行政司法的概念范文

行政司法的概念范文第1篇

关键字： 政府信息公开 不确定法律概念 行政裁量

abstract: government information publicity regulation of the people’s republic of china is an important mark approach to the country ruled by law,but,it is very hard to public absolutely.so,the theory of “uncertain legal concept”in german administrative law is very important for reference.

key words: government information publicity；uncertain legal concept；

administrative discretion

一、 缘起

案例一：2008年5月4日，北京市海淀区市民朱福祥、湛江就北京市海淀区四季青镇常青通达新村建设项目的环境影响评估报告情况、海淀区四季青镇门头村在建小区的环境评估报告等内容向北京市海淀区环境保护局、海淀区四季青镇政府依法申请相关的政府信息公开。经过政府工作人员查找，申请的大部分信息未能找到，政府部门也出具《政府信息不存在告知书》。2008年6月6日，朱福祥及湛江针对其中三份《政府信息不存在告知书》向北京市海淀区人民法院提起了行政诉讼，要求相应政府部门履行职责，依法公开信息。海淀区法院裁定本案不予受理。

案例二：2008年6月，北京大学法学院王锡锌、沈岿、陈端洪三位教授以公民身份，向北京市发改委、北京市交通委、首都高速公路发展有限公司申请公开首都机场高速公路收费数额、流向等信息。最后，北京市发改委、北京市交通委告知首都机场高速公路的投资总额以及2004年至2007年的通行费收入，但对于他们申请公开的“首都机场高速公路的投资总额中的贷款总额、1993年至今的收费流向”等信息，两机关以“不存在”为由未予公开。

就法治发达国家的历史经验和现状而言，政府信息公开制度是法治原则，尤其是依法行政原则的题中之义，各国在制定行政法律规范时往往将信息公开制度作为一个重要的组成部分。《中华人民共和国政府信息公开条例》（下称《条例》）于2008年5月1日的正式实施标志着我国在立法层面上确立了这一重要制度。但是在实施过程中，信息公开的落实暴露了严重的问题，如以上两个案例反映的，政府的信息不予公开是有很多理由的，尽管这些理由在实质上并不一定构成正当理由。其实，无论是在大陆法系还是英美法系，在法治发达国家还是宣称向法治迈进的国家，成文法的制定仅仅意味着开创一种制度的可能，过去的积弊显然不会因为一部制定法的颁布实施而在一夜之间被一扫而光。“有权利必有救济”这一话语虽是老生常谈，但在这话语背后仍需作为一种常识加以普及的是，在我国现行《宪法》与《行政诉讼法》既定司法框架之内，政府信息公开制度对应的终局性法律救济程序乃是行政诉讼制度，但是，行政诉讼的完善及取得公众信赖也不过是近几十年来的现象。但是，虽然我国司法权力较弱是不争的事实，可《条例》的实施并未使政府信息公开面临现实有效的司法压力，实施后出现的诸多案例表明行政机关仍旧按照原有的权力习惯面对相对人的合法诉求，法院也仍旧多半采取一种回避的态度。这样的矛盾急需在政制与法律规范的框架之内寻求一种方法论式的解答。基于我国法律制度本身的大陆法系色彩，本文将借德国行政法上的“不确定法律概念”以及相关理论探讨《条例》实施所面临的困境，力图为司法权与行政权勾勒出较为明晰的活动界限，尽可能提供有效的司法救济途径。

二、不确定法律概念——作为一个分析工具的理论

现已成为德国行政法理论和实践通说的“不确定法律概念”起源于奥地利，学者tezner针对当时的行政裁量学说与奥地利行政法院的判决，率先将“公益”视作法律概念，他认为“‘自由裁量’与‘不确定法律概念’不同，‘自由裁量’只有在法律使行政机关，对各种不同执行的可能性有‘选择之自由’才有意义”，法院对“自由裁量”不得审查，而对“公益”、“合目的性”、“必要性”等不确定法律概念有权进行审查。 虽然tezner的主张很快便被奥地利行政法院所接受，并且经德国学者o.bühler于1914年出版的《公权利与其在德国行政审判制度下所受之保护》一书的介绍，“受到普鲁士高等法院与后来的帝国行政法院之采纳” ，但在二战以前，德国学者对行政裁量问题的讨论多半纠缠于不确定法律概念的分类，热衷于分析某个不确定法律概念应当归属于羁束裁量而接受法院审查或是自由裁量而排除法院审查，未明确意识到不确定法律概念与裁量二者之间的本质区别。这一理论发展上的迟误直到二战后才有所改观。

依照德国法上的不确定法律概念通说，行政机关对具体案件的处理包括四个阶段，一般依次分别为事实认定、法律规范解释、将事实认定纳入法律规范解释的涵摄过程以及最后的行政决定。就法律规范的常识现象观察，不确定法律概念并非行政法学的特有现象，相反，由于自然语言的多义性以及立法技术的能力局限，这类法律概念普遍存在于法律规范当中。但不可否认的是，惟在行政法学领域，不确定法律概念方成为一个“问题”，形成不少纷繁复杂的学说，并造成司法实践中的诸多困境。对此，笔者认为根本原因在于前述提及的行政诉讼特殊性：在民事及刑事法律规范中同样存在大量的不确定法律概念，但法院基于司法权承载者地位，理所当然地拥有最终的解释权；而行政法律规范往往先由行政机关加以适用，法院的适用只是我们通常所说的“二次适用”，在该“二次适用”过程中不可避免地将触及与“第一次适用”的关系——一种本质上触及司法权与行政权界分的关系。随着法治由形而上的理念进入具体制度实践，观念的力量开始改造现实的生活，过去混沌的事物必然如创世纪时光明与黑暗开始分离那般走向明晰。正如主张对不确定法律概念进行无遗漏审查的德国学者罗伊斯（reuss）所言，不确定法律概念的历史既非发明史，也非概念构造变化史，而是一种“发现史” 。借助法治理念与原则对整个社会生活的日趋深入，二战前混淆不确定法律概念和行政裁量的学说逐渐被边缘化，一些看似细小但重要的差别日渐显现。这即是法律技术的进步，也是观念的进步。

综上可见，德国行政法上的不确定法律概念在二战之后的最大发展在于借法治原则深入整体社会生活的潮流逐渐从行政裁量中分化出来，并根据本国的司法实践发展出判断余地等理论学说，进一步厘清了司法权与行政权之间的界限，践行基本法第19条第4款的要求，为可能受到公权力侵害的公民提供更为完整的法律保护。另外，经过多年的发展，不确定法律概念的理论已经在世界各国得到广泛认同，还有不确定法律概念的理论作为一个研究对象具有更广义的应用价值，例如它可以应用到对单纯的不确定法律概念的分析，无论是在公法上还是私法上，更不用说对《条例》的分析。在这个意义上，不确定法律概念更多的像是一个理论分析工具。

三、不确定法律概念对《条例》的“涵摄”应用

《条例》施行一年以来，诸多案件所呈现的问题在《条例》颁布以前已经出现，例如法院仍然用“国家安全”、“社会稳定”、“内部信息”等作为推延塞责的理由。其实，《条例》所包含的“典型”不确定法律概念可能主要涉及如下条款：第8条、第9条及第14条关于国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定、需要广泛知晓或者参与、国家秘密、商业秘密以及个人隐私等不确定法律概念。就现实中的具体个案而言，针对某项信息，无论是通过主动公开的渠道还是正在被申请公开，其事实上只能处于一种非此即彼的逻辑状态。同时依据现行宪法确立的人民代表大会制定法律，法院依照法律规定独立行使审判权；以及《行政诉讼法》第2条、第3条确立的法院对行政案件独立行使审判权，审查行政机关的具体行政行为，我国法院在具体案件中应当对不确定法律概念的适用有最终判断权。

然而，现实的困境却来自于法律界对该问题的模糊化，这与德国学界和司法界在二战前不区分不确定法律概念与行政裁量的混沌认识相类似。固然，不确定法律概念的存在不意味着法院在全面审查的司法技术下就能够披上全知全能外衣，判断余地的存在具有很强的现实性和地域性，这使得人们常常将不确定法律概念与判断余地理论结合起来，作为分析相应问题的框架。但毫无疑问的是，判断余地属于例外情况，存在于法院事实能力的局限地带，多半以列举的方式呈现，如沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔认为判断余地仅仅存在于预测性决定和带评估性质的风险、根据个人印象所作出的关于个人品格的判断、高度属人性专业判断以及各方利益集团或社会代表组成的独立专家委员会四个领域。 然而在实践中，我国法院对相应问题的认识与判断远远未达到如此明晰化的程度，相反却偏好政治性而非法律化的思维模式，往往通过不予受理或驳回的方式拒绝介入对相关问题的审查判断。

司法权威及司法终极裁断的理念的确立无疑是最终解决问题的手段，我们现阶段的司法虽然难以承受这样的责任，但是我们独立而稳定的司法权力正在一步步的确定过程中。《条例》的实施或许正是未来发展的一个契机，它既在国家层面上确立了政府信息公开制度，又态度鲜明地在晦涩的行政诉讼制度中提供了诉讼救济的渠道。在它的法律规范结构中还不乏诸如“国家安全”、“社会稳定”等内涵外延均不明确的不确定法律概念，在宪法与社会主流观念均已确立“建设法治国家”目标的当下中国，法院有足够的合法性和正当性完整进入法律适用的领域，树立自身在不确定法律概念存在领域的权威，从规范出发，以法律的问题思维解决在道路尽头带有政治色彩的权力结构难题。

参考文献：

[1] 翁岳生.论“不确定法律概念”与行政裁量之关系[m]. //行政法与现代法治国家.台北:著者自刊,1990.

[2] [德]哈特穆特•毛雷尔. 行政法学总论[m]. 高家伟，译.北京:法律出版社,2000，132-133页.

[3] 刘鑫桢.论裁量处分与不确定法律概念（增订二版）[m].台北:五南图书出版公司,2005.

行政司法的概念范文第2篇

关键字： 政府信息公开 不确定法律概念 行政裁量

abstract: government information publicity regulation of the people’s republic of china is an important mark approach to the country ruled by law,but,it is very hard to public absolutely.so,the theory of “uncertain legal concept”in german administrative law is very important for reference.

key words: government information publicity；uncertain legal concept；

administrative discretion

一、 缘起

案例一：2008年5月4日，北京市海淀区市民朱福祥、湛江就北京市海淀区四季青镇常青通达新村建设项目的环境影响评估报告情况、海淀区四季青镇门头村在建小区的环境评估报告等内容向北京市海淀区环境保护局、海淀区四季青镇政府依法申请相关的政府信息公开。经过政府工作人员查找，申请的大部分信息未能找到，政府部门也出具《政府信息不存在告知书》。2008年6月6日，朱福祥及湛江针对其中三份《政府信息不存在告知书》向北京市海淀区人民法院提起了行政诉讼，要求相应政府部门履行职责，依法公开信息。海淀区法院裁定本案不予受理。

案例二：2008年6月，北京大学法学院王锡锌、沈岿、陈端洪三位教授以公民身份，向北京市发改委、北京市交通委、首都高速公路发展有限公司申请公开首都机场高速公路收费数额、流向等信息。最后，北京市发改委、北京市交通委告知首都机场高速公路的投资总额以及2004年至2007年的通行费收入，但对于他们申请公开的“首都机场高速公路的投资总额中的贷款总额、1993年至今的收费流向”等信息，两机关以“不存在”为由未予公开。

就法治发达国家的历史经验和现状而言，政府信息公开制度是法治原则，尤其是依法行政原则的题中之义，各国在制定行政法律规范时往往将信息公开制度作为一个重要的组成部分。《中华人民共和国政府信息公开条例》（下称《条例》）于2008年5月1日的正式实施标志着我国在立法层面上确立了这一重要制度。但是在实施过程中，信息公开的落实暴露了严重的问题，如以上两个案例反映的，政府的信息不予公开是有很多理由的，尽管这些理由在实质上并不一定构成正当理由。其实，无论是在大陆法系还是英美法系，在法治发达国家还是宣称向法治迈进的国家，成文法的制定仅仅意味着开创一种制度的可能，过去的积弊显然不会因为一部制定法的颁布实施而在一夜之间被一扫而光。“有权利必有救济”这一话语虽是老生常谈，但在这话语背后仍需作为一种常识加以普及的是，在我国现行《宪法》与《行政诉讼法》既定司法框架之内，政府信息公开制度对应的终局性法律救济程序乃是行政诉讼制度，但是，行政诉讼的完善及取得公众信赖也不过是近几十年来的现象。但是，虽然我国司法权力较弱是不争的事实，可《条例》的实施并未使政府信息公开面临现实有效的司法压力，实施后出现的诸多案例表明行政机关仍旧按照原有的权力习惯面对相对人的合法诉求，法院也仍旧多半采取一种回避的态度。这样的矛盾急需在政制与法律规范的框架之内寻求一种方法论式的解答。基于我国法律制度本身的大陆法系色彩，本文将借德国行政法上的“不确定法律概念”以及相关理论探讨《条例》实施所面临的困境，力图为司法权与行政权勾勒出较为明晰的活动界限，尽可能提供有效的司法救济途径。

二、不确定法律概念——作为一个分析工具的理论

现已成为德国行政法理论和实践通说的“不确定法律概念”起源于奥地利，学者tezner针对当时的行政裁量学说与奥地利行政法院的判决，率先将“公益”视作法律概念，他认为“‘自由裁量’与‘不确定法律概念’不同，‘自由裁量’只有在法律使行政机关，对各种不同执行的可能性有‘选择之自由’才有意义”，法院对“自由裁量”不得审查，而对“公益”、“合目的性”、“必要性”等不确定法律概念有权进行审查。 虽然tezner的主张很快便被奥地利行政法院所接受，并且经德国学者o.bühler于1914年出版的《公权利与其在德国行政审判制度下所受之保护》一书的介绍，“受到普鲁士高等法院与后来的帝国行政法院之采纳” ，但在二战以前，德国学者对行政裁量问题的讨论多半纠缠于不确定法律概念的分类，热衷于分析某个不确定法律概念应当归属于羁束裁量而接受法院审查或是自由裁量而排除法院审查，未明确意识到不确定法律概念与裁量二者之间的本质区别。这一理论发展上的迟误直到二战后才有所改观。

依照德国法上的不确定法律概念通说，行政机关对具体案件的处理包括四个阶段，一般依次分别为事实认定、法律规范解释、将事实认定纳入法律规范解释的涵摄过程以及最后的行政决定。就法律规范的常识现象观察，不确定法律概念并非行政法学的特有现象，相反，由于自然语言的多义性以及立法技术的能力局限，这类法律概念普遍存在于法律规范当中。但不可否认的是，惟在行政法学领域，不确定法律概念方成为一个“问题”，形成不少纷繁复杂的学说，并造成司法实践中的诸多困境。对此，笔者认为根本原因在于前述提及的行政诉讼特殊性：在民事及刑事法律规范中同样存在大量的不确定法律概念，但法院基于司法权承载者地位，理所当然地拥有最终的解释权；而行政法律规范往往先由行政机关加以适用，法院的适用只是我们通常所说的“二次适用”，在该“二次适用”过程中不可避免地将触及与“第一次适用”的关系——一种本质上触及司法权与行政权界分的关系。随着法治由形而上的理念进入具体制度实践，观念的力量开始改造现实的生活，过去混沌的事物必然如创世纪时光明与黑暗开始分离那般走向明晰。正如主张对不确定法律概念进行无遗漏审查的德国学者罗伊斯（reuss）所言，不确定法律概念的历史既非发明史，也非概念构造变化史，而是一种“发现史” 。借助法治理念与原则对整个社会生活的日趋深入，二战前混淆不确定法律概念和行政裁量的学说逐渐被边缘化，一些看似细小但重要的差别日渐显现。这即是法律技术的进步，也是观念的进步。

综上可见，德国行政法上的不确定法律概念在二战之后的最大发展在于借法治原则深入整体社会生活的潮流逐渐从行政裁量中分化出来，并根据本国的司法实践发展出判断余地等理论学说，进一步厘清了司法权与行政权之间的界限，践行基本法第19条第4款的要求，为可能受到公权力侵害的公民提供更为完整的法律保护。另外，经过多年的发展，不确定法律概念的理论已经在世界各国得到广泛认同，还有不确定法律概念的理论作为一个研究对象具有更广义的应用价值，例如它可以应用到对单纯的不确定法律概念的分析，无论是在公法上还是私法上，更不用说对《条例》的分析。在这个意义上，不确定法律概念更多的像是一个理论分析工具。

三、不确定法律概念对《条例》的“涵摄”应用

《条例》施行一年以来，诸多案件所呈现的问题在《条例》颁布以前已经出现，例如法院仍然用“国家安全”、“社会稳定”、“内部信息”等作为推延塞责的理由。其实，《条例》所包含的“典型”不确定法律概念可能主要涉及如下条款：第8条、第9条及第14条关于国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定、需要广泛知晓或者参与、国家秘密、商业秘密以及个人隐私等不确定法律概念。就现实中的具体个案而言，针对某项信息，无论是通过主动公开的渠道还是正在被申请公开，其事实上只能处于一种非此即彼的逻辑状态。同时依据现行宪法确立的人民代表大会制定法律，法院依照法律规定独立行使审判权；以及《行政诉讼法》第2条、第3条确立的法院对行政案件独立行使审判权，审查行政机关的具体行政行为，我国法院在具体案件中应当对不确定法律概念的适用有最终判断权。

然而，现实的困境却来自于法律界对该问题的模糊化，这与德国学界和司法界在二战前不区分不确定法律概念与行政裁量的混沌认识相类似。固然，不确定法律概念的存在不意味着法院在全面审查的司法技术下就能够披上全知全能外衣，判断余地的存在具有很强的现实性和地域性，这使得人们常常将不确定法律概念与判断余地理论结合起来，作为分析相应问题的框架。但毫无疑问的是，判断余地属于例外情况，存在于法院事实能力的局限地带，多半以列举的方式呈现，如沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔认为判断余地仅仅存在于预测性决定和带评估性质的风险、根据个人印象所作出的关于个人品格的判断、高度属人性专业判断以及各方利益集团或社会代表组成的独立专家委员会四个领域。 然而在实践中，我国法院对相应问题的认识与判断远远未达到如此明晰化的程度，相反却偏好政治性而非法律化的思维模式，往往通过不予受理或驳回起诉的方式拒绝介入对相关问题的审查判断。

司法权威及司法终极裁断的理念的确立无疑是最终解决问题的手段，我们现阶段的司法虽然难以承受这样的责任，但是我们独立而稳定的司法权力正在一步步的确定过程中。《条例》的实施或许正是未来发展的一个契机，它既在国家层面上确立了政府信息公开制度，又态度鲜明地在晦涩的行政诉讼制度中提供了诉讼救济的渠道。在它的法律规范结构中还不乏诸如“国家安全”、“社会稳定”等内涵外延均不明确的不确定法律概念，在宪法与社会主流观念均已确立“建设法治国家”目标的当下中国，法院有足够的合法性和正当性完整进入法律适用的领域，树立自身在不确定法律概念存在领域的权威，从规范出发，以法律的问题思维解决在道路尽头带有政治色彩的权力结构难题。

参考文献：

[1] 翁岳生.论“不确定法律概念”与行政裁量之关系[m]. //行政法与现代法治国家.台北:著者自刊,1990.

[2] [德]哈特穆特•毛雷尔. 行政法学总论[m]. 高家伟，译.北京:法律出版社,2000，132-133页.

[3] 刘鑫桢.论裁量处分与不确定法律概念（增订二版）[m].台北:五南图书出版公司,2005.

行政司法的概念范文第3篇

关键字： 政府信息公开 不确定法律概念 行政裁量

Abstract: Government Information Publicity Regulation of The People’s Republic of China is an important mark approach to the country ruled by law，but，it is very hard to public absolutely.So，the theory of “Uncertain Legal Concept”in German Administrative law is very important for reference.

Key words: Government Information Publicity；Uncertain Legal Concept；

Administrative discretion

一、 缘起

案例一：2008年5月4日，北京市海淀区市民朱福祥、湛江就北京市海淀区四季青镇常青通达新村建设项目的环境影响评估报告情况、海淀区四季青镇门头村在建小区的环境评估报告等内容向北京市海淀区环境保护局、海淀区四季青镇政府依法申请相关的政府信息公开。经过政府工作人员查找，申请的大部分信息未能找到，政府部门也出具《政府信息不存在告知书》。2008年6月6日，朱福祥及湛江针对其中三份《政府信息不存在告知书》向北京市海淀区人民法院提起了行政诉讼，要求相应政府部门履行职责，依法公开信息。海淀区法院裁定本案不予受理。

案例二：2008年6月，北京大学法学院王锡锌、沈岿、陈端洪三位教授以公民身份，向北京市发改委、北京市交通委、首都高速公路发展有限公司申请公开首都机场高速公路收费数额、流向等信息。最后，北京市发改委、北京市交通委告知首都机场高速公路的投资总额以及2004年至2007年的通行费收入，但对于他们申请公开的“首都机场高速公路的投资总额中的贷款总额、1993年至今的收费流向”等信息，两机关以“不存在”为由未予公开。

就法治发达国家的历史经验和现状而言，政府信息公开制度是法治原则，尤其是依法行政原则的题中之义，各国在制定行政法律规范时往往将信息公开制度作为一个重要的组成部分。《中华人民共和国政府信息公开条例》（下称《条例》）于2008年5月1日的正式实施标志着我国在立法层面上确立了这一重要制度。但是在实施过程中，信息公开的落实暴露了严重的问题，如以上两个案例反映的，政府的信息不予公开是有很多理由的，尽管这些理由在实质上并不一定构成正当理由。其实，无论是在大陆法系还是英美法系，在法治发达国家还是宣称向法治迈进的国家，成文法的制定仅仅意味着开创一种制度的可能，过去的积弊显然不会因为一部制定法的颁布实施而在一夜之间被一扫而光。“有权利必有救济”这一话语虽是老生常谈，但在这话语背后仍需作为一种常识加以普及的是，在我国现行《宪法》与《行政诉讼法》既定司法框架之内，政府信息公开制度对应的终局性法律救济程序乃是行政诉讼制度，但是，行政诉讼的完善及取得公众信赖也不过是近几十年来的现象。但是，虽然我国司法权力较弱是不争的事实，可《条例》的实施并未使政府信息公开面临现实有效的司法压力，实施后出现的诸多案例表明行政机关仍旧按照原有的权力习惯面对相对人的合法诉求，法院也仍旧多半采取一种回避的态度。这样的矛盾急需在政制与法律规范的框架之内寻求一种方法论式的解答。基于我国法律制度本身的大陆法系色彩，本文将借德国行政法上的“不确定法律概念”以及相关理论探讨《条例》实施所面临的困境，力图为司法权与行政权勾勒出较为明晰的活动界限，尽可能提供有效的司法救济途径。

二、不确定法律概念——作为一个分析工具的理论

现已成为德国行政法理论和实践通说的“不确定法律概念”起源于奥地利，学者Tezner针对当时的行政裁量学说与奥地利行政法院的判决，率先将“公益”视作法律概念，他认为“‘自由裁量’与‘不确定法律概念’不同，‘自由裁量’只有在法律使行政机关，对各种不同执行的可能性有‘选择之自由’才有意义”，法院对“自由裁量”不得审查，而对“公益”、“合目的性”、“必要性”等不确定法律概念有权进行审查。 虽然Tezner的主张很快便被奥地利行政法院所接受，并且经德国学者O.Bühler于1914年出版的《公权利与其在德国行政审判制度下所受之保护》一书的介绍，“受到普鲁士高等法院与后来的帝国行政法院之采纳” ，但在二战以前，德国学者对行政裁量问题的讨论多半纠缠于不确定法律概念的分类，热衷于分析某个不确定法律概念应当归属于羁束裁量而接受法院审查或是自由裁量而排除法院审查，未明确意识到不确定法律概念与裁量二者之间的本质区别。这一理论发展上的迟误直到二战后才有所改观。

依照德国法上的不确定法律概念通说，行政机关对具体案件的处理包括四个阶段，一般依次分别为事实认定、法律规范解释、将事实认定纳入法律规范解释的涵摄过程以及最后的行政决定。就法律规范的常识现象观察，不确定法律概念并非行政法学的特有现象，相反，由于自然语言的多义性以及立法技术的能力局限，这类法律概念普遍存在于法律规范当中。但不可否认的是，惟在行政法学领域，不确定法律概念方成为一个“问题”，形成不少纷繁复杂的学说，并造成司法实践中的诸多困境。对此，笔者认为根本原因在于前述提及的行政诉讼特殊性：在民事及刑事法律规范中同样存在大量的不确定法律概念，但法院基于司法权承载者地位，理所当然地拥有最终的解释权；而行政法律规范往往先由行政机关加以适用，法院的适用只是我们通常所说的“二次适用”，在该“二次适用”过程中不可避免地将触及与“第一次适用”的关系——一种本质上触及司法权与行政权界分的关系。随着法治由形而上的理念进入具体制度实践，观念的力量开始改造现实的生活，过去混沌的事物必然如创世纪时光明与黑暗开始分离那般走向明晰。正如主张对不确定法律概念进行无遗漏审查的德国学者罗伊斯（Reuss）所言，不确定法律概念的历史既非发明史，也非概念构造变化史，而是一种“发现史” 。借助法治理念与原则对整个社会生活的日趋深入，二战前混淆不确定法律概念和行政裁量的学说逐渐被边缘化，一些看似细小但重要的差别日渐显现。这即是法律技术的进步，也是观念的进步。

综上可见，德国行政法上的不确定法律概念在二战之后的最大发展在于借法治原则深入整体社会生活的潮流逐渐从行政裁量中分化出来，并根据本国的司法实践发展出判断余地等理论学说，进一步厘清了司法权与行政权之间的界限，践行基本法第19条第4款的要求，为可能受到公权力侵害的公民提供更为完整的法律保护。另外，经过多年的发展，不确定法律概念的理论已经在世界各国得到广泛认同，还有不确定法律概念的理论作为一个研究对象具有更广义的应用价值，例如它可以应用到对单纯的不确定法律概念的分析，无论是在公法上还是私法上，更不用说对《条例》的分析。在这个意义上，不确定法律概念更多的像是一个理论分析工具。

三、不确定法律概念对《条例》的“涵摄”应用

《条例》施行一年以来，诸多案件所呈现的问题在《条例》颁布以前已经出现，例如法院仍然用“国家安全”、“社会稳定”、“内部信息”等作为推延塞责的理由。其实，《条例》所包含的“典型”不确定法律概念可能主要涉及如下条款：第8条、第9条及第14条关于国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定、需要广泛知晓或者参与、国家秘密、商业秘密以及个人隐私等不确定法律概念。就现实中的具体个案而言，针对某项信息，无论是通过主动公开的渠道还是正在被申请公开，其事实上只能处于一种非此即彼的逻辑状态。同时依据现行宪法确立的人民代表大会制定法律，法院依照法律规定独立行使审判权；以及《行政诉讼法》第2条、第3条确立的法院对行政案件独立行使审判权，审查行政机关的具体行政行为，我国法院在具体案件中应当对不确定法律概念的适用有最终判断权。

然而，现实的困境却来自于法律界对该问题的模糊化，这与德国学界和司法界在二战前不区分不确定法律概念与行政裁量的混沌认识相类似。固然，不确定法律概念的存在不意味着法院在全面审查的司法技术下就能够披上全知全能外衣，判断余地的存在具有很强的现实性和地域性，这使得人们常常将不确定法律概念与判断余地理论结合起来，作为分析相应问题的框架。但毫无疑问的是，判断余地属于例外情况，存在于法院事实能力的局限地带，多半以列举的方式呈现，如沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔认为判断余地仅仅存在于预测性决定和带评估性质的风险、根据个人印象所作出的关于个人品格的判断、高度属人性专业判断以及各方利益集团或社会代表组成的独立专家委员会四个领域。 然而在实践中，我国法院对相应问题的认识与判断远远未达到如此明晰化的程度，相反却偏好政治性而非法律化的思维模式，往往通过不予受理或驳回起诉的方式拒绝介入对相关问题的审查判断。

司法权威及司法终极裁断的理念的确立无疑是最终解决问题的手段，我们现阶段的司法虽然难以承受这样的责任，但是我们独立而稳定的司法权力正在一步步的确定过程中。《条例》的实施或许正是未来发展的一个契机，它既在国家层面上确立了政府信息公开制度，又态度鲜明地在晦涩的行政诉讼制度中提供了诉讼救济的渠道。在它的法律规范结构中还不乏诸如“国家安全”、“社会稳定”等内涵外延均不明确的不确定法律概念，在宪法与社会主流观念均已确立“建设法治国家”目标的当下中国，法院有足够的合法性和正当性完整进入法律适用的领域，树立自身在不确定法律概念存在领域的权威，从规范出发，以法律的问题思维解决在道路尽头带有政治色彩的权力结构难题。

参考文献

[1] 翁岳生.论“不确定法律概念”与行政裁量之关系[M]. //行政法与现代法治国家.台北:著者自刊，1990.

