立法模式论文范文

立法模式论文范文第1篇

【内容提要】立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分，直接决定一国立法体制的因素是该国的政体和国家结构形式。由政体决定的各国横向立法权限划分的模式有立法机关优越、三机关平列制约、行政机关优越、立法机关至上等类型。由国家结构形式决定的各国纵向立法权限划分的模式有中央完全集权、地方完全分权、分权--集权、集权--分权等类型。我国的立法体制是由人民代表大会的政治制度和统一的多民族的国家结构形式决定的。《立法法》在遵循1982年宪法确立的立法体制框架不变的基础上，使我国立法体制在立法事项、授权立法和法律渊源等方面得到具体化、明晰化和定型化。其运行的总趋势将是：横向立法权限将从行政机关向权力机关集中；纵向立法权限将从地方向中央集中。【英文摘要】Legislative system is an important component of a country's legalsystem.What determines a country's legislative system is its form of govemment and form of state structure.Models of horizontal division of legislative competency in different countries,as determined by the form of govemment,can be classified into priority of legislative organization,check and balance of the three organs,priority of administrative organ,supremacy of legislative organization and so forth.Models of vertical division of legislative competency,as determined by the form of state structure,include total centralization,total local division,division-centralization,centralization-division and others.On the basis of retaining the framework of the legislative system stipulated in the 1982 Constitution,the Law of Legislation specifies,clarifies as well as standardizes China's legislative system in terms of legislative subject,authorized legislation and sources of law.In its  ;operation the system shows a general trend towards centralization from administrative organization to authority organization in relation to lateral legislative competency,and from local centralization to central centralization for vertical legislative competency.【关 键 词】立法/立法体制/模式/授权立法legislation/legislative system/models/authorized legislation【正 文】 我国现行立法体制的框架是1982年宪法正式确立的，2000年3月15日全国人大通过并于同年7月1日生效的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的目的之一，是要对其加以具体化、明晰化和定型化，对立法事项进行明确，以保证立法行为的规范和国家法制的统一。 一、直接决定和影响立法体制的因素 在我国法理学和立法学的有关著述中，对立法体制的表述有多种，并不完全一致。但是，无论学者们揭示的立法体制的概念内涵有何差异，大都一致同意对立法体制的界定不能离开对立法权限的划分，因为这是立法体制的核心内容。所以，本文探讨的立法体制，是指关于立法权限划分的制度，即在一个国家中，对各国家机关及其有关人员制定、修改、废止各种规范性法律文件和认可各种法律规范的权限进行划分的制度。 对于这一概念，需要做三点说明：首先，本文所指的“立法”，除非有特定的说明和限定，通常是从广义而言的，泛指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序制定各种规范性法律文件和认可各种法律规范的活动；这与《立法法》中“立法”的含义是一致的。本文所指的立法权限也是指进行广义立法的权限。对狭义上的立法权限，即国家最高权力机关或国会制定法律的权限，则用“国家立法权”表示。其次，本文所指的“立法机关”，除非有特定的说明和限定，通常是从狭义而言的，专指国家的最高权力机关或国会，以区别于有权进行广义立法的行政机关。再次，由于立法权限的划分与法的制定机关密切相联系，如果不对法的制定机关的法律地位及其设置等问题进行一定分析，就无法从更深层次对立法体制加以说明。所以，本文对立法体制的探讨，还包括法的制定机关的有关问题。 立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分。一个国家采取的立法体制，是受该国的国体、政体、国家结构形式、历史传统、民族构成乃至经济、文化和科技等一系列因素的决定和影响的。我认为，直接决定一国立法体制的因素是该国的国家形式，即政体和国家结构形式。因为它们比较集中地体现了上述各种因素对立法体制模式的影响。也就是说，各国立法体制是在其国家形式的框架内形成的，立法权限的划分，不可能突破政体和国家结构形式的制约。而国体、历史传统和民族构成等因素，则间接地通过政体和国家结构形式，当然也是从更深的层次，对一国立法体制发生影响。 总之，一国的立法体制，是多方面复杂因素相互作用的结果。其中，经济的因素起着最终的决定性的作用，政治的因素起着直接的集中的作用，而文化和历史传统方面的因素则起着间接而持久的影响作用。本文将主要就国家形式对立法体制形成的决定和影响问题进行分析。 所谓政体，即国家政权的组织形式。政体由国体所决定，同时又是国体的表现形式。就立法体制而言，国体在实质上决定立法权限属于哪个阶级；政体则在形式上直接决定立法权属于国家机构体系中的哪些机关。政体决定横向立法权限的划分，即决定立法权限在立法、行政、司法三机关之间如何划分。政体不同，横向立法权限的划分也不同。当代世界各国的政权组织形式，基 本可以分为两种有代表性的类型，即资本主义国家的议会制和社会主义国家的人民代表制。这两种类型的政体，在划分横向立法权限的理论基础和制度依据方面，既有形式上的某些共同性，又有本质上的区别和运行上的特点。例如，资本主义国家的议会制是以分权制衡理论为基础和指导的；社会主义国家的人民代表大会制则是以议行合一原则为基础和指导的。这种不同将直接导致横向立法权限划分的不同。 所谓国家结构形式，指的是国家的整体和其组成部分之间的相互关系以及划分行政区划的问题。就立法体制而言，国家结构形式直接决定哪些立法权属于中央，哪些立法权属于地方。国家结构形式决定纵向立法权限的划分，即决定在中央政权和地方政权之间立法权限如何划分。国家结构形式不同，纵向立法权限的划分也不同。同样，当代世界各国的国家结构形式，也基本上可以分为两种类型，即单一制和联邦制。这两种类型的国家结构形式，在划分纵向立法权限的考虑和实际做法方面截然不同。例如，单一制国家和联邦制国家在中央和地方立法权限划分上的一个重要区别就是，前者的地方行政区的立法权不是其本身固有的，而是中央授予的，所以地方没有立法权或相对只有较小的立法权。而后者的成员在组成联邦时，将一部分主权包括某些立法权交由联邦中央行使，但联邦成员还保留其余主权包括某些立法权，所以地方不仅有立法权，而且立法权相对较大。 由上可见，直接由国家形式决定的一国立法体制，既包括同级国家权力机关和国家行政机关（在英美法系国家还有国家司法机关）在横向结构上对立法权限的划分，也包括中央和地方的国家机关在纵向结构上对立法权限的划分。对这两种结构的立法权限划分的研究和分析，需要以具体的政体和国家结构形式为依据。人民代表大会制度是我国的基本政治制度；同时，我国又是统一的、多民族的大国，即在单一制基础上实行民族区域自治。这种政体和国家结构形式不仅直接决定了我国立法体制横向和纵向的立法权限划分的特点，而且也从根本上决定了我国的立法体制不能简单地照搬其他国家的模式。这是我们在研究和分析立法体制问题时必须加以注意的。 二、横向立法权限划分的比较研究 在对立法体制的研究中，学者们通常根据各国宪法和有关法律对政体的规定，将横向立法权限的划分从理论上分为四种模式（注：对这四种模式的划分，可以参见吴大英等所著《比较立法制度》一书，群众出版社1992年版，第120-123页。当然，在这些模式中还可以有不同的变型。）： 1.立法机关优越的模式。在这种模式中，立法机关在立法过程中处于中心地位。英国被认为是这种模式的典型。在英国的立法体制中，最重要的原则首推“议会至上”。根据这一原则，制定或不制定任何法律的权力属于英国议会，法律不承认任何人或机构有权超越或废除议会制定的法律。英国的有关判例解释说，这一原则意味着：议会有创制一切法律的权力；议会有创制法律的垄断权；议会制定的法律具有最高的法律效力；议会的立法权是绝对的，议会法律按照法定程序通过、公布并生效之后，议会以外的任何机构都不能宣布其无效。这一原则还包含这样的意思：法院有义务适用议会制定的法律，即使议会法律有不适当之处，在其未被修改和废除之前，也不能宣布议会法律是无效的。 2.行政机关优越的模式。在这种模式中，行政机关在立法过程中处于中心地位。法国被认为是这种模式的典型。法国在1958年对国家政权机构做了重大调整，加强了行政机关的权力，削弱了议会的作用和地位。法国现行宪法虽然还保留了某些传统的议会制形式，但作为议会制政体的一些基本特点，如议会拥有完全的立法主权，已基本消失。议会不再是至高无上的了，总统的地位得到前所未有的提高和加强，在国家机构中居于主导地位，成为国家权力中心。在这种政体下，议会不再是惟一的立法机构，也不再可以对所有的事项进行立法，而只享有有限的立法权。根据法国宪法规定，国家立法权由制定法律和制定条例的权力构成，分别由议会和中央政府行使。概括地说，由国民议会和参议院组成的议会只对宪法第34条明确列举的事项，如公民权、国防、国籍、婚姻制度、税收等有立法权；该条列举以外的一切事项，都属于中央政府制定条例的范围。 3.三机关平列制约的模式。在这种模式中，立法、行政、司法三机关在立法过程中，从不同角度看，分别处于中心地位，互相之间的制约、平衡关系最为明显。美国被认为 是这种模式的典型。美国宪法第1条将立法权力赋予了由众议院和参议院组成的国会。从立法机关在立法过程中处于中心地位的角度看：国会两院（除征税法案外，因为这类法案必须由众议院提出）有权对任何问题提出立法建议；有权推翻总统对国会通过的法案的否决，参议院有权批准总统的任命及条约；有权设立或取消较低级的联邦法院，决定最高法院大法官的人数，决定最高法院的受理上诉权。美国宪法第2条将行政权力赋予了美国总统，总统也成为重大的立法角色。从行政机关在立法过程中处于中心地位的角度看：总统有权向国会建议立法，发出有立法效力的行政命令、规例及章程；有权否决国会通过的任何法案，除非两院中各有2/3的多数票推翻总统的否决，否则该法案不能成为法律；总统有权提名任命联邦法官，可以对任何被判破坏联邦法律的人--除了被弹劾者外--作完全或有条件的赦免。美国宪法第3条说明了联邦法院制度的基础，最高法院根据它对宪法的解释得出的理论是：“一项违反宪法的立法不是法律”，“说明法律是什么，显然是司法部门的职权和责任。”从司法机关在立法运行过程中处于中心地位的角度看：最高法院可以宣布国会的立法违宪；可以宣布总统或政府的行为违宪。 4.立法机关至上的模式。在这种模式中，立法机关在立法过程中，与行政机关、司法机关不是处于平列的中心地位，也不是平列的制衡关系。作为国家最高权力机关，立法机关的法律地位高居于行政机关和司法机关之上。我认为，中国是这种模式的典型（注：吴大英等所著《比较立法制度》一书认为，瑞士是这种模式的典型。但是我认为，虽然瑞士的联邦议会（国民院和联邦院）特别是联邦委员会的组成和运行有其特殊性，公民直接行使民主的复决权对议会立法也有重要牵制作用，但是其仍然没有超出三权分立、互相制衡的范围。所以，在立法运行过程中，瑞士属于立法机关优越的模式较为合适。当然，它是一种重要的变型。）。我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这种政体是指人民按照民主集中制原则，选举代表组成全国和地方的人民代表机关，再以其为基础，组成国家机构体系。人民代表机关在国家机关体系中居于领导和监督的地位，统一行使决定和执行国家重大事务的权力，不受行政机关和司法机关的牵制，而其他机关都要服从它的领导和监督。这种政体直接决定了包括立法活动在内的许多重大决策，不仅必须通过专门的人民?砘兀凑丈偈佣嗍脑蜃龀鼍龆ǎ伊⒎ɑ氐娜嗣翊砘苟运闹葱谢丶葱姓睾退痉ɑ氐幕疃河辛斓己图喽街ā！?nbsp; 对以上四种横向立法权限的划分的模式，可以进行以下一些比较分析。 第一，立法权的最终归属问题。因为立法体制只是从国家和法律的形式方面来说明立法权限的划分问题的，所以需要从国家和法律的本质方面来进一步回答立法权的最终归属问题。 在当代西方法律思潮中，占主流地位的是人民主权论，即主张立法权属于人民。如前所述，前三种模式都属于代议制的范畴，由议会作为立法机关代行立法权。同时还有些国家融入了人民直接行使立法权的做法，即实行全民公决制度，对某些重大立法事项由全体人民做出决断。我们应当认识到，由于资本主义国家是建立在生产资料私有制基础上的，所以它们所说的“人民”实际上不可能真正包括全体人民，它们的立法机关实际上也不可能真正代表人民的意志行使立法权。当然，资本主义国家在立法体制方面，也有许多理论和实践值得我们深入研究和借鉴。 在我国，社会主义法是工人阶级领导的广大人民群众共同意志的反映和体现，所以我国的立法权从根本上说，是属于工人阶级和广大人民群众的。同时，我国人民的立法权又是通过人民选举的权力机关来行使的。宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”因此，从理论和法律上说，我国的立法权在归属方面，也属于人民主权的范围。更为重要的是，我国采取的立法机关至上模式，不仅符合我国现实国情，从民主和法治发展类型看，也高于西方资本主义国家。虽然从有关法律规定看，我国人民拥有的立法权并不是由社会的每个成员直接行使的，只能通过有关国家机关来行使，但是由于人民对这些国家机关的产生和组成有最终的决定权，从而 也就对立法活动有了最终的决定权。正因为立法权是人民表达自己意愿的最主要也是最重要的权力，所以我国立法体制的完善和运行，最根本的出发点就是要能够保证立法权最终属于人民。 第二，四种模式在立法过程中的特点和理论基础问题。各资本主义国家的三权分立制度虽然不尽相同，但核心都是围绕着立法、行政、司法三权如何分权和制衡而设计和运作的。所以，上述前三种模式尽管在横向立法权限的分权和制衡的程度、方式上有所不同，但是在立法、行政、司法三机关之间，都是平列而互不相统的，既不存在领导和从属的关系，也不存在分工协作的关系。自分权学说提出后，资产阶级学者尽管在有关理论方面存在很多争议，但大都认为这种政治体制有利于以权力制约权力，防止权力滥用。资本主义国家之所以采用三权分立的原则和制度，归根到底是因为其符合了自己在经济、政治、文化等方面的发展要求。所以，它们需要在横向立法权限划分方面进一步贯彻这一原则和制度。 资产阶级学者的分权学说的主流理论依据是与社会契约论相结合的近代自然法学说。该理论通过对自然权利、自然法原则、人类理性以及社会契约和国家目的的论述，说明了国家权力应当分立，由不同的机关和人员来掌握；国家权力应当制衡，使各机关互相牵制，平衡运用各自的权力。根据这种理论建立和运作的横向划分立法权限的各种模式，尽管在一定程度上掩盖了国家的阶级本质，不可能从根本上保障广大人民群众的权利和自由，但是却可以达到以权力制约权力、防止权力滥用的目的，值得我们参考和借鉴。同时，由于三权的互相鼎立和制约，前三种模式特别是三机关平列制约的模式，在立法过程中又是缺乏效率的，往往陷入政客们互相攻击、争权的困境之中。 我国的立法机关至上模式在立法过程中，虽然立法、行政、司法三机关之间也有分工和一定的制约，但是中心是围绕着立法、行政、司法三权如何配合和协作进行的。特别是由于行政机关和司法机关是由权力机关产生和领导的，要向权力机关负责并报告工作，行使立法权的权力机关在国家机构体系中，处于中心地位，其他机关则处于从属地位。所以，立法、行政、司法三权既不是互相独立的，甚至也不是并列或平行的。 我国立法体制的理论基础是民主集中制。所谓民主集中制，就是按照少数服从多数的原则，经过民主程序决定由少数人代表多数人行使权力，并且对权力的行使实行监督的集中制。民主集中制指导下的议行合一，就是在社会主义民主制度下，对国家实行集中和统一的领导和管理；在充分发扬民主的基础上确定权力的行使者和大政方针，然后交由拥有相应职权的机关和人员去具体执行。它体现了社会主义国家的一切权力都应统一于通过民主程序产生的国家权力机关。同时，它也表明了国家权力之间又应有分工和制约，即权力机关在产生、领导、监督同级行政机关和司法机关的前提下，将行政管理工作和司法审判、检察工作分别交由后两者负责。这种制度有利于调动广大人民群众和有关机关的主动性、积极性和创造性，提高工作和办事的效率，包括立法的效率；同时，也有利于防止个人专断和独裁，保证集中起来的权力为大多数人服务。我认为，这种制度同“三权分立”的对立不在于国家内部能否有权力的划分，而在于我国的政体表现为在国家权力统一行使基础上的工作分工，这与资产阶级国家政体突出强调的“三权鼎立”是有本质区别的。所以，一方面，我国的政体决定了我们不可能采取前三种模式，另一方面，我们的立法机关至上模式在运行中还有需要进一步具体完善之处，要求我们可以研究和借鉴前三种模式中一些可取的分权制度和做法。 第三，立法机关在事实上的地位问题。吴大英等人指出：“毋庸置疑，立法机关的理论地位与法律地位在总体上是优越的，或者至少不低于其他国家机关。但在实践中，立法机关的地位常常又有许多微妙的变化，其中最普遍性的趋势，是行政权的强化和与此机关联的立法机关的‘橡皮图章化’。”这种趋势印证了在法律领域中始终存在，而且并不鲜见的现象：有时在法律上的规定是一回事，但在实际生活中却是另一回事。所以，从理论上研究上述四种模式时，还必须与实践结合起来。实事求是地说，与国外包括某些西方国家的立法机关“橡皮图章化”的趋势相反，我国的立法机关在改革开放以来的20多年里，逐渐摆脱了“橡皮图章”的景况，宪法和法律规定的各种权力包括立法权不断得到落实，总的趋势是立法机关在“强化”。这是我们发扬社会主义民主，健全社会主义法制的结果。但是，我们也应当承认，我国 立法机关在事实上的地位，与法律上规定的地位还不相符；立法机关的权威也还没有达到至上的程度。所以，要使我国立法机关在法律上的“至上模式”真正在实际中得到实现，还需要用具体的制度和措施逐步加以落实，还需要从理论和实践的结合上进行更深入的研究。 三、纵向立法权限划分的比较研究 在对立法体制的研究中，学者们还根据各国宪法和有关法律对国家结构形式的规定，将纵向立法权限从理论上分为四种模式（注：对这四种模式的划分，也可以参见吴大英等所著《比较立法制度》一书，第272-274页。同样，在这些模式中也可以有不同的变型。）： 1.中央完全集权的模式。这种模式是指在一个国家中，一切立法权为中央政权所有，地方政权没有自己的立法权。一些单一制国家，特别是较小的单一制国家，多采取此种模式。 2.地方完全分权的模式。有些学者认为，这种模式“是指完全的分权，即国家作为一个政治整体，中央不能立法，一切立法权归地方政府所有，地方制定的法律规范只对于国家的不同地区生效。在实践中，这种情况极为罕见，一般认为，只有在国家被割据并且名存实亡的条件下，才可能出现这种模式的现实形态。”(P273)我认为，还需要对这种模式做出进一步的说明：首先，这种模式仅是作为与中央完全集权模式相反的另一极而存在的，是一种理论上的推导。在各国宪法和法律中，是找不到对这种模式的规定的，即使是一个割据或名存实亡的国家，其法律也不可能有类似的规定。否则，就无法想像该国的中央和地方是如何从法律上结合为一个整体的。其次，在国家割据并且名存实亡的条件下，才可能出现这种模式的现实形态。但是，这种割据且名存实亡的国家的发展前景是：或者是从主权上分裂为不同的新国家，或者是重新统一为一个国家，不会永远割据分裂下去。也就是说，这种事实上的模式仅是一种暂时的形态。正是基于法律上无此种模式的国家，而事实上是此种模式的国家仅是一种过渡形态，所以本文不再对其进行分析。 3.分权-集权的模式。这种模式是指在一个国家中，立法权分别由中央和地方共同行使；在某些事项上的立法权限属于中央，在某些事项上的立法权限属于地方。联邦制国家均属于此种模式。 4.集权-分权的模式。这种模式是指在一个国家中，立法权主要由中央行使，但是在一定的限度和条件下，地方享有中央授予的某些地方立法权。一些单一制国家特别是较大的国家，包括现在的中国，多采取此种模式。 对以上第1、3、4种纵向立法权限的划分的模式，可以进行以下一些比较分析： 第一，理论上抽象地说，上述三种模式各有优劣。中央完全集权模式的长处是，可以最大限度地保持法制的统一，防止法出多门；便于法律的遵守和适用。而此种模式的短处是，缺少必要的灵活性，不利于调动地方的主动性和积极性，不利于地方对中央立法的补充、完善和具体化。分权-集权和集权-分权的模式虽然在纵向立法权限划分的理论和法律规定上有极大不同，但是都采取了程度不同的分权和集权。其长处是具有一定的灵活性，有利于发挥中央和地方两个积极性。而这两种模式的短处是，不利于法制的统一，也不便于法律的遵守和适用。 第二，在实践中，各国都是根据自己的国情，在国家结构形式的框架内来处理中央和地方的关系，划分纵向立法权限的。一般而言，一些较小的单一制国家，由于国土面积不大，人口不多，各地经济、政治、文化发展较平衡，采取立法权完全集中在中央的模式可能益处更多。一些较大的单一制国家，由于国土面积较大，人口较多，特别是由于各地经济、政治、文化发展不平衡等原因，则采取以中央集权为主、地方分权为次的模式可能更为适宜。联邦制国家由于民族和历史传统等原因，必须采取中央和地方分权的模式，但是分权程度的大小，各国也还是有所不同。这归根到底也还是取决于各国的国情。而且，在任何国家中，中央和地方的关系实际上都不是完全固定不变的，随着经济、政治、文化的发展出现的新情况，要求法律适时适当地做出相应的调整和反映。所以，对各国纵向立法权限划分的研究，既不应当仅抽象地进行理论上的比较分析，也不应当简单地停留在法律规定的层次，而是应当与各国的国情、法律和实际变化等结合起来。 第三，我国纵向立法权限划分的问题。我国宪法规定，中华人民共和国是 全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。也就是说，我国是单一制国家，只能在这种国家结构形式下解决中央和地方的关系问题，包括纵向立法权限的划分问题。同时，我国又是一个多民族国家，实行民族区域自治制度；特别是我国地域辽阔，人口众多，各地经济、政治、文化的发展极不平衡，在城市与农村、沿海与内地、发达地区与老少边穷地区之间，近些年来发展程度的差距不仅没有缩小，还有拉大的趋势。这种国家结构形式和种种的国情，决定了我们必须在纵向立法权限的划分上，采取中央集权为主，地方适度享有立法权的原则和制度，这样才既有可能最大限度地保证法制的统一，又充分发挥中央和地方两方面的积极性，避免法律上的“一刀切”和立法体制上的僵化。 四、《立法法》对我国立法体制的具体化、明晰化和定型化 《立法法》在遵循1982年宪法确立的立法体制框架不变的基础上，使我国的立法体制更为具体化、明晰化和定型化，主要表现在以下几方面： 1.对立法事项的具体化、明晰化和定型化 从理论上讲，立法权限的划分是与立法事项的划分联系在一起的。当规定某一国家机关享有某种立法权时，就应当明确它在哪些事项上有立法权，或者应当明确它在哪些事项上没有立法权。横向立法权限和纵向立法权限划分的模式不同，对立法事项的划分也不同。在横向立法权限划分方面，一般而言，属于立法机关优越模式特别是立法机关至上模式的国家，由于国家立法权集中于立法机关，所以在宪法中通常不对有关的立法事项加以详细列举。而属于行政机关优越模式的国家则在立法机关和行政机关的立法事项方面分别有所列举和划分。在纵向立法权限划分方面，一般而言，单一制国家特别是中央完全集权模式的国家，由于地方的立法权是中央赋予的，实行中央优越的原则，所以通常在宪法中也不对立法事项加以详细列举。而在联邦制国家，由于地方的立法权是与中央分权的，所以通常在宪法中对中央和地方的立法权分别加以详细列举。 在我国，全国人大是最高国家权力机关，它的常设机关是全国人大常委会；国务院是国家最高国家权力机关的执行机关。地方各级人大是地方国家权力机关；地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关。立法权是国家权力机关的最主要的职权，行政机关作为权力机关的执行机关，主要是执行权力机关的决策，包括立法决策。相对于同级行政机关而言，没有权力机关不能涉及的立法事项。因此，1982年宪法没有也不必要对各级国家权力机关和行政机关各自的立法事项做出一一列举。我国是单一制国家，地方的立法权是中央赋予的，地方没有固有的、中央不能涉及的立法事项。因此，1982年宪法也没有对中央和地方各自的立法事项一一加以列举。但是，如果制定《立法法》时仍维持现行规定，也很难解决因立法事项不清而导致越权立法并造成立法冲突的问题。 在《立法法》的制定过程中对此问题的解决遵循的是这样一种思路：“一是不对中央立法权限一一列举，只对中央专属立法权的事项加以明确列举。所谓‘专属’，即只能由中央立法、地方不能立法的事项。凡属于中央专属立法权范围的事项，不管中央是否已经立法，地方均不得进行立法；凡中央专属立法权范围以外的事项，在中央未立法以前，地方根据实际需要，可以先行立法，但一旦中央进行立法，地方的立法不得同中央的规定相抵触。二是在中央的专属立法事项中，再明确哪些是全国人大及其常委会的专属立法事项，国务院对这些事项也不能制定行政法规。三是对行政法规、地方性法规，在明确‘根据’、‘不抵触’的基本含义的基础上，对其各自的权限范围做出概括性的表述。”《立法法》第8、9、56、64、71、73条对中央专属立法事项和地方立法事项的规定都体现了这一思路。 《立法法》的有关规定对我国立法体制的实际运行有重要作用。《立法法》第8条对于中央专属立法事项的列举比较详细，这些事项涉及国家主权、公民基本权利和义务、基本政治制度、经济制度和司法制度，“由中央统一立法，有利于维护国家法制的统一和国内市场的统一。”(P1)而主要由全国人大及其常委会制定为法律，有些事项国务院也不能立法，“比较符合民主的原则，可以使制定的法律比较符合广大人民的意愿。”(P13)《立法法》第64条对地方立法事项的规定则比较概括，给予了地方一定的立法空间，但是实行的是“中央优越”的原则。从法理上讲，根据1982年宪法和《立法法》所规 定的立法体制，全国人大及其常委会的立法，通常是对应当由基本法律或法律调整的社会关系领域，或对其中的重要方面，以一部重要的规范性法律文件做出原则、集中、系统和概括的规定。但是，像中国这样人口众多、地域广大、发展不平衡的国家，在实施宪法、法律时，还必须把某些法律的原则规定加以具体化和地方化，使之便于掌握和适合具体的或各地的情况。这样，就要赋予其他国家机关相应的立法权限。这些国家机关制定的法律规范，具有从属的性质，可以分为三类：第一类是执行性的规范性法律文件，它们是以贯彻执行基本法律或法律为目的而制定的。第二类是补充或变通性的规范性法律文件，它们是以补充或变通某些基本法律或法律为目的而制定的。第三类是自主性的规范性法律文件，它们是由有关机关根据宪法和法律赋予的职权，在其管理的事项和地区的范围内，制定有关的规范性法律文件。按照我国的立法体制，制定这些从属性的法律规范，一是要有宪法和法律的根据，二是不得与宪法和法律的原则相抵触，三是不得越权。总之，全国人大及其常委会的基本法律和法律对其所调整的社会关系，需要从一般原则向具体的和符合各地实际情况的实施细则和地方性法规逐级深化。只有这样，法律才能适应经济和社会生活发展的客观要求，才能符合实际情况，也才能保证国家法律调整的效率。 2.对授权立法的具体化、明晰化和定型化 所谓授权立法，又称委任立法或委托立法，从狭义上讲，是指有权立法的国家机关通过一定形式，将属于自己立法权限范围内的立法事项授予其他有关国家机关进行立法，被授权机关在授权范围内进行立法。授权立法也会对一个国家的立法体制产生重要影响，它通常分为法条授权立法和专门授权立法。 法条授权立法是享有立法权的国家机关在自己制定的有关规范性法律文件中，授权其他机关执行制定执行性的规范性法律文件。在我国，高位阶的法律向低位阶的行政法规、地方性法规或高位阶的行政法规向低位阶的规章进行的法条授权，是大量存在的，一般也比较规范。专门授权立法是享有立法权的国家机关通过专门的决定，授权其他机关对本属自己的有关立法事项先行立法。如前所述，我国在建国后有过多次专门的授权立法。但是，“这类授权立法，从总体来讲，积累的经验还不多，首先是先天有点不足，因为这类授权立法一无宪法明文规定，二无专门法律规定，是通过全国人大决定的形式授权的，因此在宪法和有关法律中也就找不到其立法权限的明确依据，而决定内容又很简单”(P13)。从法理上讲，进行这种专门授权立法是可以的，因为某一机关既然有相应的立法权，对这种权力当然也可以依法授权或委任。但是由于无直接的宪法和法律的依据，立法实践中的各次授权均不够规范。 《立法法》第9、10、11、65条对授权立法问题进行了规定。按照《立法法》的规定，我国的授权立法也分为横向和纵向两种。《立法法》第9条规定的是横向的授权立法，即全国人大及其常委会在中央专属立法事项尚未制定法律时，有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。《立法法》第65条规定的是纵向的授权立法，即经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。《立法法》第10、11条则规定的是授权的目的、范围、不得转授权、授权终止等程序和技术方面的问题。这些规定不仅使我国的授权立法有了法律依据，而且也将对立法体制的运行产生实质性的影响，会使横向和纵向立法权限的各种模式产生新的变型。 3.对法律渊源的具体化、明晰化和定型化 虽然1982年宪法对我国的各种法律渊源已经厘定，但是在理论上和实践中，仍有不同的甚至是模糊的认识。例如，一些法理学教科书将地方国家机关通过和的具有规范性内容的决议和决定，也列为我国的法律渊源之一。这样至少会产生一个问题：县（乡）是一级政权，如果它们的人大和政府通过和的具有规范性内容的决议和决定是法律渊源，意味着司法机关可以据以进行司法适用，这将使法出多门、立法冲突、政令不统一等问题更加突出和严重。我认为，《立法法》依据宪法，通过对我国立法体制的进一步规定，将我国的法律渊源进一步具体化、明晰化和定型化。 根据《立法法》的规定，我国法律渊源有宪法、法律、 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。具体说，中央政权的法律渊源有：全国人大通过的宪法；全国人大制定的基本法律；全国人大常委会制定的法律；国务院制定的行政法规；国务院各部、委员会，中国人民银行，审计署和具有管理职能的直属机构制定的部门规章。地方政权的法律渊源有：省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规；较大的市（即省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市，下同）的人大及其常委会制定的地方性法规；民族自治地方的人大及其常委会制定的自治条例和单行条例；省、自治区、直辖市的人民政府制定的地方政府规章；较大的市的人民政府制定的地方政府规章。中央和地方政权的法律渊源共计12种，如果加上我国加入的国际条约和特别行政区的各种法律，我国的法律渊源总计有14种。它们属于一个由上至下、处于不同位阶、具有不同效力的法律渊源体系。除此之外，其他国家机关制定的其他法律文件，都不属于我国法律渊源的范围。换言之，它们都不具有司法适用的性质。 总而言之，我认为，随着我国立法体制具体化、明晰化和定型化的发展进程，其运行的总趋势将是：横向立法权限将从行政机关向权力机关集中；纵向立法权限将从地方向中央集中。这同样是与我国经济和政治体制改革的要求和发展趋势相一致的、同向的。其主要原因就在于：中国即将加入世贸组织，必须建立统一的市场经济；社会主义国家的性质要求我们进一步扩大民主；日益严重的共同生态环境问题。这些都要求我们的立法体制能够保证我们的法制统一，立法过程民主。 【

