立法程序论文范文

立法程序论文范文第1篇

关键词：行政程序：主义：问题：公平：效率

制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。

一、坚持何种主义?

行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。

法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。

程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。

坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。

所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。

二、关注哪些问题?

(一)作为行政程序立法现实背景的问题

中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。

上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手

(二)行政程序立法方案的选择问题

1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础

2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验

3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化

4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。

5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制

三、结语：重申“主义”与“问题”

《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。

参考文献：

[I]应松年.行政行为法〔M〕.北京：人民出版社，1993.

[2]王锡锌.程序正义基本概念解释[A].罗豪才一行政法论丛：第3卷.北京：法律出版社，2001

f31应松年.行政程序法立法.-IL京：中国法制出版社，2001.

ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina

立法程序论文范文第2篇

一、程序公开原则的意义

程序公开是民主社会的基本特征，列宁曾经说过，“‘广泛民主原则’要包含两个必要条件：第一，完全的公开性；第二，一切职务经过选举。没有公开性而来谈民主是很可笑的。”[1]可以说一切专制、愚昧、落后、倒退的政治统治都是愚民政治，都是以其政务的神秘性而出现的。没有公开、没有公众对权力运行情况的了解，所谓公民最大限度地参与国家事务就是一句空话。正如美国前总统约翰逊在1966年7月4日签署情报自由法时发表的声明中所宣称的那样：“在国家完全许可的范围内，人民能够得到全部信息时，民主政治才能最好地运行。任何人不可能对可以公开的决定蒙上一个秘密的屏幕而不损害公共利益……。”[2]程序公开是公开的重要方面，它对立法的民主性来说同样是至关重要的；公开性越高，就意味着立法程序的民主化程度越高；而程序的秘密性则总是与专制为伍。民主政治的特点在于尽量提高国务公开的程度，限制政府秘密活动的范围。在立法过程中，所谓程序公开，就是指立法程序的每一阶段、每一步骤都应当以社会外界看得见的方式进行，公众有权知悉并取得立法的有关资料和信息。程序公开原则长期以来被视为是程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”（Justicemustnotonlybedone，butmustbeseentobedone）。这并不是说，眼不见就不能接受，而是说，“没有公开则无所谓正义。”[3]程序公开原则的意义就在于：让公众亲眼见到体现自己意志的法律的形成过程，民意的形成过程，正义的实现过程。这一过程对社会具有提示、感染和教育作用，同时也提供了对立法过程实施社会监督的可能，“如果公正的规则没有得到公正地适用，那么公众的压力常能够纠正这种非正义。”[4]另外，程序公开是实现有效参与的前提。要提高公众的参与质量，就必须让公众在力所能及的范围内识别问题，权衡各种论据和论点，以表明自己的信念并阐明立场。可以说，立法程序中的一个关键问题就是如何提供充分的信息以资判断和选择。选择和判断正确与否，主要取决于理性和信息；正确的决定有赖于对相关事实、资料、依据等的理性认识。二、程序公开的主要内容第一，立法信息和资料的公开。立法信息和资料的公开，即除了法律有特别规定应予保密的外，立法机关应采取有效的措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的情报资料，如立法的主要依据、背景资料、拟定之法案的主题和问题以及公众参与的途径与方式等等；公开情报是原则，不公开是例外。每个人也都应有得到必要的情报资料的平等权利，立法机关不能有选择地通知某些个人或组织。当然，信息资料的公开，不仅包括向社会的公开，更应该包括立法机关内部的公开，即立法机关的所有成员对研究成果和信息可以自由分享，而不能由某些派系或领袖对其独占。对民主的立法机关而言，信息资料的开放是一个必然的要求，同时这种开放也增强了立法机关工作的实效性。第二，议事过程的公开，即立法机关的一切会议除依法不公开举行的外，都必须公开举行。在举行会议的一定时期之前，立法机关应当发出通告，公开议程，宣布会议的时间、地点、讨论事项等项内容；公众可以观察会议的进程，有权旁听会议，目睹立法者的争论及其结果；有权取得会议的信息、文件和记录。同时，舆论机构可通过各种传播媒介报道会议的情况。第三，立法成果的公开，即各种法律、法规、规章及普遍适用的解释，均须向社会公开。国家不得以任何方式强迫公民服从尚未公开或应该公布而未公布的规范性文件；任何人的合法权益不受非公开的规范性文件的影响。另外，在审议过程中，有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告，以及其他与法案有关的文件、记录，都应当公开，以便公众了解立法的理由、背景，法的精神和重要原则。如果说在代议机关的立法程序中实行公开原则是为了进一步提高立法的民主性的话，那么在行政立法过程中嵌入公开机制则是民主的起码要求。因为，行政机关的组成人员不是民意代表，其决策机制是为执行的需要而设计的首长负责制而非民主表决制，不适应立法的需要。因此，在行政立法过程中，更应强调公开的意义，以防止行政专横。在有的国家，程序公开已成为行政立法程序中的法定原则。如美国行政程序法为规章的制定强制性地规定了三个基本步骤：（1）公告行政机关建议制定的规章或规章所涉及的主题；（2）给公众提供评论行政机关建议的机会；（3）公布制定出来的规章，且必须概括地说明制定规章的依据和目的。为此，制定规章的建议必须在《联邦登记》上公告。《联邦登记》是一个政府活动及文件的日常出版物，在全国广泛发行，从而社会各界可以通过阅读《联邦登记》了解政府的活动。规章制定过程的公开及由此而产生的民主合法性均依赖于这种出版物的存在。当一个行政机关的最后规章与建议制定规章的公告之间观点不一致时，关系人可能就规章提出异议，理由是公告中并没有给最后制定出来的规章予以充分的公告。所以，一些法院要求行政机关的最后规章必须是一个“建议规章的合乎逻辑的自然结果。”有的法院则要求行政机关只可以在建议规章和最后规章之间作出公众能够预见到的变更。而且，行政机关为制定规章而进行的调查，其调查结果也应一并与建议制定的规章登在《联邦登记》上以资评论。否则，法院就可以认定由于行政机关没有向公众提供科学数据，从而导致公众没有充分的机会参与规章的制定。这就构成了司法撤销的理由。

三、我国立法过程中的程序公开问题总的来看，我国立法程序中的公开性尚未达到现代法治的要求，尤其是行政立法程序基本上尚处于行政机关的内部工作程序阶段，缺少有效的公开、参与，有的规章尚处于内部掌握状态。下面仅就国家权力机关立法程序中的公开性问题作一些探讨。第一，关于会议记录的公开。公开原则以议事记录的保存与发表为其意义。议事记录的公开，不仅是公众了解有关信息资料的必要途径，也是选民对其代表进行监督的前提。许多国家都有会议记录公开的规定。如法国宪法规定，全部议事记录在《政府公报》上发表。日本宪法规定：两议院分别保存各自的会议记录，除认为秘密会议记录中应特别保密者外，均须发表，公布于众。我国在全国人大议事规则中规定：全国人大会议期间，代表在各种会议上的发言，整理简报印发会议，并可以根据本人要求，将发言记录或者摘要印发会议。然而，印发会议与公布于众是两回事；简报、摘要与原始记录也不可同日而语。

第二，关于会议的公开举行。世界各国都普遍强调议会会议的公开举行，并对举行秘密会议作了严格限制。如日本宪法规定：两议院的会议均为公开会议，但经出席议员2/3以上多数议决时，得举行秘密会议。我国宪法对会议的公开举行未作要求，根据全国人大组织法和议事规则的规定，全国人大的会议同样以公开举行为原则，秘密举行为例外。但全国人大常委会的会议是公开举行，还是秘密举行，法律则未作规定。尽管实践中也都是公开举行，但这毕竟是个缺憾。许多地方的议事规则对会议的公开举行也都作了要求。会议公开举行自然意味着准许公众旁听。对此，全国人大议事规则规定：大会全体会议设旁听席；旁听办法另行规定。目前尚缺乏相应的具体规定。《七届全国人大常委会工作要点》要求，积极创造条件，建立常委会和专门委员会会议的旁听制度。从七届全国人大常委会第二次会议开始，设立了旁听席。但现在一般只限于邀请工会、妇联、共青团等人民团体和群众组织的有关人员旁听，实践中运用得还不普遍。有的地方更是明确规定，常委会会议可以邀请派、人民团体、大专院校和其他单位派人到会旁听。因会场空间的容量有限以及其他原因，对旁听加以限制是必要的，但这种限制应是合理的。这种有针对性地邀请某些人员旁听，更象是列席。旁听应该是不受身份地位影响的、普遍的、平等的旁听。除被剥夺政治权利者外，所有的公民都应有权旁听。可以考虑，设置若干旁听席，公民凭身份证和其他有效证件排队领取旁听票，参加旁听。人大及其常委会的会议应公开举行，但各专门委员会的会议则不一定需要公开举行。因为，专门委员会的活动主要是为人大及其常委会行使职权作准备工作的，并不直接产生法律效力，它们所提出的报告、审议的结果均需由人大或常委会作出最终决定，并要将整个过程和结果向社会公开。所以，专门委员会的会议属于国家权力机关的内部工作，可以具有灵活、简便的特点，即使秘密举行，也不妨碍社会对立法机关的监督。其次，委员会介于人大和代表之间，其工作具有过渡性。委员们的许多意见可能还很不成熟、分歧较大；过早地公开这些分歧，可能会引起不必要的混乱。而提交到人大会议上的意见，则相对比较集中、成熟，应该公开。另外，举行秘密会议可以使委员们真实而坦诚的意见不会受到旁听者压力的影响，有助于防止其为迎合旁听者而作出错误决断，也有助于持不同意见的委员之间相互谅解，从而迅速地作出结论。从许多国家的实际情况看，专门委员会的会议一般也都是秘密举行的，很少有允许公众旁听、新闻媒介采访报道和公开议事记录的实例。这可以显示出专门委员会这个不独立行使实体权力的议事体与议会作为独立行使职权的议事体在会议制度上的差别，即专门委员会的议事活动在程序要件上灵活于议会，而在议事效力上则低于议会。在我国，专门委员会的会议是公开举行，还是秘密举行，全国人大议事规则规定：专门委员会可以决定举行秘密会议。按照这一规定，似乎公开举行是原则，只有经过特别的“决定”程序后，才秘密举行。对此可以修改为，“专门委员会的会议秘密举行，根据需要也可以举行公开会议”。至于专门委员会审议议案遇到专门性问题时，可以邀请有关方面的专家或代表列席会议，发表意见。这是专门委员会进行咨询的一种方式，不能认为是公开举行会议的要求。第三，公开原则以保障报道自由为必要，即新闻媒介可以通过广播、电视、报刊等大众传媒将会议的实际情形报道给社会大众。有的国家对此还在宪法上作了规定，如奥地利宪法规定，如实报道国家议会及其下设委员会公开会议的活动，一概不受追究。在我国，每次人大会议正式召开之前，也都要举行新闻会，向新闻界告知大会的指导思想、基本精神、主要内容和议题等。另外，还要举行若干次记者招待会，主要就重要的内外政策和群众普遍关心的问题回答记者的提问。新闻会和记者招待会增加了人大会议的透明度和公民参与国家管理的积极性，是进一步实现政务公开化的重要举措。但是举行新闻会和记者招待会，这只是人大自身的工作制度，它与报道自由是两个概念。既然宪法和代表法都明确规定，人大代表在人大各种会议上的发言和表决不受法律追究。那么，对人大代表在人大会议上的发言和表决进行如实报道，也同样应该受到法律保障。注释：[1]《列宁全集》，第5卷第448页。[2]转引自王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959页。[3]（美）伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1990年版，第48页。[4]MichaelD·Bayles，ProledureJusticep42，1990bykluwerpublishingcompary.