[2] [德]哈特穆特毛雷尔. 行政法学总论[M]. 高家伟，译.北京:法律出版社，2000，132-133页.

[3] 刘鑫桢.论裁量处分与不确定法律概念（增订二版）[M].台北:五南图书出版公司，2005.

行政司法的概念范文第4篇

近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时，已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑，宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点，不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定，如果脱离宪政背景，不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论，无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径，对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾，力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上，对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络，消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争，倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依，实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴，以期对我国传统行政法概念有所突破，实现与新时期相适应的新的超越。

一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响

英美法系行政法学者在研究行政法时，不大为概念下定义，“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度，用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染，行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统，因而，行政法也被Richard Rawlings称为是“红灯理论”。

(一)英国

英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表)，但是不可否认，英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”，而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。

威廉·韦德爵士(Sir William Wade)认为行政法概念应包括两个含义，一个含义是“它是关于控制政府权力的法”，另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且，他还指出:“实际上，整个行政法学可以视为宪法学一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性，而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。

英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争，1688年“光荣革命”(The Glorious Revolution)后，君主立宪政体开始确立。三百多年以来，英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(The Sovereigntyof Parliament);(二)法治原则(Rule of Law)有绝大关系，分别论述如下。

1.议会主权

议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中，议会被认为是资产阶级的乐园，而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现，因而，从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权，互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力，而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中，教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力，是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者，再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联，西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论，这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源，这就是法律的命令理论(Command theory of law)，此种观点认为主权被划分为Gubernaculum(统治权)和Jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向，独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验，洛克认定立法权是政府的最高权力，虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力，在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行动准则，并在法律被违反时授权加以执行”，而且，“社会的任何成员或社会的任何部分，所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生，如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律，不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧，另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。

2.法治原则

1885年，英国宪法学者A·V·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解，但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在，人们仍然认可戴雪理论，它反映了人们“对行政权力增长的疑惧，对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(run amok)’可能性的恐慌。在韦德身后，潜藏着一个悠久的传统，我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后，英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度，作为执政党辉格党成员，戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。

戴雪甚至认为，法院不仅是法律的保留人，还是议会主权原则的捍卫者。在英国，“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”，而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitary democracy)，然而，本世纪以来多元民主(plurist democracy)的出现，已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位，以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面，而非行政法理论层面来看，英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先，法治原则要求最大限度保障个人自由，制止行政机关不当干预;其次，行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次，行政权范围受到严格限制，最大可能地排斥行政权;最后，无法律则无行政，认为没有法律明确授权的行政行为，不具有公民服从的正统性而归于无效。

(二)美国

美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发，其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家，尤其是孟德斯鸠对司法权的强调，给了美国立宪者以启发，并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时，几乎整个行政法制度及概念也得以定格。

美国学者K·C·戴维斯认为，“行政法是关于行政机关权力和程序的法律，尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者B·施瓦茨则认为，“行政法是控制政府活动的法律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束，而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。

1.权力分立(The Principle of Separation of Powers)和制衡原则(The Principle of Checks and Balances)

分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解，这一点显然与英国的议会至上不同。在美国，法院的地位得到了确认和提高，它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(Alexander Hamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他的每一个行为，除了私利，别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上，美国制宪者们才开始设计宪政体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者，但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工，尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通，他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素，除非在某种程度上普通司法既与立法权，又与执行权分立，这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立，司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者M·J·C维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论，而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”，甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点，行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释，比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题，再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。

2.有限政府原则(The Principle of Limited Government)

这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上，政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上，联邦中央政府只享有宪法列举的权力，不能越出宪法设置的藩篱。从美国宪政理论看，实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则，正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远，并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。

(三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价

从上述分析可以看出，英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射，甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的，它仅仅是一种历史的偶合。正如W·Ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物，是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此，从宪政角度进行的分析是一种历史的分析，它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美宪政的发展中可以看出，每当宪政实践与宪政理念发生变化时，行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上，英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国R·B·斯图尔德和P·L·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。

二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响

大陆法系的学者对行政法概念的分析，一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法，亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物，而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法，如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果的验证的话，法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物，这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。

(一)法国

法国有“行政法母国”之称，其行政法理论也最为完备。在法国，学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述，“行政法是调整行政活动的国内公法”，“从某种程度上说，行政法是公法的一支，它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，还包括行政机关的组织形式，行政机关颁布规章的权力及程序，文官制度，政府对财产的征用和管理，公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上，法国学者认定的一个基点是“行政”，并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量，另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时，引起了组织上，尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。

1.三权分立原则

三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点，几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点，在法国，行政权中含有实质上的司法权，行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心，人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰，从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动，违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击，不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益，而且“法律救济(Legal Remedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的，在英美法系学者看来，‘准司法控制(Quasi-Judicial Control)’的主要目的是为了公共利益”。这样，法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且，卢梭认为立法权和行政权是公意的行使，是不能分立与的，司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立，被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法，也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如，从狄骥基于对行政权的时代分析，以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说，可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。

2.人民主权原则

人民主权原则是卢梭思想的核心部分，卢梭认为主权是不可分割与转让的，而主权就意味着执行公意( Volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”，而主权主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”，“立法权是属于人民的，而且只能属于人民”。卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的，事实上，他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说，公共权力理论是拉菲利埃(Edouard Laferriere)所创，以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代，狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时，采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的，丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“主权”的概念。这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石，而且也是行政法理念的渊源，在法国，强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。

(二)德国

德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深，德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说，行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(der absolute Staat，“Polizeistaat”)时代，国家行政权力被分解为公权力主体地位(Hoheitliche Verwaltung)和财产权主体之地位(Fiskalische Verwaltung)。后者为“国库”(Fiskus)行为，前者则被定格为具有自主的确认力(Selbste Zeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。

从某种意义上讲，E. Forsthoff所论证的给付行政理论，实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现，实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫( Wolff)和巴霍夫(Bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之总和，毛勒(Maurer)则认为，行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候，始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)理念，这种理念的形成与发展是德国学者对德国宪政的基石——法治国(Rechtsstaat)的独特理解。

1.法治国原理

在德国，权力分立原则(Der Grundsatz der Gewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制，分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能，每一权力不能侵夺另一权力，这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(Sozialstaat， Social welfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(Der Grundsatz der gestezmaβigen Verwaltung)，行政权须受法律与法(Gesetzund Recht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(Der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes)和法律保留原则(Der Grundsatz des vorbehaltes des Gesetzes)。法律优先实质就是议会优先，法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“宪政主义的政治工具出现的”，“当时宪政分权运动的目标并不是国家秩序的整合，而是为了限制行政权，保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。”

2.社会(福利)国家(Sozialstaat)

这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后，由于政府注意到国民生计，虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义，但在社会法治国之目标下，以给付行政(Leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关，又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则，司法权的行使也须以此精神注解法律，指导行政机关建议有关公民法律地位(legal position)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitliche Verwaltungstatigkeit)，而非仅秩序保障者( Ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(Sozialverwaltung)、助长行政(F rderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。

(三)大陆法系宪政背景下对行政法概念影响的总体评价

从法德两国分析看，大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中，不仅多有以英美式制度为基准的倾向，而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲宪政主义风潮影响大陆法系各国的。宪政及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中，行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出，并不强调司法审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义，因此公与私的划分，公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theorie de I’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具性功能意义而非一种规范意义，这也正是两大法系宪政与行政法的分野之处，被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为，大陆行政法发展的希望是非主流派，即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑，相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上，这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先，各国行政法均不会脱离各自的宪政与法文化传统继续有新的发展，也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次，各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势，它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。

对大陆法系行政法的评价偏颇，原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例，社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求，是二次大战以后，由德国《基本法》第20条和第28条确定，并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是，联邦宪法法院通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念，公民得到国家给付是公民的权利，不是国家的恩赐，而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”，法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》，进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后，德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条，强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际，这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》( WWSUV)的第16条和《统一条约》(EV)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政，也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预，全方位实施可持续发展方略，对社会与经济发展全面负责，实行成熟期的积极行政。

如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话，无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。

三、启迪与思考

从宪政背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察，因为行政法本身就是“一种多维事物，只有把多种维度当作变项”，我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。

行政司法的概念范文第5篇

行政法概念是行政法研究的基础性和起始性问题。“概念是反映事物本质属性的思维形式”，行政法的概念应当表达其本身的理念，反映一国行政法治的现实，从这个意义讲，行政法概念不是空灵之物，而是社会背景，尤其是宪政背景下的景观。我们对行政法概念宪政背景的分析理应远远超越对概念本身的逻辑分析。事实上，任何概念不可能脱离具体的环境而存在，缺乏概念的背景分析就会使概念无所依托，流于空泛。 近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时，已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑，宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点，不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定，如果脱离宪政背景，不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论，无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径，对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾，力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上，对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络，消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争，倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依，实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴，以期对我国传统行政法概念有所突破，实现与新时期相适应的新的超越。 一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响 英美法系行政法学者在研究行政法时，不大为概念下定义，“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度，用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染，行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统，因而，行政法也被Richard Rawlings称为是“红灯理论”。 (一)英国 英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表)，但是不可否认，英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”，而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。 威廉·韦德爵士(Sir William Wade)认为行政法概念应包括两个含义，一个含义是“它是关于控制政府权力的法”，另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且，他还指出:“实际上，整个行政法学可以视为宪法学一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性，而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。 英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争，1688年“光荣革命”(The Glorious Revolution)后，君主立宪政体开始确立。三百多年以来，英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(The Sovereigntyof Parliament);(二)法治原则(Rule of Law)有绝大关系，分别论述如下。 1.议会主权 议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中，议会被认为是资产阶级的乐园，而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现，因而，从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权，互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力，而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中，教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力，是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者，再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联，西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主 权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论，这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源，这就是法律的命令理论(Command theory of law)，此种观点认为主权被划分为Gubernaculum(统治权)和Jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向，独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验，洛克认定立法权是政府的最高权力，虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力，在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行动准则，并在法律被违反时授权加以执行”，而且，“社会的任何成员或社会的任何部分，所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生，如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律，不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧，另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。 2.法治原则 1885年，英国宪法学者A·V·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解，但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在，人们仍然认可戴雪理论，它反映了人们“对行政权力增长的疑惧，对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(run amok)’可能性的恐慌。在韦德身后，潜藏着一个悠久的传统，我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后，英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度，作为执政党辉格党成员，戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。 戴雪甚至认为，法院不仅是法律的保留人，还是议会主权原则的捍卫者。在英国，“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”，而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitary democracy)，然而，本世纪以来多元民主(plurist democracy)的出现，已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位，以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面，而非行政法理论层面来看，英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先，法治原则要求最大限度保障个人自由，制止行政机关不当干预;其次，行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次，行政权范围受到严格限制，最大可能地排斥行政权;最后，无法律则无行政，认为没有法律明确授权的行政行为，不具有公民服从的正统性而归于无效。 (二)美国 美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发，其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家，尤其是孟德斯鸠对司法权的强调，给了美国立宪者以启发，并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时，几乎整个行政法制度及概念也得以定格。 美国学者K·C·戴维斯认为，“行政法是关于行政机关权力和程序的法律，尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者B·施瓦茨则认为，“行政法是控制政府活动的法律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束，而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。 1.权力分立(The Principle of Separation of Powers)和制衡原则(The Principle of  ;Checks and Balances) 分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解，这一点显然与英国的议会至上不同。在美国，法院的地位得到了确认和提高，它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(Alexander Hamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他的每一个行为，除了私利，别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上，美国制宪者们才开始设计宪政体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者，但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工，尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通，他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素，除非在某种程度上普通司法既与立法权，又与执行权分立，这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立，司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者M·J·C维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论，而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”，甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点，行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释，比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题，再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。 2.有限政府原则(The Principle of Limited Government) 这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上，政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上，联邦中央政府只享有宪法列举的权力，不能越出宪法设置的藩篱。从美国宪政理论看，实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则，正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远，并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。 (三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价 从上述分析可以看出，英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射，甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的，它仅仅是一种历史的偶合。正如W·Ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物，是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此，从宪政角度进行的分析是一种历史的分析，它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美宪政的发展中可以看出，每当宪政实践与宪政理念发生变化时，行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上，英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国R·B·斯图尔德和P·L·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。 二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响 大陆法系的学者对行政法概念的分析，一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法，亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物，而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法，如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果 的验证的话，法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物，这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。 (一)法国 法国有“行政法母国”之称，其行政法理论也最为完备。在法国，学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述，“行政法是调整行政活动的国内公法”，“从某种程度上说，行政法是公法的一支，它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，还包括行政机关的组织形式，行政机关颁布规章的权力及程序，文官制度，政府对财产的征用和管理，公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上，法国学者认定的一个基点是“行政”，并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量，另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时，引起了组织上，尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。 1.三权分立原则 三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点，几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点，在法国，行政权中含有实质上的司法权，行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心，人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰，从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动，违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击，不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益，而且“法律救济(Legal Remedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的，在英美法系学者看来，‘准司法控制(Quasi-Judicial Control)’的主要目的是为了公共利益”。这样，法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且，卢梭认为立法权和行政权是公意的行使，是不能分立与的，司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立，被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法，也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如，从狄骥基于对行政权的时代分析，以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说，可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。 2.人民主权原则 人民主权原则是卢梭思想的核心部分，卢梭认为主权是不可分割与转让的，而主权就意味着执行公意( Volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”，而主权主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”，“立法权是属于人民的，而且只能属于人民”。卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的，事实上，他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说，公共权力理论是拉菲利埃(Edouard Laferriere)所创，以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代，狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时，采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的，丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“主权”的概念。这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石，而且也是行政法理念的渊源，在法国，强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。 (二)德国 德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深，德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说，行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(der absolute S taat，“Polizeistaat”)时代，国家行政权力被分解为公权力主体地位(Hoheitliche Verwaltung)和财产权主体之地位(Fiskalische Verwaltung)。后者为“国库”(Fiskus)行为，前者则被定格为具有自主的确认力(Selbste Zeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。 从某种意义上讲，E. Forsthoff所论证的给付行政理论，实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现，实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫( Wolff)和巴霍夫(Bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之总和，毛勒(Maurer)则认为，行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候，始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)理念，这种理念的形成与发展是德国学者对德国宪政的基石——法治国(Rechtsstaat)的独特理解。 1.法治国原理 在德国，权力分立原则(Der Grundsatz der Gewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制，分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能，每一权力不能侵夺另一权力，这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(Sozialstaat， Social welfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(Der Grundsatz der gestezmaβigen Verwaltung)，行政权须受法律与法(Gesetzund Recht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(Der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes)和法律保留原则(Der Grundsatz des vorbehaltes des Gesetzes)。法律优先实质就是议会优先，法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“宪政主义的政治工具出现的”，“当时宪政分权运动的目标并不是国家秩序的整合，而是为了限制行政权，保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。” 2.社会(福利)国家(Sozialstaat) 这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后，由于政府注意到国民生计，虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义，但在社会法治国之目标下，以给付行政(Leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关，又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则，司法权的行使也须以此精神注解法律，指导行政机关建议有关公民法律地位(legal position)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitliche Verwaltungstatigkeit)，而非仅秩序保障者( Ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(Sozialverwaltung)、助长行政(F rderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。 (三)大陆法系宪政背景下对行政法概念影响的总体评价 从法德两国分析看，大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中，不仅多有以英美式制度为基准的倾向，而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲宪政主义风潮影响大陆法系各国的。宪政及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中，行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出，并不强调司法 审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义，因此公与私的划分，公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theorie de I’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具性功能意义而非一种规范意义，这也正是两大法系宪政与行政法的分野之处，被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为，大陆行政法发展的希望是非主流派，即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑，相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上，这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先，各国行政法均不会脱离各自的宪政与法文化传统继续有新的发展，也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次，各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势，它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。 对大陆法系行政法的评价偏颇，原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例，社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求，是二次大战以后，由德国《基本法》第20条和第28条确定，并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是，联邦宪法法院通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念，公民得到国家给付是公民的权利，不是国家的恩赐，而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”，法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》，进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后，德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条，强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际，这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》( WWSUV)的第16条和《统一条约》(EV)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政，也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预，全方位实施可持续发展方略，对社会与经济发展全面负责，实行成熟期的积极行政。 如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话，无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。 三、启迪与思考 从宪政背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察，因为行政法本身就是“一种多维事物，只有把多种维度当作变项”，我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。 对发达国家行政法概念的比较分析中我们获取的第一个启迪是:现代意义的行政法本身就是一个可变的、适应性和场合性的概念。它在各国宪政历史中形成，是不同时期各国精神价值选择的结果与体现。概略回顾西方四国行政法的概念与特征后，我们的认识从简单的沿革和类推，开始进入多维的前瞻性思考:首先，宪政体制的多样化，自然导致对行政法理解不可能整齐划一。即使是都强调三权分立，英美法德对宪政，分权制衡、人民主权与法治却有各自的理解。因此，西方宪政下的行政法概念并没有也不可能为我们提供整套范本可取用。其次，对西方各国学者经典著作中的学说与观点，切忌片面地断章取义，更不能草率地肯定与否定。因为我们只有深入研究该学说在该国形成的宪政，乃至政治、经济、阶级力量对比的复杂背景后，才有可能作出判断。所以尽管可以说，行政法首先是宪政的附生物，美国学者古德诺的“行政法是动态宪法”无疑是精辟的、持继上百年为人推崇的名言;而Otto Mayer的“宪法虽亡，行政法仍存”的论断也是德国19世纪中叶自由法治国宪法实践的产物。 比较研究中，紧接着获得的第二个启迪是:我们看到，宪法与行政法是辩证统一的关系，有相互促进的作用。当然，首先现代行政法是各国宪法的具体化，是宪法实施的关键与保障;行政法是动态宪法，确实当之无愧。从这种意义讲，离开现代宪政，行政法就丧失了生存与延续的基础。但是另一方面也必须看到，行政法并不是简单地演义宪法。这个最活跃、涉及经济、社会、环境、最富有变动性、应用性极强的部门法，几乎随时有可能补充、发展、修正宪法，乃至改变宪法的某些原则。各国法治实践都有例证，我国也不例外。值得认真思考的是:我们不应只承认我国法律制度 不健全，宪政理论滞后，宪政实施不如人意;似乎更应该积极地探索从行政法，尤其是部门行政法的理论与实践的突破中，去努力推动中国宪政的实施与发展

行政司法的概念范文第6篇

近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时,已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑,宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点,不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定,如果脱离宪政背景,不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论,无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径,对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾,力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上,对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络,消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争,倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依,实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴,以期对我国传统行政法概念有所突破,实现与新时期相适应的新的超越。

一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响

英美法系行政法学者在研究行政法时,不大为概念下定义,“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。wWw.133229.coM但仍有一些学者从实证角度,用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染,行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统,因而,行政法也被richardrawlings称为是“红灯理论”。

(一)英国

英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表),但是不可否认,英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”,而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。

威廉·韦德爵士(sirwilliamwade)认为行政法概念应包括两个含义,一个含义是“它是关于控制政府权力的法”,另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且,他还指出:“实际上,整个行政法学可以视为宪法学一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性,而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。

英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争,1688年“光荣革命”(thegloriousrevolution)后,君主立宪政体开始确立。三百多年以来,英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(thesovereigntyofparliament);(二)法治原则(ruleoflaw)有绝大关系,分别论述如下。

1.议会主权

议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中,议会被认为是资产阶级的乐园,而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现,因而,从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权,互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力,而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中,教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力,是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者,再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联,西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论,这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源,这就是法律的命令理论(commandtheoryoflaw),此种观点认为主权被划分为gubernaculum(统治权)和jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向,独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验,洛克认定立法权是政府的最高权力,虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力,在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律,制定他们的行动准则,并在法律被违反时授权加以执行”,而且,“社会的任何成员或社会的任何部分,所有的其他一切权力,都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生,如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律,不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧,另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。

2.法治原则

1885年,英国宪法学者a·v·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解,但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在,人们仍然认可戴雪理论,它反映了人们“对行政权力增长的疑惧,对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(runamok)’可能性的恐慌。在韦德身后,潜藏着一个悠久的传统,我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后,英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度,作为执政党辉格党成员,戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。

戴雪甚至认为,法院不仅是法律的保留人,还是议会主权原则的捍卫者。在英国,“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”,而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitarydemocracy),然而,本世纪以来多元民主(pluristdemocracy)的出现,已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位,以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面,而非行政法理论层面来看,英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先,法治原则要求最大限度保障个人自由,制止行政机关不当干预;其次,行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次,行政权范围受到严格限制,最大可能地排斥行政权;最后,无法律则无行政,认为没有法律明确授权的行政行为,不具有公民服从的正统性而归于无效。

(二)美国

美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发,其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家,尤其是孟德斯鸠对司法权的强调,给了美国立宪者以启发,并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时,几乎整个行政法制度及概念也得以定格。

美国学者k·c·戴维斯认为,“行政法是关于行政机关权力和程序的法律,尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者b·施瓦茨则认为,“行政法是控制政府活动的法律,它规定行政机关的权力、权力行使的原则,和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束,而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。

1.权力分立(theprincipleofseparationofpowers)和制衡原则(theprincipleofchecksandbalances)

分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解,这一点显然与英国的议会至上不同。在美国,法院的地位得到了确认和提高,它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(alexanderhamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三,他的每一个行为,除了私利,别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使,政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上,美国制宪者们才开始设计宪政体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者,但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工,尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通,他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素,除非在某种程度上普通司法既与立法权,又与执行权分立,这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立,司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者m·j·c维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论,而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”,甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点,行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释,比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题,再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。

2.有限政府原则(theprincipleoflimitedgovernment)

这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上,政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上,联邦中央政府只享有宪法列举的权力,不能越出宪法设置的藩篱。从美国宪政理论看,实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则,正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远,并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。

(三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价

从上述分析可以看出,英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射,甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的,它仅仅是一种历史的偶合。正如w·ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物,是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此,从宪政角度进行的分析是一种历史的分析,它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美宪政的发展中可以看出,每当宪政实践与宪政理念发生变化时,行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上,英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国r·b·斯图尔德和p·l·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。

二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响

大陆法系的学者对行政法概念的分析,一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法,亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物,而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法,如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果的验证的话,法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物,这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。

(一)法国

法国有“行政法母国”之称,其行政法理论也最为完备。在法国,学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述,“行政法是调整行政活动的国内公法”,“从某种程度上说,行政法是公法的一支,它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则,公民在受到行政行为侵害时的救济措施,还包括行政机关的组织形式,行政机关颁布规章的权力及程序,文官制度,政府对财产的征用和管理,公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上,法国学者认定的一个基点是“行政”,并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量,另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时,引起了组织上,尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。

1.三权分立原则

三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点,几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点,在法国,行政权中含有实质上的司法权,行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心,人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰,从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动,违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击,不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益,而且“法律救济(legalremedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的,在英美法系学者看来,‘准司法控制(quasi-judicialcontrol)’的主要目的是为了公共利益”。这样,法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且,卢梭认为立法权和行政权是公意的行使,是不能分立与的,司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立,被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法,也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如,从狄骥基于对行政权的时代分析,以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说,可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。

2.人民主权原则

人民主权原则是卢梭思想的核心部分,卢梭认为主权是不可分割与转让的,而主权就意味着执行公意(volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”,而主权主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”,“立法权是属于人民的,而且只能属于人民”。卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的,事实上,他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说,公共权力理论是拉菲利埃(edouardlaferriere)所创,以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代,狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时,采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人,是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的,丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“主权”的概念。这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石,而且也是行政法理念的渊源,在法国,强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。

(二)德国

德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深,德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说,行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(derabsolutestaat,“polizeistaat”)时代,国家行政权力被分解为公权力主体地位(hoheitlicheverwaltung)和财产权主体之地位(fiskalischeverwaltung)。后者为“国库”(fiskus)行为,前者则被定格为具有自主的确认力(selbstezeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。

从某种意义上讲,e.forsthoff所论证的给付行政理论,实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现,实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫(wolff)和巴霍夫(bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之总和,毛勒(maurer)则认为,行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候,始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitlichehoheitsverwaltung)理念,这种理念的形成与发展是德国学者对德国宪政的基石——法治国(rechtsstaat)的独特理解。

1.法治国原理

在德国,权力分立原则(dergrundsatzdergewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制,分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能,每一权力不能侵夺另一权力,这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(sozialstaat,socialwelfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(dergrundsatzdergestezmaβigenverwaltung),行政权须受法律与法(gesetzundrecht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(dergrundsatzdesvorrangsdesgesetzes)和法律保留原则(dergrundsatzdesvorbehaltesdesgesetzes)。法律优先实质就是议会优先,法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“宪政主义的政治工具出现的”,“当时宪政分权运动的目标并不是国家秩序的整合,而是为了限制行政权,保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。”

2.社会(福利)国家(sozialstaat)

这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后,由于政府注意到国民生计,虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义,但在社会法治国之目标下,以给付行政(leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关,又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则,司法权的行使也须以此精神注解法律,指导行政机关建议有关公民法律地位(legalposition)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitlicheverwaltungstatigkeit),而非仅秩序保障者(ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(sozialverwaltung)、助长行政(frderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。

