行政法规最新范文

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第1篇

 

论文关键词：反倾销；司法审查；《规定》

 

反倾销是遏制不正当竞争的一个重要手段，若运用不恰当，则可能成为贸易保护主义的白手套，此时对反倾销进行司法审查就显得尤为重要。反倾销司法审查就是对反倾销这种行政行为进行司法救济，由独立与调查机构的法院来对反倾销的合法性进行再审查。

我国反倾销司法审查首次在2002年1月1日起开始实施的《中华人民共和国反倾销条例》的第53条中予以明确，但是这些只是原则性的规定，缺乏实践可操作性，加之反倾销的行政案件的复杂性与专业性，远非一般行政诉讼所能解决，这样，在人世一周年之际，最高人民法院公布了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)这一司法解释，它不仅是我国为履行人世承诺的又一重大举措，更是我国法治建设的必然选择。对于反倾销的司法审查制度，在当今世界各国中以美国和欧盟的规定堪为表率。本文正是在研究美欧反倾销司法审查制度的基础上，对我国新颁的这一司法解释进行了探讨，希望有助于我国反倾销司法审查活动的规范化。

一、司法审查的受案范围应扩大

 

对于司法审查的范围，美国法律规定司法审查的受案范围有两类，主要体现在《美国关税法》第516a(a)中，一类是不发起反倾销程序的即时判决；

另一类是已公布的最终裁决。其中对于第一类，有以下三种情况：l、由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决；2、由国际贸易委员会做出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的裁决；3、由国际贸易委员会做出的不审查基于情势变迁的决定；对于第二类，主要表现在美国不对临时性措施的裁定进行审查，只限于已公布的最终裁定，有如下四项内容：1、由商务部或国际贸易委员会的最后肯定或否定性的裁决；2、商务部根据出口商所作的协议而停止调查的决定；3、由国际贸易委员会作出的依《美国法典》第19卷~1671c(h)或~1673c(h)作出的损害影响的裁决；4、国际贸易委员会关于协议是否已完成消除损害性的决定。

欧盟反倾销司法审查的范围也可分为两类，一类是无效之诉，另一类是不作为之诉。所谓无效之诉是指当事人通过诉讼，请求法院做出关于欧洲议会、理事会所颁布的具有约束力的文件不具有效力的宣告。而不作为之诉则是指当理事会或委员会因未能采取行动而违反欧共体条约时，各成员国或共同体的其他机构可向法院提起诉讼，以便使法院确认此项违法行为。但是此诉必须有一个“预先提起程序”，即原告必须在获悉共同体机构不作为违法行为之后一定时期内，向共同体机构提出请求，要求其履行某种行为以遵守法律的规定。只有当共同体机构在接到原告的提请2个月内仍未采取一定行为，原告才能向法院提起不作为之诉。

由此可见，欧盟不仅可以对调查当局的最终裁定提起司法审查，而且还可以对初步裁决提起司法审查，而美国则不予受理，可见，欧盟规定的范围更加广泛，此外，双方均可以对不发起反倾销调查的裁决进行司法审查。欧盟对于调查机构的不作为之诉还规定了一种类似行政复议的必经程序，即“预先提起程序”，以防止滥诉的出现。我国《规定》在第一条中，便开宗明义的指出，人民法院受理以下四类反倾销行政案件：“(一)有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；(二)有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；(三)有关保留、修改或取消反倾销税以及价格承诺的复审决定；(四)依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反倾销行政行为。”我国的这一规定借鉴了美国的终裁审查原则，也就是说，对于倾销及反倾销幅度、损害及损害的初裁不在司法审查之列，这主要是因为反倾销调查的初步裁决并不会影响当事人的财产权利，不具有终局性，同时如果司法机关连初步裁定这样的行政决定都要一一过问的话，在一定程度上会对行政机关的活动造成阻碍，必然会损害行政活动的效率，更何况还有行政救济的存在呢，所以笔者认为我国这一款的规定是非常好的。但是我们不难发现，《规定》并没有对申请反倾销调查的不立案调查的决定做出是否受理的规定，从国外反倾销司法审查的普遍做法和法治要求来看，也不存在任何的障碍，从逻辑上来看，《反倾销条例》第27条中规定的终止反倾销调查决定也是一种最终的行政决定，既然最终的行政决定都应该进行司法审查，为何又将其排除在司法救济之外呢?这样无疑会给行政机关滥用权力留下了缺口，其公正的目标显然是打了折扣的，所以笔者认为，在《规定》的第一条中还应该加入一条法院受理的范围：“有关反倾销调查申请做出不立案调查的决定。”

二、司法审查的诉讼主体的界定应该明晰化

 

司法审查的诉讼主体即原告和被告主体资格的确定。按照美国法典' 1667 (9 ) (1994)的界定，凡不满反倾销裁决的任何利害关系人均可起诉，对主管当局的裁决提起司法审查。其中主要包括以下四类:(1)被调查的外国生产者、出口商，美国进口商等;(2)生产或制造该产品的外国政府;(3)美国同类产品的生产商、批发商等;(4)被认可的代表生产同类产品的美国工人的联盟以及同类产品的生产者的行业协会。由此可见，美国对利害关系人的规定的范围是非常广泛的。

而欧盟关于诉讼主体的规定主要体现在《欧共体条约》第173条，主要包括成员国、外国生产商或出口商、欧盟反倾销调查的申请人，他们既可以是法人也可以是自然人，对于是否是成员国的国民以及是否有永久居住地或经常居住地没有限制。但是欧盟规定，只有那些同国外出口商有关联交易的国内进口商才有诉权，而独立的进口商一般不具有原告资格。同时，在欧盟的法律里，有一个“特权原告”(privileged applicants)的概念，如各成员国、理事会和委员会，在马斯特里赫特条约修订《欧共体条约》第173条之后，连议会和欧洲中央银行也成为了特权原告。

从对美国和欧盟的介绍中，我们可以看出，美国和欧盟的规定的相同点主要体现在他们都对原告资格的范围放得比较开，一般都包括被调查的外国生产者、出口商、进口商，只是欧盟限制进口商必须与国外出口商有关联交易，因为独立的进口商可以将征收的反倾销税转移到进口商品的价格上。同时，美国还将利害关系方扩展到“同类产品的生产者”，并且十分重视工人联盟以及同业协会的作用，并赋予外国政府原告资格，这是欧盟所没有规定的。欧盟略显保守之处还表现在它对于“特权原告”的规定，其原告资格主要来源于其地位，其着眼角度主要是为了维护欧盟自己的反倾销措施。