立法模式论文范文第2篇

关键词:商业秘密;立法模式;实体法;程序法

所谓商业秘密立法模式,又称为商业秘密立法体例,是指立法机关在进行商业秘密立法时所采取的立法形式｡一个国家的商业秘密立法模式对该国商业秘密保护极为重要,因为选择何种立法模式,体现了该国对商业秘密的认识及重视程度的不同,从而直接影响到商业秘密保护的力度｡因此,分析目前我国商业秘密保护存在的问题,寻求一种真正适合中国商业秘密保护的立法模式是极其重要的｡

1我国商业秘密法律保护的立法模式

1991年《民事诉讼法》颁布之前,我国法律中没有商业秘密的概念,1986年《中华人民共和国民法通则》为保护商业秘密奠定了法律基础｡此后,我国关于商业秘密保护的条款出现在诸多法律法规中,目前,我国的商业秘密保护是由《反不正当竞争法》､《民事诉讼法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法规及司法解释共同组成的,它们各自对商业秘密的某一或几个方面作了规定,初步建立起了商业秘密法律保护体系｡这种立法模式在保护商业秘密方面起到了一定的作用,但是还存在着很大的不足之处,不能适应日益突出的商业秘密保护的需要,主要有以下几个方面的问题:

(1)立法的分散性｡

目前,我国涉及到商业秘密保护的法律法规不少,都从不同侧面对商业秘密保护作了规定,但是却没有一个核心保护商业秘密的法律｡立法的过于分散性会影响法律的适用及执行上的力度,如在出现与合同有关的侵犯商业秘密行为时,需适用民法､合同法的有关规定;而在由于商业秘密侵权行为导致不正当竞争行为时,又要适用反不正当竞争法;另外,在审计人员､会计人员及律师等不同身份的人员泄露商业秘密时,又需分别适用审计法､会计法及律师法等不同的法律,容易造成法律适用上的混乱｡

(2)立法的多层次性｡

我国目前保护商业秘密的诸多法律法规是由不同部门制定的｡其中既有法律层面上的刑法､反不正当竞争法､民事诉讼法､合同法､劳动法等;又有一些行政法规､部门规章､地方性法规和规章,如国家工商行政管理局对《反不正当竞争法》所作的解释,及上海､深圳､珠海等地方政府颁布的有关商业秘密的行政规章等,另外,还有最高人民法院司法解释等｡

立法的多层次性会导致法律体系内部效力上的冲突,如在对一问题规定有矛盾时,适用哪一规定?如果按照法学理论中上位法优于下位法的原则,理应优先适用法律的规定｡可是这些地方性法规及规章大多是在法律无明文规定､规定不合理､有矛盾之处或欠缺操作性的情况下制定的,这时适用上位法根本无法解决问题｡因此,法律效力冲突会导致法律体系的混乱和法律适用的困惑｡

同时,立法的多层次性会使部门利益､地方利益都渗透到立法中,影响立法的公正性｡同时还会影响到执法的力度,可能会导致一定程度上的地方保护主义和部门保护主义,从而影响商业秘密的保护效果｡这也是我国目前商业秘密执法力度差的一个重要原因｡

(3)立法内容的片面性｡

我国有关法律法规对商业秘密的法律保护很不全面｡在实体内容方面,对一些基本问题,如商业秘密的保护范围､权利属性等均未作明确规定;在程序内容方面也缺乏规定｡同时各个法律都只从某一方面对商业秘密进行保护,没有一部完整全面保护的法律｡

立法的不全面性导致了司法实践中对商业秘密纠纷的解决缺少必要的法律依据,造成一些商业秘密案件无法在规定时间内解决,甚至可能造成判决结果的不统一,影响商业秘密法律的保护效果｡

(4)立法的矛盾之处｡

商业秘密立法的矛盾之处主要体现这些法律法规在商业秘密概念､保护理论等的规定不一致｡如在商业秘密的概念方面,合同法中用的是“技术秘密”;而《反不正当竞争法》用的是“商业秘密”,《劳动法》中仅用保密事项来表示｡在商业秘密的保护理论上也不一致,合同法以合同关系为理论基础,认为商业秘密是当事人之间的合同关系;反不正当竞争法则是以反不正当竞争理论､侵权行为理论为基础的｡

这种法律体系内存在的矛盾,会造成法律适用上的混乱｡因为相互矛盾的有法可依等于无法可依,影响了商业秘密法律的适用及执行上的力度｡

(5)立法比较原则,没有可操作性｡

我国现有的法律法规对商业秘密保护的规定比较原则,缺少可操作性｡如《反不正当竞争法》对商业秘密的定义､范围以及侵犯商业秘密的构成要件只是作了原则性的规定｡在对商业秘密概念的界定上,既没有明确技术信息与经营信息的定义,也没有对其内容作出列举;在第三人侵犯商业秘密行为的规定上,无论是主观态度还是时间方面都规定的过于抽象｡

法律规则是法律的细胞,其设定的权利义务应该具体､确定,设定的自由裁量范围不能过大,否则会导致审判实践中适用法律时争议较多,难度较大,甚至造成一些侵犯商业秘密诉讼案件难以正常处理等现象,影响到对商业秘密的有效保护｡

2世界各国商业秘密立法模式的比较分析

世界各国在商业秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3种立法模式｡

(1)分散立法模式｡

分散立法模式是指没有专门的商业秘密保护法,而是通过民法､刑法或反不正当竞争法等共同保护商业秘密的方式｡这种立法模式是早期对商业秘密进行法律保护时所采取的方式,也是目前我国所采取的方式｡

这种分散的立法模式可能会导致各个法律之间的协调不好,同时也不能完整全面的规定商业秘密的概念､范围､属性､救济措施等有关问题｡立法的不统一必然会导致执法上的不统一,影响执法的力度｡采用这种模式的国家大多没有制定专门的商业秘密法,在这些国家中,与传统的知识产权相比,商业秘密受到的保护程度要差得多｡而随着经济､法律的发展,人们对商业秘密认识的深入,越来越多的国家纷纷对商业秘密进行专门立法,加强商业秘密的法律保护｡

(2)集中立法模式｡

集中立法模式是指采用专门的商业秘密法来保护商业秘密的方式｡这种立法模式可以对商业秘密的定义､范围､属性､侵权的救济方式等作出全面系统的规定｡目前一般是市场经济比较发达､对知识产权保护力度比较大的国家,如英国､加拿大等采取这种立法模式｡可以看出,越是市场经济发达的国家越重视对商业秘密进行专门立法保护｡

(3)混合立法模式｡

这种立法模式是指以专门商业秘密法为核心,同时辅以其它法律为补充的方式｡它一方面强调了专门商业秘密立法的必要性,认为要加强商业秘密的保护,应该制定一部统一的商业秘密保护法;同时又认为,商业秘密保护法不可能对所有问题做出规定,有必要在民法､侵权法､诉讼法､刑法等法律中对商业秘密保护问题做出特别规定,以发挥这些部门法的优势｡这是目前最先进､最有效的立法模式,也被越来越多国家所接受｡

商业秘密作为一种凝结着人们创造性劳动的智力成果,理应受到民法的保护｡然而其毕竟是一种特殊的无形财产,要求特殊的实体及程序上的保护,一般的民法原则无法给予其以充分的保护,因此,应该对商业秘密进行专门立法｡而其他的部门法,还需要其他法律的规定相配合｡

3我国商业秘密法律保护立法模式的选择

根据以上各种立法模式的比较分析,笔者建议我国应该首先制定专门商业秘密立法｡首先,商业秘密本身的重要性决定了必须进行商业秘密专门立法｡随着科学技术的不断发展和市场竞争的加剧,商业秘密已经成为企业生存和发展的重要条件｡要对商业秘密进行有效保护,首先需要专门的商业秘密立法｡同时,其它法律对于保护商业秘密也是很必要的｡如刑法对严重侵犯商业秘密行为的打击是专门的商业秘密保护法所无法达到的,它应该在商业秘密保护方面发挥应有的作用｡同时,商业秘密作为一种特殊的知识产权,其诉讼上也应该有区别于一般民事侵权的特殊要求｡因此,诉讼法的保护是商业秘密法律体系的重要组成部分｡另外,还需要反不正当竞争法中对可能构成不正当竞争的侵犯商业秘密行为进行规范;当然,在法官法､律师法等法律中也需要对这些人员的保密义务作出规定｡

综上所述,笔者建议,我国应该采用混合立法模式,即制定专门商业秘密立法并加以其它法律来补充｡具体来说,应该从以下两方面进行立法完善:

第一,要制定专门的商业秘密保护法,以商业秘密的财产权属性为核心,明确商业秘密的概念､保护范围和构成要件,列出可能构成侵犯商业秘密的行为,并对商业秘密的侵权救济及法律责任做出明确规定｡专门的商业秘密保护法是我国商业秘密法律保护体系的核心｡

第二,修改完善其他法律｡我国刑法､民事诉讼法､反不正当竞争法中都已经有了保护商业秘密的内容,但是仍存在着许多问题｡

在实体法方面,对商业秘密的一些基本问题规定的很不充分,如商业秘密的保护范围､权利属性等均未明确,且立法之间有许多矛盾之处等｡因此,我国应该在制定专门立法的基础上,撤销一些与专门立法有冲突的地方性法规及规章,改变我国目前商业秘密立法中存在的层次多且矛盾的局面｡同时,对《合同法》､《刑法》､《反不正当竞争法》等法律中与专门商业秘密法内容矛盾的地方进行修改,以保护法律体系内部的统一性｡在名称上,统一用“商业秘密”来表示;在权利属性方面,要统一明确商业秘密是一种财产权;统一商业秘密法的调整范围等｡

在程序法方面,我国现有程序法对商业秘密的保护基本上处于空白状态,应以专门商业秘密法为依据,在民事诉讼法中,完善不公开审理､举证责任､证据的保密､审判人员和诉讼参与人的保密义务等与商业秘密民事诉讼程序有关的内容｡刑事诉讼法中可以借鉴民事诉讼法中的相关内容,以更好的保护诉讼程序中的商业秘密,形成完整协调的商业秘密法律保护体系｡

参考文献

[1]李春华,王合新.论我国商业秘密的立法完善[J].河北法学,2004,(1).

立法模式论文范文第3篇

摘要：本文从对商事的界定等基本理论出发，提出并论证商事具有营利、互惠、安全的法律特征。在分析商事与民事的区别的基础上，结合我国目前商事立法以及国外商事立法之概况，通过对一元及二元立法模式的论证分析，提出我国未来的商事立法应当采取二元结构的立法模式。

关键词：商事营利民事立法模式

商事借中国市场经济的东风，如雨后春笋般地涌现，并呈现出许多新的方式。新的表现形式要求有先进的、与之配套的法律法规的保障和规范，然而我国目前关于商事的立法却仅仅体现在《民法通则》中关于民事的制度，以及《对外贸易法》和1991年由外经贸部的《关于对外贸易制的暂行规定》等法律法规中。并且，这些法律已经无法适应商事的发展，加之商事在国际上的广泛应用以及本身具有独特的特点，因此分析其相关理论，并借鉴国外立法例，对我国的未来商事立法的完善提出建议显得尤为必要。

一、商事的界定概况。

商事的界定，是商事制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国，法律并没有对“商事”这一概念进行界定，一般适用《民法通则》关于“民事”概念的规定，以及相关法律法规对于特殊商事行为的规定。在国际上，对于商事的界定主要区别在大陆法系和英美法系。在大陆法系，商事依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、商说。①营业领域说认为，商事是一般制度在营业领域的应用，例如证券和保险，这主要为承认民商合一的国家所采用，如瑞士、意大利等。商人名义说则是以商是否具有商人资格入手，认为商事是指具有商人资格的人所为之行为。因此，在采用商人名义说立法例的国家之中，民事主体必须满足商人的条件才能成为人，很大一部分都需要经过工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。而商行为说则以人的特殊视角出发，认为商事应为商的业务行为，采此说的国家把商事限定为商的行为，代表国家为法国。可见，在大陆法系国家中，无论从哪个切入点来界定商事，其所强调的重点是一样的，那就是显名，即人必须以被人的名义与第三人为法律行为，也就是我们通常所说的直接。

在英美法系国家中，由于没有独立的民商法部门，其有关的法律主要为单行的商事法或判例。他们强调的不是人是否以被人的名义为法律行为，而是更注重的内在实质关系——权的合法性。正如有学者所言：“尽管在英美法学界，关系有”合意说“、”权限说“、”权力说“等不同理论依据，但其关心的主题不是人究竟是以人（代表）的身份还是以本人的名义与第三人签订合同这一外在形式，而是人是否有权以自己的行为来构建委托人与外人的直接合同关系。”②

二、商事的特征新探。

（一）营利。

保证商事主体营业的营利性是商法的基本特征之一，作为商事法律行为之一的商事，映衬了商法的基本特征，并且使这一特征更加鲜明化。主要体现在三个方面：第一，从商事的产生来看，正是由于商事主体追求利益的最大化，从而将一些自己不能为或者自己难以为之的法律行为托付于人，使得自己在不丧失交易机会的同时最大化自己的营业能力，从中获取高额的利润；第二，从商事的发展过程看，商事人，由原先普通的、偶尔的、非专业的，慢慢向持续性、专业性、营利性的方向转变。人再也不是简单的从事民事，而是转向专门化的商事人。追求商事利益的最大化成为商事人永恒的价值追求；第三，从商事的发展结果来看，商事无论是给被人、人，还是给第三人都带来了经济利益，整个过程的营利性进一步促进了商事制度的完善，所以，商事具有鲜明的营利性色彩。

（二）互惠。

纵观商事的各个关节，从被人寻求人以拓展自己的行为能力和最大化自己的商业利益，到人接手事务，并应用专业的知识和手段为被人从事业务并从中赚取商业利益，再到商事人满足了第三人寻求交易的迅捷和方便无不是一个互利互惠的过程。在这个过程中，每个参与者都在满足他人的同时给自己带来了利益，所以，商事具有明显的互惠性。

（三）安全。

保障交易安全是商法的一个基本原则，只有安全的交易才能给交易双方带来利益，才能保障整个市场经济稳定、有序的进行。

在商事中，被人委托人从事业务，在很大程度上是出于保障交易安全的考虑。这主要体现在异地交易当中，例如，a省被人甲欲与b省的交易相对人乙进行交易，而甲此时对于乙的状况并不熟悉，如果直接进行交易存在很大的风险性。

而此时，b省恰好有一个商事丙与甲是合作伙伴，且对b省的业务极为熟悉。那么，甲委托丙为其人与乙进行交易便水到渠成，既维护了安全，又赢得了利益，获得双赢。商事的安全性更体现在对外贸易上，例如我国的对外贸易相关法规就规定，只有合法取得对外贸易资格的人才能直接对外贸易，否则应当委托人从事。可以看出，国家的政策正是出于对交易安全的考虑并且尽可能地降低交易的风险性才予以此项规定。所以，追求交易安全是商事重要的特征之一。

三、商事和民事的区别。

商法是民法的特别法，商事活动中的许多制度适用民法的有关规定。商事制度与民事制度是一种源流的关系。但笔者认为，商事制度并不是简单的民事在商事领域中的运用，纵观现今所出现的商事行为及世界各国对于商事的不同界定，我们可以看出商事是对民事的创新和发展，商事与民事相比，具有明显的区别。

（一）是否显名不同。

商事在显名与否的问题上存在三种情况。一种为显名，即商事人应当以被人的名义与第三人为法律行为。此时，人向交易相对人公开被人的姓名和利益，的效果直接归属于被人。在这种情况下，人一般不承担任何法律责任，也就是民事制度在商事领域的应用。另外一种为不公开被人身份的，即指商事人在处理商事事务的时既不明示以本人名义，也不明示以本人利益，而是以自己的名义表示或接受意思表示。在这种商事中，人事实上得到本人的授权，有权，但其并不表示。交易相对人与人进行交易完全是在对人信任的基础上，其不知道也没有必要知道被人的存在。这种对于那些被人与第三人之间存在相互不信任，但又对对方有交易需求的情况下十分受用。第三种是指不公开被人姓名的。这种不以被人的名义进行，但表明其为了被人的利益。在这种情况下，人在订约时表示有关系存在、表明自己的人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在当前的实际商事活动中，商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取此种作法，我国许多进出口公司在本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时，由于作为合同的直接当事人风险较大，故人一般须在合同中注明“本人”以让对方知道他是人的身份，但不知道具体的本人是谁。③而在民事中，人必须是以被人的名义而为民事行为，显名是民事有效的条件，也是区别与商事最主要的特征。

（二）责任承担的方式不同。

在商事中，由于人享有收益权，并且具有独立的法律地位，其在商事中往往承担着更大的法律责任，当商事出现问题时，法律后果的承担者往往是商事人，而不是被人。在民事中，人除非有过错，否则，的法律后果都直接归属于被人。

（三）人资格要求不同。

在商事中，人在很多情况下是出于以营利为目的而从事专门业务的商人，他们在取得业务之前必须首先取得的是接受事务的资格，即商人主体资格。这主要体现在，人必须经过工商管理部门的登记，拥有一定的财产，有自己的组织机构等等。只有合法地取得商人的资格后才能从事业务。而在民事中，只要具有完全民事行为能力，无论自然人还是法人都可以取得权，无须另外取得某种资格。

（四）权的存续期间不同。

在民事中，被人死亡；被人恢复行为能力；被人取消委托；指定人从新指定人等原因都会导致权的消灭。而在商事中，人是基于委托合同或者公司章程而获得权，权的存续期间一般以约定为主，很少像民事一样由法律直接规定权消灭的事由。

当然，商事和民事还存在着许多不一致的地方，如二者的具体的关系以及制度的区别等等都存在着区别。

四、我国商事立法模式的选择。

纵观世界各国的立法例，关于商事主要有两种立法模式，一种为一元结构，另外一种为二元结构。我国应当在二者之间做出如何的选择？或者，我们是否应当创建自己的立法模式？

分析二者的利弊并做出权衡是关键。

（一）一元结构。

一元结构的立法例为：民事和商事应当统一立法。

这一立法结构源于民商合一理论，民商合一理论认为，商法是民法的特别法，故作为商事法律行为的商事，属于民事中的一种。持此观点的学者认为，商事法律行为应当规定在我国未来《民法典》的这一章节中，商事适用民法关于的有关规定。同时认为，商事是民事在商事领域中的运用，没有必要对商事做特别的规定。这种立法模式同时体现在我国不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元结构的立法模式的理由十分充分。即商事的构成要件、制度要素、内在关系、归责原则与民事相比，都无本质的区别，况且，在支持民商合一的大陆国家，以及英美等国家已经采取了这一立法模式，同时取得不错的效果。笔者以为，从前文分析商事和民事的关系中，我们已经认识到商事拥有许多独特之处，其与民事在许多领域并不能一概而论。如果商事完全适用民法中关于的规定，难免有些牵强。况且商事行为正在不断发展，而《民法典》的规定又过于原则，鉴于《民法典》极高的稳定性，对其做出修改难免有些困难。这样，将出现商事在很长一段时间内无法可依的局面。所以，一元结构的立法模式缺陷明显。

（二）二元结构。

二元结构的立法例为：在民法中对的一般规则做原则性规定，而关于商事，则规定在具体的商事单行法中，如海商法、保险法、证券法等。二元结构立法模式主要强调商事的特殊性，认为在民法中对商事进行原则性规定不利于商事制度的发展和商事法律的适用。此立法模式主要为民商分立的国家所采用。但是，学者们在如何表述商事上，存在显名主义说、商行为说和权说等不同观点。笔者以为，显名主义说直接强调人从事事务必须表明其为人而为（以人的名义），这直接限定了商事为直接，与现实当中各种各样的间接商事不符。商行为说则把商事限定为商的行为，严重缩小了商事的种类范围。我们知道，商是商事的主要形式，但并不是商事的所有形式，我们不能忽略了例如公司经理人等形式。而权说同样过分强调商事行为的合理性（即必须取得权），但未能跳出委托的狭小圈子，未把法律规定的如企业经理人之和依商业习惯而产生效力的行为（如店员的）纳入到商事的视野，因而对商事的界定不够全面。⑤笔者认为，我国在立法模式的选择上，应当以对商事理论的深入研究为前提，特别是对商事与民事的区别做详细的分析，形成具有自身特色的商事理论框架。而在未来具体的立法中，我国应当采取二元结构的立法模式，即在《民法通则》“”这一章节中对有关的基本制度做原则性的规定，例举的总类，并且明确承认间接。而在商事单行法上则对商事的具体表现形式各自规定，如：在《合同法》中规定委托合同和承揽合同等商事，在《证券法》中规定证券，在《保险法》中规定保险，以及在《公司法》中规定公司经理人等等。这样就能在以民法为基础，以各个单行法为个例，全面的把握商事制度。

注释：

①②肖海军。商事立法模式的比较与选择。比较法研究。2006（1）。

③李平主编。商法基本问题研究。成都：四川大学出版社。2007.411.