(三)大陆法系宪政背景下对行政法概念影响的总体评价

从法德两国分析看,大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中,不仅多有以英美式制度为基准的倾向,而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲宪政主义风潮影响大陆法系各国的。宪政及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中,行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出,并不强调司法审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义,因此公与私的划分,公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theoriedei’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具性功能意义而非一种规范意义,这也正是两大法系宪政与行政法的分野之处,被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为,大陆行政法发展的希望是非主流派,即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑,相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上,这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先,各国行政法均不会脱离各自的宪政与法文化传统继续有新的发展,也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次,各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势,它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。

对大陆法系行政法的评价偏颇,原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例,社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求,是二次大战以后,由德国《基本法》第20条和第28条确定,并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是,联邦宪法法院通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念,公民得到国家给付是公民的权利,不是国家的恩赐,而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”,法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》,进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后,德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条,强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际,这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》(wwsuv)的第16条和《统一条约》(ev)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政,也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预,全方位实施可持续发展方略,对社会与经济发展全面负责,实行成熟期的积极行政。

如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话,无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。

三、启迪与思考

从宪政背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察,因为行政法本身就是“一种多维事物,只有把多种维度当作变项”,我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。

行政司法的概念范文第7篇

（一）行政规范的类型

在我国，行政立法权表现为行政立法即制定行政法规和规章的行为和行政机关制定其他行政规范性文件的行为。现行立法和司法解释中只有行政法规、部门规章、地方政府规章和《行政复议法》公布后提出的行政规定的概念，行政规范性文件的叫法也并没有立法上的依据，而是行政法学界对行政机关制定的除行政法规和规章之外的，对相对人具有普遍适用效力的文件的通称。所以，现行立法上并不存在行政规范这个概念，故本文对此概念的使用，借鉴于立深教授在研究行政立法过程中对抽象行政行为进行整理时所做的解释。即将行政法规、规章、行政规定和规范性文件都囊括在行政规范概念之中。并在此基础上，依据效力等级地位，将行政规范的类型归纳为行政法规、行政规章、行政规定和行政解释四种。行政法规和规章的概念不必解释，其中有必要对行政规定和行政解释做出一定的说明。

行政规定的概念第一次被提出是在《行政复议法》第七条中，但对于这个概念的界定，《行政复议法》并未提供。不过对于规范性文件的概念，一些行政立法和司法解释对其都做出了界定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000 年)第 3 条曾经对行政诉讼法的第12条第(二)项规定的具有普遍约束力的决定、命令做出解释，这些具有普遍约束力的决定、命令指的是行政机关针对不特定对象的能反复使用的行政规范性文件。《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》(国家旅游局2011年)第二条也给出了规范性文件的定义：本规定所称规范性文件，是指国家旅游局制定的，规范行政管理事务，涉及行政相对人权利义务，具有普遍约束力并可以反复适用的决定、规定、公告、通告、通知和办法等。《中国民用航空总局职能部门规范性文件制定程序规定》(中国民用航空总局(已撤销)2007 年)第二条规定：本规定所称规范性文件，是指中国民用航空总局机关各职能厅、室、司、局，为了落实法律、法规、民航总局规章和政策的有关规定，在其职责范围内制定，经民航总局局长授权由职能部门主任、司长、局长签署下发的有关民用航空管理方面的文件。第四条规定：规范性文件包括管理程序、咨询通告、管理文件、工作手册、信息通告。

（二）行政法规的直接适用

我国司法审判的第一原则就是以事实为根据，以法律为准绳。因此，基于行政法对民法的作用方式，要想探讨行政规范对民法的规范效应，必须明确行政规范的在民事审判中的司法适用地位才能进一步判断其可否作为民事活动的法律渊源。

行政法规作为法院审理民事案件的直接依据在我国司法解释和实务中得到了普遍认同。如《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(2009年公布，以下简称《裁判文书规定》)第一条明确规定：人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。此外，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第四条也规定人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据最高院的司法解释将法规(包括行政法规和地方法规)和相关法律放在同等位置，就是对行政法规裁判适用地位的承认。

行政司法的概念范文第8篇

内容提要:监狱刑罚执行的性质可以从多个维度进行分析。从权力性质仁分析，监狱刑罚执行权应是行政权而不是司法权；从法律关系角度分析，监狱刑罚执行法律关系应是刑事法律关系而不是行政法律关系；从行为性质分析，监狱刑罚执行行为既是执行行为，又是管理行为；从行为的可诉性角度分析，监狱刑罚执行行为是一种可诉行为。

一、前提：刑罚执行应当从广义，狭义，还是从更为狭义的概念上来理解

广义的刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事判决所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此而产生的法律问题所进行的各种活动。狭义的刑罚执行仅指监狱执行自由刑的活动，即监狱刑罚执行。除了上述广义和狭义的刑罚执行概念以外，《监狱法》还创造了一个外延更为狭窄的“刑罚执行”概念。《监狱法》将“刑罚的执行”单独列为第三章，以区别于第四章规定的狱政管理，第五章规定的教育改造等内容，主要包括收监，对罪犯提出申诉、控告、检举的处理，监外执行，减刑，假释，释放和安置等方面。因此，在理论上同时并存着三个刑罚执行的概念，即广义的刑罚执行概念（公安机关、法院、监狱的刑罚执行）、狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）以及更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行）。对刑罚执行概念的多重论述，容易造成理论指导匕的误区和实际工作中的困惑，长期以来困扰着监狱理论研究者和监狱实践工作者，必须予以明确和澄清。

那么，对于监狱理论研究者和实践工作者而言，我们应该采用哪个刑罚执行概念呢？笔者认为，应该采用狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）。广义的刑罚执行概念研究领域超越了监狱的范畴，外延过宽；而更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行概念）是不科学的，容易使人误认为狱政管理、教育改造、劳动改造等活动不属于刑罚执行的内容，“不仅使刑罚执行的概念在同一法典中产生了歧义，而且也有违党的监狱工作方针和监狱工作宗旨，有违立法者对监狱刑罚执行所确定之义。”因此，笔者使用“监狱刑罚执行”这一概念来对刑罚执行的性质进行分析和研究。

二、监狱刑罚执行性质的多维度分析

（一）从权力的性质分析：监狱刑罚执行权是司法权，还是行政权。监狱刑罚执行权属于司法权，还是行政权，学术界有不同的观点。对于司法权的范围，主要有“四权理论”、“三权理论”、“二权理论”和“一权理论”。四权理论认为司法权应当包括审判权、检察权、侦查权和刑罚执行权；三权理论认为司法权由审判权、检察权、侦查权构成；二权理论认为司法权由审判权、检察权构成；一权理论认为司法权仅仅指审判权上述四种理论中，第一种理论认为监狱刑罚执行权是司法权，例如有的学者指出：“根据《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》的规定，我国的刑事司法活动是由公安、检察、法院和司法行政（监狱）等四机关分别承担的侦查、检察、审判和执行所构成的，尽管执行在整个司法活动中仅只是一部分，并处于最后一环，但其属性无疑是国家刑事司法活动的一部分，与其之前的其他刑事司法活动相适应。”而其他三种理论都认为监狱刑罚执行权不是司法权，而是行政权。如著名刑法学家陈兴良教授认为：“行刑是一种司法行政活动，因而行刑权属于行政权的范畴而不具有司法权的性质，这也是行刑活动与定罪量刑审判活动的根本区别之所在。”

笔者认为，监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权，理由如下：首先，司法权就其本质而言是一种居中的裁判权，裁判性是其本质属性；而行政权是一种有倾向性的管理权，管理性是其本质内容{5}。这是两者最根本的区别。裁判权的行使以一定的争端存在为前提，权力行使者站在一个中立的立场上对有关真假、是非、曲直等问题进行评判。而管理权的行使不以争端存在为前提，权力行使者具有鲜明的倾向性。应该说，监狱刑罚执行权是一种管理权，而不是裁判权。在整个刑罚执行过程中，监狱执行刑罚的行为自始至终都没有体现出裁判权的特征。即使是在监狱刑罚执行中最具“司法气质”的减刑、假释问题上，监狱所行使的也不是裁判权，而仅仅是一种减刑、假释的提请权，最终的裁判权仍掌握在法院手里。也就是说，法院是监狱和罪犯之间的居中裁判者，运用的是一种裁判权，这种裁判权是司法权。而监狱针对罪犯所实施的刑罚执行权体现的是一种管理与被管理的关系，运用的是一种管理权，属于行政权。

其次，行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权消极处事，以“不告不理”为原则，非一方请求不作主动干预。监狱的刑罚执行活动显然是一种主动的行为，不需要罪犯或其他主体的请求就可以开展各种活动，在惩罚和改造罪犯的宗旨引导下积极干预社会生活，努力追求“把罪犯改造成守法公民”的社会效果。

再次，行政权效力具有先定性，而司法权效力具有终极性。行政行为一经作出便具有预先设定的效力，即使有不同意见也应当首先服从。而司法权的效力具有终局性，司法裁判行为并不一定作出后立即生效（例如法院一审判决），但是一旦司法裁判生效，就具有终极性的效力。监狱对罪犯开展的刑罚执行活动，其效力具有先定性而非终极性。刑罚执行行为一旦作出就先行生效，即使罪犯对该行为不服，也应当在首先遵循的基础上开展救济，例如向监狱或其上级部门申请复议（行政复议）、向检察院请求救济（行政救济）、向法院（行政诉讼）等。如果罪犯申请救济成功，则刑罚执行权的效力可能会被变更。

除此之外，监狱刑罚执行权还具有其他一些行政权的特征，例如行政权的机构系统内存在层级性，司法权的机构系统内则体现审级分工性等。综合以上分析，笔者认为监狱刑罚执行权从本质上是一种行政权，而不是司法权。

（二）从法律关系的角度分析：监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系，还是行政法律关系。法律关系是法理学研究的基本范畴之一。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。监狱刑罚执行法律关系是法律关系的一种，是监狱法理论中一个带有根本性的问题。深入研究监狱刑罚执行法律关系，对于我们理解监狱法的宗旨和目标，探求监狱法学的本质属性，具有十分重要的现实意义。那么，监狱刑罚执行法律关系究竟是一种什么样的法律关系，是刑事法律关系还是行政法律关系？

监狱刑罚执行法律关系是由刑事法律所确认和调整的，监狱在刑罚执行过程与罪犯之间以刑罚为纽带所形成的，以惩罚和被惩罚、改造和被改造为核心的权利义务关系。监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，理由如下：

1．法律规范是决定法律关系性质的形式特征。一种法律关系的成立必须同时具备两个条件：一是具有某种现实的社会关系存在，二是国家制定了相应的法律规范对这种社会关系进行调整。社会关系的范围是极其广泛的，不可能所有社会关系都被纳入到法律关系的范畴，只有那些对社会秩序影响较大的社会关系，国家才把它上升为法律关系，通过制定法律规范对其进行利益调整。任何一个部门法的法规范对与其相对应的社会关系进行调整就会形成一类法律关系。监狱刑罚执行法律关系是由《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》等刑事法律规范确认和调整的，因此，从形式上来看，监狱刑罚执行法律关系属于刑事法律关系的范畴。

2．国家意志性是构成刑事法律关系的本质特征。从本质上讲，刑事执行法律属于刑事法律，而刑事法律最本质的属性就是国家意志性，它是国家希望通过刑罚权的运用而实现预防犯罪、打击犯罪、惩罚和改造罪犯目的的意志的法定化。所以，作为刑事法律所调整的刑事执行法律关系所表现的意志内容是国家希望通过行刑而实现惩罚和改造罪犯刑罚目的。这是刑事执行法律关系最本质的特征。

3．刑事强制性是构成刑事法律关系的主体特征。从法律关系的主体来看，刑罚执行法律关系表现为主体之间惩罚和被惩罚、改造和被改造的社会关系。无论是监狱还是罪犯，在确认、变更、消灭监狱刑罚执行法律关系过程中，都没有选择的自由，而只能严格按照法律规定进行。对罪犯而言，这种法律关系的确立具有绝对的刑事强制性，它的实现是国家强制力量直接作用的结果，而民事法律关系、行政法律关系等则一般是以间接的国家强制力作为后盾。监狱刑罚执行直接以国家的名义将罪犯强行纳人到刑事法律关系之中，用禁止性的法律规范不容争议地规定了主体之间的权利义务关系。如果罪犯不履行他们应尽的义务，那么他们将面临的可能直接是刑事制裁。监狱刑罚执行法律关系体现出刑事强制性的特征，是国家强制力量直接作用的结果，因此是一种刑事法律关系。

4．刑罚上的权利义务关系是刑事法律关系的内容特征。监狱刑罚执行法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和应承担的义务。这种主体的权利义务主要是由刑事法律规定的，是以刑罚为中心的权利义务关系，是一种刑事法律关系。作为执法主体，监狱的主要职权是刑罚执行权，包括刑罚的施行权、刑罚执行变更建议权、教育改造权，劳动改造权、监管改造权等。监狱所承担的义务，主要有依法行刑的义务、保障人权的义务、接受人民检察院行刑监督的义务等。作为执法对象，罪犯所享有的权利主要是人格权、合法财产权、辩护权、申诉权、控告权、检举权以及其他未被依法剥夺或者限制的权利，需要承担的义务主要有服从管理、参加教育、参加劳动、接受改造等。监狱和罪犯的权利义务体现出刑罚上的特征，因此，监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系。

（三）从行为的性质分析：监狱刑罚执行行为是执行行为，还是管理行为。监狱刑罚执行行为既是执行行为，也是管理行为。监狱刑罚执行行为首先是一种执行行为。监狱刑罚执行行为是监狱作为刑罚执行机关将人民法院确定的刑罚付诸实施的行为。执行行为是与侦查行为、裁判行为相对应的概念，是根据国家权力机关在刑事活动的不同阶段的行为性质来进行划分的。从法学的角度来看，在我国监狱法中，刑罚的执行被定位在与狱政管理、教育改造等并列的层次上，监狱刑罚执行与狱政管理、教育改造、劳动改造等是同一位阶的概念。但是，这种划分不是建立在科学分类的基础之上，内涵外延界定不清，思维逻辑混乱，给执法工作造成了很大的困惑。应该说，“监狱工作就是刑罚执行工作“{6}，监狱对罪犯实施的狱政管理、教育改造、劳动改造的行为是一种执行行为，监狱刑罚执行行为是狱政管理行为、教育改造行为、劳动改造行为的上位概念。其次，监狱刑罚执行行为也是一种管理行为。从管理学的角度来看，管理行为包括计划、组织、实施（执行）、协调、控制等行为，执行是管理活动中的环节之一，管理行为包含执行行为。管理行为是执行行为的上位概念。监狱刑罚执行权是一种行政权，行政权的本质是管理权，监狱执行刑罚的行为本身也是一种管理行为，我们可以称之为监狱管理行为。监狱管理行为不仅包括狱政管理行为，而且包括教育改造行为、劳动改造行为，因为教育改造行为、劳动改造行为也属于管理行为。因此，仅仅将监狱的狱政管理定性为管理行为是片面的，监狱所有的刑罚执行行为都可以说是管理行为，监狱管理行为和监狱刑罚执行行为是同一位阶的概念。

（四）从行为的可诉性角度分析：监狱刑罚执行行为是可诉行为，还是不可诉行为。从我国法律的规定来看，我国《行政诉讼法》和相关司法解释对于行政诉讼的受案范围是通过总体规定和正反两方面列举的方式进行阐释的。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”《行政诉讼法》第11条第1款具体列举了7类行政行为，并以“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”作为兜底条款。第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。”《行政诉讼法》第12条规定了4类不可诉行为，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的司法解释》第1条第2款规定了5类不可诉行为，其中第2项为“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。”

那么依照上述法律和司法解释的规定，监狱刑罚执行行为是可诉行为还是不可诉行为？笔者认为，监狱刑罚执行行为是可诉行为。

第一，从总体规定来看，监狱刑罚执行权本质上是行政权，监狱属于国家的行政机关，监狱执行刑罚的行为是一种行政行为。公民（包括罪犯及其亲属）、法人或者其他组织认为监狱执行刑罚的行为侵犯其合法权益，有权到法院提起行政诉讼。其次，从正面列举的情形看，监狱执行刑罚的行为有可能侵犯罪犯及其亲属的人身权、财产权，按照《行政诉讼法》和其司法解释的规定，应该属于行政诉讼的受案范围，是可诉行为。再次，从反面列举的情形看，司法解释第1条第2款第2项规定的“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，并没有表明包含监狱在内。依照一般法理，从保护相对人的权益角度出发，应当推定监狱刑罚执行行为是可诉行为。

第二，从行政诉讼制度设立的初衷来看，行政诉讼（亦或司法审查）制度，是借助于一种国家权力（司法权）对另一种国家权力（行政权）施以监督，其方式是审理在公民、法人或者其他组织与行政机关之间存在的纠纷和争议，目的在于矫正行政机关的不法行为，进而保障公民、法人或者其他组织的正当权益。诚然，各国行政诉讼的受案范围因受到多种因素的影响而表现各异，然而无论国家、地区间差异有多大，行政诉讼制度至少需要建立在人权理论、法治理论和权力分立与制衡理论基础之上。监狱作为国家公权力的行使者，依靠国家强制力作为强大后盾，而罪犯作为被管理对象，不仅失去了人身自由，其他多项权利也不能正常行使，与监狱机关相比，罪犯的地位明显低下，罪犯群体属于弱势群体。对于这种力量对比非常悬殊的管理与被管理关系，司法机关应当通过行政诉讼的方式介入施以适当的监督审查，以制约行政权力的扩张，保护弱势群体，保障罪犯人权。

第三，从发展趋势来看，随着社会的发展和法治的进步，行政诉讼的受案范围也在逐步扩大。从其他国家的法治实践来看，尤其是法治较为发达的国家，其行政诉讼的受案范围一般较为宽泛，司法权通过行政诉讼制约行政权、保障人权的做法较为普遍。在国内，现在对于行政诉讼法上原先规定的不可诉行为进行可诉性研究的现象日渐升温，通过司法权制约行政权的理念也越来越得到认可，这必将影响到《行政诉讼法》下一步的修改。因此，通过行政诉讼制约监狱权力，保障罪犯人权，也是我们国家法治发展的大势所趋。

三、几点启示

（一）国家公权力的划分与法律关系的分类并非一种完全对应的关系。不管是提倡三权分立的国家还是强调权力制约的国家，一般都把国家公权力分为立法权、行政权、司法权三种，虽然具体的权力边界认定有所不同。国家公权力分为三种，目的是保持公权力之间的制约和平衡，因为从力学的角度分析，三角形是一种最为稳固的形态，三权分立也比较符合人的思维的三段论。但是，以部门法为依据进行分类是法律关系分类的一种主要方式，公权领域的法律关系包括行政法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、诉讼法律关系等，公权领域法律关系的分类并不局限于三种，也并不是与立法权、行政权、司法权一一对应。我们往往易于把某种法律关系的性质作为认定某种公权力性质的前提，认为一定公权领域的法律关系当中的公权力必然与此法律关系的性质相一致。这是一种逻辑错误。在刑事法律关系领域行使的公权力并不一定是司法权，而有可能是行政权。监狱刑罚执行就是如此。虽然监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，但这并不妨碍监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权。

（二）司法行政化和行政司法化的倾向在我国仍比较严重。司法与行政的分化是近、现代法治国家的基本要求。我国传统上是一个行政主导型的国家，改革开放后法治建设取得了巨大的进步，但仍有很多不足的地方，一个突出的表现就是司法与行政的分化不彻底，相互渗透，司法权严重地行政化，而行政权亦具有司法化特点。行政权的司法化倾向在监狱刑罚执行中表现得就比较突出。在现代法治社会中，监狱刑罚执行权体现出明显的行政权特征，然而监狱却一直行使着诸多的司法权力，成为集司法权和行政权于一身的极权机关。从监狱刑罚执行权中剥离司法权的成分，还其行政权的本来面目，是我们当前的一种应然选择。

（三）在管理学意义上，管理是执行的上位概念，管理包含执行。在监狱学意义上，监狱管理与监狱刑罚执行是同位概念，是狱政管理、教育改造、劳动改造等概念的上位概念。对这些概念进行梳理、定位，有助于我们科学地理解监狱刑罚执行的目的、性质和任务，也有助于我们在实践中更好地执行刑罚。

（四）认识到监狱刑罚执行行为的可诉性，有助于监狱系统在内部动力和外部压力的双重作用下，提高监狱刑罚执行质量。行政诉讼制度本质上是司法权制约行政权的一种制度，目的是监督、审查被诉机关执法行为是否合法。在监狱刑罚执行行为成为现实的可诉行为之前，对监狱的监督主要包括纪检监察监督、检察院的监督、人民群众的监督等。在认定为可诉行为之后，法院也加入到了对监狱刑罚执行的监督中来，进一步加大了监狱外部监督的力度，这对于提高监狱刑罚执行质量而言无疑是大有裨益的。

【参考文献】

{1}张明楷．刑法学[M]．法律出版社，2000.471.

{2}朱建新．对我国监狱刑罚执行概念的几点思考[J]中国监狱学刊，2006,(6):23-24.

{3}王顺安．刑事执行法学通论[M]．群众出版社，2005.5

{4}陈兴良陈兴良刑法学教科书之规范刑法学[M]．中国政法大学出版社，2003.254.

行政司法的概念范文第9篇

内容提要: 监狱刑罚执行的性质可以从多个维度进行分析。从权力性质仁分析，监狱刑罚执行权应是行政权而不是司法权；从法律关系角度分析，监狱刑罚执行法律关系应是刑事法律关系而不是行政法律关系；从行为性质分析，监狱刑罚执行行为既是执行行为，又是管理行为；从行为的可诉性角度分析，监狱刑罚执行行为是一种可诉行为。 

    一、前提：刑罚执行应当从广义，狭义，还是从更为狭义的概念上来理解

广义的刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事判决所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此而产生的法律问题所进行的各种活动。狭义的刑罚执行仅指监狱执行自由刑的活动，即监狱刑罚执行{1}。除了上述广义和狭义的刑罚执行概念以外，《监狱法》还创造了一个外延更为狭窄的“刑罚执行”概念。《监狱法》将“刑罚的执行”单独列为第三章，以区别于第四章规定的狱政管理，第五章规定的教育改造等内容，主要包括收监，对罪犯提出申诉、控告、检举的处理，监外执行，减刑，假释，释放和安置等方面。因此，在理论上同时并存着三个刑罚执行的概念，即广义的刑罚执行概念（公安机关、法院、监狱的刑罚执行）、狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）以及更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行）。对刑罚执行概念的多重论述，容易造成理论指导匕的误区和实际工作中的困惑，长期以来困扰着监狱理论研究者和监狱实践工作者，必须予以明确和澄清。

那么，对于监狱理论研究者和实践工作者而言，我们应该采用哪个刑罚执行概念呢？笔者认为，应该采用狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）。广义的刑罚执行概念研究领域超越了监狱的范畴，外延过宽；而更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行概念）是不科学的，容易使人误认为狱政管理、教育改造、劳动改造等活动不属于刑罚执行的内容，“不仅使刑罚执行的概念在同一法典中产生了歧义，而且也有违党的监狱工作方针和监狱工作宗旨，有违立法者对监狱刑罚执行所确定之义。”{2}因此，笔者使用“监狱刑罚执行”这一概念来对刑罚执行的性质进行分析和研究。

二、监狱刑罚执行性质的多维度分析

（一）从权力的性质分析：监狱刑罚执行权是司法权，还是行政权

监狱刑罚执行权属于司法权，还是行政权，学术界有不同的观点。对于司法权的范围，主要有“四权理论”、“三权理论”、“二权理论”和“一权理论”。四权理论认为司法权应当包括审判权、检察权、侦查权和刑罚执行权；三权理论认为司法权由审判权、检察权、侦查权构成；二权理论认为司法权由审判权、检察权构成；一权理论认为司法权仅仅指审判权 上述四种理论中，第一种理论认为监狱刑罚执行权是司法权，例如有的学者指出：“根据《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》的规定，我国的刑事司法活动是由公安、检察、法院和司法行政（监狱）等四机关分别承担的侦查、检察、审判和执行所构成的，尽管执行在整个司法活动中仅只是一部分，并处于最后一环，但其属性无疑是国家刑事司法活动的一部分，与其之前的其他刑事司法活动相适应。”{3}而其他三种理论都认为监狱刑罚执行权不是司法权，而是行政权。如著名刑法学家陈兴良教授认为：“行刑是一种司法行政活动，因而行刑权属于行政权的范畴而不具有司法权的性质，这也是行刑活动与定罪量刑审判活动的根本区别之所在。”{4}

笔者认为，监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权，理由如下：

首先，司法权就其本质而言是一种居中的裁判权，裁判性是其本质属性；而行政权是一种有倾向性的管理权，管理性是其本质内容{5}。这是两者最根本的区别。裁判权的行使以一定的争端存在为前提，权力行使者站在一个中立的立场上对有关真假、是非、曲直等问题进行评判。而管理权的行使不以争端存在为前提，权力行使者具有鲜明的倾向性。应该说，监狱刑罚执行权是一种管理权，而不是裁判权。在整个刑罚执行过程中，监狱执行刑罚的行为自始至终都没有体现出裁判权的特征。即使是在监狱刑罚执行中最具“司法气质”的减刑、假释问题上，监狱所行使的也不是裁判权，而仅仅是一种减刑、假释的提请权，最终的裁判权仍掌握在法院手里。也就是说，法院是监狱和罪犯之间的居中裁判者，运用的是一种裁判权，这种裁判权是司法权。而监狱针对罪犯所实施的刑罚执行权体现的是一种管理与被管理的关系，运用的是一种管理权，属于行政权。

其次，行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权消极处事，以“不告不理”为原则，非一方请求不作主动干预。监狱的刑罚执行活动显然是一种主动的行为，不需要罪犯或其他主体的请求就可以开展各种活动，在惩罚和改造罪犯的宗旨引导下积极干预社会生活，努力追求“把罪犯改造成守法公民”的社会效果。

再次，行政权效力具有先定性，而司法权效力具有终极性。行政行为一经作出便具有预先设定的效力，即使有不同意见也应当首先服从。而司法权的效力具有终局性，司法裁判行为并不一定作出后立即生效（例如法院一审判决），但是一旦司法裁判生效，就具有终极性的效力。监狱对罪犯开展的刑罚执行活动，其效力具有先定性而非终极性。刑罚执行行为一旦作出就先行生效，即使罪犯对该行为不服，也应当在首先遵循的基础上开展救济，例如向监狱或其上级部门申请复议（行政复议）、向检察院请求救济（行政救济）、向法院起诉（行政诉讼）等。如果罪犯申请救济成功，则刑罚执行权的效力可能会被变更。

除此之外，监狱刑罚执行权还具有其他一些行政权的特征，例如行政权的机构系统内存在层级性，司法权的机构系统内则体现审级分工性等。综合以上分析，笔者认为监狱刑罚执行权从本质上是一种行政权，而不是司法权。