     最高人民法院《规定》的第二条和第三条也对司法审查的诉讼主体做了较为具体的规定，其中原告是“与反倾销行政行为具有法律上利害关系的个人或组织”，“利害关系人是指向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人、有关出口经营者和进口经营者及其他具有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织”，而被告则限定在“做出相应被诉反倾销行政行为的国务院主管部门。”可见，我国对于“利害关系人”的规定基本上是与欧美的规定相接轨的，并且与美国保持一致的是我国并没有对进口经营者进行分类，也就是说独立进口经营者也享有诉权。笔者认为这是合理的，因为进口经营者是反倾销税的直接承担者，一旦若被征收了反倾销税，为了能够确保利润，他必然会将高额的税负转移到进口商品上来，这必然会使其在商业价格激战中处于不利地位，可见征收反倾销税与其有直接的利害关系，如果本不应该征收反倾销税，损害了其合法利益，他当然有理由成为原告。根据美国法典的有关规定，外国政府也可以成为原告，《规定》里面显然将其排除在外，笔者认为，这是经过深思熟虑的，符合我国国情的，一旦涉及政府，便可能引起的不仅是国际经济方面的纠纷了，还可能转化为国际政治纠纷，这样既不利于国际社会的安定与团结，在我国反倾销司法审查程序机制刚刚启动和不完备的情况下，就更不应该像欧美那样作扩大解释了。还有一个问题，就是《规定》中指出“其他具有利害关系的组织”，这个组织包不包括美国法里所说的“同业协会”呢?笔者认为是包括的，同业协会在国外反倾销应诉中的作用已经有目共睹，而在国内的反倾销司法审查中也理应成为带头人。至于被告，《规定》只是以概括性的语言指出是做出相应被诉反倾销行政行为的国务院主管部门，一般认为有三家：外经贸部、国家经贸委和国务院关税税则委员会。有学者提出，关税税则委员会不应列入被告，因为它从始至终都只是起到“橡皮图章”的作用，只是根据外经贸部的建议做出决定的，只有名义上的决定权。笔者不那么认为，根据《反倾销条例》第29条、第38条、第46条、第50条的规定，虽然关税税则委员会是根据外经贸部的建议做出决定的，但是关税税则委员会仍然是依据国家赋予其行政权，独立行政，国家经贸委也只是一种建议，所以也应该列入，只是当原告提起诉讼时，可以将其列为共同被告，以防止出现双方互相推诿的局面。总结之，《规定》对于被告规定得过于原则化，含糊其辞，应该具体明确化，以增强实践可操作性和透明度。

三、司法审查的管辖法院应当专一化

 

对于司法审查的管辖法院，欧美采取的是两种不同的模式。美国模式是在原本的法院组织体系外另设专门的反倾销司法审查的法院进行审理；而欧盟模式则与此相反，它仍是在原有的法院组织体系内来进行司法审查，不再另设专门的法院。具体而言，美国反倾销司法审查的初审法院是国际贸易法院，而上诉法院为联邦巡回上诉法院。上诉法院一般只审查法律问题，而不审查事实问题；在欧盟，既可以直接向设在卢森堡的欧共体初审法院(欧洲法院)提起诉讼，要求对反倾销措施的合法性进行司法审查，也可以根据欧盟各成员国的相关法律提起诉讼。欧洲法院的职责是对共同体机构所实施的反倾销措施的不合法性进行评价和鉴定，而依共同体法律规定而征收反倾销税，是成员国的事务，对成员国机构征税程序中的不公正行为，相关企业不能通过欧洲法院来进行干预，而只能通过成员国法律来实现其权利。

   我国司法审查的管辖法院主要集中在《规定》的第五条。《规定》的第五条对第一审管辖法院作了如下规定，认为是：“(一)被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院；(---)被告所在地高级人民法院”，因为国务院主管部门均在北京，所以实际上也就是北京高院以及北京高院指定的北京中院来受理，其中有一个隐含的信息就是如果不服一审判决，有可能上诉到最高人民法院。对于《规定》没有公布前，学术界有过很激烈的讨论，基本上是分为两派主张的，一种是主张美国模式，另一派主张欧盟模式。就目前《规定》而言，采取的是欧盟模式。笔者认为，还是建立一个专门的法院来对国际贸易方面的纠纷予以管辖比较好，反倾销是一个非常复杂、技术化的行政程序，在相关事实判断的背后需要有扎实的专业知识和敏锐的政策意识来作为后盾，而我国现行的司法体系内存在着诸多弊端，如司法活动的消极性、司法资源的稀缺性以及法官知识结构的局限性，加之我国已经加入了世界贸易组织，与国际经济交往会越来越密切，而我们立法应该做出超前立法，即在一定的社会关系形成以前便预先以立法的形式对这种社会关系做出调整，更何况已经有一系列的司法解释作了奠基，不能仅仅因为行政案件与经济、民事和刑事案件相比数量较少，或是考虑与法院组织机构、运行机制不一致而不敢迈出改革的第一步。所以，笔者认为还是设立一个专门法院比较好。

四、司法审查的过程应细化

 

对于司法审查的过程中，欧美也采取了两种不同的模式，欧盟采取的法律审的模式，而美国采取的是法律审和事实审相结合的审查模式。美国1930年关税法第516a(b)(1)条中，规定如果法院认为行政记录或行政案卷不能完全或不能充分支持行政裁决，法院就可以将案件发回，这种事实审并不是事必躬亲，它是在对行政机关认定的事实的基础上，对证据是否确实和充分以及是否符合取证程序等进行的裁决，不适用“重新再来标准”，并且法院不应当考虑案卷记载以外的事实，在更多程度上体现出司法机关对行政机关的尊重。至于法律审则主要是行政机关是否违反律规定的程序以及当特定问题含混不清时，法院还应当让行政机关对其所作的行为进行法律解释，以裁判其自由裁量权是否出格，这是美国法上的“法律解释原则”欧盟采取的是法律审，欧盟在司法审查上采取了“司法自限”，欧洲法院是一个区域性的法院，在很大程度上，其管辖权是通过区域组织法律的明示或默示授权，非基于一个国家主权而取得的，所以它一般对事实采取了回避的态度，只对法律方面的问题进行审查。根据欧共体条约第173条，欧盟审查如下：“(1)没有能力，主要针对欧共体主管机关采取的措施超越其权限的情况；(2)违反基本程序要求的；(3)违反条约或有关适用的任何法律规则(4)滥用权力。”由此还可以看出，欧盟还可以对抽象行政行为进行司法审查。

