权关系。（二） 经营宗旨严重异化合作金融的经营宗旨是以低于市场成本为社员提供存贷、信息咨询、保险等服务，不以获取盈利为首要目标。但我国的农村信用社与农村合作基金会等合作金融组织已经严重偏离这一宗旨，绝大部分千方百计地追求利润最大化。主要表现在：服务对象几乎不存在社区、社员概念，跨社区、非社员业务占相当大的比重；社员融资成本高，甚至远远高于市场成本；业务范围不仅局限于传统的信贷业务，已越来越倾向于高风险投资业务，诸如债券、股票、房地产等项目，甚至不乏出现违背法规的高利贷现象。（三） 民主管理流于形式农村信用社和农村基金会的内部民主管理基本流于形式，绝大部分是采取行政干预式的管理。相当一部分的农村信用社没有设立股东（社员代表大会、监事会、理事会），即使有些已经设立“三会”，其职责和作用也已面目全非。农村信用社的领导干部普遍由管理区干部兼任，或者由农业银行、当地乡镇领导、县联社以及人民银行指定人员任命。非职工社员任职的理事会、监事会成员大多数缺乏最起码的金融管理经验知识，不能履行自己的职责，有的甚至利用自己的职权影响干预信用社的正常经营，以谋求个人或团体利益。民主管理一旦流于形式，只能导致社员离合作金融越来越远，合作金融的优势和特色也随之难以保存。（四） 股权设置不合理股权设置不合理主要表现在两方面：一是股金比例过低；二是入股社员结构上不能真正体现农村合作金融组织的群众性。股金比例过低，造成信用社资金状况在很大程度上受储蓄存款升跌的左右，不利于稳定信用社的资金来源；同时资金比例过低也意味着入股群众少，合作金融缺乏群众基础。入股社员的结构问题主要是 因为二十年改革给农村经济结构带来了巨大变化，个体经济、私营经济、合作经济的比重不断上升，原来单一的社员结构已不适应农村合作金融的发展。（五） 资产质量低，金融风险大资产质量低是我国金融组织普遍存在的问题，但由于农村合作金融的特殊性，在这方面的问题也更加突出，其引发的后果也特别严重。农村信用社本来就存在规模过小、抗风险能力弱的问题，大部分只有几百万甚至几十万元，以这样的规模面对高大40%左右的不良资产率，信用社经济效益滑坡，亏损额增加，金融风险加大也就不难理解了。（六） 结算效率低，资金汇路不畅目前，农村信用社的结算基本上是通过农业银行进行的，缺乏自身的结算网络，结算环节较多，资金在途时间长，农业银行经常占压信用社资金、截流汇差，尤其是在农业银行资金紧张的情况下，信用社常常提不到款，不仅影响信用社的正常经营，对信用社的声誉也产生不良影响。（七） 管理体制不顺长期以来，农村合作金融机构一直在农村银行的直接领导和管理下经营，官办色彩浓厚，经营上趋利性强，实际上已经成为农业银行的基层营业网点，其资金、业务、人事管理都受制于农行。农村合作金融机构与农行脱钩后，管理体制方面虽然迈出了实质性的一步，农村合作金融机构主要由县联社和各级农村金融体制改革办公室负责管理和领导，但这样的管理体制容易导致管理上的“真空”。一是县联社本身成立的时间短，资金实力弱，对具有独立法人资格的信用社缺乏管理权威，很难实施有效管理。二是农村金融体制改革办公室并不常设县级机构，地、市一级虽有机构，但负责对信用社管理的人极少，根本无法管理网点多、量大面广的农村合作金融机构的日常业务。三是各种关系尚未理顺，行政干预依然严重。通过以上的分析可以看出，我国农村合作金融存在着极为严重的问题。问题产生既有历史上的原因，但主要是制度上的原因。因此我们要重构我国农村合作金融制度。四、我国农村合作金融立法必要性分析农村合作金融体制改革和农村合作金融制度的重构要求我们必须加强农村合作金融立法。农村合作金融应该受到国家专门法律的保护。只有通过立法，总结以往改革成果，才能将实践证明行之有效的农村合作金融政策法制化；只有通过立法，才能明确农村合作金融组织的管理体制，界定农村合作金融组织的管理体制。农村合作金融立法是维护和保障农村合作金融组织合法权益的需要。农村合作金融立法也是完善我国金融法律体系的需要。面对即将到来的新的经济发展形势，农村合作金融有许多新的企盼，农村合作金融迫切的呼唤统一的农村合作金融法律的出台。(一)制定统一农村合作金融法律是促进农村合作金融机构改革发展的需要。目前，我国的农村合作金融机构改革工作正有序进行并取得初步成效。从长远的发展来看，我国应尽快启动合作金融立法，通过立法，总结以往改革成果，将实践证明行之有效的合作金融政策法制化；通过立法，明确农村合作金融机构的管理体制，界定农村合作金融机构民主管理、行业自律管理、人民银行监管以及同地方行政机关之间的法律关系，规范各自的权利、义务和职责范围，运用法律手段为农村合作金融机构保驾护航，进一步促进农村合作金融事业健康、稳定的发展。（二）制定统一农村合作金融法律是维护和保障农村合作金融机构合法权益的需要。由于各方面因素的影响和制约，农村合作金融机构长期积累下来的金融风险逐渐显现。由于缺乏相应的立法，农村合作金融机构的合法利益被侵犯的情况时有发生。我国的农村合作金融机构在法人结构、组织形式、经营原则、服务宗旨等方面均有别于商业银行和其他金融机构，其分散弱小、自身抗抵御侵权与风险能力弱的特点，则更需要立法上予以特殊保护。通过健全立法，明确农村合作金融机构的性质、地位、组织形式和权利义务，明确农村合作金融机构设立、变更、终止的原则与条件，明确社员与股金构成和财务分配等。同时，通过立法来有效规范、约束职工和各级管理人员的行为，从内部防范侵犯农村合作金融机构权益的发生，为农村合作金融机构的安全营运创造良好的内外部环境。