立法模式论文范文第4篇

关键词: 国外/外资并购/立法模式/经验 内容提要: 在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购立法及实践方面的经验，结合我国历史与现实情况，清理、修改、完善我国外资并购立法，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从反垄断法、外资并购审查法、企业并购法、国有资产管理条例等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，并购规模越来越大，对我国经济的影响更加广泛和深入。外资并购的持续发展，使一些深层次的问题和矛盾不断显现，现行的法律法规存在明显缺陷和不足，使一些复杂的问题和利益冲突不能及时有效地予以解决，进而对我国经济的进一步发展产生不利影响。笔者认为，在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购方面的立法及实践经验，并结合我国的历史与现实情况，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。 一、发达国家外资并购立法模式及评析 法律对并购所持态度对并购有非常直接的影响。美国企业并购浪潮的起起落落最能说明这一问题。20世纪50年代，美国实行严厉的法律控制公司的并购，公司并购曾一度受到抑制，并在一定程度上影响了企业的活力，以致在60年代，美国经济学家对反垄断法提出了异议，学术界的舆论逐步由支持反垄断法为主转向以反对反垄断法为主，所以，在肯尼迪政府和约翰逊政府期间，对反垄断法的执行有所松动。反垄断法执行的松动是60年代公司并购高潮兴起的主要原因之一。尼克松上台后，正值60年代公司并购浪潮的后期，这场难以平息的并购浪潮给整个国民经济带来一系列不利影响，因此，对并购采取了较为严格的态度，针对大量出现的并购，提出了200家最大的公司中，任何部门之间都不得进行并购，且反托拉斯部主席里查德！麦克拉伦一上台就对公司并购提出了诸多诉讼。卡特政府继续执行尼克松的反托拉斯政策，因此，整个70年代，美国的公司并购处于低潮。里根上台以后，对企业并购采取鼓励政策，布什政府继续采取鼓励政策，因此，80年代，美国又掀起了公司并购的浪潮。 在美日等国，政府常常限制企业并购或在附加若干条件下允许企业并购。美国在最大4家石油公司市场份额42%的情况下，于2000年12月批准了埃克森、美孚两大石油公司的合并，但条件是必须出售在许多州的2431个加油站、一些州的炼油能力及部分管线，防止新埃克森在一些州可能有过大的市场份额。并购规制条件从主要看集中度指标转为综合地观察多种因素，使结构规制政策能兼得促进竞争和支持企业发展之利。不仅考虑目前的市场集中度指标，还要考虑市场条件、进入障碍、技术、国际化的影响及企业行为、效率等因素，如放松对进入容易、并购一方为可能破产的企业的并购限制。 发达国家企业并购立法的另一个特点是根据产业经济、技术进步的情况并购规制政策有所不同。软件业，尤其是基础软件产品，由于其经济外部性强，产品一旦成为标准产品就可能垄断市场，如微软90年代中期以后一直占有PC机操作系统软件市场90%以上的份额，美国因此屡屡提出分割微软问题。但由于基础软件技术变化快、开发成本高、复制边际成本低，存在激烈的“事前竞争”（指高市场份额主要源于企业竞争优势，而非政策和并购），美国一些专家认为激励优秀软件企业发展，对微软的分割应持慎重态度。美国政府、法院及公众对微软分割一直争论激烈，至今仍未决定是否分割微软，但对微软并购活动的规制则较严，多次禁止微软的并购，同时日益强化对微软凭借基础软件市场的控制地位的滥用权力行为的规制。但美国对技术进步不太显著、边界较清楚、影响国民生活大的传统产业一直采取相对更严的限制政策。 跨国公司在进行跨国经营时存在两面性，即在成为东道国守法公民的同时又可能成为引发东道国政治、经济、安全问题的重要因素。因此，东道国在与跨国公司打交道时，往往遵循国际间综合博弈规则，这就导致东道国在引进跨国公司方面采取不同的策略。当然，不同时期不同类型的东道国对跨国公司的态度和政策是完全不同的。20世纪80年代以前，大多前东道国对跨国公司采取严格的限制政策。但是，进入90年代以后，随着跨国公司给东道国带来了许多好处，东道国也体会到引进外资的诸多好处，因此，对外资的限制逐步放开，并频繁修改法律与政策以更 加灵活与优惠的政策吸引外资。1999年，全世界有63个国家对外资法进行了140次修改，而其中的131项修改有利于引进外资。新的投资政策包括更加简化批准程序、放款利润汇出、给予税收优惠，而且从立法上注意保护外资的合法权益。在外资并购政策方面，发达国家与发展中国家的政策倾向存在明显的区别。对发达国家而言，大多采取传统的自由主义政策，对外资的限制主要体现在维护国家主权和经济安全方面。而发展中国家在国际竞争中处于劣势，在经济全球化过程中除了希望获得贸易投资自由化的一些好处外，还特别重视经济全球化的风险防范。以我国为例，首先，加入WTO以后，外国资本和跨国公司以并购等形式垄断或控制我国的一些重要产业或企业，有可能引发民族工业的生存危机。其次，服务业市场的开放，短期内将使我国经济安全对抗能力无所适从，将给经济安全的维护施加巨大压力。与发达国家60%到80%的比例相比，我国的服务业仅占GDP的30%左右，而且大多数服务业仍然处于幼稚产业阶段。再次，金融业对外资开放过快，将增加许多不安定因素。入世后，在我国国内金融市场尚不发达、不健全、不完善以及规模小、管理不够规范、发展相对滞后的条件下，外资金融机构的进入势必会加剧国内金融业的竞争，扰乱国内金融市场。最后，短期内，外资并购将会出现体制碰撞，这将在一定程度上削弱国家干预经济安全的宏观监管能力。 （一）美国的并购法律 美国采用双重规则原则制定外资并购法律，即对于外资与内资并购必须遵守的共同规则统一制定一部法律，而对于外资并购方面的特殊性内容单独立法。美国最初涉及并购的法律是1890年《谢尔曼法》。该法共8个条文，是美国历史上第一个控制私有制经济、保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害的法案。该法禁止一切试图和阴谋制造垄断或限制贸易的合同和行为。谢尔曼法虽然措辞严厉，但是其规定很不明确，在实践中也不便于操作。于是，美国最高法院在1911年提出“合理原则”来解释该法的条款，但是，由于合理原则给法官过大的自由裁量权，导致《谢尔曼法》不能很好地控制企业的合并。正是由于《谢尔曼反垄断法》的诸多不足，美国国会于1914年又颁布了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。 《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》的主要目的分别是防止商业中的不公平竞争与不公正的或欺骗性行为和管理企业间的反竞争性兼并，并制止某些独家交易安排。《克莱顿法》比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节，其着眼点是防止垄断力量的形成和积累。该法禁止一切可能极大地降低市场竞争和有制造垄断倾向的收购和兼并活动。但是，该法只适用于股票收购而不适用于资产收购，因此，很容易通过购买资产的方式规避《克莱顿法》的制裁。《克莱顿法》后来经过《罗伯特-帕特曼法》和塞勒-凯弗维尔反兼并法的修正，使得取得竞争者的股份和财产这两种合并方式都属于《克莱顿法》的调整范围，从而使得《克莱顿法》能够真正控制企业的各种形式的合并，使《克莱顿法》成为美国政府管制兼并活动最主要的法令。随着溢价收购上市公司事件的增多，于1968年通过了《威廉姆斯法案》，该法案平衡了收购公司与目标公司之间的利益，增加了信息披露、最低购买时间和一些反舞弊措施。1976年又通过《哈特-司各特-鲁迪南反托拉斯改进法》，该法建立了反垄断报告制度。美国规制外资并购的专门法律还有：1988年《艾克逊·弗劳里奥修正案》、1990年《外国直接投资和国际金融统计改进法》、1991年《对外国银行的监管法》、1991年《加强对外国银行监管法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》。值得一提的是，随着并购形势的发展，美国关于反垄断的法律制度也处于不断完善之中。其中主要的法律有1982年并购准则、1984年并购准则、1992年并购准则。 总之，美国对外资进出采取非常宽松的政策，因此，美国对外资并购规则的总原则是确保国家国防利益和国家经济安全，对于危害国家安全利益的并购，美国艾克逊！弗劳里奥修正案授权总统可以行使否决权。 （二）其他西方国家的外资并购立法状况 以美国的外资并购法为蓝本，澳大利亚、德国、日本等国也制定了相应的外资并购方面的法律。 第二次世界大战后，澳大利亚经济得到了迅猛发展。在仿效美国反托拉斯法基础上，澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》，目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚人民的生活水平。《商业行为法》内容丰富，涉及经济生活的各个方面，共有12章173条。实际上该法集《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法 》于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。澳大利亚竞争法的特点是：在反垄断方面，以全面禁止各种限制竞争行为为基础，辅之以适当的公共利益豁免；在反不正当竞争和消费者保护方面，全面禁止误导消费者和欺诈等行为。自1974年以来，通过修正案和其他立法对《商业行为法》进行了37次修改，最新一次修订是2001年7月26日，但其法律结构和内容没有根本性变化，仍然是澳大利亚竞争法体系的主干。近年来，随着自然垄断行业的放松管制，澳大利亚出台了一系列行业改革和监管法律，如1983年《价格监管法》、1989年《邮政法》、1992年《广播电视服务法》、1997年《电信法》。这些法与《商业行为法》共同构成澳大利亚的竞争法体系。同时，澳大利亚是一个联邦制国家，各州也有立法权，如新南威尔士州议会1987年颁布实施了《公平交易法》。各州的反垄断立法也是澳大利亚竞争法体系的一个重要组成部分。 德国在刚开始时，鼓励欧洲国家的企业并购德国企业，而对美资采取非常严格的政策，在德国经济起飞以后，才开始放松对美资的限制。现在，德国非常鼓励外资并购德国的企业。 日本在战后对外资的态度控制得非常严格，日本为了获得外国资金，不是通过引进外国的直接投资，而是通过贷款。后来，在美国经济自由化的强大压力下，日本也开始放宽限制。1967年，为实施资本移动自由化方案，日本先后于1967年、1975年通过了《对内直接投资自由化决议》和《关于引进技术自由化决议》。1981年修订了《外汇与外贸管理法》。日本一般不采取审批制度，而是实行自动许可制度。凡是申报符合法律规定，即可获得自动认可。但是，如果投资涉及以下几个方面的内容，便要被劝告中止投资或者变更投资内容：第一，不利于维护国家利益及公共秩序与安全；第二，严重影响日本本国事业、企业活动及日本经济的发展；第三，如果该项投资来自同日本无双边投资保护条约或者其他国际关系协定的国家，为使日本向该国投资在实质上获得同等待遇，有必要中止该项投资或变更其内容；第四，从资金使用及其他情况看，该投资相当于必须经个别审批的资本交易，认为有必要中止投资或变更其内容者。日本的政策虽然有所放松，但是，与欧美的政策相比较，日本的保护主义色彩还是非常浓厚的。无论是在外资并购的行业，还是控股比例，以及在审批方面，日本都采取非常严格的态度[11]。 二、发展中国家外资并购立法模式及特点 由于历史和社会环境等方面的原因，发展中国家历来建设资金短缺、技术落后，而资金的匮乏和科技的落后又极大地制约了发展中国家经济的发展。因此，利用各种形式和来源的境外资金，学习发达国家的先进科学技术，借以促进本国经济发展就成为发展中国家的一种历史选择。 发展中国家由于长期以来深受跨国公司的控制与掠夺，对跨国公司并购本国企业采取了较为严格的管制政策。随着经济的发展，绝大多数发展中国家对待外资的态度逐渐由排斥、限制、疑虑转变为欢迎、鼓励、扶持，特别是进入20世纪90年代以后，发展中国家在引进外资方面加大了力度，限制措施逐步减少。相反，为了引进外资，发展中国家也开始制定优惠措施，改善自己的投资环境。从总体上看，发展中国家引进外资并购本国企业的有关立法主要体现在降低所得税、进出口关税减免和退税、加速折旧、再投资奖励、改善和提高对跨国公司的服务水平、强化知识产权保护、提高政府办事效率等方面。发展中国家一般都制定相应政策，引导外资的投向，使之符合本国经济发展目标。以韩国为例，韩国在引导外资的投资方向时一般奉行两个原则：一是把利用外资同实施产业政策结合起来，把外商投资引导到重点发展的产业中去；二是把利用外资同发展出口贸易结合起来，把外商直接投资引导到出口产业中[12]。综观二战后半个多世纪来发展中国家利用外资的历史，既有成功的经验，也有失败的教训。正确总结和认识这些经验教训、正负效应，对我国健康、高效地利用外资具有非常重要的意义。 三、我国应当设立的外资并购立法模式 综观发达国家和发展中国家外资并购立法的模式，笔者认为，只要一个国家真正拥有独立的国家主权，并能够制定出较为良好的法律法规来规范引进外资活动，保持投资者的正当合法权益，减少或防止投资者牟取不法利益和不当利益，利用外资就会对一个国家特别是发展中国家产生积极作用，加快其经济发展。 总之，无论是发展中国家还是发达国家，都应根据自身利益的需要随时调整自己的立法。特别是面对世界市场竞争的加剧以及全球市场一体化的大趋势，各国政府为了增加本国企业的竞争力，纷纷放松了 对垄断的限制。目前，国外对外资并购的监管主要分三个层次：第一个层次为法律约束，包括证券法、证券交易法、投资基金管理法、投资者保护法、投资顾问法及其相关的符合国际惯例的政策、细则等；第二个层次是规章制度的约束，如建立健全信用评级制度、资产托管制度、信息披露制度等，使上市公司管理人的行为有章可循；第三个层次是自律管理。目前国内市场对上市公司监管的主体框架已经形成，但是内容还比较单薄。法律方面除《证券法》外，还没有独立的《投资法》，其他相关的规章制度还有待制定，行业自律方面也有待提高。笔者认为，在利用外资过程中，如果我们没有制定出得力的政策、法律法规措施，或者所制定的政策、法律法规等不够完善，不能对引进外资进行有效的监督，那么就会造成我国对引进外资的严重依赖或过分依赖，削弱国内技术创新能力。如果外商投资者不顾中国国情，也将会增加投融资风险，还可能进一步加剧国内地区经济和产业结构发展的不平衡。另外，如果过多单纯引进外资，可能导致国内消费结构畸形发展，并且加重我们偿还债务的负担，如果管理不善，可能使外商获利过多而我们受损较大。某些别有用心的外国投资者，可能通过投资对我国进行政治、经济和意识形态等方面的破坏活动。特别值得关注的是在外资并购过程中，由于法律法规不完善，引起国有资产流失的问题。比如：由于国内工业产权立法的不完善、无形资产保护立法严重滞后、缺乏对驰名商标的法律保护、专有技术立法欠缺、商业秘密保护立法落后等等，从而导致我们在并购过程中大量技术、商业秘密外流，给我们的国际市场竞争造成极大的损失和被动局面。 “他山之石可以攻玉”，我们需要汲取西方发达国家的经验、借鉴发展中国家的一些做法，对外资并购进行法律规制、政策引导以及国际协调，达到趋利避害的效果。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从《反垄断法》、《外资并购审查法》、《企业并购法》、《国有资产管理条例》等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 注释: 李云非.公司并购法律的实施对社会环境的影响[J].法学论坛，2001，（4）：72-73. 张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析[J].北京：法律出版社，2004.208，214-215. 陈小洪.外国反垄断法购并规制政策的特点[J].中国烟草在线，2003-09-04. 陈泰锋.加入WTO后引进外资与经济安全问题研究[J].上海投资，2002，（3）：44. 李钟斌.反垄断法的合理原则研究[J].厦门：厦门大学出版社，2005.13，169. [12]李国海.反垄断法的实施机制研究[J].北京：中国方正出版社，2006.56-57，215. [11]刘宁元.中外反垄断法实施体制研究[J].北京：北京大学出版社，2005.80-83，151-154. 王一.企业并购[J].上海：上海财经大学出版社，2009.228-229.

立法模式论文范文第5篇

关键词: 国外/外资并购/立法模式/经验 内容提要: 在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购立法及实践方面的经验，结合我国历史与现实情况，清理、修改、完善我国外资并购立法，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从反垄断法、外资并购审查法、企业并购法、国有资产管理条例等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，并购规模越来越大，对我国经济的影响更加广泛和深入。外资并购的持续发展，使一些深层次的问题和矛盾不断显现，现行的法律法规存在明显缺陷和不足，使一些复杂的问题和利益冲突不能及时有效地予以解决，进而对我国经济的进一步发展产生不利影响。笔者认为，在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购方面的立法及实践经验，并结合我国的历史与现实情况，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。 一、发达国家外资并购立法模式及评析 法律对并购所持态度对并购有非常直接的影响。美国企业并购浪潮的起起落落最能说明这一问题。20世纪50年代，美国实行严厉的法律控制公司的并购，公司并购曾一度受到抑制，并在一定程度上影响了企业的活力，以致在60年代，美国经济学家对反垄断法提出了异议，学术界的舆论逐步由支持反垄断法为主转向以反对反垄断法为主，所以，在肯尼迪政府和约翰逊政府期间，对反垄断法的执行有所松动。反垄断法执行的松动是60年代公司并购高潮兴起的主要原因之一。尼克松上台后，正值60年代公司并购浪潮的后期，这场难以平息的并购浪潮给整个国民经济带来一系列不利影响，因此，对并购采取了较为严格的态度，针对大量出现的并购，提出了200家最大的公司中，任何部门之间都不得进行并购，且反托拉斯部主席里查德！麦克拉伦一上台就对公司并购提出了诸多诉讼。卡特政府继续执行尼克松的反托拉斯政策，因此，整个70年代，美国的公司并购处于低潮。里根上台以后，对企业并购采取鼓励政策，布什政府继续采取鼓励政策，因此，80年代，美国又掀起了公司并购的浪潮。 在美日等国，政府常常限制企业并购或在附加若干条件下允许企业并购。美国在最大4家石油公司市场份额42%的情况下，于2000年12月批准了埃克森、美孚两大石油公司的合并，但条件是必须出售在许多州的2431个加油站、一些州的炼油能力及部分管线，防止新埃克森在一些州可能有过大的市场份额。并购规制条件从主要看集中度指标转为综合地观察多种因素，使结构规制政策能兼得促进竞争和支持企业发展之利。不仅考虑目前的市场集中度指标，还要考虑市场条件、进入障碍、技术、国际化的影响及企业行为、效率等因素，如放松对进入容易、并购一方为可能破产的企业的并购限制。 发达国家企业并购立法的另一个特点是根据产业经济、技术进步的情况并购规制政策有所不同。软件业，尤其是基础软件产品，由于其经济外部性强，产品一旦成为标准产品就可能垄断市场，如微软90年代中期以后一直占有PC机操作系统软件市场90%以上的份额，美国因此屡屡提出分割微软问题。但由于基础软件技术变化快、开发成本高、复制边际成本低，存在激烈的“事前竞争”（指高市场份额主要源于企业竞争优势，而非政策和并购），美国一些专家认为激励优秀软件企业发展，对微软的分割应持慎重态度。美国政府、法院及公众对微软分割一直争论激烈，至今仍未决定是否分割微软，但对微软并购活动的规制则较严，多次禁止微软的并购，同时日益强化对微软凭借基础软件市场的控制地位的滥用权力行为的规制。但美国对技术进步不太显著、边界较清楚、影响国民生活大的传统产业一直采取相对更严的限制政策。 跨国公司在进行跨国经营时存在两面性，即在成为东道国守法公民的同时又可能成为引发东道国政治、经济、安全问题的重要因素。因此，东道国在与跨国公司打交道时，往往遵循国际间综合博弈规则，这就导致东道国在引进跨国公司方面采取不同的策略。当然，不同时期不同类型的东道国对跨国公司的态度和政策是完全不同的。20世纪80年代以前，大多前东道国对跨国公司采取严格的限制政策。但是，进入90年代以后，随着跨国公司给东道国带来了许多好处，东道国也体会到引进外资的诸多好处，因此，对外资的限制逐步放开，并频繁修改法律与政策以更 加灵活与优惠的政策吸引外资。1999年，全世界有63个国家对外资法进行了140次修改，而其中的131项修改有利于引进外资。新的投资政策包括更加简化批准程序、放款利润汇出、给予税收优惠，而且从立法上注意保护外资的合法权益。在外资并购政策方面，发达国家与发展中国家的政策倾向存在明显的区别。对发达国家而言，大多采取传统的自由主义政策，对外资的限制主要体现在维护国家主权和经济安全方面。而发展中国家在国际竞争中处于劣势，在经济全球化过程中除了希望获得贸易投资自由化的一些好处外，还特别重视经济全球化的风险防范。以我国为例，首先，加入WTO以后，外国资本和跨国公司以并购等形式垄断或控制我国的一些重要产业或企业，有可能引发民族工业的生存危机。其次，服务业市场的开放，短期内将使我国经济安全对抗能力无所适从，将给经济安全的维护施加巨大压力。与发达国家60%到80%的比例相比，我国的服务业仅占GDP的30%左右，而且大多数服务业仍然处于幼稚产业阶段。再次，金融业对外资开放过快，将增加许多不安定因素。入世后，在我国国内金融市场尚不发达、不健全、不完善以及规模小、管理不够规范、发展相对滞后的条件下，外资金融机构的进入势必会加剧国内金融业的竞争，扰乱国内金融市场。最后，短期内，外资并购将会出现体制碰撞，这将在一定程度上削弱国家干预经济安全的宏观监管能力。 （一）美国的并购法律 美国采用双重规则原则制定外资并购法律，即对于外资与内资并购必须遵守的共同规则统一制定一部法律，而对于外资并购方面的特殊性内容单独立法。美国最初涉及并购的法律是1890年《谢尔曼法》。该法共8个条文，是美国历史上第一个控制私有制经济、保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害的法案。该法禁止一切试图和阴谋制造垄断或限制贸易的合同和行为。谢尔曼法虽然措辞严厉，但是其规定很不明确，在实践中也不便于操作。于是，美国最高法院在1911年提出“合理原则”来解释该法的条款，但是，由于合理原则给法官过大的自由裁量权，导致《谢尔曼法》不能很好地控制企业的合并。正是由于《谢尔曼反垄断法》的诸多不足，美国国会于1914年又颁布了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。 《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》的主要目的分别是防止商业中的不公平竞争与不公正的或欺骗性行为和管理企业间的反竞争性兼并，并制止某些独家交易安排。《克莱顿法》比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节，其着眼点是防止垄断力量的形成和积累。该法禁止一切可能极大地降低市场竞争和有制造垄断倾向的收购和兼并活动。但是，该法只适用于股票收购而不适用于资产收购，因此，很容易通过购买资产的方式规避《克莱顿法》的制裁。《克莱顿法》后来经过《罗伯特-帕特曼法》和塞勒-凯弗维尔反兼并法的修正，使得取得竞争者的股份和财产这两种合并方式都属于《克莱顿法》的调整范围，从而使得《克莱顿法》能够真正控制企业的各种形式的合并，使《克莱顿法》成为美国政府管制兼并活动最主要的法令。随着溢价收购上市公司事件的增多，于1968年通过了《威廉姆斯法案》，该法案平衡了收购公司与目标公司之间的利益，增加了信息披露、最低购买时间和一些反舞弊措施。1976年又通过《哈特-司各特-鲁迪南反托拉斯改进法》，该法建立了反垄断报告制度。美国规制外资并购的专门法律还有：1988年《艾克逊·弗劳里奥修正案》、1990年《外国直接投资和国际金融统计改进法》、1991年《对外国银行的监管法》、1991年《加强对外国银行监管法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》。值得一提的是，随着并购形势的发展，美国关于反垄断的法律制度也处于不断完善之中。其中主要的法律有1982年并购准则、1984年并购准则、1992年并购准则。 总之，美国对外资进出采取非常宽松的政策，因此，美国对外资并购规则的总原则是确保国家国防利益和国家经济安全，对于危害国家安全利益的并购，美国艾克逊！弗劳里奥修正案授权总统可以行使否决权。 （二）其他西方国家的外资并购立法状况 以美国的外资并购法为蓝本，澳大利亚、德国、日本等国也制定了相应的外资并购方面的法律。 第二次世界大战后，澳大利亚经济得到了迅猛发展。在仿效美国反托拉斯法基础上，澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》，目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚人民的生活水平。《商业行为法》内容丰富，涉及经济生活的各个方面，共有12章173条。实际上该法集《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法 》于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。澳大利亚竞争法的特点是：在反垄断方面，以全面禁止各种限制竞争行为为基础，辅之以适当的公共利益豁免；在反不正当竞争和消费者保护方面，全面禁止误导消费者和欺诈等行为。自1974年以来，通过修正案和其他立法对《商业行为法》进行了37次修改，最新一次修订是2001年7月26日，但其法律结构和内容没有根本性变化，仍然是澳大利亚竞争法体系的主干。近年来，随着自然垄断行业的放松管制，澳大利亚出台了一系列行业改革和监管法律，如1983年《价格监管法》、1989年《邮政法》、1992年《广播电视服务法》、1997年《电信法》。这些法与《商业行为法》共同构成澳大利亚的竞争法体系。同时，澳大利亚是一个联邦制国家，各州也有立法权，如新南威尔士州议会1987年颁布实施了《公平交易法》。各州的反垄断立法也是澳大利亚竞争法体系的一个重要组成部分。 德国在刚开始时，鼓励欧洲国家的企业并购德国企业，而对美资采取非常严格的政策，在德国经济起飞以后，才开始放松对美资的限制。现在，德国非常鼓励外资并购德国的企业。 日本在战后对外资的态度控制得非常严格，日本为了获得外国资金，不是通过引进外国的直接投资，而是通过贷款。后来，在美国经济自由化的强大压力下，日本也开始放宽限制。1967年，为实施资本移动自由化方案，日本先后于1967年、1975年通过了《对内直接投资自由化决议》和《关于引进技术自由化决议》。1981年修订了《外汇与外贸管理法》。日本一般不采取审批制度，而是实行自动许可制度。凡是申报符合法律规定，即可获得自动认可。但是，如果投资涉及以下几个方面的内容，便要被劝告中止投资或者变更投资内容：第一，不利于维护国家利益及公共秩序与安全；第二，严重影响日本本国事业、企业活动及日本经济的发展；第三，如果该项投资来自同日本无双边投资保护条约或者其他国际关系协定的国家，为使日本向该国投资在实质上获得同等待遇，有必要中止该项投资或变更其内容；第四，从资金使用及其他情况看，该投资相当于必须经个别审批的资本交易，认为有必要中止投资或变更其内容者。日本的政策虽然有所放松，但是，与欧美的政策相比较，日本的保护主义色彩还是非常浓厚的。无论是在外资并购的行业，还是控股比例，以及在审批方面，日本都采取非常严格的态度[11]。 二、发展中国家外资并购立法模式及特点 由于历史和社会环境等方面的原因，发展中国家历来建设资金短缺、技术落后，而资金的匮乏和科技的落后又极大地制约了发展中国家经济的发展。因此，利用各种形式和来源的境外资金，学习发达国家的先进科学技术，借以促进本国经济发展就成为发展中国家的一种历史选择。 发展中国家由于长期以来深受跨国公司的控制与掠夺，对跨国公司并购本国企业采取了较为严格的管制政策。随着经济的发展，绝大多数发展中国家对待外资的态度逐渐由排斥、限制、疑虑转变为欢迎、鼓励、扶持，特别是进入20世纪90年代以后，发展中国家在引进外资方面加大了力度，限制措施逐步减少。相反，为了引进外资，发展中国家也开始制定优惠措施，改善自己的投资环境。从总体上看，发展中国家引进外资并购本国企业的有关立法主要体现在降低所得税、进出口关税减免和退税、加速折旧、再投资奖励、改善和提高对跨国公司的服务水平、强化知识产权保护、提高政府办事效率等方面。发展中国家一般都制定相应政策，引导外资的投向，使之符合本国经济发展目标。以韩国为例，韩国在引导外资的投资方向时一般奉行两个原则：一是把利用外资同实施产业政策结合起来，把外商投资引导到重点发展的产业中去；二是把利用外资同发展出口贸易结合起来，把外商直接投资引导到出口产业中[12]。综观二战后半个多世纪来发展中国家利用外资的历史，既有成功的经验，也有失败的教训。正确总结和认识这些经验教训、正负效应，对我国健康、高效地利用外资具有非常重要的意义。 三、我国应当设立的外资并购立法模式 综观发达国家和发展中国家外资并购立法的模式，笔者认为，只要一个国家真正拥有独立的国家主权，并能够制定出较为良好的法律法规来规范引进外资活动，保持投资者的正当合法权益，减少或防止投资者牟取不法利益和不当利益，利用外资就会对一个国家特别是发展中国家产生积极作用，加快其经济发展。 总之，无论是发展中国家还是发达国家，都应根据自身利益的需要随时调整自己的立法。特别是面对世界市场竞争的加剧以及全球市场一体化的大趋势，各国政府为了增加本国企业的竞争力，纷纷放松了 对垄断的限制。目前，国外对外资并购的监管主要分三个层次：第一个层次为法律约束，包括证券法、证券交易法、投资基金管理法、投资者保护法、投资顾问法及其相关的符合国际惯例的政策、细则等；第二个层次是规章制度的约束，如建立健全信用评级制度、资产托管制度、信息披露制度等，使上市公司管理人的行为有章可循；第三个层次是自律管理。目前国内市场对上市公司监管的主体框架已经形成，但是内容还比较单薄。法律方面除《证券法》外，还没有独立的《投资法》，其他相关的规章制度还有待制定，行业自律方面也有待提高。笔者认为，在利用外资过程中，如果我们没有制定出得力的政策、法律法规措施，或者所制定的政策、法律法规等不够完善，不能对引进外资进行有效的监督，那么就会造成我国对引进外资的严重依赖或过分依赖，削弱国内技术创新能力。如果外商投资者不顾中国国情，也将会增加投融资风险，还可能进一步加剧国内地区经济和产业结构发展的不平衡。另外，如果过多单纯引进外资，可能导致国内消费结构畸形发展，并且加重我们偿还债务的负担，如果管理不善，可能使外商获利过多而我们受损较大。某些别有用心的外国投资者，可能通过投资对我国进行政治、经济和意识形态等方面的破坏活动。特别值得关注的是在外资并购过程中，由于法律法规不完善，引起国有资产流失的问题。比如：由于国内工业产权立法的不完善、无形资产保护立法严重滞后、缺乏对驰名商标的法律保护、专有技术立法欠缺、商业秘密保护立法落后等等，从而导致我们在并购过程中大量技术、商业秘密外流，给我们的国际市场竞争造成极大的损失和被动局面。 “他山之石可以攻玉”，我们需要汲取西方发达国家的经验、借鉴发展中国家的一些做法，对外资并购进行法律规制、政策引导以及国际协调，达到趋利避害的效果。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从《反垄断法》、《外资并购审查法》、《企业并购法》、《国有资产管理条例》等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 注释: 李云非.公司并购法律的实施对社会环境的影响[J].法学论坛，2001，（4）：72-73. 张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析[J].北京：法律出版社，2004.208，214-215. 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立法模式论文范文第6篇

对此定义，我们必须从以下几个方面作进一步理解：（1）行政立法既包括行政法规、规章的制定，还包括行政法规、规章的修改、废止，因此，行政法规的修改、废止程序也是行政立法程序的内容之一。然而，在论及此问题时，行政法规、规章的修改、废止程序经常被人们所忽视，甚至在制定行政立法程序法规中也出现了这样的失误。[1]（2）行政立法程序是法定程序。“法定程序”意味着行政主体在进行行政立法时，必须接受行政立法程序的约束。行政主体进行行政立法如违反法定程序，将产生对行政主体不利的后果。如美国，规章经过评论后，行政机关必须将最终制定的正式规章文本公布在《联邦登记》上，否则不能生效。对此，联邦《行政程序法》第552条规定：“除非某人确己时获知有关内容，否则机关不得以任何方式要求其遵守本应公布但并未在《联邦登记》上的规定事项或使其受到不利影响。”我国《规章制定程序条例》第8条也有这方面的明确规定：“涉及国务院两个以上部门职权范围的事项，制定行政法规条件尚不成熟，需要制定规章的，国务院有关部门应当联合制定规章。有前款规定情形的，国务院有关部门单独制定的规章无效。”（3）行政立法程序是一种公民参与程序。行政立法程序不是行政主体内部程序，而是一种开放式的法律程序，公民只要认为行政立法内容与其有利害关系，他就可以亲自参与或者通过自己的代表参与行政立法程序发表意见，使行政立法内容更有利于维护自己的合法权益。在行政立法程序中设置听证程序正是公民参与的具体体现。当然除了听证之外，行政立法程序是体现公民参与的机制还有如座谈、论证、协商、咨询、评论等。无论采用何种参与程序，其目的都是最大限度地让公民参与行政立法程序；同时，行政立法可以采取多种公民参与方式，尽可能让更多的公民参与行政立法程序。当然，在确保公民参与行政立法程序的同时，应当保证行政立法的基本效率。

行政立法程序作为一个行政权行使的过程，我们可以将其分为如下几个步骤来作进一步分析：

一、动议

动议，即向有行政立法权限的行政主体提出要求进行某项行政立法的建议。动议的功能类似司法程序中的“”，它是行政立法程序启动的一个条件。动议涉及到的问题是：

（一）动议主体。所谓动议主体，即提出要求进行某项行政立法的建议的组织或者个人。我国目前行政立法的动议权的归属是：（1）制定行政法规的动议权属于“国务院有关部门”。《行政法规制定程序条例》第7条规定：“国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。”（2）制定规章的动议权属具有规章制定权限的行政主体所属的机构或者工作部门。《规章制定程序条例》第9条规定：“国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的，应当向该部门报请立项。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的，应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。”从这一规定可以看到，我国行政立法的动议权主体是有严格限制的。不仅其他国家没有行政立法的动议权，更不用说确认公民的行政立法动议权。究其原因，可能是我们长期以来一直视行政立法为行政机关内部事务，其他国家机关、公民无权参与行政立法。现行的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所作出的上述规定，正是这种认识的产物。

公民是否有权动议行政立法？在国外并不少见。如美国联邦《行政程序法》第553条5款规定：“各机关应给予利害关系当事人申请或者废除某项法规的权利。”有学者将其归纳为“机关的服务或管理对象”，它们“可以是被管制的公司、机关某项计划的受益者、律师、支持团体、机关雇员组织、商会和职业协会等。”[2]葡萄牙《行政程序法》第115条规定：“一、利害关系人可向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章。为方便行政机关了解其内容，该请愿须说明理由。二、有权限制定规章的机关应对提出上款请愿的利害关系人提供资讯，以及其对请愿所持立场的理由。”我国台湾地区的《行政程序法》第152条规定：“法规命令之订定，除由行政机关自行草拟者外，并得由人民或团体提议为之。”显然，确认公民有动议行政立法的权利是有先例可循的。因此，我认为，如果在行政立法程序中确认公民行政立法的动议权，一方面是符合扩大公民参与途径的民主发展的趋势，另一方面也能提高行政立法的可行性和公民遵守行政法律规范自觉性。