立法程序论文范文第3篇

关键词: 行政程序/立法目的/内容选择/立法架构/立法路径 内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。本文希望通过对行政程序法的立法目的、行政程序法典与其他单行法的关系、中国行政程序法的内容选择、立法架构及立法路径等问题的探讨，为推动我国统一行政程序立法献绵薄之力。 1990年《行政诉讼法》把“符合法定程序”规定为合法性行政行为三大要件之一，从此确立了行政程序法制在中国行政法治中的必要地位。此后二十年来，中国行政法学界，包括理论与实务工作者，都为在中国建立完善的行政程序法制，作出了不懈的努力。现在，无论是人们的程序理念、理论研究以至实务程序法制建设，都取得了显著的进步、可观的成就和丰富的经验。制定国家层面的统一行政程序法典的条件正日趋成熟。在此背景下，对长期来涉及行政程序立法的一些重要方面存在的不同意见，做一个回顾、比较和梳理，提出可资考虑的建议，对草拟统一程序法典也许不无参考价值。 一、行政程序法的立法目的 （一）行政程序法立法目的的层次性 行政程序法的立法目的，是立法者基于社会发展的需要及对行政程序法固有属性的认识，旨在通过制定行政程序法而获得的某种理想结果。一般认为制定行政程序法的立法目的在于规范行政权力的行使，保护公民的权利，提高行政效率。此种表述与行政法的立法宗旨是相同的，并没有揭示出行政程序法的直接立法目的。行政程序法的立法目的应当区分其作为行政法组成部份的立法目的和其不同于其他行政法组成部份的立法目的，前者为行政程序法的根本目的，后者为行政程序法的直接目的。 1.行政程序法的根本目的 作为行政法的重要组成部份，行政程序法的根本目的是规范行政权力公正、高效行使：一方面，要防止行政权力滥用，以避免侵犯公民的权利；另一方面，要促进行政机关积极作为，更好为人民提供服务，提高行政效率。行政职能的内容在现代社会不仅仅限于维持秩序，更多是要求政府为公民提供福利，人们需要行政机关积极行使权力，“他们对官僚政治和行政机关无所作为的恐惧在今天更甚于对行政机关滥用权力和专制的恐惧”。保护公民权利已从单纯的限制行政权力转向鼓励行政机关积极、公正行使权力，一个高效率的政府被认为是一个最能为国民提供福祉的政府。 2.行政程序法的直接目的 行政法由行政组织法、行政实体法、行政程序法、行政救济法等不同部分组成，不同组成部分从不同角度实现行政法规范行政权力公正、高效行使的目的。以行政权力的运行过程为规范对象的行政程序法，具有不同于其他行政法组成部份的直接目的：实现行政权力领域的程序法治和构建统一的最低限度的公正行政程序规则。 其一，规定行政权力的程序规则，实现程序法治，这应当是所有国家行政程序法共同的立法目的。法治作为一种治国方略，并非完美无缺，但它的确是最适合现代社会形态的治国方式，人们很难找到更好的能够替代它的方式。公权力对个人所具有的支配性、强权性使得法治的核心要义是公权力要依善法行使，其中强大的行政权是否依法行使更是衡量一国法治实现程度的关键因素。依法行政在今天的中国已经不再仅仅是学者的呐喊和呼唤。中国共产党的十五大确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略。1999年九届全国人大二次会议通过的宪法修正案第十三条增加规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。1999年11月，国务院了《国务院关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]23号），要求各级政府及其工作部门加强制度建设，严格行政执法，强化行政执法监督，提高依法办事的能力和水平。中国共产党的十六大明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政。”国务院于2011年4月《全面推进依法行政实施纲要》，提出要全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。 实现依法行政的前提条件是有法可依。经过二十余年的努力，我国在行政法领域已经制定了《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《行政处罚法》、《立法法》、《行政监察法》、《行政许可法》等重要法律，对规范行政机关依法行政起到重要的作用。特别是其中的《行政诉讼法》，对于提高行政机关依法行政观念，保护公民、法人或其他组织的合法权益发挥了相当重要的作用。然而，《行政诉讼法》、《行政复议 法》、《国家赔偿法》都属于行政权力事后救济机制，而非对行政权力的过程监督。《行政处罚法》、《行政许可法》对实践中运用最为广泛的两类行政管理行为的程序作出规定，但其他种类行政行为尚欠缺程序规定。相对于行政实体法和行政救济法领域而言，行政程序法的规定相对薄弱。虽然自二十世纪九十年代以来，行政程序法的数量有显著增加，然而，很多法律规定的程序制度尚需完善，内容离现代行政程序制度相去甚远。程序法治远未实现！中国的行政程序法典与其他国家一样，立法的直接目的之一即是要实现行政程序的法治化。中国的法律传统是重实体、轻程序，现实中不仅执法人员的程序意识淡漠，普通公民的程序权利意识也同样淡漠。这样的法律传统一方面加剧了制定统一法典的必要性，另一方面，也会使中国的行政程序法典的制定和实施面临更多的困难。 其二，立法者要通过制定行政程序法构建满足何种条件的程序规则。建构的行政程序规则要满足何种条件由一国的具体情形决定，不同国家有不同的选择，从而决定了不同国家行政程序法直接立法目的的差异性。如日本1993年出台的《行政程序法》的主要立法目的之一是实现行政程序的透明性。日本《行政程序法》第1条“目的等”规定，“本法旨在对处分、行政指导及申报之相关程序作共通事项之规定，以确保行政运作之公正及提升其透明性（谓行政上之意思决定，国民均明白其内容及过程），并据以保护国民权益为目的。”这与日本制定行政程序法的背景直接相关。而意大利1990年制定的《意大利行政程序与公文查阅法》的立法目的则是要实现行政程序的“经济、效率和公开”。该法第1条规定，“行政行为应当力求达到法律确立的目标，并遵循由本法及其它规范行政程序的法规所确定的经济、效率和公开的原则。” （二）我国行政程序法的直接立法目的：构建统一的、最低限度公正行政程序制度 1.消极性正义理论与“最低限度程序公正标准” 正义被认为是法律制度的最高理想和终极目标，但正义本身是一个开放的、内容处于变换和发展中的不确定的概念。虽然通常将正义公式化理解为“给予每个人以应得的权益”，但“应得的权益”仍然是一种标准不确定的表述。不同社会背景下的人们会对每个人应得的权益是什么作出不同的判断。因此，尽管我们总是使用正义这一概念来评判法律制度，但直至今天人们始终未能给正义下一个完整的定义。消极性正义理论从一个独特的视角为人们理解正义、进而实现正义提供了一种可行的分析方法。该理论认为，正义是一种开放性、容纳性很强的价值，它的含义会随着时代的发展而产生变化，而且不同的法学理论对正义的解释也各不相同。然而，社会学和心理学方面的分析显示，人们对非正义感的感觉要比对正义感的感觉更灵敏。人们也许无法确知什么是正义，但人们能够确知什么是非正义。如刑事案件庭审中，如果法官数次粗暴打断被告辩护律师的发言，被告及旁听人员就会对该庭审程序产生不公正感，人们很容易就会作出这样的庭审程序是非正义的判断。因此，在程序法领域，程序法律制度尽管不能保证程序正义理想得到彻底实现，但应当尽量减少或者克服明显非正义的情况，应该满足一些起码的价值标准。这些标准具有这样的特性：坚持这些价值标准不一定能确保程序公正绝对实现，但不坚持这些价值标准程序肯定是不公正的，是非正义的。这些旨在克服人们不公正感的程序公正标准就构成了实现程序正义必不可少的条件，从而成为一种最低限度的公正程序标准。 “最低限度的程序公正标准”是实现程序正义的底线，是程序法律制度最起码应当满足的要求。如果不符合最低限度的程序公正标准的要求，则程序法律制度是不公正的。“最低限度程序公正标准”作为一种观念，在一些国际法律文件中已得到承认和接受。如联合国《公民权利及政治权利国际公约》确立了刑事被告人在刑事审判中享有的最低限度程序保障：（1）获知被控罪名及案由；（2）获有充分的时间与便利准备辩护并与辩护人联络；（3）获得迅速审判；（4）有权委托辩护人，并获得公设辩护人协助；（5）有权与对方证人对质，并申请法院传唤他所提出的证人出庭作证；（6）有权获得翻译帮助；（7）不得强迫被告人自证其罪。《欧洲人权宣言》及《美洲人权宣言》也分别规定了受刑事控告者在审判中所享有的“最低限度权利”。 2.最低限度公正行政程序标准 行政程序与刑事审判程序一样都属于法律程序的范畴，已有行政法学者将“最低限度程序公正标准”的分析方法运用到行政程序领域。行政程序领域的最低限度公正程序标准包括以下几项： （1）作出行政行为的程序应当公正，体现为程序公正原则 公正是行政程序首先应当满足的要求，又可以分解为以下几个层次的要求： 第一，决定者中立，与行政事务没有利益关联。英国普通法上古老的自然公正原则的要求之一就是自己不能作自己案件的法官，作为其继承者的美国联邦宪法规定的正当法律程序条款最初的规则也是自己不能作自己案件的法官。如果决定者与行政事务存在某种利害关系，很难保证或者很难保证他人相信其作出的决定的公正性。因此，程序制度应当确保与行政事务存在某种利益关系的人不具备担当决定者的资格，包括强制回避和禁止决定者与当事人中的一方单独接触等。 第二，在行政程序领域解读程序公正需要结合程序指向的对象行政权力来进行。行政权力通常通过特定的行为类型体现出来，而行政行为的作出通常是一个认定事实、适用法律的过程，这就决定了程序公正原则在行政领域中应当至少包含两方面的考虑：其一，公正的行政程序应当是符合人的认识规律的程序，应当有助于行政机关正确认定事实、作出行政决定和有助于行政机关准确把握实际情况、科学决策。这是从程序与实体的关系角度来把握程序公正的内涵。其二，公正的行政程序应当能够防止行政权力滥用，行政机关应当尊重当事人、平等对待当事人，无偏私行使行政权力。这是从程序独立于实体的角度来把握程序公正的内涵。 （2）行政程序应当以公开的方式运行，体现为程序公开原则 公开原则指行政机关将行政权力运行的依据、过程和结果向公众或者相对人公开，使公众或者相对人知悉。行政公开制度分为两个层面的公开：其一是政府信息向不特定公众公开。包括行政机关主动公开和根据申请人的申请公开两种方式。政府信息公开制度通常制定专门立法规定。如美国1966年制定的《信息自由法》。其二是行政程序中向特定当事人的公开。包括让当事人阅览卷宗和向当事人说明决定的理由。阅览卷宗和说明理由规定在行政程序法典中。 与行政机关公开义务相对应的是公民的知情权。知情权的权利主体是公民和组织，义务主体是政府等公权力行使者，其内容包括知道、获得政府信息，以及对错误信息请求更正等。联合国1946年第59（1）号决议中提出“信息自由是一项基本人权，也是联合国追求的所有自由的基石。” 知情权的确立源于民主政治的需求，即“民众有权知道政府在做什么”。党的十七大报告已明确提出要保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权。 随着人类信息时代的来临，行政公开在民主政治意义之外还具有经济意义。因为政府是社会信息的最大占有者，当信息在信息时代具有资源的属性并能产生经济效益时，公开意味着政府信息利用的提高，相应会增加社会的财富。在此意义上可以说行政公开制度的意义由民主政治价值向信息资源利用最大化经济价值的扩展。 （3）受行政程序的结果影响的人应当充分而有意义地参与到行政过程中来，体现为参与原则 “参与”一词在政治学中被认为是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果。“参与”不同于“参加”或“到场”，它包含行为主体的自主、自愿和目的性，是一种自主、自愿、有目的的参加，参与者意在通过自己的行为，影响某种结果的形成，而不是作为一个消极的客体被动接受某一结果。 受行政程序的结果影响的主体是人，人是有生命、有情感、有尊严的，每个人作为人的尊严和价值应当无条件得到其他主体的尊重。因此，公正的行政程序首先应当承认和尊重人作为人所享有的尊严，通俗化之就是行政机关应当在作出行政行为的过程中将人作为人对待，而不是任意受其支配的客体对待。因此，相对人对行政程序的参与是行政程序是否公正的首要判断标准。这里的参与与政治学意义上的参与一样，要求参与者作为自主的主体，通过自己的行为，自愿参加到行政程序中来，并通过自己的行为，有效影响行政行为的作出。 让利益受影响主体参与到行政过程中来在公共决策领域尤其具有极其重要的现实意义。因为当代社会的特点之一是利益主体日益多元化，在多元社会中如何平衡多元利益、实现社会的稳定是决策者必须解决的问题。如果决策获得的支持越广泛，就意味着决策越容易得到执行，社会产生动荡的可能性就越小。因此，作为决策者来说为了保证决策的顺利执行需要寻求决策获得最广泛的同意。受决策影响主体的广泛参与机制无疑是决策获得最广泛同意的重要保证。广泛的参与机制保证了决策建立在共识民主基础上，决策由不同利益团体共同作出，责任也由不同利益团体共同承担。少数派因为利益得到考虑会对决策的执行采取合作的态度，从而减少社会发生动荡与混乱的可能性。我国是人民当家作主的国家。人民当家作主，不仅要选出 人民代表决定国家大事，还应当包括“通过各种途径和形式，管理经济文化事务，管理社会事务”，公开、参与无疑是体现当家做主的内容之一。 （4）行政机关应当及时、高效作出行政行为，体现为效率原则 效率或效益在一般意义上是指：从一个既定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。随着20世纪60年代以来经济分析法学的兴起，法律程序中的经济效益问题逐渐受到人们的重视，如贝利斯教授认为，“没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济耗费增大”，同时，“在其他条件相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择其他经济耗费较低的程序。”我国学者张文显教授也认为，“现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨，以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。” 效率原则通过以下机制来实现： 第一，为行政程序的运行设定时间要求，要求行政机关及时作出行政行为。及时是过快与过慢之间的一种中间状态。行政程序如果过快，当事人无法有效参与行政程序，行政机关也不能充分、冷静考虑后再作决定，不符合程序理性原则，极易导致行政机关匆匆作出错误决定。而行政程序过慢，也会损害程序的正义，称所谓迟来的正义为非正义。行政决定及时作出一般通过以下规则来实现：（1）为行政行为的作出规定合理的期间。如奥地利《行政程序法》规定行政机关必须至迟于接到申请后六个月内作出决定。（2）行政机关没有在法定期间内作决定的，应承担相应的法律责任。行政机关在法定期间内的沉默应视为一种意思表示，产生一定法律后果。葡萄牙和澳门地区行政程序法都规定了默示批准和默示驳回的制度。默示批准指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出答复的，视为批准其申请。默示驳回指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出决定的，视为驳回该申请。申请人可以决定是否提起申诉，寻求救济。 第二，行政程序应当有利于行政机关正确认定事实，降低行政行为的错误成本，减少事后申请行政复议和提起行政诉讼，降低事后救济成本。 第三，根据行政事务的繁简实行程序分流，区分一般程序、简易程序、正式程序规定不同类型的程序制度，适用于不同的情形。 3.构建统一的、最低限度公正行政程序制度 最低限度公正行政程序标准体现为行政程序应当遵循的基本程序原则，内容具有抽象和概括性强的特点，要通过具体制度来体现其要求。如程序公正原则通过回避制度，程序公开原则通过政府信息公开制度、阅览卷宗制度和说明理由制度，参与原则通过听取意见制度、听证制度，效率原则通过期间制度、默示批准和默示驳回制度等，这些体现最低限度公正标准要求的程序制度构成最低限度公正程序制度，是行政程序法应当规定的制度。 最低限度公正行政程序制度从内容的性质看，表现为行政权力行使者的义务，相应地表现为相对人的程序权利。这也使得最低限度公正行政程序制度为相对人面对行政权力提供了最基本的权利保障。 最低限度公正行政程序制度的特性在于是行政权力应当遵循的最起码的程序规则，既与谁来行使行政权力无关，也与行政权力的表现形式行政行为的类型无关。不管是中央行政机关，还是地方行政机关；不管是经济发达地区行政机关，还是经济落后地区行政机关；不管是行政机关，还是其他行使行政权力的主体，只要是涉及行政权力的行使，就应当遵循最低限度公正行政程序制度。无论是抽象行政行为，还是具体行政行为；不论是行政立法行为，还是行政执法行为、行政司法行为；无论是行政处罚，还是行政许可、行政征收，只要性质上属于行政行为，都应当遵循最低限度公正行政程序制度。当然，不同类型行政行为在具体规则上应当有所区别，如制定公共决策时听取意见的方式应当不同于作出具体决定，但不管是制定公共决策，还是作出具体决定，都应当听取公众或者当事人的意见，行政机关不能未经征求意见就自行作出最终决定。 我国现行行政程序立法采用了区分行政行为类型、逐项立法的进路，由于立法速度没有跟上，导致有的行政行为领域无程序法可依。不同类型的行政行为可以遵循不同的规则，但权力的行使都应当遵循一定规则，这是法治的基本要求。我国制定统一的行政程序法典的直接目的就是要改变目前有的行为领域有程序法规范，有的行为领域无程序法规范的局面，建构统一的、最低限度公正行政程序制度，规定行政权力应当遵循的最起码的公正程序规则。 （三）部分实现行政法法典化 美国法中所称法典化是指将各种法规予以归类、体系化，编纂成法典，如《联邦行政程序法》被编入《美国联邦法典》第5篇内。而德国、奥地利等大陆法系国家所谓法典化，是指将判例、学说等形成的法律原则予以条文化、成文化，使其成为形式意义的法律。此处所谓的行政法的法典化取后一种理解，并非关于行政管理事项的具体法律的整理，而是特指“贯穿全体的总则法规”。[11]翁岳生教授将行政法法典化定义为“将行政法规、以及行政法院的判例，或行政机关之惯例中，具有各种行政行为之共同适用性者，加以制定成为系统之成文法规，成立行政法之总则部分”，[12]这也是为大陆学者所普遍接受的观点。 在大陆法系国家行政法体系中，行政法涉及事项众多，凡有关行政组织、行政行为和行政救济的法律都属于行政法的范围。因此，虽然学者对行政法之法典化即为行政法总则的制定取得共识，但对行政法总则的内涵却没有形成定论。学者在行政法法典化的尝试过程中，受法律可以分为实体法和程序法的启示，将行政法分为实体法和程序法，分别予以法典化。因为行政事项纷繁复杂，性质差异较大，在行政实体法方面制定统一的规则，存在很多困难。而行政程序法相对行政实体法而言，具有技术性特点，“最易于统一而大同”。[13]所以世界上最早进行行政法法典化工作之一的奥地利，即将行政实体法与行政程序法分开，致力于行政程序法的法典化。 随着时间的推移，行政实体法的制定并没有取得实质的进展，而行政程序法的制定却取得了成功。德国将行政法法典化的工作集中在行政程序法的制定上，过去被认为是行政实体法总则的事项，逐渐被纳入行政程序法中，行政程序法的制定与行政法的法典化进一步吻合。德国《联邦行政程序法》突破了程序法的名称限制，在法典中规定了行政行为的效力、行政合同等实体内容，部分实现了行政法法典化的理想。翁岳生教授对此予以充分肯定，认为德国的做法为行政法学者所苦苦追寻的行政法法典化的理想找到了实现的途径，在行政法学上具有重大意义。[14]德国的立法的确对其他大陆法系国家行政程序立法产生了深远的影响。荷兰、西班牙、葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》均仿效之，在程序法典中规定了实体的内容。台湾地区“行政程序法”其实体条文所占比重为三分之一强。因此，在这些国家和地区，行政程序法不仅被定位为行政程序的基本法律，实质被定位为行政权力的基本法，起到了行政法法典的作用。 由于各种原因，我国目前行政法在不少领域尚处于无法可依或立法不完善的状态，如行政组织法缺位现象十分严重，行政行为的成立与效力等实体问题缺乏规定。采用分散立法的方式来规范这些问题，操作上是不现实的。我国也可以借鉴德国的成功作法，利用制定行政程序法的机会，在行政程序法中规定行政法总则性质的内容，通过行政程序法的法典化部分实现行政法法典化。 （四）中国行政程序法典的目标模式 1.目标模式的划分标准 目标模式是指立法者根据自己的需要和对行政程序法固有属性的认识所预先设计的关于行政程序法体系和内容的理想结果。目标模式曾经是我国行政程序法探讨中的一个热点问题，我国关于行政程序法目标模式的种类主要有以下几种观点： 第一种认为目标模式包括控制模式、效率模式和权利模式三种[15]。所谓控制模式是以控制下级行政机构，防止其偏离统治者意志为目的的模式。效率模式是以提高行政效率为目的的模式。权利模式是指以保障个人、组织权益为主要目的的模式。 第二种观点认为，行政程序法目标模式可以分为保权模式、控权模式和效率模式三种[16]。控权模式的宗旨是限制和制约行政主体行使职权，防止行政主体滥用行政权力。保权模式的宗旨是以保护行政相对人在行政程序中的程序权利为重心。效率模式行政程序法的宗旨是提高行政效率，它是基于行政管理对效率的要求而产生。 第三种观点认为行政程序法的目标模式可以分为公正（权利）模式和效率模式两种[17]。公正模式是指通过一系列监控行政权行使的制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人权益的目的，在此基础上制定行政程序法，并形成相应的程序体系。效率模式是指以促进和提高行政效率为宗旨，侧重于通过行政程序促使行政机关合理高效地进行行政管理活动，在此基础上设计行政程序，并形成相应的行政程序体系。 前述观点普遍存在将目标与目标模式等同的问题，认为如果既注重保护公民权利，又注重提高行政效率，就形成权利模式与效率模式之外的另一种模式，似乎权利模式只保护公民的权利，效率模式只注重提高行政效率，才有所谓“我国应以一种模式为 主，兼采其他模式”之说。这是目标模式划分标准不明确所致。目标模式的划分不是以在“保护公民权利”和“提高行政效率”中选择一项为标准，而是以侧重哪一方面为标准，也即所谓以首要目的为划分标准[18]。因为公正与效率虽然具有一定对立性，但并不具有绝对的排他性，“公正的程序规则可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[19]。在现代社会，随着民主政治的发展，行政程序立法目的已普遍多元化，保护公民权利和提高行政效率已成为每个国家行政程序立法的双重目标。“行政不仅需要有效率，即政策所要达到的目标一定能够迅速地实现，同时，行政也必须使一般公民认为在行政活动中合理地考虑了所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡”[20]。只是由于各国立法背景和程序价值取向的不同，当二者发生冲突时，侧重点有所不同而已。侧重保护公民权利的形成权利模式，侧重提高行政效率的形成效率模式。而不是因为片面选择保护公民权利形成权利模式，片面选择提高行政效率形成效率模式。 目标模式的划分标准使得行政程序法目标模式的划分具有相对性。我们在使用目标模式对各国行政程序法进行分析时，应该明确只是在作一个相对的比较，只能说权利模式相对效率模式更注重公民的程序权利，而效率模式相对权利模式，更注重行政效率的提高。作为权利模式代表的美国，其行政程序法以民主、公正和效能为立法原则，制定行政程序法的目的既是为了制约日益膨胀的行政权力，保护公民权利，同时，也是为了使各行政机关程序统一化、简单化和标准化，提高行政效率[21]。最初提出的几个草案都被否决，其重要原因之一就是因为这些草案司法化程度太高，妨碍了行政效率[22]。而作为效率模式代表的德国，其行政程序法同时规定了听证、行政行为说明理由和当事人有权阅览卷宗等基本的程序公正制度。所以，一个国家的目标模式或因侧重保护公民权利形成权利模式，或因侧重效率形成效率模式，不应认为同时追求双重目标就成了混合模式。 2.中国行政程序法典的目标模式：权利与效率并重模式 中国未来行政程序法应当采用权利与效率并重模式，这也是我国多数学者所主张的未来中国行政程序法目标模式[23]。并重模式的提出有其合理性： 第一，公正与效率作为行政程序立法的双重价值追求，单独强调某一方面都是片面的：过分强调保护公民权利，使行政程序的设计高度司法化，将影响行政效率，从而最终影响公民权利；过分强调行政效率的提高，不仅损害行政正义，也会由于忽视保护公民的权利，将因公民的不合作和事后提起争议，最终影响行政效率。所以，理想的选择应是既保护公民权利，又提高行政效率，做到二者并重。而且公正与效率作为行政程序法追求的两个目标，看似矛盾，实质是统一的。一方面，追求程序的公正，保护公民的程序权利，在某一阶段上看给行政机关设置了程序障碍，对行政程序会产生一定的影响，但是公正的程序规则“可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[24]。另一方面，提高行政效率在某种意义上也是对公民权利的保护。行政权的行使与公民权利的保护之间并非单纯互为消长的关系，“国权多一分、民权即少一分；反之，民权多一分，国权即少一分”的观念在政府与公民互为一体的现代社会，已不再适用[25]。随着政府政治统治职能向社会管理和社会服务职能的转变，人们需要行政机关积极高效行使其职权。对于当事人来说，“迟来的正义为非正义”，他们总是希望行政机关尽快作出决定，以尽早确定其行政法上的权利义务关系，特别在福利行政领域。对其他公民来说，过于繁琐的行政程序将会增加行政成本，增加纳税人的负担，是不公正的。因此，提高行政效率，在行政权正当行使的前提下，有助于保护公民的权利。所以，公正与效率之间在行政程序领域并不存在绝对的排他性，“行政程序最基本的方针，是研究如何设计一个使行政机关官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度的制度。同时保持行政机关进行有效活动所需要的灵活性”[26]。 第二，并重模式也是行政程序法立法的发展趋势。就目标模式而言，葡萄牙、澳门地区、韩国、台湾地区等的行政程序法在立法风格上，显示出融合的趋势，较之德国、美国等国家，其效率模式或权利模式的色彩相对淡薄。如属于效率模式的葡萄牙、澳门地区在关于行政程序的总则规定部分同时列专章规定了通知、资讯权和期间等制度，不仅规定了当事人在行政程序中的资讯权，同时规定了公众有权查阅行政机关档案和记录的开放行政原则。属于权利模式的韩国在总则中规定了当事 人、行政机关的管辖及协调、送达和期间等关于行政程序的一般规定。从目前立法趋势看，两大模式出现逐渐融合的趋势。 并重模式的设想带有很强的理想主义色彩，公正与效率虽然并非绝对排斥，但在具体制度设计上的冲突无法全部避免。从保护公民权利角度而言，行政程序的设计应尽量司法化，而从提高行政效率的角度而言，行政程序的设计应力求简单、迅速，赋予行政机关较强的主动权，二者之间的矛盾和冲突并非在任何时候都能得到完满的解决，有学者也正是基于此认为公正与效率绝对的统一是不可能的，只能或选择效率模式，或选择公正模式[27]。笔者之所以仍然提出权利与效率并重模式，是强调在立法的整体设计上，立法者应努力在二者之间寻找平衡点，尽量做到公正与效率兼顾。当然在某一具体制度设计上，立法者面对冲突，必须有所取舍，作出选择，所谓权利与效率并重是就立法的整体风格而言的。 二、行政程序法典与其他单行法的关系 （一）面临的问题 如何处理行政程序法典与单行法的关系一直是我国行政程序立法中一个争议较大的问题，对这个问题的处理直接涉及行政程序法典实际发生效力的范围。 问题一：统一的行政程序法典出台后，现有的单行法中的行政程序规定是否废止？在行政程序法典之外，是否还存在单行法的规定？ 问题二：如果统一法典与单行法并存，如何处理统一法典与单行法的关系：统一的行政程序法典与单行法的规定不符合时，是统一法典的效力优于单行法，还是单行法的效力优于程序法典？《立法法》第83条的规定在此如何适用？是适用特别法优于一般法的规则，还是适用新法优于旧法的规则？还是将行政程序法典定位为基本法，从而适用基本法优于一般法的规则？ （二）外国的立法例 从外国行政程序法的规定来看，多数国家对行政程序法典与其他单行法之间的关系作出明确规定。 比如：德国《联邦行政程序法》第1条规定：“本法律适用于下列者在公法上的活动，但联邦法律有内容相同或相反规定的除外。” 瑞士《行政程序法》第4条规定：“联邦法律关于程序另有规定者，于不抵触本法之范围内亦适用之。” 挪威《公共行政法》第1条规定：“本法适用于行政机关的行为，法律另有规定的除外。出于本法之目的，中央与地方政府机构应当被认为是行政机关。私法人作出个别决定或制定规章时被认为是行政机关。” 瑞典《行政程序法》第3条规定：“法律与条例的规定与本法不一致的，适用该法律与条例的规定。” 希腊《行政程序法》第33条规定：“除非本法有除外规定，本法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止。生效法律中规定参照适用根据本条第1款被废止的条款的，参照本法典的对应条款。” 日本《行政程序法》第1条第1款规定：“本法关于处分、行政指导及申报程序所规定之事项，其他法律有特别规定者，依其他法律之规定。” 韩国《行政程序法》第3条第1款规定：“处分、申告、行政立法之预告、行政预告及行政指导之程序。除其他法律另有特别规定外，适用本法。” 台湾地区“行政程序法”第3条第1款规定：“行政机关为行政行为时，除法律另有规定外，应依本法规定为之。” 分析上述国家和地区的规定，有三种做法： 第一种，适用特别法优于一般法的规则。如果单行法的规定与法典的规定不一致，适用特别法，不适用统一法典。采用此种规定的有德国、挪威、瑞典、日本、韩国、台湾地区。 第二种，优先适用统一法典的规定。如果其他单行法的规定与统一法典的规定有抵触的，适用统一法典的规定。采用此种观点的有瑞士。 第三种，适用新法废止旧法的规则，适用统一法典。采用此种规定的是希腊。统一法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止，适用统一法典。 （三）关于我国未来行政程序法典与其他单行法的关系的探讨 1.行政程序法典与其他单行法并存 行政程序法典所规定的只是不同行政机关共同遵循的最低限度的公正程序规则，在行政程序法典之外，为适应不同行政管理领域对特别程序规则的需求，仍应存在单行法的规定。也就是说，行政程序法典出台后，行政程序法在形式上仍然是统一法典与单行法规定并存的局面。而且由于行政管理涉及的领域广泛，单行法的规定在数量上应当不少。但在行政程序法典出台后，今后单行法关于程序的规定在法律层面应该不再重复程序法典中已有的规定。行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章，包括行政规范性文件则可以在统一法典或者其上位法的规定框架内，对适用于部门、地区 的具体规则作出规定。 对于行政程序法出台后，将存在行政程序法典与其他单行法并存的局面，应当说不存在不同观点。行政程序法立法过程中争论最为激烈的是第二个问题，即统一法典与单行法的效力关系问题。 2.关于统一法典与其他单行法的关系 （1）理论探讨 2002年行政法年会的主题是讨论行政立法研究组提交的行政程序法框架稿。会议提交的论文中有数篇涉及统一法典与单行法的关系。[28] 第一种意见认为探讨此问题必须明确一个前提条件，即二者是并存的关系，均无法取代对方[29]。在此前提下，二者的关系不是单纯的哪一种关系，而是主要（内容）与次要（内容）、基本与非基本、互相补充的三种关系。行政程序法典是关于行政程序的基本法，二者之间的关系不是普通法与特别法的关系，不适用特别法优于普通法的冲突规则，而应该适用基本法优于非基本法的冲突规则，要防止将行政程序法典置于补充地位和补充作用的作法。 第二种意见认为如果制定统一的行政程序法典，对待、处置现有程序性单行法律、法规的方法有两种：[30]一种是抛弃或部分抛弃现有程序性单行法律、法规，完全或基本以统一行政程序立法为准；另一种是维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。如果采用第一种方法，统一立法不仅要在最后的效力部分明确规定新法与旧法、一般法与特别法的关系，还必然会加重统一立法的难度与负担，第二种方法较为可行。 2003年3月20日-23日在北京宽沟召开了行政立法研究组拟定的中华人民共和国行政程序法（试拟稿）研讨会。在此次研讨会上，针对试拟稿第3条“本法是关于行政权力运行的基本法律。其他法律、法规关于行政权力运行的规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定，但是不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触”的规定，与会者一致认同将统一法典定位为关于行政程序的基本法的作法，有学者进而提出：①应当取消试拟稿第3条“其他法律、法规规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定”中的“法规”，仅保留法律。理由是行政程序法属于法律范畴，位阶高于法规。②行政程序法与其他法律的规定不一致的，不能笼统规定为适用其他法律的规定，而是应该细化，应当区分不同情况作出不同规定。 姜明安教授在《制定行政程序法应正确处理的几对关系》一文中对统一法典与其他单行法的关系作了详细探讨和论证，提出[31]：其一，在一般情况下，统一法典应视为行政程序的基本法，其效力应优于作为行政程序一般法的单行法；其二，单行法补充规定统一法典中未规定的相应特定行政行为的特别程序，此种程序当然是必须和有效的；其三，新制定的单行法如因特别需要，对统一的行政程序法典已规定的一般行政程序作出了某种变更规定，则应在相应的特定行政行为领域适用新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，及相应单行法的规定优于统一法典的规定。 上述诸多论述呈现出两种不同的思路：多数人的意见是基本法的定位，即将行政程序法典定位为行政程序的基本法，在此前提下，再来探讨统一法典与单行法的关系。基本法的定位反映出抛弃现有立法，进行全方位统一程序立法的思路；少数人的意见是补充立法的定位，即维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。此种观点反映的是一种补充现有立法空白、而非全方位统一程序立法的思路。这恐怕正是前一种主张持有者所着力要反对的。 （2）行政程序法专家建议稿的设想 第一种设想将行政程序法典定位为基本法，在此前提下规定统一法典与其他单行法的关系。属于此种规定的是应松年教授和马怀德教授主持的专家建议稿，表述都如下：“本法是关于行政程序的基本法律。其他法律关于行政程序的规定不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触，但是可以根据需要作具体或补充规定。” 第二种设想将统一法典与单行法的关系定位为一般法与特别法的关系，这是姜明安教授主持的“行政执法与行政程序课题组”拟定的试拟稿第2条“调整范围”的规定：“行政机关和其他行政主体实施行政行为，适用本法，但其他法律对特定行政行为有特别规定的，适用其他法律。”该试拟稿第102条“与其他行政程序法律的关系”中进一步细化规定如下：“本法生效以前颁布的法律、法规、行政规范，凡与本法规定不一致的，应适用本法的规定；凡本法未规定而以前颁布的法律、法规、行政规范有规定的，其规定仍可适用。本法生效以后，因特别领域或特别事项需要作出特别规定的，法律可以作出与本法不一致的特别规定；对于本法未规定 的事项，法律、法规、行政规范可以根据本法的原则作出规定。”但根据姜明安教授在专家建议稿形成之后的论文中所主张的观点，他对此规定有所修正，明确提出将行政程序法定位为行政程序的基本法。[32] （3）将统一法典定位为行政程序的基本法，以此为前提探讨统一法典与其他单行法的关系 关于统一法典与单行法的关系，需要区分不同层级的法律规范分开探讨。行政程序法典在位阶上处于法律层面，如果下位阶法律规范的规定与之不一致，如行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章的规定与之相冲突的，则应当适用统一法典的规定。问题的难点在于如何处理统一法典和与之处于同一位阶的法律之间的关系，如与《行政处罚法》、《行政许可法》的关系。对此，不能简单适用新法优于旧法、特别法优于一般法等规则得出结论。这是由行政程序法数量繁多的特性所决定的。如果适用新法优于旧法的规则，将会出现部分法律的效力优于行政程序法典、部分法律的效力低于行政程序法典的现象，这将破坏规则适用的统一性；如果适用特别法优于一般法的规则，则将出现行政程序法典被架空的现象。 关于统一法典和法律之间的关系，虽然多数国家都将统一法典定位为一般法，但基于以下因素的考虑，将统一法典定位为行政程序的基本法应当说更为适合我国的实际情况。 其一，统一法典规定的是最低限度的公正行政程序制度，是行使行政权力时应当遵循的最基本的规则，而不管行使行政权的主体是谁、也不论行政权的表现形式是什么。 其二，如果将统一法典定位为一般法，根据特别法优于一般法的规则，同一事项单行法另有规定的，将适用单行法的规定。而行政程序法不同于刑事、民事法律，在统一法典之外，存在大量单行法，如果适用特别法优于一般法的规则，势必导致统一法典被架空。统一法典的价值将更多体现在昭示公正程序理念层面[33]。与德国等国家相比较，中国在法治的发展进程、依法行政的状况、公务员的素质等诸多方面仍然存在相当大的差距。行政程序法典被架空，于这些国家而言，对相对人权利的影响将远远小于中国。而中国的行政程序法典承载了太多的使命，隐含了太多的价值追求。未来的行政程序法典担负着打造法治政府的重任，制定统一的行政程序法典被视为全面规范行政权力的组织机制和运行机制的契机，只有将之定位为行政程序的基本法，才能实现此目的。如果将统一法典定位为一般法，则制定统一法典的意义将大大削弱，统一法典所要完成的任务将无法完成。 如果将统一法典定位为行政程序的基本法，其他法律则应当起到补充之作用，当然也就不能与行政程序法典规定的基本原则和基本制度相抵触，具体可遵循如下规则确定： 其一，统一法典出台后，之前的单行法的行政程序规定与之相抵触的，除非统一法典中有保留规定，应当废止。 其二，统一法典出台后，之前的单行法中规定的统一法典中没有规定的程序规范，如果与统一法典的基本原则和基本制度不相抵触，则应当保留，不予废止。 其三，统一法典出台后，之后制定的单行法可以根据需要作出具体或者补充规定。也可以根据需要在不与统一法典的基本原则和基本制度相抵触的情形下，对统一法典中尚未规定的事项作出特别规定。 注释: [法]勒.达维：《法国行政法和英国行政法》，高鸿钧译，载《法学译丛》1984年第4期，第27页。 日本制定行政程序法的背景之一就是企业界强烈要求增加政府行政指导的公开性、透明性，而美国也强烈要求日本进一步开放市场，调整经济结构，修改和完善相关法律如大店法，反垄断法等，使传统的日本政府与产业界合为一体的模式增加透明度和公开性，为外商在日本提供更多的竞争机会。日本临时行政推进审议会于1992年发表的《日本公正、透明行政程序委员会报告》中指出了制定行政程序法的直接动因：“……我国的行政运作方面，仍因不依法律所定之程序处理申请或为处分，而多倾向于使用行政指导之方式或因处分所据之审查或处理的基准不够明确等等，不仅在国内受到批评，而且随着国际化进展之结果，各国对我国要求确保公正、透明的行政运作之呼声亦日益高涨。为因前述之要求，于个别行政领域中作修正尚有不足，实有必要以制定共通、明确的法律确保公正、透明的行政程序，以确保我国行政的信赖”。湛中乐：《日本行政程序法立法背景分析》，载《中外法学》1995年第4期。 在笔者参加行政立法研究组代表团于2011年到欧洲征求意大利、法国、奥地利、瑞士、荷兰等国家专家对《中国行 政程序法专家试拟稿》意见时，意大利的专家和行政官员均提到意大利制定行政程序法是与其正在进行的行政改革相联系的，行政改革的主要目的是提高行政效率，使行政程序更为经济、公开。行政改革的成果被规定在行政程序法中，同时行政程序法也对行政改革的发展方向作出规定。 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第58-59页。 如王锡锌教授认为“最低限度的公正”之概念在于这样一种信念：某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少的、不可放弃的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的。论文还提出“最低限度的公正”的概念暗示了处理法律程序中公正与效率关系的一种新思路。在公正与效率的关系问题上，应当坚持程序首先必须满足“最低限度的公正”，行政程序法的基本原则和核心制度都应当体现“最低限度的公正”的要求。参见王锡锌：《正当法律程序与“最低限度公正”》，载《法学评论》2002年第2期。 共识民主的实质就是要通过比例代表制、多党体系、权力共享联盟、议会制和合作体系而实现未被代表的群体的政治整合。共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。在通过更加平衡和有效的特定方式来处理经济全球化给主权国家所带来的压力方面，共识民主被认为比多数主义民主具有更强的能力。参见[美]马库斯.克里帕茨：《全球经济与地方政治：李普哈特的共识民主和包容政治》，付平编译，载薛晓源、陈家刚主编：《全球化与新制度主义》，社会科学文献出版社2011年版，第3-18页。 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。 转引自前引4，第92页。 前引7，第274页。 参见翁岳生：《行政程序法发展之展望》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》，1998年5月编，第9页。 [11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，杨文忠译，载《外国法学译丛》1987年第4期，第79页。 [12] 翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第186页。 [13] 前引12，第187页。 [14] 前引12，第213-214页。 [15] 参见江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第19-20页。罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页。 [16] 参见吴德星：《论中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》，载《中国人民大学学报》1997年第1期。 [17] 参见姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1995年第6期。黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，载《苏州大学学报》（哲社版），1997年第2期。 [18] 参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第44页。 [19] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。 [20] 前引19，第139页。 [21] 参见张剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第68-71页。 [22] 前引21，第41-62页。 [23] 前引17姜明安文。应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第535页。前引16吴德星文。 [24] 前引19，第152页。 [25] 林纪东：《行政程序法在现代民主国家的功能》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第17-18页。叶俊荣：《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第409页。 [26] 转引自前引17黄学贤文。 [27] 参见薛刚凌：《海峡两岸行政程序法学术研讨会综述》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会──行政程序法论文集》，第137页。 [28] 参见王万华：《2002年行政法年会综述》 ，载《行政法学研究》2002年第4期。 [29] 参见杨小军：《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。 [30] 参见杨寅：《制定行政程序法面临的基本问题——兼评〈框架修改稿〉》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。 [31] 参见姜明安：《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，载《政法论坛》2011年第5期。 [32] 姜明安教授执笔的试拟稿完成于2002年9月，其论文《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，刊登于《政法论坛》2011年第5期。 [33] 根据刘飞教授在2005年4月中国政法大学法学院举行的行政程序法立法研讨会上的介绍，德国的情形就是如此。由于特别法优于一般法规则的适用，《联邦行政程序法》的很多规定被架空了，立法者最初的目的没有实现。