（二）从法律关系的角度分析：监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系，还是行政法律关系

法律关系是法理学研究的基本范畴之一。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。监狱刑罚执行法律关系是法律关系的一种，是监狱法理论中一个带有根本性的问题。深入研究监狱刑罚执行法律关系，对于我们理解监狱法的宗旨和目标，探求监狱法学的本质属性，具有十分重要的现实意义。那么，监狱刑罚执行法律关系究竟是一种什么样的法律关系，是刑事法律关系还是行政法律关系？

监狱刑罚执行法律关系是由刑事法律所确认和调整的，监狱在刑罚执行过程与罪犯之间以刑罚为纽带所形成的，以惩罚和被惩罚、改造和被改造为核心的权利义务关系。监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，理由如下：

1．法律规范是决定法律关系性质的形式特征

一种法律关系的成立必须同时具备两个条件：一是具有某种现实的社会关系存在，二是国家制定了相应的法律规范对这种社会关系进行调整。社会关系的范围是极其广泛的，不可能所有社会关系都被纳入到法律关系的范畴，只有那些对社会秩序影响较大的社会关系，国家才把它上升为法律关系，通过制定法律规范对其进行利益调整。任何一个部门法的法规范对与其相对应的社会关系进行调整就会形成一类法律关系。监狱刑罚执行法律关系是由《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》等刑事法律规范确认和调整的，因此，从形式上来看，监狱刑罚执行法律关系属于刑事法律关系的范畴。

2．国家意志性是构成刑事法律关系的本质特征

从本质上讲，刑事执行法律属于刑事法律，而刑事法律最本质的属性就是国家意志性，它是国家希望通过刑罚权的运用而实现预防犯罪、打击犯罪、惩罚和改造罪犯目的的意志的法定化。所以，作为刑事法律所调整的刑事执行法律关系所表现的意志内容是国家希望通过行刑而实现惩罚和改造罪犯刑罚目的。这是刑事执行法律关系最本质的特征。

3．刑事强制性是构成刑事法律关系的主体特征

从法律关系的主体来看，刑罚执行法律关系表现为主体之间惩罚和被惩罚、改造和被改造的社会关系。无论是监狱还是罪犯，在确认、变更、消灭监狱刑罚执行法律关系过程中，都没有选择的自由，而只能严格按照法律规定进行。对罪犯而言，这种法律关系的确立具有绝对的刑事强制性，它的实现是国家强制力量直接作用的结果，而民事法律关系、行政法律关系等则一般是以间接的国家强制力作为后盾。监狱刑罚执行直接以国家的名义将罪犯强行纳人到刑事法律关系之中，用禁止性的法律规范不容争议地规定了主体之间的权利义务关系。如果罪犯不履行他们应尽的义务，那么他们将面临的可能直接是刑事制裁。监狱刑罚执行法律关系体现出刑事强制性的特征，是国家强制力量直接作用的结果，因此是一种刑事法律关系。

4．刑罚上的权利义务关系是刑事法律关系的内容特征

监狱刑罚执行法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和应承担的义务。这种主体的权利义务主要是由刑事法律规定的，是以刑罚为中心的权利义务关系，是一种刑事法律关系。作为执法主体，监狱的主要职权是刑罚执行权，包括刑罚的施行权、刑罚执行变更建议权、教育改造权，劳动改造权、监管改造权等。监狱所承担的义务，主要有依法行刑的义务、保障人权的义务、接受人民检察院行刑监督的义务等。作为执法对象，罪犯所享有的权利主要是人格权、合法财产权、辩护权、申诉权、控告权、检举权以及其他未被依法剥夺或者限制的权利，需要承担的义务主要有服从管理、参加教育、参加劳动、接受改造等。监狱和罪犯的权利义务体现出刑罚上的特征，因此，监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系。

（三）从行为的性质分析：监狱刑罚执行行为是执行行为，还是管理行为

监狱刑罚执行行为既是执行行为，也是管理行为。

监狱刑罚执行行为首先是一种执行行为。监狱刑罚执行行为是监狱作为刑罚执行机关将人民法院确定的刑罚付诸实施的行为。执行行为是与侦查行为、裁判行为相对应的概念，是根据国家权力机关在刑事活动的不同阶段的行为性质来进行划分的。从法学的角度来看，在我国监狱法中，刑罚的执行被定位在与狱政管理、教育改造等并列的层次上，监狱刑罚执行与狱政管理、教育改造、劳动改造等是同一位阶的概念。但是，这种划分不是建立在科学分类的基础之上，内涵外延界定不清，思维逻辑混乱，给执法工作造成了很大的困惑。应该说，“监狱工作就是刑罚执行工作“{6}，监狱对罪犯实施的狱政管理、教育改造、劳动改造的行为是一种执行行为，监狱刑罚执行行为是狱政管理行为、教育改造行为、劳动改造行为的上位概念。

其次，监狱刑罚执行行为也是一种管理行为。从管理学的角度来看，管理行为包括计划、组织、实施（执行）、协调、控制等行为，执行是管理活动中的环节之一，管理行为包含执行行为。管理行为是执行行为的上位概念。监狱刑罚执行权是一种行政权，行政权的本质是管理权，监狱执行刑罚的行为本身也是一种管理行为，我们可以称之为监狱管理行为。监狱管理行为不仅包括狱政管理行为，而且包括教育改造行为、劳动改造行为，因为教育改造行为、劳动改造行为也属于管理行为。因此，仅仅将监狱的狱政管理定性为管理行为是片面的，监狱所有的刑罚执行行为都可以说是管理行为，监狱管理行为和监狱刑罚执行行为是同一位阶的概念。

（四）从行为的可诉性角度分析：监狱刑罚执行行为是可诉行为，还是不可诉行为

从我国法律的规定来看，我国《行政诉讼法》和相关司法解释对于行政诉讼的受案范围是通过总体规定和正反两方面列举的方式进行阐释的。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”《行政诉讼法》第11条第1款具体列举了7类行政行为，并以“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”作为兜底条款。第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”《行政诉讼法》第12条规定了4类不可诉行为，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的司法解释》第1条第2款规定了5类不可诉行为，其中第2项为“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。”

那么依照上述法律和司法解释的规定，监狱刑罚执行行为是可诉行为还是不可诉行为？笔者认为，监狱刑罚执行行为是可诉行为。

第一，从总体规定来看，监狱刑罚执行权本质上是行政权，监狱属于国家的行政机关，监狱执行刑罚的行为是一种行政行为。公民（包括罪犯及其亲属）、法人或者其他组织认为监狱执行刑罚的行为侵犯其合法权益，有权到法院提起行政诉讼。其次，从正面列举的情形看，监狱执行刑罚的行为有可能侵犯罪犯及其亲属的人身权、财产权，按照《行政诉讼法》和其司法解释的规定，应该属于行政诉讼的受案范围，是可诉行为。再次，从反面列举的情形看，司法解释第1条第2款第2项规定的“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，并没有表明包含监狱在内。依照一般法理，从保护相对人的权益角度出发，应当推定监狱刑罚执行行为是可诉行为。

第二，从行政诉讼制度设立的初衷来看，行政诉讼（亦或司法审查）制度，是借助于一种国家权力（司法权）对另一种国家权力（行政权）施以监督，其方式是审理在公民、法人或者其他组织与行政机关之间存在的纠纷和争议，目的在于矫正行政机关的不法行为，进而保障公民、法人或者其他组织的正当权益。诚然，各国行政诉讼的受案范围因受到多种因素的影响而表现各异，然而无论国家、地区间差异有多大，行政诉讼制度至少需要建立在人权理论、法治理论和权力分立与制衡理论基础之上。监狱作为国家公权力的行使者，依靠国家强制力作为强大后盾，而罪犯作为被管理对象，不仅失去了人身自由，其他多项权利也不能正常行使，与监狱机关相比，罪犯的地位明显低下，罪犯群体属于弱势群体。对于这种力量对比非常悬殊的管理与被管理关系，司法机关应当通过行政诉讼的方式介入施以适当的监督审查，以制约行政权力的扩张，保护弱势群体，保障罪犯人权。

第三，从发展趋势来看，随着社会的发展和法治的进步，行政诉讼的受案范围也在逐步扩大。从其他国家的法治实践来看，尤其是法治较为发达的国家，其行政诉讼的受案范围一般较为宽泛，司法权通过行政诉讼制约行政权、保障人权的做法较为普遍。在国内，现在对于行政诉讼法上原先规定的不可诉行为进行可诉性研究的现象日渐升温，通过司法权制约行政权的理念也越来越得到认可，这必将影响到《行政诉讼法》下一步的修改。因此，通过行政诉讼制约监狱权力，保障罪犯人权，也是我们国家法治发展的大势所趋。

三、几点启示

（一）国家公权力的划分与法律关系的分类并非一种完全对应的关系

不管是提倡三权分立的国家还是强调权力制约的国家，一般都把国家公权力分为立法权、行政权、司法权三种，虽然具体的权力边界认定有所不同。国家公权力分为三种，目的是保持公权力之间的制约和平衡，因为从力学的角度分析，三角形是一种最为稳固的形态，三权分立也比较符合人的思维的三段论。但是，以部门法为依据进行分类是法律关系分类的一种主要方式，公权领域的法律关系包括行政法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、诉讼法律关系等，公权领域法律关系的分类并不局限于三种，也并不是与立法权、行政权、司法权一一对应。我们往往易于把某种法律关系的性质作为认定某种公权力性质的前提，认为一定公权领域的法律关系当中的公权力必然与此法律关系的性质相一致。这是一种逻辑错误。在刑事法律关系领域行使的公权力并不一定是司法权，而有可能是行政权。监狱刑罚执行就是如此。虽然监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，但这并不妨碍监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权。

（二）司法行政化和行政司法化的倾向在我国仍比较严重

司法与行政的分化是近、现代法治国家的基本要求。我国传统上是一个行政主导型的国家，改革开放后法治建设取得了巨大的进步，但仍有很多不足的地方，一个突出的表现就是司法与行政的分化不彻底，相互渗透，司法权严重地行政化，而行政权亦具有司法化特点。行政权的司法化倾向在监狱刑罚执行中表现得就比较突出。在现代法治社会中，监狱刑罚执行权体现出明显的行政权特征，然而监狱却一直行使着诸多的司法权力，成为集司法权和行政权于一身的极权机关。从监狱刑罚执行权中剥离司法权的成分，还其行政权的本来面目，是我们当前的一种应然选择。

（三）在管理学意义上，管理是执行的上位概念，管理包含执行

在监狱学意义上，监狱管理与监狱刑罚执行是同位概念，是狱政管理、教育改造、劳动改造等概念的上位概念。对这些概念进行梳理、定位，有助于我们科学地理解监狱刑罚执行的目的、性质和任务，也有助于我们在实践中更好地执行刑罚。

（四）认识到监狱刑罚执行行为的可诉性，有助于监狱系统在内部动力和外部压力的双重作用下，提高监狱刑罚执行质量

行政诉讼制度本质上是司法权制约行政权的一种制度，目的是监督、审查被诉机关执法行为是否合法。在监狱刑罚执行行为成为现实的可诉行为之前，对监狱的监督主要包括纪检监察监督、检察院的监督、人民群众的监督等。在认定为可诉行为之后，法院也加入到了对监狱刑罚执行的监督中来，进一步加大了监狱外部监督的力度，这对于提高监狱刑罚执行质量而言无疑是大有裨益的。

 

【参考文献】

{1}张明楷．刑法学[m]．法律出版社，2000.471.

{2}朱建新．对我国监狱刑罚执行概念的几点思考[j]中国监狱学刊，2006, (6) :23-24.

{3}王顺安．刑事执行法学通论[m]．群众出版社，2005.5

{4}陈兴良陈兴良刑法学教科书之规范刑法学[m]．中国政法大学出版社，2003.254.

行政司法的概念范文第10篇

关键词: 行政裁量/研究范式/类型化 内容提要: 通过对中外行政裁量研究成果的比较考察，可以看出行政裁量的研究呈现出偏重于概念、以司法审查为中心、类型化、以行政机关为中心及法社会学等五种不同类型的研究范式。对有关各种研究范式形成过程及主要思想的整理分析，能够推进行政裁量研究的不断深入。 行政裁量伴随着行政过程而生，并贯穿于行政过程的始终。近年，关于行政裁量的研究可谓汗牛充栋。然而，各种研究所关注的视角及采用的研究范式各不相同。笔者将近年研究行政裁量的各种研究成果予以总结，将其划分为不同的研究范式，并对各种研究范式的优缺点予以评析，希望能对未来行政裁量的研究理清思路。 一、偏重于概念的研究范式 任何科学研究都是以概念分析作为起点的。对于任何一种思想理论来说，概念表述是否清楚、内涵界定是否明确直接关系到理论本身的科学性和实用性。美国人类学家霍贝尔在论及概念的重要性时曾指出：“在任何法律的研究中，理想的情况是法理学在尽可能的限度内同时创造词汇和概念。”在传统的行政裁量的研究范式中，学者们在关于行政裁量是什么、如何定义的问题上争论不休。很多学者主张研究行政裁量的第一步一定要给行政裁量界定一个概念，然后才能研究行政裁量的其他问题，他们致力于行政裁量概念的厘清，从而揭开行政裁量这个“拿来概念”的面纱。我们现在看到的“行政裁量”、“行政自由裁量”、“行政自由裁量权”、“行政裁量权”等概念，其实都是学者们针对“行政裁量”的研究结果。 (一)偏重于精致概念的研究范式 强调精致的概念一直是德国法研究的传统，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德国的行政法学者迈耶在1862年提出，之后便引起了德国学者对行政裁量的浓厚兴趣。如德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔，将行政裁量定义为行政机关处理同一事实要件时可以选择的不同的处理方式，并将行政裁量划分为行政机关决定是否采取某个法定措施的决定裁量和行政机关选择某个法定措施的选择裁量。哈特赛克斯认为裁量是自由的、任意的，多种选择中的任何一种都是允许的。这种观点遭到德沃金的反对，德沃金提出了强弱裁量的概念，认为法律制度不是仅仅停留在不变的规则层面上的，而更多的是存在于可伸缩的具有韧性和延展性的原则中，能够用来解决法律规则的不确定或者冲突，因为原则如果被正确的运用，会产生一个确切的结果，而不是随意的选择。 我国台湾地区的行政法学研究深受德国研究模式的影响，将行政裁量与不确定法律概念分开研究。翁岳生教授认为：“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相联结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由，此即所谓行政裁量。” 德国式的概念研究范式，将行政裁量的行使建立在遵守一般法律原则的基础上，符合法律授权目的，还不得逾越法定裁量范围，限制极其严格，其目的是要将行政裁量完全限制在一定范围内，从而不会脱离司法审查的视野，以达到有效控制行政裁量的目的。 (二)比较的概念研究范式 更多的学者倾向于从比较分析的角度去给行政裁量下定义，如余凌云教授就是在比较了哈特赛克斯、德沃金对裁量的定义以及英国伽利根对行政裁量理论的分析后得出：所谓的行政裁量就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为以及怎样作为进行选择的权力，它是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治，是带着镣铐跳舞。周佑勇教授以对德国法与英美法的行政裁量概念以及我国学者对行政裁量研究的现状分析为基础，采取对行政裁量的外延、内涵及其存在形态进行厘清的方式，认为：“行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。” 笔者认为，不可否认的是，通过比较的概念研究来明确研究对象的特性是一种掌握研究对象本质的有效方法。然而，行政裁量既不是一种行政行为，也不是一种典型意义上的行政过程中的某一个阶段，它贯穿于行政过程的始终，无论是行政过程开始的调查阶段，还是决定、执行阶段无时无刻不存在着行政裁量，正如戴维斯所说的，行政裁量犹如光谱一般，一边是理想的规则、一边是理想的裁量，而一般的行政裁量处于两者之间，同时行政裁量也是根据不同情况 而变化的。因此，用下定义的方式研究犹如光谱般多变的行政裁量只能是徒劳的。“行政裁量并无本质的定义，就如变色龙一样，只有在特定的环境下才能产生实质性的内容”。 二、以司法审查为中心的研究范式 (一)行政裁量与不确定法律概念的分合选择 迈耶在1862年《行政法之原则》中最早提出“行政裁量”一词，认为“行政裁量仅系纯行政行为之一种”。自迈耶之后，奥地利学者F. Tezner又提出了“不确定法律概念”，并认为，所有诸如“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”之类的所有的规定行政与人民之间的关系的法规，不管确定与否，除特别有规定之外，法院均应视其为法律概念由法院加以审查。而自由裁量为法律之自由，不受法院的审查。因此，是否能成为司法审查的对象就成为“行政裁量”与“不确定法律概念”之间相区分的核心要素。 关于“行政裁量与不确定法律概念”的分合，一部分以德国和我国台湾地区的学者为主，认为两者是以能否被司法审查为区分要件的，不可混为一谈。我国台湾地区行政法学承袭了德国第二次世界大战后所建构的理论体系，在行政裁量与不确定法律概念的问题上，其多数学者认为，行政裁量和不确定法律概念是有本质上的区别的，前者是法院原则上必须尊重的行政机关在法律授权范围内的自由活动空间，后者本质上属于法律概念的解释，在承认行政机关判断余地的前提下，原则上应当允许法院的完全审查。这些观点首先体现在我国台湾地区的行政法的教科书中，即将行政裁量与不确定法律概念分成独立的章节，其次体现在学者们对两者进行细化的区别研究及专门对行政法院中有关行政裁量的单独研究。另一部分学者认为“行政裁量”与“不确定法律概念”都应该被纳入行政裁量的研究范围内，两者并无本质区别，因此被称为“统一裁量论”。同时在法国、英国、美国的行政裁量理论中，明确地将“公共利益”等不确定法律概念作为行政裁量的研究范畴，从而否定了“不确定法律概念”与“行政裁量”的分离。 (二)司法审查的角度研究行政裁量 从权力制约的角度看，司法权对行政权的监督无疑是不可忽视的。一些学者也从司法审查的角度作为研究行政裁量的重要切入点，认为司法审查作为事后审查程序对研究行政裁量至关重要。 余凌云教授在其《行政自由裁量论》一书中从法院怎么处理的角度对滥用职权的审查作了分析，并提出了对行政裁量的程序性审查标准，使行政裁量离不开司法审查的视野，同时概括出法院审查行政裁量司法判断的相关因素。周佑勇教授在其论文《行政裁量概念的比较观察》中以是否接受司法审查为目的价值，将行政裁量分为决定裁量与选择裁量(分为法规裁量与便宜裁量)，并建立了一个行政裁量综合分类模型。他认为，决定裁量与选择裁量中的法规裁量是可以接受司法审查的，便宜裁量是不能接受司法审查的，原因在于这样的做法可以使“合法性审查标准”依然可以在《中华人民共和国行政诉讼法》修改之后也可以运用。行政裁量应该在严格的法律授权范围内，离开司法审查这个环节进行的行政裁量的任何分类，显然缺乏应有的适用价值。朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》一书在上篇中就以英、美、奥、法、德五国的行政裁量与司法审查的关系角度对行政裁量的概念及司法控制做了细致的分析。杨建顺教授在其论文《行政裁量的运作及其监督》中提出不应该从司法审查的角度去看待行政裁量，而应该从理论上讲，将事实问题与法律问题都纳入司法审查，司法机关具有最终的判断权，然而在实践中出于司法机关效率的考虑，应该将司法审查分为对实体问题的审查和对程序问题的审查。 美国学者查尔斯·小科赫的文章《行政裁量的司法审查(Judicial Review of Administrative Discretion)》在行政裁量与司法审查关系的研究中占有极其重要的地位。他根据司法的不同功能的变化及行政裁量可否被纳入司法审查为标准将行政裁量分为个案裁量(individulizing discretion)、践行的裁量(executing discretion)、制定政策的裁量(policy-making discretion)、无拘束的裁量(unbridled discretion)和至上裁量(numinous discretion)五类。其中，无 拘束的裁量和至上的裁量是排除司法审查的，原因不在于这两种裁量是行政决定本身所固有的，而在于这类裁量是被普通法排除仅由行政机关自己审查的行政裁量。 我们不得不承认的是，从权力制约与平衡以及形式公平正义的角度来说，行政裁量离不开司法审查，在任何国家行政裁量经过司法审查都是必然的。然而，笔者认为，研究行政裁量更多的注意力应当放在行政裁量的主体行政机关，从行政过程的角度出发去研究，同时法院给予行政机关最大限度的尊重，这样才能使行政机关和法院的工作效率达到双赢的状态。 三、行政裁量类型化研究范式 行政裁量存在于行政过程中，各个阶段显示出不同的特性，因此，很多学者在研究行政裁量时偏好于把行政裁量分类，这样可以分别研究不同情况下行政裁量应该如何理解和规制的问题。笔者将这种类型化的研究范式分为实务和学理两个角度予以分析。 (一)学理型的类型化 “行政裁量这个术语很难定义，更加难以论证。不过不管怎么样它确实存在，也是行政管理体系所必需的”。正因为行政裁量的复杂及难以定义和论证，各国学者便采用了学理上的分类的研究范式，主要有以下几种： 1.羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。传统行政法学习惯于依照法律规范对行政行为拘束程度的不同以及是否司法审查的范围为标准把行政裁量分为羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。羁束(法规)裁量是要在法律规定的范围和幅度内进行选择和判断，并要服从法院的司法审查；自由(便宜)裁量是行政裁量的行使者在法律只规定了原则的情形下，在符合立法目的和法律原则的前提下，依据自己的判断作出的选择。自由(便宜)裁量不存在违法问题，只存在是否适当的问题，一般也不用接受司法审查。笔者认为这种划分根本就没有必要，其实在法律的规定内也存在着进一步的行政裁量的问题，两者只是程度上不同而已，不存在根本性的差别。 2.要件裁量(判断裁量、因素裁量)和效果裁量(行为裁量、结果裁量、选择裁量)。这种划分方法根据的是法律规范对行政权承认裁量阶段的不同，以德国和日本的研究最为典型。要件裁量是根据法律规范是否明确规定行政裁量行为的要件来行使裁量；效果裁量是指行政主体对是否作出以及如何作出行政行为有决定权。对于这种分类方法，杨建顺教授有一个经典的概括：“从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，在实践中的关系不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。” 3.强弱裁量。德沃金将裁量分为一种强意义上的裁量和两种弱意义上的裁量，这种划分方法是极其经典的，同时也是极具争议的。他认为“强意义上的裁量不仅仅说一个官员必须依据授权和已有标准去判断，同时在有些问题上不能仅仅考虑到已有的授权和标准”[11]。也就是说，在行使行政裁量时既要考虑已有规则和标准，也要自己创造性地制定规则和标准。这种裁量基本等同于美国学者查尔斯·小科赫所说的至上裁量，是不能被司法审查的。弱意义上的裁量分为两种，一种是在暗含一定标准和规则的基础上，判断者根据自己的判断力和选择力给予一定的合理解释并作出决定；另一种是只有一部分官员具有作出既不被审查也不能被其他官员推翻的最终决定权。这种行政裁量的分类方法的意义在于提出了关于裁量的标准的问题，并根据行政主体创设标准还是依据既有标准为界点将裁量划分为两类，对后继很多学者的研究产生了重要的影响。 4.授权裁量和非授权裁量。传统法学是不承认非授权裁量的，而伽利根却将行政裁量分为授权的裁量和非授权的裁量或称为假定的裁量并承认非授权裁量也属于行政裁量的一种，认为授权的行政裁量和非授权的行政裁量通常是很难区分的，行政裁量也不应该仅仅局限于授权范围内。这种划分行政裁量的研究方法和观点打破了已有的传统观念，为行政裁量的研究开辟了一个突破授权局限的新领域[12]。 5.Khadi型裁量、规则失效型裁量、规则建构型裁量、规则妥协型裁量[13]。这种划分方法是卡尔·施耐德以法官、律师适用规则的视角，根据规则在裁量中的作用不同而划分的。Khadi型裁量(Khadi-discre tion)要求决策者有较高的智慧，深谙正义的原则以及如何去发现相关的事实并询问知情者获得相关情况的能力。这种类型的裁量表面上看其是非理性的，因为更多的是依靠决策者个人的素质，但实际上其目的是要根据不同情况而达到的一种个案正义。规则失效型裁量(rule-failure discretion)是源于各种案件在极其复杂多变且不可预测的情况下，很难制定一个满意的规则可以准确地引导决策者作出正确的结论。这种裁量与Khadi裁量相比，其优越性在于可以既保留灵活性，又可以使法官回避非法律性渊源授权，在作出裁量的时候看起来不是在依据个人的偏好和政治立场。规则建构型裁量(rule-building discretion)指规则适用机关可以进一步建构和发展规则，换句话说就是将规则的修改或者创建权交给规则适用机关。规则适用机关的经验同时是规则制定意见的来源，对规则制定机关制定的规则的审查，也是极其有用的。规则妥协型裁量(rule-compromise discretion)指负责指导规则适用机关的规则制定机关在无法制定规则和指导原则时，会审慎的选择将责任转移给规则适用机关。简言之，就是行政规则制定机关对行政规则适用机关权力让渡的妥协。 (二)实务型的类型化 以行政活动的不同领域为类型化标准，是与行政行为的形式相融合的。从实务的角度划分行政裁量的类型也是近年学者们相继使用的研究范式，这种研究范式有利于对不同实务领域中的行政裁量的特点作出分类研究。如朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》的第二编就将行政裁量分为行政许可裁量、行政处罚裁量、行政计划裁量、制定国家标准的裁量以及风险规制中的裁量。目的是使个案中的行政裁量问题能够得到更好的解决。 行政裁量的分类把行政裁量放入了不同的抽屉，看起来更加有序和容易辨认，事实上使行政裁量的研究更加困难。戴维斯说行政裁量如同光谱，这种比喻很恰当，既然是光谱，我们只能依稀地分辨两边，对于中间的变幻的过渡部分我们很难将其划分出固定的界限。德沃金说：“像其他的术语一样，裁量的准确意思是会受到它所存在的具体环境的影响的，也会在它所运用的已知环境的背景下变色的，尽管有很多被掩盖住了，可是我们还是可以发现大概的区别的。”[14]笔者认为，事实上，各种类型化标准使原本就极为复杂的行政裁量问题更加难以解决，这种困难更集中地体现在行政裁量的实践过程中。笔者不否认行政裁量类型化对深度研究行政裁量所起到的作用，但是过度的类型化使行政裁量的研究最终陷入越来越复杂的困境。 四、以“行政机关”为中心的研究范式 以行政机关作为行政裁量的研究中心的研究范式是在20世纪60年代末由美国行政法之父——戴维斯在他的经典代表作《裁量正义——一个初步的探求》(Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry)一书中首次提出来的。戴维斯说：“行政裁量不是规则，原因在于以下三点：首先，很多裁量不应该现在被规则管制或者引导；其次，很多裁量没有规则，因为没有人知道怎么形成规则；再次，行政裁量没有规则是因为行政裁量更加倾向于任何一个可能形成的规则。个案正义通常比那些精细规则下的结果更好一些，或者是被认为更好一些。”[15]这就说明，戴维斯认为规则不是解决行政裁量问题的最好办法，而真正的规则应该由行政机关自己去形成。同时，他在书中指出行政裁量的关键在于行政机关本身，因为最终作出裁量的是行政机关的官员。同时，戴维斯认为，理想的行政裁量研究范式应该是同时囊括了对立法、司法的法律关怀和对行政机关自身的足够关注。 戴维斯的以行政机关为中心的研究范式在当代美国得到了很好的运用。例如，在美国，针对行政裁量制定的规则，经常会针对各种情况的变化而更改，在美国各州政府的网站上也会经常看到公布的新的规则，而形成规则所依据的案例和运用该规则的判决都将装订成册，在图书馆和行政机关都可以查询。由此可见，美国行政机关的根据具体情况而制定的规则的变化频率是非常高的，而规则的制定权大部分在规则的行使机关，这样行政裁量一方面弥补规则之不能，使其具有灵活性，另一方面就行政裁量本身而言又很好地利用了规则的规范性作用。因此，笔者认为，以行政机关为中心的研究范式是最科学的。 五、法社会学的研究范式  ; 随着对行政裁量问题的深入研究，一些学者也喜欢从法社会学的角度去研究行政裁量。比如伽利根在他的《裁量——行政裁量的法律分析》一书中就是从法社会学的背景下研究行政裁量的，他从马克斯·韦伯的法律授权理论入手，分析了正式的理性授权的张力以及在现代国家中行政裁量的应然状态[16]。霍金斯从法和社会学的角度研究了合法裁量的运用，他说：“裁量是将法律这个社会上最为标准的规范体系转化为行动的手段。法社会学研究中一个最为老生常谈的问题就是这种行为规范很可能不需要通过法律规则本身去预测。”[17]法社会学的研究范式是英美国家的法学家钟爱的研究范式，原因就在于这种研究范式更能从裁量的本源的角度去分析，使裁量的研究更加深入并贴合实际。 六、结语：行政裁量研究的新视角 1.研究视角的转换——由外而内。行政裁量会引发权力的滥用和各种不公平现象的存在，导致相对方和很多学者不相信行政机关，甚至花大部分精力在如何通过外部力量控制和审查行政裁量上，如以权力平衡的方式，通过司法审查监督和控制行政裁量。诚然，通过外部的控制并审查行政裁量的方法是不可或缺的，但是，不可忽视的是，当行政裁量进入司法审查的程序时行政裁量已经经过了行政机关行政裁量的所有程序，其中也包括行政机关自己对行政裁量的审查。首先，尽管司法审查可能会认定行政裁量滥用或违法，最后也只能责令行政主体重新作出裁量，显然还是要回到起点，法院是不能代替行政机关作出裁量的。其次，法院对行政裁量的审查是有限的，法院的专业技术在判断行政裁量问题上显然不如行政机关更加专业。再次，行政机关不能将所有可能存在裁量的案件都交给法院去审查，因为行政裁量无处不在。如果只要裁量存在就拿到法院去审查，法院岂不成了行政机关的复议机关，司法效率何在？所以，行政裁量的研究视角最终还是应该集中在行政主体内部，如此方为行政裁量研究治标且治本的上策。 2.统一认识行政裁量，淡化行政裁量的类型化。行政裁量作为一种现象、一个过程，无处不在，我们将行政裁量过于细化和复杂化的分类，无疑与行政裁量的格次化、过度规则化异曲同工，都是作茧自缚的行为。细化的分类、将过多的注意力放在分门别类的行政裁量类型上，会使裁量的研究再次陷入越来越复杂、越来越难以琢磨的境地。因此，笔者主张淡化行政裁量的类型化，统一认识行政裁量的特征和性质，建立一套属于行政裁量自己的理论，使其作为一个整体去研究，而不是分类之后的整合。 3.研究中心的转换——由程序的研究转向实体的研究，以行政裁量的基准为研究中心。传统的行政法学关于行政裁量的研究更多的是关注程序强调形式正义，被程序规则和司法审查所累。笔者认为，行政裁量当下的研究任务应当从程序的研究向实体的研究转变，重点研究行政裁量的基准。因为，行政裁量的基准才是行政主体内部的自觉的自我规范控制行政裁量问题的关键，才是政治理性和政治合法性的和谐统一的实现途径，才能更好地解决规则和行政裁量混合地带所存在的尴尬，才能给行政裁量的行使、公众质疑及行政裁量的监督提供基本的准则和依据。 4.正确认识规则与裁量之间的关系。传统的行政法研究中，规则和裁量之间仿佛存在一条不可逾越的鸿沟，要么选择规则，要么选择裁量。的确，如果裁量和规则之间是有一个明确的界碑，那么选择就容易得多了。然而在更多的情形下，裁量和规则是融合在一起的，规则中存在裁量，裁量中也蕴含着规则，也就是戴维斯所说的模糊地带。笔者认为，规则和裁量是不可分的，如何用规则去弥补裁量的缺陷，用裁量解决规则的不足是未来行政裁量研究要探讨的重要问题。 5.打破传统行政法否认非授权裁量的观点。传统行政法只承认授权裁量，不承认非授权裁量，认为非授权裁量是没有得到法律的授权或者法律规定应斟酌的事情而未考虑，在德国法上被称为瑕疵裁量[18]。正如戴维斯所说，“没有裁量就没有创新”[19]，笔者认为，行政立法、执法及司法审查不能将行政权的滥用都归于行政裁量。行政裁量是伴随着行政而生的，不是因为有了权力的滥用产生了行政裁量，也不是行政裁量就一定会导致权力滥用。行政裁量是为了解决政治的合法性与政治理性之间的矛盾而设计的，不是因为授权就存在，不授权就不存在的。实践中实际上存在大量的非授权行政裁量和介于授权与非授权之间的行政裁量。当立法者看到的问题无法解决、执法者苦于没有依据和授权无所适从，法院无从审查的时候，非授权裁量理应在这个时候发挥其应有的作用。 正如戴维斯所说：“在20世纪初产生了一些开始很难发现而在20世纪中后期很容易被辨认的错误。一个错误是不曾打破过度的规则限制，从而吸引过度裁量的反对者，使他们远离了对已经占上风的法律规则的中立观点。另一个错误就是滥用了非授权原则，要求立法主体从头到尾都要给出一个有意义的标准。”[20]可以肯定的是，立法主体是不能从头到尾都给出有立法授权的标准和规则的。如何将非授权裁量也纳入行政裁量的范畴，怎样使其正本归源必将成为行政裁量研究的新课题。 注释: [美]霍贝尔.原始人的法[M].北京：法律出版社，2006.18～19. [德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000.124. 翁岳生.行政法(上)[M].台北：翰芦图书出版公司，2000.205. 周佑勇，邓小兵.行政裁量概念的比较观察[J].环球法律评论，2006，(4). [15][19][20]Kenneth Culp Davis. Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry[M]. Lllinois: University of Illinois Press， 1971.15、20、51、51. J. M. Rogers. A Fresh Look at the Agency Discretion[J]. Tulane Law Review， 1983，(57). [18]翁岳生.行政法与现代法治国家[M].台北：台湾大学法律丛书编辑委员会，1990.46、58. Charles H Koch， Jr. Judicial Review of Administrative Discretion[J]. George Washington Law Review， 1986，(54). 杨建顺.行政裁量及其运作.法学研究[J].2004，(1). [11][14]Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously[M]. Cambridge: Harvard University Press， 1971.32、31。 [12][16]D. J. Galligan. Discretionary Powers：A Legal Study of Official Discretion[M]. Oxford: Clarendon Press， 1986.64、85. [13][17]Carl. E. Schneider. Discretion and Rules: Lawyers View， Keith Hawkins， The Use of Discretion[M]. Oxford: Clarendon Press， 1992.68、11. 