第2篇

论文关键词：反倾销；司法审查；《规定》

反倾销是遏制不正当竞争的一个重要手段，若运用不恰当，则可能成为贸易保护主义的白手套，此时对反倾销进行司法审查就显得尤为重要。反倾销司法审查就是对反倾销这种行政行为进行司法救济，由独立与调查机构的法院来对反倾销的合法性进行再审查。

我国反倾销司法审查首次在2002年1月1日起开始实施的《中华人民共和国反倾销条例》的第53条中予以明确，但是这些只是原则性的规定，缺乏实践可操作性，加之反倾销的行政案件的复杂性与专业性，远非一般行政诉讼所能解决，这样，在人世一周年之际，最高人民法院公布了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)这一司法解释，它不仅是我国为履行人世承诺的又一重大举措，更是我国法治建设的必然选择。对于反倾销的司法审查制度，在当今世界各国中以美国和欧盟的规定堪为表率。本文正是在研究美欧反倾销司法审查制度的基础上，对我国新颁的这一司法解释进行了探讨，希望有助于我国反倾销司法审查活动的规范化。

一、司法审查的受案范围应扩大

对于司法审查的范围，美国法律规定司法审查的受案范围有两类，主要体现在《美国关税法》第516a(a)中，一类是不发起反倾销程序的即时判决；

另一类是已公布的最终裁决。其中对于第一类，有以下三种情况：l、由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决；2、由国际贸易委员会做出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的裁决；3、由国际贸易委员会做出的不审查基于情势变迁的决定；对于第二类，主要表现在美国不对临时性措施的裁定进行审查，只限于已公布的最终裁定，有如下四项内容：1、由商务部或国际贸易委员会的最后肯定或否定性的裁决；2、商务部根据出口商所作的协议而停止调查的决定；3、由国际贸易委员会作出的依《美国法典》第19卷~1671c(h)或~1673c(h)作出的损害影响的裁决；4、国际贸易委员会关于协议是否已完成消除损害性的决定。

欧盟反倾销司法审查的范围也可分为两类，一类是无效之诉，另一类是不作为之诉。所谓无效之诉是指当事人通过诉讼，请求法院做出关于欧洲议会、理事会所颁布的具有约束力的文件不具有效力的宣告。而不作为之诉则是指当理事会或委员会因未能采取行动而违反欧共体条约时，各成员国或共同体的其他机构可向法院提讼，以便使法院确认此项违法行为。但是此诉必须有一个“预先提起程序”，即原告必须在获悉共同体机构不作为违法行为之后一定时期内，向共同体机构提出请求，要求其履行某种行为以遵守法律的规定。只有当共同体机构在接到原告的提请2个月内仍未采取一定行为，原告才能向法院提起不作为之诉。

由此可见，欧盟不仅可以对调查当局的最终裁定提起司法审查，而且还可以对初步裁决提起司法审查，而美国则不予受理，可见，欧盟规定的范围更加广泛，此外，双方均可以对不发起反倾销调查的裁决进行司法审查。欧盟对于调查机构的不作为之诉还规定了一种类似行政复议的必经程序，即“预先提起程序”，以防止滥诉的出现。我国《规定》在第一条中，便开宗明义的指出，人民法院受理以下四类反倾销行政案件：“(一)有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；(二)有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；(三)有关保留、修改或取消反倾销税以及价格承诺的复审决定；(四)依照法律、行政法规规定可以的其他反倾销行政行为。”我国的这一规定借鉴了美国的终裁审查原则，也就是说，对于倾销及反倾销幅度、损害及损害的初裁不在司法审查之列，这主要是因为反倾销调查的初步裁决并不会影响当事人的财产权利，不具有终局性，同时如果司法机关连初步裁定这样的行政决定都要一一过问的话，在一定程度上会对行政机关的活动造成阻碍，必然会损害行政活动的效率，更何况还有行政救济的存在呢，所以笔者认为我国这一款的规定是非常好的。但是我们不难发现，《规定》并没有对申请反倾销调查的不立案调查的决定做出是否受理的规定，从国外反倾销司法审查的普遍做法和法治要求来看，也不存在任何的障碍，从逻辑上来看，《反倾销条例》第27条中规定的终止反倾销调查决定也是一种最终的行政决定，既然最终的行政决定都应该进行司法审查，为何又将其排除在司法救济之外呢?这样无疑会给行政机关滥用权力留下了缺口，其公正的目标显然是打了折扣的，所以笔者认为，在《规定》的第一条中还应该加入一条法院受理的范围：“有关反倾销调查申请做出不立案调查的决定。”

二、司法审查的诉讼主体的界定应该明晰化

司法审查的诉讼主体即原告和被告主体资格的确定。按照美国法典' 1667 (9 ) (1994)的界定，凡不满反倾销裁决的任何利害关系人均可，对主管当局的裁决提起司法审查。其中主要包括以下四类:(1)被调查的外国生产者、出口商，美国进口商等;(2)生产或制造该产品的外国政府;(3)美国同类产品的生产商、批发商等;(4)被认可的代表生产同类产品的美国工人的联盟以及同类产品的生产者的行业协会。由此可见，美国对利害关系人的规定的范围是非常广泛的。

而欧盟关于诉讼主体的规定主要体现在《欧共体条约》第173条，主要包括成员国、外国生产商或出口商、欧盟反倾销调查的申请人，他们既可以是法人也可以是自然人，对于是否是成员国的国民以及是否有永久居住地或经常居住地没有限制。但是欧盟规定，只有那些同国外出口商有关联交易的国内进口商才有诉权，而独立的进口商一般不具有原告资格。同时，在欧盟的法律里，有一个“特权原告”(privileged applicants)的概念，如各成员国、理事会和委员会，在马斯特里赫特条约修订《欧共体条约》第173条之后，连议会和欧洲中央银行也成为了特权原告。