（二）动议方式。动议方式是指行政立法的动议主体提出要求进行行政立法建议的具体形式与手段。行政立法的动议是行政立法程序启动的条件，行政立法本身不是一个三言二语可以说清楚的法律问题，因此，行政立法的动议应当以书面形式提出。

行政立法的动议应当记载如下内容：（1）立法目的的说明；（2）立法的依据；（3）立法理由。对于上述内容，应当附具相关的材料，以支持上述的相关论点。

（三）动议效果。行政立法的动议应由动议人向有权限的行政立法主体提出。行政立法主体在收到动议人提出的行政立法动议请求后，应当及时审查并根据动议内容情况分别作出如下处理：

1.经审查，认为动议人要求进行的行政立法适合行政管理和社会发展需要的，应当列入行政立法计划，并着手进行行政立法的草案起草的准备工作。

2.经审查，认为动议人要求进行的行政立法无客观需要，或者已列入行政立法计划的，应当附具理由以书面形式通知动议人。

3.经审查，认为动议人要求进行的行政立法事项依据宪法、立法法等规定，不属于行政立法事项的，也应当附具理由以书面形式通知动议人。

4.经审查，认为动议人要求进行的行政立法不属于本机关的行政立法权限范围内，应当以书面形式告知动议人向有行政立法权限的行政立法主体提出，也可以直接移送有行政立法权限的行政立法主体，并同时告知该行政立法动议人。

二、预告

预告是行政立法主体将行政立法的草案通过公布的方式告知公众的行为。它类似于行政决定程序中“告知”程序。预告的功能在于让公众了解行政立法草案的内容，以便公民决定是否需要表达自己的意见。[3]

行政主体在决定进行某项行政立法后，必须拟定行政立法的草案。行政立法草案拟定系行政立法内部程序，行政程序法可以不作规定。行政立法草案拟定有两个途径：其一是行政立法主体所属于职能部门组织拟定。这种方式的优点是拟定人熟悉行政立法所调整的行政管理事务，可以提高行政立法的可行性，但不足之处是因过分强调部门利益、地方利益，行政立法损害行政相对人的利益，甚至是国家整体利益和公共利益。其二是通过课题招标组织行政体制外的专家拟定行政立法草案。这种方式的优点是拟定人与行政立法没有利害关系，能够比较中立地看待行政立法所要解决的问题，确立的行政法律规范可能相对比较公正，但不足之处是行政体制外的专家对行政立法所要调整的行政管理事务不太熟悉，可能会使有的行政立法条款脱离实际而无法实施。因此，最好的方式是将这两种行政立法方式的结合起来，使行政立法草案拟定人员中既有熟悉行政管理事务的行政机关工作人员，也有与行政立法有关的法律、经济等方面的专家。

预告程序涉及到如下几个方面的问题：

1.预告方式。行政立法主体将拟定的行政立法草案应当在规定的政府公报和报纸上公布。如美国行政立法草案公布在《联邦登记》上，我国《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》没有规定具体的公报或报刊。行政法规或规章草案在何处公布，由行政立法主体自由裁量。行政法规和部门规章的草案可以选择在《法制日报》、《人民日报》上公布，地方政府规章草案可以在省、市的日报上公布。

行政立法预告应当包括如下内容：A.行政立法主体的名称、法定代表人、住所地、电话号码。如与其他行政立法主体共同制定的行政立法草案，应同时公布其他行政立法主体的上述内容。B.明示行政立法主体的行政立法权限及其行政立法的上位法依据。C.行政立法草案全文，如有必要应当附行政立法草案的说明和重要法律概念的解释。D.告知公众陈述对行政立法草案意见的时间、地点，如果行政立法主体认为需要举行行政立法听证会的，应当告知行政立法听证会的有关事项。

行政立法草案预告后，公民如直接向行政立法主体要求提供有关行政立法草案等的复印件，行政主体可以在收取复印成本费之后，及时向申请的公民提供行政立法草案等资料，行政立法主体一般不得驳回公民的申请。

2.预告时间。预告时间是为了给公民有了解行政立法草案，并能提出有针对性的意见所需要的准备时间。由于行政立法草案听取公民的意见有多种方式，而每一种方式在具体实施的方式、步履等都是有很大的差异，如美国以接受公众意见的方式不同将听取公众意见的方式划分为正式听证和非正式听证。正式听证采用司法化的听证程序，而非正式听证则没有那么严格适用民司法听证程序。因此，如果行政立法主体认为某项行政立法需要采用听证方式来接受公民意见的，应当给予公民较长的准备时间，如果行政立法主体认为可以采用座谈、论证、咨询等方式接受公民意见的，可以灵活地确定行政立法草案公布的时间。[4]

3.预告效果。行政立法草案预告之后，对于行政立法主体来说，由于预告仅仅起到告知的作用，它不是行政立法的正式公布，因此，行政立法主体根据需要可以改变预告的行政立法草案的内容。对于公众来说，只要行政立法主体履行了行政立法草案的预告义务，就可以推定公民已经了解了行政立法草案的内容。如公民没有在规定的时间陈述意见，不能因其没有看到行政立法草案的预告而主张行政立法程序违法。

三、听取意见程序之一：听证

对行政立法听证的理解，我们可以从以下几个方面：其一，听证原本是司法审判的方式，后经过适当改造后引入立法、行政领域。由于立法权、行政权的功能不是借助于程序三角情景，借用司法审判程序来解决立法、行政问题显然是不可能的。因此，行政立法听证如要尽可能保持司法审判的特性，也只能适用与公民有重大利益关系的行政立法。这种听证在美国行政法称之为正式听证。由于行政机关制定规章是否适用正式听证，取决于国会在法律中是否有特别规定。自联邦《行政程序法》公布以来，国会很少在法律中要求行政机关制定规章采用正式听证程序。因此，美国戴维斯教授说，法官、立法者和行政官员都同意这样的看法：正式程序对于制定普遍适用的规章并不适用。由于这种原因，使用正式程序的情形是少之又少，可能几乎没有，在将来可能会没有。[5]我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中规定的“听证会”属于正式听证，但不应当理解成为它是一种保留了较多司法审判程序特征的听证形式。其二，听证的主要功能在于给认为与自己有利害关系的公民陈述意见的机会，从而构通行政立法主体与公民之间有关系。基于这样的指导思想，我们可以不拘泥于公民陈述意见和行政立法主体听取公民陈述的具体形式，从而使行政立法听证方式多样化。日本、韩国等创立的公听会、我国行政立法中座谈会、论证会等都是行政立法听证的具体形式。美国在联邦《行政程序法》规定的“评论程序”基础上，创设了一种混合式的规章听证程序，更是对行政立法听证程序革新的产物。[6]这说明，混合式的听证方式可能更符合行政立法的要求。因此，我认为行政立法的听证应当包括以下几个方面的内容：

1.听证主持人。听证主持人可以由行政官员担任。为了保证听证程序基本公正，行政立法草案起草负责人不宜担任听证主持人，以避免其对有关行政立法内容先入为主，不能公正、全面地听取公民的陈述意见。美国的行政法官制度是一种比较好的法律制度，但它并不一定适合我们国家。在没有建立起科学的公务员制度之前，引入行政法官制度可能是空中楼阁。为了确保行政立法听证的公正性，行政立法机关可以聘请专家、律师主持听证会。不过从我国目前的实际情况看，在行政立法机关陈旧观念没有得到完全转变之前，这种方法也是不可行的。这种陈旧观念主要是行政立法机关将行政立法当视为行政机关内部事务。在这样的观念指导下，那些专家、律师等“外人”是无权染指行政立法的。我国现行《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对行政立法听证主持人没有作出规定。这意味着由谁主持行政立法听证由行政立法机关自行决定。

2.听证的范围。听证的范围是要解决哪些行政立法需要通过听证程序制定。听证作为一种听取公民对行政立法草案意见的程序，相对于其他听取公民意见的程序而言，它比较正规，因此，凡是涉及到与公民合法权益有重大影响的行政立法都应当举行听证会，听取公民对行政立法草案的意见。由于“重大影响”是一个模糊的法律概念，因此，解决此问题的方案有二：其一，通过立法列举重大影响的具体情形，不设兜底条款；其二，由行政立法机关自由裁量，但公民对行政立法机关的裁量解释可以提请司法救济。美国的办法是由国会通过具体法律决定行政制定规章是否要举行正式听证。这也是一种解决听证范围的方案之一。

对于这个问题，我个人倾向于不要将适用听证的行政立法范围确定得过大，否则可能影响行政效率，况且，没有纳入听证范围的行政立法，行政立法机关也可以采用其他方法、途径听取公民对行政立法草案的意见。从我国现行行政立法程序的规定也可以看出，听证作为一种听取公民对行政立法草案意见的程序，并不是一种首选的方式。[7]《行政法规制定程序条例》第22条规定：“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”这一规定是将行政法规是否与公民、法人或者其他组织有“切身利益”作为举行行政立法听证会的条件。应该说，它也属于行政立法与公民合法权益有“重大影响”的范围。

3.听证的具体步骤。凡是属于听证的行政立法草案，在正式公布之前应当举行听证会，听取公民对行政立法草案的意见。听证的具体步骤应当是：

（1）通知。在行政立法预告中，行政立法机关应当将行政立法听证的时间、地点、参与方式等向社会公告。通知应当刊登在公民日常生活中最容易接触到的报纸上，必要时也可以通过电视、广播电台告示。为了给公民有充分的准备时间，至少应当在听证会举行前60天发出通知。

（2）确定听证代表。听证代表是指在听证会上进行专门发言的公民。听证代表可以由利益团体推举，也可以由公民自荐。行政立法机关可以根据听证会的具体情况确定听证代表。为了确保听证代表的广泛性，利益集团推举代表与自荐代表应当保持一定的比例。同时，听证代表也应当具有一定的参政议政能力，对所进行的行政立法内容有一定的了解，行政立法机关不能因害怕有人在听证会上提出反对意见而确定一些“听话代表”，[8]这样的听证会必然是流于形式。因此，在确定听证代表程序中，应当设置一些机制让行政立法机关无法“圈定”它所喜欢的听证代表，如在保证听证代表广泛性、代表性的基础上，通过随机抽签获定听证代表等。

听证代表应当在听证会举行前30天公布。行政立法机关应当将与听证有关的材料寄送给听证代表。被确定为听证代表的公民应当就行政立法草案的内容进行必须的调查、咨询，写出听证发言报告，准备好相关的材料。行政立法机关对听证代表需要的有关材料应当提供，除非听证代表所要的材料涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私。

（3）听证会举行。听证会可以按下列程序进行：A.听证主持人宣布听证会开始，宣布听证的行政立法的名称、制定机关，宣布听证纪律和发言顺序等。B.行政立法制定机关代表就行政立法的法律依据、主要内容和理由发言。C.听证代表按议题的先后顺序发言，行政立法机关代表可以在每个听证代表发言后，对该听证代表的发言作出解释、回复。D.旁听人员经听证人同意，也可以在限定的时间内发言。E.听证主持人认为听证代表的发言没有新的观点，可以宣布听证会结束。

4.听证笔录。听证会由记录员制作成为笔录，并由听证主持人、听证代表和行政立法机关代表签字。听证笔录不是行政立法的唯一依据，行政立法机关可以在听证笔录之外寻找立法依据。行政立法机关对于听证代表的发言可以不予以采纳。但这并不是说行政立法机关在听证会后可以将听证笔录扔进废纸蒌，直径公布行政立法。如果真如此，这样的行政立法听证会不就是欺世欺民的把戏？。因此，法律应当规定行政立法机关如不采纳听证代表的发言，应当在行政立法草案说明中给出理由。[9]这种理由不仅可以释去公民对行政立法草案所存的疑虑，也可以增加公民对行政立法的认同感。

四、听取意见程序之二：座谈会、论证会

座谈会、论证会作为一种行政立法听取公民意见的程序，与听证会相比较之简单、随意。但是，它们也是一种重要的行政立法听取公民意见的方式。我国目前《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都将这两种方式作为听取公民对行政立法意见的方式之一。

1.座谈会。座谈会在我国是一种传统的政府听取民意的方式，在我们日常政治生活中被政府所广泛使用，即使是非政府组织也常常采用座谈会的形式了解民意，倾听民众的呼声，如妇联在“三八节”前召开妇女座谈会，听取妇女对妇联工作的意见和要求。由于座谈会形式是我国民众所广泛熟悉、认知的一种政府与公民交流形式，因此，采用座谈会形式听取公民对行政立法的意见可能是一种比听证会更加有效的行政立法程序。

其实，与我国座谈会形式相似的“会谈”程序在美国规章制定程序也是一种重要的听取公民意见的方式。在美国，会谈作为一种口头听取意见的程序，它有两形式：一种是由不确定的利害关系人非正式地会见机关官员，说明他们所希望的规章结果，并抨击他们所反对的立场。另一种是指以讨论规章为主题的有确定是时间和确定出席者的一种会议。这种会议由机关官员主持。负责这个规章的工作人员出席。他们可以相互提问与交谈。[10]这种灵活的听取意见的程序，既可以让行政立法机关听到了对行政立法草案的更多的不同意见，同时也不会过多地增加行政立法机关的经济负担（与听证会相比）。这种会谈式的规章制定听取意见方式在美国规章制定程序中被广泛使用。

通过座谈会听取公民对行政立法的意见，应当注意以下几个问题：（1）由于座谈会如何召开的主动权完全掌握在行政立法机关手中，因此，在确定参加座谈会的人员之后，应将行政立法草案和相关的材料送至他们手中，并依据实情况确定召开座谈会的时间、地点。（2）在座谈会中，行政立法机关的工作人员应对行政立法的内容作一简要介绍后，由参加座谈会的人员逐个发言。在这个过程中，行政立法机关除了对他们提到的问题作必要的解释外，不必与他们进就某一问题展开辩论。（3）座谈会由行政立法机关工作人中制成笔录，不必由座谈会参加人员签名，因为座谈会上参加人发言可以看成是行政立法机关与公民之间的就行政立法问题所作的一种思想沟通。这有助于公民认同行政立法，缓和行政立法在执行中与公民之间形成的张力。

2.论证会。论证会“即邀请有关专家对草案内容的必要性、可行性和科学性进行研究论证，作出评估。”[11]与座谈会不同的是，参加座谈会的人员与所讨论的行政立法草案之间具有较直接的利害关系。他们往往会从自己利益得失出发，对行政立法草案发表自己的看法，因此，他们的发表具有较强的主观性。而参加论证会的人员往往是某一方面的专家，与所讨论的行政立法草案没有直接利害关系。他们往往从专业知识角度对行政立法草案提出自己的观点，并随附相关的科学依据或者合法性依据，因此，他们的观点具有较强的客观性，也具有较强的说服力。行政立法机关对专家们的论证意见应当要予以高度重视。但是，专家们的观点往往具有较强的理想色彩，对法律条款的具体意见可能因脱离实际而欠缺可操性。这一点行政立法机关也应当有一个必要的认识：不要过度迷信专家的观点。从行政立法实践看，过度地依赖专家进行行政立法，结果往往是所制定的行政法规、规章脱离行政管理实际情况，欠缺可行性，

通过论证会听取专家们对行政立法草案的意见，应当注意以下几个问题：（1）选择合适的专家参加论证会。每个专家都有自己的研究领域，一旦超出了自己的研究领域他也就与常人一样无知，即使是同一个学科中也会存在这样的问题，如民法专家对行政法领域中的问题可能也是一个“法盲”。因此，确定参加论证会的人员必须是行政立法草案内容涉及到的领域中的专家，否则，论证会不可能达到预期目的。（2）正确对待专家的意见。论证会不能开成行政立法草案的“合法性”论证会，即专家只能对行政立法草案说“是”。行政立法机关应当鼓励专家提出反面意见，并正确地对待专家的反对意见。行政立法机关在行政立法程序中所处的地位实际上是既是“当事人”又是作出裁决的“法官”，如果听不到、听不进别人的反对意见，其最终制定的行政立法必然欠缺必要性、可行性和科学性。（3）专家应当保持必要的中立地位。专家观点的可信度往往与其是否保持中立地位成正比关系。专家以专业知识立身、传言，以自己的专业知识为社服务。因此，在参加行政立法论证过程中，专家应当以自己的专业知识对行政立法草案的必要性、可行性和科学性进行论证，不能为了几百块的论证费不顾专业知识一味顺从行政立法机关的需求，成为行政立法机关利益部门化、部门利益法制化的辩护士。如果专家不对行政立法草案所存在的问题提出自己应当提出的观点，那无疑助长行政立法机关违法立法。

五、听取意见程序之三：信函、电子邮件等

利用现代通信手段听取公民对行政立法草案的意见是行政立法程序发展出的一种新的听取意见方式。我国《行政法规制定程序条例》第58条规定中的“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”已经包含了通过信函、电子邮件等方式听取意见的方式。这种听取意见程序可以提高行政立法的效率，同时也便利于公民对行政立法草案发表意见。它作为公民参与行政立法的新渠道，在具备相关的条件下应当鼓励行政立法机关优先采用这种听取意见的方式。美国在1946年联邦《行政程序法》制定后，国会通过立法以及法院的判例创造了联邦《行政程序法》规定之外的规章制定机关听取公众意见的方式，从而弥补了联邦《行政程序法》规定的不足。从实践看这种听取对规章制定的意见的方式也是很有效的，因而在规章制定中被广泛使用。

通过信函、电子邮件等方式听取公民对行政立法草案的意见，应当注意以下几个问题：（1）行政立法机关应当以适当的方式预告行政立法草案，以便公民可以便利地取得行政立法草案，如通过政府网站预告行政立法草案。为了使公民能够提出更具有针对性的意见，行政立法机关可以设立必要的咨询点，解答公民对行政立法草案认识上的疑惑。（2）对公民通过信函、电子邮件等方式提出的意见，行政立法机关应当给予简要的回复，尤其是不采纳的意见或者建议，应附具不采纳的理由。如果有数个公民提出相同的意见或者建议的，行政立法机关可以通过报纸刊登集中回复意见。

六、决定

行政立法草案在听取公民意见的基础上修改后，由行政立法机关负责人决定是否可以成为行政法规、规章。因行政机关系实行行政首长负责制，故行政首长可以在听取其他行政机关组成人员意见的基础上作出最终决定。[12]

行政立法草案决定系行政立法的内部程序。这个程序涉及到如下几个方面的问题：（1）行政立法草案在由行政立法机关负责人作出最终决定之前，应当交付本机关组成人员审议。机关组成人员可以发表自己的观点，也可以提出对行政立法草案的修改意见。（2）在机关组成人员对行政立法草案进行正式审议之前，先应由负责行政立法草案起草的部门就行政立法草案的内容作专门的说明。对行政立法草案的说明要全面，尤其是公民在听取意见程序中所提出的反对意见及其理由，不得作偏面的引导。（3）行政立法机关讨论行政立法草案是否可以允许公民旁听？美国根据行政会议公开法第2条的规定，除法定不能公开的行政会议外，合议制行政机关举行会议必须公开，允许公民观察。[13]从我国目前的实际情况看，允许公民旁听行政机关讨论行政立法草案的会议时机尚未成熟。如果行政立法机关能够允许新闻媒介多作一些较深入的报道，尤其是行政立法涉及到争议较大的问题，就已经很不错了。实际上，适当地公开行政立法草案审议的内容，是有助于社会认同行政立法的。

行政立法草案决定虽然系行政立法内部程序，但是它也有与公民相关的问题。这个问题是行政立法机关如不采纳公民提出的意见或者建议，应当拟就必要的回复理由。一个讲理的政府是极其重视这个问题的。如果对公民热情地提出的意见或者建议-对于政府来说，能够听到公民的意见或者建议，那应该说是最大的喜事-置之不理，明确拒绝也道出可以经得起质疑的理由，那么政府的威信也就会失去社会民众的认可。政府本来是为了民众而存在的，因此回复民众的意见或者建议无论在制度上还是道义上，都不会有任何障碍的。正是基于这一点，我认为在行政立法程序中确立行政立法说明理由制度是相当重要的。[14]

七、公布

公布系行政立法的最后一个程序。行政立法草案经行政立法机关负责人决定通过后，便成为行政法规、规章。“法律未经法定形式公布不能产生效力”已经成为一项法治原则。行政法规、规章如秘不示人，公民就无法了行政法规、规章的内容，也就不可能通过行政法规、规章主张权利，而行政机关如将事先未公开的行政法规、规章作为作出对公民不利决定的依据更是没有公正可言。15]因此，行政法规、规章的公布也是一个不容轻视的行政立法程序。

关于行政立法公布程序，其涉及的问题有：（1）行政立法公布刊物。行政立法机关的公报应为行政立法公布的法定刊物，如《中华人民共和国国务院公报》。但是，由于行政立法机关公报的有一个出版周期，可能会导致公民不能及时了解行政法规、规章的内容，因此，我认为，公报公布的行政法规、规章应作为标准文本，行政立法机关应选择公民最能便利看到的、在全国或者本行政区域内发行的报纸公布行政法规、规章文本。（2）行政立法公布与生效。为了给公民一个了解、熟悉行政立法内容的时间，行政立法原则上应在公布之后经过若干时间生效。[16全国性的行政立法考虑到我国国土辽阔、资讯传递工具相对落后的实际情况，公布后的生效时间可以确定为120天，地方行政立法公布后的生效时间为30天。

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*章剑生，浙江大学法学院教授，苏州大学法学院博士生。

[1]如国务院制定的《行政法规制定程序条例》中只规定了“修改行政法规的程序，适用本条例的有关规定”，但对同样是行政立法的行政法规废止程序却没有提及。

[2]于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第101页。

[3]我国《行政法规制定程序条例》虽然没有规定“预告”程序，但它有的规定也体现了预告的精神，如该条例第19条第2款规定：“重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。”《规章制定程序条例》第23条规定：“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。”

[4]韩国《行政程序法》（1996）第38条规定：“行政机关召开公听会，应于公听会召开日之14日前将下列各款之事项通知当事人等，并采取刊登于官报、公报或日报等方法广泛周知。（1）题目。（2）日时及场所。（3）主要内容。（4）关于发言者之事项。（5）发言申请方法及申请期限。（6）其他必要事项。美国在规章制定中，实质性规定必须在其生效前不少于30天公布，以便听取利害关系人的意见。参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第99页。

[5]参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第119页。

[6]评论一词在这里的定义并不是固定的。它一般是指公众或利害关系人对机关通告的建议规章向机关提交的信件、申请、短文、电报以及其他形式的书面的或口头意见。它是美国联邦《行政程序法》非正式制定规章程序的基础和关健步骤，是公众参与制定规章的正式渠道。而混合程序是对评论程序的一种革新发展。它一般是指机关在评论过程中同时使用书面表达和正式程序的口头表达和抗辩的公众参与方法。因为它将非正式程序和正式程序的公众表达意见的方式结合起来，所以称为混合程序。参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第108—109页。

[7]《中华人民共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

[8]许多人对乔占祥没有入选今年铁路春运价格听证会代表感到遗憾，也有人发文指责国家计委的这种做法。中国消费者协会的解释是，乔占祥状告铁道部是票价上涨的行政程序不合法而不是票价，而且乔占祥的律师身份决定了乔不会受春运价格上涨的影响。这种解释我个人认为是站不住脚的，甚至是荒唐的。大概谁也不会否认，今天国家计委举行铁路春运价格听证会，与去年乔占祥状告铁道部的“涨价令”之间具有密不可分的因果联系。这一点国家计委有关负责人也曾公开首肯过。因此，我认为乔占祥因其有状告铁道部的经历符合《政府价格决策听证暂行办法》第8条规定的听证代表应当具有“代表性”的条件。然而，谁能成为听证会的代表，根据这一条的规定是由政府价格主管部门聘请。也就是说，谁能成为价格听证会的代表，是由政府价格主管部门单方面决定的。乔占祥没有成为本次铁路春运价格听证会的代表，既有法律规定不明确的原因，也有政府方对乔占祥在听证会上可有做出“混淆视听”举动的担心。

[9]遗憾的是，我国《行政处罚法》、《立法法》、《价格法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都规定了听证会，但对听证笔录行政决定中的法律作用却是避而不谈，对行政机关不采纳听证当事人、听证代表意见是否需要说明理由也没有任何规定。从行政法原理上说，至少是出于对行政相对人的人格尊重，对不予采纳的听证意见也应给出理由。这样可以使社会公众通过行政机关给出的理由评价行政机关作出决定的合法性和合理性。

[10]参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第112页。

[11]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第224页。

[12]《中华人民共和国宪法》第86条第2款规定：“国务院实行总理负责制。各部、委员会实行部长、主任负责制。”第105条第2款规定：“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”关于对行政首长负责制的理解，在宪法学、政治学界是有不同看法的。主要的分歧是行政首长负责制的权限究竟有多大？如其他政府组成人员反对，行政首长是否可以根据自己的意志作出与他们相反的决定？我认为是可以的。我国现行的行政首长负责制已经质变为“大家作主，大家都不负责任”的状态，美其名为“集体领导，集体负责。”真正的行政首长负责制，如总理负责制是“指国务院总理对他主管的工作负全部责任，与负全部责任相联系的是他对自己主管的工作有完全决定权。”周叶中主编：《宪法》（面向21世纪课程教材），高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第323页。

[13]公民对行政会议的观察权，包括出席、旁听和观看的权利，不包括参加会议进行发言的权利。合议制行政机关应当尽可能提供更多的房间来容纳更多的公众，但它没有义务满足所有公众都参加的要求，只要有一部分公众参加，特别是新闻界参加，就已经符合公开的要求。参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第1035版。

立法模式论文范文第7篇

【关键词】法学思维模式 法实证论 司法改革 西方法律文化

我国司法改革的进程中，国人自晚清时期便开始移译西方律典，介绍西方法律文化传统。当初是为情势所迫而不得已为之，意在寻求富国强智之道路，而现代的改革开放和全球化趋势则导致了西方文化对传统文化的巨大冲击，且不论传统文化与外来文化谁优谁劣，但至少从思维方式上我们有了可比可鉴的参照。但是，在比照的时候是以中学为体还是西学为本，这些在我国曾引起过极大的争论。不可否认的是我国的法律大部分移植于西方，但同时也继受了自己的传统文化氛围和沿袭了传统思维模式。

本文旨在从方法论角度廓清法律人的思维模式，正视我国法治现状，以便我国的司法改革之路更加顺畅、宽广。

一、卡尔.施密特的三种法学思维模式学说

卡尔.施密特在《论法学思维的三种模式》一书中的第一章详细介绍了三种法学思维模式―决断论思维模式、规范论思维模式、具体秩序论思维模式，并进行了详细的区分。然后，卡尔.施密特又提出了一种非独立的法学思维模式―法学实证论，它只是决断论思维和规范论的结合体。法律人研究“法”的方法就是“法规”、“具体秩序与形塑”与“决定”之间的有机组合，不同民族在不同的法学发展历史阶段，具有不同的法学思维方式，某一民族在特定时期采取的法学思维模式与该民族的精神性和政治性支配有紧密的联系。

卡尔.施密特认为规范论的内涵是把规则或法规视为“法”，把超脱于具体个案处境的抽象法规视为法的所在。因此，规范论思维的特征是非个人性与客观性，有别于决定论的个人性秩序论的超个人性的特征。在规范论思维的取向下，“法律即君主”，顺应了人们所期待的法治，只有法律才可以统治或下命令，因此“法治国”成了“法律国”。

“规范”具有抽象性，“规范即君主”，但君主如何具体贯彻施行抽象的规范，使之对具体的事实处境产生规范效力的困境，就需要具体秩序论来弥补，必须建立具体的法律适用程序进行处理失序行为。由于对规范论的反驳，施密特逐渐认同具体秩序论在法学思维类型中的优越性和必要性，这种具体秩序连结到特定国家与人民，而非抽象空泛的秩序，虽然秩序中蕴藏了封建性、阶层性或其他多元主义特性，但是它仍然为统治者管理社会的正常运行作出了巨大贡献。“通常概念”是法律规定形成的前提，它制约着法秩序的制定产生与贯彻，对于具体秩序论，法学思维应该注重法规范所植基的具体秩序，并且关注规范得以适用于具体事态时法规制约的具体处境的正常性，即正常的具体秩序的存在。

决断论法学思维模式的内涵是以决定为核心，它主张依个人意志作出的“决定”也是“法”的一种形式，施密特主张法秩序的终极根源仍在于一个者的决定。决断论思维类型的法学思维特征便是：终极的权威性或性决定才是所有“法”―即所有的规范与秩序―的源头，规范绝无法成为法的终极源头。