行政司法的概念范文第11篇

关键词: 行政裁量/研究范式/类型化 内容提要: 通过对中外行政裁量研究成果的比较考察，可以看出行政裁量的研究呈现出偏重于概念、以司法审查为中心、类型化、以行政机关为中心及法社会学等五种不同类型的研究范式。对有关各种研究范式形成过程及主要思想的整理分析，能够推进行政裁量研究的不断深入。 行政裁量伴随着行政过程而生，并贯穿于行政过程的始终。近年，关于行政裁量的研究可谓汗牛充栋。然而，各种研究所关注的视角及采用的研究范式各不相同。笔者将近年研究行政裁量的各种研究成果予以总结，将其划分为不同的研究范式，并对各种研究范式的优缺点予以评析，希望能对未来行政裁量的研究理清思路。 一、偏重于概念的研究范式 任何科学研究都是以概念分析作为起点的。对于任何一种思想理论来说，概念表述是否清楚、内涵界定是否明确直接关系到理论本身的科学性和实用性。美国人类学家霍贝尔在论及概念的重要性时曾指出：“在任何法律的研究中，理想的情况是法理学在尽可能的限度内同时创造词汇和概念。”在传统的行政裁量的研究范式中，学者们在关于行政裁量是什么、如何定义的问题上争论不休。很多学者主张研究行政裁量的第一步一定要给行政裁量界定一个概念，然后才能研究行政裁量的其他问题，他们致力于行政裁量概念的厘清，从而揭开行政裁量这个“拿来概念”的面纱。我们现在看到的“行政裁量”、“行政自由裁量”、“行政自由裁量权”、“行政裁量权”等概念，其实都是学者们针对“行政裁量”的研究结果。 (一)偏重于精致概念的研究范式 强调精致的概念一直是德国法研究的传统，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德国的行政法学者迈耶在1862年提出，之后便引起了德国学者对行政裁量的浓厚兴趣。如德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔，将行政裁量定义为行政机关处理同一事实要件时可以选择的不同的处理方式，并将行政裁量划分为行政机关决定是否采取某个法定措施的决定裁量和行政机关选择某个法定措施的选择裁量。哈特赛克斯认为裁量是自由的、任意的，多种选择中的任何一种都是允许的。这种观点遭到德沃金的反对，德沃金提出了强弱裁量的概念，认为法律制度不是仅仅停留在不变的规则层面上的，而更多的是存在于可伸缩的具有韧性和延展性的原则中，能够用来解决法律规则的不确定或者冲突，因为原则如果被正确的运用，会产生一个确切的结果，而不是随意的选择。 我国台湾地区的行政法学研究深受德国研究模式的影响，将行政裁量与不确定法律概念分开研究。翁岳生教授认为：“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相联结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由，此即所谓行政裁量。” 德国式的概念研究范式，将行政裁量的行使建立在遵守一般法律原则的基础上，符合法律授权目的，还不得逾越法定裁量范围，限制极其严格，其目的是要将行政裁量完全限制在一定范围内，从而不会脱离司法审查的视野，以达到有效控制行政裁量的目的。 (二)比较的概念研究范式 更多的学者倾向于从比较分析的角度去给行政裁量下定义，如余凌云教授就是在比较了哈特赛克斯、德沃金对裁量的定义以及英国伽利根对行政裁量理论的分析后得出：所谓的行政裁量就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为以及怎样作为进行选择的权力，它是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治，是带着镣铐跳舞。周佑勇教授以对德国法与英美法的行政裁量概念以及我国学者对行政裁量研究的现状分析为基础，采取对行政裁量的外延、内涵及其存在形态进行厘清的方式，认为：“行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。” 笔者认为，不可否认的是，通过比较的概念研究来明确研究对象的特性是一种掌握研究对象本质的有效方法。然而，行政裁量既不是一种行政行为，也不是一种典型意义上的行政过程中的某一个阶段，它贯穿于行政过程的始终，无论是行政过程开始的调查阶段，还是决定、执行阶段无时无刻不存在着行政裁量，正如戴维斯所说的，行政裁量犹如光谱一般，一边是理想的规则、一边是理想的裁量，而一般的行政裁量处于两者之间，同时行政裁量也是根据不同情况 而变化的。因此，用下定义的方式研究犹如光谱般多变的行政裁量只能是徒劳的。“行政裁量并无本质的定义，就如变色龙一样，只有在特定的环境下才能产生实质性的内容”。 二、以司法审查为中心的研究范式 (一)行政裁量与不确定法律概念的分合选择 迈耶在1862年《行政法之原则》中最早提出“行政裁量”一词，认为“行政裁量仅系纯行政行为之一种”。自迈耶之后，奥地利学者F. Tezner又提出了“不确定法律概念”，并认为，所有诸如“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”之类的所有的规定行政与人民之间的关系的法规，不管确定与否，除特别有规定之外，法院均应视其为法律概念由法院加以审查。而自由裁量为法律之自由，不受法院的审查。因此，是否能成为司法审查的对象就成为“行政裁量”与“不确定法律概念”之间相区分的核心要素。 关于“行政裁量与不确定法律概念”的分合，一部分以德国和我国台湾地区的学者为主，认为两者是以能否被司法审查为区分要件的，不可混为一谈。我国台湾地区行政法学承袭了德国第二次世界大战后所建构的理论体系，在行政裁量与不确定法律概念的问题上，其多数学者认为，行政裁量和不确定法律概念是有本质上的区别的，前者是法院原则上必须尊重的行政机关在法律授权范围内的自由活动空间，后者本质上属于法律概念的解释，在承认行政机关判断余地的前提下，原则上应当允许法院的完全审查。这些观点首先体现在我国台湾地区的行政法的教科书中，即将行政裁量与不确定法律概念分成独立的章节，其次体现在学者们对两者进行细化的区别研究及专门对行政法院中有关行政裁量的单独研究。另一部分学者认为“行政裁量”与“不确定法律概念”都应该被纳入行政裁量的研究范围内，两者并无本质区别，因此被称为“统一裁量论”。同时在法国、英国、美国的行政裁量理论中，明确地将“公共利益”等不确定法律概念作为行政裁量的研究范畴，从而否定了“不确定法律概念”与“行政裁量”的分离。 (二)司法审查的角度研究行政裁量 从权力制约的角度看，司法权对行政权的监督无疑是不可忽视的。一些学者也从司法审查的角度作为研究行政裁量的重要切入点，认为司法审查作为事后审查程序对研究行政裁量至关重要。 余凌云教授在其《行政自由裁量论》一书中从法院怎么处理的角度对滥用职权的审查作了分析，并提出了对行政裁量的程序性审查标准，使行政裁量离不开司法审查的视野，同时概括出法院审查行政裁量司法判断的相关因素。周佑勇教授在其论文《行政裁量概念的比较观察》中以是否接受司法审查为目的价值，将行政裁量分为决定裁量与选择裁量(分为法规裁量与便宜裁量)，并建立了一个行政裁量综合分类模型。他认为，决定裁量与选择裁量中的法规裁量是可以接受司法审查的，便宜裁量是不能接受司法审查的，原因在于这样的做法可以使“合法性审查标准”依然可以在《中华人民共和国行政诉讼法》修改之后也可以运用。行政裁量应该在严格的法律授权范围内，离开司法审查这个环节进行的行政裁量的任何分类，显然缺乏应有的适用价值。朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》一书在上篇中就以英、美、奥、法、德五国的行政裁量与司法审查的关系角度对行政裁量的概念及司法控制做了细致的分析。杨建顺教授在其论文《行政裁量的运作及其监督》中提出不应该从司法审查的角度去看待行政裁量，而应该从理论上讲，将事实问题与法律问题都纳入司法审查，司法机关具有最终的判断权，然而在实践中出于司法机关效率的考虑，应该将司法审查分为对实体问题的审查和对程序问题的审查。 美国学者查尔斯·小科赫的文章《行政裁量的司法审查(Judicial Review of Administrative Discretion)》在行政裁量与司法审查关系的研究中占有极其重要的地位。他根据司法的不同功能的变化及行政裁量可否被纳入司法审查为标准将行政裁量分为个案裁量(individulizing discretion)、践行的裁量(executing discretion)、制定政策的裁量(policy-making discretion)、无拘束的裁量(unbridled discretion)和至上裁量(numinous discretion)五类。其中，无 拘束的裁量和至上的裁量是排除司法审查的，原因不在于这两种裁量是行政决定本身所固有的，而在于这类裁量是被普通法排除仅由行政机关自己审查的行政裁量。 我们不得不承认的是，从权力制约与平衡以及形式公平正义的角度来说，行政裁量离不开司法审查，在任何国家行政裁量经过司法审查都是必然的。然而，笔者认为，研究行政裁量更多的注意力应当放在行政裁量的主体行政机关，从行政过程的角度出发去研究，同时法院给予行政机关最大限度的尊重，这样才能使行政机关和法院的工作效率达到双赢的状态。 三、行政裁量类型化研究范式 行政裁量存在于行政过程中，各个阶段显示出不同的特性，因此，很多学者在研究行政裁量时偏好于把行政裁量分类，这样可以分别研究不同情况下行政裁量应该如何理解和规制的问题。笔者将这种类型化的研究范式分为实务和学理两个角度予以分析。 (一)学理型的类型化 “行政裁量这个术语很难定义，更加难以论证。不过不管怎么样它确实存在，也是行政管理体系所必需的”。正因为行政裁量的复杂及难以定义和论证，各国学者便采用了学理上的分类的研究范式，主要有以下几种： 1.羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。传统行政法学习惯于依照法律规范对行政行为拘束程度的不同以及是否司法审查的范围为标准把行政裁量分为羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。羁束(法规)裁量是要在法律规定的范围和幅度内进行选择和判断，并要服从法院的司法审查；自由(便宜)裁量是行政裁量的行使者在法律只规定了原则的情形下，在符合立法目的和法律原则的前提下，依据自己的判断作出的选择。自由(便宜)裁量不存在违法问题，只存在是否适当的问题，一般也不用接受司法审查。笔者认为这种划分根本就没有必要，其实在法律的规定内也存在着进一步的行政裁量的问题，两者只是程度上不同而已，不存在根本性的差别。 2.要件裁量(判断裁量、因素裁量)和效果裁量(行为裁量、结果裁量、选择裁量)。这种划分方法根据的是法律规范对行政权承认裁量阶段的不同，以德国和日本的研究最为典型。要件裁量是根据法律规范是否明确规定行政裁量行为的要件来行使裁量；效果裁量是指行政主体对是否作出以及如何作出行政行为有决定权。对于这种分类方法，杨建顺教授有一个经典的概括：“从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，在实践中的关系不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。” 3.强弱裁量。德沃金将裁量分为一种强意义上的裁量和两种弱意义上的裁量，这种划分方法是极其经典的，同时也是极具争议的。他认为“强意义上的裁量不仅仅说一个官员必须依据授权和已有标准去判断，同时在有些问题上不能仅仅考虑到已有的授权和标准”[11]。也就是说，在行使行政裁量时既要考虑已有规则和标准，也要自己创造性地制定规则和标准。这种裁量基本等同于美国学者查尔斯·小科赫所说的至上裁量，是不能被司法审查的。弱意义上的裁量分为两种，一种是在暗含一定标准和规则的基础上，判断者根据自己的判断力和选择力给予一定的合理解释并作出决定；另一种是只有一部分官员具有作出既不被审查也不能被其他官员推翻的最终决定权。这种行政裁量的分类方法的意义在于提出了关于裁量的标准的问题，并根据行政主体创设标准还是依据既有标准为界点将裁量划分为两类，对后继很多学者的研究产生了重要的影响。 4.授权裁量和非授权裁量。传统法学是不承认非授权裁量的，而伽利根却将行政裁量分为授权的裁量和非授权的裁量或称为假定的裁量并承认非授权裁量也属于行政裁量的一种，认为授权的行政裁量和非授权的行政裁量通常是很难区分的，行政裁量也不应该仅仅局限于授权范围内。这种划分行政裁量的研究方法和观点打破了已有的传统观念，为行政裁量的研究开辟了一个突破授权局限的新领域[12]。 5.Khadi型裁量、规则失效型裁量、规则建构型裁量、规则妥协型裁量[13]。这种划分方法是卡尔·施耐德以法官、律师适用规则的视角，根据规则在裁量中的作用不同而划分的。Khadi型裁量(Khadi-discre tion)要求决策者有较高的智慧，深谙正义的原则以及如何去发现相关的事实并询问知情者获得相关情况的能力。这种类型的裁量表面上看其是非理性的，因为更多的是依靠决策者个人的素质，但实际上其目的是要根据不同情况而达到的一种个案正义。规则失效型裁量(rule-failure discretion)是源于各种案件在极其复杂多变且不可预测的情况下，很难制定一个满意的规则可以准确地引导决策者作出正确的结论。这种裁量与Khadi裁量相比，其优越性在于可以既保留灵活性，又可以使法官回避非法律性渊源授权，在作出裁量的时候看起来不是在依据个人的偏好和政治立场。规则建构型裁量(rule-building discretion)指规则适用机关可以进一步建构和发展规则，换句话说就是将规则的修改或者创建权交给规则适用机关。规则适用机关的经验同时是规则制定意见的来源，对规则制定机关制定的规则的审查，也是极其有用的。规则妥协型裁量(rule-compromise discretion)指负责指导规则适用机关的规则制定机关在无法制定规则和指导原则时，会审慎的选择将责任转移给规则适用机关。简言之，就是行政规则制定机关对行政规则适用机关权力让渡的妥协。 (二)实务型的类型化 以行政活动的不同领域为类型化标准，是与行政行为的形式相融合的。从实务的角度划分行政裁量的类型也是近年学者们相继使用的研究范式，这种研究范式有利于对不同实务领域中的行政裁量的特点作出分类研究。如朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》的第二编就将行政裁量分为行政许可裁量、行政处罚裁量、行政计划裁量、制定国家标准的裁量以及风险规制中的裁量。目的是使个案中的行政裁量问题能够得到更好的解决。 行政裁量的分类把行政裁量放入了不同的抽屉，看起来更加有序和容易辨认，事实上使行政裁量的研究更加困难。戴维斯说行政裁量如同光谱，这种比喻很恰当，既然是光谱，我们只能依稀地分辨两边，对于中间的变幻的过渡部分我们很难将其划分出固定的界限。德沃金说：“像其他的术语一样，裁量的准确意思是会受到它所存在的具体环境的影响的，也会在它所运用的已知环境的背景下变色的，尽管有很多被掩盖住了，可是我们还是可以发现大概的区别的。”[14]笔者认为，事实上，各种类型化标准使原本就极为复杂的行政裁量问题更加难以解决，这种困难更集中地体现在行政裁量的实践过程中。笔者不否认行政裁量类型化对深度研究行政裁量所起到的作用，但是过度的类型化使行政裁量的研究最终陷入越来越复杂的困境。 四、以“行政机关”为中心的研究范式 以行政机关作为行政裁量的研究中心的研究范式是在20世纪60年代末由美国行政法之父——戴维斯在他的经典代表作《裁量正义——一个初步的探求》(Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry)一书中首次提出来的。戴维斯说：“行政裁量不是规则，原因在于以下三点：首先，很多裁量不应该现在被规则管制或者引导；其次，很多裁量没有规则，因为没有人知道怎么形成规则；再次，行政裁量没有规则是因为行政裁量更加倾向于任何一个可能形成的规则。个案正义通常比那些精细规则下的结果更好一些，或者是被认为更好一些。”[15]这就说明，戴维斯认为规则不是解决行政裁量问题的最好办法，而真正的规则应该由行政机关自己去形成。同时，他在书中指出行政裁量的关键在于行政机关本身，因为最终作出裁量的是行政机关的官员。同时，戴维斯认为，理想的行政裁量研究范式应该是同时囊括了对立法、司法的法律关怀和对行政机关自身的足够关注。 戴维斯的以行政机关为中心的研究范式在当代美国得到了很好的运用。例如，在美国，针对行政裁量制定的规则，经常会针对各种情况的变化而更改，在美国各州政府的网站上也会经常看到公布的新的规则，而形成规则所依据的案例和运用该规则的判决都将装订成册，在图书馆和行政机关都可以查询。由此可见，美国行政机关的根据具体情况而制定的规则的变化频率是非常高的，而规则的制定权大部分在规则的行使机关，这样行政裁量一方面弥补规则之不能，使其具有灵活性，另一方面就行政裁量本身而言又很好地利用了规则的规范性作用。因此，笔者认为，以行政机关为中心的研究范式是最科学的。 五、法社会学的研究范式  ; 随着对行政裁量问题的深入研究，一些学者也喜欢从法社会学的角度去研究行政裁量。比如伽利根在他的《裁量——行政裁量的法律分析》一书中就是从法社会学的背景下研究行政裁量的，他从马克斯·韦伯的法律授权理论入手，分析了正式的理性授权的张力以及在现代国家中行政裁量的应然状态[16]。霍金斯从法和社会学的角度研究了合法裁量的运用，他说：“裁量是将法律这个社会上最为标准的规范体系转化为行动的手段。法社会学研究中一个最为老生常谈的问题就是这种行为规范很可能不需要通过法律规则本身去预测。”[17]法社会学的研究范式是英美国家的法学家钟爱的研究范式，原因就在于这种研究范式更能从裁量的本源的角度去分析，使裁量的研究更加深入并贴合实际。 六、结语：行政裁量研究的新视角 1.研究视角的转换——由外而内。行政裁量会引发权力的滥用和各种不公平现象的存在，导致相对方和很多学者不相信行政机关，甚至花大部分精力在如何通过外部力量控制和审查行政裁量上，如以权力平衡的方式，通过司法审查监督和控制行政裁量。诚然，通过外部的控制并审查行政裁量的方法是不可或缺的，但是，不可忽视的是，当行政裁量进入司法审查的程序时行政裁量已经经过了行政机关行政裁量的所有程序，其中也包括行政机关自己对行政裁量的审查。首先，尽管司法审查可能会认定行政裁量滥用或违法，最后也只能责令行政主体重新作出裁量，显然还是要回到起点，法院是不能代替行政机关作出裁量的。其次，法院对行政裁量的审查是有限的，法院的专业技术在判断行政裁量问题上显然不如行政机关更加专业。再次，行政机关不能将所有可能存在裁量的案件都交给法院去审查，因为行政裁量无处不在。如果只要裁量存在就拿到法院去审查，法院岂不成了行政机关的复议机关，司法效率何在？所以，行政裁量的研究视角最终还是应该集中在行政主体内部，如此方为行政裁量研究治标且治本的上策。 2.统一认识行政裁量，淡化行政裁量的类型化。行政裁量作为一种现象、一个过程，无处不在，我们将行政裁量过于细化和复杂化的分类，无疑与行政裁量的格次化、过度规则化异曲同工，都是作茧自缚的行为。细化的分类、将过多的注意力放在分门别类的行政裁量类型上，会使裁量的研究再次陷入越来越复杂、越来越难以琢磨的境地。因此，笔者主张淡化行政裁量的类型化，统一认识行政裁量的特征和性质，建立一套属于行政裁量自己的理论，使其作为一个整体去研究，而不是分类之后的整合。 3.研究中心的转换——由程序的研究转向实体的研究，以行政裁量的基准为研究中心。传统的行政法学关于行政裁量的研究更多的是关注程序强调形式正义，被程序规则和司法审查所累。笔者认为，行政裁量当下的研究任务应当从程序的研究向实体的研究转变，重点研究行政裁量的基准。因为，行政裁量的基准才是行政主体内部的自觉的自我规范控制行政裁量问题的关键，才是政治理性和政治合法性的和谐统一的实现途径，才能更好地解决规则和行政裁量混合地带所存在的尴尬，才能给行政裁量的行使、公众质疑及行政裁量的监督提供基本的准则和依据。 4.正确认识规则与裁量之间的关系。传统的行政法研究中，规则和裁量之间仿佛存在一条不可逾越的鸿沟，要么选择规则，要么选择裁量。的确，如果裁量和规则之间是有一个明确的界碑，那么选择就容易得多了。然而在更多的情形下，裁量和规则是融合在一起的，规则中存在裁量，裁量中也蕴含着规则，也就是戴维斯所说的模糊地带。笔者认为，规则和裁量是不可分的，如何用规则去弥补裁量的缺陷，用裁量解决规则的不足是未来行政裁量研究要探讨的重要问题。 5.打破传统行政法否认非授权裁量的观点。传统行政法只承认授权裁量，不承认非授权裁量，认为非授权裁量是没有得到法律的授权或者法律规定应斟酌的事情而未考虑，在德国法上被称为瑕疵裁量[18]。正如戴维斯所说，“没有裁量就没有创新”[19]，笔者认为，行政立法、执法及司法审查不能将行政权的滥用都归于行政裁量。行政裁量是伴随着行政而生的，不是因为有了权力的滥用产生了行政裁量，也不是行政裁量就一定会导致权力滥用。行政裁量是为了解决政治的合法性与政治理性之间的矛盾而设计的，不是因为授权就存在，不授权就不存在的。实践中实际上存在大量的非授权行政裁量和介于授权与非授权之间的行政裁量。当立法者看到的问题无法解决、执法者苦于没有依据和授权无所适从，法院无从审查的时候，非授权裁量理应在这个时候发挥其应有的作用。 正如戴维斯所说：“在20世纪初产生了一些开始很难发现而在20世纪中后期很容易被辨认的错误。一个错误是不曾打破过度的规则限制，从而吸引过度裁量的反对者，使他们远离了对已经占上风的法律规则的中立观点。另一个错误就是滥用了非授权原则，要求立法主体从头到尾都要给出一个有意义的标准。”[20]可以肯定的是，立法主体是不能从头到尾都给出有立法授权的标准和规则的。如何将非授权裁量也纳入行政裁量的范畴，怎样使其正本归源必将成为行政裁量研究的新课题。 注释: [美]霍贝尔.原始人的法[M].北京：法律出版社，2006.18～19. [德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000.124. 翁岳生.行政法(上)[M].台北：翰芦图书出版公司，2000.205. 周佑勇，邓小兵.行政裁量概念的比较观察[J].环球法律评论，2006，(4). [15][19][20]Kenneth Culp Davis. Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry[M]. Lllinois: University of Illinois Press， 1971.15、20、51、51. J. M. Rogers. A Fresh Look at the Agency Discretion[J]. Tulane Law Review， 1983，(57). [18]翁岳生.行政法与现代法治国家[M].台北：台湾大学法律丛书编辑委员会，1990.46、58. Charles H Koch， Jr. Judicial Review of Administrative Discretion[J]. George Washington Law Review， 1986，(54). 杨建顺.行政裁量及其运作.法学研究[J].2004，(1). [11][14]Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously[M]. Cambridge: Harvard University Press， 1971.32、31。 [12][16]D. J. Galligan. Discretionary Powers：A Legal Study of Official Discretion[M]. Oxford: Clarendon Press， 1986.64、85. [13][17]Carl. E. Schneider. Discretion and Rules: Lawyers View， Keith Hawkins， The Use of Discretion[M]. Oxford: Clarendon Press， 1992.68、11. 