从对美国和欧盟的介绍中，我们可以看出，美国和欧盟的规定的相同点主要体现在他们都对原告资格的范围放得比较开，一般都包括被调查的外国生产者、出口商、进口商，只是欧盟限制进口商必须与国外出口商有关联交易，因为独立的进口商可以将征收的反倾销税转移到进口商品的价格上。同时，美国还将利害关系方扩展到“同类产品的生产者”，并且十分重视工人联盟以及同业协会的作用，并赋予外国政府原告资格，这是欧盟所没有规定的。欧盟略显保守之处还表现在它对于“特权原告”的规定，其原告资格主要来源于其地位，其着眼角度主要是为了维护欧盟自己的反倾销措施。

最高人民法院《规定》的第二条和第三条也对司法审查的诉讼主体做了较为具体的规定，其中原告是“与反倾销行政行为具有法律上利害关系的个人或组织”，“利害关系人是指向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人、有关出口经营者和进口经营者及其他具有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织”，而被告则限定在“做出相应被诉反倾销行政行为的国务院主管部门。”可见，我国对于“利害关系人”的规定基本上是与欧美的规定相接轨的，并且与美国保持一致的是我国并没有对进口经营者进行分类，也就是说独立进口经营者也享有诉权。笔者认为这是合理的，因为进口经营者是反倾销税的直接承担者，一旦若被征收了反倾销税，为了能够确保利润，他必然会将高额的税负转移到进口商品上来，这必然会使其在商业价格激战中处于不利地位，可见征收反倾销税与其有直接的利害关系，如果本不应该征收反倾销税，损害了其合法利益，他当然有理由成为原告。根据美国法典的有关规定，外国政府也可以成为原告，《规定》里面显然将其排除在外，笔者认为，这是经过深思熟虑的，符合我国国情的，一旦涉及政府，便可能引起的不仅是国际经济方面的纠纷了，还可能转化为国际政治纠纷，这样既不利于国际社会的安定与团结，在我国反倾销司法审查程序机制刚刚启动和不完备的情况下，就更不应该像欧美那样作扩大解释了。还有一个问题，就是《规定》中指出“其他具有利害关系的组织”，这个组织包不包括美国法里所说的“同业协会”呢?笔者认为是包括的，同业协会在国外反倾销应诉中的作用已经有目共睹，而在国内的反倾销司法审查中也理应成为带头人。至于被告，《规定》只是以概括性的语言指出是做出相应被诉反倾销行政行为的国务院主管部门，一般认为有三家：外经贸部、国家经贸委和国务院关税税则委员会。有学者提出，关税税则委员会不应列入被告，因为它从始至终都只是起到“橡皮图章”的作用，只是根据外经贸部的建议做出决定的，只有名义上的决定权。笔者不那么认为，根据《反倾销条例》第29条、第38条、第46条、第50条的规定，虽然关税税则委员会是根据外经贸部的建议做出决定的，但是关税税则委员会仍然是依据国家赋予其行政权，独立行政，国家经贸委也只是一种建议，所以也应该列入，只是当原告提讼时，可以将其列为共同被告，以防止出现双方互相推诿的局面。总结之，《规定》对于被告规定得过于原则化，含糊其辞，应该具体明确化，以增强实践可操作性和透明度。

三、司法审查的管辖法院应当专一化

对于司法审查的管辖法院，欧美采取的是两种不同的模式。美国模式是在原本的法院组织体系外另设专门的反倾销司法审查的法院进行审理；而欧盟模式则与此相反，它仍是在原有的法院组织体系内来进行司法审查，不再另设专门的法院。具体而言，美国反倾销司法审查的初审法院是国际贸易法院，而上诉法院为联邦巡回上诉法院。上诉法院一般只审查法律问题，而不审查事实问题；在欧盟，既可以直接向设在卢森堡的欧共体初审法院(欧洲法院)提讼，要求对反倾销措施的合法性进行司法审查，也可以根据欧盟各成员国的相关法律提讼。欧洲法院的职责是对共同体机构所实施的反倾销措施的不合法性进行评价和鉴定，而依共同体法律规定而征收反倾销税，是成员国的事务，对成员国机构征税程序中的不公正行为，相关企业不能通过欧洲法院来进行干预，而只能通过成员国法律来实现其权利。

我国司法审查的管辖法院主要集中在《规定》的第五条。《规定》的第五条对第一审管辖法院作了如下规定，认为是：“(一)被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院；(---)被告所在地高级人民法院”，因为国务院主管部门均在北京，所以实际上也就是北京高院以及北京高院指定的北京中院来受理，其中有一个隐含的信息就是如果不服一审判决，有可能上诉到最高人民法院。对于《规定》没有公布前，学术界有过很激烈的讨论，基本上是分为两派主张的，一种是主张美国模式，另一派主张欧盟模式。就目前《规定》而言，采取的是欧盟模式。笔者认为，还是建立一个专门的法院来对国际贸易方面的纠纷予以管辖比较好，反倾销是一个非常复杂、技术化的行政程序，在相关事实判断的背后需要有扎实的专业知识和敏锐的政策意识来作为后盾，而我国现行的司法体系内存在着诸多弊端，如司法活动的消极性、司法资源的稀缺性以及法官知识结构的局限性，加之我国已经加入了世界贸易组织，与国际经济交往会越来越密切，而我们立法应该做出超前立法，即在一定的社会关系形成以前便预先以立法的形式对这种社会关系做出调整，更何况已经有一系列的司法解释作了奠基，不能仅仅因为行政案件与经济、民事和刑事案件相比数量较少，或是考虑与法院组织机构、运行机制不一致而不敢迈出改革的第一步。所以，笔者认为还是设立一个专门法院比较好。