（三）制定统一农村合作金融法律是健全和完善我国金融法规体系的需要。合作金融已经发展成为我国金融体系中一支独立发展的重要金融力量。但由于各种各样因素的影响制约，农村合作金融的立法工作始终未能提上正式的立法日程，而更多的是通过内部政策及行政规章来调整相应的关系，缺乏系统性、稳定性和权威性。国务院先后了《国务院关于金融体制改革的决定》和《国务院关于农村 金融体制改革的决定》，中国人民银行虽先后制定了《农村信用社管理规定》和《农村信用社县级联合社管理规定》，但其作为行政法规和行政规章，法律层级相当低，法律效力较弱，缺乏相应的权威。我国正在建设社会主义法治国家，依法治国就是要将所有的重要国家事务和社会经济事务都纳入到社会主义法律所调整的范围中来。如果我国的社会主义法律体系缺少了对农村合作金融这一重要的经济领域的调整，那么我国的法律就是不健全的、法律体系就是不完整的。具体到我国的金融法律体系来说，那就是我国金融法律体系的不完整、不健全。关于农村合作金融，仅仅有国务院的行政法规和中国人民银行的行政规章是不够的。无论是立法的效力等级和立法的权威性、准确性、科学性，行政立法都远不如权力机关制定的专门性法律。立法的重要性应该与调整对象的重要性想匹配。通过前面的分析，可以看出农村合作金融具有相当重要的地位和作用。农村合作金融的重要地位和作用使得有足够的理由制定专门性的法律。而农村合作金融存在的大量严重问题使得合作金融立法具有迫切性。因此我国应当尽快将农村合作金融立法纳入到全国人大常委会的立法日程中来。制定农村合作金融法律，将填补我国关于合作金融的立法空白，进一步完善我国金融法律体系。

立法学论文范文第14篇

内容摘要我国的立功制度规定得比较简单。虽然最高人民法院于1998年作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），解决了审判实践中存在的一些认识分歧。然而，实践的多样性意味着新的问题层出不穷，需要我们经常总结。笔者在本文拟结合审判实践对立功的司法认定方面的若干疑难问题，从立功时间的认定，关于"协助"的理解，"重要线索"的认定，负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员犯罪后立功的认定，帮助犯罪分子立功问题的处理，关于检举揭发同案犯立功的认定，犯罪单位立功的认定等方面谈些粗浅的看法，以期抛砖引玉。一、立功时间的认定在立功的时间要件上，目前理论界和司法实务界存在分歧。有的同志认为，立功的时间"始于犯罪预备终于刑罚执行完毕，但作为刑罚裁量情节的立功，通常在判决或裁定之前。"有的同志提出"立功时间始于犯罪预备阶段而终止于刑罚的确定阶段。"也有的同志认为，立功"是犯罪分子犯罪以后实施的揭发检举或协助司法机关缉捕其他犯罪分子的行为。犯罪以后，不仅包括判决生效前，也包括判决生效后，既可以发生在侦查、起诉、审判阶段，也可以发生在服刑期间。" 更有同志指出，"立功行为发生于刑事诉讼阶段。刑事诉讼阶段指侦查、起诉、审判阶段……概言之，量刑情节意义的立功必须发生于犯罪分子开始被追诉以后，判决发生法律效力之前这一阶段内。" 笔者认为，上述观点虽然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的问题。立功在刑法中有广义和狭义之分。狭义的立功，是指刑法第68 条的规定，而广义的立功则除此之外还包括刑法第七十八条的立功。这是学者们在立功时间认定问题上发生分歧的重要原因之一。狭义的立功终止时间，当然应是在判决或者裁定发生法律效力之前。在刑罚的执行期间出现的立功，则属于刑法第七十八条规定的立功情形。目前分歧较大的主要表现在立功的开始时间认定方面。前两种观点认为立功始于犯罪预备阶段，无疑缩小了立功的范围，是不正确的。犯罪预备，是故意犯罪过程中的一种犯罪形态。从而根据前两种观点，立功只存在于故意犯罪中。而在事实上，不仅故意犯罪可以成立立功，过失犯罪也完全可以发生立功的情况。可见，前两种观点把过失犯罪中的立功遗漏了。此外，第一种关于终止时间为判决或裁定之前的看法，排斥了判决或裁定作出后生效前期间（如死刑复核）发生立功的可能性，不利于调动犯罪分子的立功积极性，也不符合立法精神。那种认为在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的观点，如果付诸实践无疑会使刑法设立的自首制度失去意义。立功和自首在从宽处罚方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于该理由，在检举揭发他人的犯罪的同时继续进行新的犯罪活动，由于具有立功表现，所以即使不去投案自首，他也不会在将来被抓获归案后因此而失去依法从轻或减轻处罚的机会，从而逃避了应受到的惩罚。第四种观点也是不合适的。"追诉"一词并没有一个容易掌握的准确含义。犯罪分子被追诉，是指公安机关在案件发生后立案侦查时间，还是将犯罪分子列为犯罪嫌疑人的时间，还是开始对犯罪分子采取强制措施之时，抑或是人民检察院提起公诉之时？实践中缺乏可操作性，因而也不可取。根据《解释》的规定，笔者认为立功的开始时间应为犯罪分子到案后。这样认定解决了上述四种观点中存在的理论缺陷，比较科学，而且有法律依据，实践中也便于把握和操作。但是《解释》对何谓"到案"却没有明确。结合司法实际，笔者认为，"到案"包括二种情况：一是犯罪分子自动投案之时；二是犯罪分子被司法机关捕获之时。