行政司法的概念范文第12篇

内容提要: 通过对中外行政裁量研究成果的比较考察，可以看出行政裁量的研究呈现出偏重于概念、以司法审查为中心、类型化、以行政机关为中心及法社会学等五种不同类型的研究范式。对有关各种研究范式形成过程及主要思想的整理分析，能够推进行政裁量研究的不断深入。

行政裁量伴随着行政过程而生，并贯穿于行政过程的始终。近年，关于行政裁量的研究可谓汗牛充栋。然而，各种研究所关注的视角及采用的研究范式各不相同。笔者将近年研究行政裁量的各种研究成果予以总结，将其划分为不同的研究范式，并对各种研究范式的优缺点予以评析，希望能对未来行政裁量的研究理清思路。

一、偏重于概念的研究范式

任何科学研究都是以概念分析作为起点的。对于任何一种思想理论来说，概念表述是否清楚、内涵界定是否明确直接关系到理论本身的科学性和实用性。美国人类学家霍贝尔在论及概念的重要性时曾指出：“在任何法律的研究中，理想的情况是法理学在尽可能的限度内同时创造词汇和概念。”[1]在传统的行政裁量的研究范式中，学者们在关于行政裁量是什么、如何定义的问题上争论不休。很多学者主张研究行政裁量的第一步一定要给行政裁量界定一个概念，然后才能研究行政裁量的其他问题，他们致力于行政裁量概念的厘清，从而揭开行政裁量这个“拿来概念”的面纱。我们现在看到的“行政裁量”、“行政自由裁量”、“行政自由裁量权”、“行政裁量权”等概念，其实都是学者们针对“行政裁量”的研究结果。

(一)偏重于精致概念的研究范式

强调精致的概念一直是德国法研究的传统，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德国的行政法学者迈耶在1862年提出，之后便引起了德国学者对行政裁量的浓厚兴趣。如德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔，将行政裁量定义为行政机关处理同一事实要件时可以选择的不同的处理方式，并将行政裁量划分为行政机关决定是否采取某个法定措施的决定裁量和行政机关选择某个法定措施的选择裁量[2]。哈特赛克斯认为裁量是自由的、任意的，多种选择中的任何一种都是允许的。这种观点遭到德沃金的反对，德沃金提出了强弱裁量的概念，认为法律制度不是仅仅停留在不变的规则层面上的，而更多的是存在于可伸缩的具有韧性和延展性的原则中，能够用来解决法律规则的不确定或者冲突，因为原则如果被正确的运用，会产生一个确切的结果，而不是随意的选择。

我国台湾地区的行政法学研究深受德国研究模式的影响，将行政裁量与不确定法律概念分开研究。翁岳生教授认为：“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相联结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由，此即所谓行政裁量。”[3]

德国式的概念研究范式，将行政裁量的行使建立在遵守一般法律原则的基础上，符合法律授权目的，还不得逾越法定裁量范围，限制极其严格，其目的是要将行政裁量完全限制在一定范围内，从而不会脱离司法审查的视野，以达到有效控制行政裁量的目的。

(二)比较的概念研究范式

更多的学者倾向于从比较分析的角度去给行政裁量下定义，如余凌云教授就是在比较了哈特赛克斯、德沃金对裁量的定义以及英国伽利根对行政裁量理论的分析后得出：所谓的行政裁量就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为以及怎样作为进行选择的权力，它是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治，是带着镣铐跳舞。周佑勇教授以对德国法与英美法的行政裁量概念以及我国学者对行政裁量研究的现状分析为基础，采取对行政裁量的外延、内涵及其存在形态进行厘清的方式，认为：“行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。”[4]

笔者认为，不可否认的是，通过比较的概念研究来明确研究对象的特性是一种掌握研究对象本质的有效方法。然而，行政裁量既不是一种行政行为，也不是一种典型意义上的行政过程中的某一个阶段，它贯穿于行政过程的始终，无论是行政过程开始的调查阶段，还是决定、执行阶段无时无刻不存在着行政裁量，正如戴维斯所说的，行政裁量犹如光谱一般，一边是理想的规则、一边是理想的裁量，而一般的行政裁量处于两者之间，同时行政裁量也是根据不同情况而变化的[5]。因此，用下定义的方式研究犹如光谱般多变的行政裁量只能是徒劳的。“行政裁量并无本质的定义，就如变色龙一样，只有在特定的环境下才能产生实质性的内容”[6]。

二、以司法审查为中心的研究范式

(一)行政裁量与不确定法律概念的分合选择

迈耶在1862年《行政法之原则》中最早提出“行政裁量”一词，认为“行政裁量仅系纯行政行为之一种”。自迈耶之后，奥地利学者f. tezner又提出了“不确定法律概念”，并认为，所有诸如“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”之类的所有的规定行政与人民之间的关系的法规，不管确定与否，除特别有规定之外，法院均应视其为法律概念由法院加以审查。而自由裁量为法律之自由，不受法院的审查[7]。因此，是否能成为司法审查的对象就成为“行政裁量”与“不确定法律概念”之间相区分的核心要素。

关于“行政裁量与不确定法律概念”的分合，一部分以德国和我国台湾地区的学者为主，认为两者是以能否被司法审查为区分要件的，不可混为一谈。我国台湾地区行政法学承袭了德国第二次世界大战后所建构的理论体系，在行政裁量与不确定法律概念的问题上，其多数学者认为，行政裁量和不确定法律概念是有本质上的区别的，前者是法院原则上必须尊重的行政机关在法律授权范围内的自由活动空间，后者本质上属于法律概念的解释，在承认行政机关判断余地的前提下，原则上应当允许法院的完全审查。这些观点首先体现在我国台湾地区的行政法的教科书中，即将行政裁量与不确定法律概念分成独立的章节，其次体现在学者们对两者进行细化的区别研究及专门对行政法院中有关行政裁量的单独研究。另一部分学者认为“行政裁量”与“不确定法律概念”都应该被纳入行政裁量的研究范围内，两者并无本质区别，因此被称为“统一裁量论”。同时在法国、英国、美国的行政裁量理论中，明确地将“公共利益”等不确定法律概念作为行政裁量的研究范畴，从而否定了“不确定法律概念”与“行政裁量”的分离。

(二)司法审查的角度研究行政裁量

从权力制约的角度看，司法权对行政权的监督无疑是不可忽视的。一些学者也从司法审查的角度作为研究行政裁量的重要切入点，认为司法审查作为事后审查程序对研究行政裁量至关重要。

余凌云教授在其《行政自由裁量论》一书中从法院怎么处理的角度对的审查作了分析，并提出了对行政裁量的程序性审查标准，使行政裁量离不开司法审查的视野，同时概括出法院审查行政裁量司法判断的相关因素。周佑勇教授在其论文《行政裁量概念的比较观察》中以是否接受司法审查为目的价值，将行政裁量分为决定裁量与选择裁量(分为法规裁量与便宜裁量)，并建立了一个行政裁量综合分类模型。他认为，决定裁量与选择裁量中的法规裁量是可以接受司法审查的，便宜裁量是不能接受司法审查的，原因在于这样的做法可以使“合法性审查标准”依然可以在《中华人民共和国行政诉讼法》修改之后也可以运用。行政裁量应该在严格的法律授权范围内，离开司法审查这个环节进行的行政裁量的任何分类，显然缺乏应有的适用价值。朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》一书在上篇中就以英、美、奥、法、德五国的行政裁量与司法审查的关系角度对行政裁量的概念及司法控制做了细致的分析。杨建顺教授在其论文《行政裁量的运作及其监督》中提出不应该从司法审查的角度去看待行政裁量，而应该从理论上讲，将事实问题与法律问题都纳入司法审查，司法机关具有最终的判断权，然而在实践中出于司法机关效率的考虑，应该将司法审查分为对实体问题的审查和对程序问题的审查。

美国学者查尔斯·小科赫的文章《行政裁量的司法审查(judicial review of administrative discretion)》在行政裁量与司法审查关系的研究中占有极其重要的地位。他根据司法的不同功能的变化及行政裁量可否被纳入司法审查为标准将行政裁量分为个案裁量(individulizing discretion)、践行的裁量(executing discretion)、制定政策的裁量(policy-making discretion)、无拘束的裁量(unbridled discretion)和至上裁量(numinous discretion)五类。其中，无拘束的裁量和至上的裁量是排除司法审查的，原因不在于这两种裁量是行政决定本身所固有的，而在于这类裁量是被普通法排除仅由行政机关自己审查的行政裁量[8]。

我们不得不承认的是，从权力制约与平衡以及形式公平正义的角度来说，行政裁量离不开司法审查，在任何国家行政裁量经过司法审查都是必然的。然而，笔者认为，研究行政裁量更多的注意力应当放在行政裁量的主体行政机关，从行政过程的角度出发去研究，同时法院给予行政机关最大限度的尊重，这样才能使行政机关和法院的工作效率达到双赢的状态。

三、行政裁量类型化研究范式

行政裁量存在于行政过程中，各个阶段显示出不同的特性，因此，很多学者在研究行政裁量时偏好于把行政裁量分类，这样可以分别研究不同情况下行政裁量应该如何理解和规制的问题。笔者将这种类型化的研究范式分为实务和学理两个角度予以分析。

(一)学理型的类型化

“行政裁量这个术语很难定义，更加难以论证。不过不管怎么样它确实存在，也是行政管理体系所必需的”[9]。正因为行政裁量的复杂及难以定义和论证，各国学者便采用了学理上的分类的研究范式，主要有以下几种：

1.羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。传统行政法学习惯于依照法律规范对行政行为拘束程度的不同以及是否司法审查的范围为标准把行政裁量分为羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。羁束(法规)裁量是要在法律规定的范围和幅度内进行选择和判断，并要服从法院的司法审查；自由(便宜)裁量是行政裁量的行使者在法律只规定了原则的情形下，在符合立法目的和法律原则的前提下，依据自己的判断作出的选择。自由(便宜)裁量不存在违法问题，只存在是否适当的问题，一般也不用接受司法审查。笔者认为这种划分根本就没有必要，其实在法律的规定内也存在着进一步的行政裁量的问题，两者只是程度上不同而已，不存在根本性的差别。

2.要件裁量(判断裁量、因素裁量)和效果裁量(行为裁量、结果裁量、选择裁量)。这种划分方法根据的是法律规范对行政权承认裁量阶段的不同，以德国和日本的研究最为典型。要件裁量是根据法律规范是否明确规定行政裁量行为的要件来行使裁量；效果裁量是指行政主体对是否作出以及如何作出行政行为有决定权。对于这种分类方法，杨建顺教授有一个经典的概括：“从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，在实践中的关系不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。”[10]

3.强弱裁量。德沃金将裁量分为一种强意义上的裁量和两种弱意义上的裁量，这种划分方法是极其经典的，同时也是极具争议的。他认为“强意义上的裁量不仅仅说一个官员必须依据授权和已有标准去判断，同时在有些问题上不能仅仅考虑到已有的授权和标准”[11]。也就是说，在行使行政裁量时既要考虑已有规则和标准，也要自己创造性地制定规则和标准。这种裁量基本等同于美国学者查尔斯·小科赫所说的至上裁量，是不能被司法审查的。弱意义上的裁量分为两种，一种是在暗含一定标准和规则的基础上，判断者根据自己的判断力和选择力给予一定的合理解释并作出决定；另一种是只有一部分官员具有作出既不被审查也不能被其他官员的最终决定权。这种行政裁量的分类方法的意义在于提出了关于裁量的标准的问题，并根据行政主体创设标准还是依据既有标准为界点将裁量划分为两类，对后继很多学者的研究产生了重要的影响。

4.授权裁量和非授权裁量。传统法学是不承认非授权裁量的，而伽利根却将行政裁量分为授权的裁量和非授权的裁量或称为假定的裁量并承认非授权裁量也属于行政裁量的一种，认为授权的行政裁量和非授权的行政裁量通常是很难区分的，行政裁量也不应该仅仅局限于授权范围内。这种划分行政裁量的研究方法和观点打破了已有的传统观念，为行政裁量的研究开辟了一个突破授权局限的新领域[12]。

5.khadi型裁量、规则失效型裁量、规则建构型裁量、规则妥协型裁量[13]。这种划分方法是卡尔·施耐德以法官、律师适用规则的视角，根据规则在裁量中的作用不同而划分的。khadi型裁量(khadi-discretion)要求决策者有较高的智慧，深谙正义的原则以及如何去发现相关的事实并询问知情者获得相关情况的能力。这种类型的裁量表面上看其是非理性的，因为更多的是依靠决策者个人的素质，但实际上其目的是要根据不同情况而达到的一种个案正义。规则失效型裁量(rule-failure discretion)是源于各种案件在极其复杂多变且不可预测的情况下，很难制定一个满意的规则可以准确地引导决策者作出正确的结论。这种裁量与khadi裁量相比，其优越性在于可以既保留灵活性，又可以使法官回避非法律性渊源授权，在作出裁量的时候看起来不是在依据个人的偏好和政治立场。规则建构型裁量(rule-building discretion)指规则适用机关可以进一步建构和发展规则，换句话说就是将规则的修改或者创建权交给规则适用机关。规则适用机关的经验同时是规则制定意见的来源，对规则制定机关制定的规则的审查，也是极其有用的。规则妥协型裁量(rule-compromise discretion)指负责指导规则适用机关的规则制定机关在无法制定规则和指导原则时，会审慎的选择将责任转移给规则适用机关。简言之，就是行政规则制定机关对行政规则适用机关权力让渡的妥协。

(二)实务型的类型化

以行政活动的不同领域为类型化标准，是与行政行为的形式相融合的。从实务的角度划分行政裁量的类型也是近年学者们相继使用的研究范式，这种研究范式有利于对不同实务领域中的行政裁量的特点作出分类研究。如朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》的第二编就将行政裁量分为行政许可裁量、行政处罚裁量、行政计划裁量、制定国家标准的裁量以及风险规制中的裁量。目的是使个案中的行政裁量问题能够得到更好的解决。

行政裁量的分类把行政裁量放入了不同的抽屉，看起来更加有序和容易辨认，事实上使行政裁量的研究更加困难。戴维斯说行政裁量如同光谱，这种比喻很恰当，既然是光谱，我们只能依稀地分辨两边，对于中间的变幻的过渡部分我们很难将其划分出固定的界限。德沃金说：“像其他的术语一样，裁量的准确意思是会受到它所存在的具体环境的影响的，也会在它所运用的已知环境的背景下变色的，尽管有很多被掩盖住了，可是我们还是可以发现大概的区别的。”[14]笔者认为，事实上，各种类型化标准使原本就极为复杂的行政裁量问题更加难以解决，这种困难更集中地体现在行政裁量的实践过程中。笔者不否认行政裁量类型化对深度研究行政裁量所起到的作用，但是过度的类型化使行政裁量的研究最终陷入越来越复杂的困境。

四、以“行政机关”为中心的研究范式

以行政机关作为行政裁量的研究中心的研究范式是在20世纪60年代末由美国行政法之父——戴维斯在他的经典代表作《裁量正义——一个初步的探求》(discretionary justice: a preliminary inquiry)一书中首次提出来的。戴维斯说：“行政裁量不是规则，原因在于以下三点：首先，很多裁量不应该现在被规则管制或者引导；其次，很多裁量没有规则，因为没有人知道怎么形成规则；再次，行政裁量没有规则是因为行政裁量更加倾向于任何一个可能形成的规则。个案正义通常比那些精细规则下的结果更好一些，或者是被认为更好一些。”[15]这就说明，戴维斯认为规则不是解决行政裁量问题的最好办法，而真正的规则应该由行政机关自己去形成。同时，他在书中指出行政裁量的关键在于行政机关本身，因为最终作出裁量的是行政机关的官员。同时，戴维斯认为，理想的行政裁量研究范式应该是同时囊括了对立法、司法的法律关怀和对行政机关自身的足够关注。

戴维斯的以行政机关为中心的研究范式在当代美国得到了很好的运用。例如，在美国，针对行政裁量制定的规则，经常会针对各种情况的变化而更改，在美国各州政府的网站上也会经常看到公布的新的规则，而形成规则所依据的案例和运用该规则的判决都将装订成册，在图书馆和行政机关都可以查询。由此可见，美国行政机关的根据具体情况而制定的规则的变化频率是非常高的，而规则的制定权大部分在规则的行使机关，这样行政裁量一方面弥补规则之不能，使其具有灵活性，另一方面就行政裁量本身而言又很好地利用了规则的规范性作用。因此，笔者认为，以行政机关为中心的研究范式是最科学的。

五、法社会学的研究范式

随着对行政裁量问题的深入研究，一些学者也喜欢从法社会学的角度去研究行政裁量。比如伽利根在他的《裁量——行政裁量的法律分析》一书中就是从法社会学的背景下研究行政裁量的，他从马克斯·韦伯的法律授权理论入手，分析了正式的理性授权的张力以及在现代国家中行政裁量的应然状态[16]。霍金斯从法和社会学的角度研究了合法裁量的运用，他说：“裁量是将法律这个社会上最为标准的规范体系转化为行动的手段。法社会学研究中一个最为老生常谈的问题就是这种行为规范很可能不需要通过法律规则本身去预测。”[17]法社会学的研究范式是英美国家的法学家钟爱的研究范式，原因就在于这种研究范式更能从裁量的本源的角度去分析，使裁量的研究更加深入并贴合实际。

六、结语：行政裁量研究的新视角

1.研究视角的转换——由外而内。行政裁量会引发权力的滥用和各种不公平现象的存在，导致相对方和很多学者不相信行政机关，甚至花大部分精力在如何通过外部力量控制和审查行政裁量上，如以权力平衡的方式，通过司法审查监督和控制行政裁量。诚然，通过外部的控制并审查行政裁量的方法是不可或缺的，但是，不可忽视的是，当行政裁量进入司法审查的程序时行政裁量已经经过了行政机关行政裁量的所有程序，其中也包括行政机关自己对行政裁量的审查。首先，尽管司法审查可能会认定行政裁量滥用或违法，最后也只能责令行政主体重新作出裁量，显然还是要回到起点，法院是不能代替行政机关作出裁量的。其次，法院对行政裁量的审查是有限的，法院的专业技术在判断行政裁量问题上显然不如行政机关更加专业。再次，行政机关不能将所有可能存在裁量的案件都交给法院去审查，因为行政裁量无处不在。如果只要裁量存在就拿到法院去审查，法院岂不成了行政机关的复议机关，司法效率何在？所以，行政裁量的研究视角最终还是应该集中在行政主体内部，如此方为行政裁量研究治标且治本的上策。

2.统一认识行政裁量，淡化行政裁量的类型化。行政裁量作为一种现象、一个过程，无处不在，我们将行政裁量过于细化和复杂化的分类，无疑与行政裁量的格次化、过度规则化异曲同工，都是作茧自缚的行为。细化的分类、将过多的注意力放在分门别类的行政裁量类型上，会使裁量的研究再次陷入越来越复杂、越来越难以琢磨的境地。因此，笔者主张淡化行政裁量的类型化，统一认识行政裁量的特征和性质，建立一套属于行政裁量自己的理论，使其作为一个整体去研究，而不是分类之后的整合。

3.研究中心的转换——由程序的研究转向实体的研究，以行政裁量的基准为研究中心。传统的行政法学关于行政裁量的研究更多的是关注程序强调形式正义，被程序规则和司法审查所累。笔者认为，行政裁量当下的研究任务应当从程序的研究向实体的研究转变，重点研究行政裁量的基准。因为，行政裁量的基准才是行政主体内部的自觉的自我规范控制行政裁量问题的关键，才是政治理性和政治合法性的和谐统一的实现途径，才能更好地解决规则和行政裁量混合地带所存在的尴尬，才能给行政裁量的行使、公众质疑及行政裁量的监督提供基本的准则和依据。

4.正确认识规则与裁量之间的关系。传统的行政法研究中，规则和裁量之间仿佛存在一条不可逾越的鸿沟，要么选择规则，要么选择裁量。的确，如果裁量和规则之间是有一个明确的界碑，那么选择就容易得多了。然而在更多的情形下，裁量和规则是融合在一起的，规则中存在裁量，裁量中也蕴含着规则，也就是戴维斯所说的模糊地带。笔者认为，规则和裁量是不可分的，如何用规则去弥补裁量的缺陷，用裁量解决规则的不足是未来行政裁量研究要探讨的重要问题。

5.打破传统行政法否认非授权裁量的观点。传统行政法只承认授权裁量，不承认非授权裁量，认为非授权裁量是没有得到法律的授权或者法律规定应斟酌的事情而未考虑，在德国法上被称为瑕疵裁量[18]。正如戴维斯所说，“没有裁量就没有创新”[19]，笔者认为，行政立法、执法及司法审查不能将行政权的滥用都归于行政裁量。行政裁量是伴随着行政而生的，不是因为有了权力的滥用产生了行政裁量，也不是行政裁量就一定会导致权力滥用。行政裁量是为了解决政治的合法性与政治理性之间的矛盾而设计的，不是因为授权就存在，不授权就不存在的。实践中实际上存在大量的非授权行政裁量和介于授权与非授权之间的行政裁量。当立法者看到的问题无法解决、执法者苦于没有依据和授权无所适从，法院无从审查的时候，非授权裁量理应在这个时候发挥其应有的作用。正如戴维斯所说：“在20世纪初产生了一些开始很难发现而在20世纪中后期很容易被辨认的错误。一个错误是不曾打破过度的规则限制，从而吸引过度裁量的反对者，使他们远离了对已经占上风的法律规则的中立观点。另一个错误就是滥用了非授权原则，要求立法主体从头到尾都要给出一个有意义的标准。”[20]可以肯定的是，立法主体是不能从头到尾都给出有立法授权的标准和规则的。如何将非授权裁量也纳入行政裁量的范畴，怎样使其正本归源必将成为行政裁量研究的新课题。

注释:

[1][美]霍贝尔.原始人的法[m].北京：法律出版社，2006.18～19.

[2][德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[m].北京：法律出版社，2000.124.

[3]翁岳生.行政法(上)[m].台北：翰芦图书出版公司，2000.205.

[4]周佑勇，邓小兵.行政裁量概念的比较观察[j].环球法律评论，2006，(4).

[5][15][19][20]kenneth culp davis. discretionary justice: a preliminary inquiry[m]. lllinois: university of illinois press, 1971.15、20、51、51.

[6]j. m. rogers. a fresh look at the agency discretion[j]. tulane law review, 1983,(57).

[7][18]翁岳生.行政法与现代法治国家[m].台北：台湾大学法律丛书编辑委员会，1990.46、58.

[8][9]charles h koch, jr. judicial review of administrative discretion[j]. george washington law review, 1986,(54).

[10]杨建顺.行政裁量及其运作.法学研究[j].2004，(1).