四、司法审查的过程应细化

对于司法审查的过程中，欧美也采取了两种不同的模式，欧盟采取的法律审的模式，而美国采取的是法律审和事实审相结合的审查模式。美国1930年关税法第516a(b)(1)条中，规定如果法院认为行政记录或行政案卷不能完全或不能充分支持行政裁决，法院就可以将案件发回，这种事实审并不是事必躬亲，它是在对行政机关认定的事实的基础上，对证据是否确实和充分以及是否符合取证程序等进行的裁决，不适用“重新再来标准”，并且法院不应当考虑案卷记载以外的事实，在更多程度上体现出司法机关对行政机关的尊重。至于法律审则主要是行政机关是否违反律规定的程序以及当特定问题含混不清时，法院还应当让行政机关对其所作的行为进行法律解释，以裁判其自由裁量权是否出格，这是美国法上的“法律解释原则”欧盟采取的是法律审，欧盟在司法审查上采取了“司法自限”，欧洲法院是一个区域性的法院，在很大程度上，其管辖权是通过区域组织法律的明示或默示授权，非基于一个国家而取得的，所以它一般对事实采取了回避的态度，只对法律方面的问题进行审查。根据欧共体条约第173条，欧盟审查如下：“(1)没有能力，主要针对欧共体主管机关采取的措施超越其权限的情况；(2)违反基本程序要求的；(3)违反条约或有关适用的任何法律规则(4)滥用权力。”由此还可以看出，欧盟还可以对抽象行政行为进行司法审查。

第3篇

作者简介：张永毅，广东财经大学法治与经济发展研究所/法学院副教授，研究方向：国际经济法、行政法。

中图分类号：D925文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.269

一、行政诉讼法出台的背景

行政诉讼制度的建立和发展是中国历史上一个具有里程碑意义的事件，标志着现代中国人治时代的终结和法治时代的开始。在此之前公民權利相对于国家权力而言是没有制度保障和渺小的，只有在行政诉讼法出台之后公民权利才得到了实实在在的落实和保护。行政诉讼制度的出台经历了一个从无到有，从不完善到逐步完善的过程。最早包含了行政诉讼程序有程序法概念的是1980年9月全国人大常委会通过的《中外合资经营企业所得税法》第15的规定“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”之后第五届全国人大常委会在1982年3月8日第22次会议通过了《民事诉讼法（试行）》规定，由人民法院审理的行政案件适用民事诉讼法。在实践中一些涉及治安管理、交通运输、环境保护等单行法律陆续出台，这些单行法律也包含了部分行政诉讼程序的内容，由此制定一部独立的行政诉讼法在立法技术层面已经水到渠成。

第一部《行政诉讼法》于1989年4月4日经第七届全国人大第2次会议审议通过，并于1990年10月1日起施行。1991年7月11日最高人民法院出台了第一部关于行政诉讼法的司法解释，分别就行政诉讼受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、起诉和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、期间、诉讼费用等12方面问题进一步进行详细说明和规定。

二、现行行政诉讼法的问题及修正的必要

可以说行政诉讼法从出台至今的20余年间对中国的民主法治建设贡献良多，甚至可以被认为是推动中国政府依法行政的最大推手，然而在现实中这部法的执行还是面临诸多问题。这一点我们可以从最高人民法院、《中国法律年鉴》等权威机构的数据统计中发现一些端倪。

问题一：行政诉讼案件数量偏少没有成为解决行政纠纷的最主要手段和途径。据统计行政诉讼法实行后1991年全国法院受理一审行政案件9934件，随后逐年增长到2011年达到顶峰，全国法院受理一审行政案件136353件，按中国13亿人口计算，大概平均每一万人一件行政案件。2011年全国法院受理的所有一审案件共760万件，行政案件只占到1.8%。

之所以造成行政案件数量如此偏低主要原因是法院依据诉讼法的受案范围规定对很多行政争议不予受理，典型的如税收案件虽然中国每年的税收不断增长，但是凡是涉及税务机关的诉讼案件每年至多几百件而已。一个不能提供有效救济的诉讼制度，最大的危害是挫伤了人们对制度本身的信心。

问题二：一审行政案件中非判决的结案方式所占比例较高，这是一个不正常的现象。

问题三：行政案件的执行效果不佳。据统计经过法院裁判的行政案件进入强制执行的比例，从《行政诉讼法》颁布初期的73.7%，下降为2010年的7.2%。但同时全国法院执行的非诉行政案件却一直呈上升趋势，即使1999年以后有所下滑但每年20万件的数量仍远远超出法院自身的行政裁判数量。这种情形不得不让人怀疑法院是否真正能成为保护公民权利在行政争议中的最后一道防线。

针对目前行政诉讼法在实践中遇到的“立案难、审理难、执行难”三大问题，司法界和学术界关于修改行政诉讼法的呼声一直不断。综观过去十余年的修法经历大体有三个阶段：第一阶段发生在2000年左右，为了达到入世的标准，法学界和司法界都普遍认为应当着手修改现行的《行政诉讼法》；第二阶段大概为2005年左右，在当年的第十届全国人大公布的立法规划中《行政诉讼法》的修订位列17项“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”中；第三个阶段就是2011年前后，这次的修法来源于三大诉讼法的修正工作正式被提上了全国人大的议事日程。本文拟对新法修改后的亮点以及争议比较多的焦点问题逐一与现行法律进行对比剖析并试图给出更好的解决建议。

三、修正后的行政诉讼法点评及未来展望

（一）关于受案范围的规定

前文已提及旧行政诉讼法首要的问题就是受案范围太狭窄导致很多案件法院不能受理。新法这次修订对受案范围有所扩大表现在三个方面：（1）新法第12条第4款、第9款、第10款都纳入了行政诉讼的受案范围。（2）将旧法第二条中具体行政行为变更为行为。（3）明确将部分抽象行政行为纳入行政诉讼“附带审”的范围，新法第53条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

旧行政诉讼法在受案范围的确定上采取了“正面清单”和“负面清单”相结合的方式。“正面清单”第11条规定了7种可诉的行政行为，新法只不过在此基础上增加了4种。宪法明确赋予公民的各项政治权利（如平等权、言论、出版、集会、结社，批评、申诉、控告、等权利）一项也没有被列入新法的正面清单。另外当今世界各国尚未发现哪个国家的行政程序法或者诉讼法以“正面清单”的形式规定法院受理范围的。

至于新法第53条规定的所谓的“附带审”，表面上看似乎扩大了受案范围，但是没有本质上的改变。根据旧《行政诉讼法》第53条的规定法院在审理行政案件的时候对规章的态度是参照。参照的含义就是“附带审”。并且最高人民法院在1999年发布的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第62条规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。法院在认定规章及其他规范性文件的合法有效时必然会进行附带审。”可见新法再次重申附带审的做法没有实质上的突破。