立法程序论文范文第4篇

关键词：海关，行政程序，立法

当代英国行政法学家韦德在其权威著作《行政法》一书中提出：行政法的精髓就在于对行政裁量权力的控制.就控制行政裁量权力而言，“对程序的漠视终将导致实体权利义务关系的紊乱。”鉴于此，本文拟从建立现代海关制度，实现海关管理法制化的视角出发，对我国海关行政程序立法的有关问题进行探讨，以资同仁参考。

一、海关行政程序立法的背景分析：

（一）经济体制分析：社会主义市场经济体制的逐步建立和不断完善。

市场机制是资源配置的一种十分重要的手段。党的十四大在明确提出建立社会主义市场经济体制的同时，又把改革政府行政管理体制和机构的任务提上了议事日程。从一般意义上说，在现代化的进程中，世界各国政府的职能或迟或早、或快或慢都将发生变化。而政治统治、社会管理和社会服务被视为现代政府行为的三大职能。当前中国正处于转型时期-从计划经济体制转向社会主义市场经济体制。众所周知，市场经济是法治经济。在发展社会主义市场经济过程中，市场主体的活动，市场秩序的维护，公平竞争的实现，国家对市场的宏观调控，都需要法律的规范、引导、制约和保障。在社会转型时期，如何把依照计划经济模式构建起来的行政法体系，转化为适应社会主义市场经济体制的现代行政法体系，就成为21世纪初年中国行政体制改革所面临的重要课题之一。在某种意义上说，能否坚持依法行政是中国政府能否顺利实现职能转变的关键所在，而依法行政的重点是行政执法，行政执法的难点是严格按照行政程序执法，行政程序是一种基本的行政管理和行政服务手段。因此，加强海关行政程序立法也就成为建立和完善社会主义市场经济体制的客观需要和必然要求。

（二）政治制度分析：“依法治国，建设社会主义法治国家”目标和方略的提出。

随着我国“依法治国，建设社会主义法治国家”目标和方略的提出，实现行政法治将作为我国政治生活中最现实、最迫切的问题来解决，因为依法行政是实现依法治国的中心环节和基础性工作。而依法行政的主要特征表现在：法在人民通过各种形式、各种途径直接参与的前提下由代议机关（全国人民代表大会）制定，但行政机关根据授权和固有的规章制定权越来越多地实际行使国家立法权；法的重要功能之一是为人民直接参与行使国家权力、直接参与国家管理、直接参与对国家权力行使的监督提供运作程序和保障的规范机制，调整和平衡人民与政府、政府与社会以及公民、法人和其他各种组织、各种利益集团之间的关系。换言之，我国要在21世纪实现的“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标和方略，就必须实现依法行政，即实现行政权力运作从有法可依到有良法可依的转变及行政权力运作从实体法完备向程序法完备的转变。因此，加强海关行政程序立法也是依法治国的呼唤！

（三）国际环境分析：WTO法律框架下的“统一”、“透明”、“国民待遇”等要求，与行政程序立法密切相关。

我国加入WTO是一件具有历史意义的事件。加入WTO后我国经济在更广的范围和更深的程度上融入全球经济生活，但是我们必须明确WTO涉及的远不仅是市场开放和贸易问题，它的主要约束对象是各成员国（地区）的政府。WTO协议和规则对行政程序的公开性提出了更严格的要求，中国政府承诺的及时通知义务、及时公布法律、法规和其他具有普遍约束力的司法行政决定义务等WTO具体国际义务都要履行。此外，中国政府还承诺建立贸易政策审查机制，有关法律的完善和对政策的审议对政府的行为则意味着更为全面更为严格的约束，行政权的运行不仅要严格依据实体法的授权，还要严格遵循程序法的规定，使行政权由一种专断的、任意的、压迫的力量转变为一种民主的、规范的、合作的力量。在相关的贸易领域，任何影响利害关系人权益的政府行为必须接受法院的司法审查，违反法定程序的行政行为将被法院撤销等等，无一例外都要履行。一句话，包括海关在内的中国政府的相关行政行为必将更加严格遵守法定程序。而目前我国现行的有关涉外经济法律、法规和政策以及海关行政权力运作方式还不完全符合世贸组织的规定，这样的现状必须尽快予以改变。

（四）时代特征分析：21世纪是行政法发展迅猛、理论成熟、体系健全、影响深远的时代！

21世纪是行政法时代，我国依法治国的目标能否实现，取决于是否有良法可依和是否有实现良法的完备的程序法。置身21世纪初年“法治”观念深入人心的年代，回首人类历史法制发展的总体进程，我们不难发现：中世纪和中世纪以前，人类法制曾长期处在刑法时代，刑法在整个法律体系中占主导地位；中世纪以后，人类法制逐步进入民法时代，民商法在整个法律体系中占主导地位；进入20世纪，人类法制开始进入行政法时代，行政法在整个法律体系中的地位越来越重要；可以预见21世纪必将是行政法发展迅猛、理论成熟、体系健全、影响深远的时代！在这样的时代，大力加强海关行政程序法制建设，从根本上改变我国现行海关法律法规体系重实体、轻程序的弊端可谓如箭在弦，势在必发。

（五）法学理念分析：程序控权法学理念日益深入人心。

正如前文所述，行政法的精髓在于对行政裁量权力的控制；而就控制行政裁量权力而言，对行政程序的漠视终将导致实体权利义务关系的紊乱。其实上述论点的提出是基于行政法史上这样一个无可辩驳的事实：有国家就有行政，任何国家的任何行政行为的实施在客观上都有它一定的时间和空间形式。所以从这一角度讲，只要有行政活动的存在，就有行政程序的存在，行政程序与国家、与行政一样古老。但从理论渊源上讲，国内外行政法学界通常都认为现代行政程序法律制度最初源于英国的“自然正义”原则以及在该原则基础上发展形成的美国的“正当法律程序”原则。英国的“自然正义”原则和美国的“正当法律程序”原则被认为发端于英国1215年的《自由大》和1355年爱德华三世颁布的一项法令（有人称之为自由律）。最初自然公正原则只适用于刑事诉讼程序，后来其适用范围逐渐扩大到：剥夺某个人的利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则，适用于一切权力的行使。目前，该观念已被包括我国在内的世界大多数国家的大多数行政法学者所认可和接受。

二、我国关于行政程序立法的理论研究成果和立法实践概况：

（一）我国行政程序立法的理论研究成果：

第二次世界大战以后，随着两大法系的相互融合，程序法的理念被注入传统的行政法学体系之中，程序正义和实体正义共同构成了现代各国行政法追求的目标价值。改革开放以来，随着经济、政治体制改革的不断深入，我国法学理论界和实务界逐渐认识到所谓“重实体轻程序”法律传统积弊的危害性。特别是近几年来，随着我国依法治国进程的加快，越来越多的人开始关注法律程序在建设现代法治国家过程中的重要价值。这种共识反映在学术领域，即表现为法学界对于行政程序的研究百家争鸣，百花齐放。笔者仅就与本文内容相关的行政程序立法理论研究成果简述如下：

1.关于行政程序立法背景的研究成果：

一般认为，行政程序立法的背景主要归结于国家行政权力的扩张、“法治国”原则的贯彻以及“程序理性（ProceduralRationality）”观念的深化等因素。其中，国家行政权力的扩张尤为重要，通行的论点认为行政机关在实体方面已经拥有了准立法权（在我国主要表现为行政法规和规章的制定权）、准司法权（在我国主要表现为行政强制执行权、行政复议权等）和传统意义上的行政权（即行政执法权）这样的充足权力。在这种前提下，为行政权力立法，其目的便自然归结为给既有的权力设定运作的规则。换言之，当不存在这种前提时，为行政权力立法，则宜于或者说必须从实体和程序两个方面入手。

2.关于行政程序立法模式的研究成果：

关于行政程序立法的目标模式，目前世界上主要有权利模式（公正优先、兼顾效率）、效率模式（效率优先、兼顾公正）和权利效率并重模式三种影响较大的学说。相应地，我国学者也提出了三种设想：一是主张兼顾效率与权利保障，设计一套公正、效率两者兼顾的平衡机制，以全面发挥行政程序法的作用；二是主张效率为优先，公平为补正，认为行政程序法的核心内容为行政执法行为，必须以一定的效率为保障；三是主张公正（权利）优先兼顾效率，认为公正与效率发生矛盾时，一般应做出公正优先于效率的明确安排与选择.此外，基于不同的标准，国内法学界就行政程序立法的形式模式或称体例模式，还提出了如单一行政程序法典模式和复合行政程序法典模式，单纯行政程序模式和实体、程序合一模式，共同行政程序法模式和类别行政程序法模式，准用他法模式和自成体系模式等学说。

3.关于行政程序价值的研究成果：

关于行政程序的价值，相当数量的学者分别从正当行政程序和一般行政程序，一般行政程序的正面效应和负面效应等方面着手研究。并普遍认为，行政程序价值的理想状态应是程序、实体并重，但在现实社会中这种理想状态其实并不存在。随着现代行政法程序控权观念的日益深入人心，不少学者基于对我国“重实体轻程序”法律传统积弊的反思，提出“程序公正优先于实体公正，只要程序合法，实体就应当视为合法”的观点，虽有一定道理，但也存在矫枉过正的嫌疑。笔者基于我国现行宪法规定的公民参与国家决策的神圣权利，对部分学者坚持的正当法律程序（dueprocessoflaw）观点持赞成意见。因为只有行政过程的公正化、合理化及民主化，即通过确立正当的行政程序，使公民能动地、积极地直接参与行政过程，在行政程序阶段即将行政自身难以避免的诸种弊端消灭于萌芽状态，才能够达到提高行政效率的目的，并体现我国宪法的上述理念。而只有能够最大限度地实现个人权利和公共利益的行政程序，才能够被认为是正当行政程序。

（二）我国行政程序立法的实践概况：

回顾我国的行政程序立法史，可见一个由不系统向系统化发展、由低层级向高层级发展的曲折过程：20世纪80年代末期以来，我国采取各个击破的立法方式和策略，为建立行政程序法体系进行了不懈努力，使得我国的行政程序立法呈现出系统化的倾向：首先是1989年颁布的《行政诉讼法》将“违反法定程序的”情形作为法院判决撤销或部分撤销具体行政行为的一种情况来规定，确立了法院对行政机关是否遵循法定程序的司法审查权。虽然在当时我国的有关立法中，除了《治安管理处罚条例》对行政程序有所规定外，几乎找不到什么“法定程序”。但这种状况在20世纪90年代初期即出现了转机：1992年《税收征管法》的出台，确立了税收征管领域的程序机制，该法经1995年和2001年两次修改，使得税收征管领域的程序机制得以不断完善.接下来1996年颁布的《行政处罚法》，堪称我国行政程序立法史上的一座里程碑：作为一项基本法律，该法为行政机关的行政处罚行为设定了程序机制，并第一次确立了行政听证制度，明确规定不遵守法定程序的行政处罚无效，给我国行政机关带来了广泛而深刻的观念转变与工作方式变革.1999年出台的《行政复议法》规定了更为完善的行政复议程序机制，同年颁布的《价格法》则继《行政处罚法》之后再次对行政程序的核心制度-听证程序作出规定，并在实践中产生了广泛的影响。2000年出台的《立法法》以及2001年颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，将听证等程序制度引入立法机制。而与我们日常工作密切相关的2001年修订的《海关法》则在3个条文中出现了“法定程序”的字样.刚刚于2003年6月28日通过的《居民身份证法》明确规定：“人民警察依法执行职务……经出示执法证件……”，作出了具有重要意义的“执法表明身份”的程序性规定。而执法表明身份制度，即是行政执法人员依法行政的内在要求，也是顺应行政公开要求而生的程序机制。

三、海关行政程序立法的实证分析：

笔者认为，要研究海关行政程序立法，首先需要了解海关法律法规体系，即不同层级效力的海关法律规范组成的有机统一体。现行的海关法律法规体系，是以2000年7月九届全国人大常委会十六次会议修订并公布的《海关法》为“母法”，并以《海关法》为主体，以海关行政法规、海关规章和规范性文件为补充的完整法律法规体系。因现行的海关法律法规体系中，海关法律、法规、规章的总量仅占所有海关管理规定的1/20弱，而规章以下的规范性文件不仅数量多，且层级效力低，适用范围窄。因此本文仅对层级效力较高且数量较少的海关法律、法规和规章，特别是对《海关法》关于行政相对人的实体权利义务规定和程序权利义务规定予以剖析：

（一）海关行政立法程序剖析：

立法权是相对于行政权、司法权而言的国家权力，是指有权立法的机关制定、修改、补充、解释或者废止法律、法规的权力。就实体性权力而言，立法权通常是指法律的制定权、批准权、修改权和废止权；就程序性权力而言，立法权通常包括提出法律案的权力、审议法律案的权力、表决法律案的权力和公布法律案的权力。根据《立法法》规定，关于海关基本制度的立法属于全国人大及其常委会的专属立法权.但目前涉及海关基本制度的法律仅有一部《海关法》，系由全国人大常委会修订并公布，其他涉及海关工作的立法分别表现为行政法规和规章。因此，海关立法在一定意义上仅是指海关行政法规和规章的制定、修改、补充、解释或废止。海关立法程序则通常包括海关行政法规、规章的提案权、审议权、表决权和公布权。在我国的立法实践活动中包括海关行政法规、规章在内的行政法规、规章的立法程序分别受现行《立法法》以及2001年颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》约束，特别是海关总署于2002年5月制定的《海关规范性文件制定管理办法》对海关规章及以下的规范性文件的制定程序作出了更为详细的规定，因此，对于海关行政立法程序本文不再赘述。

（二）海关行政执法程序剖析：

在现行的海关法律法规体系中，存在着这样一个突出的问题：即实体法制相对完善，程序法制严重滞后。

除《海关法》外，目前海关的执法依据按照层级效力大致可分为三类：一类是由国务院批准、的海关行政法规，具有层级效力较高、且能够兼顾海关实体权力的设定和权力行使的程序等优点，如《海关行政处罚实施细则》、《海关稽查条例》等，但是数量较少。一类是由海关总署制定、的行政规章，具有海关专业知识相对全面和深入，时效性强等优点，但却存在层级效力较低，重管理轻制约、重权力行使轻权力监督以及重实体性权力规定轻程序性义务规定等不足。此外还有一类是现行有效的数量庞大、种类繁杂的海关规范性文件，多是由海关总署各司（局、室）通过“通知”、“规定”等形式下达全国海关执行，不仅层级效力低而且多数缺乏程序性规定，并且未对外公布，在一定程度上影响其作为海关对外执法的效力依据，不利于保护行政相对人的合法权益。综上所述，因海关在行政执法过程中所依据的规范性文件的不同，海关的行政执法程序亦存在差别，这也是本文要讨论的重点所在。

传统意义上的海关行政执法程序可以按照海关的四大任务来划分为四大程序，即海关监管程序、海关征税程序、海关调查（打击走私）程序和海关统计程序。随着通关制度改革的深入，有人提出海关行政执法程序应分为前期管理程序（包括注册登记、备案、预申报、预归类等环节）、通关管理程序（包括申报、查验、征税、担保、放行、结关、统计等环节）和后续管理程序（主要是包括稽查和核查等环节），并以调查（稽查、侦查）程序为例外；还有人认为海关行政执法程序应分为一般程序或称普通程序（主要针对进出境运输工具、货物、物品和人员的正常进出口情况）、简易程序（如享有外交特权和豁免的旅客通关、旅检现场红绿通道的选择，进出口运输工具、货物、物品的免税、免验通关等）、特别程序（如暂时进出口、保税、减免税等）和听证程序（主要适用于调查、稽查、侦查）等等。虽然存在上述不同的分类方法，但海关的实际执法程序在本质上不会因分类方法的不同而改变。从现行海关法律法规体系来看，对海关执法行为的程序性规定主要存在以下问题：

1.重实体，轻程序，或者说是实体性规定与程序性规定比例严重失调。如《海关法》第二章“进出境运输工具”对进出境运输工具实施监管的基本法律规范的9个条文中，有5个条文规定了进出境运输工具或其负责人（或有关人员、部门，下同）应履行的海关义务；4个条出了对进出境运输工具或其负责人的限制性规定；1个条文在规定了海关对进出境运输工具的检查权力的同时也规定了运输工具或其负责人应履行的义务.几乎没有对海关监管进出境运输工具的程序作出明确规定。

2.偏重于行政职权的行使，不注重独立的制约行政权、保障公民权利的程序。错误地把依法行政理解为依法管理，忽视现代行政的服务功能。如修订后的《海关法》新增加的关税强制执行权力，即明显缺乏程序性规定。以新《海关法》第六十条的规定为例，关税纳税人自海关填发税款缴款书之日起三个月仍未缴纳税款，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，海关可以采取强制缴纳的行政强制措施。但《海关法》仅规定关税强制缴纳包括强制扣缴关税和变价抵缴关税，却没有详细规定强制缴纳（扣缴）关税的程序。一般认为，海关在采取强制缴纳措施之前应以书面形式告知纳税人，给其最后主动履行纳税义务的机会。经告诫纳税人在规定的期限内仍未履行纳税义务的，海关方可采取强制措施。在实际工作中，海关采取强制扣缴和变价抵缴关税的措施许多时候需要如银行、拍卖行等机构的协助执行。因此，海关应将强制执行决定事先制作强制执行决定书或协助执行书。在实际采取强制措施时，海关应向有关单位或当事人出示强制执行决定书并表明执法身份，方可采取强制措施等等。

3.重特别程序、轻一般程序，或者说是单独性程序立法多，共同性（普遍性）立法少。如《海关行政处罚实施细则》、《稽查条例》等，分别规定了海关行政处罚和稽查的程序，却没有一部普遍适用的《海关行政程序法》。

4.具体作业程序多，立法方式零散，全局性、统一性的程序性规定匮乏。主要表现在由于缺乏全国海关统一适用的程序性法律规范，不少海关根据自身工作情况分别制定以程序性规范为主的条例、办法和实施细则等。显而易见，这些海关自行制定的程序性规定实质上均不具有法律效力。

5.重事后程序，轻事前程序和事中程序。现行海关法律法规体系的程序制度基本上是事后的救济制度。

（三）海关行政救济程序剖析：

海关行政救济程序主要包括行政复议程序、行政诉讼程序和行政赔偿程序，由于国家先后于1989年颁布了《行政诉讼法》、于1994年颁布了《国家赔偿法》、于1999年颁布了《行政复议法》，上述三法均对行政救济程序作出了较为详细的规定，海关行政救济程序问题基本上“有法可依”，本文不再对上述问题进行讨论。