二、关于"协助"的理解《解释》规定，"犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，应当认定为有立功表现。"。那么，何谓"协助"？司法实践中理解不一。相当数量的司法工作人员都采取了一种简便易行的办法，即凡是跟公安人员到过抓获犯罪嫌疑人的所在地，该犯罪嫌疑人又被抓获的，都认定有立功表现，否则均不予认定。但也有同志提出了不同观点，主张只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行踪、住址和落脚点等线索（含带领公安人员前去抓捕犯罪嫌疑人和指认犯罪嫌疑人所在地情形），而公安机关又依这些线索抓获了该犯罪嫌疑人，就应当视为"协助"，有立功表现。笔者赞同后一种观点。在有些案件中，公安人员可能会在让到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，让其领路或带其前去辨认、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的时候，公安人员却基于怕其中途逃跑或自杀自残等原因而不会让其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己 或亲人将来有可能遭到报复等顾虑，也不愿意出头露面带领公安人员前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必须带领公安人员前去抓捕，才视为立功。这样做既违反了法律规定，也不符合司法实际。笔者认为，下面几种情况都属协助抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现： 1、带领司法人员将其他犯罪嫌疑人抓获；2、将其他犯罪嫌疑人引诱至司法人同实际控制的地点、范围将其抓获；3、向司法机关提供其他犯罪嫌疑人的行动路线、活动规律、藏匿地点等；4、犯罪分子本人直接将其他犯罪嫌疑人擒获送交司法机关（如司法机关在公共场所将其作诱饵诱捕其他犯罪嫌疑人场合）。但是，必须注意协助抓获其他犯罪嫌疑人，仅有协助行为是不够的，必须有将其他犯罪嫌疑人抓捕归案的结果，才能成立立功，否则不能予以认定。另外，该协助行为还必须与司法机关捕获其他犯罪嫌疑人之间具有直接的因果关系方可能认定立功，如果司法机关根据犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿处前去抓捕时，扑空了，司法机关在该处经过调查询问，又获得其他线索，据此抓获犯罪嫌疑人的，则不能认定该犯罪分子具有立功表现。三、"重要线索"的认定《解释》规定，"犯罪分子到案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的，应当认定为有立功表现。"司法实践中，有的同志对"重要线索"的内涵和外延、线索与证据的关系等存在模糊认识，有必要在此作一说明。所谓"重要线索"，是指对侦破案件具有决定意义或者具有重要影响力的有关案件事实的情况或信息。如案件的实施者或参与者情况、案件的主要证据等。犯罪分子只有在司法机关直接根据其提供的重要线索事实上已经侦破其他案件时，才能成立立功。提供的线索未能使司法机关侦破案件，以及侦破案件不是直接根据该线索，只是与此线索的提供有关的情形的，均不能认定为立功。线索和证据是两个不同的概念，在实践中要注意对二者的区分。证据是指证明案件真实情况的一切事实。二者既有区别又有联系。二者的区别除概念外主要表现在：1、是否是案件本身的真实情况。证据一般是案件本身的事实情况，与案件本身结合得非常紧密，而线索则不一定是案件本身的事实情况；2、是否对案件事实有证明作用。证据对案件具有证明作用，线索一般不具此种功能，它对案件事实来说只是一种暗示、导向作用；3、是否要求合法。证据的取得必须符合法律规定，线索的获得则无此要求。二者都要求客观、真实，与案件事实之间都存在一定的联系。有时二者还相互转化。在案件侦破以后，有时破案的重要线索在对犯罪嫌疑人进行指控和定罪量刑时会被当作证据使用，而有时据以定案的证据在某些特殊时候，也有可能会成为司法机关破获其他案件的线索。可见，线索与证据属于不同的范畴，不能混为一谈。在司法实践中，应注意避免要求提供的线索必须是能够证明某犯罪嫌疑人实施犯罪的证据，才能构成立功的错误。四、负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员犯罪后立功的认定负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员由于其职业的特殊性，他们知道的他人犯罪的线索一般要比别人多。因此，对这类犯罪分子的立功表现的认定一定要严格掌握。不能因为他们曾经是负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员，对其犯罪后检举揭发和提供线索等的行为一概不认定为立功，也不能单凭其到案后实施了《解释》所列举的立功行为，而一概认定为立功。那么，如何认定这类犯罪分子的立功呢？一种观点认为，认定标准要看其检举揭发的内容和提供的线索是否是其利用职务之便得来的，如不是就可以认定为立功，如是则不构成立功。 还有一种观点认为，不仅要看其是否利用职务之便，还要看其是否利用了其工作之便。如果其检举揭发的内容、提供的线索等不是利用职务、工作之便得来的，应当认定为立功行为。