从实践来看没有哪个国家像中国这样对规章和规范性文件做严格的区分，能否对规范性文件进行审查的关键就是看有没有侵犯相对人的合法权益或者对相对人产生了“不利影响”。如果规范性文件直接侵害了相对人的合法权益的应当授权法院“直接审”而不是“附带审”，只有这样的规定才算是真正意义上扩大了受案范围。新法的修改还远没有达到这一步。按照行政诉讼法现在的修改思路对规范性文件的审查只有在对具体行政行为起诉时才会考虑审查，法律没有设计单独的审查机制。实际上极有可能发生规范性文件没有经过具体行政行为而直接给相对人造成侵害的情况。

最后关于受案范围的一点争议就是新法没有明确规定现实中以下几类行政争议通过司法途径获得救济：（1）行政合同、行政协议（政府购买服务、政府与公共事业单位签订的公共服务合同等）的签订、履行、解除发生的行政争议。例如行政机关与相对人签订的基础设施特许合同BOT，行政机关往往在合同中设定某些特殊权利诸如要求相对人作出某种行为前应事先经其审批同意，甚至规定行政机关单方面解除合同的权利等。我国目前没有单独的行政合同法，行政诉讼法如果不把它纳入受案范围则法院审判时缺乏必要的法律依据；（2）行政事实行为（如行政决定实施过程中的暴力行为）引起的行政纠纷；（3）社会公权力组织（如行业协会、高等学校）等对其成员实施行政管理的行为带来的行政争议；（4）国家机关对国家机关雇佣的公务员的开除、辞退、处分等内部行政行为引起的纠纷。这些纠纷不属于民事纠纷但也不能提起行政诉讼，长此以往将会积压大量的社会矛盾引发群体性事件不利于法治建设。

（二）诉讼体制的不完善

新《行政诉讼法》第4条第2款规定中国行政诉讼的模式是：人民法院设行政审判庭，审理行政案件。中国在建立行政诉讼制度之初，就采取何种模式展开过激烈争论。最后立法者既没有完全采用英美法系的模式也没有采取大陆法系的模式，而是创立了一种具有中国特色的行政审判模式。事实上此种模式并没有很好的发挥前两种模式的长处，造成这一局面的原因在于行政审判独立性差，受到的干预太多。众所周知中国的地方法院其经费来源于当地政府的拨款，同时地方法院还要接受同级政法委的领导和监督，法院很难做到超然独立审判的地步。

鑒于此种情形笔者以为要打破行政机关对司法机关审理行政案件的干预应当改革现存的行政诉讼模式：即由最高人民法院设立行政巡回法院单独审理涉及市级以上政府的尤其是省级人民政府的行政案件，巡回法院可以跨地区受理。这样设计的好处是：

第一，改革成本较低易于实现。相比较在全国范围内从上而下设立独立的三级行政法院，巡回法院的设立成本要低得多，并且还不损伤目前的法院体系属于低成本改良。

第二，有利于避免可能存在的地方党政机关干预，真正实现行政诉讼领域的司法独立秉公办案。由最高法院设立的巡回法院直接由最高人民法院领导只对最高法院负责，由此保证了巡回法院的法官可以大胆依法进行审判无需顾忌地方政府的脸色与制约，从而最大程度地保障行政案件的公正性。

（三）关于行政案件裁判的执行难问题

旧《行政诉讼法》第65条专门规定了适用于行政机关的强制执行措施，实践中这些规定对行政机关并不十分起作用，行政机关拒不履行法院行政判决、裁定的情况经常发生。鉴于执行困难的现实情况，新法第96条第3项和第5项增加了两项措施：（1）将行政机关拒绝履行法院判决的情况予以公告；（2）拒不履行判决、裁定、调解书社会影响恶劣的，可对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。这样的规定可以说反映了我国推行依法治国的决心，这一举措不仅在中国历史上开创了一个先例就是世界上其他国家也没有这么强有力的规定。但是值得怀疑的是拘留措施在现实中执行起来会很困难，法院即使偶尔会采用这一手段也一定会慎之又慎，如果不能查封、扣押行政机关的财产如何保证判决的落实呢？如果不对行政机关的负责人直接追责的话，法院的判决又如何起到威慑效应呢？要解决法院行政案件执行难的问题不能光从执行措施上加大力度，更重要的必须依靠政治体制改革和司法体制改革，从解决整体中国的法治环境入手。

四、结论

第4篇

一、角色重塑

民政工作是社会事业的重要内容和组成部分，是政府的基本职能，承担社会管理和公共服务领域的大量基础性工作。在市场经济体制逐渐完善的过程中，由于经济生活中存在不协调因素，尤其当前农村经济面临农产品价格波动隐患的存在，农村绝对贫困人口增加，反映形势严峻。学者推算目前我国城市总人口45844万，贫困人口3200万，占总人口的7%。社会利益关系的复杂性，新问题、新矛盾不断涌出，这些都给民政工作提出了新的课题。政府职能转变，一部分社会福利和社会事务从政府和单位剥离出来，使民政工作领域不断拓展，服务范围不断扩大，工作对象由特定性向公众性转变，工作领域由以农村为主向城乡并举转变，要求民政工作全方位参与社会发展工作。从某种意义上说，民政工作是衡量社会发展水平的标志。

用科学发展观指导民政工作，把民政工作放在全面建设和谐社会的历史进程大背景中，科学分析我国经济社会发展的新变化和国家整体改革走势，把握民政工作的新趋势、新特点，着眼于民政工作功能作用的延伸和强化，就要向现代“大民政”观念转变，实现角色重塑。

首先，思想观念要重塑。用科学发展观把解放思想，实事求是的思想路线贯穿民政工作改革和发展的始终。在构建和谐社会进程中，发挥政府职责和社会责任有机结合。民政工作的发展方向就是民政工作社会化，即吸引社会力量帮助政府开展民政工作，解决过去只注重民政自身力量，给多少钱，办多少事，缺少向社会赢得支持，没形成社会行为，民政工作仍停滞在计划经济时期工作模式上。因此，要在思想观念上转变重塑，探索出一条民政工作社会化的新路子。