四、我国海关行政程序立法若干问题探析

（一）海关行政程序立法的目标模式和体例模式

1.海关行政程序立法的目标模式：

所谓海关行政程序立法的目标模式，简而言之，是指海关行政程序立法的目的或目标。从各国现行行政程序法的规定来看，行政程序法的直接目的或说目标主要有两个：保护公民权利和提高行政效率。海关行政程序立法的目的当然也不例外。

近年来，世界各国行政程序立法的目的呈现出多元化趋势，保护公民权利和提高行政效率几乎已成为每个国家行政程序立法的双重目标。“行政不仅需要有效率，即政策所要达到的目标一定能够迅速地实现，同时，行政也必须使一般公民认为在行政活动中合理的考虑了所追求的公共利益和他所干预的私人利益之间的平衡。”我国学界关于行政程序法目标模式的说法较多，但不外保护公民权利、提高行政效率或者二者并重等几种模式。笔者认为，从我国根深蒂固的法律传统特征以及适应市场经济、民主政治和国际潮流的发展需要出发，海关行政程序法应以程序公正为本位，确立公正优先，兼顾效率的模式。其实这也与WTO的宗旨和规则相适应，WTO的宗旨和规则既不是偏重追求行政效率，也不是兼顾提高行政效率和保护公民的合法权益，而是要求各成员单位的政府为各自的贸易商服务、赋予贸易商更多的信息与权利，减少贸易与投资壁垒……一句话，注重程序公正与平等，注重保护和增进公民、法人和其他组织的合法权利。此外，公正优先，兼顾效率的模式也是世界各国行政程序立法的发展趋势，而且我国1996年制定的《行政处罚法》在行政处罚程序的设定上采用的保障公民权利和提高行政效率相结合的原则（与公正优先，兼顾效率原则的含义大致相同），不仅为学界所肯定，在实际工作中也收到了较好的效果。

2.海关行政程序立法的体例模式：

所谓海关行政程序立法的体例模式，简而言之，是指海关行政程序法律规范的载体所表现出来的总体特征。行政程序立法的体例模式通常以是否存在统一的行政程序法典为标准，分为统一法典式和分散规定式两种，当然，这是指基本法律或法律层次的立法而言的。

从世界各国现行的行政程序立法实践来看，制定行政法典的国家和地区并不多，因此，分散规定式是大多数国家行政程序立法所采用的体例模式。但近年来主要的西方发达国家如美国、德国、日本以及欧洲的大多数国家，亚洲的韩国、我国澳门地区都制定了行政法典。在某种意义上说，统一法典式是行政程序法未来发展的方向。

考虑到行政程序法的核心内容是规范行政权力的正当行使，它只对重要行政程序原则和制度作出一般性规定。因此，我国学界和立法界提出了我国行政程序立法分两步走的规划：即先制定行政许可法、行政强制执行法、行政收费法等单行法律，等时机成熟后，再在此基础上编纂统一的行政程序法典。因此，笔者认为在现实条件下，建立单独的海关行政程序法，不仅是海关依法行政的客观要求和现实需要，也符合国家关于行政程序立法的整体规划。

（二）海关行政程序立法的基本内容

从各国现行的行政程序立法来看，确定行政程序立法的基本内容主要应从三个角度考虑：1.是否包括实体规范；2.是否包括内部行政程序；3.是否包括行政复议程序。

我国学者比较一致的观点是，我国行政程序立法的基本内容应作如下的选择：1.程序与实体并存；2.外部程序与内部程序并存；3.不包括行政复议法。

根据我国现行海关法律法规体系的实际情况，笔者完全赞同上述学者关于我国行政程序立法基本内容所作的选择。理由如下：

1.程序与实体并存。现实中既没有程序以外的实体，也没有无实体内容的程序。此外，海关执法行为的效力问题，即海关执法行为的无效、撤销、变更等实体性规范也需要在海关行政程序法中予以明确规定。

2.外部程序与内部程序并存。主要是因为当前海关普遍存在的内部程序向外部程序转化的现象-许多本应由海关内部办理的手续，被转化为由行政相对人办理，海关将程序义务转嫁到行政相对人头上。因此，有必要在行政程序法中对海关内部程序进行集中规定。

3.不包括行政复议法。理由很简单，我国已经制定通过单行的《行政复议法》，毋须在海关行政程序法中重复规定。

（三）海关行政程序立法的基本原则和基本制度：

1.海关行政程序立法的基本原则：

所谓海关行政程序法的基本原则是指贯穿海关权力运行过程始终为海关和相对人以及其他程序参与人所必须遵循的基本行为准则。这些原则贯穿海关执法权力运行过程的始终，对海关执法活动具有普遍的指导意义。

国内学者关于行政程序立法的基本原则可谓众说纷纭。比较流行的观点如公正、公开、听证、顺序和效率原则；公开、公正、参与、复审、顺序和效率原则；合法性、合理性、公开、参与、顺序和效率原则等。

笔者认为海关行政程序立法应确立以下的基本原则：程序公正原则（包括公开原则和保护隐私权原则）、相对人参与原则、顺序原则、行政效率原则。

程序公正原则是指海关在进行行政执法活动时要在程序上平等地对待各方当事人（参与人），排除各种可能造成不平等或偏见的因素。程序公正原则被认为是现代行政程序的最根本的原则，是依法行政乃至依法治国的必然要求。

相对人参与原则包括两方面内容：一是海关有权在自己的职权范围内依法实施行政管理，二是行政相对人在程序上有了解并被告知有关自己权益的权利。

顺序原则又称为违反法定顺序无效原则，是指海关行政执法行为必须按照法定的顺序依次进行，不能随意增加、减少或者颠倒。

行政效率原则具体包括以下内容：一是行政程序的各个阶段表现为一定的法定步骤，这种法定步骤不能随意增加和减少；二是要求行政活动迅速及时、简便易行、程序规范。

2.海关行政程序立法的基本制度

海关行政程序法的基本制度是指在海关行政执法程序的各个阶段上具有相对独立价值并对整个行政执法程序产生重大影响的规则体系。笔者认为海关行政程序法基本制度至少应包括以下内容：

（1）表明身份制度：是指海关及其工作人员在进行行政执法行为之前，要向相对一方当事人出示工作证件、执法证件或授权令，以证明自己享有进行某种行政行为的职权或者资格的程序制度。

（2）告知与说明理由制度：是指海关在进行行政执法行为的过程中，将有关情况告诉相对一方当事人的一项基本的行政程序制度。法律上通常要规定告知的内容、时间和形式等。

（3）调查制度：是指海关查明事实并收集证据的程序制度，又称为证据制度，主要体现公正原则。

（4）听证制度：是指海关进行行政执法行为时听取有关当事人意见的程序制度。或称“陈述”和“申辩”制度。

（5）回避制度：是指海关执法人员在执行公务时，如与行政行为有利害关系则不得参与该行政行为处理的程序制度。

（6）时效制度：是指海关执法行为的全过程或其某个阶段受到法定时间限制的程序制度。

（7）审裁分离制度：是指海关将行政行为中审理事实和作出裁决两个阶段分开，由不同的行政人员来完成的制度。

（8）不单方接触制度：是指海关及其工作人员在处理某一涉及两个或两个以上由利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述，接受和采纳其证据。

（9）记录和决定制度：是指海关及其工作人员作出影响相对人权益的行为，其过程应当记录，其最终形成的意见表示应有书面决定，并送达行政相对人为相对人受领。

（四）海关行政程序立法的法律责任机制

由于我国目前在理论上对行政机关程序违法的法律责任欠缺深入探讨，现行立法中又缺乏行政机关程序义务的规定，导致行政实践中大量存在的是对相对人程序违法的法律责任追究，而不是对行政机关程序违法的法律责任追究，海关法律法规体系也存在同样的问题。现行海关法律法规体系明确规定海关及其工作人员违反程序性规定应承担法律责任的条款数量非常少，大部分条文仅规定违反实体法应承担的法律责任。如《海关法》第八章“法律责任”的18个条文中，有11个条文是对行政相对人法律责任的规定，7个条文是对海关及其工作人员法律责任的规定，但几乎没有关于海关及其工作人员违反法定程序应承担何种法律责任的规定-即使有这样的规定，海关法律法规体系本身就缺乏有关程序性规定的现状，在实际工作中无论如何也不会出现海关及其工作人员违反法定程序的情事-本身就没有法定程序，何谈违反法定程序？！

在司法实践中，《行政诉讼法》虽然将“违反法定程序”作为判决撤消或部分撤消具体行政行为的理由之一，但在如何理解这一规定上我国学界乃至实务界至今仍存在重大分歧，争论的焦点集中在撤销违反法定程序的具体行政行为是否需要视实体违法而定.而在海关法律法规体系中，由于行政程序规定本身就十分匮乏，几乎没有所谓的“法定程序”，因此海关执法实践活动中对行政相对人程序性权利保障的空位和欠缺便在所难免。但我们不得不承认，这种现状是与依法行政、依法治国的目标和要求格格不入的。

因此，笔者认为要加强海关行政程序立法，建立健全海关行政程序法律责任机制是必不可少的重要一环。目前国内学者关于行政机关违反行政程序应承担的法律责任主要从两个方面予以探讨：对外主要是对违反法定程序的行政行为效力的确认，如确认违反法定程序的行政行为无效、撤销（部分撤销）违反法定程序的行政行为以及对违法法定程序的行政行为进行补正或更正；对内则主要是追究对违反法定程序的行政行为负有责任的行政执法人员的法律责任。笔者认为上述观点对于建立健全海关行政程序法律责任机制具有重要的导向作用和参考价值。

论文主要参考资料：

一、著作部分

1.海关总署海关法修改工作小组：《〈中华人民共和国海关法〉释义》，中华人民共和国海关总署教材编审委员会2000年版。

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二、论文部分：

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8.张令杰：《程序法的几个基本问题》，《法学研究》1994年第5期。

立法程序论文范文第5篇

程序公开是民主社会的基本特征，列宁曾经说过，“‘广泛民主原则’要包含两个必要条件：第一，完全的公开性；第二，一切职务经过选举。没有公开性而来谈民主是很可笑的。”[1]可以说一切专制、愚昧、落后、倒退的政治统治都是愚民政治，都是以其政务的神秘性而出现的。没有公开、没有公众对权力运行情况的了解，所谓公民最大限度地参与国家事务就是一句空话。正如美国前总统约翰逊在1966年7月4日签署情报自由法时发表的声明中所宣称的那样：“在国家完全许可的范围内，人民能够得到全部信息时，民主政治才能最好地运行。任何人不可能对可以公开的决定蒙上一个秘密的屏幕而不损害公共利益……。”[2]程序公开是公开的重要方面，它对立法的民主性来说同样是至关重要的；公开性越高，就意味着立法程序的民主化程度越高；而程序的秘密性则总是与专制为伍。民主政治的特点在于尽量提高国务公开的程度，限制政府秘密活动的范围。

在立法过程中，所谓程序公开，就是指立法程序的每一阶段、每一步骤都应当以社会外界看得见的方式进行，公众有权知悉并取得立法的有关资料和信息。程序公开原则长期以来被视为是程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”（Justicemustnotonlybedone，butmustbeseentobedone）。这并不是说，眼不见就不能接受，而是说，“没有公开则无所谓正义。”[3]程序公开原则的意义就在于：让公众亲眼见到体现自己意志的法律的形成过程，民意的形成过程，正义的实现过程。这一过程对社会具有提示、感染和教育作用，同时也提供了对立法过程实施社会监督的可能，“如果公正的规则没有得到公正地适用，那么公众的压力常能够纠正这种非正义。”[4]另外，程序公开是实现有效参与的前提。要提高公众的参与质量，就必须让公众在力所能及的范围内识别问题，权衡各种论据和论点，以表明自己的信念并阐明立场。可以说，立法程序中的一个关键问题就是如何提供充分的信息以资判断和选择。选择和判断正确与否，主要取决于理性和信息；正确的决定有赖于对相关事实、资料、依据等的理性认识。

二、程序公开的主要内容

第一，立法信息和资料的公开。立法信息和资料的公开，即除了法律有特别规定应予保密的外，立法机关应采取有效的措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的情报资料，如立法的主要依据、背景资料、拟定之法案的主题和问题以及公众参与的途径与方式等等；公开情报是原则，不公开是例外。每个人也都应有得到必要的情报资料的平等权利，立法机关不能有选择地通知某些个人或组织。当然，信息资料的公开，不仅包括向社会的公开，更应该包括立法机关内部的公开，即立法机关的所有成员对研究成果和信息可以自由分享，而不能由某些派系或领袖对其独占。对民主的立法机关而言，信息资料的开放是一个必然的要求，同时这种开放也增强了立法机关工作的实效性。

第二，议事过程的公开，即立法机关的一切会议除依法不公开举行的外，都必须公开举行。在举行会议的一定时期之前，立法机关应当发出通告，公开议程，宣布会议的时间、地点、讨论事项等项内容；公众可以观察会议的进程，有权旁听会议，目睹立法者的争论及其结果；有权取得会议的信息、文件和记录。同时，舆论机构可通过各种传播媒介报道会议的情况。

第三，立法成果的公开，即各种法律、法规、规章及普遍适用的解释，均须向社会公开。国家不得以任何方式强迫公民服从尚未公开或应该公布而未公布的规范性文件；任何人的合法权益不受非公开的规范性文件的影响。另外，在审议过程中，有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告，以及其他与法案有关的文件、记录，都应当公开，以便公众了解立法的理由、背景，法的精神和重要原则。

如果说在代议机关的立法程序中实行公开原则是为了进一步提高立法的民主性的话，那么在行政立法过程中嵌入公开机制则是民主的起码要求。因为，行政机关的组成人员不是民意代表，其决策机制是为执行的需要而设计的首长负责制而非民主表决制，不适应立法的需要。因此，在行政立法过程中，更应强调公开的意义，以防止行政专横。在有的国家，程序公开已成为行政立法程序中的法定原则。如美国行政程序法为规章的制定强制性地规定了三个基本步骤：（1）公告行政机关建议制定的规章或规章所涉及的主题；（2）给公众提供评论行政机关建议的机会；（3）公布制定出来的规章，且必须概括地说明制定规章的依据和目的。为此，制定规章的建议必须在《联邦登记》上公告。《联邦登记》是一个政府活动及文件的日常出版物，在全国广泛发行，从而社会各界可以通过阅读《联邦登记》了解政府的活动。规章制定过程的公开及由此而产生的民主合法性均依赖于这种出版物的存在。当一个行政机关的最后规章与建议制定规章的公告之间观点不一致时，关系人可能就规章提出异议，理由是公告中并没有给最后制定出来的规章予以充分的公告。所以，一些法院要求行政机关的最后规章必须是一个“建议规章的合乎逻辑的自然结果。”有的法院则要求行政机关只可以在建议规章和最后规章之间作出公众能够预见到的变更。而且，行政机关为制定规章而进行的调查，其调查结果也应一并与建议制定的规章登在《联邦登记》上以资评论。否则，法院就可以认定由于行政机关没有向公众提供科学数据，从而导致公众没有充分的机会参与规章的制定。这就构成了司法撤销的理由。

三、我国立法过程中的程序公开问题

总的来看，我国立法程序中的公开性尚未达到现代法治的要求，尤其是行政立法程序基本上尚处于行政机关的内部工作程序阶段，缺少有效的公开、参与，有的规章尚处于内部掌握状态。下面仅就国家权力机关立法程序中的公开性问题作一些探讨。

第一，关于会议记录的公开。公开原则以议事记录的保存与发表为其意义。议事记录的公开，不仅是公众了解有关信息资料的必要途径，也是选民对其代表进行监督的前提。许多国家都有会议记录公开的规定。如法国宪法规定，全部议事记录在《政府公报》上发表。日本宪法规定：两议院分别保存各自的会议记录，除认为秘密会议记录中应特别保密者外，均须发表，公布于众。我国在全国人大议事规则中规定：全国人大会议期间，代表在各种会议上的发言，整理简报印发会议，并可以根据本人要求，将发言记录或者摘要印发会议。然而，印发会议与公布于众是两回事；简报、摘要与原始记录也不可同日而语。

第二，关于会议的公开举行。世界各国都普遍强调议会会议的公开举行，并对举行秘密会议作了严格限制。如日本宪法规定：两议院的会议均为公开会议，但经出席议员2/3以上多数议决时，得举行秘密会议。我国宪法对会议的公开举行未作要求，根据全国人大组织法和议事规则的规定，全国人大的会议同样以公开举行为原则，秘密举行为例外。但全国人大常委会的会议是公开举行，还是秘密举行，法律则未作规定。尽管实践中也都是公开举行，但这毕竟是个缺憾。许多地方的议事规则对会议的公开举行也都作了要求。

会议公开举行自然意味着准许公众旁听。对此，全国人大议事规则规定：大会全体会议设旁听席；旁听办法另行规定。目前尚缺乏相应的具体规定。《七届全国人大常委会工作要点》要求，积极创造条件，建立常委会和专门委员会会议的旁听制度。从七届全国人大常委会第二次会议开始，设立了旁听席。但现在一般只限于邀请工会、妇联、共青团等人民团体和群众组织的有关人员旁听，实践中运用得还不普遍。有的地方更是明确规定，常委会会议可以邀请派、人民团体、大专院校和其他单位派人到会旁听。因会场空间的容量有限以及其他原因，对旁听加以限制是必要的，但这种限制应是合理的。这种有针对性地邀请某些人员旁听，更象是列席。旁听应该是不受身份地位影响的、普遍的、平等的旁听。除被剥夺政治权利者外，所有的公民都应有权旁听。可以考虑，设置若干旁听席，公民凭身份证和其他有效证件排队领取旁听票，参加旁听。

人大及其常委会的会议应公开举行，但各专门委员会的会议则不一定需要公开举行。因为，专门委员会的活动主要是为人大及其常委会行使职权作准备工作的，并不直接产生法律效力，它们所提出的报告、审议的结果均需由人大或常委会作出最终决定，并要将整个过程和结果向社会公开。所以，专门委员会的会议属于国家权力机关的内部工作，可以具有灵活、简便的特点，即使秘密举行，也不妨碍社会对立法机关的监督。其次，委员会介于人大和代表之间，其工作具有过渡性。委员们的许多意见可能还很不成熟、分歧较大；过早地公开这些分歧，可能会引起不必要的混乱。而提交到人大会议上的意见，则相对比较集中、成熟，应该公开。另外，举行秘密会议可以使委员们真实而坦诚的意见不会受到旁听者压力的影响，有助于防止其为迎合旁听者而作出错误决断，也有助于持不同意见的委员之间相互谅解，从而迅速地作出结论。从许多国家的实际情况看，专门委员会的会议一般也都是秘密举行的，很少有允许公众旁听、新闻媒介采访报道和公开议事记录的实例。这可以显示出专门委员会这个不独立行使实体权力的议事体与议会作为独立行使职权的议事体在会议制度上的差别，即专门委员会的议事活动在程序要件上灵活于议会，而在议事效力上则低于议会。在我国，专门委员会的会议是公开举行，还是秘密举行，全国人大议事规则规定：专门委员会可以决定举行秘密会议。按照这一规定，似乎公开举行是原则，只有经过特别的“决定”程序后，才秘密举行。对此可以修改为，“专门委员会的会议秘密举行，根据需要也可以举行公开会议”。至于专门委员会审议议案遇到专门性问题时，可以邀请有关方面的专家或代表列席会议，发表意见。这是专门委员会进行咨询的一种方式，不能认为是公开举行会议的要求。

第三，公开原则以保障报道自由为必要，即新闻媒介可以通过广播、电视、报刊等大众传媒将会议的实际情形报道给社会大众。有的国家对此还在宪法上作了规定，如奥地利宪法规定，如实报道国家议会及其下设委员会公开会议的活动，一概不受追究。在我国，每次人大会议正式召开之前，也都要举行新闻会，向新闻界告知大会的指导思想、基本精神、主要内容和议题等。另外，还要举行若干次记者招待会，主要就重要的内外政策和群众普遍关心的问题回答记者的提问。新闻会和记者招待会增加了人大会议的透明度和公民参与国家管理的积极性，是进一步实现政务公开化的重要举措。但是举行新闻会和记者招待会，这只是人大自身的工作制度，它与报道自由是两个概念。既然宪法和代表法都明确规定，人大代表在人大各种会议上的发言和表决不受法律追究。那么，对人大代表在人大会议上的发言和表决进行如实报道，也同样应该受到法律保障。

注释：

[1]《列宁全集》，第5卷第448页。

[2]转引自王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959页。

立法程序论文范文第6篇

对此定义，我们必须从以下几个方面作进一步理解：（1）行政立法既包括行政法规、规章的制定，还包括行政法规、规章的修改、废止，因此，行政法规的修改、废止程序也是行政立法程序的内容之一。然而，在论及此问题时，行政法规、规章的修改、废止程序经常被人们所忽视，甚至在制定行政立法程序法规中也出现了这样的失误。[1]（2）行政立法程序是法定程序。“法定程序”意味着行政主体在进行行政立法时，必须接受行政立法程序的约束。行政主体进行行政立法如违反法定程序，将产生对行政主体不利的后果。如美国，规章经过评论后，行政机关必须将最终制定的正式规章文本公布在《联邦登记》上，否则不能生效。对此，联邦《行政程序法》第552条规定：“除非某人确己时获知有关内容，否则机关不得以任何方式要求其遵守本应公布但并未在《联邦登记》上的规定事项或使其受到不利影响。”我国《规章制定程序条例》第8条也有这方面的明确规定：“涉及国务院两个以上部门职权范围的事项，制定行政法规条件尚不成熟，需要制定规章的，国务院有关部门应当联合制定规章。有前款规定情形的，国务院有关部门单独制定的规章无效。”（3）行政立法程序是一种公民参与程序。行政立法程序不是行政主体内部程序，而是一种开放式的法律程序，公民只要认为行政立法内容与其有利害关系，他就可以亲自参与或者通过自己的代表参与行政立法程序发表意见，使行政立法内容更有利于维护自己的合法权益。在行政立法程序中设置听证程序正是公民参与的具体体现。当然除了听证之外，行政立法程序是体现公民参与的机制还有如座谈、论证、协商、咨询、评论等。无论采用何种参与程序，其目的都是最大限度地让公民参与行政立法程序；同时，行政立法可以采取多种公民参与方式，尽可能让更多的公民参与行政立法程序。当然，在确保公民参与行政立法程序的同时，应当保证行政立法的基本效率。

行政立法程序作为一个行政权行使的过程，我们可以将其分为如下几个步骤来作进一步分析：

一、动议

动议，即向有行政立法权限的行政主体提出要求进行某项行政立法的建议。动议的功能类似司法程序中的“”，它是行政立法程序启动的一个条件。动议涉及到的问题是：

（一）动议主体。所谓动议主体，即提出要求进行某项行政立法的建议的组织或者个人。我国目前行政立法的动议权的归属是：（1）制定行政法规的动议权属于“国务院有关部门”。《行政法规制定程序条例》第7条规定：“国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。”（2）制定规章的动议权属具有规章制定权限的行政主体所属的机构或者工作部门。《规章制定程序条例》第9条规定：“国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的，应当向该部门报请立项。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的，应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。”从这一规定可以看到，我国行政立法的动议权主体是有严格限制的。不仅其他国家没有行政立法的动议权，更不用说确认公民的行政立法动议权。究其原因，可能是我们长期以来一直视行政立法为行政机关内部事务，其他国家机关、公民无权参与行政立法。现行的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所作出的上述规定，正是这种认识的产物。

公民是否有权动议行政立法？在国外并不少见。如美国联邦《行政程序法》第553条5款规定：“各机关应给予利害关系当事人申请或者废除某项法规的权利。”有学者将其归纳为“机关的服务或管理对象”，它们“可以是被管制的公司、机关某项计划的受益者、律师、支持团体、机关雇员组织、商会和职业协会等。”[2]葡萄牙《行政程序法》第115条规定：“一、利害关系人可向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章。为方便行政机关了解其内容，该请愿须说明理由。二、有权限制定规章的机关应对提出上款请愿的利害关系人提供资讯，以及其对请愿所持立场的理由。”我国台湾地区的《行政程序法》第152条规定：“法规命令之订定，除由行政机关自行草拟者外，并得由人民或团体提议为之。”显然，确认公民有动议行政立法的权利是有先例可循的。因此，我认为，如果在行政立法程序中确认公民行政立法的动议权，一方面是符合扩大公民参与途径的民主发展的趋势，另一方面也能提高行政立法的可行性和公民遵守行政法律规范自觉性。