相反，如果其检举揭发的内容、提供的线索等是利用其职务之便或工作之便获得的，则不能认定为立功。 笔者同意后一种观点。利用工作之便毕竟和利用职务之便不完全是一回事，而由于负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员从事工作的特殊性，其利用工作之便同样也会获得他人违法犯罪的线索和有关证据。因此，第一种观点失之过窄，不能采纳。所谓"利用职务、工作之便"，是指犯罪后的负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员利用自己主管、参与某些案件的侦查、检察和审判、接受他人检举揭发材料和提供的线索、监管人犯和犯人等机会，了解、掌握他人的犯罪事实或者重要犯罪线索的方便条件。 五、帮助犯罪分 子立功问题的处理这种情形以前比较少见，但近年来日渐增多，呈现出上升趋势，究竟应该如何看待和处理这个问题，需要引起司法机关足够的重视。所谓帮助犯罪分子立功，是指犯罪分子的亲属、朋友、辩护人、同号在押人犯等为犯罪分子创造立功的条件，以期使本来自己无法立功的犯罪分子立功，从而得到司法机关的从宽处罚的行为。所谓为犯罪分子创造立功的条件，大致包括两种情形：一是上述人员将自己掌握的能够成立立功的情况设法告知犯罪分子，由犯罪分子作为自己掌握的情况向司法机关陈述，使自己具有立功表现；二是在犯罪分子本人并不知道的情况下，上述人员向司法机关提供能够成立立功的具体情况，以便司法机关能够据此认定犯罪分子具有立功表现，从而受到从宽处罚。例如，某县人民法院在审理被告人王某盗窃一案期间，发现主犯占某在逃。被告人王某的母亲到法院反映占某的躲藏地点，并主动在占某躲藏地点附近蹲守。当占某回到该地点时，其及时到公安机关报告，公安机关遂将占某抓获归案。为犯罪分子创造立功条件的内容，主要包括：检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供侦破其他案件的重要线索；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于国家和社会的突出表现行为等。犯罪分子的亲友帮助立功的，是否应当认定为犯罪分子的立功？对此实践中存在四种观点：第一种观点认为，犯罪分子的亲友把自己所知悉的他人罪行直接或间接地告诉犯罪分子，犯罪分子向司法机关作了揭发，视为有立功表现； 第二种观点认为，犯罪分子亲属协助司法机关抓获在逃的犯罪嫌疑人，不属于已到案的犯罪分子的立功表现； 第三种观点认为，这些线索不是犯罪嫌疑人的所见所闻，而是经过了几个环节，如按立功处理会使犯罪分子钻空子，得便宜。故不能认定犯罪分子立功；第四种观点认为，犯罪分子的亲属帮助其立功的情况，只要排除司法工作人员的徇私舞弊行为，都应当认定为犯罪分子的立功表现。 笔者认为上述几种观点都不可取。一般来说，犯罪分子的亲友帮助犯罪分子立功的可以认定为犯罪分子的立功。因为，将这种情形认定为犯罪分子立功，首先在一定程度上会有利于犯罪分子自身的改造，减少和预防犯罪的发生，帮助实现刑罚的目的。其次，从功利角度来讲，并非只对犯罪分子有利，它对于司法机关破获重大案件，抓获重大嫌疑人，减少社会不安定因素具有重大的意义，于国家，于社会也都是有百利而无一害。第三，亲友送子归案尚且认定犯罪分子自首，从轻处罚，如帮助犯罪分子立功的情形不认定犯罪分子立功的话，显然有失公正。但是，笔者在司法实践中发现，帮助犯罪分子立功的亲友当中，并不仅限于一般身份的人，还包括司法工作人员以及其他负有查禁犯罪活动职责的其他国家机关工作人员。因此，犯罪分子的亲友帮助立功，从而使犯罪分子得以立功的情况，应排除负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员的亲友将自己利用职务、工作之便获得的立功信息告知犯罪分子的情形。有种观点认为，只要是这类人帮助犯罪分子立功的，一概不能认定犯罪分子立功。 笔者认为也不能一概否认，应分不同情况区别对待：如果该国家机关工作人员帮助犯罪分子立功所提供的信息是其平时利用职务、工作之便获得的，自不能认定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用职务、工作之便获得的，则应当认定犯罪分子立功。只有这样才能最大限度地发挥立功制度的作用。当然，对于那种是犯罪分子本人并不知道，亲友实施构成立功的行为，因而认定犯罪分子立功的，在处罚时，一定要充分考虑犯罪分子犯罪的性质、手段、后果和犯罪后态度等因素。如果犯罪分子犯罪的性质不甚恶劣，手段不是十分残忍，后果也不是特别严重，加之犯罪后悔罪，对之就可以依法从轻处罚；如果相反，则虽然认定具有立功表现，但依法不予从轻处罚。这样处理，就避免了个别同志所担心的犯罪分子钻法律空子，逃避惩罚之类的事情发生。在押犯出于哥们义气等原因，将自己知道的有可能被认定为立功的信息有意无意地提供给其他同号人犯的，不论谁先告发，第一位告发者构成立功，但仅提供信息而没有告发的在押犯，和后来告发的在押犯却不能认定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在适用制度时，关键是看谁告发的，而不是看谁最早知道和掌握的。此外，犯罪分子的辩护人在会见或者与其通信时，有意将他人的犯罪信息告诉犯罪分子，犯罪分子据此告发，经查属实的，也应构成立功。那么，如何看待和处理这些帮助犯罪分子立功者呢？