十九世纪盛行的法实证论思维不是一种新的法学思维方式，而是决断论与规范论的综合体。这里的“法”指的是“成文化的法律”即制定法。法实证论兼具了两种思维类型，它是为了满足法实证性对于法定性、可预测性的需求，而游走于决断论与规范论之间。法的实证性效力是指某种事实性的，可以由人的实力直接强行实现的效力。法律规范本身不能独自撑起合法体系的运行，只有立法者意志的“决定”使法律规定具有强行性并建立起合法性体系，这是决定论思维到规范论思维的发展历程。这样，法实证论者才能把这种合法性体系当做“法律国”的表现。

二、以德国为例阐述法学思维模式类型在法的发展史中的演变和定位

总的来说，德国因继受外来法学的原因，因而对如何选择法学思维模式进行了探索。中世纪的日耳曼法学思维是具体秩序论思维，十五世纪日耳曼法继受了罗马法之后，德国放弃了具体秩序论，支持抽象规范论思维。但是具体秩序论思维并未完全消失，直到十九世纪后半叶，教会秩序和国家内部的秩序一直都具有影响力。到了十七十八世纪，逐渐发展的国家与法理论使秩序性思维的地位更加下降。十九世纪，德国再次继受外来的自由立宪主义的抽象规范论后，德国宪法法学思维远离了具体实际的德国内在问题，逐渐接近“法治国”的抽象规范思维，这使得没法解决真实的问题，因此，“国家法”走到了终点。十九世纪下半叶，法实证论强势兴起发展，实证论者相信只有立法者决定与规则的结合才能保障法的安定性，才能解决国内实际问题，这种理论动摇着仅存的具体秩序思维的地位，使之愈发无力反击。到了二十世纪初，德国新的共同体产生，具体秩序论思维才重新恢复生气。具体秩序论终于驱逐了连结着个人自由主义政治体制的法实证论、规范论思维取向，具体秩序论代表的政治秩序也重新掌权，当前的德国法学走上具体秩序论思维的具体重建之路。

三、中国怎样选择法学思维模式

（一）中国传统思维模式梳理

在特定的时期内盛行于特定民族的法学思维和其类型是千差万别的。不同的民族和种族服从于不同的思维模式，而特定的法学思维模式的支配力是必然要链接到该民族的精神和政治上的统治权力的。

（1）中国的封建时期法学思维模式是彻底的君主决断性思维模式。 封建法制时代指战国以后的古代法制，大概2000余年的法制历史，具体分为战国时期、秦汉时期、三国两晋南北朝、隋唐时期和宋元明清时期。中国的法律开始由原来的不公开、不成文法的状态过渡到以成文法为主体的状态。虽然中国传统法制迅速发展，但成文法的逐渐成熟和发展完全是统治者维护皇权支配地位的需要，皇权至上，没有民意可言，纯属个人决断。最后，中国古代法制走向极端专制的时期，所谓的律令完全是统治者的“代言人”。

（2）近现代法制时期开始出现规范论思维模式。清末变法修律，中国法制踏上了近代化之路，大量引进了西方近、现代法律学说与法律制度，是中国法制发展史上的一个重大的转折点。民国时期，孙中山为核心的革命党人把西方的民主思想在中国广泛传播，极大的削弱了我国法律人君主决断论的思维模式，并极大的助长了规范论的思维模式。

（3）新中国成立后，从1949年到1978年这30年间，我国的法学研究为法制建设事业奠定了一定基础，但同时也得到了沉痛的经验教训。在1949年至1955年这7年间，我国主要是大量学习和参考苏联法制建设经验，并且积极吸收马克思主义国家与法的理论研究成果， 因此法制建设各方面均取得了较大成就，主要表现在立法、司法以及法学教育上。

（4）十一届三中全会召开后，从动荡中清醒过来的中国人开始以冷静和理性的头脑思考国家和社会的问题。最重要的是对自由主义立宪式宪法规范论的继受，领导人迅速在1999年3月九届人大二次会议上修改宪法，确立了“依法治国”的方略使之作为基本国策写进了宪法，并对外宣称我国是社会主义法治国。

（二）法治国下的思维模式探究

我国刑法奉行法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，我国的审判标准也是以事实为依据以法律为准绳。但是，由此规范论的逻辑推导，我们的法治之法的正当性并非源自于规范本身。

从逻辑的角度考量，法的源头问题才是法治问题的核心关键。对于19世纪的实证法学而言，它最早是以攻击的姿态出现，对一切并非人为规章之法律，例如，上帝法，自然法，理性法等，都是予以摈弃的态度，而且这样被视为合法性的思维模式。这样的合法性实证论的思维模式的法学证立模式是，第一，立法者制定法律；第二，为了实现客观法律意志，就需要建立权力分立制度从而限制立法者主观和精神分析；第三，作为完整个体的法律本身构成一切合法的源泉。在此思维模式之下，我们无条件服从法律规范本身，而这种规范是纯粹的成文法，它排除了一切政治性、经济性和衡量性。但是这种服从又是有限制的，我们只能服从规范中能明确掌握的内容。即便如此，我们也获得了实证论最大的实证性，即客观、确定、稳固、安定与可预见，这恰恰是实证性的正义观之所在。

可是，现实的残酷在于，无论法律规定再怎么明确，法律适用的过程依然得就个案情形进行法律解释以及认定构成要件事实时的证据评价，这些作用绝无法仅由一个抽象的法律规定完全代替。假如，法官能够完全机械化，法学研究也将成为多余。所以，规范论本身绝对无法支撑合法的运作，需要立法者意志的“决定”使法律规定得到合法有效的运行，才能解决现实生活中的法律纠纷实现国家长治久安。因此，本人认为进入现代法治的中国在探究法学思维模式的时候应该坚持决断论思维与规范论思维相结合，克服纯粹规范论思维模式的弊端，通过坚持法实证论来完善我国相关立法并保障成文法合法有效的实施。

四、走出文化内外对立的思维困境

我国现行的法律体系是由统治阶级选择的政治性制度决定的，而不是法律本身选择的社会管理模式。我国选择了社会主义就决定了我们有这样一个法律体系，假如选择了资本主义，就会有另外一番历史和另样的法律体系。这个过程是立法者的意志转换为法律意志，再由法律意志转换为客观的法律支配，其中蕴含的是由意志到规范，由决定到规则，由决断论思维模式到规范论思维模式的过程。

假如我们运用这样的决断论和规范性复合的思维模式去思考外来文化问题，对于移植的外来文化所追求的现实的安稳不是法治的安稳，而是者的安稳。目前，我国是人民民主的国家，基于此，我们无需去区分本土与外来的到底孰优孰劣，也无需论证谁为本谁为用，只要能够解决我国现存的问题，于人民有利的法律、文明即可移植。无论是本土的或者舶来的，法律文化都是内生秩序和外在强制性秩序的负荷，我们身陷其中不可逃避，我们能够做到的是在规范性思维的模式下约束权力的扩张，在决断论的思维模式下维护政权的稳定，在秩序性的思维模式下谋求人类共生的全球文明。

参考文献：

[1] [德]：卡尔.施密特.著，苏慧婕，译.论法学的三种模式[M].北京：中国法制出版社，2012.

立法模式论文范文第8篇

您好！拜读了您关于强制阐释的主观预设问题的来信。您接着前几封信继续思考，进一步提出了强制阐释的原因，如下一段话大抵可以看作是您这封信的主旨所在：“在我看来，主观预设是强制阐释的核心因素和方法。它是指批评者的主观意向在前，预定明确立场，强制裁定文本的意义和价值。主观预设的批评，是从现成理论出发的批评，前定模式，前定结论，文本以至文学的实践沦为证明理论的材料，批评变成对文本和文学作符合理论目的的注脚。”这段陈述涵义丰富，直击当代西方文学理论的某些弊端，即那些明显过于主观的文学阐释。您特别提到了三个“前置”及其危害，即“前置立场”、“前置模式”和“前置结论”，这“三害”使批评家和理论家的文学阐释充满了主观臆断和离奇说法，您所列举的那些例子在西方文学理论中屡见不鲜，当然还有许多有过之而无不及的。

您所讨论的核心问题是三种“前置”（或“预设”）。从信中您的论证来看来，所聚焦的问题集中在两个层面。第一是“前置”，即三个“前置”的立场、模式和结论；第二是由“前置”而造成的“强制裁定”。从逻辑上说，第二个层面显然是第一个层面所致，这是一个因果律的推演。换言之，前置结论是由前置立场和前置模式所造成的。但是，反过来推论就比较复杂了，不能简单地推论说前置立场和前置模式必然导致前置结论。前置立场和前置模式只是前置结论的诸多可能的条件之一，而非充分必要条件。所以我的想法是，前置立场和前置模式在文学研究中实际上有其合理性和必然性。问题的关键也许并不在于是否有前置立场和模式，而是如何避免“前置结论”。

其实，作为人文学科组成部分的文学理论，前置立场不但无法消除，而且在某种程度上说是相当重要的。我始终认为，文学研究不同于其他知识系统的一个突出特点，就在于文学研究者总是持有鲜明的价值市场，这一立场当然是前置的，或者更严密地说，文学研究者的价值立场甚至意识形态立场一定是先在的。我们很难想象在没有前置立场的情况下发表自己的文学见解。解释学指出了一条规律，前理解乃是理解所以可能的条件，这说明前置立场存在的合理性和必然性。这里我还可以用艺术心理学的原理来说明。艺术理论家贡布里希从哲学家波普尔的“探照灯理论”受到启发，即研究者的发现如同探照灯一样，是照到哪里哪里亮，从而认为，艺术创作和发现也遵循同一原理，艺术家表现什么取决于他已有的认知图式。贡布里希有一句名言：“画家的倾向是看到他要画的东西，而不是画他所看到的东西。”这就是说，艺术家决不是用空无一物的镜子来反射世界，而是高度选择性地再现他想表现的东西。贡布里希断言，任何一个画家都受到他所属的绘画传统的深刻影响，这些传统所形成的绘画语言和语法，如同筛子一样过滤了他的所见所闻，并以某种视觉图式的方式有力地制约着他的所作所为。这个原理表明，人的认知是受到他已有的文化传统和观念的深刻制约的。如同鲁迅说人不能拔着自己的头发离开地面一样，没人能去除先在的价值立场去研究文学，虽然现象学哲学曾设想，科学研究者可以将自己的前见悬隔起来进而达到对事物的“本质直观”。就文学研究来说，阐释者或批评家先在的价值立场不是多余的，而是非常重要的，由此才使得文学研究带有鲜明的人文意蕴和批判力量。既然前置立场非但不可去除，而且对文学研究很重要，那么，我们需要考察的是如何合理运用前置立场来阐释具体文学文本。

您在信中反复表述的一个想法，是强调研究者阐释的目的应集中于文本的文学方面而不是非文学方面，是文本而非其前置立场，这个强调显然是合理的。依照这一论证逻辑，如果研究者前置立场不是文本而是其前置理论，那么就会转向“提升前置立场的说服力和影响力”，而忽略了文本自身的文学层面。这么来看，问题的关键并不在是否有前置立场，而在以下两个问题：其一，持什么样的前置立场？其重要的分野是持文学的立场还是非文学的立场；其二，这一立场与文学文本的关系，其阐释是在解释文本还是论证自己的前置立场？

如您所一贯坚持的看法，文学理论有自身特性，不同于哲学、历史、政治、心理学或其他学科。尽管其他学科的学者对文学问题也颇感兴趣，也会对各种文学文本发表种种看法，但是他们的出发点和归宿点都不是文学，而是其他学科。这类研究有强制阐释的特性，但人家在自己的园子里玩儿也无可厚非。我们关心的是文学批评家、理论家和文学史家，他们的文学阐释该是怎样的？我以为，一方面，文学研究者研究的是文学而非其他；另一方面，他们研究文学往往又不局限于文学。或者换一种说法，文学与其他许多复杂的社会、历史、文化问题纠缠在一起，谈论文学其实并没有一个可以清晰划出的边界。如我在前一封信里说到的，研究文学以文学为中心但并不限于文学。这么来看，文学理论应持的前置立场是以文学为中心又不止于文学。

由此我们便可以进入前置立场与文本的关系的讨论，亦即我们要关注的是研究者与文本之间的某种双向互动关系。您所说的强制阐释或主观预设，其问题就出在缺少这种互动关系，因此，强制阐释乃是研究者对文本的单向支配和曲解，缺乏来自文本的特殊性对研究者的前置立场的修正和改变。这里我们不妨引入发生认识论的一个原理来说明。心理学家皮亚杰发现，人的认知能力的发展是在两个环节的交替互动中形成的，这就是所谓的“同化”与“调节”。在他看来，所谓“同化”（assimilation）是指主体以现有的认知图式（schema，或译作“格局”）来理解当下刺激，即按照现有的认知水平和结构来消化外在刺激的信息；所谓“调节”（accommodation）则是现有的认知图式无法理解新的刺激，因此导致了认知图式的变化。皮亚杰在心理学研究中发现，人的认知能力是在不断地“同化”与“调节”的平衡过程中得以发展的。用发生认识论的原理来解释强制阐释或主观预设，可以说强制阐释就是在文学研究中缺乏“调节”而刻板“同化”，即是说，研究者无论面对何种文学文本，也不问文本各自的特性，以其不变之前置立场来应万变之文本，这必然导致阐释的强制性。这个原理告诉我们一个规律，既有的前置立场并不可怕，可怕的是固守它而没有随文本差异而发生变化。面对新的文本，既有理论捉襟见肘时，应该及时调整和改变，发展出新的适合于解释当下文本的新理论。如果不能做到这一点，强制阐释或主观预设就在所难免。其实，库恩在讨论科学革命的结构时，所指出的科学理论“常态期”和“反常期”，和皮亚杰所说的发生认识论原理如出一辙。“常态期”就是“同化”，亦即现有的理论可以解释科学现象，而“反常期”则是“调节”，即现有理论不足以解释新的现象，因此引发了科学理论的革命。

至于“前置模式”，我认为它是和“前置立场”关联在一起的。只要立场前置了，前置模式也就随之而来。有什么样的理论立场，自然就会有什么样的研究模式，理论和方法从来都是合二为一的。您在信中所特别指出的前置模式，主要是带有自然科学特点的方法，这的确值得反思。科学与人文在许多方面都有所不同，用科学模式来解释文学，常常是隔靴搔痒，抓不住文学的要害。宽泛地说，前置模式作为方法的预设，也是普遍存在的现象，尤具合理性和必然性。每个文学理论家都不可能在研究开始时没有自己的方法，其前置立场本身就包含了方法。前面我说到的文学研究的“同化”与“调节”的平衡关系，用来解释前置模式也同样适用。只要研究中研究者不是抱残守缺式地坚持其前置立场，那么“调节”过程的出现就会改变前置的理论，也会改变前置模式。我发现，一些出身于文学研究领域的学者，在使用自然科学的方法时，往往会比较谨慎并有所调节，比如意大利学者莫莱蒂在世界文学语境中对小说历史发展所做的统计学研究就很有特点。他采用统计学的方法来处理大量小说史的数据，进而在一个独特的视角上揭示了小说历史演变的规律。这一研究模式迥异于常见的经验式的小说史研究，更具事实性的说服力。这表明，问题的关键不在于有无前置模式，而是面对具体文本时如何根据实际情况“调节”前置模式，使之切合于特定文本的特定文学问题的实际情况。

最后一个“前置”是所谓“前置结论”，我以为您的批评切中肯綮。诚如您所言：前置结论“是指批评者的批评结论产生于批评之前，批评的最终判断不是在对文本实际分析和逻辑推衍之后产生，而是在切人文本之前就已确定。批评不是为了分析文本，而是为了证明结论。”这的确是一些西方文学理论和批评让人诟病的缺憾。记得我在以前的回应中曾引用了美国批评家伦区基亚极富调侃的说法，这里我愿再次引用来说明“前置结论”的问题所在。他曾幽默地指出：只要你告诉我你是什么理论派别，我就能在你还没有分析文本之前告诉你，你将会得出什么结论。这个调侃式的断语实在是对“前置结论”的犀利批判。在您所讨论的三个“前置”中，这第三个“前置”才是真正具有危害性的，也是我们研究文学应努力抵制和克服的。如果还没有对具体文本分析之前就可得出结论，这样的研究意义何在？您所言极是：危害在于“批评不是为了分析文本，而是为了证明结论”。

立法模式论文范文第9篇

主题词：证据立法　立法模式　证据制度　证据规则

一、 我国证据立法的模式设定

“模式论”已经成为法学的一种重要的论，比如立法模式、司法模式等等，甚至在司法模式内部，还有所谓举证模式、鉴定模式、证人作证模式等等分支性模式。无疑，模式论是比较研究下的产物，没有比较的研究法学和现象的视角和目光，就不可能有各种层面和各种范围的法律模式论。“模式论”被运用的结果就是比较、借鉴和取舍。它既可以在某一法律现象开始萌发的起点上使用，也可以在某个法律现象过程中不断地被加以运用。后者比如民事诉讼中的程序模式论，可以说是一种老牌的模式论了，各个国家都在研究，我国现在研究得也是方兴未艾。前者比如我们这里提及的所谓我国证据立法的模式论。证据立法模式论在我国的提出可以说是一个开端性的范畴，至今尚无学者提出可以成为雏形的模式论。而这个是我国证据立法应当首先解决并明确给出答案的重大理论问题。证据立法的模式论在英美法系国家是很早就提出来的证据法学研究课题，英美证据法学理论沿革的一个核心线索可以说就是证据立法的模式论问题。无论是边沁还是威格摩尔等等，他们所关心的主要证据法学理论问题即是证据立法应当采取何种模式来建构。关键的分歧在于，是应当以证据原则为证据立法的主要内容呢，还是以证据规则为证据立法的主要内容？这是典型的证据立法模式问题。我国证据立法也应首先回答这个问题。

“模式”（model）一词有两个基本的语义。一是指一个简单的事物与另一个复杂的事物在结构上和关系上具有相似性和同构性，可以用简单的事物来解释复杂的事物。这种意义上的模式带有类比的含义，比如，庞德把的复杂系统看作是个工程，就是把工程这个事物比作为社会这个事物，前者便为后者的模式。另一层含义是指简化了的形式或要素、元素，或者说是指一个整体的组成部分。这种意义上的模式是由部分和整体两部分构成的，整体为部分之和，对整体的评价是由对部分的评论来取代的。我们这里所说的证据立法的模式是在后一层意义上使用模式一词的。可见，所谓证据立法的模式就是在相对抽象的意义上构设或型构证据法的结构和内容。证据立法的模式论的具体必须奠定在法的模式论的基础上。法的模式论是法中的一个传统问题。①在西方法理学中，具有较大的法的模式论主要有三种：一是律令—技术—理想模式论，二是规则模式论，三是规则—政策—原则模式论。

“律令—技术—理想模式论”是由美国著名社会法学派人物庞德提出来的。这是法的第一个典型模式。庞德认为，任何一个法都应当有三种成分构成：这就是技术成分、理想成分和律令成分。所谓技术成分，是指解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找审理特殊案件的根据和方法。这一点是两大法系国家立法模式的主要差异。所谓理想成分，是指法律在一定时间和地点所追求的社会秩序的理想图画。它回答的问题是，特定的社会秩序应当是什么，通过法律对社会实行控制的目标是什么等等。在对新奇案件的解决中，往往需要借助立法中的理想成分。所以，立法中的理想成分成为对法律原则进行选择和判断的基础性因素。所谓律令成分，它主要是指规则，但同时还包括原则、概念、标准及学说等等因素。规则是指对一个具体的事实状态赋予一种确定具体后果的各种律令。原则是一种用来进行法律推理的权威性出发点。概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴。标准是法律所规定的、根据各个案件的具体情况适用的一种行为尺度。庞德还认为，学说也是律令成分。技术、理想和律令相互之间的关系是：律令从发展和适用它们的技术中获得全部生命；技术从法的理想得到其精神和方向；律令从理想中得到其形式和内容。

第二个法的典型模式为“规则模式论”。规则模式论是新分析法学派提出来的法律模式。其现代的代表人物是哈特。哈特在批评奥斯丁的法的命令模式论的基础上提出了该规则模式。哈特认为，法是一个规则体系。这个规则是由主要规则和次要规则组成的。主要规则是设定义务的规则，次要规则是“关于规则的规则”。根据次要规则，人们可以通过言论和行动引入新的主要规则，取消或修改旧的规则，或以各种不同的方式决定这些规则的作用范围或控制它们的实施。由于次要规则主要是授予权利，所以这些规则又称为“授予权利的规则”。哈特这个规则模式论显然与奥斯丁的命令模式论有了区别。

法的第三种典型的模式理论是由德沃金提出来的“规则—政策—原则模式论”。德沃金认为，英美法系国家法律实践的典型运行模式并不是实证主义的法律模式理论，而是由规则、原则和政策三个主要因素构成的三位一体的模式。根据这个模式论，原则和政策相对于规则而言乃处在同一个抽象的层次。但是，政策是有关必须达到的目的或目标的一种决定，一般来说，是关于社会的、政治或者社会特点的改善，以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。而原则是有关个人的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。与之不同，法律原则和法律规则在许多方面是有区别的。规则是具体的，它在适用时要么有效，要么无效。但法律原则在适用时具有灵活性。原则与原则之间会发生冲突，此时，应比较各项原则的相对分量。规则与规则之间并无所谓重要或不重要的区别问题。对规则的比较，应在规则外寻求标准，规则本身并不昭示何种标准可以评价它的重要性程度。

以上三种法的模式实质上分别代表了社会法学派、新分析法学派以及新法学派关于法的本质的理解和认识。正如这些法学派别皆不可避免地存在这样或那样的缺陷，因而不可能尽善尽美一样，这三种法的模式事实上也各有缺点和优点。庞德的模式论把法律理想视为法律的要素，则有助于克服执法和司法中的概念主义、条文主义或教条主义，增强法的弹性或灵活性，使法律能够更好地适应不断变化着的社会需要和各类形式的案件审判。但是，这种模式运行得不好，可能会导致法与非法的界限的混淆，使法失去确定性，并为法官的自由裁量权的宽泛化大开方便之门。哈特的规则模式论则强调了法的逻辑结构和确定性，但是它把法看作是一个封闭式的体系，容易使执法和司法走上法律条文主义和形式主义的极端。德沃金的模式论具有庞德模式论的灵活性的优点，但是它将政策看作是法律模式的一个因素，则未必无可斟酌之处。可见，以上三种模式皆有其不足之处。为了克服这种不足，我国有学者提出了一个试图取代以上三种模式的新模式论，此即“规则、原则、概念模式”。②笔者原则上赞同这种立法模式。但是，这个立法模式反映到我国证据立法中来，应当再增加一些因素，或者说，需要对规则和原则作出广义或细化的解释。具体言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。

二、 我国证据立法的内容体系与结构

前已言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。这些方面应当成为我国证据立法的内容框架。对于这些内容框架中的具体含义及表现，我国学理界尚未展开讨论。笔者这里始作初次构想，以作抛砖引玉之论，希望能以此为中心展开我国民事证据立法的具体内容的研讨。③

（一） 我国民事证据立法的指导思想民事证据立法应当有它的指导思想

立法模式论文范文第10篇

[关键词]循证医学　本体论　元数据　电子病历

[分类号]G202

1 引 言

循证医学(Evidence-Based Medicine，EBM)是20世纪80年代才从医学实践中独立发展起来的一门新兴学科，也是一门极具生命力的基础理论研究科学。“循证”就是临床医生根据患者检查的实际情况，结合自己的经验，再依循前人最佳临床证据，对患者做出科学的诊治决策，提高医疗质量和诊治效果…。

最佳临床证据的产生离不开真实、准确、完整的临床数据，最佳临床证据的获取离不开有效、全面、快速的检索途径。在这两个方面国内外医学机构都进行了积极探索，其探索的主要途径之一就是采用元数据，一方面对临床数据的主要来源(电子病历)的元数据进行标准化、互操作、共享性进行研究；另一方面，对循证医学信息进行组织时，采用元数据提高对循证医学信息资源科学、有效、全面、快速和方便的利用。

由于电子病历研究是临床元数据研究的主要内容，全球医院信息管理的数字化趋势正加速电子病历的开发与研究。国际上具有影响的电子病历相关标准包括HL7、CEN 13606、OpenEHR、HeahhConnect等。

著名的国际HL7组织对电子病历的研究已从最初的支持临床信息系统数据交换格式标准的研究而形成HL7参考信息模型(Reference Information Model，RIM)发展到关注临床病历本身内容的HL7 CDA，进而发展到目前对用于临床研究的电子病历功能需求模块提出执行方案(EHR／Clinical Research(EHR／CR)Functional Profile)。

CEN 13606由欧洲标准委员会开发，用于电子健康记录交换和互操作的信息模型标准，目前该标准还未正式定稿。该信息模型由一系列的类(classes)和属性(attributes)构成。

0penEHR是欧洲通信研究和技术发展计划制定的Good European HeM~care Record项目(后又称为Good Electronic Health Record，GEHR)经过十余年的发展而形成的。OpenEHR是电子病历系统用于信息表达的体系结构规范，它不仅借鉴了国际标准HL7、CEN13606的设计思想，也影响着这些国际标准的制定与修改，同时还与这些国际标准有着良好的接口。

澳大利亚HealthConnect计划的临床信息项目(简称CIP)是为了在该国实现临床信息获取、保存、表达和利用的框架，也是支持电子医疗卫生信息交换和系统间临床信息互操作的框架。它的建立结合了ISO／IEC 11179信息技术一元数据注册库标准和OpenEHR的原型(archetype)格式。

而对于电子病历用于循证医学的研究属于电子病历二次利用的范畴，国际上正处于起步阶段。主要的研究为HL7的用于临床研究的电子病历功能需求执行方案(EHR／Clinical Research(EHR／CR)FunctionalProfile)。该框架旨在构建能直接用于规范化、前瞻性临床研究的电子病历循证医学功能要求模块。尽管EHR／CR框架的最终目的是实现直接利用电子病历系统进行规范化临床研究，但它还没有发展到制定具体元数据的详细方案。

在我国电子病历的研究也开始成为医院信息管理研究的热点。国内对电子病历的研究与开发主要是市场自主发展，缺乏政府或权威部门在政策面上搭建标准化平台，所以现有的电子病历系统开发仍处于各自为政的局面，难以实现电子病历系统交互使用和循证医学利用。因此，建立我国基于循证医学本体论的临床元数据体系已经势在必行。

2　基于循证医学本体论的临床元数据在临床数据组织中的应用

元数据(描述数据的数据)是一种人工编码语言，同时又是一种有效的知识组织的工具。它在临床数据的组织和管理中同样能发挥重要作用。

我们采用循证医学本体论对临床元数据进行研究。来源于哲学领域的本体论探讨存在的本身，在信息领域应用时则指对概念及其关系的表达。我们的研究采用ISO／IEC 11179标准对本体论的定义，即本体论是在特定领域建立模型的类目元素网络结构，包括对象、对象属性、对象间关系的理论。其实质就是在特定领域中分类法和主题法有机结合而形成的语义网络体系。循证医学本体论则是从循证医学角度揭示概念的本质及其相互关系的语义网络体系研究。在循证医学本体论指导下的临床元数据语言研究能充分揭示l临床信息中概念本质及其关系，构建有效体系模型表达临床领域内特定知识结构，最终实现计算机网络环境下临床数据的规范表达、无缝链接、智能检索、知识挖掘等功能。

2.1　临床元数据宏观体系设计

临床元数据的循证医学本体论研究的主要内容是：①建立基于循证医学本体论的I临床元数据语言需求体系；②建立基于循证医学本体论的临床元数据语言语义结构体系；③建立基于循证医学本体论的临床元数据语言语法结构体系。

通过对基于循证医学本体论的临床元数据的需求研究，建立适合我国国情的科学、全面、系统并具有可扩展性、可操作性的基于循证医学本体论的临床元数据语言，并基于临床文献原文、电子病历、数字图像文献，建立面向循证医学的临床元数据模型、元数据语义体系、元数据语法体系以及适合各类循证医学信息资源描述的专门元数据。具体如图1所示：

图1表达了建立基于循证医学本体论的临床元数据语言宏观体系设计。建立高质量的元数据标准首先都需要进行需求分析，临床元数据标准的研究也不例外，从不同角度和方法分析元数据需求，建立需求模型，形成临床元数据集。为了增强临床元数据的互操作性，应该考虑其与国内和国际标准的兼容。对临床元数据集中的元数据元素进行语义规范和表达能形成临床元数据语义模型，其中循证医学本体论是核心的语义建立方法。语法是实现语义功能的置标规则，在建立临床元数据语义模型后，还要建立临床元数据语法模型，形成完整的临床元数据方案，为电子病历系统，临床研究和临床知识库中临床元数据的结构、表达、功能实现提供了依据。

2.2　基于循证医学本体论的临床元数据语言需求体系设计

临床元数据需求的研究方法采用自上而下的演绎法、自下而上的归纳法和系统集成法。在自上而下的演绎法中，从临床元数据需求的法规、标准、政策、规范等概括临床元数据。该方法不仅使临床元数据标准的