（二）动议方式。动议方式是指行政立法的动议主体提出要求进行行政立法建议的具体形式与手段。行政立法的动议是行政立法程序启动的条件，行政立法本身不是一个三言二语可以说清楚的法律问题，因此，行政立法的动议应当以书面形式提出。

行政立法的动议应当记载如下内容：（1）立法目的的说明；（2）立法的依据；（3）立法理由。对于上述内容，应当附具相关的材料，以支持上述的相关论点。

（三）动议效果。行政立法的动议应由动议人向有权限的行政立法主体提出。行政立法主体在收到动议人提出的行政立法动议请求后，应当及时审查并根据动议内容情况分别作出如下处理：

1.经审查，认为动议人要求进行的行政立法适合行政管理和社会发展需要的，应当列入行政立法计划，并着手进行行政立法的草案起草的准备工作。

2.经审查，认为动议人要求进行的行政立法无客观需要，或者已列入行政立法计划的，应当附具理由以书面形式通知动议人。

3.经审查，认为动议人要求进行的行政立法事项依据宪法、立法法等规定，不属于行政立法事项的，也应当附具理由以书面形式通知动议人。

4.经审查，认为动议人要求进行的行政立法不属于本机关的行政立法权限范围内，应当以书面形式告知动议人向有行政立法权限的行政立法主体提出，也可以直接移送有行政立法权限的行政立法主体，并同时告知该行政立法动议人。

二、预告

预告是行政立法主体将行政立法的草案通过公布的方式告知公众的行为。它类似于行政决定程序中“告知”程序。预告的功能在于让公众了解行政立法草案的内容，以便公民决定是否需要表达自己的意见。[3]

行政主体在决定进行某项行政立法后，必须拟定行政立法的草案。行政立法草案拟定系行政立法内部程序，行政程序法可以不作规定。行政立法草案拟定有两个途径：其一是行政立法主体所属于职能部门组织拟定。这种方式的优点是拟定人熟悉行政立法所调整的行政管理事务，可以提高行政立法的可行性，但不足之处是因过分强调部门利益、地方利益，行政立法损害行政相对人的利益，甚至是国家整体利益和公共利益。其二是通过课题招标组织行政体制外的专家拟定行政立法草案。这种方式的优点是拟定人与行政立法没有利害关系，能够比较中立地看待行政立法所要解决的问题，确立的行政法律规范可能相对比较公正，但不足之处是行政体制外的专家对行政立法所要调整的行政管理事务不太熟悉，可能会使有的行政立法条款脱离实际而无法实施。因此，最好的方式是将这两种行政立法方式的结合起来，使行政立法草案拟定人员中既有熟悉行政管理事务的行政机关工作人员，也有与行政立法有关的法律、经济等方面的专家。

预告程序涉及到如下几个方面的问题：

1.预告方式。行政立法主体将拟定的行政立法草案应当在规定的政府公报和报纸上公布。如美国行政立法草案公布在《联邦登记》上，我国《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》没有规定具体的公报或报刊。行政法规或规章草案在何处公布，由行政立法主体自由裁量。行政法规和部门规章的草案可以选择在《法制日报》、《人民日报》上公布，地方政府规章草案可以在省、市的日报上公布。

行政立法预告应当包括如下内容：A.行政立法主体的名称、法定代表人、住所地、电话号码。如与其他行政立法主体共同制定的行政立法草案，应同时公布其他行政立法主体的上述内容。B.明示行政立法主体的行政立法权限及其行政立法的上位法依据。C.行政立法草案全文，如有必要应当附行政立法草案的说明和重要法律概念的解释。D.告知公众陈述对行政立法草案意见的时间、地点，如果行政立法主体认为需要举行行政立法听证会的，应当告知行政立法听证会的有关事项。

行政立法草案预告后，公民如直接向行政立法主体要求提供有关行政立法草案等的复印件，行政主体可以在收取复印成本费之后，及时向申请的公民提供行政立法草案等资料，行政立法主体一般不得驳回公民的申请。

2.预告时间。预告时间是为了给公民有了解行政立法草案，并能提出有针对性的意见所需要的准备时间。由于行政立法草案听取公民的意见有多种方式，而每一种方式在具体实施的方式、步履等都是有很大的差异，如美国以接受公众意见的方式不同将听取公众意见的方式划分为正式听证和非正式听证。正式听证采用司法化的听证程序，而非正式听证则没有那么严格适用民司法听证程序。因此，如果行政立法主体认为某项行政立法需要采用听证方式来接受公民意见的，应当给予公民较长的准备时间，如果行政立法主体认为可以采用座谈、论证、咨询等方式接受公民意见的，可以灵活地确定行政立法草案公布的时间。[4]

3.预告效果。行政立法草案预告之后，对于行政立法主体来说，由于预告仅仅起到告知的作用，它不是行政立法的正式公布，因此，行政立法主体根据需要可以改变预告的行政立法草案的内容。对于公众来说，只要行政立法主体履行了行政立法草案的预告义务，就可以推定公民已经了解了行政立法草案的内容。如公民没有在规定的时间陈述意见，不能因其没有看到行政立法草案的预告而主张行政立法程序违法。

三、听取意见程序之一：听证

对行政立法听证的理解，我们可以从以下几个方面：其一，听证原本是司法审判的方式，后经过适当改造后引入立法、行政领域。由于立法权、行政权的功能不是借助于程序三角情景，借用司法审判程序来解决立法、行政问题显然是不可能的。因此，行政立法听证如要尽可能保持司法审判的特性，也只能适用与公民有重大利益关系的行政立法。这种听证在美国行政法称之为正式听证。由于行政机关制定规章是否适用正式听证，取决于国会在法律中是否有特别规定。自联邦《行政程序法》公布以来，国会很少在法律中要求行政机关制定规章采用正式听证程序。因此，美国戴维斯教授说，法官、立法者和行政官员都同意这样的看法：正式程序对于制定普遍适用的规章并不适用。由于这种原因，使用正式程序的情形是少之又少，可能几乎没有，在将来可能会没有。[5]我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中规定的“听证会”属于正式听证，但不应当理解成为它是一种保留了较多司法审判程序特征的听证形式。其二，听证的主要功能在于给认为与自己有利害关系的公民陈述意见的机会，从而构通行政立法主体与公民之间有关系。基于这样的指导思想，我们可以不拘泥于公民陈述意见和行政立法主体听取公民陈述的具体形式，从而使行政立法听证方式多样化。日本、韩国等创立的公听会、我国行政立法中座谈会、论证会等都是行政立法听证的具体形式。美国在联邦《行政程序法》规定的“评论程序”基础上，创设了一种混合式的规章听证程序，更是对行政立法听证程序革新的产物。[6]这说明，混合式的听证方式可能更符合行政立法的要求。因此，我认为行政立法的听证应当包括以下几个方面的内容：

1.听证主持人。听证主持人可以由行政官员担任。为了保证听证程序基本公正，行政立法草案起草负责人不宜担任听证主持人，以避免其对有关行政立法内容先入为主，不能公正、全面地听取公民的陈述意见。美国的行政法官制度是一种比较好的法律制度，但它并不一定适合我们国家。在没有建立起科学的公务员制度之前，引入行政法官制度可能是空中楼阁。为了确保行政立法听证的公正性，行政立法机关可以聘请专家、律师主持听证会。不过从我国目前的实际情况看，在行政立法机关陈旧观念没有得到完全转变之前，这种方法也是不可行的。这种陈旧观念主要是行政立法机关将行政立法当视为行政机关内部事务。在这样的观念指导下，那些专家、律师等“外人”是无权染指行政立法的。我国现行《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对行政立法听证主持人没有作出规定。这意味着由谁主持行政立法听证由行政立法机关自行决定。

2.听证的范围。听证的范围是要解决哪些行政立法需要通过听证程序制定。听证作为一种听取公民对行政立法草案意见的程序，相对于其他听取公民意见的程序而言，它比较正规，因此，凡是涉及到与公民合法权益有重大影响的行政立法都应当举行听证会，听取公民对行政立法草案的意见。由于“重大影响”是一个模糊的法律概念，因此，解决此问题的方案有二：其一，通过立法列举重大影响的具体情形，不设兜底条款；其二，由行政立法机关自由裁量，但公民对行政立法机关的裁量解释可以提请司法救济。美国的办法是由国会通过具体法律决定行政制定规章是否要举行正式听证。这也是一种解决听证范围的方案之一。

对于这个问题，我个人倾向于不要将适用听证的行政立法范围确定得过大，否则可能影响行政效率，况且，没有纳入听证范围的行政立法，行政立法机关也可以采用其他方法、途径听取公民对行政立法草案的意见。从我国现行行政立法程序的规定也可以看出，听证作为一种听取公民对行政立法草案意见的程序，并不是一种首选的方式。[7]《行政法规制定程序条例》第22条规定：“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”这一规定是将行政法规是否与公民、法人或者其他组织有“切身利益”作为举行行政立法听证会的条件。应该说，它也属于行政立法与公民合法权益有“重大影响”的范围。

3.听证的具体步骤。凡是属于听证的行政立法草案，在正式公布之前应当举行听证会，听取公民对行政立法草案的意见。听证的具体步骤应当是：

（1）通知。在行政立法预告中，行政立法机关应当将行政立法听证的时间、地点、参与方式等向社会公告。通知应当刊登在公民日常生活中最容易接触到的报纸上，必要时也可以通过电视、广播电台告示。为了给公民有充分的准备时间，至少应当在听证会举行前60天发出通知。

（2）确定听证代表。听证代表是指在听证会上进行专门发言的公民。听证代表可以由利益团体推举，也可以由公民自荐。行政立法机关可以根据听证会的具体情况确定听证代表。为了确保听证代表的广泛性，利益集团推举代表与自荐代表应当保持一定的比例。同时，听证代表也应当具有一定的参政议政能力，对所进行的行政立法内容有一定的了解，行政立法机关不能因害怕有人在听证会上提出反对意见而确定一些“听话代表”，[8]这样的听证会必然是流于形式。因此，在确定听证代表程序中，应当设置一些机制让行政立法机关无法“圈定”它所喜欢的听证代表，如在保证听证代表广泛性、代表性的基础上，通过随机抽签获定听证代表等。

听证代表应当在听证会举行前30天公布。行政立法机关应当将与听证有关的材料寄送给听证代表。被确定为听证代表的公民应当就行政立法草案的内容进行必须的调查、咨询，写出听证发言报告，准备好相关的材料。行政立法机关对听证代表需要的有关材料应当提供，除非听证代表所要的材料涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私。

（3）听证会举行。听证会可以按下列程序进行：A.听证主持人宣布听证会开始，宣布听证的行政立法的名称、制定机关，宣布听证纪律和发言顺序等。B.行政立法制定机关代表就行政立法的法律依据、主要内容和理由发言。C.听证代表按议题的先后顺序发言，行政立法机关代表可以在每个听证代表发言后，对该听证代表的发言作出解释、回复。D.旁听人员经听证人同意，也可以在限定的时间内发言。E.听证主持人认为听证代表的发言没有新的观点，可以宣布听证会结束。

4.听证笔录。听证会由记录员制作成为笔录，并由听证主持人、听证代表和行政立法机关代表签字。听证笔录不是行政立法的唯一依据，行政立法机关可以在听证笔录之外寻找立法依据。行政立法机关对于听证代表的发言可以不予以采纳。但这并不是说行政立法机关在听证会后可以将听证笔录扔进废纸蒌，直径公布行政立法。如果真如此，这样的行政立法听证会不就是欺世欺民的把戏？。因此，法律应当规定行政立法机关如不采纳听证代表的发言，应当在行政立法草案说明中给出理由。[9]这种理由不仅可以释去公民对行政立法草案所存的疑虑，也可以增加公民对行政立法的认同感。

四、听取意见程序之二：座谈会、论证会

座谈会、论证会作为一种行政立法听取公民意见的程序，与听证会相比较之简单、随意。但是，它们也是一种重要的行政立法听取公民意见的方式。我国目前《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都将这两种方式作为听取公民对行政立法意见的方式之一。

1.座谈会。座谈会在我国是一种传统的政府听取民意的方式，在我们日常政治生活中被政府所广泛使用，即使是非政府组织也常常采用座谈会的形式了解民意，倾听民众的呼声，如妇联在“三八节”前召开妇女座谈会，听取妇女对妇联工作的意见和要求。由于座谈会形式是我国民众所广泛熟悉、认知的一种政府与公民交流形式，因此，采用座谈会形式听取公民对行政立法的意见可能是一种比听证会更加有效的行政立法程序。

其实，与我国座谈会形式相似的“会谈”程序在美国规章制定程序也是一种重要的听取公民意见的方式。在美国，会谈作为一种口头听取意见的程序，它有两形式：一种是由不确定的利害关系人非正式地会见机关官员，说明他们所希望的规章结果，并抨击他们所反对的立场。另一种是指以讨论规章为主题的有确定是时间和确定出席者的一种会议。这种会议由机关官员主持。负责这个规章的工作人员出席。他们可以相互提问与交谈。[10]这种灵活的听取意见的程序，既可以让行政立法机关听到了对行政立法草案的更多的不同意见，同时也不会过多地增加行政立法机关的经济负担（与听证会相比）。这种会谈式的规章制定听取意见方式在美国规章制定程序中被广泛使用。

通过座谈会听取公民对行政立法的意见，应当注意以下几个问题：（1）由于座谈会如何召开的主动权完全掌握在行政立法机关手中，因此，在确定参加座谈会的人员之后，应将行政立法草案和相关的材料送至他们手中，并依据实情况确定召开座谈会的时间、地点。（2）在座谈会中，行政立法机关的工作人员应对行政立法的内容作一简要介绍后，由参加座谈会的人员逐个发言。在这个过程中，行政立法机关除了对他们提到的问题作必要的解释外，不必与他们进就某一问题展开辩论。（3）座谈会由行政立法机关工作人中制成笔录，不必由座谈会参加人员签名，因为座谈会上参加人发言可以看成是行政立法机关与公民之间的就行政立法问题所作的一种思想沟通。这有助于公民认同行政立法，缓和行政立法在执行中与公民之间形成的张力。

2.论证会。论证会“即邀请有关专家对草案内容的必要性、可行性和科学性进行研究论证，作出评估。”[11]与座谈会不同的是，参加座谈会的人员与所讨论的行政立法草案之间具有较直接的利害关系。他们往往会从自己利益得失出发，对行政立法草案发表自己的看法，因此，他们的发表具有较强的主观性。而参加论证会的人员往往是某一方面的专家，与所讨论的行政立法草案没有直接利害关系。他们往往从专业知识角度对行政立法草案提出自己的观点，并随附相关的科学依据或者合法性依据，因此，他们的观点具有较强的客观性，也具有较强的说服力。行政立法机关对专家们的论证意见应当要予以高度重视。但是，专家们的观点往往具有较强的理想色彩，对法律条款的具体意见可能因脱离实际而欠缺可操性。这一点行政立法机关也应当有一个必要的认识：不要过度迷信专家的观点。从行政立法实践看，过度地依赖专家进行行政立法，结果往往是所制定的行政法规、规章脱离行政管理实际情况，欠缺可行性，

通过论证会听取专家们对行政立法草案的意见，应当注意以下几个问题：（1）选择合适的专家参加论证会。每个专家都有自己的研究领域，一旦超出了自己的研究领域他也就与常人一样无知，即使是同一个学科中也会存在这样的问题，如民法专家对行政法领域中的问题可能也是一个“法盲”。因此，确定参加论证会的人员必须是行政立法草案内容涉及到的领域中的专家，否则，论证会不可能达到预期目的。（2）正确对待专家的意见。论证会不能开成行政立法草案的“合法性”论证会，即专家只能对行政立法草案说“是”。行政立法机关应当鼓励专家提出反面意见，并正确地对待专家的反对意见。行政立法机关在行政立法程序中所处的地位实际上是既是“当事人”又是作出裁决的“法官”，如果听不到、听不进别人的反对意见，其最终制定的行政立法必然欠缺必要性、可行性和科学性。（3）专家应当保持必要的中立地位。专家观点的可信度往往与其是否保持中立地位成正比关系。专家以专业知识立身、传言，以自己的专业知识为社服务。因此，在参加行政立法论证过程中，专家应当以自己的专业知识对行政立法草案的必要性、可行性和科学性进行论证，不能为了几百块的论证费不顾专业知识一味顺从行政立法机关的需求，成为行政立法机关利益部门化、部门利益法制化的辩护士。如果专家不对行政立法草案所存在的问题提出自己应当提出的观点，那无疑助长行政立法机关违法立法。

五、听取意见程序之三：信函、电子邮件等

利用现代通信手段听取公民对行政立法草案的意见是行政立法程序发展出的一种新的听取意见方式。我国《行政法规制定程序条例》第58条规定中的“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”已经包含了通过信函、电子邮件等方式听取意见的方式。这种听取意见程序可以提高行政立法的效率，同时也便利于公民对行政立法草案发表意见。它作为公民参与行政立法的新渠道，在具备相关的条件下应当鼓励行政立法机关优先采用这种听取意见的方式。美国在1946年联邦《行政程序法》制定后，国会通过立法以及法院的判例创造了联邦《行政程序法》规定之外的规章制定机关听取公众意见的方式，从而弥补了联邦《行政程序法》规定的不足。从实践看这种听取对规章制定的意见的方式也是很有效的，因而在规章制定中被广泛使用。

通过信函、电子邮件等方式听取公民对行政立法草案的意见，应当注意以下几个问题：（1）行政立法机关应当以适当的方式预告行政立法草案，以便公民可以便利地取得行政立法草案，如通过政府网站预告行政立法草案。为了使公民能够提出更具有针对性的意见，行政立法机关可以设立必要的咨询点，解答公民对行政立法草案认识上的疑惑。（2）对公民通过信函、电子邮件等方式提出的意见，行政立法机关应当给予简要的回复，尤其是不采纳的意见或者建议，应附具不采纳的理由。如果有数个公民提出相同的意见或者建议的，行政立法机关可以通过报纸刊登集中回复意见。

六、决定

行政立法草案在听取公民意见的基础上修改后，由行政立法机关负责人决定是否可以成为行政法规、规章。因行政机关系实行行政首长负责制，故行政首长可以在听取其他行政机关组成人员意见的基础上作出最终决定。[12]

行政立法草案决定系行政立法的内部程序。这个程序涉及到如下几个方面的问题：（1）行政立法草案在由行政立法机关负责人作出最终决定之前，应当交付本机关组成人员审议。机关组成人员可以发表自己的观点，也可以提出对行政立法草案的修改意见。（2）在机关组成人员对行政立法草案进行正式审议之前，先应由负责行政立法草案起草的部门就行政立法草案的内容作专门的说明。对行政立法草案的说明要全面，尤其是公民在听取意见程序中所提出的反对意见及其理由，不得作偏面的引导。（3）行政立法机关讨论行政立法草案是否可以允许公民旁听？美国根据行政会议公开法第2条的规定，除法定不能公开的行政会议外，合议制行政机关举行会议必须公开，允许公民观察。[13]从我国目前的实际情况看，允许公民旁听行政机关讨论行政立法草案的会议时机尚未成熟。如果行政立法机关能够允许新闻媒介多作一些较深入的报道，尤其是行政立法涉及到争议较大的问题，就已经很不错了。实际上，适当地公开行政立法草案审议的内容，是有助于社会认同行政立法的。

行政立法草案决定虽然系行政立法内部程序，但是它也有与公民相关的问题。这个问题是行政立法机关如不采纳公民提出的意见或者建议，应当拟就必要的回复理由。一个讲理的政府是极其重视这个问题的。如果对公民热情地提出的意见或者建议-对于政府来说，能够听到公民的意见或者建议，那应该说是最大的喜事-置之不理，明确拒绝也道出可以经得起质疑的理由，那么政府的威信也就会失去社会民众的认可。政府本来是为了民众而存在的，因此回复民众的意见或者建议无论在制度上还是道义上，都不会有任何障碍的。正是基于这一点，我认为在行政立法程序中确立行政立法说明理由制度是相当重要的。[14]

七、公布

公布系行政立法的最后一个程序。行政立法草案经行政立法机关负责人决定通过后，便成为行政法规、规章。“法律未经法定形式公布不能产生效力”已经成为一项法治原则。行政法规、规章如秘不示人，公民就无法了行政法规、规章的内容，也就不可能通过行政法规、规章主张权利，而行政机关如将事先未公开的行政法规、规章作为作出对公民不利决定的依据更是没有公正可言。15]因此，行政法规、规章的公布也是一个不容轻视的行政立法程序。

关于行政立法公布程序，其涉及的问题有：（1）行政立法公布刊物。行政立法机关的公报应为行政立法公布的法定刊物，如《中华人民共和国国务院公报》。但是，由于行政立法机关公报的有一个出版周期，可能会导致公民不能及时了解行政法规、规章的内容，因此，我认为，公报公布的行政法规、规章应作为标准文本，行政立法机关应选择公民最能便利看到的、在全国或者本行政区域内发行的报纸公布行政法规、规章文本。（2）行政立法公布与生效。为了给公民一个了解、熟悉行政立法内容的时间，行政立法原则上应在公布之后经过若干时间生效。[16全国性的行政立法考虑到我国国土辽阔、资讯传递工具相对落后的实际情况，公布后的生效时间可以确定为120天，地方行政立法公布后的生效时间为30天。

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*章剑生，浙江大学法学院教授，苏州大学法学院博士生。

[1]如国务院制定的《行政法规制定程序条例》中只规定了“修改行政法规的程序，适用本条例的有关规定”，但对同样是行政立法的行政法规废止程序却没有提及。

[2]于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第101页。

[3]我国《行政法规制定程序条例》虽然没有规定“预告”程序，但它有的规定也体现了预告的精神，如该条例第19条第2款规定：“重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。”《规章制定程序条例》第23条规定：“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。”

[4]韩国《行政程序法》（1996）第38条规定：“行政机关召开公听会，应于公听会召开日之14日前将下列各款之事项通知当事人等，并采取刊登于官报、公报或日报等方法广泛周知。（1）题目。（2）日时及场所。（3）主要内容。（4）关于发言者之事项。（5）发言申请方法及申请期限。（6）其他必要事项。美国在规章制定中，实质性规定必须在其生效前不少于30天公布，以便听取利害关系人的意见。参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第99页。

[5]参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第119页。

[6]评论一词在这里的定义并不是固定的。它一般是指公众或利害关系人对机关通告的建议规章向机关提交的信件、申请、短文、电报以及其他形式的书面的或口头意见。它是美国联邦《行政程序法》非正式制定规章程序的基础和关健步骤，是公众参与制定规章的正式渠道。而混合程序是对评论程序的一种革新发展。它一般是指机关在评论过程中同时使用书面表达和正式程序的口头表达和抗辩的公众参与方法。因为它将非正式程序和正式程序的公众表达意见的方式结合起来，所以称为混合程序。参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第108—109页。

[7]《中华人民共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

[8]许多人对乔占祥没有入选今年铁路春运价格听证会代表感到遗憾，也有人发文指责国家计委的这种做法。中国消费者协会的解释是，乔占祥状告铁道部是票价上涨的行政程序不合法而不是票价，而且乔占祥的律师身份决定了乔不会受春运价格上涨的影响。这种解释我个人认为是站不住脚的，甚至是荒唐的。大概谁也不会否认，今天国家计委举行铁路春运价格听证会，与去年乔占祥状告铁道部的“涨价令”之间具有密不可分的因果联系。这一点国家计委有关负责人也曾公开首肯过。因此，我认为乔占祥因其有状告铁道部的经历符合《政府价格决策听证暂行办法》第8条规定的听证代表应当具有“代表性”的条件。然而，谁能成为听证会的代表，根据这一条的规定是由政府价格主管部门聘请。也就是说，谁能成为价格听证会的代表，是由政府价格主管部门单方面决定的。乔占祥没有成为本次铁路春运价格听证会的代表，既有法律规定不明确的原因，也有政府方对乔占祥在听证会上可有做出“混淆视听”举动的担心。