笔者认为，犯罪分子的亲友帮助犯罪分子立功的，法无明 文规定不为罪，况且，犯罪分子的亲友基于和犯罪分子的特殊关系，帮助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到较轻的处罚，在道义上无可厚非，情理上有情可原。因此，对帮助犯罪分子立功的亲友不应加以处罚。对帮助立功的在押犯不处罚，在实践中也早已形成共识。理由不再赘述。而负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员如将自己利用职务、工作之便获得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行为已触犯了刑法第四百一十七条的规定，应以帮助犯罪分子逃避处罚罪追究刑事责任。对于辩护律师是否因此负有法律责任的问题，一种意见认为律师的行为构成包庇罪，另一种意见则认为不构成犯罪。笔者认为，律师的行为显然不符合包庇罪的特征，不构成包庇罪。违反律师会见罪犯规定的，可按照有关规定给予行政或纪律处分。当然，如果律师以此为条件实施违法乱纪或犯罪行为的，可以根据规定视不同情况分别给予其纪律处分、治安处罚或追究刑事责任。六、关于检举揭发同案犯立功的认定同案犯是指共同参与同一犯罪案件的犯罪分子。一般来说，在司法实践中要注意下列几种情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活动地点、活动规律、家庭住址等，根据其提供的信息，公安人员前去抓获了该同案犯的情形应该认定为立功。因为交待自己的罪行和同案犯与自己有关的罪行，并不包括必须交待同案犯的住所、活动规律、活动地点等，如果交待了，且据此抓获了其他犯罪分子，应认定为立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行时，交待了"共犯"，并协助司法机关抓获了这一"共犯"，但经查，认定其协助抓获的人是共犯的证据不足，但却有证据证明，被抓获的人是公安机关通缉的重大犯罪分子。对于这种情形能否认定为立功，有不同意见。笔者认为应该认定为立功，因为这属于协助司法机关抓了其他犯罪分子，不论这一犯罪分子是共犯，还是与自己无关的罪犯，均应认定为立功。3、犯罪分子为泄私愤向公安机关举报同案犯，并如实交待自己参与共同犯罪的事实，认定自首还是立功？犯罪分子为泄私愤向公安机关举报同案犯的共同犯罪事实，不属于有立功表现，但该犯罪分子在举报同案犯时如实供述自己参与共同犯罪事实的情形，应当认定有自首情节并可依法从轻处罚。理由是：犯罪分子在举报同案犯时，只要如实供述自己参与共同犯罪的事实，就应当认定为自首。自动投案的动机，并不影响自首的成立。这里要注意交待同案犯与揭发同案犯的关系。只有揭发同案犯除共同实施的犯罪以外单独实施的犯罪行为，才构成立功。否则，只能算是如实供述罪行，认定为自首。《解释》明确规定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的是立功。由此可见，如果揭发的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，应属于自首的必要条件。 七、犯罪单位立功的认定笔者认为，立功，作为刑法总则规定的一种具有普遍意义的量刑制度，它适用于一切犯罪主体。既然单位能够成为犯罪的主体，当然也能成为立功的主体。单位犯罪的立功比较复杂，包括犯罪单位的立功及其犯罪成员的立功两种情形。实践中犯罪单位立功的情形较为少见。由于犯罪单位立功必须是体现单位意志，以单位名义作出，它与一般意义上的自然人犯罪的立功大不相同。根据《解释》第五条的规定，立功有五种情况，这五种情况单位犯罪中的犯罪成员因为是自然人，都有可能做到，但作为犯罪单位来说，前四种立功情况很难发生，而第五种情形即具有其他有利于国家和社会的突出表现的立功，则完全可以做到。例如，单位犯罪后为了立功，以减少将来法院判处的罚金数额，单位所有成员齐心协力创造了对国家和社会有突出贡献的重大发明或重大技术革新等。针对单位犯罪的立功，有二个问题需要予以正确把握：第一，犯罪的单位内部成员揭发本单位犯罪或犯罪单位揭发本单位内部成员参与实施本单位犯罪事实的，该单位犯罪成员或犯罪单位能否构成立功？笔者认为答案是否定的。在单位犯罪时，单位与其内部成员的关系是整体与局部、系统与要素的关系，犯罪单位的内部成员如果是因为其他罪到案后，主动揭发自己参与实施的单位犯罪事实的，应视为主动交待余罪，如符合自首条件的，可以认定具有自首情节，但是不能视为有立功表现。法律规定，犯罪分子检举揭发他人的犯罪的才成立立功，而他交待的却是自己参与实施的犯罪，当然不能认定为立功。反过来也是一样，犯罪单位因其他罪到案后，主动供述本单位内部成员参与实施本单位犯罪事实的，也只能认定该单位为自首，不属立功。第二，单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员立功的，能否认定该犯罪单位也具有立功表现？笔 者认为，如果这些人，尤其是法定代表人在实施立功行为时，靠的是在犯罪单位工作时的职务之便和工作之便获得的信息，则应当认定犯罪单位具有立功表现。如果他检举揭发的信息不是在其所在单位正在犯罪时利用职务或工作之便获得的，那么，只能认定他个人构成立功，单位不能构成。当然，后一种情形还要把负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员排除在外。参考资料：1、马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社 ，1999年版2、 林亚刚 、王彦：《立功制度的价值评判与规范分析》，《刑法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版3 、薛淑兰：《论刑法中的立功》，《刑法新探索》，群众出版社1993年版4 、陈兴良：《新旧刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版5、 杨聚章《浅谈自首与立功制度的适用》，《法学家》1999年第1期