[11][14]ronald dworkin. taking rights seriously[m]. cambridge: harvard university press, 1971.32、31。

行政司法的概念范文第13篇

一、 问题的提出

2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复” [1]直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉，由此，引发了 “宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面，但是，如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，理解为建构社会事实的力量，理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话，该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解。[3]

然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此，对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且使我们意识到宪政进程中面临的难题，同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索，从而进一步推动宪政的发展。

正是基于上述考虑，本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题，还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在，把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是，这里所说的“宪法”是什么？究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢？正是针对这个问题，本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略，整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难，本文的第四部分就初步展示这种困难，一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语，但是，这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重，这种忽略宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治，与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面，当我们把宪法当作“法律”来理解的时候，还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解，我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中，我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释，从而走出宪法司法化的话语误区，由此维护宪法的权威，通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化，由此推动宪法在中国的发展。

二、“违宪审查”还是“司法判断”

“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出的，[4]正是齐玉苓案所引发讨论将这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家在公共讨论中所广泛使用。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么：是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicial judgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutional review）问题。这两种不同的理解会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差异。

一、“违宪审查”与“司法判断”

在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，该案确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的“司法审查”（judicial review），其实也就是“违宪审查”。

司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政中确立国家权力结构的根本问题。在普通法的传统中，由于缺乏严格的法律效力等级体系，法官很难认为宪法比其他的法律（比如普通法）具有更高的效力。因此，马歇尔在该案中才不断地诉诸宪政理论来论述为什么普通法律与宪法相冲突的时候法院应当适用宪法。在该案中，马歇尔就化了很大的精力来阐述违宪审查的如何建立在成文宪法所确立的有限政府原则和社会契约原则之上。因此，所谓司法审查其实是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单法理学说，而且是政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。

如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说，那么，司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”（judicial judgment）在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题，其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中，柯克主张国王不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[5]

在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（natural reason），另一个就是“技艺理性”（artificial reason）或者“法律的判断”（judgment of law）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[6]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[7]

在具体的司法判断过程中，法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源（legal sources）的具体规定。这里的关键在于：法院能不能使用宪法作为司法判断的依据，由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律。如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家，即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据，但是，这并不意味着法官可以根据宪法而对其它法律进行违宪审查。在这方面，英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。[8]

二、宪法司法化：宪政的特洛伊木马

如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系，那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢？无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系，但是，在这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

在齐玉苓案件的讨论中，最高人民法院的黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]

这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张，在他看来，“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此，实行宪法司法化就是为了让 “让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此，问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]

但是，司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？”[16]在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题，而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

正是从违宪审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件，这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此，“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套，因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化，也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看，这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的，他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此，“宪法司法化”就成了法官和法学家们的特洛伊木马，通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运了进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说或者司法学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚，由于中国法律的金字塔等级体系，只要宪法进入司法判断领域，就意味着法官可以根据宪法来否定其它法律在司法判决中的效力。在这一点上，中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战，因为，《宪法》序言中明确规定：“宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

三、话语共识：表面的与实质的

从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中，我们可以看到围绕“宪法司法化”的话语，已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“宪法司法化”指司法判断，有人用“宪法司法化”指违宪审查。[20]这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是，人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，无论是支持宪法司法化，还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而陷入混战之中。正是在这种混战中，特洛伊木马开始缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识：

第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，更不是一个违宪审查案件，但是，作为一种符号象征意义，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。

第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。

第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话，那么就是“认真对待宪法”。宪法是国家的根本大法，是国家最高的法律，是治国安邦的总章程。既然我们已经把宪法抬得如此高，为什么还要说“认真对待宪法”呢？那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领，像宝贝一样束之高阁，使得宪法成了不食人间烟火的东西，与人们的生活无关。[21]而现在，认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须以一种可见的方式在社会生活中展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。[22]因此，我们可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

三、“宪法缺场”的话语悖论

既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题：我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题上，可以有两种不同的态度，一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的，还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化，这两种不同的话语策略所产生的效果也是不同的。

一、“法律政策学”与“法律解释学”

需要说明的是，我这里所说的“法律政策学”和“法律解释学”不是关于法律内容的具体主张的实质性区分，而是一种法律方法、法律视角和法律立场的区分。一般说来，法律政策学采用“法律的外在视角”，[23]也就是说从法律的外部来看待法律，这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律要么一种反映性力量，要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具，如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

相反，法律解释学采取了“法律的内在视角”，将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的，这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态，但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内在解释完成的，而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

从这两种不同的立场来看待宪法的话，问题的关键在于宪法是“工具”还是“教义”？从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此，在法律政策学的视野中，宪法不是至高无上的，在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的，因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但是，宪法依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是，从法律解释的角度看，宪法就是最高法律规范，是一切法律规范的渊源，其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的，[24]任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。[25]在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中，真主的意志体现在《古兰经》中，人民意志就体现在宪法之中，因此，就像作为上帝和真主在人间的代言人，牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义，小心翼翼地阐释这些教义的意含，“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义，只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

二、宪法司法化的政策依据

行政司法的概念范文第14篇

违宪审查是指由特定的国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。在立宪主义国家，都建立了为保障宪法地位的违宪审查制度，可以说违宪审查制度是实践证明为保障宪法地位所不可或缺的制度。但是，由于各国所奉行的政治理念、所实行的政治体制、所具有的法律传统等方面存在着的差异，在违宪审查制度上也存在着不同。可以说世界上没有一个国家的违宪审查制度是完全相同的。同时，在宪法学上，从不同角度对为保障宪法地位而建立的各种制度进行研究，形成了不同的概念和范畴。在我国的宪法学研究中，关于此一学术领域，也出现了各种各样的概念。本文拟以违宪审查概念为标准，尝试说明违宪审查与相关概念之间的关系。

一、宪法实施

宪法实施是一个宪法学的学理概念，而非宪法规范上的概念。对于这一概念，我国宪法学界存在着不同的看法。概而言之，主要有：

（一）宪法实施是指宪法规范在客观实际生活中的贯彻落实，是宪法制定颁布后的运行状态，也是宪法作用于社会关系的基本形式，其内容是将宪法文字上的、抽象的权利义务关系，转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系，并进而将体现在宪法规范中的人民意志转化为人的行为。www.133229.cOm宪法实施的基本构成主要包括两大方面：一是宪法的执行和宪法的适用。宪法的执行通常是指国家代议机关和国家行政机关贯彻落实宪法内容的活动；宪法的适用通常是指国家司法机关在司法活动中贯彻落实宪法的活动。二是宪法的遵守。宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法规定从事各种行为的活动，宪法的遵守通常包括两层含义，即根据宪法享有并行使权利和根据宪法承担并履行义务。宪法实施包括宪法解释和宪法修改，二者是宪法实施过程中不可或缺的环节。[1]

（二）宪法实施通常是指宪法的主体按照成文宪法的规定来从事的一定行为，有时也指基于成文宪法的规定而形成的制度。宪法实施与宪法实现不同，宪法实现是指现实宪法经过观念宪法的抽象，通过一定的立法（制宪）程序上升为成文宪法，然后成文宪法再经过观念宪法的评价作用来调节现实宪法的一个循环过程。[2]

（三）宪法实施是宪法规范的落实，实行宪政，将宪法具体化为现实的民主政治和法制，保证将社会阶级关系和阶级斗争控制在秩序的范围之内，以维护占统治地位的经济生活条件。[3]

（四）宪法实施包括遵循宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展。[4]

（五）宪法实施就是宪法的规定在现实生活中的落实。这个概念包含以下几层含义：首先，它是一个过程，是宪法规范调整社会关系的过程，是在社会生活中按照宪法的规定结成或者形成一定的政治、经济、文化等关系的过程，也是有关主体按照宪法的规定及其精神从事建设或者开展活动的过程。其次，它是一种运行状态。宪法实施的理论也会关心宪法实施将产生的或者应该产生的结果，但宪法实施这个概念包含的不是具体的宪法关系的结成或者具体的宪法事务的处理等完成形态，而是产生这种结果的过程，是如何或者怎样产生一定结果的状态。再次，要落实的不只是宪法规范，也包括宪法原则、宪法制度、宪法规定中所包含的精神等。最后，是宪法的落实，但不是一定由某个特定机关推动的落实。宪法的实施不只是宪法法典和不成文宪法中的宪法性文件的内容在实践中的落实，还包括宪法惯例的落实。

（六）宪法实施，又叫宪法适用，是指国家有权机关依照法定的方式和程序，从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动。宪法实施具有两种方式，一是立法实施，二是解释实施。[5]

学者关于宪法实施的含义在认识上的共同点是，宪法实施是一种制度形态和一种动态的运行过程；分歧在于，这种制度形态所包含的具体内容。在宏观层面上，有的学者认为，宪法实施包括宪法的执行和宪法的适用，以及宪法的遵守；而有的学者认为，宪法实施仅指宪法的适用。在具体的内容上，有的学者认为，宪法实施包括宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展；而有的学者认为，宪法实施包括宪法解释和宪法修改；还有的学者认为，宪法实施包括立法和宪法解释。

迄今我们在所能够看到的西方国家的宪法典中，还没有看到“宪法实施”这样的法规范上的用语，同时在西方的学术著述中，也没有找到“宪法实施”这样的学术概念。在社会主义国家的宪法中，第一次出现“宪法实施”提法的，应当是1918 年的第一部社会主义宪法即《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法（根本法）》。该宪法第7章第32条规定，全俄苏维埃中央执行委员会“负责监督苏维埃宪法、全俄苏维埃代表大会及苏维埃政权中央机关的各项决定的实施情况”。1924年的苏联宪法第5章第30条规定：“苏维埃社会主义共和国联盟中央执行委员会主席团负责监督苏维埃社会主义共和国联盟宪法的实施情况”。在此之后所制定的其他社会主义国家宪法中都有类似苏俄宪法及苏联宪法关于宪法实施的规定。

我国1954年《宪法》第2章第27条规定，全国人大行使下列职权：“（三）监督宪法的实施”； 1975年《宪法》关于宪法实施未作任何规定； 1978年《宪法》恢复了1954年《宪法》的规定。我国现行《宪法》中有三处对宪法实施作出了规定： （1）《宪法》序言最后一段规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”； （ 2）《宪法》第62条第2项规定，全国人大“监督宪法的实施”； （ 3）《宪法》第66条第1项规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”。现行宪法与1954 年《宪法》和1978 年《宪法》的规定相比较，增加了两项规定，一是《宪法》序言关于监督宪法实施的规定，二是增加了全国人大常委会作为监督宪法实施的机关的规定。

虽然社会主义国家的宪法使用的是“监督宪法的实施”这样的表述，但是，毕竟有“宪法的实施”这样的字眼。因此，可以推论，“宪法实施”是社会主义国家的学者由社会主义宪法典中概括出来的一个宪法学上的学术概念。

宪法实施与监督宪法的实施是两个不同的范畴，也是宪法学上两个不同的课题。在我国现行《宪法》上规定了两种意义上的监督宪法实施。一是政治意义上的监督宪法实施，如《宪法》序言关于监督宪法实施的规定；二是法意义上或者说制度意义上的监督宪法实施，如《宪法》第62条第2项和第66条第1项关于监督宪法实施的规定。

关于宪法如何实施的问题，或者说宪法实施的基本方式、途径、手段的问题，社会主义国家的宪法典中并未作出明确规定。宪法仅仅是书面上的文字或者规范，制定宪法并不是制宪者的真正目的所在，将书面的宪法规范变成为制宪者所要达到的预期的社会现实，即实现宪政，才是制宪者的真正目的。而宪法实施即是将书面上的宪法规范变成为社会现实即宪政的过程、方式和手段。

笔者认为，宪法实施包括三个基本方面：首先，观念形态，如宪法意识、宪法信仰、宪法观念等；其次，制度形态，包括保障宪法实施的各种制度；最后，制度实施过程中的阶段及不同阶段所存在的问题。因此，在由书面的宪法成为现实的宪政过程中的所有问题都是宪法实施所要研究的问题。在这一意义上，可以说，宪法实施是保障宪法地位相关概念中最宽泛的、包含内容最丰富的概念。

就制度形态而言，宪法实施包括宪法层面的制度和法律层面的制度，宪法实施主要是指宪法层面上的各项制度的落实。宪法层面的制度包括宪法关于宪法为高级法的规定、关于国家整体性宪政体制的设计、关于国家机构体制的设计、关于宪法修改制度的规定、关于宪法解释制度的规定、关于立法限制的规定、关于法律保留制度的规定、关于宪法惯例制度的规定，等等。甚至可以说，一个国家宪法中所作的任何制度性规定都是宪法实施的方式、途径和手段。法律层面的制度包括立法制度、行政制度和司法制度，即立法机关依据宪法制定法律、修改法律 或者解释法律；行政机关依据法律进行行政管理；司法机关依据法律独立地裁判案件、解决纠纷。违宪审查与宪法实施之间既有联系又有区别。宪法实施是将纸面上的宪法变为宪政现实的过程，而违宪审查是保证宪法得到有效实施的一项制度。

二、宪法保障

关于什么是宪法保障，我国学者的认识也很不一致。主要观点如下：

（一）宪法保障即宪法的保障制度，是各国宪法制度的重要内容，是为了维护宪法的最高地位和权威而建立的一系列制度以及保证宪法实施的一切措施、手段的总和。它包括明文规定宪法的最高地位，规定修改宪法的特别程序，建立违宪审查制度与宪法诉讼制度，规定宪法监督的内容和方式。[6]

（二）宪法保障包括一系列制度和措施。“宪法守卫者”制度被认为是一种有效的保障，它要求行使公共权力的各级官员必须尊重和拥护宪法，宣誓对宪法忠诚，承担护宪义务。“宪法日”也是被认为是一种保障宪法的有效措施。从严格意义讲，宪法保障制度应该是指，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。[7]

（三）宪法保障制度可以分为两个方面：一方面是宪法实施的自律，即国家机关、社会团体和公民个人自觉遵守宪法的活动；另一方面是宪法实施的他律，它等同于宪法监督，其性质是通过外部措施来保证宪法的实现。[8]

（四）宪法保障就是所有能够使宪法实施过程顺利进行、各类主体严守宪法、并使宪法规范得以实现的各项制度总称。作为一种理论体系，宪法保障应该包括违宪审查制度、宪法监督制度、宪法诉讼制度和宪法意识。[9]从上可知，我国学者关于宪法保障的认识，在认为其是一套保障宪法实施的制度体系上是一致的。差异在于，有的学者认为包括宪法修改程序；有的学者认为包括“宪法日”或者“宪法节”的设立；有的学者认为包括社会主体自觉遵守宪法；有的学者认为包括宪法意识。

宪法保障或者称宪法保障制度，即指保障宪法实施的各项制度，属于制度形态。它在内容上包括了一切保障宪法实施的制度、措施、手段和方法，又主要是指宪法自身所设定的各项制度性保障措施，不包括在法律层面上的保障措施、通过保障法律的实施而达到保障宪法实施的各项措施。因此，属于宪法意识范畴的宪法保障措施并不包括在宪法保障之内，如公民的宪法意识、宪法观念、“宪法日”或者“宪法节”的设立等。宪法保障是与宪法实施联系最密切的一个概念。如前所述，宪法实施是使得书面的宪法成为宪政实践的途径、方法和过程。而宪法保障是保证宪法实施的各项措施和制度符合宪法的各项制度性措施和方法。因此，宪法的修改程序等属于宪法实施的方法，而不属于宪法保障的方法。

大陆法系国家通常设宪法法院，以保障宪法的实施，在宪法典上，这些国家将宪法法院制度通常在“宪法保障”一章之下规定。[10] 因此，在这些国家，宪法法院制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障。[11]如果将宪法法院制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障，那么，因宪法法院的权能的广泛性，即包括解释宪法、进行违宪审查、解决国家机关之间的权限争议、审理弹劾案、审查政党是否违宪、审理选举诉讼等，其范围要比违宪审查宽泛的多。有的国家甚至将总统作为宪法保证人加以规定，如法国的现行宪法。[12]“宪法保障”概念通常在大陆法系国家适用，在英美法系国家较为罕见。实际上，在不设宪法法院的国家，其所设定的违宪审查制度包括司法审查和最高法院审查制度。基本的出发点或者最终所要达到的目标自然是要保障宪法的实施。当然，其范围要比大陆法系国家的宪法保障狭窄得多。

宪法保障制度是宪法实施中的制度形态，而违宪审查又是宪法保障之中的一项基本制度，甚至可以说是其中最重要的制度。

三、宪法监督

我国宪法上使用了“监督宪法的实施”的表述，学者通常将其概括为“宪法监督”概念，但学者之间对这一概念的理解不甚一致。

（一）广义的宪法监督是对有关宪法的活动实行全面的监督，从监督的主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织，以及公民。从宪法监督的对象看，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体群众组织等的活动。狭义的宪法监督一般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督，在监督的对象上偏重于对国家立法机关的立法活 动和行政机关的行政活动所实施的监督。[13]

（二）宪法监督，就是由各方面力量所形成的一种督促、监控宪法和法律实施的网络体系。与违宪审查相比，宪法监督的特点在于：第一，范围更为广泛。它不是专门机关行使的直接制裁违宪行为的国家权力，也不是针对有争议的宪法实施案件，而是对各种宪法主体行为的广泛监控和督促，从而形成了一种依照宪法办事的社会氛围。第二，没有直接的违宪处分权。宪法监督网络对宪法主体是督促力量，对违宪是一种监督，但它没有对违宪行为的直接处分权、制裁权，它只能通过启动违宪审查机制来达到制裁违宪行为的目的。[14]

（三）宪法监督也称违宪审查制度，是指特定国家机关，为保障宪法的实施，对国家的根本活动，主要是立法活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要的制裁的专门活动。[15]

（四）宪法监督主要包括两种情况，一种是宪法监督专门机关对国家机关、特定个人或者其他组织的违宪行为或者有关机关在适用宪法过程中产生的争议进行监督和审查，并对违宪行为给予制裁；另一种是除宪法监督专门机关之外的其他国家机关、社会团体、政党组织和公民个人对宪法的监督和制约。其中，第一种情况是从制度的意义上论述宪法监督，我们可称之为“制度意义上的宪法监督”。第二种情况是从一般意义上论述宪法监督，我们可称之为“一般意义上的宪法监督”。 [16]

在西方国家的宪法和宪法学上，较少使用“宪法监督”这一概念，绝大多数国家甚至可以说不使用这一概念。如前所述，由于社会主义国家和我国宪法上使用了“监督宪法的实施”这一表述，因此，由社会主义国家的学者概括出“宪法监督”这一概念。我国宪法序言最后一段关于“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的规定中，并没有明确的“监督宪法实施”的用语。因此，把“宪法监督”的涵义理解为具有两种不同的意义，特别是认为具有第二种意义，可能是误解所致。虽然“保证宪法的实施”与“监督宪法的实施”在涵义上并未存在巨大的差异，但宪法毕竟使用了不同的法规范上的用语。即使认为两者的涵义相同，但仍然可以认为，宪法序言中的规定并不是制度意义的宪法监督，而只是政治意义上的宪法监督。

同时，我国宪法在关于检察机关性质的规定上，使用了“法律监督机关”的概念。作为宪法规范意义上的概念，宪法监督和法律监督的涵义应当是非常确定的和特定的。笔者认为，就宪法监督而论，其与违宪审查的涵义是相同的。至于有学者所认为的，全国人大和全国人大常委会对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人对国家机关的监督，都属于宪法实施的范畴，但并不包括在宪法监督涵义之中。如同全国人大和全国人大常委会依据法律对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人依据法律对国家机关的监督一样，并不属于宪法意义上的“法律监督”的范畴。

四、宪法适用

我国学者关于宪法适用问题并没有更多的研究和表述，能够找到的关于这一问题的代表性观点是，宪法适用是与遵守宪法的禁止性规定（禁令等）和行使宪法规定的权利、履行宪法规定义务并列的一种宪法实现的途径。当各种宪法主体遵守宪法的禁止性规定（表现为按照宪法的规定从事某种不作为）和行使宪法规定的基本权利、履行宪法设定的基本义务（表现为依照宪法规定从事某种积极行为）时，一般不存在宪法适用的问题。只有当宪法的禁止性规定得不到遵守和对宪法规定的权利义务产生了分歧，以及违背宪法的禁止性规定和不履行宪法设定义务而应承担的宪法上的责任得不到落实时，才涉及到宪法的适用问题。宪法适用的内容包括解释宪法、监督宪法、保证宪法在行使职权的区域内贯彻执行。 [17]只是在2001年发生了齐玉苓诉陈晓琪等案以后，学者才开始关注宪法适用方面的问题。

学者争论的关键问题和核心问题是，行使国家权力的主体积极地、主动地依据宪法行使自己所享有的国家权力，主动地、积极地遵守宪法，是否属于宪法适用的范畴？ 宪法适用是否即是适用宪法？ 在汉语中，“适用”主要是指依据某个规则或者标准去解决某项争议、纠纷、分歧。从这一原始意义出发，宪法适用即是在社会生活中出现了某一项宪法性争议，由特定国家机关通过依据宪法去解决这一宪法上的争议。因此，行使国家权力的主体主动、积极地去依据宪法行使自己的职权，并不属于宪法适用的范畴。

在这一意义上，宪法适用与违宪审查既有联系又有区别。实施违宪审查的机关在判断法律文件是否符合宪法时，必然地要适用宪法，即适用宪法是进行违宪审查的一个环节。另一方面，适用宪法又不仅仅是为了进行违宪审查，它是为了解决所有的宪法上的争议。因此，在范围上又要大于违宪审查。各国根据本国的具体国情，在宪法上确定了由不同的国家机关适用宪法以解决宪法上的争议，主要有三种类型，即一些国家由代表机关适用宪 法，一些国家由普通司法机关适用宪法，一些国家由特设的宪法法院或者宪法委员会适用宪法。

五、宪法司法化

笔者曾在1993年第1 期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文，开始使用“宪法司法化”这一概念，但在以后的论文中均未再使用过，而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念；还曾于1997年第2期的《中国人民大学学报》上《中国宪法的司法适用性探讨》，使用了“宪法的司法适用性”概念，后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《现代宪法学原理》一书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。

“宪法司法化”成为今天中国宪法学界广为传播的概念，可能是因王磊教授《宪法的司法化》一书的出版，而这一概念成为一个为法学界所流行的概念，有赖于2001年发生的“齐玉苓诉陈晓琪等案”，以及为了说明此案的法规范适用发表的最高人民法院黄松有法官的论文《宪法司法化及其意义- 从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》。[18]

齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试，取得了报考统招及委培资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，将陈晓琪、济宁商业学校、滕州市第八中学、滕州市教委等推上枣庄市中级法院被告席。要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月枣庄中级人民法院对齐玉苓诉陈晓琪等四被告一案作出一审判决。法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓名字上学的行为，其结果构成了对齐玉苓姓名的盗用和假冒，是侵害姓名权的一种特殊表现形式。但齐玉苓的受教育权并没有受到侵犯。法院判决被告赔偿齐玉苓精神损失费35000元，由陈晓琪与其父陈克政各负担5000元，济宁商业学校负担15000元，滕州第八中学负担6000元，滕州市教委负担4000元。对此判决，原告齐玉苓表示不满意，并继续向山东省高级人民法院上诉。

针对此案，最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”8月23日，山东省高级人民法院依据《批复》二审审结此案。齐玉苓获得最终胜诉，依法获得了直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元。

在齐玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号而尘埃落定之时，“宪法司法化”的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。什么是“宪法司法化”？ 宪法司法适用的必要性何在？ 我国法院适用宪法的条件是什么？ 齐玉苓案中是否适用了宪法？ 这些问题一时间成为了法学界特别是宪法学界讨论的焦点和热点问题。在齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语。一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”[19] ，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化第一案”[20]，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”[21].

关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。[22]有学者只是认为，宪法司法化是指宪法规范由法院适用的过程，它是宪法法律性、宪法至上性及保障人权的价值目标的根本要求，对宪政和法治建设具有重要意义。我国宪法司法化的总体思路应当是：赋予法院宪法解释权，建立以人权保障为核心的宪法审判制度。[23]

笔者认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：

第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”容易被误解为宪法只有通过司 法制度，特别是通过普通法院在审理具体案件过程中才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。

第二，宪法在司法过程中进行适用只是宪法适用的一种。世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家。一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的作法[24]；德国等大多数大陆法系国家采用由宪法法院适用宪法的作法[25] ；法国采用由宪法委员会适用宪法的作法[26] ；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的作法[27].而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。

第三，宪法与法律具有不同的功能、调整对象，也就决定了宪法和法律具有不同的适用机制、适用原则，这一概念也容易使人们误以为，宪法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法过程中予以适用，从而忽视了宪法和法律的区别，降低了宪法的作用，忽视了宪法特有的功能和调整对象，实际上损害了宪法的权威和尊严。

毫无疑问，宪法也是法，具有法的一切特征，其中包括规范性。因此，宪法也要进行适用，才能体现其价值和生命力。但是，不同的法规范因作用的对象、功能等因素的差异，有着不同的适用方式和特点。可以将法规范分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范） .这两类法规范的作用对象及功能是完全不同的。宪法调整的基本关系是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间的关系、中央与地方之间的关系。宪法关系的基本内容是公民权利义务与国家权力义务，即宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力。以受教育权为例，《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款的基本含义有二： （1）确认公民具有受教育的权利； （2）国家有保障公民受教育权实现的义务：国家必须制定有关保障公民受教育权实现的法律制度和提供相应的物质条件；国家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育权的规定；国家应当保障公民的受教育权不受侵犯。可见，宪法上规定的公民受教育权是针对国家，而非针对其他公民或者组织而言的。受教育权既是一项宪法权利，也是一项法律权利。也就是说，在宪法意义上，受教育权是一项宪法权利，作为一项宪法权利，其义务的主体是国家；当法律将宪法规定具体化后，即受教育权成为公民的一项法律权利后，其义务的主体既可能是国家，也可能是组织或者公民个人。一个公民只能侵犯另一个公民作为法律权利的受教育权，而不可能侵犯另一个公民作为宪法权利的受教育权。

在这次讨论中，有学者提出了“宪法私法化”[28]的概念，即宪法不仅适用于调整国家与公民之间的关系，也适用于调整公民之间的关系，宪法不仅是公法，宪法也是私法。关于宪法是否具有第三者效力问题，即是否适用于调整国家与公民之间关系的问题，目前仍然属于一种理论层面，或者说还是一种不成熟的理论。

国家侵犯公民受教育权的情形包括： （1）国家没有建立保障公民受教育权的法律制度，即立法不作为； （ 2）国家制定了保障公民受教育权的法律，但该法律在内容上不充分、不具体，不具有可操作性，也属于立法不作为的范畴； （3）国家没有提供相应的物质保障，即事实上消极不作为； （4）国家在制定的法律中侵犯了公民的受教育权，即立法侵权，如在立法中规定了不平等的法律条款；（5）国家机关在行为过程中侵犯了公民的受教育权，即事实侵权； （6）在国家机关、社会组织或者公民个人侵犯公民的受教育权时，不采取积极保护措施。

法律规范既调整国家与公民之间的关系，也调整国家机关之间的关系、公民之间的关系、社会组织与公民之间的关系、国家机关与社会组织之间的关系。作为公民法律权利的义务主体，既可能是国家机关，也可能是其他公民、社会组织。

因此，法律可以通过普通司法机关解决具体的法律纠纷予以适用，而宪法则需要特定的国家机关和特定的程序予以适用。二者的适用机关、原则、方式、程序不可能完全一致，即使是在美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法的国家，宪法适用的原则、方式、程序也与法律的适用不同。以适用原则为例，普通法院在适用宪法时，通常遵循以下原则： （ 1）国家行为回避审查原则； （2）回避宪法判断原则； （ 3） 双重审查基准原则；（4）利益衡量原则； （5）立法事实原则等。第四，如果说齐玉苓案是我国宪法在司法过程中适用的案件的话，因为是“第一案”，因此，很难就说我国宪法就达到司法“化”了。

笔者认为，与其用“宪法司法化”这一概念，不如用“宪法适用”、“宪法司法适用”这些概念，更能够说明问题，也与法学理论中的“法律适用”概念一致起来。

六、司法审查

关于“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”[29]