[9]遗憾的是，我国《行政处罚法》、《立法法》、《价格法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都规定了听证会，但对听证笔录行政决定中的法律作用却是避而不谈，对行政机关不采纳听证当事人、听证代表意见是否需要说明理由也没有任何规定。从行政法原理上说，至少是出于对行政相对人的人格尊重，对不予采纳的听证意见也应给出理由。这样可以使社会公众通过行政机关给出的理由评价行政机关作出决定的合法性和合理性。

[10]参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第112页。

[11]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第224页。

[12]《中华人民共和国宪法》第86条第2款规定：“国务院实行总理负责制。各部、委员会实行部长、主任负责制。”第105条第2款规定：“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”关于对行政首长负责制的理解，在宪法学、政治学界是有不同看法的。主要的分歧是行政首长负责制的权限究竟有多大？如其他政府组成人员反对，行政首长是否可以根据自己的意志作出与他们相反的决定？我认为是可以的。我国现行的行政首长负责制已经质变为“大家作主，大家都不负责任”的状态，美其名为“集体领导，集体负责。”真正的行政首长负责制，如总理负责制是“指国务院总理对他主管的工作负全部责任，与负全部责任相联系的是他对自己主管的工作有完全决定权。”周叶中主编：《宪法》（面向21世纪课程教材），高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第323页。

[13]公民对行政会议的观察权，包括出席、旁听和观看的权利，不包括参加会议进行发言的权利。合议制行政机关应当尽可能提供更多的房间来容纳更多的公众，但它没有义务满足所有公众都参加的要求，只要有一部分公众参加，特别是新闻界参加，就已经符合公开的要求。参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第1035版。

立法程序论文范文第7篇

一、建立统一的行政立法程序标准。目前，我国行政立法方面存在的问题虽多但基本上可以通过建立统一的程序标准得到解决。因此，建议全国人大制定行政法规（含规章）制定程序法，统一行政立法的程序模式。这不仅有助于规范行政机关的立法活动，更重要的是有利于加强中央政府的宏观控制能力。目前国务院正在研究制定有关的条例。不过笔者认为，基本的行政程序模式包括行政立法的程序模式应当由法律规定。近年来，全国人大已经先后制定了行政处罚法、行政复议法等单行行政程序法律。制定行政法规、规章属于立法行为，其重要性远非具体行政行为所能比拟。制定行政立法程序规则的重要性远远大于制定具体行政行为的程序规则。因此，由全国人大制定行政法规制定程序规则理所当然。 二、建立严格的行政立法规划、审查制度。由于资源有限，管理所需规则甚多，而且每一项立法的发展都是一个过程，因此，根据轻重缓急制订立法规划意义重大。在美国，自里根政府开始就建立了旨在对行政机关的立法活动进行事前控制的管制计划程序，克林顿总统执政时，进一步强化了计划机制。我国也应当建立行政立法的规划制度。一方面将立法规划分为年度计划、两年或者三年计划和五年计划。另一方面，严格计划制订的程序。首先，立法项目尤其是年度立法项目必须进行严格的必要性论证。其次，列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目，而列入年度计划的项目必须是已经列入中期计划的项目。最后，立法计划应当经过批准并应严格遵守。 加强对法规规章草案的审查是对行政立法活动进行事中控制的重要措施。审查分为两个环节，一是立法机关的法制部门对法规或者规章草案的初步审查，二是制定机关对法规或规章草案的审议。审查的重点应当包括法规规章的合法性、必要性和可行性，实施法规规章的成本和效益，法规规章对企业或农民的经济影响，对就业、投资环境的影响和对生态环境的影响等。特别应对法规规章的必要性进行详尽的审查，无论是在哪一个环节只要发现立法并非非常必要，都应当终止制订程序。 三、树立成本效益观念。管理是有成本的，同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益，该项管理就不必要或者没有意义。因此，在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代，总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定，联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析，内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益；执行法规可能产生的成本以及谁负担；法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上，因此，决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查，不对实施规章的成本作出估量，也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是，一些不必要甚至不良的规章出台了，即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此，应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。 四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权，管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此，除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三，管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。 五、重视法律专家的作用。行政立法是一项技术性很强的专业工作。法律专家包括行政法专家参与制定行政法规规章的过程具有特别重要的意义。就起草行政法规或者规章而言，法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家其中包括行政法专家可能才是一个最佳的组合。由这样的群体起草法规规章不仅能降低立 法成本，而且能取得事半功倍的效果。因此，在行政立法程序中，法律专家参与法规或者规章的起草或者咨询法律专家应当作为强制性程序规则并有相应的保障。 六、严格控制增加行政管理相对人的负担。行政机关违法收费或者收费不合理的表现形式可谓五花八门。这个问题之所以顽固地存在，其原因是多方面的，但程序方面的漏洞特别值得注意。笔者认为如果从作为收费依据的规范性文件的制定程序上加以控制，可以从根本上遏制上述现象。首先，行政机关制定含有增加行政管理相对人负担（税收以及法律规定的负担除外）的法规或者规章时，收费项目及其标准的确定应当与法规或者规章草案的起草和审查同步进行，要让立法者清楚该项立法到底包括哪些收费，收费多少，如何征收，用途如何，从而可以对收费的合法性与合理性加以评判，阻止违法和不合理的收费项目出台。第二，收费项目及其标准的确定原则上应当举行公开听证会，让管理相对人有机会发表意见。在一个厉行法治的文明社会里，让人们遭受经济上的损失应该让他们知道为什么。第三，收费项目及其标准应当作为法规或者规章的附则或者附件一并接受审议，向社会公布。这样可以最大限度地控制行政机关非法或者不合理地增加管理相对人的负担。 七、完善行政立法的监督机制。第一，完善人民代表大会对行政立法的监督机制。目前，人民代表大会对行政立法的监督制度由宪法第67条、第104条所规定，立法法第五章对此作了重申并稍有改进。但是这项制度难以发挥作用，因为上述规定，从实体方面看并不明确，从程序方面讲也不具体，缺少可操作性。笔者认为应当根据行政法规或者规章的重要性或者对行政管理相对人可能带来不利影响的程度分别规定提交人大常委会批准或者备案。提交批准的法案，人大可以批准、否决或者要求制定机关修改后再提出。提交备案的法规或者规章，如果严重违反上位法，改用批准程序予以否决。违法程序不严重的，要求制定机关修改。第二，扩大法院司法审查的范围，目前可以将规章纳入司法审查的范围，以后还可扩大。受规章影响的利害关系人包括个人、团体或者单位都可以请求对规章进行司法审查。法院对违反上位法、非常不合理或者严重违反法定立法程序的规章予以撤销。由高级人民法院管辖地方规章的司法审查案件，最高人民法院管辖部门规章的司法审查案件。

立法程序论文范文第8篇

关键词：股权冻结程序执行应用

一、冻结程序的应用

（一）《民事诉讼法》规定的冻结控制性执行措施，可适用于无形财产。因此对股权的执行，可以采取冻结措施。对被执行人预期应得的股息进行冻结，禁止到期后被执行人提取或公司向被执行人支付。对股息冻结的裁定，应直接送达公司和被执行人，此时对股息的支配权人是公司，如被执行人提取或公司支付股息则按民事强制措施予以制裁。

（二）对股权本身也可采取冻结的措施。《执行规定》第五十三条第二款规定，冻结股权时应当通知有关企业不得办理股权的转移手续及支付股息，冻结股权的措施延及股权的股息。实践中不仅要通知公司，同时要通知工商登记部门，以防止企业和被执行人转移财产，这样才能实现真正意义上的冻对。对被执行人在外商投资企业的股权进行冻结时，除向工商部门送达协助执行通知书外，还应向企业的对外经济贸易主管机关送达，以限制股权的转让。

最高院《关于冻对、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》为执行股权作了示范，同时还涉及到了一些相关问题，特别是冻结的数量应以股权持有人的债务为限，不能随便扩大。

二、通知的应用

（一）《公司法》第七十三条明确规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。履行通知义务是转让的前提条件，也是对其他股东优先购买权的保护。执行有限责任公司股权时，应先告知全体股东，人民法院将对被执行人在公司的股权进行转让，征得全体股东半数同意后予以转让。要提出注意的问提是无论其他股东是否同意转让，在转让时，应通知在一定期限内同等条件下都有优先购买权。

（二）对被执行人在股份有限公司的股权采取控制措施时，应通知被执行人在一定期限内按照《公司法》的有关规定转让，如被执行人未按通知期限转让，法院则可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务。对一人有限公司和国有独资公司股权的执行应参照有限责任公司的有关规定，以确保执行的公正性及权威性。

（三）对外商投资企业，因其主体的特殊性，应参照外经贸部、国家工商总局1997年印发的《外商投资企业投资者股权变更若干规定》的规定执行。为使执行工作顺利进行，应通知合资他方有关执行案件的来源、执行依据、法律有关规定，并针对合资他方提出的问题，依照法律给予解答，并要求合资他方作出是否同意转让的表示，并通知这一表示在一定期限内作出。在确认被执行人除在此企业的股权外别无财产可供执行，其他股东不同意转让的情况下，方可强制转让，但强制转让股权时，应告知合资他方的优先购买权。

三、变价的应用

变价是执行股权追求的最终目的，是使债权人得以实现的最终保证。变价这一环节是执行股权最关键的一个程序，无论股东自愿转让还是强制转让，对股权的价值必须掌握准确。人民法院通过依法评估，确定股权的真实价值，会使执行案件得到合理、公正的解决，对股东、债权人和受让人也是一种保护。对股权的评估尤为重要，在股权评估时应注意的问题是：第一，由债权人和债务人双方选择评估机构，如协商不成的，才由法院指定评估机构；第二，所选的评估机构的资格和条件必须具备评估股权的要求；第三，防止人为将股权价值低估或高估，以至损害债权人利益，给执行工作造成阻碍；第四，评估机构严格按照资产评估管理办法规定的标准、程序和方式进行，对公司的固定资产、流动资产、无形资产和其他资产全面评估，反映股权的真实价值。

四、转让与变更的执行

立法程序论文范文第9篇

【摘要】我国现行刑事诉讼法和相关司法解释所规定三种速捕程序(即检察院批准逮捕程序、检察院决定速捕程序和法院决定速捕三种)均是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查速捕程序，这种审壹逮捕程序不符合现代刑事诉讼结构模式与人权的保护要求，应进行改革和完善，特别是司法实践中使用较多的批准逮捕程序。批准逮捕程序司法审查制度的构建应是我国逮捕程序改革的基本方向，在刑事诉讼法新一轮的修改中确立批准逮捕程序司法审查制度是大势所趋。现阶段我们应确立批准逮捕程序司法审查制度。在批准逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪壕疑人抗辩双方的模拟三角结构。

一、现阶段我国逮捕程序现状

审查批准逮捕程序。是指规范公安机关提请人民检察院审查批准逮捕活动的法定程序。对于我国的审查批准逮捕程序，我国刑事诉讼法和相关司法解释所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序。具体而言，公安机关侦查的案件，需要逮捕的，由公安机关提请人民检察院审查批准。检察机关经审查后在法定期限内分别作出批准逮捕、不批准逮捕和补充侦查的决定。公安机，于于人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误时可以要求检察机关复议，如果意见不被接受，可向上一级检察机关提请复核。

二、我国现行逮捕程序设计存在问题分析

我国现行的审查批准逮捕程序在立法上及司法实践中存在不少问题。具体而言主要有：

(一)我国刑事诉讼法和相关司法解释对审查批准逮捕程序所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序，这既无法保证逮捕的正确适用，也与不符合刑事诉讼科学性、民主性。

(二)现行程序中，嫌疑人在逮捕决定后缺乏权利救济途径。我国刑事诉讼法中规定的审查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人权利救济途径，这是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人权。

(三)没有规定严格的逮捕期限。要准确地计算出被捕后可予羁押的最长期限却并非易事，因为该法定期限中存在许多诸如“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”之类的“例外情形”。

(四)现行程序中赋予逮捕决定人员追诉职能，使逮捕决定人员中立性存在问题。在逮捕程序中，赋予了审查人员对于公安机关未提请逮捕的犯罪嫌疑人，认为应当逮捕是可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。该种积极主动追诉的职责使原本在审查逮捕中模拟三角结构发生了倾斜，使检察机关在逮捕中的中立性发生了偏差，不再是一个居中裁判者而变成一个积极追诉者的角色。

(五)现行程序中对于逮捕作用的认识存在偏差。尽管我国批捕程序在一定程度上贯彻着公、检机关“互相配合、互相制约”的原则，但在。侦检一体化”观念的支配下，实践中该原则往往被异化成“重配合轻制约”的关系，由此导致的直接后果是司法实践中、以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等违法现象屡禁不止，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

三、逮捕程序司法审查制度确立的重要性

逮捕程序主要具备两项功能，一是防止滥用逮捕权，二是保障羁押的合理性。确立正当的现代批准逮捕程序，并正确地理解和执行。是发挥逮捕在刑事诉讼中的作用，防止错捕、滥捕的重要保证。

(一)批准逮捕程序司法审查制度构建是与国际接轨和履行国际法义务的需要。通过对批准逮捕程序的司法化改造，改变现行的书面审查程序，建立直接听取侦查人员逮捕理由、犯罪嫌疑人陈述、申辩、主张等抗辩式的逮捕程序也是与其他国家的逮捕制度相呼应的。

(二)批准逮捕程序司法审查制度构建，是保障人权的需要批准逮捕程序司法审查制度构建，赋予犯罪嫌疑人对羁押的合法性及正当性提出质疑和辩护的权利，是国际刑事诉讼规则的要求。允许犯罪嫌疑人参与审查逮捕过程，是他们诉讼参与权与知情权的重要内容，也是其当事人资格的体现。

(三)批准逮捕程序司法审查制度构建，是完善刑事诉讼结构的需要。刑事诉讼结构是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及法律关系的组合。现代刑事诉讼以控审分离、控辩对抗为其基本构造。这种构造不仅在审判阶段应具备，在逮捕程序中也应体现。就逮捕而言，意味着对犯罪嫌疑人的人身自由进行强制性处分，从本质上看，是具有裁断性质的事项，因此应当由司法官在审查侦查机关的逮捕请求时作出，应当在逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟三角结构。

(四)批准逮捕程序司法审查制度构建是保证犯罪嫌疑人获得公正、有效的司法救济的需要。逮捕是直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。通过对逮捕程序的修正，赋予犯罪嫌疑人充分的救济权利如申请重新审查、复议、复核甚至要求法院进行司法审查等救济途径，可以减少错误羁押的发生。

四、改革和完善我国的批准逮捕程序

改革和完善我国的批准逮捕程序，其根本方向是确立批准逮捕司法审查程序，强化逮捕程序的公开、公正性。即设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，建立以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，同时赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益。

(一)批准逮捕程序司法审查制度构建基本原则。确立批准逮捕程序司法审查制度，首先应在批准逮捕程序司法审查制度中确立一些现代批准逮捕程序的基本原则。

1，审查逮捕主体的中立性原则。在检察机关侦查阶段尤其是审查逮捕过程中，检察机关的行为应具有中立性，至少应具有一定程度上的中立性。2，逮捕过程的公开原则。批准逮捕过程应当采用一种透明的、公开的过程，应当是一种吸收犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查机关共同参加的司法审查程序。3，抗辩原则。抗辩原则要求在批准逮捕程序中，实行听审制度。4，消极审查原则。审查逮捕程序中，主办检察官应当放弃积极追诉的功能，仅仅只是等待提请，消极性审查，不应主动出击，配合侦查机关。5，嫌疑人教济途径的保摩原则。审查逮捕程序中，应当着力于保障犯罪嫌疑人对批准逮捕的救济性权利。在检察机关作出逮捕批准决定后，犯罪嫌疑人认为该决定有错误或者不符合法律的规定时，应当有要求重新审查、复议的权利，或请求法院进行司法审查的权利。

(二)批准逮捕程序司法审查制度具体构想。笔者认为保持批准逮捕批准决定权原状，但对逮捕适用的具体程序作较大的完善，主要是，公安机关认为根据现有证据材料。认为符合逮捕犯罪嫌疑人条件且有必要，应在最短时间内将犯罪嫌疑人带到专职检察官处，由专职检察官公开开庭听取侦查部门的意见、听取犯罪嫌疑人的陈述。必要时可以听取所委托的律师的意见，然后依法做出是否批准逮捕的决定。如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查。

这样在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种司法审查制度，虽然与话方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟建立了以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。具体是：

立法程序论文范文第10篇

内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，、议会制和合作体系而实现未被代表的群体的政治整合。共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。在通过更加平衡和有效的特定方式来处理经济全球化给国家所带来的压力方面，共识民主被认为比多数主义民主具有更强的能力。参见[美]马库斯.克里帕茨：《全球经济与地方政治：李普哈特的共识民主和包容政治》，付平编译，载薛晓源、陈家刚主编：《全球化与新制度主义》，社会科学文献出版社2004年版，第3-18页。

[7] 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。

[8] 转引自前引4，第92页。

[9] 前引7，第274页。

[10] 参见翁岳生：《行政程序法发展之展望》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》，1998年5月编，第9页。

[11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，杨文忠译，载《外国法学译丛》1987年第4期，第79页。

[12] 翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第186页。

[13] 前引12，第187页。

[14] 前引12，第213-214页。

[15] 参见江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第19-20页。罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页。

[16] 参见吴德星：《论中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》，载《中国人民大学学报》1997年第1期。

[17] 参见姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1995年第6期。黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，载《苏州大学学报》（哲社版），1997年第2期。

[18] 参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第44页。

[19] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。

[20] 前引19，第139页。

[21] 参见张剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载《各国行政程序法比较研究》，研发会编印，第68-71页。

[22] 前引21，第41-62页。

[23] 前引17姜明安文。应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第535页。前引16吴德星文。

[24] 前引19，第152页。

[25] 林纪东：《行政程序法在现代民主国家的功能》，载《各国行政程序法比较研究》，研发会编印，第17-18页。叶俊荣：《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第409页。

[26] 转引自前引17黄学贤文。

[27] 参见薛刚凌：《海峡两岸行政程序法学术研讨会综述》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会──行政程序法论文集》，第137页。

[28] 参见王万华：《2002年行政法年会综述》，载《行政法学研究》2002年第4期。

[29] 参见杨小军：《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。

[30] 参见杨寅：《制定行政程序法面临的基本问题——兼评〈框架修改稿〉》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。

[31] 参见姜明安：《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，载《政法论坛》2004年第5期。

立法程序论文范文第11篇

中为程序正义价值寻找到理论上的根据。[12]因此，从程序正义的角度来考察税收程序的运作，可以为我们理解税收程序在税收法治系统中的价值和功能提供一个新的维度。在对将使某一税收程序主体的权益受到影响的税收程序活动进行评价时，我们不能仅仅关注其结果的有效性和正当性，而且应当考虑征税决定的作出过程，考察程序本身是否符合程序正义的最基本要求。税收征纳实践表明，不能满足程序正义基本要求的征税决定，即使其目的是正当的，其内容符合实体税法的要求，也容易引起争论和质疑，导致纳税人和公众在社会心理层面上产生抵触情绪，使征税决定在执行上产生困难和障碍。我国税法实施效果不佳，征税决定难以执行，甚至有些抗税案件的发生，与税收程序本身欠缺公正性关系很大。我们坚持税收程序作为一个过程具有独立的价值，就必然会承认和关注税收程序的正义问题，而这也就意味着税收程序的设计和程序主体相关权利的设定，应当体现程序正义的基本要求。这些基本要求主要是程序中立性、程序参与性、程序自治性、程序平等性、程序合理性、程序效率性。 三、税收法治中的程序问题：理论分析随着正当程序作为一项宪法基本原则的确立和理论的发展，宪法的程序属性得到了进一步揭示，人们开始强调宪法作为“形成法律的法律”这一程序性特征，“程序性宪法”、“程序”、“程序正义”得到普遍关注。[13]而渊源于社会契约思想的税收债务关系说，昭示了税收的正当性在于建立在被征税者同意基础上的税收立宪契约。为忠实地表达人民的意志，需要为征税权的设立和运行提供符合税收正义要求的根本程序规则。因此，按照代议制的一般原理，构建符合程序正义要求的税收立宪程序成为各国建设的重要内容，这表现为有关税收立宪、修宪采用比普通法律制定和修改更为严格的特别程序，税收法定主义，以及有关税收立法程序等内容在各国宪法上受到普遍重视，以维护税收秩序。值得指出的是，美国更是通过司法解释，赋予正当程序对实体正义的审查职能，这尤其表现在关涉公民财产权的有关税收实体立法的正义性必须符合实质性正当程序的要求。为了制定符合正义要求的税收法律，实现税收良法之治，税收立法活动应当遵循程序正义的基本要求。税收立法作为分配税收负担和税收权益的资源配置活动，其程序活动的特点在于各种税收价值的选择和相互竞争的各方利益的权衡，这使得民主参与和利益表达机制成为税收立法程序关注的焦点。尤为突出的是，囿于税法的技术性、专业性和复杂性，各国不仅在一定程度上授予行政机关委任立法和制定税收法规的职能，而且行政机关在税收法律的制定中扮演着突出的作用，税收法案的提出和立法准备阶段基本上都是由行政机关操作的，形成了较为突出的行政运作机制。[14]为克服间接民主制和行政主导的不利影响，需要突显税收立法过程中参与机制对课税权的制约和规范作用。张扬程序民主性，保证税收立法过程中竞争性的利益得到充分反映，就有可能形成大家都能接受的妥协，也更易于对立法结果的接受，实现多元税收民主秩序。值得注意的是，考虑到行政程序对参与的排斥性和行政立法对税收活动的巨大实质性影响，在税收行政立法过程中更应强调参与的价值与意义。例如，美国立法机构在起草法律时并不总是举行听证会，但根据联邦和州行政程序法的规定，行政机构在制定法规时，必须举行立法性听证，以便有关方面提出意见。因此，通过公开立法、立法听证、专家论证、征求意见等制度，实现税收意义上的参政权，可以更全面、客观、公正地把握民意，避免或减少征税权对人民权益的侵扰。同时，重视税收立法过程中的利益表达机制无论对议会立法还是行政立法都是极为重要的，这体现为赋予公众在税收立法中享有知情权、建议权、参与权，承认合理的部门利益、地方利益和个人利益等。在人类进入社会法治国时代，税收成为介入私人经济、供养社会国家、提供福利给付的基本手段，征税行政权的大量、专门、及时和裁量行使不可避免，以现代程序控权模式为特征的新一代税收法治应运而生。“国家命令公民纳税和地方当局让利，与一个持枪强盗逼人留下买路钱之间的区别何在？就在于国家的行为是以具有合理性和合法性的程序、形式和条件为前提的，而不是随心所欲的”。[15]由于税收实体正义标准的不确定性，纳税人只有祈求程序正义，希望通过“看得见的方式”作出实体征税决定。现代税收程序制度通过选择机制、抗辩机制、参与机制、角色分担机制，保证了参与、公平、中立、公开、自治、理性等程序最低限度公正的实现，在税收法治建构中发挥着中心的作用。税法的生命在于运用，而这主要是一个程序问题，税收程序是税收法治建构的起点，是税收法治运行的动脉，正当程序是税收法治效益化的保障。以正当程序理念为核心的现代税收程序是实现法律对征税权控制的最佳角色，以“程序制约权力”的程序控权论是对传统的“权力分立与相互制约”的实体控权论的创新，在中国建构自治型程序控权模式具有特殊的现实意义。税收正义的实现仰赖于以人权保障为核心的纳税人基本权的切实维护，而税收程序性权利则是纳税人基本权的核心内容，[16]税收正当程序成为保护纳税人权利的基本通道。税收程序的法治化、自治性和合理性，使征税过程获得正当化，并且有助于对实体税法疏漏的补充和修正，从而使征税决定的权威性和正统性得以树立。“没有救济就没有权利”。征税权的有效监督和纳税人权利的切实保护，需要公正和有效的税收司法保障，税法司法状况是检验一国税收法治的标尺。税收司法程序的核心目标是为纳税人提供权威、公正、多渠道、高效率的司法救济保障。法治发达国家都重视建立违宪审查制度，对税法规范实行合宪性审查，赋予纳税人宪法诉权，站在的高度解决税收争议。在税收普通救济中，注意扩大救济范围，尊重当事人对救济途径的选择权，增强和保障救济机构的中立性、专业性和权威性，拓宽争议解决方式，降低救济成本。为了保障对税款使用的民主监督权，确立纳税人诉讼，允许以纳税人身份对不符合宪法和法律的不公平税制和违法支出税金行为向法院提讼，以全面保护纳税人的税收基本权益。