建立符合现行的法律、法规与规章制度，还能使元数据标准的建立与国际和国家标准兼容，实现临床数据共享。自下而上的归纳法主要通过搜集分析特定医院纸质病历或电子病历中临床数据、临床医生在临床研究中需要的临床数据以及临床文献中涉及的临床数据来确定临床元数据。最后采取系统集成法，系统地集成基于演绎法与归纳法的文献保证法、理论推演法、流程分析法来综合归纳，形成需求体系。“系统”意味着“全面”，“集成”意味着“有机构成”，这样就可以有效地集成各种分析方法的优长，使需求分析的结果是一个“整体”，而不是一个“拼盘”，从而保证临床元数据标准建立的科学性，满足基于循证医学本体论的临床元数据的概念模型框架建立，为语义元数据的制定及将其映射于语法元数据集奠定基础。

2.3　临床元数据语义结构体系设计

语义结构体系是元数据研究的核心内容，也是反应元数据本体论的呈现形式。在建立语义结构体系时不仅要考虑基于循证医学本体论的临床元数据自身适合的表现形式，同样也要使其表达与国内和国际标准相兼容。我们设计的『临床元数据语义结构将与目前国内现有标准《医药卫生科学数据共享元数据标准》、国际标准《ISO／IECLll79信息技术一数据元的规范与标准化一第三部分：数据元的基本属性》和OpenE-HR标准中的原型(archetype)设计等建立互操作接口，有助于对元数据元素语义进行科学、有序、统一、规范的分类与定义。

从循证医学本体论的角度建立临床元数据的语义结构，应结合分析电子病历临床研究用元数据和临床文献中包含的主要J临床元数据以及各元数据之间的关系。临床文献中包含的临床元数据都应能在电子病历中找到对应元素。我们目前对中美有关消化系统疾病方面的回顾性研究论文进行了收集和全文分析，初步建立了回顾性临床研究(clinical retrospective re-search)、电子病历(electronic medical record)及医学知识库中临床文献库(medical knowledge base)之间的本体关系。

回顾性研究形成的论文通常也采用国际通行的温哥华格式(IMRAD格式)，即论文由前言(Imroduc．tion)、方法(Methods)、结果(Results)、讨论(Discus-sion)。不同的回顾性研究中每一部分包含的临床元数据都基本一致。

前言部分一般是研究产生的动因，主要内容是临床实践中遇到的问题，或是与前人研究不同之处。其中前人的研究来源于医学知识库中临床文献数据库内容。虽然这部分内容不直接涉及到临床元数据，但如果电子病历系统与医学知识库实现了链接，那么也可通过电子病历系统直接获得这些信息。

方法部分是研究的主要数据来源，电子病历中有关基线、诊断、用药、手术等信息均可在方法部分出现，是在临床研究中非常重要的检索点。如果电子病历系统中这些临床元数据能尽可能采用标准化语言著录，无疑将大大提高电子病历用于临床研究的优势。

结果部分通常是预后的情况或各种检查结果等。

讨论部分一般是该研究与其他相关研究的比较分析，因此也涉及到医学知识库中的临床文献库。 采用本体论编辑工具Prot6g63．3．1，建立临床元数据的语义网络模型如图2所示：

模型图中电子病历、临床回顾研究、医学知识库中的临床文献库三个模块中的临床元数据组织方式不同，如临床回顾研究按照论文格式进行组织；电子病历可根据SOAP(主诉、客观症状、评估、诊疗计划)或本地电子病历体系来组织。本文的电子病历信息模型分类采用0penEHR电子病历信息模型中信息分类方法，即临床流程的分类方法。该方法将电子病历首先分为基线信息(demographies)和诊疗信息(care informa-tion)，其中诊疗信息又分为历史记录(history)、指导(instruction)、评估(evaluation)等以及更细化的内容。虽然三个模块中临床元数据组织方式不同，但是却通过它们共同使用的临床元数据建立起相互关系。揭示出这种网络本体关系，有助于三个模块中概念及其关系的无歧义表达，建立清晰的逻辑语义体系，使电子病历系统更好地用于循证医学研究与教学中。

2.4 临床元数据语法结构体系设计

在语义结构体系基础上建立的语法结构体系是元数据实现计算机化的手段。目前多采用XML语法方案建立语法结构。因为XML语言人机均可读，表达不依赖任何软硬件。

现有的XML设计方法主要有俄罗斯套娃模式(Russian Doll Design)、意大利腊肠模式(Salami SliceDesign)和软百叶窗模式(Venetian Blind Design)三种模式。

俄罗斯套娃模式采用的是仅具有一个全局元素(element)的嵌套结构，元素中的所有其他下位级次组件都封装在根元素中，均本地化。俄罗斯套娃模式这种层层嵌套的结构非常简洁紧凑，元素间联系紧密，但致命的缺点是对其他语法方案来说，其中的内容是不透明的，对元素及组件的修改困难，且不可重用。

而意大利腊肠模式将所有元素及其组件都采用元素声明(element declaration)独立定义，然后通过引用方式进行组合。意大利腊肠模式弥补了俄罗斯套娃模式的缺点，所有的元素及组件都是透明的，对元素及组件的修改变得容易，而且对某一元素的修改能使引用它的元素也相应修改。但意大利腊肠模式不足的是，根据该模式编写的实例内容相对冗长，元素及其组件难以重用，且所有的元素及其组件都是全局化的，命名域都是公开的，不能进行本地化隐藏。

软百叶窗模式也是先独立定义所有元素及其组件，但与意大利腊肠模式不同的是，软百叶窗模式采用类型定义来定义元素及其组件。这种方式不仅具有前两种方式的优点，而且还可以最大限度地重用元素及其组件，另外还能根据情况将命名域隐藏或公开。

通过对现有的三种XML设计方法分析不难看出，基于循证医学本体论的临床元数据语法结构模式应采用软百叶窗模式。医学领域中，医学概念、内容、元素是极其庞大的，如仅医学术语编码标准SNOMED就包含35万个基本概念和100多万个关系…。。对元素的重用性能大大提高医学概念、内容、关系的利用效率。软百叶窗模式命名域可灵活、方便地在隐藏或公开间切换，这一特点适用于电子病历系统中临床信息模式的构建。因为不同电子病历系统之间临床数据交换和共享需求不断增加需要命名域的公开，而另一方面，本地电子病历系统中部分信息可能根据情况需要隐藏。

立法模式论文范文第11篇

关键词：当事人主义诉讼模式；职权主义诉讼模式；协同主义诉讼模式

时至今日，民事诉讼模式已成为我国民事诉讼法学理论范畴中不可或缺的有机组成部分。它不但是改革开放以来民事诉讼法学界争鸣最盛的领域，而且为我国民事诉讼法学研究持续注入不竭动力。我国民事诉讼法学界对民事诉讼模式的研究与争鸣兴起于上世纪九十年代初。在学术争鸣中，学者们对作为理论范畴的民事诉讼模式从不同角度进行了界定。从最直观的层面看，民事诉讼模式可以理解为民事诉讼的标准样式，民事诉讼模式研究是在省察他国民事诉讼标准样式并探寻我国民事诉讼的标准样式。如此思之，有关民事诉讼模式的争鸣可追溯至新民主主义革命时期已经形成、建国后广为推行的马锡五审判方式。

一、模式论的提出与争鸣：职权主义vs当事人主义

改革开放后，学术界对经济模式、政治模式、文化模式的讨论热闹非凡。民事诉讼领域也经历着独有的激动与兴奋。改革开放后的短短十余年内，我国相继制定并颁布了《民事诉讼法（试行）》（1982年）与《民事诉讼法》（1991年）。民事诉讼法学界基本上是沉浸在注释与宣讲民事诉讼法的热潮中。在这个注释法学居于主流的发展阶段，也有学者开始以批判的眼光审视我国民事诉讼立法与实践。比如，有学者从比较民事诉讼法视野提出当事人主义与职权主义诉讼方式的概念，认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义，针对我国民事诉讼中的超职权主义现象，主张建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。{1}正是这一论断揭开了延绵至今的民事诉讼模式争鸣的序幕。张卫平教授首次提出诉讼模式的概念，并进一步在其论文《当事人主义与职权主义》中明确提出当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的概念，并对我国民事诉讼体制作出界定，主张我国民事诉讼制度应当与外国民事诉讼制度实现对接，作为前提，我国民事诉讼体制首先要由职权主义模式向当事人主义模式转换。民事诉讼模式转换的理由是职权主义诉讼模式是计划经济体制的产物，而当事人主义诉讼模式与市场经济体制相整合。{2}这篇论文奠定了民事诉讼模式转换理论的基石，促发了对我国民事诉讼体制转型的激烈争鸣。这场旷日持久的争鸣与论战，主要围绕以下五个争点进行：

（一）何谓民事诉讼模式

1、诉讼体制结构说。张卫平教授对民事诉讼模式进行了系统性、持续性研究。在《当事人主义与职权主义》一文之后，《转制与应变—论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》、《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》、《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》、《我国民事诉讼辩论原则重述》诸文从比较法学与民事诉讼原则、制度重构的角度进一步深化了对民事诉讼模式的研究。2000年出版的《诉讼构架与程式》使民事诉讼模式理论的研究进一步系统化与精密化。民事诉讼基本模式被界定为：对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。作为全新的理论范式，民事诉讼模式理论阐明的是，此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。何谓民事诉讼体制呢？此书对民事诉讼体制作出如下界定：民事诉讼体制是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统和复合体系，一个相对稳定的诉讼整体结构。{3}（P3）

2、诉讼权限分配说。在《诉讼公正与程序保障》一书中，陈桂明教授指出，关于法院审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为之间的关系，亦即法院与当事人之间诉讼权限的分配，不同的时代和不同的国家，采取了不同的态度，因而形成不同的诉讼模式。{4}（P158）

3、抽象形式说。江伟、刘荣军教授在《民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式》一文中指出，民事诉讼模式可定义为，支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。这一定义可以分解如下：首先，民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括；其次，民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括；最后，民事诉讼模式依然表现为一种形式，作为一种理论构架，它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。{5}（P21）

4、权力、权利配置说。汪汉斌教授在《权力与权利的配置：民事诉讼模式的新视角》一文中指出，“民事诉讼模式”是对支撑民事诉讼活动整个过程的审判权、处分权和检察权的配置关系的理论抽象与概括，它与立法者对“三权”的配置方法和形式密切相关。立法者对“三权”尤其是处分权与审判权的配置方法、形式不同，铸就的民事诉讼模式就不一样。{6}（P99）

对民事诉讼模式的不同界定，体现了不同的分析视角和思维方式，这也构成不同模式学说相互碰撞的基础肇因。对一个新的理论范式的概念的界定，不外从表象意义上界定与在实质意义上界定两种方式。有学者认为，从法院审判行为与当事人诉讼行为相互关系上界定民事诉讼模式，不能回答审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为（诉权行为）从何而来的问题；以民事诉讼中的基本要素及关系作为界定民事诉讼模式这种抽象形式，不免令人生疑，因为，民事诉讼模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的理论抽象，而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式。{6}（P98）民事诉讼立法是民事诉讼体制的集中反映，而民事诉讼体制又是一个国家政治体制、经济体制、文化体制在民事诉讼领域的延伸。民事诉讼模式论，是对民事诉讼进行宏观性结构分析的理论范式。它需要一种站在民事诉讼之外审视民事诉讼的外部视角，需要从民事诉讼立法产生的政治、经济、文化体制背景中寻求立法的时代合理性的扩散式思维与寻根式思维。从上述对民事诉讼模式界定的争鸣中可以明确，抛开民事诉讼体制从内部视角、以聚焦式思维界定民事诉讼模式，无论从诉讼权限分配、诉讼中的权力与权利的配置，还是从诉讼的基本要素及其关系角度界定民事诉讼模式，都难以从民事诉讼立法的表象深入到民事诉讼立法合理性的层面，更难以“透视”民事诉讼实践并对其产生导引作用。只有从民事诉讼体制基本特征的角度界定民事诉讼模式，才能充分发挥民事诉讼模式论对民事诉讼立法与诉讼实践应有的导引功能。

（二）民事诉讼模式的类型

1、英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论

对于民事诉讼模式的类型，张卫平教授的基本主张是，不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。{3}（P10）按照大陆法系诉讼法理的一般认识，把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”（Dispositionsmaxime）。作为法院判断对象的主张受当事人限制，证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”（作为广义的辩论主义包括处分权主义）。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。{3}（P10-11）通过对英美法系、大陆法系和原苏联为代表的民事诉讼体制从法理、法制史、社会背景、哲流等方面的综合考察，张卫平教授得出这样的结论：不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式属性。{3}（P10）这一论断的突破性显而易见，因为在上世纪九十年代初，在民事诉讼领域与刑事诉讼领域似乎在英美法系诉讼属于当事人主义、大陆法系诉讼属于职权主义这一点上达成共识。[1]这种共识直到现在仍然在产生影响，不时在一年一度的诉讼法学硕士、博士论文中出现。无疑，英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论是对“共识”的挑战与颠覆。诉讼法学界对英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的反响与争鸣不绝于耳亦是理所当然之事。

2、响应方

英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论在1993年被提出后，旋即获得热情的响应。通过对我国大陆与台湾地区民事诉讼的差异省察，陈泉生教授认为，我国台湾地区的民事诉讼极具当事人主义诉讼模式的基本特征，即当事人在民事诉讼过程中处于主导地位，可以自由处分自己的权利；而法官作为中立的裁判者，处于相对消极、被动的地位，不得干预当事人自由行使权利，裁判案件的事实根据只能来源于当事人。与之相比，我国大陆的民事诉讼则极具职权主义模式的基本特征。{7}（P11-12）白绿铉教授以当事人在诉讼中的地位为民事诉讼体制的分界点，认同英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的基本观点。不过，该说认为如果以当事人在诉讼中的地位来划分民事诉讼的性质，那只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义或审问主义的民事诉讼。{8}（P2）进人二十一世纪，学界对于英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的认同不断增强。对此论，响应者众多。[2]

3、异议方

（1）法系区分论。田平安教授认为，人们几乎异口同声地赞同“英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”不无道理。因为事实表明它们的诉讼方式的确存在诸多差异。政治的、经济的原因，司法管理的差异，习俗影响的深浅，传统力量的强弱，乃至法院设置的差别以及一些迄今还难以说清的原因，久而久之，使英国法与大陆法形成了两种风格，诉讼编织了两种模式。{9}（P41）陈桂明教授亦倾向于“认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”的通常观点。{4}（P160-161）上世纪九十年代，对这种观点也不乏附和者。[3]

（2）当事人主义、职权主义交错论。江伟、刘荣军教授提出在当今世界各国的民事诉讼中，存在当事人主义和职权主义的相互作用，不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点，并得出这样的结论：18到20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡，不过因为文化历史背景、各国政治、经济状况的不同，当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。{5}（P23）

（3）四模式论。汤维建教授认为，世界各国民事诉讼体制分为四种：英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼为代表的混合诉讼模式。法国与德国民事诉讼的职权主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式不同，前者在性质上更接近英美法系的当事人主义，因此，这是两种不同的职权主义诉讼模式。{10}（P2-5）

（4）权力与权利视角诉讼模式论。有学者认为，在西方从古罗马一直到欧洲封建社会的晚期，在民事诉讼领域，奉行的都是“权力型民事诉讼模式”。新兴资产阶级夺取政权后，民事诉讼模式也由“权力型模式”迅速转向“权利型模式”，并一直延续至十九世纪七十年代。随着完全自由放任的资本主义市场经济的结束，随着国家干预市场经济及社会各个领域的重新被强调，人类才真正走向“宪法时代”即现代化阶段，从而确立起“宪法时代”新的民事诉讼模式—“权力与权利的协调型模式”。{6}（P100-101）

纵观学界民事诉讼模式类型划分的争鸣，大体可分为保守派与革新派两大阵营。保守派的代表学说是法系区分论，此说将英美法系与大陆法系的区分点自然延伸至民事诉讼模式类型划分的探讨中，对于两大法系民事诉讼的共性缺乏应有的体悟，亦忽视了前苏联、东欧国家民事诉讼与英美法系国家及法国、德国为代表的大陆法系国家民事诉讼的整体性差异；革新派的代表学说是英美法系、大陆法系民事诉讼同属当事人主义诉讼模式论，此说填平了法系区分论的缺陷进而为民事诉讼模式的研究奠定了全新的基础并营造了崭新的话语空间。当事人主义、职权主义交错论的革新之处在于从历史之维和诉讼运行的横切面分析诉讼模式的类型；四模式论的革新之处在于重新认识了法国、德国为代表的民事诉讼趋近当事人主义的特征并将日本、意大利的民事诉讼模式界定为混合主义民事诉讼模式；权力与权利视角诉讼模式论的革新之处在于将权力与权利两大法哲学范畴引入民事诉讼模式的研究领域。

（三）民事诉讼模式的划分

学者们对世界各国民事诉讼模式的划分提出仁者见仁、智者见智的不同主张，不过，只有少数学者对划分民事诉讼模式的根据进行了深入探讨。张卫平教授从确定诉讼模式的质的规定性的高度出发，认为两大法系民事诉讼体制的共性在于法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出（狭义的辩论主义），判断者必须受当事人主张的约束（处分主义），英美法系和大陆法系民事诉讼都符合当事人主义的基本特征和质的规定性，因此，是否奉行辩论主义（包含狭义辩论主义与处分主义的广义辩论主义）是民事诉讼模式划分的根据。{11}（P7-10）辩论主义的内涵是法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据，因此，如果辩论主义不排斥法院的职权调查，辩论主义就会沦为“非约束性的辩论原则”，而“非约束性的辩论原则”恰恰是职权主义诉讼模式的特征。{3}（P154-158）陈桂明教授一方面肯定了辩论主义对识别和判断民事诉讼模式的重大意义，另一方面认识到法院调查取证权、当事人真实义务、法院释明权对识别和判断民事诉讼模式的影响，对将辩论主义作为识别和判断民事诉讼模式的基本依据的主张有所保留，并认为完全根据辩论主义来界定诉讼模式可能失之允当。{4}（P160-161）有学者从作为大陆法系国家代表的法国是职权主义的“带头羊”还是当事人主义的典型代表的问题意识出发，撰文对“辩论主义是诉讼模式的划分依据”的观点提出质疑，并指出法国法官裁决所依据的证据资料并非都是由当事人提出，法官可以主动调查证据获取部分证据资料。这就与辩论主义的内涵不完全吻合。原苏联民事诉讼制度并非完全没有辩论主义的内容，因为当事人之间的辩论活动和内容在程序推进过程和裁判上仍然处于相当重要的地位。既然重视当事人辩论活动是现代各国民事诉讼制度的共同规定，显然不可能作为划分民事诉讼模式的依据。辩论主义和处分权主义是现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心，但不足以代表整个诉讼程序中的关系，或者说不足以影响整个诉讼制度的性质，不能提升为划分民事诉讼模式的依据。民事诉讼程序和证据的运行过程中体现的当事方和裁判方的法律地位和相互关系，诉权和审判权的表现，才是对民事诉讼模式概念完整而准确的理解。{12}（P634-636）

从理论论证的角度看，民事诉讼模式类型划分的孰是孰非，最为关键的是划分的根据是否具有合理性与时代性。就围绕划分根据的争鸣看，正反双方的歧异集中在对大陆法系民事诉讼的认识，具体而言，集中在大陆法系民事诉讼中的法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务是否动摇了辩论主义作为民事诉讼模式划分根据的基础。张卫平教授在《诉讼构架与程式》一书中对争议作出积极回应：首先，就辩论主义与法院证据调查的关系而言，在西方民事诉讼中，法院并非完全无所作为，法院有权进行证据调查。只是法院的证据调查只能基于当事人的申请而进行。只有在法院不能通过当事人所声明的证据得到足够的心证时，法院才有权依据当事人的声明进行证据调查。{3}（P172）其次，就真实义务与辩论主义的关系，此书全面阐释了德国、日本为代表的对真实义务存在的实际意义进行肯定或否定的学说争论，认为目前似乎大多数大陆法系国家的学者倾向于肯定真实义务，英美法系的学者仍固执地持正统的辩论主义，防止采取任何方式修正辩论主义，而真实义务无疑是对辩论主义的修正。这种分歧的背后隐藏着两种不同的政治哲学观。{3}（P175-176）最后，就释明权与辩论主义的关系问题，该书阐释了大陆法系诉讼法学研究中的两种基本观点，即本质论与手段论。本质论认为释明权是辩论主义的例外；手段论认为释明权可以作为辩论主义发现真实的补充方式。不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就放弃追求真实，主张手段论的人就一定崇尚职权主义。差别在于对待释明权的态度不同，本质论持消极态度，手段论则持积极肯定态度。[3]（P191－192）依笔者之见，关于辩论主义能否作为划分民事诉讼模式依据的争鸣，实际上是学者们的认识在本质与现象、整体与局部、过程与片断之间的歧异。从民事诉讼的本质、民事诉讼立法与实践的整体、作为历史的民事诉讼发展全程看，法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务并未构成抵销或者解构辩论主义的因素，不足以撼动其作为模式划分根据的基准地位。

（四）我国民事诉讼模式的定位

1、“混合主义”民事诉讼模式定位论。田平安教授认为新民事诉讼法内容的重大变化，导致了我国民事诉讼模式的悄悄改变。它既不是极端的“职权主义”也不是极端的“当事人主义”模式。它熔当事人主义与职权主义为一体，既体现和反映了审判者—法院的组织、指挥的职能，又体现了当事人诉讼主体的地位。如果要为其命名的话，可以称为“混合主义”民事诉讼模式。{9}（P43）

2、亚职权主义诉讼模式定位论。张卫平教授认为，我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近年的变化却表明我国民事诉讼发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义并不妥当，大体上可以成为“亚职权主义”。{13}（P58）

3、职权主义模式定位论。有学者认为，随着计划经济体制瓦解，社会主义市场经济体制确立，以职权主义为特征的民事诉讼体制的弊端日益显现。社会经济条件的转变必然导致法律制度的变革。从1988年开始的民事审判方式改革，不断弱化法院对诉讼程序的职权干预，强化当事人对诉讼程序的主导权，但整个民事诉讼模式并没有根本改变。{14}（P140）

4、民事诉讼模式过渡阶段论。该论认为，直到20世纪70年代末进行改革开放之前，民事诉讼内外都凸现出强烈的“权力”色彩，是典型的“权力型民事诉讼模式”，1982年《民事诉讼法（试行）》也不例外，其着眼点主要是“审判权”能否顺利实现，至于当事人，只是象征性地配置一点诉讼“权利”。以这样的规范为“蓝本”，司法实践中铸就的仍是“权力型民事诉讼模式”就不足为怪了。1991年《民事诉讼法》在限制审判权、扩大当事人的诉讼权利上有了不小的进步，但不能就此得出我国现在的民诉模式已经是“权利型模式”的结论。一方面法院还享有相当大的职权，法官充任的角色也决不是消极的诉讼裁判；另一方面审判权制约处分权的地方还很多，当事人的程序主体地位还没有真正确立起来。因此，我们至多还停留在由“权力型模式”向“权利型模式”的转型过程中。{6}（P102）

纵观学者们对于我国当前民事诉讼模式的定位，共同点是不同程度肯定了1991年民事诉讼立法弱化法院职权、强化当事人权利的积极变化，但认为我国民事诉讼当前的模式特征仍为职权因素过强；差异点在于究竟是从静态位相还是从动态过程角度对当前民事诉讼模式进行定位。

（五）民事诉讼模式转化的向度

向度一词表达的内涵是事物发展的方向及其沿着某一方向发展的程度。围绕我国民事诉讼体制转型的方向以及转型的程度，学界也进行了激烈的争鸣。

1、转向亚当事人主义诉讼模式论。张卫平教授认为，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义之中，但从宏观上观察，大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国等国可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归人“亚当事人主义”。日本民事诉讼体制以德、法两国为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。我国民事诉讼体制应转向“亚当事人主义”。{13}（P59）对于为何采大陆型当事人主义诉讼模式，而非英美法系当事人主义诉讼模式，张卫平教授提出三点理由：第

一、英美诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分，与英美实体法具有同质性。第

二、我国现行的法律术语、理论规范与英美民事诉讼运行中所使用的法律术语、理论规范都有相当大的差异、而与大陆法系民事诉讼运行的法律术语、理论规范更为亲近。第

三、英美式当事人主义尤其是美国的当事人主义不仅反映了该国司法体制的当事人主义，而且也是这种文化形态的体现。对于能否将职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以折衷，取其中间状态，调合为一种折衷的模式的疑问，以及当时学界“以当事人主义为主，职权主义为辅”、“具有中国特色的民事诉讼模式”、“具有中国社会主义特色的民事诉讼模式”等观点，张卫平教授的立场是，两种事物能否折衷和调合必须首先弄清这两种事物的性质。如果在性质上是完全对立则不能折衷和调合，实际上也不可能实现折衷和调合，顶多只是形式上的折衷和调合，导致非鹿非马。{11}（P22-23）

2、转向混合主义诉讼模式论。田平安教授认为，新民事诉讼法颁行之后，构筑的诉讼模式是一种熔当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式，并不意味着它已经构筑就序，恰恰相反，它好比正在奠基的摩天大厦，蓝图虽已绘就但落成尚需时日。“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和科学研究诸方面加紧施工。{9}（P43-45）

3、淡化诉讼模式论。江伟、刘荣军教授认为，关于民事诉讼模式的争论固然具有积极意义，但尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分，寻找有力的粘合剂，形成解决民事纠纷的互动机制，更符合中国现实的需要。从这一意义出发，审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口，相信会向纵深发展，并实现预定的目标。淡化模式论，注重程序内容的研究，应该是对模式论进行分析后得出的结论。{5}（P27）

4、诉讼模式与法官素质协调论。李浩教授认为，在讨论应当选择什么样的诉讼模式时，把我国法官的素质作为一个重要因素考虑进去是必要的。如果说当事人主义程序模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话，法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正不可或缺的条件和保障。无论从我国现实国情出发，还是从司法活动的自身规律和司法改革的实际需要出发，两者相结合的诉讼模式并非是最佳的选择，甚至很难说是一种理性的选择。他主张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式，并将向这一模式转换作为进一步深化民诉制度改革的方向。{15}（P82-84）

5、诉讼模式与法律文化协调论。赵钢教授认为，法律文化背景对一国民事诉讼模式的选择有着重要甚至决定性的作用。他将诉讼模式划分为当事人主义、职权主义、超职权主义三类，其中职权主义指大陆法系民事诉讼模式，超职权主义指我国1982年《民事诉讼法（试行）》所形成的民事诉讼模式。我国民事诉讼模式的选择和确立，不能只停留在抽象的概念上，而是应当以我国的法律文化背景为基础，以大陆法系的职权主义诉讼模式为基本参照系，适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素，将其融于自己的法律文化机体之中，建立符合我国国情的职权主义诉讼模式。{16}（P59-61）

6、转向权力、权利协调型诉讼模式论。有学者认为，适当地强化审判权、规制处分权，让当事人和法院共同主导民事诉讼的进程，改变“权利型模式”中法院过于消极、一味地让当事人主导诉讼进程的局面，从而协调好诉讼中“权力”与“权利”的关系，就是一条可行的思路，也正在为许多国家所实践。因此我们完全可以通过司法改革“毕其功于一役”，直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”，以少走弯路，降低改革的成本，走出一条有中国特色的民诉改革的路径来。{6}（P102）

围绕民事诉讼模式转化的向度，学界重演了一场“问题与主义”的争鸣，淡化模式论实际上具有终结模式论的意图。更多的学者认同模式论的学术范畴价值以及对于立法与诉讼实践活动的指示意义，并就究竟采取“择一”战术还是“混双”打法对待西方民事诉讼体制展开争鸣。争鸣中，法官素质、法律文化被认为是非常突出的影响因素。当然，单独探讨这两个影响因素的前提是认同经济体制、政治体制的发展是民事诉讼模式发生转向的根本性影响因素。民事诉讼模式转化是一个非常“尖端”的问题，其复杂性也远远超越“克隆”、“杂交”等生物技术的复杂性，需要对社会体有更深入的观察与分析，因此，这注定是一个“未完待续”的话题。

二、关于模式根源的思辩：马锡五审判方式

如果要探寻我国当下民事诉讼模式的根源，有一个词无法绕开，这个词就是马锡五审判方式；如果要用一个词来概括建国后到《民事诉讼法》颁行前，我国民事诉讼的标准样式，这个词就是马锡五审判方式。马锡五审判方式肇始于抗日战争期间的陕甘宁边区，其特征是：重庭外调查，而非庭审；重群众参与，而非法官独立认知；重调解，而非审判；重便民，而非程序仪式；重对话沟通，而非当事人对抗。在群众参与方式上，马锡五审判方式有从重群众公审到发展人民陪审、民选法官的变化轨迹；在依重调解的程度上，有从普及调解到合理调解的“量变”。{17}（P55-59；P81-86）

（一）马锡五审判方式的产生与争鸣

马锡五审判方式在陕甘宁边区的出现、推行，是抗日战争、解放战争时期政治斗争、军事斗争、经济状况与时势格局的必然产物，是党在新民主主义革命时期法制建设理念的典型表现形式，是马锡五代表的新民主主义革命法学思维与“中国新法学会”代表的“旧法学”进行争鸣与对决的结果。1941年6月边区政府成立由刚从国统区来到边区并具有法律专业知识的人员为骨干的“中国新法学会”，其代表人物有李木庵、时、朱婴。1942年5月至1943年12月，李木庵任陕甘宁边区高等法院院长并主导司法改革，内容大致可以归结为三个方面：第