立法学论文范文第15篇

竞争是市场经济的一个最基本的特征，而市场经济的正常有效运作，又必须有一个良好的竞争秩序和竞争法制环境为前提。自我国政府全面推行社会主义市场经济体制以来，竞争法制建设问题就一直为各界所关注，随着我国立法机关不断加快建设较为完善的社会主义市场经济法律体系的步伐，制定我国市场竞争规则的核心法律——反垄断法，也正式地列入本届人大的立法日程，因此，科学发展观就是反垄断法在立法过程中必须贯彻的原则精神。本文试图从经济学及法理学的角度对其进行推理和分析。一、反垄断法本质上是和科学发展观契合的反垄断法出现时期是19 世纪末20世纪初，那时正值发达资本主义国家进入垄断时期，由于发展不平衡市场竞争变得异常激烈和残酷，种种垄断行为使得中小企业和市场新进入者的发展权受到了极大的抑制，消费者权益被藐视，社会公益被虚化，因此反垄断法从一开始就必须具备经济和社会两个层面发展的双重任务，促进经济发展和维护社会公共利益。一百多年过去了，这两大社会基本诉求对法律的呼唤并没有减弱，相反，伴随着各国经济交往的增加和竞争程度的提高，经济效益和人本意识更成为人们所共同关心的一个话题，因此以人为本和统筹发展的理念在各国赢得了共识。但需要指出的是这种精神契合并不意味着科学发展观下对反垄断法的实际研究任务的减弱，考虑到新时代的瞬息万变和市场规制需要的不断演变，如何结合当前城乡区域等趋向一体化，与矛盾重重的复杂形势，确保我国最终出台这部21世纪的《反垄断法》仍然是一个需要认真分析的课题。二、我国反垄断法与其它相关法律的关系尽管从广义上讲人们通常认为反不正当竞争法和反垄断法同属于竞争法的范畴，但是如果对已经建立的相关法律展开深入的考察和分析我们就会发现反垄断法同反不正当竞争法等相关法律无论在立法目的上，还是在基本原则的确立上相应执法机关的设计以及实施手段运用等方面都存在明显的差异。我国现行《反不正当竞争法》中包含部分理应由“反垄断法”来规制的内容，如何从立法的角度处理好现行《反不正当竞争法》与未来《反垄断法》的关系，笔者认为保留原有的反不正当法而将其原有的属于反垄断规制的内容归入到正在起草制定的反垄断法中较为合适。因为：第一，反不正当竞争法这一立法形式已得到法律界和法学界的普遍认同，并随着我国普法工作的不断开展，已被越来越多的人士所认识。第二，这样做将会进一步地强化我国对知识产权的保护力度，同时也会进一步地完善我国现有的保护知识产权的法律制度规范、我国市场竞争规则和相应的法律体系。第三，有利于构筑我国反垄断法的经济宪法地位，以及在社会主义市场经济条件下建筑起我国经济法及其理论研究的新体系。第四，将有利于我国与其它国家以及各个国际组织开展反不正当竞争和反垄断法制的学术交流和对话，同时也有利于我国在该两个领域从事理论研究和教学的专家、学者向国际上介绍我国的反垄断法和反不正当竞争法制建设和运作状况，并且能够在各国经济不断走向区域化和国际化的新的国际经济发展形势下更多地参与该两个领域的论证和制定工作，以更好的维护我国的经济利益。三、从科学发展观的角度观看三大传统经济垄断行为各国现有反垄断法的调整范围一般都包括经济力量过度集中、垄断协议和滥用市场支配地位三大块，2009年的我国《反垄断法》征求意见稿第3条写道：“本法所称的垄断是指下列排除和限制竞争，损害其他经营者或消费者权益，危害社会公共利益的行为：（一）经营者之间的协议决定或者其它协议一直的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）企业兼并造成过度集中（或者企业过度集中）的行为，”具体来讲，当代反垄断法所需求调整的范围应当主要包括以下几个方面的内容：（一）垄断协议（又称为限制竞争协议）这种垄断最为常见，危害也极其明显，因为不同经营者之间的竞争乃是市场机制和价值规律产生作用的根本原因，竞争实现了各种经济资源的自由流动和优化配置，并促使经营者不断的提高生产效率，提供更为优质价廉的产品，而垄断协议会削弱甚至会消除竞争，使得经营者满足现有的经济技术条件，而不思更新。一些经营者结成同盟，会产生对其他经营者的竞争的排斥，也增加了潜在的经营者进入市场的难度。而价格的固定和市场的划分，使得来自消费者的市场压力减轻，从而导致消费者权益的弱化。总之，垄断协议不利于市场的扩大与发展，不利于保护消费者，经营者的合法权益和社会公共利益。对于我国这样一个经济转型尚未完全结束的国家，用“科学 发展”的实质性标准来对种种情形的联合经营行为做出评判，显然具有更现实的意义，尤其在入世背景下出于对“统筹国内发展和对外开放”的考虑，应坚持促进经济社会基本发展的实质性原则，而不是单纯的形式标准。以我国国民经济全面协调可持续发展为实质标准，禁止一切干扰竞争阻碍发展的联合协议，而对某些有益于社会整体利益的协议予以豁免，应该是我国反垄断法调整的重要内容。