四、中国税收程序法治化：建构思路在进入税收国家的时代背景下，税收法治成为构建法治社会的突破口。[17]但长期以来，我们忽视了本应成为税收法治建设中心的程序建设，例如，税收立法和执法中重实体轻程序，税法实施环节缺乏有效的事前、事中和事后监督保障机制，重管理程序轻控权程序，税法实效、税法遵从和纳税人权益保护亟待改进等诸多问题。为因应快速转型的社会变革、日渐提速的税制改革和迅速发展的法治建设，应当在税收法制程序化的理念下，将税收程序作为税收法治建设的关键和切入点，努力推进税收程序法治化进程。通过税收立宪，在宪法中确立正当法律程序、税收法定主义等宪法原则，明确规定税收立法程序、财税体制、纳税人民主参与权和民主监督权等内容。在税法通则等法律中，确立税收公平、量能课税、合比例等税法基本原则体系。完善税收立法程序，确立立法公开、听证、参与原则，建立税收立法项目的必要性分析制度、起草阶段的职业主义原则、立法草案公告制度、评议和答复制度、审议抗辩制度、审查制度、公布和备案制度。在税收征纳程序中，通过制定和完善税法通则、税收征管法以及其他行政程序性法律，对凡是涉及影响纳税人合法权益的征税行为，都应当为其提供正当程序保障，主要是程序公开制度（公开税收法律文件和行政措施等征税决定的依据、告知、表明身份、阅览卷宗）、程序公平制度（回避、征税机关的中立和独立、平等对待程序当事人、禁止单方接触、听取意见）、程序理性制度（法定顺序、遵循先例、说明理由）和程序效率制度（简易程序、选择条款）。尤为重要的是，要强化为纳税人服务、增强程序抗辩性、保障纳税人的知情权等程序性权利、确立和保障最低限度的公正。在税收救济程序中，开放宪法诉讼和违宪审查制度，增强宪法税收条款的司法化。拓宽救济渠道，废止税收复议前置和先缴税后救济制度。健全和追究税收程序违法的法律责任，提高税收程序

的刚性。在税收行政复议程序中，要增强裁决机关的独立性和中立性，增强复议程序的开放性和参与性，提倡辩论、质证等言词审理方式。在税收行政诉讼程序中，要提高管辖级别，实行审理程序的繁简分流，防止地方政府对税收司法审查的干预（“将案件就地消化”），将抽象税收行为和征税行为的合理性纳入审查范围，减少税收行政诉讼的职权主义色彩，增加举证责任和证据失权等规定。扩大税收国家赔偿范围，提高赔偿标准。另外，试行税收调查官制度和调解制度，建立纳税人诉讼，进一步为纳税人提供及时、多样、有效的救济途径。 参考文献

[1][德］阿图尔·考夫曼等主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第53页。

[2]陈清秀著：《税务诉讼之诉讼标的》，台湾三民书局1992年版，第567页。

[3]葛克昌著：《国家学与国家法》，台湾月旦出版社股份有限公司1996年版，第88—89页。

[4]黄俊杰著：《纳税者权利保护》，台湾翰芦图书出版有限公司2004年版，第5页。

[5]陈清秀著：《税法总论》，台湾翰芦图书出版有限公司2001年第2版，第22—62页。

[6]栗劲、李放主编：《中国实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第1781页。

[7]徐亚文、廖奕：《政治文明与程序》，载《法学评论》2004年第3期。

[8]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

[9]关于税收程序构成、特征、类型的详细研究，参见拙著：《税收程序法论》，北京大学出版社2003年版，第17—31页。

[10]根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当程序条款包含“实质性正当程序”和“程序性正当程序”两项内容，前者要求任何一项法律都必须符合公平与正义；后者“要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利”。

[11]“权利”是与“特权”相对的概念，前者是指通过个人的劳动而产生和获得的财产以及为权利法案所确立的自由，后者是通过政府而获得或者直接由政府所给予的利益。关于美国正当程序革命的有关情况，参见王锡锌、傅静：《对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析》，载《法商研究》2001年第3期。

[12]陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，载《中国法学》2000年第3期。

[13]季卫东：《宪法的妥协性》，载《当代中国研究》第55期。

[14]在日本税收法律草案的起草中，日本的政府税制调查会起着十分重要的作用。但其在组成、审议程序、意见被采用上的非民主性，引起一些学者的广泛批评，并主张应从宪法论、人权论的高度来完善税制法案的立案起草过程，引入“正当法律程序”。参见［日］北野弘久著，陈刚等译：《税法学原论》（第四版），中国检察出版社2001年版，第117—126页。

[15]季卫东：《宪法的妥协性》，载《当代中国研究》第55期。

[16]有关税收程序性权利的内容，参见拙文：《略论税收程序性权利》，载《税务与经济》2003年第1期。

立法程序论文范文第12篇

    三、税收法治中的程序问题：理论分析随着正当程序作为一项宪法基本原则的确立和宪政理论的发展，宪法的程序属性得到了进一步揭示，人们开始强调宪法作为“形成法律的法律”这一程序性特征，“程序性宪法”、“程序宪政”、“宪政程序正义”得到普遍关注。[13]而渊源于社会契约思想的税收债务关系说，昭示了税收的正当性在于建立在被征税者同意基础上的税收立宪契约。为忠实地表达人民的意志，需要为征税权的设立和运行提供符合税收正义要求的根本程序规则。因此，按照代议制的一般原理，构建符合程序正义要求的税收立宪程序成为各国宪政建设的重要内容，这表现为有关税收立宪、修宪采用比普通法律制定和修改更为严格的特别程序，税收法定主义，以及有关税收立法程序等内容在各国宪法上受到普遍重视，以维护税收宪政秩序。值得指出的是，美国更是通过司法解释，赋予正当程序对实体正义的审查职能，这尤其表现在关涉公民财产权的有关税收实体立法的正义性必须符合实质性正当程序的要求。?为了制定符合正义要求的税收法律，实现税收良法之治，税收立法活动应当遵循程序正义的基本要求。税收立法作为分配税收负担和税收权益的资源配置活动，其程序活动的特点在于各种税收价值的选择和相互竞争的各方利益的权衡，这使得民主参与和利益表达机制成为税收立法程序关注的焦点。尤为突出的是，囿于税法的技术性、专业性和复杂性，各国不仅在一定程度上授予行政机关委任立法和制定税收法规的职能，而且行政机关在税收法律的制定中扮演着突出的作用，税收法案的提出和立法准备阶段基本上都是由行政机关操作的，形成了较为突出的行政运作机制。[14]为克服间接民主制和行政主导的不利影响，需要突显税收立法过程中参与机制对课税权的制约和规范作用。张扬程序民主性，保证税收立法过程中竞争性的利益得到充分反映，就有可能形成大家都能接受的妥协，也更易于对立法结果的接受，实现多元税收民主秩序。?值得注意的是，考虑到行政程序对参与的排斥性和行政立法对税收活动的巨大实质性影响，在税收行政立法过程中更应强调参与的价值与意义。例如，美国立法机构在起草法律时并不总是举行听证会，但根据联邦和州行政程序法的规定，行政机构在制定法规时，必须举行立法性听证，以便有关方面提出意见。因此，通过公开立法、立法听证、专家论证、征求意见等制度，实现税收宪政意义上的参政权，可以更全面、客观、公正地把握民意，避免或减少征税权对人民权益的侵扰。同时，重视税收立法过程中的利益表达机制无论对议会立法还是行政立法都是极为重要的，这体现为赋予公众在税收立法中享有知情权、建议权、参与权，承认合理的部门利益、地方利益和个人利益等。?在人类进入社会法治国时代，税收成为介入私人经济、供养社会国家、提供福利给付的基本手段，征税行政权的大量、专门、及时和裁量行使不可避免，以现代程序控权模式为特征的新一代税收法治应运而生。“国家命令公民纳税和地方当局让利，与一个持枪强盗逼人留下买路钱之间的区别何在？就在于国家的行为是以具有合理性和合法性的程序、形式和条件为前提的，而不是随心所欲的”。[15]由于税收实体正义标准的不确定性，纳税人只有祈求程序正义，希望通过“看得见的方式”作出实体征税决定。?现代税收程序制度通过选择机制、抗辩机制、参与机制、角色分担机制，保证了参与、公平、中立、公开、自治、理性等程序最低限度公正的实现，在税收法治建构中发挥着中心的作用。税法的生命在于运用，而这主要是一个程序问题，税收程序是税收法治建构的起点，是税收法治运行的动脉，正当程序是税收法治效益化的保障。以正当程序理念为核心的现代税收程序是实现法律对征税权控制的最佳角色，以“程序制约权力”的程序控权论是对传统的“权力分立与相互制约”的实体控权论的创新，在中国建构自治型程序控权模式具有特殊的现实意义。税收正义的实现仰赖于以人权保障为核心的纳税人基本权的切实维护，而税收程序性权利则是纳税人基本权的核心内容，[16]税收正当程序成为保护纳税人权利的基本通道。税收程序的法治化、自治性和合理性，使征税过程获得正当化，并且有助于对实体税法疏漏的补充和修正，从而使征税决定的权威性和正统性得以树立。?“没有救济就没有权利”。征税权的有效监督和纳税人权利的切实保护，需要公正和有效的税收司法保障，税法司法状况是检验一国税收法治的标尺。税收司法程序的核心目标是为纳税人提供权威、公正、多渠道、高效率的司法救济保障。法治发达国家都重视建立违宪审查制度，对税法规范实行合宪性审查，赋予纳税人宪法诉权，站在宪政的高度解决税收争议。在税收普通救济中，注意扩大救济范围，尊重当事人对救济途径的选择权，增强和保障救济机构的中立性、专业性和权威性，拓宽争议解决方式，降低救济成本。为了保障对税款使用的民主监督权，确立纳税人诉讼，允许以纳税人身份对不符合宪法和法律的不公平税制和违法支出税金行为向法院提起诉讼，以全面保护纳税人的税收基本权益。

    四、中国税收程序法治化：建构思路在进入税收国家的时代背景下，税收法治成为构建法治社会的突破口。[17]但长期以来，我们忽视了本应成为税收法治建设中心的程序建设，例如，税收立法和执法中重实体轻程序，税法实施环节缺乏有效的事前、事中和事后监督保障机制，重管理程序轻控权程序，税法实效、税法遵从和纳税人权益保护亟待改进等诸多问题。为因应快速转型的社会变革、日渐提速的税制改革和迅速发展的法治建设，应当在税收法制程序化的理念下，将税收程序作为税收法治建设的关键和切入点，努力推进税收程序法治化进程。?通过税收立宪，在宪法中确立正当法律程序、税收法定主义等宪法原则，明确规定税收立法程序、财税体制、纳税人民主参与权和民主监督权等内容。在税法通则等法律中，确立税收公平、量能课税、合比例等税法基本原则体系。完善税收立法程序，确立立法公开、听证、参与原则，建立税收立法项目的必要性分析制度、起草阶段的职业主义原则、立法草案公告制度、评议和答复制度、审议抗辩制度、审查制度、公布和备案制度。?在税收征纳程序中，通过制定和完善税法通则、税收征管法以及其他行政程序性法律，对凡是涉及影响纳税人合法权益的征税行为，都应当为其提供正当程序保障，主要是程序公开制度（公开税收法律文件和行政措施等征税决定的依据、告知、表明身份、阅览卷宗）、程序公平制度（回避、征税机关的中立和独立、平等对待程序当事人、禁止单方接触、听取意见）、程序理性制度（法定顺序、遵循先例、说明理由）和程序效率制度（简易程序、选择条款）。尤为重要的是，要强化为纳税人服务、增强程序抗辩性、保障纳税人的知情权等程序性权利、确立和保障最低限度的公正。?在税收救济程序中，开放宪法诉讼和违宪审查制度，增强宪法税收条款的司法化。拓宽救济渠道，废止税收复议前置和先缴税后救济制度。健全和追究税收程序违法的法律责任，提高税收程序的刚性。在税收行政复议程序中，要增强裁决机关的独立性和中立性，增强复议程序的开放性和参与性，提倡辩论、质证等言词审理方式。在税收行政诉讼程序中，要提高管辖级别，实行审理程序的繁简分流，防止地方政府对税收司法审查的干预（“将案件就地消化”），将抽象税收行为和征税行为的合理性纳入审查范围，减少税收行政诉讼的职权主义色彩，增加举证责任和证据失权等规定。扩大税收国家赔偿范围，提高赔偿标准。另外，试行税收调查官制度和调解制度，建立纳税人诉讼，进一步为纳税人提供及时、多样、有效的救济途径。?

    参考文献

    [1][德］阿图尔·考夫曼等主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第53页。

    [2]陈清秀著：《税务诉讼之诉讼标的》，台湾三民书局1992年版，第567页。

    [3]葛克昌著：《国家学与国家法》，台湾月旦出版社股份有限公司1996年版，第88—89页。

    [4]黄俊杰著：《纳税者权利保护》，台湾翰芦图书出版有限公司2004年版，第5页。

    [5]陈清秀著：《税法总论》，台湾翰芦图书出版有限公司2001年第2版，第22—62页。

    [6]栗劲、李放主编：《中国实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第1781页。

    [7]徐亚文、廖奕：《政治文明与程序宪政》，载《法学评论》2004年第3期。

    [8]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

    [9]关于税收程序构成、特征、类型的详细研究，参见拙著：《税收程序法论》，北京大学出版社2003年版，第17—31页。

    [10]根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当程序条款包含“实质性正当程序”和“程序性正当程序”两项内容，前者要求任何一项法律都必须符合公平与正义；后者“要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利”。

    [11]“权利”是与“特权”相对的概念，前者是指通过个人的劳动而产生和获得的财产以及为权利法案所确立的自由，后者是通过政府而获得或者直接由政府所给予的利益。关于美国正当程序革命的有关情况，参见王锡锌、傅静：《对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析》，载《法商研究》2001年第3期。

    [12]陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，载《中国法学》2000年第3期。

    [13]季卫东：《宪法的妥协性》，载《当代中国研究》第55期。

    [14]在日本税收法律草案的起草中，日本的政府税制调查会起着十分重要的作用。但其在组成、审议程序、意见被采用上的非民主性，引起一些学者的广泛批评，并主张应从宪法论、人权论的高度来完善税制法案的立案起草过程，引入“正当法律程序”。参见［日］北野弘久著，陈刚等译：《税法学原论》（第四版），中国检察出版社2001年版，第117—126页。

    [15]季卫东：《宪法的妥协性》，载《当代中国研究》第55期。

    [16]有关税收程序性权利的内容，参见拙文：《略论税收程序性权利》，载《税务与经济》2003年第1期。

立法程序论文范文第13篇

[关键词]正当程序中国语境法治

一、正当程序的解读

在西方思想史上，自从亚里士多德以来，有关正义的学说可谓学派纷立，但这些观念基本上属于“实质正义”或“实体正义”的范畴，因为它们重视的是各种活动结果的正当性，而不是活动过程的正当性。正当程序作为一种法治观念产生于13世纪英国《自由大》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产物。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。这种“看得见的正义”，其实是英美人的一种法律传统，最早体现于英国的1215年《自由大》，正式提出于1354年英王爱德华三世第28号法令，后又在著名的英国1689年的《权利法案》中得以兴盛。美国前联邦大法官威廉道格拉斯评价道，“权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正当程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。[1]

20世纪60年代以来，一些学者从关注人类自身的前途和命运出发，开始系统地研究过程或程序本身的正当性问题。1971年，美国学者约翰·罗尔斯出版了著名的《正义论》一书，他认为只要正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。正如孙笑侠教授所讲“宁要有正当程序的恶法”，法律程序要比实体规则重要，恶的程序法比恶的实体法更有害。[2]一些英美学者从揭示传统上的“自然正义”和“正当法律程序”的理念的思想基础出发，认为一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。联邦最高法院大法官杰克逊认为，“程序的公正和合理是自由的内在本质，如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法”。陈瑞华教授将这种理论称为“程序本位主义”。关于正当程序的理论，以有很多学者从不同的方面加以归纳和总结，孙洪坤老师的《程序与法治》中全方位解读正当程序的理论，从正当程序的渊源，包括思想渊源、价值渊源、司法渊源、渊源，社会基础，法治背景，人文精神，文化底蕴等方面解释正当程序为什么是异域之花。

正当程序的规范与理念在美国已经深入人心，而在我国，即使是法治建设已历数年的今天，“正当程序”仍然徘徊于法治门外，行而无所趋。“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略的提出，法治的基本精神逐渐深入人心。依法治国已经成为中国21世纪政治生活和社会生活的重要目标，中国已经迈向一个法治的新世纪。正当程序的构建，在我国社会主义法治文明的建设过程中，应是关键的一环。“现代法治社会的一个重要的标志就在于赋予每一个公民保护自己基本权利的资格和能力。”[3]孙洪坤老师的《程序与法治》这部著作从我国社会结构转型期这一背景出发，对正当程序在实现依法治国进程中的意义及建构之路进行深入的研究，把程序与法治的重大理论观点同建设我国法治社会具有重要现实意义的问题联系起来，提出一系列新的学术思想观点。

本书分为上、中、下三篇，每篇各自独立，相映成趣。上篇程序正义的法治之理，从法哲学、法社会学等多学科的角度，论证了正当程序这一舶来品应该而且必须在中国建设法治社会的过程中得以贯彻和体现。本篇还结合中国社会的现实状况，深入分析了目前中国程序建设中存在的问题，并且提出了如何使程序正义本土化实践的具体举措，该篇独到的视角，新颖的见解，使读者眼前一亮，并为之振奋。中篇正当程序的法治之神，讲述了从的高度审视正当程序并结合实际分析在我国如何进行正当程序的构造，以及正当程序和大众心理的碰撞和冲突；从人文精神、文化底蕴的角度溯本求源实现正当程序在中国的应然要求；从人权保障、政治文明、诉讼效率分析中国如何走向程序文明。下篇刑事程序的法治之维；以刑事程序为视角分析正当程序和最低限度的公正，着重强调简易程序的正当化，提出建立刑诉的正当程序原则，以期推动我国刑事程序法治建设，从根本上推进和谐社会的建设步伐。

二、中国语境下的正当程序

中国的状况是正当程序长期以来的缺失----历史上的中国是一个典型的德治国家，法治传统先天不足，强调存天理，灭人欲，强调社会秩序的和谐，避免纠纷和诉讼，让老百姓“疑法”“畏法”进而“厌讼”。中国的传统法律文化是以儒家思想为主导的，推崇仁治，崇尚礼教、奉行中庸之道，主张权力本位，尚“人治”而轻“法治”，其主要特征追求惩恶扬善，维护等级特权，强调命令服从，体现在法律上则是侧重定名止纷的实体合法，追求“无讼”的理想境界。费孝通提出社会学上关于社会性质分类的理论，一个是礼俗社会，一个是法理社会。传统中国乡土性的“熟人社会”就是礼俗社会，“在乡土社会中法律是无从发生的”。[4]重实体，轻程序的倾向，在中国传统法律观念中根深地固，在中国人的传统的法律思维中，一直缺乏程序的意象。即使是在今天，我们努力实践着依法治国，追求着现代的、民主的、文明的法治，程序虚无主义的影响依然相当严重。人们在对法的认知和遵行过程中仍然自觉不自觉地淡化甚至忽略程序。[5]我们的文化中并不缺少法（制）治的资源，只是缺少分析这些资源的“先进”方法和现代视野。[6]将法律作为一种文化来研究，也是一种语境的回归。

传统纠问式诉讼模式不以保护人的基本权利为价值目标，而是以确认人的职责和义务为本位，只要能够消除危害皇权和不稳定的社会因素，采取任何手段都是正当的合法的，因此程序法沦为实体法的奴婢，正当程序更无从谈起。当我们考察中国古代文化时，发现权利观念的阙如，私权意识的空白导致了观念上对程序的漠视。程序工具主义居于程序价值理念的主导地位，由于历史和现实的原因，在当下中国语境中，我国的刑事程序立法往往是以控制犯罪作为导向的，特别是“严打”时期现实社会价值取向对犯罪控制的强调。“书本上的法”要变为“行动上的法”往往步履艰难。[7]中国语境下的“程序正义”是我国在迈向法治社会进程中传统文化与制度的缺陷的现实表现，也是我国法治现代化的一种必然产物。它需要经过现代与传统，现实与历史，本土法律文化与外来法律文化的冲突与磨合，还要结合中国社会经济，政治，文化的发展不断的融合与整合，而最终以新的姿态展现在国人面前。[8]程序正义是与一个国家的哲学思想紧密相连的，必须与一个国家的民族相融合，才会发挥它的作用。中国传统意识为讨论中国的法律问题提供了语境，讲述中国法律应将其与生存它的文化背景相联系。我国现在正处于社会转型时期，究竟适用程序本土化，还是移植舶来品。法治是“人治”的对立物，与专制格格不入，“法治”则具有现代“文明”的属性。法治是当代中国社会，尤其是法学界一个众所关注的热门话题。中国的法治路径究竟要采用实体法治还是程序法治，学术界并没有形成共识，有的学者认为，固然强调程序的独立价值可以弥补我国传统“重实体、轻程序”的不足，但以程序法治为我国法治的发展路径，则值得商榷。当下的中国不宜走程序法治的道路，而应采用实体法治为主，兼顾程序法治的模式。这种模式的发展路径是一种在传统中超越的渐进式法治模式，符合社会发展的需求，不会引起秩序重构中的震荡，成本低、效率高、阻力小、社会可接受性强，有利于我国法治的良性发展和法治目标的最终实现。而孙洪坤认为只有确立以人为中心，以权利为本位的思想，以人权为终极目标的各种程序性制度才能建立起来，法治社会才能一步步形成。程序价值之所在乃是社会发展之必需，特别是当代中国正处于建设社会主义法治社会这个关键的历史时期，对于法治文明的实现具有突出作用的程序必然要率先走向文明。目前，中国社会发生了巨大而深刻的变化，从社会关系看，是从各种以身份为特征的依赖型关系向以个人独立自由为基础的契约型社会关系转变；从价值观念看，是从中国传统的“权力本位”向“权利本位”转变，这正是中国引入程序正义的一个大的社会背景。程序正义对中国法治的最大意义不在于取代我们原有的那一套“程序工具主义”的东西，而在于它对中国法治进程循序渐进的影响，其最终目的也非是取代“程序工具主义”，比较完美的结果应该是二者的有机结合。正当程序对中国法制的意义应当有一个软的切入点。[9]孙洪坤在本书中现实语境下对程序正义的多维度批判中讲到在我国要破除程序虚无主义，矫正程序工具主义，摒弃程序形式主义，特别强调要强化程序理性主义，并论述其途径是：（1）与“人治”决裂，逐步清除民众头脑中积存已久的“官本位”思想。（2）改变传统的教育模式，培养民众的理性精神。（3）强化程序理性意识，要在尽可能广泛的社会范围内增强程序理性意识，而不是让普通民众仅充当旁观者的角色。[10]