近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并写出了若干本这一方面的专著。[30]这些专著认为，中国也存在司法审查。先来看看中国的行政法学者们是在什么意义上使用这一概念的。

有学者认为，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是普通法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权，他们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查；后者是指普通法院不是根据普通法，是依据特别司法审查法，即1977年行政决定（司法审查）法，对政府行政行为所作的审查。[31]还有学者认为，司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动。[32]另有学者认为，我国的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。[33]可见，我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查，我国因为存在行政诉讼制度，因而得出结论，我国也存在司法审查。

“司法审查”是英美法系国家的一个概念和制度。在英美法系国家，没有公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。法国在大革命进行中的1789年，由制宪议会通过一项法律规定：普通法院的法官不得干预立法权和行政权的行使； 后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性；成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件；成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。

英美法系国家则与大陆法系国家不同。法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权，包括宪法和法律。因此，普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。

司法审查在总体上说，是由普通司法机关对公权力的行使进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查；就对立法权的司法审查而言，是对立法权行使的合宪性进行的审查，就对行政权的司法审查而言，是对行政权的行使的合宪性和合法性进行的审查。宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性的审查和对行政权行使的合宪性的审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性的审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。

根据我国《行政诉讼法》第5条关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”；第53条第1款关于“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”的规定，以及《最高人民法院之行政诉讼法司法解释》第62 条第2 款关于“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，我国存在行政 法意义上的司法审查。

在我国，是由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查，包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过，对一定范围的抽象行政行为的合法性审查，目前仅限于法院基于职权而进行的审查，当事人并不能主动请求法院进行。同时，由于我国的普通司法机关并不具有解释宪法的权力，因此，法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。综上，司法审查与违宪审查之间存在着以下关系：

第一，就英美法系国家而言，其司法审查所包含的范围要比违宪审查大。违宪审查仅指普通司法机关对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查；而司法审查包括普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括合宪性审查，也包括合法性的审查。

第二，由普通司法机关对公权力行使的合宪性进行审查是违宪审查体制中的一种类型。从一些学者关于违宪审查的定义中，可以看到“违宪审查就是司法审查”的表述。尤其是在美国学者的论述中，这种表述司空见惯。由于每个国家的政治体制、历史传统、政治理念及法律制度等具体国情的不同，违宪审查制度在不同的国家表现为不同的体制。某些国家（如美国）受本国国情所决定，采用由普通司法机关通过司法程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件是否符合宪法的司法机关审查体制，即司法审查制。但另一些国家并不采用由普通法院通过普通司法程序审查法律、法规或者命令是否违反宪法的体制，如德国、法国等大陆法系国家，我国等社会主义国家。可见，大陆法系国家的司法审查仅为违宪审查中的一种类型。司法审查与违宪审查或者西方国家所说的“违宪审查制度”、“违宪立法审查制度”并不是同一个层次的概念。

在实行司法审查的国家，可以说，其宪法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而广之，就世界范围阐述这一制度，就不能认为两者是完全相同的概念。宪法法院并不是纯粹的司法机关，由宪法法院对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属于司法审查的范畴。社会主义国家由最高代表机关对法律以下的规范性法律文件进行是否违反宪法的审查，因此更不属于司法审查的范畴。

七、宪法诉讼

“宪法诉讼”是伴随着德国式的宪法法院审查制而产生的一个概念。这一概念于近年流入我国而被我国学者广为使用。但关于这一概念的基本涵义，学者们同样没有一个较为统一的认识。具有代表性的观点如下：

（一）宪法诉讼是指特定国家机关（宪法法院）为解决因宪法的实施引起的争议和纠纷而在当事人之间进行的诉讼活动[34]

（二）宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态，是依据宪法的最高价值，由特定机关审查法律的违宪与否，使违宪的法律或者行为失去效力的一种制度。宪法诉讼具有四个特征，即宪法诉讼判断的依据是宪法的最高价值；宪法诉讼中行使违宪审查权的是特定的机关；宪法诉讼的对象是特定法律的违宪与否；宪法诉讼的结果是违宪法律无效。[35]

（三）宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是与违宪审查在同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度一种形式的用以解决违宪争议的诉讼形态。应该在更广泛的意义上使用宪法诉讼的概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动都可以称作宪法诉讼。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，即由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如宪法法院体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如司法审查制下的宪法诉讼。[36]

（四）宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，即由特定的司法机关依据宪法，对于公民遭受公权力侵害的宪法权利，通过法院以一定程序提供最终司法救济的法律制度。宪法诉讼的特征可以概括为：宪法诉讼是违宪审查的司法模式；宪法诉讼是对抗公权力的终极司法职能；宪法诉讼是公民获得宪法救济的最终手段。[37]与此相类似的观点，认为，宪法诉讼就是当公民的宪法权利受非法的或者不当的侵害后，公民可向有关机关提出消除侵害，给予救济的诉讼。[38]

（五）宪法诉讼是指宪法审判机关适用司法或者准司法程序解决宪事纠纷，制裁违宪行为，维护宪法秩序，保障公民基本权利的一整套程序与制度。因此，宪法诉讼是一个十分宽泛的范畴，从静态层面，它是一项宪法制度；从动态层面，它是一项宪政活动；从规范层面而言，它是一套宪法性程序，是追究违宪责任的机制； 从目的层面，它是： （1）维护宪政秩序与（2）保障基本人权的统一。[39]从上述学者关于宪法诉讼的定义中，可以看出，对于 什么是宪法诉讼在基本看法上存在着差异。之所以存在这种差异，其原因在于，不同的学者关注着“宪法诉讼”这一概念的不同方面。

有的学者关注的是宪法诉讼中的“诉讼”，即以诉讼的方式或者说司法的方式解决宪法上的争议，便为“宪法诉讼”，因此认为宪法诉讼是违宪审查中的司法模式。换言之，违宪审查的具体方式有多种，有的以诉讼的方式或者说司法的方式，有的不以诉讼的方式或者说不以司法的方式。以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如德国式的宪法法院审查制和美国式的司法审查制；不以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如法国式的宪法委员会审查制和中国式的最高代表机关审查制。按照持这种观点的学者的看法，宪法诉讼包括德国式的宪法法院审查制和美国式的司法审查制，有的学者基于对法国宪法委员会性质的认识，也认为法国属于宪法诉讼的国家。

有的学者关注的是通过宪法诉讼所达到的公民权利保障的功能，即公民在自己的宪法权利受到侵害时通过宪法诉讼的方式以获得救济。在这一意义上，宪法诉讼与宪法救济是同一概念。可以说，所有的违宪审查都是为了保障公民宪法权利的，因此，宪法诉讼与违宪审查也是同一的概念。

有的学者关注的是宪法诉讼的对象，即认为，对法律是否符合宪法的审查都是宪法诉讼。在这一意义上，所有国家违宪审查的对象都包括法律（中国是否包括法律不甚明确，但从宪法规范上可以推论，当然是包括法律在内的） ，因此，宪法诉讼与违宪审查亦是同一的概念。

有的学者关注的是特定机关，即只有宪法法院解决宪法争议的活动才是宪法诉讼。那么，只有设立宪法法院的国家、实行宪法法院审查制的国家才存在宪法诉讼。关于宪法诉讼这一概念基本涵义的理解，笔者同意上述列举的第一种和第二种观点。其基本理由是：

第一，宪法诉讼当然首先是一种诉讼活动，如果没有诉讼活动就不可能成其为宪法诉讼。所谓诉讼，即存在利益冲突的双方利害关系当事人，进而言之，在社会生活中，发生了一个具体的纠纷或者冲突，而这一具体的纠纷或者冲突又由利害关系人诉至有权解决纠纷或者冲突的机关，形成了具体的案件。一方当事人提出了“诉”，存在被诉的另一方当事人，有权机关围绕着“诉”展开了解决该“诉”内容的活动。但是，是否存在诉讼即是宪法诉讼呢？ 或者说存在需要依据宪法进行判断的诉讼，就是宪法诉讼呢？ 一部分学者完全从宪法诉讼的“诉讼”出发，得出只要是存在依据宪法进行判断的诉讼即是宪法诉讼的结论，是值得商榷的。判断是否是宪法诉讼，除了从诉讼这一因素出发，还需要从其他因素进行考虑。

第二，宪法诉讼当然是一种需要依据宪法进行判断的诉讼活动，或者说存在一个宪法上的争议，必须从宪法上给予判断。那么，是否只要是需要从宪法上或者说依据宪法作出判断的即是宪法诉讼呢？ 笔者认为，并不能作这样的理解。

第三，宪法诉讼的重要功能在很大程度上是为了保障公民的宪法权利，即使直接的目的不是为了保障公民的宪法权利，但根本的目的仍然是为了保障公民宪法权利。那么，能否认为凡是保障公民宪法权利，在公民的宪法权利受到公权力的侵害时，给公民提供宪法救济的都是宪法诉讼？ 作这样的理解对于界定宪法诉讼的基本涵义，仍然存在极大的困难。

笔者认为，在界定宪法诉讼这一概念的基本涵义时，必须考虑到这一概念的由来和这一制度的基本价值。在美国，通过1803年的马伯里诉麦迪逊案确立了司法审查制，对于司法审查制的涵义、基本价值、基本原则、基本程序和具体作法，已有非常成熟的认识。或者说，美国人对于司法审查制的上述内容并无歧义，也就没有必要产生其他的概念诸如“宪法诉讼”这样的新概念，以说明美国的司法审查制。

而在欧洲国家，由于传统上的原因，长期以来并不存在违宪审查，包括美国式的司法审查。换言之，欧洲国家从资产阶级革命以后所存在的仅仅只有法律诉讼，即由普通法院依据法律解决法律纠纷，进行法律诉讼，保护公民的法律权利，提供法律上的救济。普通法院不能像美国的普通法院那样在审理具体的法律纠纷过程中，附带地审查作为审理该法律案件依据的法律是否违反宪法。只是在1920年的奥地利宪法上始设宪法法院以后，特别是1949年德国基本法上设立宪法法院以后，欧洲国家才大规模地设立宪法法院，并由宪法法院解决宪法上的争议。因此，相对于欧洲国家的普通法院通过诉讼的方式解决法律争议、保护公民的法律权利，提供法律上的救济，宪法法院也是以诉讼的方式去解决争议，但与普通法院不同的是，它所解决的是宪法上的争议，保护的是公民的宪法权利，提供的是宪法上的救济。人们将这种有别于法律诉讼的诉讼活动称之为“宪法诉讼”。

在美国式的司法审查制下，普通法院只在审理法律案件过程中，依据宪法审查法律是否违反宪法，而并不依据宪法解决其他宪法上的争议。例如，国家机关之间一般意义上的权限纠纷被认为是“政治行为”或者“统治行为”，不属于普通法院的管辖范围；对总统和法官的弹劾案的审判权，是由众议院提出起诉，而由参议院作出判断，也不由普通法院审理。在德国式的设立宪法法院的国家，宪法法院不仅依据宪法对法律、法规、命令等规范行为是否违反宪法进行审查，还具有其他的职能，即只要属于宪法上的争议，需要依据宪法作出裁判的，都属于宪法法院的职权范围。换言之，宪法法院不仅进行美国式的违宪审查，还解决宪法上的其他争议。

在法国式的宪法委员会审查制下，宪法委员会不是通过诉讼的方式对法律、法规、命令进行违宪审查，而是由特定的领导人在未发生具体案件的情况下，向宪法委员会提出审查请求，宪法委员会即可以进行审查活动。

因此，与德国式的宪法法院的审查方式和职权范围仍然存在着较大的差异。这是西方学者将法国的宪法委员会制度与宪法法院制度区别看待、作为不同的违宪审查类型进行研究的基本原因。我国学者通过将宪法法院制度与宪法委员会制度作为同一种类型进行研究，取名为“专门机关审查制”或“专门机构审查制”。就在宪政体制上成立专门的违宪审查机构而言，宪法法院制度与宪法委员会制度是相同的，但它们在违宪审查的方式、解决宪法争议的类别范围等方面存在着许多相异之处，之所以存在这些相异之处，仍然还是在理念上存在着不同。因此，法国式的宪法委员会制度仍然不能归入宪法诉讼范畴之中。

社会主义国家的最高代表机关也并不通过审理具体案件、在具体的诉讼过程中，去判断法律、法规、命令是否违反宪法，即并不采用诉讼的方式，因此，与宪法诉讼存在着本质上的差异。

宪法诉讼与违宪审查之间存在着重合的部分，但在范围上又存在着差异。宪法诉讼的功能之一是进行违宪审查，但又不限于违宪审查；违宪审查既可能以诉讼的方式进行，也可能不以诉讼的方式进行，而宪法诉讼制度中实施违宪审查是以诉讼的方式进行的。因此，笔者认为，宪法诉讼这一概念和涵义仅指设立宪法法院的国家依据宪法解决宪法争议的活动。学者有时将“宪法诉讼”称为“宪法审判”，笔者认为也是可以的，两者之间是相通的概念。

八、合宪审查

合宪审查又可以称之为“合宪性审查”，它是与“违宪审查”相对应的概念。一些学者将违宪审查又称为合宪审查，这是值得商榷的。虽然从表面上分析，对某项法律、法规、命令进行违宪审查，其绝大多数结果实际上是合乎宪法，即通过违宪审查，最后得出是合宪的结论，似乎违宪审查的另一个方面就是合宪审查。但是，事实上，两者是不同的。违宪审查所强调的是某项法律、法规、命令存在违宪的嫌疑或者争议，需要解决或者平息这一争议，消除这一嫌疑，而由违宪审查机关依据宪法进行的审查。当一项法律、法规、命令并不存在是否违宪的嫌疑或者争议时，制定该法律、法规、命令的国家机关就其是否符合宪法，没有必要主动请求违宪审查机关进行审查。[40]因为根据关于公权力行使的公定力的原理，国家机关依据宪法或者法律制定的规范行为或者作出具体行为，一旦制定或者作出，除非存在重大的瑕疵，即推定其符合宪法或者符合法律；既然符合宪法或者符合法律，当然具有法效力；既然具有法效力，也就当然必须适用。其也就无须请求违宪审查机关先进行合宪性审查，以取得法效力。

合宪审查和违宪审查，与实行司法审查制的国家在具体实施违宪审查过程中，所奉行的“双重基准原则”是不同的。所谓双重基准原则，是指违宪审查机关依据宪法在对法律进行审查时，考虑到规范不同内容的法律对社会生活所产生的影响上的巨大差异，从而对某些法律采用合宪性推定，对另一些法律则采用违宪性推定。一般说来，由于考虑到表达自由对于现代民主社会的极端重要性，或者说没有表达自由，民主社会即不复存在，因此，对于规范表达自由的法律，通常采用违宪性推定。违宪审查机关对于规范表达自由以外的其他法律，采用合宪性推定原则。双重基准原则是在法律、法规、命令的合宪性引起争议，并进入审查阶段以后，违宪审查机关面对该法律、法规、命令在审查时所采用的原则。如果该法律、法规、命令的合宪性还没有引起争议，根据公定力的原理，该法律、法规、命令即是符合宪法的、有效的。

在我国，全国人大和全国人大常委会虽然没有就法律、法规、命令等规范性文件进行过一次违宪审查，但曾经进行过两次合宪审查。一次是1990年4月4日第七届全国人大第三次会议在通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的当日，就《香港基本法》是否宪法作出决定。决定指出，《香港特别行政区基本法》是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。实际上，香港基本法刚刚通过，并没有在实践中产生是否符合宪法的疑问或者争议，之所以通过这一决定，是为了预防未来可能产生的疑问或者争议。因为《中华人民共和国宪法》的指导思想是四项基本原则，而其中最主要的是社会主义制度，根据《香港基本法》的规定，香港特别行政区保留原来实行的资本主义制度。另一次是1993年3月31日第八届全国人大第一次会议在通过了《中华人民共和国澳门基本法》的当日，就《澳门基本法》是否符合宪法作出了决定，决定的内容与上述关于《香港基本法》符合宪法的表述是完全相同的。

笔者认为，实际上，全国人大在《香港基本法》和《澳门基本法》并不存在是否违反《宪法》的争议时即就其是否符合宪法进行合宪性审查，并不十分妥当。因为这两项法律并未产生是否符合宪法的争议，便进行了审查，其结论是符合《宪法》。但是，全国人大和全国人大常委会制定的其他法律也并未产生是否符合《宪法》的争议，全国人大并未就其是否符合宪法进行审查，那么，是否意味着这些未经审查的法律的合宪性处于不确定的状态呢？这与公权力行使的公定力的原理是相矛盾的。

注释：

[1]舒国滢、周叶中主编：《法理学？宪法》（2001年全国律师资格考试指定用书） ，法律出版社2001年版，第183页。

[2]蒋碧昆主编：《宪法学》（修订本） ，第60 - 61页。

[3]张光博、王秋玲：《宪法的实施与保障》，吉林大学出版社1993年版，第16页、第277页。

[4]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京大学出版社1984年版，第96 - 136页。

[5]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第349页。

[6]俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第35 - 37页；杨泉明：《宪法保障论》，四川大学出版社1990年版，第23页。

[7]罗豪才、吴颉英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第29 - 31页。

[8]李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版，第4页。

[9]同董和平等著书，第153页。

[10]如《奥地利联邦宪法性法律》第6章的标题为《宪法保护与行政保护》；《列支敦士登宪法》第9章的标题是《宪法保障和最后条款》；《意大利宪法》第6章的标题是《宪法的保障》等。

[11]西方学者通常将德国型的宪法法院制度称为“宪法秩序保障型”，而将美国型的司法审查制度称为“私权保障型”。

[12]法国现行宪法第5条规定：“共和国总统监督遵守宪法。他通过自己的仲裁，保证公共权力机构的正常活动和国家的持续性。共和国总统是国家独立、领土完整和遵守共同体协定与条约的保证人”。

[13]陈云生：《民主宪政新潮》，人民出版社1988年版，第7页。

[14]同董和平等著书，第163页。

[15]蔡定剑：《国家监督制度》，中国法制出版社1991年版，第24、114 - 115页。

[16]前引李忠书，第4页。

[17]刘茂林主编：《宪法教程》（修订本） ，法律出版社1999年版，第61页。

[18]黄松有：《宪法司法化及其意义- 从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报？法治时代》2001年8月13日。

[19]《宪法司法化四人谈》，载《南方周末》2001年9月13日；张守增、程卫华：《我国宪法司法化第一案终审》，载《人民法院报》2001年8月25日等。

[20]《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周末》2001年8月16日。

[21]同[18].

[22]王磊教授的《宪法司法化》一书未对“宪法司法化”这一概念作出定义，只是认为宪法作为裁判法律纠纷的具有操作性的最高准则即宪法司法化。见第153页。

[23]谢维雁：《论宪法的司法化》，载《西南民族学院学报（哲社版） 》2000年第12期。

[24]美国式的作法是，普通法院在审理具体案件过程中在自己或者案件当事人认为适用于案件的法律、命令与宪法相抵触时，依据宪法对该法律、命令进行审查；在英美法系，宪法被认为也是法，也应当由法院进行适用。某人认为自己受宪法保护的权利在没有法律具体化的情况下被侵犯时，向法院提起诉讼，法院直接依据宪法作出判断。

[25]德国式有三种做法： （1）法律、命令在颁布后的一定时间内，法定的国家领导人可以抽象地向宪法法院提出合宪性审查请求； （ 2）普通法院在审理具体案件过程中如果认为适用于该案件的法律、命令违反宪法，在诉讼中止后向宪法法院提出审查请求，宪法法院审查后将结论告诉普通法院，普通法院再依据宪法法院的结论对具体案件作出判决； （3）任何公民在穷尽了所有的法律救济后，如果仍然认为直接的宪法权利受到侵犯，向宪法法院直接提出审查请求，宪法法院依据宪法作出判断。

[26]法国式的做法是，某些法律生效前自动提交宪法委员会进行合宪性审查，某些法律在生效后的法定时间内可以由法定的国家领导人抽象地提请宪法委员会进行合宪性审查；如果法定的国家领导人在法定的时间内没有提请宪法委员会审查，对其合宪性，普通法院在审理具体案件中不容怀疑。

[27]社会主义国家按照民主集中制建立国家机构，存在着最高国家权力机关，宪法由其制定、修改和解释，也由其监督实施。

[28]查庆九：《齐玉苓案：学者的回应——记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》，载《法制日报》2001年9月16日，第2版。

[29]盖尔霍恩？利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第44页。

[30]罗豪才主编：《中国司法审查制度》、傅思明教授主编：《中国司法审查制度》等。

[31]胡建淼：《比较行政法： 20国行政法评析》，法律出版社1998年版，第635页。

[32]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第282页。

[33]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第3页。

[34]杨合理：《关于建立宪法诉讼制度若干问题的思考》，载《政治与法律》1997年第6期。

[35]韩大元、刘志刚：《试论当代宪法诉讼制度的基本功能》，载《法学家》1998年第2期。

[36]费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载人大复印资料《宪法学与行政法学》1999年第5期。

[37]刘云龙：《也论宪法诉讼及其在我国的应用》，载《法学评论》2002年第3期。

[38]郑强、傅思明：《让宪法诉讼“活起来”- 从新闻官司看宪法诉讼权利保护》，载《公法评论》2001年8月17日。

行政司法的概念范文第15篇

关键词：国家行为；行政诉讼；司法审查

国家行为在不同的国家有不同的称谓，其内涵也呈现出较大的差异性。在美国，国家行为被称为“政治行为”或“政治问题”(politicla questions)，英国称为“国家行为”(actofstate)，法国称为“政府行为”(aetesdegouverne．ment)或“政治行为”(actespolitiques)。日本将其称为“统治行为”。在德国，表达类似含义的概念是“紧急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管辖之高权行为)。台湾学者一般将其称为统治行为。

在我国，国家行为一词最早出现在《行政诉讼法》中，其目的是将国家行为排除在行政诉讼受案范围之外。在此之前，我国并没有“国家行为”的概念和相应的法律制度，所以，有关“国家行为”的概念是在借鉴了其他国家的理论和制度的基础上确立的。但遗撼的是，该法对何谓国家行为并没有具体界定，而学者们的解释亦存在较大分歧。在司法实践中也曾出现将征兵行为、签证行为、涉及军事设施保护的行为等当作国家行为来规避司法审查的做法。为了明确这一概念，避免法律适用时的混乱，最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第2条对“国家行为”作了较为详细的规定。但是这一规定仍然存在若干难以自圆其说的问题，我国法学界对于国家行为的界定、内容等方面存在较大差异。

笔者认为，上述问题存在的根源在于对国家行为的本质缺乏必要的认识。鉴于此，本文将借鉴国外的相关理论，并结合我国实际对上述问题加以梳理，以期引起学者们对此问题的关注。

(一)国家行为的源起

国家行为概念和制度的产生与发展是同各国权力分立的理论以及司法审查制度的确立和发展分不开的。在法国，国家行为“是指行政机关不受普通法院监督，也不受行政法院监督的行为，由于只受政府管辖所以称为政府行为”。国家行为的法律制度没有法律条文规定，主要是由法院判例创造的。这一制度起源于法国行政法院的成立初期，是与法国行政诉讼制度的产生与发展过程相一致的。法国行政法院是独立于普通法院的审判机构，在性质上属于行政机关。这一特殊性质的法院制度的形成主要是由于法国资产阶级革命的方式决定的。在资产阶级革命初期，资产阶级首先在议会中占据主导地位，使立法权率先同封建王权分离，并利用议会同王权进行激烈斗争。由于议会通过的法律必须要到巴黎高等法院登记，而当时司法权仍隶属于王权，于是国王经常利用司法权抵制资产阶级法律的实施。在此背景下，制宪会议于1790年制定的《司法组织法》第13条规定“司法职能与行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论”。1796年的一个法律中再次重申“严格禁止法院审理任何行政活动”。根据上述法律的规定，普通法院不得审理行政案件，但行政机关又必须依法行政。为了解决这个矛盾，也是为了审理行政案件的需要，法国于1875年通过了《行政法院改组法》，使行政法院取得了独立的行政审判权。在此过程中，行政法院为了避免直接同政府发生冲突，认为有些事项属于政府保留事项，行政法院不能受理，这个范围的界线完全由行政法院确定。这样，作为行政法院与行政机关之间妥协的产物，产生了“政府行为”的概念和法律制度。

美国没有行政诉讼的概念，只存在司法审查的制度。司法审查是指通过司法程序来审查和裁决行政行为以及立法机关通过的法律是否违反宪法的基本制度。美国宪法确立的立法、行政、司法三权分立与制衡原则，使法院享有对立法、行政机关进行监督的权力。但是美国宪法本身对司法审查制度却没有明文规定，1803年马伯里诉麦迪逊案件开创了美国司法审查的先河。然而美国宪法所倡导的权力分立原则强调三权之间的地位平等和相互之间的制衡。由于司法审查的范围很大，不仅包括对行政机关行为的审查，也包括对立法机关行为的审查。因此有人担心法院是否会凌驾于其他国家机关之上而破坏宪法所规定的权力分立原则。为了解除人们的担心，更为了法院自身的地位和独立性，大法官马歇尔在通过马伯里诉麦迪逊案件确立司法审查制度的同时明确指出，有一类涉及政治性问题的案件法院是不能审查的。法院在长期司法审查的过程中，逐渐总结出许多自律原则，“回避政治审查原则”就是其中之一。

(二)国家行为的认定标准和内涵

由于法院回避对国家行为的司法审查只不过是司法实践中的经验，在各国的制定法中尚未有关于认定国家行为的标准的明确规定。法国经历了从“政治动机说”到“统治行为理论”的发展，目前法国采用“统治行为理论”作为判断国家行为的标准。美国和日本采用“政治问题”理论，判断哪些行为属于政治问题的标准是高度政治性。事实上，这两种理论仅仅是概念表述上存在差异。法国的统治行为理论采用的是间接的方法，将行政机关的行政行为分为统治作用的行为和行政作用的行为，衡量统治作用行为的标准仍是政治性质，因此有人将这种学说称为“性质说”，以区别“政治动机说”。而美、日则比较直接，以政治性质标准来衡量是否属于国家行为。

但是，按照政治性质标准会出现将所有的国家机关的行为都归人国家行为，从而达到规避司法审查的危险。因为任何国家机关的行为都可以解释为出于政治动机，具有政治性质。这样势必造成法治原则的破坏，佗司法救济的意义荡然无存正如前面所说，没有一个国家的宪法或者法律明确规定衡量国家行为的标准，各国…收采用判例的形式来确定。从各国的判例来看，他们普遍肯定国家行为的存在，但又没有完全按照政治性质标准，而是将衡量标准概括为“高度政治性”。但是对“高度”如何理解呢?一般说来，国家机关的行为都具有法律性和政治性，而且在一个具体行为中，二者的强弱是不同的。当一个行为的政治性强于法律性时，就可以说这个行为具有“高度政治性”。然而，从理论上讲，何谓“高度”仍然缺乏一个可量化的标准。因此，对于如何判断一个行为具有高度政治性完全取决于法官的认识能力及在此基础上，综合各方面的因素之后作出的判断。