一、改变过分强调法律阶级属性的做法，强调审判独立；第

二、注重程序，加强规范化管理；第

三、司法工作和司法人员专业化。这次司法改革基本上是以现代西方法治精神与司法理念以及程序技术为蓝本进行的，这是“中国新法学会”成员所认识到的“新法学”。最终，这次司法改革的主要支持者谢觉哉将李木庵等人的思想确定为旧法思想。{18}诚然，在新民主主义革命时期的边区，西方的法学理论和程序技术不是“新货”而是资本主义国家的“旧垃圾”，是与新民主主义革命时期的大政方针格格不入的。这次仅维持一年半的改革之所以失败，是因为：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期坚持党的领导的基本路线格格不入的，没有理解司法工作是政权建设的一个环节的内涵，居然强调不要党的政策指导和领导人意见的审判独立：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期联系群众、依靠群众的群众路线是格格不入的，居然“取消群众公审，指出群众公审不合法”：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期党主要依靠的农民的利益产生了乖离，程序设置的精巧增加了农民接近司法的难度。马锡五在审判中进行的实践活动恰恰能够体现新民主主义革命时期的大政方针，他的审判活动就被典型化为“马锡五同志的审判方式”。马锡五被调任陇东分庭庭长、升为边区高等法院院长，不是单纯的基于审判业绩而产生的人事变迁，而是新民主主义革命法学思维与李木庵等为代表的“旧法学”进行争鸣与对决后必须要有的一个结论。

（二）马锡五审判方式的推行与争鸣

通过1952年司法改革，马锡五审判方式成为在全国范围内推行的审判方式不是历史的偶然，而是建国初期政治斗争、经济状况与时势格局下的必然产物，是建国后“新法”与“旧法”两种路线的法学思维与观念争鸣与对决的结果。与陕甘宁边区时代不同，此时的“旧法”人员主要是新中国司法机关中的原统治区司法人员。这些“旧法”人员对于法律与诉讼程序的理解在很大程度上承袭了建国前的“旧法”思想和司法作风。这些“旧法”思想与马锡五审判方式所负载的为了群众、依靠群众的群众意识；简化程序、便利诉讼的便民意识存在着隔阂与冲突，亦存在着争鸣。从1952年6月开始至1953年2月，在全国司法机关内开展了一场声势浩大的司法改革运动。这场运动从学习1949年的“中共中央关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”入手，先从思想上用马列主义、思想武装头脑，对旧法思想与旧法作风进行了批判，清算了“法律是超阶级、超政治”、“办案是单纯技术”的错误思想，划清了新旧法律与新旧司法作风的界限。不仅如此，在整顿思想的同时，完成了对法院系统的组织改造，充实了法院机构。{19}经过司法改革运动，不仅着力纠正和克服了人民法院的衙门作风，而且开始建立起一些便利人民的审判制度。例如，县设巡回法庭，一般案件由巡回法庭就近审判；实行陪审制度，由群众选举公正的、熟悉情况的陪审员参与审判；在人民法院设立人民问事处、接待室（当时比喻为医院的门诊部），随到随审一些简单的案件；进一步健全了调解委员会制度，等等。在审判方式上，大力推广解放区行之有效的群众路线的审判方式和实事求是的工作作风，树立典型，带动一般，取得了良好的社会效果。{20}（P120）这些改革举措实际上就是马锡五审判方式的提升与充实。1957年反右斗争开始后，“旧法”思想进一步受到更大规模的批判，而马锡五审判方式受到进一步的推崇。1958年8月，在协作区主任会议上，讲：“法律这个东西没有也不行，但是我们有我们的一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”{21}（P65）这标志着马锡五审判方式在建国后的两种路线的法学思想的争鸣与对决中取得彻底胜利。

（三）对马锡五审判方式及其模式属性的辩证评价

改革开放后，学者们对1952年司法改革运动及其通过这场运动在全国范围内牢固确立的马锡五审判方式进行了理性反思。有学者认为，1952年司法改革运动所产生的一个消极后果就是无视正常的司法活动的规律，视依法定程序办案为繁琐程序，导致长期以搞运动的方式代替正常的司法程序。{20}（P124）

就我国民事诉讼模式的根源，张卫平教授一直持“二根源论”，即国内的马锡五审判方式和前苏联的职权主义模式。在《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》一文中，从马锡五审判方式与前苏联民事诉讼体制的差异性、关联性、共容性的角度分析了我国民事诉讼体制的成因。他认为，马锡五审判方式的实质是两点：其一，证据的收集和提出可以由裁判者完成，即在事实的探知上是一种职权探知方式，无所谓当事人的举证责任；其二，在纠纷解决的方式上，更倾向于调解结案。无论是马锡五审判方式，还是原苏联的绝对职权主义民事诉讼体制，其本身的形成都有其相同的政治意识和理念作用基础。这种政治意识和理念有时作为一种被高度提炼的政治口号和政治路线，也就形成了人们行为的指南和要求，不仅在人们的政治工作中应该得到贯彻，而且在审判程序中也应当予以执行。在我国，法官的裁判行为实际一直被认为与政治事务和其它‘公域’中的事务处理一样是一种‘工作’，‘深入到群众中去’、‘走群众路线’就是这种工作的基本要求。在对绝对真实的执着追求中，法院就有职责查明案件的基本或主要事实。法院必须充分干预当事人的诉讼行为，独立地收集和提出证据，以保证在查明案件事实的基础上作出裁决，达成哲学理念的最高要求。{11}

范愉教授认为，马锡五审判方式并不是马锡五个人的发明，而是在当时的司法理念、制度和经验的基础上总结、提炼和发展出来的较系统的民事诉讼模式或其雏型。其主要特征是：非形式主义的常识化运作；与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式；人格化的家长式的法官。在当代，为了兼顾不同的法律需求和利益，或许两种相互对立的民事诉讼模式可能在相当长的一个时期内并行；或许，通过二者相互作用可以形成一种兼收并蓄的新模式—未必都是优势、但亦无法保证不会是一部难以运行的官僚机器。{22}

强世功教授从司法与政治的关系角度解析了马锡五审判方式出现的内在逻辑。他认为马锡五审判方式被理解或阐释为民主原则的运用，被理解或阐释为共产党“从群众中来，到群众中去”的群众路线在司法中的具体体现，成为批判旧司法、确立新司法的象征，成为共产党的司法制度决裂于的司法制度的标志。尽管马锡五审判方式所使用的调解技术类似于中国传统的司法技术（比如都为了“息事宁人”），但是它并没有被理解为传统司法技术的自然延伸，而是被塑造为新司法的形象，它所反对的恰恰是所采取的西方化的现代司法：“程序至上”、“独立审判”、“依法审判”。{23}

上述讨论与争鸣，从不同视角在历史的时空中给马锡五审判方式寻求合理的定位。作为历史存在，马锡五审判方式在特定的历史条件下，有其内在的合理性，也对我国改革开放后进行的民事诉讼立法与诉讼实践产生了巨大影响。1982《民事诉讼法（试行）》中在立法指导思想、民事诉讼法基本原则以及具体的制度设计上都明显承袭了马锡五审判方式的精神实质与内容。随着市场经济改革的深化，1988年第十四次审判工作会议的召开、1991年《民事诉讼法》的制定，马锡五审判方式对中国民事诉讼的影响逐渐式微，比如，巡回审判、就地审理不再作为民事诉讼的一项基本原则；着重调解原则置换为自愿、合法调解原则。然而，马锡五审判方式对中国民事诉讼的辐射力远未完全淡尽。

三、模式论的未来：“协同主义”、“和谐主义”能否模式化

世纪之交与新世纪最初的几年，是非同反响的历史时期。这样的历史时期，是展望与憧憬交织的时期。民事诉讼法学研究也处在展望、憧憬、构设未来的冲动之中。

（一）协动主义vs协同主义

1996年，张卫平教授在探索西方国家民事诉讼走向时，分析了以德国为代表的大陆法系国家民事诉讼法学研究中出现的主张“协动主义”的观点。这是国内民事诉讼法学界与“协动主义”—让裁判者和当事人共同承担证明案件基本事实的想法—“亲密接触”的开始。在德国，一直就有少数学者主张所谓“社会性民事诉讼”，即以“协动主义”取代传统的辩论主义或者修正辩论主义。所谓“协动主义”（Kooperationsniaxime）的主要含义是，法院和当事人在民事诉讼中的关系应是协动关系，互相配合协作，共同发现民事争议的事实，以追求裁判的真实性。协动主义是当国家从自由主义法治国家向社会性法治国家转换的过程中，民事诉讼体制所作的响应转换。20世纪初，德国民事诉讼中法院的职权强化主要体现在法院对诉讼的指挥、控制以及促使发现真实方面，具体体现在德国1909年修改的民事诉讼法中。不过，德国民事诉讼法这种变化只是一种量的变化，法官仍然不能依职权独立收集和提出证据，法官裁判所依据的事实依然要受当事人主张的约束。所以德国大多数学者仍然认为协动主义并没有取代辩论主义，不过是一种强化法官职权的改良思想，是大陆型当事人主义诉讼模式运行的修正器，而非一种折衷职权主义与当事人的新的混合模式。{11}（P27）2000年，《诉讼构架与程式》一书系统地阐释了社会性民事诉讼学说，梳理了从该学说创始人奥地利学者弗莱茨·克莱因到继受该学说的德国学者贝特曼、鲁道夫·巴萨曼、佩达·凯勒斯的观点发展过程。克莱茵极力主张民事诉讼具有一种社会性，基于这种社会性，就不能放纵当事人对权利的自由处分。贝特曼将克莱茵的理论引入德国，不过没有将其理论化。他只是把协动主义夸张到取代辩论主义的高度。巴萨曼、凯勒斯将协动主义理论化、系统化。巴萨曼认为，社会性民事诉讼作为一种模式既不是当事人主义的，也不是职权主义的，而是一种新的模式。这种模式的实质是法官应当更多地介入原来属于当事人自由处分的领域，扩大法官对当事人诉讼权利行使的干预范围。巴氏的协动主义其实就是从辩论主义走向或趋近职权主义的中间产物。凯勒斯认为，法院的机能不应当是解决所谓平等当事人之间的纠纷，而应当转变为对诉讼中弱者的保护，辩论原则正是制造这种虚构的原因，为此强化法官的释明义务就具有了重要的意义。虽然他认为这种观点虽然越来越成为一种“有力说”，但承认在德国仍然属于“少数说”，更多的学者只是认为辩论主义原则有所修正或辩论主义在诉讼模式中的规制有所缓和而已，被修正的辩论主义可称为“古典式的辩论主义”。{3}（P71-77）基于对“协动主义”学说史的分析，张卫平教授对“协动主义”的定论是：所谓“协动主义”不过是辩论主义的修正主义者，而并非辩论主义的“革命者”。

2003年年初，田平安教授与其博士生刘春梅发表《试论协同型民事诉讼模式的建立》一文，提出协同型民事诉讼模式的概念。从理论渊源看，协同型民事诉讼模式与协动主义同出一源。张卫平教授多次在讲学中阐明，协同主义其实是协动主义的误译。“协同”二字强调的是“同”，意指当事人与法官在诉讼中要在共同的目标指引下进行共同的行为。在诉讼实践中这是难以做到的：“协动”二字强调的是“动”，在诉讼中不仅当事人要行动，法官也要有相应的行动。于是，学界围绕着对西方社会性民事诉讼学说的理解、认识及其对我国民事诉讼模式走向的启示意义，开启了新一轮关于诉讼模式的争鸣。对协同主义青睐有加的学者将其界定为一种独立的诉讼模式。对协同主义诉讼模式的界定，主要有以下观点：

观点1：协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。[4]

观点2：协同主义认为，关于事实关系的解明的主要责任或者说第一次责任，仍是由当事人承担；协同主义的第二层涵义，是法官对案件事实的解明负第二次责任，或者称为辅助责任。{24}（P119-120）

观点3：协同主义是指民事诉讼中法院（法官）运用职权发挥能动作用，与当事人实现充分地相互沟通与协作，从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。协同主义是针对传统辩论主义的不足，通过确保法官权力运用与责任强化，促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括：（1）法官有阐明权（义务）；（2）法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力，如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力；（3）法官有指出要适用的法律的义务；（4）当事人有真实陈述的义务；（5）当事人有诉讼促进义务等。{25}（P30）

上述观点在协同主义诉讼模式的基本特征是法官与当事人“协同推进诉讼”这一基本点上形成共识，但是，在协同的主体、协同的内容上存在认识上的分歧。倡导协同主义诉讼模式的学者们对于这样一种新的“模式”，从一开始就没有在概念层面形成一个通约性的界定，既未指明法官与当事人“协同”同在何处，也没有阐明这样一种新的“模式”能够与当事人主义、职权主义亦或混合主义民事诉讼模式比肩而立的内在依据。

（二）协同还是不协同

自协同主义诉讼模式论提出后，民事诉讼法学界围绕着协同主义作为诉讼模式导人的可行性，展开争鸣：

1、导入论

田平安教授等认为，未来的民事诉讼法设计，既不能固守超职权主义模式也不能搞纯粹当事人主义模式。根据中国国情，应当建立一种协同型民事诉讼模式。上述观点可以说是导入论的代表性观点。导入论的理论依据是民事司法具有公益性，它要运用有限的司法资源，在一个合理的时间限度内，能够达到对案件事实的正确认识和保证裁判结果的妥当。为了实现民事诉讼的上述目标，在诉讼程序设计上，就要求充分发挥法官与当事人协力进行诉讼的作用，单纯依赖法官的作用或者把当事人的作用夸大化，是不符合上述要求的。其事实根据是，从西方主要发达国家民事诉讼模式演变来看，无论他们属于大陆法系或是属于英美法系，大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向发展；从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则的演变。民事诉讼程序的发展由此出现了从程式化、教条化、武断性的程序向实用、高效、民主的程序发展的趋势；程序本身的目的也逐步由象征、惩罚转向有效查明事实，。恰当适用法律。{26}（P83-88）

张珉博士从另外的角度倡导协同主义诉讼模式，其理论依据是我国需要选择一种新的诉讼模式以平衡程序公正与实体公正，而这种模式就是协同主义诉讼模式；选择协同主义诉讼模式与我国国情相适应。我国国情体现在市场经济体制、社会主义民主政治、我国当前民事诉讼中当事人与法官的权限配置三方面。其事实依据是，无论是大陆法系国家、英美法系国家还是曾对我国民事诉讼法律制度产生过重要影响的俄罗斯，其民事诉讼都呈现出一种强调法官与当事人协同进行诉讼的倾向。协同主义诉讼模式在我国民事诉讼有一定程度的体现，但我国民事诉讼的职权主义诉讼模式并没有从质上改变。{27}（P127-132）

肖建华教授从反思我国改革开放以来的民事审判方式改革的路径倡导协同主义诉讼模式。他认为我们进行多年的民事审判改革，就是确立西方的“当事人主义模式”，然而，改革的结果却是，司法实践又不得不退回到改革的起点—着重调解的路子。问题的根源在于，在倡导当事人主义模式之初期，强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素，而忽略了两个事实：第一，古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化，以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中，对抗制和辩论主义都已经发生转型。第二，在司法权力化组织体系高度发达的中国，与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范，促进司法者能动地输出正义。{25}（P30-31）

2、理性审视论

2004年，张卫平教授出版《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》一书。这本书篇幅宏大、思路开阔、论证深刻且精道，是张教授在民事诉讼模式理论方面学术思想的“大总结”。如徐听教授所言，该书系统阐述了民事诉讼模式·体制论的理论体系。一方面，该书是对先前理论的修订和完善，比如将原来的“当事人主义诉讼模式”概念置换为“当事人主导型诉讼模式”，将“职权主义诉讼模式”置换为“法院干预型诉讼模式”；先前侧重于诉讼模式的表达，而该书则偏好于诉讼体制的叙述。另一方面，该书也是其先前理论的深化，每一章大致可以理解为先前某一论题的全面展开和升华。{28}（P142-143）《转换的逻辑》继《诉讼构架与程式》一书中对协动主义的阐释之后，进一步阐明：从西方资本主义国家的发展来看，并不能认为国家干预就已经达到了十分普遍的程度，或者说个人对财产的处分就完全受到限制，没有了处分的自由。私法领域的边界也许不像过去那样明显，但在私法领域仍然排斥国家权力的干预，在私法领域当事人自治的原则并没有被抛弃和否定。实际上，国家权力的干预和反干预的矛盾斗争一直都存在。张卫平教授再次明确协动主义是辩论主义的修正，而且其修正的对象是古典辩论主义。{29}（P90-92）既然如此，协动主义完全可以理解为当代辩论主义的新的要素，完全可以由当代当事人主义诉讼模式吸纳。因此，其作为一种独立的诉讼模式的存在是缺乏充分的依据的。

值得注意的是，王福华教授在审视协同主义之后，作出如下结论：协同主义并非是一种独立的诉讼模式，而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想，其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义，必须兼顾其周边制度要素。在民事诉讼程序系统尚不完备、不健全之时，如果超前地推行协同主义对于民事诉讼程序的改革却未必就有益。所谓协同主义在很大程度上不是对事实的描述，而是一种理想型（idealtype）或者说典型分析方法。协同主义是当事人的真实和完整的陈述义务、法官的阐明权（义务）、诉讼促进义务的聚合体。协同主义加在当事人身上的额外的诉讼义务极有可能会危及民事诉讼法的安定性，而且，由于协同主义理论为诉讼主体设置的各诉讼义务带有模糊性，不易把握以及泛化的协同主义不具备操作可能性，协同主义的社会认知可能性、操作可能性都令人怀疑。因此，超前地对协同主义要素不加区别地引入，可能导致犹如盲目引进物种破坏生态平衡般的诉讼灾难。{30}（P127-132）

在民事诉讼模式转型过程中要不要协同的争鸣，实际上是一个对于协同主义的语境的争鸣，是一个关于自我与他者发展路径是否同步、同质的问题的争鸣。他者先进、他者“协同”，就意味着后进者必须“协同”吗？任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计。与当事人主义相比，协同主义的特点就是法官要有更大的职权、更积极的作为。在我国这样一个当事人程序权利与程序意识严重匮乏的国度，用这样的协同主义来替代当事人主义，利耶？弊耶？的确值得深思。

（三）如何协同

就建立协同型诉讼模式的路径，模式倡导者们也观点不一，甚至可以说是大相径庭。田平安教授认为，一方面要确定法官积极性的“度”；另一方面，建立协同型诉讼模式，需要明确当事人在诉讼中的权利和义务。具体而言：第一，在民事诉讼中应严格贯彻处分原则，诉讼只能由当事人提起，法院只对当事人提出的诉讼请求进行审判。第二，作为裁判基础的事实，由当事人与法官以及当事人互相之间协同发现。第三，在程序的设计运行上，应当依照案件性质的不同而设计不同的审理程序如家事诉讼程序、小额诉讼程序。只是在适用普通程序的过程中，应确定当事人与法官协力促进诉讼的义务。{26}（P88）张珉博士认为，协同主义诉讼模式的构建，应从两方面进行：一方面，当事人权利应进一步增强，主要是加强对其进行程序保障。如规定当事人调查收集证据的具体方式；另一方面，法院职权有需要削弱之处也有需要加强之处。在诉讼实体方面法院职权应适当地削弱。{27}（P131-132）唐力博士则认为，我国民事诉讼中当事人与法院作用分担应当采取“协同主义”构造原则，这一原则应当遵循三项核心原则：（1）当事人承担案件解明的第一责任，即作为辩论主义的三项内容应当予以维持；（2）法院承担案件解明的第二责任；（3）法院、当事人三方负有应当对诉讼资料及法律适用进行讨论的义务，以形成当事人与法院协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。{24}（P126）耐人寻味的是，协同主义模式论者，又分为两派，前者显然倾向于在当事人主义模式的基础上增强法院职权，而后者则更倾向于增强当事人的权利。两派的共同点最起码可以集中到对处分权主义的坚持上，而处分权主义又是广义辩论主义的构成，是当事人主义的核心与基调中不可或缺的因素。这不能不让人对协同主义诉讼模式的可操作性产生疑窦并进而怀疑其作为独立“模式”的必要性。

（四）围绕和谐主义诉讼模式的争鸣

在2007年民事诉讼法学研究会年会上，就2007年年初最高人民法院提出的“司法和谐”重要命题，原最高人民法院副院长在主题发言中，从两大诉讼模式的发展变化、建立和谐主义民事诉讼模式的意义两方面论证了我国民事诉讼选择和谐主义民事诉讼模式的合理性，并详述了和谐主义民事诉讼模式的特征和要求：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。有少数学者认为，应提倡“和谐司法”，但“和谐诉讼”不是诉讼模式，它只能是民事诉讼的一种理念和价值追求。另有学者认为，应淡化诉讼模式的讨论，将理论研究的重心转移到努力提高当事人诉讼权利等具体问题上来。还有学者指出，诉讼模式的核心是审判权与诉权的关系问题，因此在前述基本内容的九个方面中，只有第一个方面和第三个方面涉及到诉讼模式问题，其他的几个方面都与此无关。和谐主义诉讼模式与日本的混合主义诉讼模式相似，本身并没有跳出当事人主义诉讼模式，现在需要将当事人主义诉讼模式推向极致。{31}

这次年会之后，发表《建立和谐主义民事诉讼模式初探》、《和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建》二文，再述和谐主义诉讼模式的基本特征和要求及和谐主义诉讼模式的基本内容。这种诉讼模式包含：（1）在诉讼中要保持当事人间相互关系的和谐，明确各诉讼主体的权利义务，协同推进诉讼的进程，当事人要本着诚实信用原则向法院真实地陈述案件事实；（2）实现当事人和人相互关系的和谐；（3）维护法官与当事人之间关系的和谐，由双方共同发现案件事实，共同推进诉讼程序的进行；（4）保持不同法院之间和法院各内事机构的和谐关系；（5）实现不同纠纷解决方式的和谐，形成和谐的、多元的纠纷解决机制；（6）人民法院与人民检察院之间的和谐；（7）程序法与实体法之间的和谐，两者应既相互制约又相互促进、衔接和补充；（8）保持法院与立法机关相互关系的和谐，司法解释应与立法相协调；（9）保持法院与新闻媒体间关系的和谐。和谐主义诉讼模式，被认为是基于妥当解决纠纷的视角提出的一种全新的诉讼模式，其根本目的不仅仅是为了在法律程序上解决纠纷，而是让当事人之间的民事纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复或者达到一种真正的和谐状态，是一种恢复性司法；和谐主义民事诉讼模式既强调当事人与法官之间的职责和权限的分工，又注重当事人和法官之间的配合和合作。[5]

2008年年初，陈桂明、刘田玉二位教授发表《民事诉讼法学的发展维度》一文指出，和谐主义诉讼模式的基本理念是摆脱单纯从程序上解决纠纷的狭隘视野，将诉讼视为一项社会福利，着眼于当事人争议的彻底消解，并让社会关系恢复或达到一种真正的和谐状态。和谐主义诉讼模式要兼顾个人和国家利益；法官在诉讼中不再像当事人主义模式那样是被动和消极的，也不像职权主义模式那样完全主导和控制程序，法官和当事人之间是一种互动和协作的关系，成为诉讼活动的共同作业体，协同促进民事诉讼程序的展开；强调法官与当事人的对话与沟通，在此基础上对案件作出妥当裁判。总之，法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通，是和谐主义诉讼模式运作的基本机制，反映了诉讼主体之间的合作，这是现代民事诉讼发展的基本趋势。{32}（P127-132）

张卫平教授多次在讲学中明确自己对和谐主义民事诉讼模式的立场和态度：和谐诉讼模式的提法不一定是源于学术研究成果，这种提法与当下的社会形势有关，具有一定的适时性。和谐诉讼模式大概有两方面意思：其一，是试图协调职权主导或职权主义与当事人主导或当事人主义诉讼模式，。走中间路线，试图克服两种模式的弊端；其二，将当事人之间和谐作为一种目标，以实现当事人之间的和谐为目的和要求的一种诉讼运作方式。和谐诉讼模式多是后者的意义来谈的，显然和谐诉讼模式与当下的和谐政治有直接关系。实现当事人之间的和谐，实现双赢局面固然好，但现在多数情况下这只是一种乌托邦，不过是一种画饼而已。和谐诉讼模式实际上是强调法院对当事人权利的折衷、权利人的让步，因为实质上义务人不存在让步的问题，所以这种审判方式就必须强调法院的职权作用和主动作用。从性质上分析，所谓和谐诉讼模式不过是职权干预型诉讼体制的一种表现形式，或者说是一种更为典型的职权主义诉讼体制的体现，体现了我国司法体制与诉讼体制的典型特征{33}（P103-104）

无论从自然、社会视角还是从国家层面回眸与审视，2008年是具有历史意义的一年。这一年，学界对民事诉讼模式的争鸣也进入了风高浪急、礁多滩浅的岔道口。何去何从，总要有一个抉择。笔者认为，在进行民事诉讼模式选择的过程中最可怕的是产生“概念吞噬内涵，语言谋杀精神”的迷失。民事诉讼模式论兴起与展开的出发点是改造包含立法与司法两个层面的我国民事诉讼。这个出发点所蕴含的是一个典型的“中国问题”。在“协同主义”、“和谐主义”跃跃欲试力图消解当事人主义模式的争鸣中，似乎已经远远偏离了探讨民事诉讼模式的出发点，因为这两种“主义”的倡导者回避了与我国民事诉讼稳健运行的真正的敌手—职权主义—的对决。这种回避的结果就是使我国民事法官陷入进退维谷的“僵局”之中。最为明显的征兆就是最高法院通过司法解释释放着方向截然相反的“信号”，一方面不准法官对超诉讼时效的事实加以释明，另一方面又要求法官多方面“妙用”职权超常规地推行调解。“协同主义”、“和谐主义”制造的视阈模糊现状，使我们不得不去寻找进行民事诉讼模式选择的“准据框架”。就我国民事诉讼现状而言，民事诉讼模式的选择要确立由如下三要素构成的“准据框架”：

第

一、体制与机制的位阶次序。如前所述，笔者赞同民事诉讼模式的“民事诉讼体制特征论”。民事诉讼体制包含民事诉讼主体关系结构、民事诉讼运行机制、民事诉讼运行环境三个基本要素。其中，民事诉讼主体关系结构是民事诉讼体制的基础要素，体现民事诉讼体制的基本特征。民事诉讼运行机制以民事诉讼主体关系结构作为基础，受到民事诉讼主体结构的制约。从广义层面看，民事诉讼运行机制有裁判中心型运行机制和调解中心型运行机制；进而推之，裁判中心型运行机制又分为职权优位裁判机制与当事人优位裁判机制。调解中心型运行机制又分为职权优位调解机制与当事人优位调解机制。如依辩论主义为区分民事诉讼主体关系结构的依据将民事诉讼主体关系结构类型分为当事人主义与职权主义，当事人主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成当事人优位裁判机制与当事人优位调解机制；在职权主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成职权优位裁判机制与职权优位调解机制。“和谐主义”诉讼模式论与“协同主义”诉讼模式论相比，较多地考虑了民事诉讼运行环境，较为突出地强化调解促进和谐的功能。不过，二者的共同之处在于颠倒了体制与机制的位阶次序，都是从民事诉讼运行机制角度寻求民事诉讼的完善之道，都忽视了以职权主义诉讼主体关系结构为基础的职权主义体制下，“协同”的实质是当事人意志为法院职权所“裹胁”，“和谐”的实质是当事人要屈从法院所认识到的“和谐”利益。[6]因为“协同”与“和谐”的基础是当事人与法院可以双向制衡并拥有平等的话语权，然而在职权主义体制下不具备这种条件。

第

二、实体公正、程序保障与发现真实之间的价值衡量。“协同主义”、“和谐主义”诉讼模式论都体现了一种良好动机：通过法院职权的良性运行最大化弥合实体公正与程序保障的冲突、程序保障与发现真实之间的冲突，最大化地发掘乃至创造实体公正与程序保障的一致性、程序保障与发现真实之间的一致性，最终实现整体正义最大化。然而，不首先直面并消解职权主义体制，不能效果昭彰地制约职权，就难以在民事诉讼中实现程序保障，所谓的实体公正只能是法官擅断后的“公正”，所谓的真实只能是法官“先入为主”的“真实”。

第

三、解构司法私益化“怪圈”的现实考量。笔者以为将司法私益化现象视为“法治之癌”也不为过。我国民事诉讼最为严重、最为突出的问题是它正被司法私益化“怪圈”所困扰。解构司法私益化“怪圈”也自然成为当前最具有现实意义的课题。司法私益化的根源就是不受制约的法院职权。当事人权利是法院职权最有力的“制动闸”。可以说，不建构当事人主义民事诉讼模式，不解构职权主义民事诉讼模式，我国民事诉讼就无法走出司法私益化“怪圈”。新晨