三、中国构建正当程序的意义

“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”（培根）[11]本书基于正当程序的理念而展开，着眼于正当程序的本土化，力图从中国现实状况出发，发掘正当程序的理论在中国语境下对应的实际问题，在社会法治进程中，构建正当程序之路。当前中国首要的问题是成熟理论，我们应在正确分析和评估正当程序在当前司法实践与大众法律观念中的价值和地位的基础上构建“中国的正当程序”。[12]理论的成熟应以中国的法律文化背景为依托，切不可脱离中国实际，不可一蹴而就。我们应对传统文化保持一种应有的尊重。促进程序正义在中国的承继和实现，努力做到加快市民社会和民主政治的建设，改造传统司法价值的认定，转变程序价值的观念，并不断推进我国的司法改革。程序正义作为一个舶来品，它的内发性就在某种程度上决定了其本土化的实践是一项复杂的系统工程。它不仅需要对传统的法律文化进行时代性的改造和扬弃，还要对现实中的诸多现象进行反思和总结，借以得出理性而具有可实践性的结论。真正的程序正义，应当努力实现在促进各方面当事人之间诉讼能力平衡之中，从实质上保障每位公民充分参与诉讼和得到正当法律程序保护的权利。

参考文献

[1]季卫东：《法律程序的意义》，载于《中国社会科学》总第79期;

[2]孙笑侠：《程序的法理》商务印书馆2005年P43页。

[3]毛国辉：《论法治社会与现代程序法理念的重塑》，载《政治与法律》1998年第3期，第21页）

[4]费孝通：《乡土中国生育制度》北大出版社1998年版10页。

[5]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第55页

[6]王瑞峰：“论清代刑事司法中的引断”，载《刑事法论评论》第17卷，中国政法大学出版社2005版，307~349

[7]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第49页

[8]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第53页

[9]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第12页

[10]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第69页

立法程序论文范文第14篇

关键词：依法审判；程序；实体；二元

中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）024-0077-03

一、问题的导入

《宪法》第123条、第126条规定以根本大法的效力层级规定了依法审判的含义：第一，依法审判是国家审判机关――人民法院的专有职责；第二，人民法院在行使审判职能时必须依照法律规定；第三，作为对于前两款的补足，人民法院在依照法律规定行使审判职责的时候，具有独立的地位，不受行政机关、社会团体及个人的干涉。从民事诉讼七项基本原则来看，多数是关于实体权利方面的规定，对于程序的规定和保障则鲜有提及。

虽然《宪法》确立了依法审判的原则，但是更多关注的是法官的独立及依照法律规定，并未进一步明确实体法和程序法之间谁优先的地位；作为诉讼基本法的《民事诉讼法》中所确立的七项基本原则中大多数涉及的是实体权利方面的规定，可见我国当下国家层面在依法审判方面依然认为实体优于程序，依法审判主要的目的仍然是实现实体的目的。

从域外学者的观点来看：程序是实现法律的重要途径，国家所制定的法律能不能得到有效贯彻和实施在很大程度上取决于程序的合理性，然而程序问题又不是一个可以简单设定的问题，也不是单纯地靠诉讼法就可以界定的问题，历年来无论是大陆法系还是英美法系对程序都颇为关注，但不管是具体程序的设置还是程序法在整个国家法律体系中的作用都以一个事实为前提：程序与实体的关系定位[1]。在传统的程序价值论中，程序工具主义居于垄断地位，从比较法的角度来看，随着谷口安平的程序正义论的提出，程序的独立价值开始受到学者关注，并逐渐成为诉讼法学者的主导理论。

二、实体正义和程序正义

首先，谷口安平教授谈了什么是正义的问题[2]。学界关于正义理论，大致给出了“给每个人仅属于他的东西”或“同等情况同等对待”等命题，对应起来，就是“实体的正义”或者“实质正义”。

（一）实体的正义

法一般分为实体法和程序法，实体法从常识来讲就是以“应当如此”的法律关系为内容，提示什么是实体正义的规范[2]6。而作为实体法律规范视为“应当如此”的社会关系综合的实体正义，则侧重结果的正义和最终的公平的实现。实体正义一直受到大陆法系国家刑事诉讼的偏爱，其特点是注重裁判结果的公正从而相对忽视了对程序过程公正的关照和追求。在实体正义者看来，程序正义是附属性的，不具有独立的价值和意义，均是为了实现最终的正义和结果的公正。

（二）程序的正义

在社会生活中，为了形成一定的结果或者状态，人们伴随着一段时间经过的活动过程是必要的。这就是广义的“程序”。从程序自身的存在理由及其区分合乎正义和不合乎正义的程序，在这种层次上成为考察对象的正义，可以成为“程序的正义”[2]。罗尔斯在其著作中把程序的正义作为正义理论的一个重要部分来构筑[3]。罗尔斯把程序的正义分为如下三种：第一种，纯粹的程序正义，指的是关于什么合乎正义的结果并不存在任何标准，存在的只是一定程序规则的情况。只要那里的规则并不有利于某个特定的参加者，是否合乎正义只取决于程序（如是否遵守规则）而不取决于结果。第二种，完全的程序正义，指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，并同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。如“分蛋糕”的例子。第三种，不完全的程序正义，指的是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百的满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。

程序正义观念是以英美法的“正当程序”思想为背景的。正当程序是英美法系一条重要的宪法原则；程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开；通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。

（三）正当法律程序

法律的正当程序（Due process of Law），通常又译为“正当法律程序”或“正当程序”。它作为一条重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的“自然正义”，光大在美国，传播于全球。注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。在我国，由于受“重实体轻程序”观念的影响，同时缺乏自然法的法律文化基础，程序意识相对落后，正当程序观念亦不发达。

正当法律程序起源于英国古代《自由大》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。1215年英国国王签署的《自由大》对正当法律程序原则做了初步规定。大第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害”。尽管其产生是英国贵族联合起来限制王权的产物，同资产阶级革命和民主并无直接联系，但在西方宪法学界，它被认为具有可以约束其他普通法的效力，因而被誉为保护人民自由权利的最初的成文宪法性文件。

“非经国法判决”不被追究责任或被加以损害这一用语被写入《自由大》之时，仅指刑事诉讼必须采取正式的方式并保障被告人接受陪审裁判的权利，主要用以在刑事诉讼中对封建贵族权利进行保护。在随后的爱德华三世时代，1354年英国国会通过的第28条法令即《自由令》第3章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生丰之权利。”这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。1679年，议会中反对国王的辉格党人为了保障自己不受国王任意逮捕，提出并通过了《人身保护法》。这个被认为是英国重要的宪法性文件的法律共有20条，其中有近2/3的内容为程序性规定。尽管这一时期的法律还包含着极大的封建性因素，但这种使王权服从法定程序、从程序上逐步限制王权的控权方法，对英国和后世的资产阶级革命产生了极其重要的影响。

“正当法律程序”作为法治观念产生于13世纪的英国。作为普通法的基本要求，法庭在对任何一件争端或纠纷作出裁决时应绝对遵循“自然正义”原则。这个原则包含两项具体要求：第一，任何人均不得担任自己诉讼案件的法官。第二，法官在裁判时应听取双方当事人的陈述。可以说，自然正义的两项要求均与程序有关，是判断有关法律程序本身正当性和合理性的标准。“自然正义”的这两项要求在美国学者戈尔丁的《法律哲学》中又被扩展为九项具体内容。美国学者将正当法律程序分为“实质性正当程序”（substantive due process）与“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念。由于自然正义观念的存在，更由于“正当法律程序”已经有过被证明为行之有效的法律实践，因此，无数学者对现代法律程序的程序性“正当”标准进行过探讨，留下了宝贵的精神财富。

三、实体正义和程序正义的关系

在当下中国探讨实体正义和程序正义的关系问题，实际上是一个法的价值的问题，具体来讲体现在以下三点：首先程序是否具有独立的价值和意义，即法律程序仅仅具有工具价值吗？其次，程序正义与实体正义何者更重要，即两者之间谁约束谁？谁保障谁的问题。最后，通过上述两个问题的探讨，是否可以对实体正义和程序正义问题何者优先做出最终的结论？

（一）程序是否具有独立的价值

一系列集中体现程序正义（甚至可能牺牲实体正义）的制度陆续出现，如非法证据排除规则的确立、举证时限制度的确立、再审程序中程序性再审事由的显著增加等，从而在制度和实践层面认可了程序正义的独立价值（尽管这种认可目前仍有其限度）。日本学者谷口安平曾指出：“实体法乃是从诉讼过程中孕生的，而且在实体法并不存在的原始社会中广义的诉讼以及诉讼法就已经存在……即使在现代，这种通过诉讼的实体法创造过程仍然在继续之中。”[2]66程序正义与实体正义是两种不同的正义取向和思维模式，其价值不在于一个具体的案件中我们是否从程序正义获得了具体的可见利益，而在于由于程序正义的存在，我们避免了某种危险（如避免刑讯逼供造成冤屈的危险）。所谓程序的独立性价值是指程序自身体现出来的不取决于实体公正的价值。简单来讲，程序的独立价值在于保证裁判结果的可接受性和说服力，即正义要以看得见的方式实现。

（二）实体与程序何者更重要

关于实体正义与实体正义何者更为重要，我国学界有三种主流观点。第一种是程序工具论，即不承认程序具有独立的价值，仅仅认为程序是一种实现实体正义的手段和工具。新中国成立后较长时期内，民事法领域的实体与程序关系呈现为一种主从关系，无论是实体法学者、程序法学者还是普通民众都持此种观点。这种关系定位强调民事诉讼法的从属性和对民事实体法的辅助功能，如“在社会生活里，规定实体权利义务的实体法，总是和保障这些法律实现的程序法密切联系在一起……如果没有一个强制人们遵守实体法规范的诉讼程序，就难以保障实体法规范的实现”[4]。第二种是程序优先说，立足于实体正义的复杂性和受到多种因素制约的特点而具有的不确定性，从功利的视角出发，认为良好而正义的程序可以最大程度上保证结果的公平和正义，认为程序正义是优先于实体正义的一种价值。第三种是两者的折中，认为在一个诉讼中，实体正义和程序正义同样重要，两者就像一个车的两个轮子，就像一只鸟的两只翅膀一样互相依存，缺一不可。谷口安平在其著作《程序的正义和诉讼》一书中，从关于实体法和程序法的传统观点出发，认为今天的实体法放弃了法律完美无缺的神话，而过多地依赖于程序过程中的法官判断这一点已是不争的事实[2]7。同时进一步认为“程序中产生实体法的现象并非始至今日”[2]7。谷口安平认为这种现象用一句话总结就是：实体是程序之母，或者程序法是实体法之母[2]7。

（三）实体与程序的关系问题是个历史性、永恒的难题

一些永恒的问题，如什么是正义？什么是公平？这些经典问题本身就是一个永恒的话题，人们对于它们的解读和探讨，大多数可能并不是为了给予一种绝对的答案，而是为了参与这一伟大的事件，并在此中有自己的声音。

第一，程序正义和实体正义何者优先是个历史性的问题，对于这一问题的解读应当从历史的思维出发。我国知名法律史研究者陈景良教授在2009年是中国法律史学会成立三十周年学术会议上的发言颇具启发意义。“用现实的眼光洞察法史，于法史研究中体悟现实。”[5]具体理解下来则很有深度和启发意义。我们判断实体正义和程序正义何者优先的时候，应当结合我国所处的历史大环境，不能一味地附和和巴结西方的理论，也不能复活历史中的情景。简言之，实体正义和程序正义，无论何者优先，只要可以适应当时的历史大环境，就是一种正确的解读。

第二，程序正义和实体正义何者优先是个永恒的问题。就目前来看，程序正义得到了学界和不少实务界的力挺和达成了广泛的共识，但是是否就可以对于这一永恒的话题画上句话呢？我看未必。从经验的角度来看，我国司法面临着急速扩大的局面，如何使得大量初次接触司法的民众理解和接受法院的裁判，实现个人所认为的朴素的公正和正义，如何解决诉讼代价、效率的问题，是不是以理性和中立的程序就可以一并解决呢？从逻辑来看，一切中国问题都可以归结为人的问题[6]。张中秋教授曾言：“法是文化的一部分，文化是人类的产物，一切文化都具有人类性，所以，文化的问题实质就是人类的问题。而人是千差万别的，所以在树立程序正义优先的同时，也要注意对于人的意图的实现和满足，做好宣传和监督教育工作，否则程序将会越来越烦琐，走向另一种过分相信程序理性的悖论。

四、依法审判原则的内在理路

“内在理路”一词最先在史学界使用，是我国著名的历史学家余英时先生的理论贡献。“内在理路”重视对我国历史的“真精神”的探讨，主张抓住文化的精神内核，要深入到其特定的情势和情境之中，但是又反对陷入某种外部环境决定论的泥潭。“内在理路”说对于我们研究依法审判的启示主要体现在三个方面。

第一，依法审判重在依据法律规定进行判决。依法审判可以说是我国司法活动的灵魂和最基础的原则。而这一原则的“真精神”就是一切司法活动，尤其是审判活动，要严格做到依据法律规定来进行，法律规定包括实体性的法律规定和程序性的法律规定，而不能习惯性地侧重到实体性法律规定上面。

第二，依法审判是对于审判权利主体的要求。由于现实的复杂性，虽然法律也不是完美的、自足的体系，但是至少在法律未被有权机关修改之前，审判主体应当严格遵循程序性和实体性的现行法律规定，而不应当受到其他因素的影响（如社会效果、经济发展等）。依法审判就是最大的社会环境，就是对于人权和公正、正义的最大尊重。

第三，程序正义应当是依法审判原则的应有之义和必要条件，“正当程序”应成为依法审判的最终追求。当前的诉讼学者对于程序具有独立的价值，程序正义在当下应当居于一种较实体正义更为优先的地位达成了一定的共识，同时，我们可以延伸一下，依法审判和程序正义之间，看似不在一个层面的问题，其实也应当有以下的关系：即程序正义应当是依法审判原则的应有之义和必要条件。在我国当下，法官的整体素质还不能达到令人信赖的地步，所以程序正义应当是依法审判原则的应有之义和必要条件。

参考文献：

[1]赵萍.谷口安平的程序正义论及其对我国的现实意义[EB/

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[5]陈景良.用现实的眼光洞察法史，于法史研究中体悟现实[J]法学研究，2009（2）.

[6]张中秋.中西法律文化比较研究[M].北京：法律出版社，2009：386.

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[10]王锡锌，傅静.对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析[J].法商研究，2001（3）.

立法程序论文范文第15篇

在不同类型的行政法价值体系中，行政程序立法的价值取向亦不同。对于管理论而言，其基本的价值定位是实现政治目标；控权论则藉严格的控权规则主导行政法律秩序，以此实现行政法制；平衡论则希望通过制度、机制的构建，达致行政法诸层次价值目标的实现最终实现实质行政法治。

（一）管理论视野下行政程序立法第一，行政机关制定大量的政策性文件与法律规范性文件，这些文件起着法律的作用，这便使立法机关凸显行政化倾向，且行政权力也未得以充分限制。第二，在管理论支配下的行政程序立法忽视了行政救济制度的创设，行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度缺乏。第三，在行政权行使过程中，行政首长单方意志起着很大的消极作用，这些行政决策缺乏征求意见环节，更不会有行政相对人的参与，决策者会把行政相对人的辩论与表达意见看作是对其权威的蔑视和威胁。第四，就行政相对方一方而言，仅有服从管理的义务，绝无参、决策的机会与权利。因此，此种行政决策建立于封闭的、专制的、不科学的基础之上。对于行政决策、行政处罚与行政强制等行政行为而言，行政机关工作人员，尤其是行政首长依据其对法律的固有认知和对事实有限判断的基础上做出相应的行政行为。第五，管理理念指导下的行政规则注重实体规定，忽视程序性规定，更不会强调对行政权的限制，从而不具备现代行政法治理念的基本架构。总之，管理理念视野下的行政程序立法势必为时代所替代。

（二）控权论视野下行政程序立法第一，强调限权行政。行政机关及其工作人员的自由裁量权被严格限制，并依行政程序严格行事，正所谓：“无法律即无行政”。第二，行政主体与行政相对方是服务被服务的关系，而非单纯的管理与被管理关系。基于这样的理念，传统控权论者极力主张对个人利益的保护与自由的保障。第三，控权论强调对行政权的司法审查。可以说“，一些大陆法系国家也十分注意对行政权的法律控制”，但这种控制仅仅局限在实体法控制层面。与大陆法系不同的是，议会在英美法系国家居于重要的行政监督地位，而这种监督强调实体法的限制；除此以外，司法审查则运用程序的理念、原则与规制，对行政行为进行严格的事中与事后监督。前者是实体性控权方式，后者则是程序性控权方式。第四，行政手段的多样性，不仅仅采取强制性的行政方式，还融入了行政协商、行政指导与行政合同等方式。第五，控权理念注重事中、事后监督，这与管理理念形成显著分野。鉴于此，行政控权论特别注重法院的司法审查权，运用法院的审判职能监督行政主体的权力行使，进而对被侵权者进行司法救济。可以说，司法审查是行政法程序法的灵魂。

（三）平衡论视野下行政程序立法第一，现代行政法的行政过程模式是一种新型的沟通———合作———服务模式。这种模式注重行政主体和相对人之间的协商、合作与沟通。行政权力对社会生活的影响加深，加之人权事业的发展与公民权利意识的觉醒，在行政管理领域，行政主体注重增进行政相对人的参与权，加强与行政相对人的协商、合作与沟通。例如推行行政合同、行政指导、立法听证等行政方式都反映了行政机关在平衡论理念指导下对公民权的尊重和重视。第二，行政主体与行政相对人是平等的法律关系。基于此，行政程序立法还应当充分考虑行政相对人的合法利益，理顺程序立法与宪法中公民权利自由条款的关系，并将公民的宪法权利当作公民基本权利对待，用程序法规则加以明确规定其实现的方式，在此基础上通过行政程序立法的形式将行政相对方程序性权利予以法律上的明确。若发生侵害事实，在行政程序法中应当规定权利的救济方式和途径，鉴于此，应当明确规定行政机关及其工作人员违反程序条款的法律后果。总之，行政主体与行政相对人法律地位的平等性可以在最大程度上凸显二者利益的一致性，从而达到双方利益的最大化。第三，重视法律制定阶段的实体规则与程序规则控制。制定行政程序法时，既要严格限定行政权力的行使范围，又要严格规定行使行政权力的方式、步骤、时限和顺序等。在过去管理论的影响下，行政机关及其工作人员过分偏重行政目标的实现，而忽视对行政行为过程的有效控制与行政手段与方式的采用。鉴于此，在全国范围内制定统一的行政程序法是实现平衡理念的必然选择，从而强调对行政行为的过程控制与结果控制，将事中监督与事后救济相结合，而这端赖行政程序的设计与救济制度的创设。综上所述，管理论注重研究组织法和行政行为法，强调行政行为的效率“，以提高国家管理的效率”的行政治理理念已不符合当前社会发展的客观需求。与管理论不同的是，控权论过分强调行政主体与行政相对方的独立，片面地注重“司法审查和行政程序的作用，不重视行政效率”。经过历史的检验，在该两种理念指引下的行政程序立法存在难以克服的弊端，阻滞了依法治国的历史进程。行政法治理念亟须向平衡论转变，因其在程序立法层面具备以下优势。

二、平衡论视野下行政程序立法的优势

正如罗豪才教授所言：“平衡论比较全面地揭示了行政法的内在关系”，将其与传统的行政法理念截然区分开来。通过比较平衡论与管理论、控权论视野下的行政程序立法，平衡论的价值取向具有显而易见的优势，具体表现在以下两个方面。

（一）平衡论视野下行政程序立法的外在优势所谓平衡论的外在优势，即实现平衡理念的现实条件。在笔者看来，经济体制改革与思想观念的演进、党的治国理念的转变都是平衡论实现的外在优势。1.适应我国经济社会体制改革日益深化的客观形势。日渐开放的世界格局，各种文化与思想日臻交融，现代行政法治理念得以渐进，面对该局势，中国不能独守成制，随着改革开放与市场经济体制的逐步确立、深化，旧的行政法理念已不能适应现时发展的需要。而市场经济体制呼唤竞争自由、契约自由、意思自治的原则已经深深地植根于人们的思想观念之中，并融入到人们的日常行为。较改革开放之前，无论是思想的革新还是客观形势的渐变，这都使得平衡理念下的行政程序立法拥有广泛而牢靠的社会经济基础。2.适应改革开放以来民主意识和权利意识兴起的客观要求。在计划经济时代，公民权利与权利意识淹没于管理论的浩海之中，民主意识和权利意识被忽视，公民的一切事务端赖政府的安排，发言权与参与权被遏制。在这种境遇下，民主法制遭到践踏，公民的合法权利得不到宣扬。随着改革开放的深入，我国公民的民主意识与权利意识逐步觉醒，自我观念得以萌发，从而日益重视自身利益的实现。伴随着市场经济在我国的确立，公民的主体意识与独立精神得以进一步伸张。因此“，公民的法律意识开始从传统法律文化的框架中萌生出来”。鉴于行政效能的实现与公民权的有效保障，平衡论恰好为此提供了绝佳的理念支持，所以，从这个角度讲，平衡论具备其外在优势。3.符合党和国家建设法治政府的坚定决心。人治的弊端，凸显出法治的可贵。因此，依法行政已成为党和国家治国理念的基本认识。国务院在《实施纲要》中明确提出“程序正当”是行政法治的基本要求。行政机关要强化法律和制度的约束，明确实施行政行为的程序，强化监督，进一步提高依法办事的能力和水平。党的十五大第一次明确提出建立现代法治国家、推进依法治国的理念，并于1999年将该理念以根本大法的形式肯定下来。依法行政是依法治国的重要表现，经过改革开放三十多年的发展，已取得很大的进展。党的十报告指出，要规范行政权的行使，促进行政权的公开化、规范化，使行政权处于程序的规制之下。

（二）平衡论视野下行政程序立法的内在优势笔者所言的平衡论内在优势，即，该理念本身所蕴含的合理内核，正因如此，迎合了上述所论述的外在优势，外在优势与内在优势共同构成了平衡论的整体优势。1.适应程序控权代替实体控权的价值取向。由于行政实体法无法穷尽所有的行政法律现象，而由此带来的弊端是将规则无限地扩张到原则的范畴，这就使得行政法的实体规制力度与效果日渐式微，从而实体控制则有被虚无之虞。在西方，程序控权已被实践所证实，在基本理念上大异于传统控权模式，在行政法哲学转型的演进中，其作用日臻凸显。既然立法者难以穷尽所有的行政法律现象，那么行政权在行政实体法的空隙中得以生存、扩张，在此情况下，强调程序理念、注重制度设计的程序控权有能力担负起控制行政权的重任，有鉴于此，自20世纪末以来，党和国家逐渐认识到利用程序性规范来规制行政权的行使方为一个有效的途径，这就使得行政程序立法迎合了时代要求。2.认识到公民权利与行政权力均可被滥用的客观现实。强调公民的主体意识与独立精神，促成公民权利的自由行使，在一定程度上能极大地发挥公民的主动性与创造性，经过改革开放三十多年经济社会快速发展，公民权的极大作用已被证实。强调行政权能的实现，保障政府权力的有效实施，在短时期内快速地推动经济社会发展、增加人民福祉方面有着不可估量的作用。但随着改革开放的深入推进与当前我国国情的客观现实，权利与权力亦有可能被滥用，前者的滥用必然导致公民权利的泛滥，行政行为的成本必将增加，从而阻滞经济社会发展的步伐；后者滥用，必会损害公共利益，侵犯公民的合法权利，从而公民的合法权利难以维护，行政权力的权威和形象遭受坏损，使得“行政权的行使背离了其本来目的和方向”。鉴于上述两方面的情况，我们提出运用平衡论指导行政程序立法的实践，以平衡公民权利与行政权力的关系，使两者处于动态平衡之状态下。3.实现法律理性与人文关怀的平衡。忽视理性精神的法律必将误入歧途，但缺乏人文关怀的法律如同暴君般冷酷无情。理性为法律所必需，但人文关怀的因子也应该为立法者所适当摄取。管理论影响下的行政立法缺乏人文精神的关怀，将法律看作是实现社会管理的手段，个人的权利与自由都要服从行政效能的实现，把实现社会秩序和行政效能当作行政法的出发点和归宿。由于我国长期受管理论的影响，行政法认识不到公民的主体地位和个人权利，长此以往必将阻碍社会的可持续发展。因此，“管理理念下行政法制人文精神的缺少成为其致命弱点。”