其次，工作思路要重塑。由传统民政向现代“大民政”转变，由扶贫济困向维护人民生存权、发展权和民主政治权转变，由民政部门包揽向全社会参与转变，

第三，工作作风要重塑。实现从旧的管理模式向完善运行机制的根本性转变。多元化开发民政资源，引进市场经济机制。积极探索可能遇到的新问题、新情况，深入到群众中去，解决实际问题。

最后，工作理念要重塑。用科学发展观提升民政工作理念。由“无限政府”向“有限政府”转变，由“权力政府”向“责任政府”转变，由自由裁量的治理体制向法制规划的治理体制转变，由闭门操作的治理方式向公开、公正、公平的治理方式转变。进行探索性、试点性工作，探索出一条民政工作社会化的新做法，用构建和谐社会的理念指导新的实践。

二、依法行政

依法行政，是实施依法治国方略的要求，也是推进民政工作规范高效的途径。减少政府行为随意性，促进政府监管的规则性，稳定性和透明度，就要依法行政。塑造法制性政府，是实现政府深层次改革的要求。关系到全面建设和谐社会进程，关系到社会主义事业兴衰成败，关系到党和国家的长治久安。因此，要把民政工作纳入到法律规范中，实现职责程序法定化，按法定权限和程序行使权力，履行职责。法律对所有社会行为主体的约束，最重要的是对政府的约束。要使民政部门成为有效的政府工作部门，就要贯彻《行政许可法》，加强法制建设。从根本上解决政府权力部门化，部门权力个人化，个人权力利益化。解决政府“越位”、“错位”、“缺位”，管了许多不该管，管不了，又管不好的事情。从“越位”方面“退位”，从“错位”方面“移位”，在“缺位”方面“补位”，不该管的坚决不管，该管的一定要管好。

首先，要建立和完善民政法律法规体系。逐步解决法规滞后问题。民政工作发展与改革需要法制的支持，目前，涉及民政工作的现行有效法律、行政法规和部门规章共73件，其中法律11件，行政法规24件，部门规章38件。一些法规从结构和功能上远远不能满足民政工作的实际需要，一些民政工作处于无法可依状态，一些法规与经济社会发展不相适应，还有的法规比较原则，缺乏可操作性。因此要逐步完善法律法规，使民政工作做到有法可依。

其次，掌握法律法规知识，学习执政理论。立足于部门法视角，民政法律法规有其特殊性，要分清部门法特点，清楚其调整的对象和方法。执政理论是一项系统工程，包括执政理念、执政基础、执政方略、执政体制、执政方式、执政资源多方面。民政部门各级干部要学习研究民政业务、民政法律法规。建立各级民政干部进行不同层次的培训提高制度。

第三，严格依法行政。法治社会是正在形成的新时展要求，是社会文明的标志。法律法规是民政工作施政的依据。严格按宪法、组织法其它有关法律法规规定的权限和职责范围合法行政，合理行政，程序正当，高效便民，诚实守信，责权统一，规范行政行为。

最后，改进和加强民政行政执法和行政监督。执法工作一直是民政法制建设的薄弱环节。要明确民政行政机关执法主体，要在内部进行机构职能和执法力量调整，明确执法内容、执法任务。提高执法人员素质，规范的执法程序，执法文书，健全执法监督制约机制，规范民政执法。

三、管理体制改革

民政工作服务对象是广大群众，尤其是贫困群体。民政工作是“三个代表”最具体体现。“群众利益无小事”。民政工作坚持以人为本，具有特殊的意义。把提高人民生活水平和构建和谐社会作为经济发展的根本。目前，民政工作在某些体制上、法规政策上仍带有计划经济色彩，要实现全面建设和谐社会的目标，就要以“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”的目标，改革管理体制，强化管理服务，促进社会与经济同步发展。

首先，优化职责设置。“全能政府”向“有限政府”转变，强化社会管理和公共服务职能。最优化的管理，就是管应该管的事。目前，民政部门的机构职责设置仍没脱离计划经济时期的工作模式，不适应完善的市场经济体制的要求。在机构设置上，笔者认为在民政工作大系统下主要分三个分系统：一是社会救助系统；二是公共管理服务系统；三是基层民主政治系统。凡是市场和社会能做的事，都交给市场和社会，引导市场力量和社会力量参与民政事业，促进政府主导型社会向多元化、民主化社会转变，推进民政工作社会化。真正实现政府职能“决策科学、分工合理、执行顺畅、运转高效、监督有力”。

第5篇

“所谓的“网络民意”可能都是两边倒的、跟风的，行政执法因民意而乱了阵脚，未依据相应的法律事实，本身就是对法律的违背”

2011年4月，成都市武侯区机投派出所为了摘掉“辖区车辆被盗居武侯区之首”的帽子，减少盗车案发生，每晚组织几十人将辖区内百余辆汽车的轮胎逐一放气，白天再安排人专门负责免费加气。“放气行动”取得明显效果，盗车案没再发生。以放气来防盗，可谓方法新颖、动机纯正、效果良好，但对于这种“创新”，我们有一种怪异感，总觉得其缺乏一种内在正当性的支撑。由此引发出的问题是：于目的和效果之外，行政治理的创新还应当具有什么样的维度？

毫无疑问，当前我国的社会状态，正在从高度的同质性迈向低度的异质性，社会事务越来越繁杂，利益追求愈加多元，与此相对应，行政机关面临的任务日益繁重。因此，如何发挥行政治理的功效，实现社会的良善有序，成为行政机关不得不面对的问题。在这种背景之下，行政治理创新势在必行。

法律是现代社会系统的子系统，一切社会生活都直接或间接地由法生成，法律构成了无所不在的基本社会事实。行政在社会治理中发挥的作用，应以社会问题的法律解决水平为标准来衡量，动机的纯正、效果的良好，均不足以表征行政治理创新的正当性。因此，在法治行政的要求之下，行政治理创新应当具有法律的维度，接受法治的检验。

法律下的行政

法治社会，政府服从法律、行政受法的支配是法治的基本原则之一，因此，行政治理创新同样应当秉承法律维度。行政治理的权力来自法律的授予，其内容受到法律的控制，行政机关只有在法律授权范围内采取的治理措施才具有合法性。