（二）滥用市场支配地位的行为市场优势地位企业滥用市场支配地位的行为一般包括损害行为，价格歧视等。其目的在于损害，消除已经存在的竞争者或者通过提高强化市场壁垒，阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场。这显然限制了生产和销售的扩大，不利于生产效率的提高和新技术的产生和推广，严重妨碍了社会的发展。同时市场支配力的滥用还表现为优势地位的企业不正当的确定维持变更价格的行为，同时商品质量和服务也更加缺乏保证。这种对广大消费者权益的损害，侵蚀着公众对社会的认同度，也是对人本质主义的漠视。当然需要注意的是，现代反垄断法规制的正是滥用市场支配地位的行为而不是市场支配地位本身。所以只有在拥有该地位的企业做出了有碍发展和损害民生的行为时，才会被纳入反垄断法的调整范围，“竞争法应严格限定垄断状态违法的必要条件，而对于垄断力量的滥用所造成的限制竞争行为，不仅在立法上而且在执行上都应作为严厉打击制裁对象” 。技术进口是我国对外经济交往中的一项内容，而这方面的限制竞争的问题也较为突出，已经严重影响我国“全面、协调可持续发展”。虽然相关法律如《技术引进管理条例》对此已做了一些规定，但反垄断法仍然应当明确将之纳入调整范围，以防止和纠正这种滥用市场优势地位的行为，当然考虑到“统筹国内发展和对外开放”的需要以及技术作为知识产权的敏感性，在具体权利义务设置上应当审慎考虑，其应当充分吸收许多国际条约和文件的规定。同时，立法和执法过程又要注意到贯彻反垄断法政策和知识产权充分行使的权力平衡，既尊重知识产权合法形式，维护科学创新的激励机制，做到技术的不断持续发展，但同时又要禁止知识产权的滥用，保护公众对技术信息的合法使用，维护广大消费者的利益。（三）企业合并造成经济力量过度集中各国反垄断立法一般把企业合并造成经济力量过度集中也纳入反垄断法的调整范围，根据美国的《克莱顿法》以及各国以后的立法例，反垄断立法中的企业合并除了企业法意义上的公司合并，还包括各种形式的组合或联合，如对其他企业股份和资产的收购，一般包括横向合并和纵向合并，以及所谓混合合并三种形式，造成经济力量过度集中的企业合并对竞争和经济发展的弊端在于：由于经济力量的过度集中市场上往往只存在几个甚至一个经营者，大大增加了滥用支配地位行为和垄断协议行为发生的危险性，使其他经营者的处境更为不利，潜在竞争者进入市场难度也大大提高，产生“阻却竞争”效应。而经济力量过度集中对民主社会的基本秩序所可能造成的消极影响更值得关注。“现代反垄断法最初主要是出于遏制反民主的经济势力而产生的”，早期美国学者指出：“从公司和商号中产生了私人权利的相反现象：一种不但缺乏合法性而且有侵害各个私人的经济自由以及因其具有飞扬跋扈的力量，而侵害公共决策的平衡的可能性。” ——在饱受各种强权之苦的中国，既然要建设“以人为本”的社会，对经济强权的警惕是必需的，事实上一些大型公用企业和跨国企业所产生的不良影响已经为我们所感知，因而反垄断法将其问题纳入调整范围也是势在必行。但是需要指出的是，鉴于我国市场经济还不成熟的现状，这个问题处理起来比西方要复杂的多，在我国有益于提高效率的企业合并在相当长一段时间内仍然可以合法进行，甚至政策上还会予以一定的促进和鼓励。如国务院1986年3月的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》。用现在的眼光看，国务院有意通过横向联合冲击作为行政性垄断的条款分割和地区封锁，有效率的横向联合是一种“统筹城乡发展、统筹区域发展”的良好形式。当然我们也要看到，仍然是由于行政势力的不当干预，许多地区的横向经济联合并没有按照市场法则自愿进行，而是按照隶属关系在本地区、本地区进行，反而巩固了条款分割和地区封锁。因此，当市场初步建成，要用反垄断法来面对这些问题的时候，我们尤其需要用辩证的思维来观察这种合并是否伴随着市场的开放、是否有利于竞争、是否符合“统筹城乡发展、统筹区域发展”的要求，能否带来全面协调可持续发展，但总的来说，考虑到我国市场经济还 处于发展早期，应对此持宽容态度，而把主要力量放在保持市场开放性上。另外考虑到我国已经入世，而市场环境和企业竞争力恐怕还没有同步的质的提高，出于“统筹国内发展和对外开放”的考虑，一方面对竞争强度过大，企业经营处于困境之中且退出困难的企业，不但不能限制合并，还要鼓励兼并、收购。 对中小企业合并也要像德国一样，设置“容忍条款”；另一方面，反垄断法要重视把跨国企业境外企业涉及到的合并（主要是横向合并）纳入调整范围的问题，在开放的同时通过反垄断法的域外适用保护国内的发展。 四、如何选择规制的模式——结构规制主义与行为规制主义在我国的法学界，曾有不少学者对我国的反垄断法究竟应当采取什么样的规制模式，即是坚持“结构规制主义”还是坚持“行为规制主义”展开讨论。 当然，这也是目前已经建立起反垄断法律制度的国家和地区所普遍采用的两种不同的规制模式。但是，应当指出的是，从一般意义上讲，对于限制了市场竞争的企业行为实施规制，却历来是各国或地区反垄断法的核心内容，而就实体规定而言，有关以市场构造为对象实施的规制，则主要针对“垄断状态”和企业集中（或结合）设立的。通常作为反垄断法的规制手段，主要有：禁止和消除人为设定的限制市场竞争的障碍、创造和维护始终处于竞争状态下的市场结构。