依上述选择民事诉讼模式的“准据框架”，我国民事诉讼的更新与再造仍要以当事人主义民事诉讼模式的建构、职权主义民事诉讼模式的解构为方向。在此明确的方向指引下，“协同主义”、“和谐主义”倡导者完善诉讼机制的真知灼见才可能发挥最大化的效能。

注释：

[1]这种观点最初体现在以下两篇论文中：王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》，《中外法学》1991年第2期；左卫民：《实体真实、价值观和诉讼程序—职权主义与当事人主义诉讼模式的法理分析》，《学习与探索》1992年第1期。

[2]此论呼应者与代表作品有：熊跃敏、部志奇：《民事诉讼模式的划分标准探究》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2000年第3期；邓辉辉：《“亚当事人主义”：我国民事诉讼的模式选择》，《求索》2002年第2期；季金华、金成富：《自治与权威：当事人主义诉讼模式的价值机理》，《江苏社会科学》2002年第2期。

[3]此论支持者与代表作品有杨富静：《试论建立具有中国特色的民事诉讼模式—也谈民事审判方式的改革》，《政法论坛》1997年第2期。

[4]表达这种观点的代表学者与作品是田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，《现代法学》2003年第1期；张珉：《协同主义诉讼模式：我国民事诉讼模式的新选择》，《国家检察官学院学报》2005年第12期。

立法模式论文范文第12篇

关键词：写作教学模式 建构 策略

“模式”是我们现在常用的一个概念，但涵义并不是很确定。英语的模式（model）也有“模型”、“模范”、“典型”、“样式”、“型”等含义。《现代汉语词典》的解释是：“某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。”[1]《国际教育百科全书》中给出这样的叙述：“对任何一个领域的探究都有一个过程。在鉴别出影响特定结果的变量，或提出与特定问题有关的定义、解释和预设的假设之后，当变量或假设之间的内在联系得到系统的阐述时，就需要把变量或假设之间的内在联系合并为一个建设的模式；模式是可以被建立和检验，并且如果需要的话，还可以根据探究进行重建。”[2]

写作教学模式是教师在教学模式的基础上、遵循写作学习和写作教学的内在规律，在写作教学实践的过程中或在理论指导下，逐步建立起来的经过实践检验、行之有效的比较固定的写作教学程序、教学方式。“新时期”特别是“新课改”以来，写作教学改革如火如荼，写作教学模式建构层出不穷，如“新概念作文”“绿色作文”“文化作文”“创新作文”“生活作文”“活动作文”“网络作文”等等教学模式；同时也出现了学生写作“模式化”、教师写作教学“公式化”严重的现象，致使学生写作水平提高缓慢。

写作教学模式需要不断解构。解构是为了教学方法的多样，是为了教学方式的创新，是为了教学的个性化、艺术化。写作教学模式也需要不断建构。建构是为了教学秩序的建立，是为了教学的科学化，是为了教学行为的可操作、可模仿。写作教学模式的建构与重构不是让老师教学“程式化”，而是让老师学会“教学创新”。为了解构学生的写作模式，促使写作教学走出程式化困境，语文教师不但要有解构写作教学模式的方法，而且更需要有灵活、科学的建构模式的策略。

一、 树立写作教学模式建构意识

意识就是像感觉、心境、情绪、反思、记忆、思维和自我关注这样的各种形式的主观经验。建构写作教学模式意识就是对写作教学模式建构的有意注意。

首先，语文教师要肯定模式是客观存在和不可或缺的。在建构写作教学模式之前，语文教师一定要意识到模式存在的客观性。写作有模式，写作教学也有模式。也许有些教师会质疑模式的运用会不会束缚教学，答案是否定的，更何况必要的“束缚”有时也是很需要的。这是因为，任何事物既有解放的作用，又有束缚作用，而这两种作用都是必要的。一方面事物的束缚作用（规则）可避免盲目性，防止混乱。另一方面事物的解放作用（自由）可避免格式化，防止僵固。这好比走路，必须遵守交通规则，这是束缚，按规则走才会顺利、安全，这又是解放。再比如地球具有吸引力，也是一种模式，它使任何人都难以随意离开地面，这无疑也是束缚，但也正因为如此，人们才能生存在地球上，这无疑也是解放。在教学领域，教师就是要肯定模式的客观存在，不断地建构模式和突破模式。

其次，语文教师一定要有主动建构模式的意识。查有梁先生认为评价一所学校的教学水平可以主要从三个方面判断，一是看学校对教学理论和教学理念是否有深入的研究，二是看他们是否针对学校的实际问题建立了对应的“教学模式”，三是看他们是否在“教育实践”中有长远的、全局的打算。[3]可见建构教学模式不仅是时代的呼唤和要求，同时也是检验教学水平的标准之一。从国家到地方要建构办学模式，从学校到每位教师要建构适合本校本班同学的教育模式。“对许多学校的校长、教师，他们所缺乏的正是建立各种教学模式的自觉意识。‘建模意识’不强，既影响教育理论的具体化，又影响教育实践的‘升华’。”[4]由此可看出建模意识的重要性，尤其是处于教学一线的广大教师一定要有自觉而又强烈的建模意识。要让教师们意识到：第一，建构教学模式不是教育专家的职责，不能够只停留在对现有模式的依赖和期待中。第二，并不是只有教育专家才有能力建构教学模式，一线的教师同样有能力建构。

写作是一种心智活动，源于对表达的需要。而传统的写作教学使学生对写作文产生了恐惧的心理而失去了兴趣。传统的写作教学模式多年来一直受批判，建构新的写作教学模式已经成为语文教育和写作教学的重要任务。因此语文教师要树立起自主建构写作教学模式的意识。马克思主义哲学认为，意识对人具有能动的反作用，正确的意识具有指导实践改造客观世界的作用。语文教师如果想改变当前写作教学现状、建构新的写作教学模式，首先必须要有建构写作教学模式的意识。教学管理者也要通过各种方式和途径增强教师们建模的意识。

二、 营造写作教学模式建构环境

教学环境主要是指教学活动开展的场所、教学设施、组织形式和人际关系等等。教学环境可分为两大类，即硬环境和软环境。而写作教学模式建构的环境创设也包括硬环境和软环境两个方面。

查有梁先生认为，基础教育改革的一项重要任务就是：教育行政领导要学会构建区域性的教育发展模式――宏观层次的教育模式；每所学校的校长要学会构建该学校的办学模式――中观层次的教育模式；每位教师针对自己的教学个性、所教学科、所教学生的实际情况，构建自己的教学模式――微观层次的教育模式。[5]自主创新建构教学模式已成为“新时期”办学和教学的大势所趋，语文教师有了自觉建模的意识后，还需要一定的环境来促进模式的建成，因此学校和老师之间要营造建模的氛围。学校应该鼓励和积极提倡教师建构教学模式。我们可将教师自主建模作为教师专业发展的一种“校本培训”方式，根据本校语文教师所建构的写作教学模式开展建模交流会，语文老师之间也可以针对各自的模式互相讨论。

例如抚顺市教委及所属学校的各级领导就充分发挥骨干教师的作用，发动广大教师积极构建各具特色的教学模式，充分发挥骨干教师的作用。对于已退休的、教学经验丰富的、有学识的老教师也非常器重，抚顺市教委将这些老教师聘为教学模式建构的顾问，在这样一个建模氛围之下，短短三年内，抚顺市的老师们就出版了《小学课堂教学模式选编》、《中国小学实用教学模式》等书，重点概括论述了教师们建构的77个教学模式，并形成了“立模――说模――观模――评模――炼模――定模”的建模体系。使得广大教师不仅树立了建模意识，而且增强了建模的信心。各个地区的学校和教师可以效仿抚顺教委的做法，根据写作教学的规律和特点，积极营造建模的良好氛围，在教师建构写作教学模式的过程中给予尽可能的技术上、实践上和理论上的支持。[6]

三、 确定写作教学模式建构对象

建构任何教学模式都需要确定建构的对象，有了明确的建构对象才可以避免建模的盲目性。由于每个语文教师都有着自己的教学个性，有着自己的长处和短处。因此在建构写作教学模式时语文教师可以依据自身的条件、自身的素质、自身的兴趣来选择对象。例如语文教师可以总结自己的实践经验，或者选择自己喜欢的教育理论，或者模仿改造他人的写作教学模式等等。这样有针对性地建构写作教学模式不仅可以使语文教师扬长避短地建构出最优化的写作教学模式，而且还可以使语文教师自身的素质得到进一步的提高。

在选择建构的对象时还可以参照学术论文选题标准的“小”、“新”、“实”、“土”这四个标准。“小”就是指选择的对象不能过于宽泛或者笼统，否则建模很困难。尽量从“小”入手，建构一个小型的适用本班同学的写作教学模式。例如可以从本班学生在写作中存在的问题出发，建构一个解决问题的模式。“新”是指所建构的写作教学模式要新颖独特，摆脱传统的写作教学模式。如果还是老生常谈，那么建模就没有意义，也无教学效果可谈了。“实”就是指要实用，具有可操作性、有效性，针对本班写作教学实际状况出发，建构既可行又实效的教学模式。不能只顾“新”却忘了“实”，导致写作教学模式好“看”而不好用。“土”是指建构写作教学模式时要有本土化意识，有自己的特色。语文教师可以根据校本课程、本地区或者本学校的人文、地理、历史等文化方面的特色优势进行建构。

四、 选择写作教学模式建构方法

方法是指为完成某一任务所采取的策略和活动方式。写作教学模式建构的方法是指语文教师为完成写作教学模式建构而采取的一系列方式、步骤、手段、技术的总和。写作教学模式建构的方法有很多，归纳一下大致有四大方式，它们是：

1.基于反思实践，自觉建构的方法。在长期的实践中，经过反复地摸索，不断地积累经验，经过抽象归纳建构出规范的操作程序，形成教学模式，并且在实践中进一步修正完善教学模式，逐步形成定型的建构模式。如李吉林“情境作文”教学的建构。

2.基于理论引导，主动建构的方法。在理论指导下主动建构模式。其基本步骤是：第一，从理念出发，建构理论上可能的模式；第二，结合实际情况，建构实践上可行的模式；第三，经过多次实践检验，建构可信的模式。如在“研究性学习”的理论指导下建构“研究性作文教学模式”，在现代信息技术与学科教学整合理念指导下建构的“网络写作教学模式”。

3.基于继承传统，创新建构的方法。继承传统模式，推陈出新地建构新的教学模式。其一般步骤是：继承――模仿――改造――创新。这一方法是通过对已有的教学模式（本学科或其他学科的教学模式）的吸收、借鉴、改造，创造出新的教学模式。如“非指示性”作文教学模式是郑逸农老师模仿美国人本主义教育家罗杰斯“非指导性”模式建构的。

4.基于不同情形，多元建构的方法。针对不同课型、文体、文本、教师教学、学生群体等，建构不同的教学模式，这是每个语文教师应该明确的方法。“新课程”写作教学模式的建构可根据不同的作文目的、作文条件、作文要求建构不同的模式。如“写实作文”与“写虚作文”，“生本作文”与“课本作文”，“命题作文”与“材料作文”，“生存写作”与“生命写作”，“公文写作”与“文学写作”等等教学模式的不同建构。[7]

语文教师要选择自己适合的方式方法进行建构，只有选择的方式方法恰当，语文教师才可以将自己的教学风格、教学特长等个人独特的人格魅力与模式相融合，形成独树一帜的但又适合自己学生的写作教学模式。

五、 提高写作教学模式建构能力

能力，是指顺利完成某一活动所必需的主观条件。是直接影响活动效率，并使活动顺利完成的个性心理特征。写作教学模式建构能力是语文教师建构写作教学模式，提高学生写作水平的综合素质。

建构写作教学模式是一项具有高度创造性的活动，一方面它依赖于建模者的写作教学实践经验、直觉和独特的创造力。另一方面，现作教学模式又极大地依赖于一定的教育理论和先进的教学理念。因此语文教师如果想建构科学又合理的写作教学模式，必须要提高自身建模的能力。既要有实践经验做背景，又要有科学教育理论和写作教学理论做支撑。在不断解构、建构、重构写作教学模式的过程中提高建模的能力。

从学校方面讲，第一，校长要有建模意识，要有远见卓识，要带头搞教育科研，研究适合学校自身特点的整体建模方向和方法。第二，要尽量给语文教师建构写作教学模式提供一定的条件。例如创造一些继续教育的机会，鼓励他们参加专业发展的课程学习，多开展语文教师之间的交流等等。

从教师自身方面看，提高写作教学模式建构能力最重要的还是在于提高语文教师自己的素质。教师要自觉地联系教学实际，分析本班同学的特点，钻研教育理论、建模知识，从做中学，从教中学，从研究中学，真正把教育理论内化为自己建构的教学模式。将写作教学模式作为写作教学与写作理论的中介，作为中学生写作出现的问题与解决问题的中介。

六、评价写作教学模式建构结果

评价，作为一种活动，渗透在人类生活的各个方面。评价的核心是建立在某些准则和价值标准之上的价值判断。教育评价的主旨是以目标为中心，通过学习者具体的行为变化来判断教育目标的达成程度。写作教学模式建构评价是指对写作教学模式建构进行价值判断的过程，即根据写作教学模式建构的目标，运用科学的评价方法和技术，搜集写作教学模式建构的各方面信息，对写作教学模式建构活动的价值做出客观衡量和科学判定。

评价写作教学模式建构的结果不是以语文教师建构了多少个写作教学模式来评价，而是要看写作教学模式的应用效果。所建构的写作教学模式能否应用、应用效果如何、有无推广的价值，都需要通过写作教学实践的检验。最终应以是否有利于提高学生的写作能力为判断标准。

写作教学模式是通过写作教学活动进行操作的，所以，探索最佳的写作教学模式不能停留于纯粹的理论――思辨阶段，还应采用实证――实验的方法，要让理论――思辨方法与实证――实验方法结合起来。一种写作教学模式的好坏与优劣，应当在实际写作教学过程中得以验证。

总之，为了探寻最佳的写作教学模式，应该对作文教学的方方面面进行哲学的、方法系统的、实证――实验的科学研究。此外，也不能放弃对已有的、行之有效的写作教学模式进行实证――实验。由于教学内容、教学对象、教师自身素质的不同，最佳的写作教学模式不可能只有一种，因而也不能轻易否定某一种模式。现存的写作教学模式之所以是“存在的”，就在于它们有“合理性”；然而它们也有需要改进的地方，因为它们还不为更多的语文教师“复制”。

参考文献

[1]中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1998：894.

[2]托斯顿.胡森.国际教育百科全书（第6卷）[Z].贵阳：贵州教育出版社，1991.

[3]查有梁.教育建模[M].南宁：广西教育出版社，2003：13.

[4][5]查有梁.论教育建模[J].高等教育研究，1997（9）.

立法模式论文范文第13篇

，也为了给汉语语法奠定坚实的理论基础，有必要屏除一切先入之见，从零开始进行细致的元理论分析，弄清

语法的本质是什么，语法中必要的概念是什么，各种概念之间有什么依存关系，可能采取的工作方式又是什么

。

元理论分析必须从一定的假设入手。本文的论证思路是，首先提出语法的一种定义。这种定义规定了语法

的样式，或者说规定了语法模型的一种类型。然后分析在这种定义中假定了哪些东西，那些东西之间可能有什

么关系。结合具体的语言材料和语法学者的一些观点，研究可能进一步引入怎样的一些假设，推演从每一种假

设可能得出的结论和可能采取的工作方式。

需要说明的是：

1．在元理论分析中，逻辑关系特别是公理系统的一致性是仲裁。任何观点都只是假设，没有先天的权威

性。即使是公认的观点，不管它有多么悠久的历史，只要它跟另外一些已被论证所肯定的观点矛盾，就必须修

正。

2．元理论分析要求有系统性，不能断章取义。一种观点可能在某些假设之中成立，在某些假设之中不成

立，这跟它本身对不对无关。要肯定或否定一个观点，就要拿出一个论证系统来，不能贯串成系统的东西无所

谓对不对。所以不能孤立地讲哪种观点可行，哪种观点不可行。

3．元理论分析肯定公理系统有多样性。本文只是试图研究为汉语建立语法模型可能采取的一种方式而已

，不排斥其他的方式－－事实上目前汉语语法模型是太少而不是太多。但是一切语法模型在宣告自身的存在时

，都不能不考虑要不要具有系统性。不要系统性、只作零散的局部描写也未尝不可，但是不能否认当前缺少的

是具有系统性的汉语语法模型。

4．本文是关于汉语语法元理论研究报告的选段和缩写。限于篇幅，既不能铺陈语料，也不能全面论述。

为了保证有一定的可读性，尽可能不使用技术性的语言，也尽可能简化论证过程。文中语句不详之处，可参看

笔者的其他文章。

5．本文从语法的定义开始推理，文中出现的某些命题虽然以往有人提过，但不是以这种论证方式提出来

的。所以在本文的论证中肯定或否定的论点在别的场合不一定成立，也不一定不成立，对此本文不打保票。为

防引起误会，一般不注出处。

1语法的定义

1．1从传统的定义开始

在语言学中，语法可以有多种定义，包含的内容也可以有很大差异。不同语法理论或语法模式的共识是语

法描述使用语言中的小单位构成大单位的方式，差异则主要体现在（Ⅰ）语法中的小单位和大单位是什么东西

，（Ⅱ）怎样描述用小单位组成大单位的组合过程。如果求同存异，那么下列传统语法定义所研究的内容仍然

是目前各种语法模式的核心部分－－至少也是重要的基础。

定义G：语法研究词形变化的规则和用词造句的规则

1．2语法规则

我们把由定义G确定的语法模型叫作语法模型G。根据定义G，模型G中包含的语法规则（R）有两种类

型：

R［，1］：WW

R［，2］：｛W［，1］，W［，2］，…，W［，n］｝PR［，1］是词形变化规则，说明怎样

由词W求出它的变化形式W；R［，2］是用词造句规则，说明怎样由若干个词｛W［，1］，W［，2］

，…，W［，n］｝组成一个单位P，P可以是一个句子，也可以是由词造句过程中产生的中间单位，但不是

词。［（1）］

例如，对于汉语动词“吃”而言，它在句子中可能出现“吃了”、“吃着”、“吃过”等形式。如果我们

把“了、着、过”看成汉语动词的词形变化成分，那么由“吃”产生“吃了”等形式就可以使用规则R［，1

］：

吃吃了

如果我们把“了、着、过”看作独立的词，那么由“吃”产生“吃了”等形式就可以使用规则R［，2］

：

｛吃，了｝吃了

1．3弗雷格原理

上述语法规则可能有两层含义：一是形式合成法则：由左边的各个单位的形式按规则进行操作，可以得出

右边单位的形式；二是意义合成法则：由左边的各个单位的意义按规则进行操作，可以得出右边单位的意义。

尽管未曾明言，但传统语法实践证明它默认语法模型G需要满足这两个条件。在现代逻辑中，则以弗雷格（F

rege）原理的形式对此作了明确的规定。本文的一切讨论以此为前提，下文所说每一条规则都同时具备形

式和意义两个部分。凡是只讲a和b可以合成ab，而不讲怎样由a和b的意义生成ab的意义的规则不予考

虑。

需要注意，在说W是W的一个变化形式时，只是说由W的意义可以按一定法则求出W的意义，并没有

立法模式论文范文第14篇

关键词：认知语言学;构式语法;理论模型

一、引言

20世纪80 年代后期，构式语法理论逐渐兴起。作为一种新兴的语言学理论，构式语法已经引起国内外越来越多学者的关注。构式语法（Construction Grammar）作为较为完善的语言学理论，用于研究语言本体，但其研究范围也超过语言本体，涉及语用的研究，因此对语言和语言学习现象更有说服力。

二、构式语法的四种理论模型

认知语言学视角下的句法理论研究主要围有四种理论模型： Kay & Fillmore等的构式语法、Goldberg 的构式语法、Langacker的认知语法、Croft的激进构式语法。这四种模型的理论基础是一致的，但是他们的研究重点各异。

⒈Kay & Fillmore等的构式语法模型

将构式一词运用到认知语言学领域最早是由Fillmore 等人提出来的，他虽然没有对该词做出严格的定义，但是对内容作了清楚的说明：构式包含的内容比句子更广泛，它不但应对句法，还应该对词汇、语义和语用信息做出具体描写;在大多数条件下，不同的词项能看成是构式;构式是习语性的（牛保义，2008）。

⒉Goldberg 的构式语法模型Goldberg

认为构式是独立于词汇语义规则之外的语法事实。Goldberg 的构式理论模型指出句式具有其独立的语义。他认为构式的范围较广泛，它不仅涵盖一般所说的句式，同时还涵盖复合词、语素等。因此我们不能只根据组成一个句子不同词语的意义以及词与词之间的结构关系或另外的先前已有的句式所来推断句子的意义，句式本身也表示独立的意义，并将影响句子的意思（陆俭明，2004）。

⒊Langacker 的认知语法模型

Langacker的认知语法模型是在多种认知语法模型中最常见的。该理论认为基于真值条件的形式语义学有一定的局限性，语义值不但可以反映所构拟的情境内容，而且它还会受该内容的结构样式和不同的人对它的理解的影响，从某种意义上说，语义结构的定义是开放性的（刘宇红，2004）。认知语法认为语法结构从根本上讲是具有象征性的，每一个语法结构都由语义结构以及音系结构这两个部分构成，同时象征单位这两个部分连接成一个整体。该理论把词汇、形态和句法这三个部分看成象征单位的连续体，并且这从词汇到句法的结构越来越复杂性，图式性也越来越强。值得注意的是，语言的不同形式仅仅体现人们识解不同概念内容的特定方式，人类具有主体性特征，我们自己可以选择用何种语言形式来表达我们的想要表达的意思。

⒋Croft的激进构式语法模型

激进语法模式是由Croft提出来的。他主张要把语法的差异作为研究的出发点，从而建立一个解释性的模式，而不是把各种语言的语法的共同点作为研究出发点来建立普遍语法的语言模式。激进构式语法模型在许多方面和Langacker的认知语法模型用共性，比如词汇到语法连续体观点，但是Croft的构式定义与之前的理论模型都不相同。Croft的构式语法认为不管是词素还是句子都应该是构式的范畴。

三、构式语法的进步性与局限性

总的来说，构式语法有其进步的地方，但是也存在局限。构式语法的进步主要体现在以下几个方面：对语法和语义关系的基本原则做出了更为深刻的论证，能直观地以经验事实来分析语法，无论是常用的还是少见的结构能同等重视，研究的对象更为明确清晰，并解释了语言的一些语法共性。构式语法同时还具有一些局限：没有清楚地说明不同语言单位的差异，并且扩大了构式的概念，这使得分析句子变得更为复杂，多于语法结构的多义性问题没有做出解答，没有对结构意义的形成做出合理的解释，对于语法的系统性认识不够，未能明确告知语法结构的标准。

四、结语

本文主要简单概括了构式语法的四种理论模型，并归纳总结了构式语法理论的进步性和局限性。不难看出，构式语法作为一个有潜力的研究领域，包括很多不同的分支，它们各有不同但又相互交织在一起。该语法理论作为一种新兴的语言学理论，具有深厚的理论渊源，并受到了国内外非常多的语言学领域学者的密切关注。因此，笔者希望通过本文能起到一个抛砖引玉的作用，让更多的语言学者关注构式语法这一理论，从而有效推进该理论的发展。

参考文献：

[1]邓云华，石毓智.论构式语法理论的进步与局限[J].外语教学与研究，2007（5）.

[2]刘宇红.Langgacker认知语法述评[J].外语研究，2004（4）.

立法模式论文范文第15篇

【关键词】对等理论；目的论；功能类型

1.对等理论是个难题

玛丽·斯内恩—霍恩比在她的《翻译研究：综合法》一书中对欧洲翻译研究的两个主要流派：莱比锡学派和操纵学派进行了比较研究。前者视翻译研究为应用语言学的一个分支；后者则把翻译研究归属于比较文学研究之下。尽管我们已经能够区分诸如此类的相当多的不同方法，比如描述法，女性主义法，文学批评法或翻译功效法等等，但到目前为止，语言学派和功能学派之间的根本对立问题似乎还没有解决。

诺德认为，语言学上的“对等”概念在理论和实践中引起了一些模糊和混乱的认识。人们不断地通过各种方法对其进行解释，很多人秉承在翻译过程中源语文本和目的语文本（包括“语言学元素”，“文本材料”，“信息”和“传意价值”等）保留不变的原则进行研究。1947年，奈达创立了“动态对等”理论（与其相对的是形式对等理论），并以此证明了语言系统要素之间的关系是不稳定的。1979年，科勒将对等理论划分为五种类型：指示对等，内涵对等，文本规范对等，语用对等和形式对等。之后纽波特又提出了“黏着文本对等观”，指出译者需要不断的努力来填补低级的非对等翻译的缺憾。霍恩比在德语翻译研究中提出了对等的58个不同类型，同时霍恩比强调其与英语翻译中对等理论不能等同。

在“对等理论可以把所有的东西给所有的理论家”这样的评价之下，皮姆于1992年将他对对等理论的阐述建立在经济术语“价值”上，他强调“对等仍然存在在某个层面，译本作为转换文本总会被接受”。诺德认为，对等模式不能满足社会对专业化翻译的需求，并总结导致这种缺陷的七个原因：一是只注重结构而忽略了内部联系；二是没有考虑到文化因素；三是众多对等模式的概念缺乏一致性；四是非字面翻译程序在语用语境里比在文学翻译里更加适用，这意味着不同文本类型的就要建立不同的甚至对立的理论标准，从而使模式更加混乱；五是对等模式在翻译概念中并没有解释出文化类型的不同点，翻译作为受文化环境管束的一项人类活动，就必然受到文化规范习俗的牵绊；六是对等模式将那些不满足对等标准的目的语文本排除在外；最后，对等模式把源语文本和其价值视为唯一的标准，译者在翻译过程中不得不放弃其他决定来服从这唯一的标准。

基于这七个缺陷的存在，诺德寻求了七种可替代模式：（1）语用模式：该模式考虑到交际的情境及目的语文本接受者的需求和期待；（2）文化导向模式：该模式考虑了翻译行为的不同文化类别形式；（3）一致模式：该模式能够阐释一个连贯一致的理论和方法论框架，可引导译者在任何形式的翻译任务中做出正确的决定；（4）综合模式：该模式适用于所有文本类型、文学及非文学、译成外语或翻译外文；（5）反普遍主义模式：该模式考虑到翻译概念中的文化特殊性的不同点；（6）实践模式：该模式解释了在专业翻译实践中跨文化交际的所有形式；（7）专家模式：该模式给予译者在其研究领域里成为专家应有的声誉，使译者在翻译活动中得到信任，从而可以做出能够胜任翻译任务的决定。

2.目的模式

诺德认为弗米尔的功能“目的论”大体上能够符合上述七个要求，该理论表明翻译是取决于目的的人类互动的一种行为，除此之外还强调了构成交际活动目的的主要因素是带着不同交际需求的接受者或听话人。与此同时，目的论在源语文本和目的语文本中都同样适用：对于源语文化的接受者来说，源语文本应有其特殊的传意功能，源语文本及其语言的、副语言的和非语言的特征受制于源语文化的规范和习惯；对于目的语文化接受者来说，目的语文本应有其意义或作用，应适应目的语文化的规范和习惯，还要考虑到他们期望从文本中得到或感知到什么。这样一来，注意力就从源语文本转移到了目的语文本及其传意功能上了，而此时的源语文本不再是翻译过程中为译者下达要求的依据，而被翻译的接受者取而代之了，他们的接收程度取决于目的语文化期待、习惯、规范、模式、现实世界的知识和观点等因素。

3.“功能+忠诚”模式

关于弗米尔的目的论模式，诺德有两方面的保留意见：一是翻译模式的文化特殊性，二是译者与原文作者的关系问题。诺德认为，若盲目坚持“翻译目的决定翻译程序”，一旦译文的交际目的与原文相反，或与作者的意图、观点相左，上述原则就会被理解为“目的决定手段”，甚至是“为达目的可以不择手段”，而“目的”的可能性是没有限制的。因此，诺德提出了一个伦理性的概念“忠诚”（loyalty），用来指涉译者对翻译活动中的合作伙伴所肩负的责任。诺德提出的“忠诚”不是传统意义上的译文对原文的“忠实”，而是译者、原文作者、译文受众和翻译发起人之间的一种社会和人际关系。关于功能的阐释，诺德提出了“指示”、“表情”、“呼吁”和“寒暄”四大功能：指示功能指示的是现实世界里的事物和现象；表情功能（表达感情的功能），表达的是传送者对于文本中所要处理的事物或现象的态度或感受；呼吁功能主要是通过唤起接受者的经验、感觉、知识和情感等来诱导他们通过一种特殊的方式受到触动：寒暄功能首先是建立一种联系，然后保持这种联系，最后完成这种联系。

4.结语

诺德的“功能+忠诚”模式既涉及翻译的技术操作层面，也关注其中的人际和伦理关系，克服了早期功能目的论的一些不足，体现出她对翻译活动中各方权益的综合考虑。但在实际操作中，要真正做到对相关各方都保持“忠诚”，实属不易。 [科]

【参考文献】