其中对市场结构问题所采取的规制手段，也就是所谓的“结构规制主义”主要包括：(1) 积极介入式的规制——即以占据市场支配地位的企业为对象对其进入分割，以此来维持一个处于竞争状态的市场结构，也就是通过分割在市场内拥有市场支配力的既有企业来使市场恢复到原有的竞争性的结构状态。(2)消极防御式的规制——即对企业的集中行为实施规制，也就是通过禁止市场主体利用企业集中的方式形成拥有市场支配力的组织体，来阻止出现垄断或寡占的市场结构状态。当然，如果从一般性的法学原理来思考，那么，较易让人接受和理解的当是将企业的市场行为作为反垄断法的规制对象，但是由于市场经济规律的作用，企业市场行为是完全受制于相应的市场结构的，因此，若从这一角度来说，对市场结构实施的规制才是最基本的规制了。然而，由于影响市场结构的因素较多，因此在现实生活中实施结构性规制，实际上是相当困难的，也正是基于此，目前世界上已制定并实施了反垄断法的各个国家和地区，为了维护其竞争性的市场结构而采取的规制模式，基本上都是“消极防御式的规制”方式。基于以上的考查分析，我国的反垄断法以采取上述目前世界上已拥有反垄断法律制度的大多数国家和地区的通行做法为宜，也就是以“行为规制”为主，而对企业集中等市场结构性问题采取“消极防御式的规制”手段来构建适合我国需要的反垄断法的规制模式，这样的做法益处在于既可以防范企业的过分集中而影响市场的竞争秩序，又可以充分有效的打击各种妨碍市场竞争的限制竞争行为和滥用优势地位的行为，同时有助于提高我国企业在国际市场中的竞争能力。五、科学发展观下制定反垄断法需要重视的几个问题（一）“统筹观”与“以人为本”必然反对行政垄断在当前经济生活中，仍然存在的以“限制外地产品流入本地市场，或者本地商品流向外地市场”等一系列行为为特征的行政垄断行为所体现出来的为维护本部门、本地区利益而出现的地区限制、地区排除、地区抑制观念，这是与全面统筹的科学发展观格格不入的。同时我们也不难看到，最漠视市场其它经营主体的权利和消费者利益的，践踏“以人为本”精神最甚的，也恰恰是实行行政垄断的政府部门和得到行政垄断支持的经营者。因此只要行政垄断还未彻底消除，反垄断法就不能不把行政垄断纳入调整范围并作为一项重点，否则就难以保证科学发展观在市场中的实现。也就难于促进区域经济合理布局和协调发展，逐步缩小地区发展差距，最终实现共同富裕。（二）“统筹国内发展和对外开放”与反垄断法中的对外贸易豁免制度科学发展观的提出，使在我国已经入世的背景下提出的，一方面我们要进一步打开国门，但另一方面因我国尚未形成整体化的，有国际竞争力的产业格局，所以在扩大的国际交往中如何正确地“统筹国内发展和对外开放”使开发不至于影响发展，更具有明显的重要性和紧迫性。而各国反垄断法中通行的对外贸易豁免制度就是值得关注的一个方面，但是我国对外贸易制度尚处于发展早期，对此问题的规定几乎没有。2 009年的《反垄断法》征求意见稿中，涉及“协议的豁免”第九条对对外贸易豁免尚未规定。2009年《对外贸易法》有反垄断条款，但对此豁免也无规定，这应引起立法机关的重视（三）将有益于环保的限制竞争行为纳入反垄断法调整范围科学发展观指出“实现可持续发展，要把坚持以人为本，与尊重自然规律相结合努力为人类的长期生存和发展创造一个良好的环境条件”。 科学发展观中对可持续发展的关注和“统筹人与自然和谐发展”的要求，使环境保护这一具有鲜明新时代色彩的话题更突出地进入了我们的视野，由于环境保护着眼的是人和社会，所以和主要关注经济效益的竞争往往会产生冲突，反垄断法如何面对这些问题，显然是需要认真研究的。笔者认为出于对促进经济、社会和人的全面发展的追求，反垄断法应该将环境保护目的放到较之单纯经济性目标更为优越的地位，也就是说，对即使存在限制竞争影响，但能带来环境保护效果的行为给予豁免，作为反垄断法的适用外情形。例如，允许有实力的企业对其所用资源进行占有并在占有的基础上以资金技术和科学的管理为后盾，合理开发和节约使用，实现永续利用，允许行政机关在某些特定条件下强烈推广具有国家认定的环保优势的产品。（四）科学发展观与反垄断法在知识产权保护领域的收敛科学发展观指出我国的新兴工业化道路是“科技含量高，经济效益好，资源消耗低，环境污染少，人类的资源得到充分发挥”的新兴工业化道路，而这种工业化道路的实现主要依靠科技进步和提高劳动者素质。因此我们显然应该更重视和保护知识对经济的推动作用。对知识产权的保护从本质上讲是带有“垄断”性质的，但是并不意味者有关知识产权的豁免需求将和反垄断法产生冲突。据报载，名列前茅的世界富豪，几乎都是进十几年靠掌握和运用所谓“知识资本”通过知识产权制度发迹的。因此有必要就有关保护事关提高人们生活水平、改善生活状况、有利于社会进步和人类幸福的知识产权的保护制度在适当的更大的范围减弱其“垄断”性，扩大法定许可和强制许可。但是从另一方面来讲，知识产权有利于促进技术革新和技术创新，提高企业的竞争力，从而创造了一个充满活力、竞争有序、高效、繁荣的社会。因此如何使知识产权政策和竞争政策达到协调平衡也是反垄断立法和实施中为贯彻科学发展观而必须加以关注的问题。制定法律的目的是为了实施法律。反垄断法也不例外。因此我们必须在立法过程中充分考虑到某些官员领导及部门机构为了其个人目的，以不符合科学发展之名，借反垄断法之手打压、限制、排挤竞争对手，从而违背反垄断法这一基本精神。反垄断立法的真正目的也就难以实现。所以在反垄断立法过程中要注意既要体现科学发展观，又要防止科学发展观的滥用，从而制定牛出一部既体现时代特征，又符合时代要求；既立足现实，又展望未来；既立足国内，又走向国际的反垄断法。