法律下的行政意味着在行政与法的关系上，法律优于行政，权力法定。权力法定要求政府树立这样一种治理观念：公民的权利是无限的，只要法律没有明确禁止，公民都可以自由为之（当然还要受到道德等规范的约束）；政府的权力是有限的，不仅法律明确禁止的不能为之，而且法律没有明文规定的也不得为之，在涉及剥夺公民权利和课以义务的“不利益”时尤为如此。依据相关法律规定，公安机关有权制止危害社会治安秩序的行为。这里“制止”并未明确规定包括“放气”的权力。“放气防盗”于法理上多有悖逆，其最大的尴尬在于执法无据，折射出一些部门在行政治理过程中忽视法律的陋习。法律底线的失守导致权力异化、乱作为的发生，行政治理从维护权利的目的出发，却衍生出权力凌驾于权利之上的结果。

规范中的治理

权力法定解决了行政治理的法律依据问题，但是却无法评判行政机关在法律规定的权限内实施的治理手段的妥当性。从治理的现实需要出发，法律往往为行政机关规定了多种治理手段，对于这些法律所规定的手段，行政机关拥有进行选择的余地。但是，这种选择并不是任意的，而应当是在全面均衡各种利益关系后作出的最佳判断，以实现其内容的“均衡合理”。这就意味着行政机关不仅应当在法律明确规定的范围内实施行政治理，而且要求行政治理的实施应当客观、适度，符合公平正义等法律理性，以实现规范中的治理。规范中的治理表现为禁止恣意和禁止过度两个方面的要求。

禁止恣意要求行政治理决定的作出，必须有其合理的、充分的理由，所作出的决定与所要处理的事实状态之间保持适度的关系。凡是欠缺合理的、充分的实质理由，或者说未依照“事物的本质”及“实质正义”所为的行为均属于“恣意”。这就要求行政机关在进行行政裁量时，应当全面考虑该行政决定所涉及的各种因素，而不得考虑与之无关的因素，其中就包括不得以创新为名考虑与行政行为无关的因素。禁止过度则要求从行政治理所欲达成的目的与所采取的手段之间适当性的角度考察行政决定的合法性与合理性，在实现行政目标与所损害的个体利益之间寻求必要的平衡。也就是说，行政机关在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应当选择对个体利益或者损害最小的手段，最严厉的手段只能作为最后的手段使用。在最近引发广泛关注的三亚“宰客门”事件中，有关行政部门前倨后恭，先是对网上投诉不闻不问，甚至发布了“零投诉”的消息，后在强大的舆论和行政压力下，明知相应的证据并不充分，仍然作出让涉事海鲜店停业整顿的决定。很难说这种做法就完全是基于相关因素考虑而不是迫于外在压力的结果。不可否认，“宰客”是一种需要加以治理的乱象，顺应民意进行行政治理也没错，但需要注意的是，所谓的“网络民意”可能永远都是两边倒的，永远都是跟风的，行政执法因民意而乱了阵脚，未依据相应的法律事实，也不遵循正当程序作出的行政决定，本身就是对法律的违背。

法治导向的创新

面对转型期我国社会管理难题，必须创新包括行政治理在内的社会管理方式，寻求一种适合我国自身发展特质的社会管理模式。

第6篇

关键词：公安机关；行政诉讼法；证据制度；正当程序

法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。公安机关作为法律实施的主体之一，其在法治社会和法治国家建设进程中占有极其重要的地位。当前，随着社会主义市场经济的不断发展，我国各种社会矛盾日益凸显，而公安机关作为平时与公民打交道最频繁、关系最密切、影响最大的执法主体之一，在调和社会矛盾，维护社会稳定，促进社会发展，增进社会和谐等方面均起着举足轻重的作用。然而，公安机关在执法过程和行政诉讼活动中仍有一些问题亟需解决。在此背景下，被称为“‘民告官’正式步入2.0时代”的新《行政诉讼法》的制定和实施，给公安机关执法工作的完善既带来了新的机遇，同时又提出了新的要求。本文拟在对当前公安执法工作中存在的不足，以及新《行政诉讼法》的实施对公安执法工作的影响进行分析的基础上，有针对性地提出新《行政诉讼法》视阈下完善公安执法工作的对策建议，以促进公安机关执法工作与应诉活动的衔接和配合，促进依法治国的建设。

一、当前公安执法工作中的不足

随着我国警务体制改革的不断推进，公安执法工作有了显著进步。但由于受警力不足、行政立法体系不完善、行政执法程序缺失、执法手段与技术滞后、执法监督机制不健全、法制观念淡薄等因素的影响，当前公安执法工作仍有一些不足之处，突出表现在以下三个方面。

1.证据制度问题

证据存在于整个行政行为的始终，既是行政行为合法性的重要标准，也是公安机关在诉讼活动中胜诉的关键所在，更是让行政相对人感受到程序正义的主要依据。然而，由于受执法观念、取证技术、专业知识、警力配置等因素的制约，公安机关在调查取证时仍存在一些问题。其一，取证主体违法。众所周知，警力不足一直是影响和制约公安执法队伍发展的主要原因。据此，各地方政府和公安机关便大批招录实行合同聘任制的协警，在基层公安机关执法过程中，几乎超过60%的拍照取证活动都是由协警完成的。而在法律层面上，协警并非正式警务人员，不具有执法和取证资格，因此，在诉讼活动中其所取证据自然就不被人民法院所采纳，最终导致公安机关败诉。其二，取证方式有限。虽然当前我国一些地区为执法民警配备了执法记录仪等先进技术设备，但在全国能够给民警配备执法记录仪的地方还占少数，因此，不得不以传统的执法笔录作为主要证据来源，其效力不足问题仍然大量存在。其三，取证程序违法。由于基层民警程序观念淡薄，专业知识缺乏，其取证工作存在许多缺陷，经常在执法现场出现“该取而未取”的现象，如一些民警没能在案发现场及时取证就把物证实物挪离现场，拿回单位拍照取证，以致证据无效。其四，取证对象错误。在一些基层派出所，执法民警往往弄不清证人与见证人的区别，导致本应属于证人证言的证据因为主体错误而不被法院采纳。

2.适用法律问题

我国已经建立了门类齐全的法律体系，种类繁多，数量庞杂。其中，可以直接作为公安机关执法依据的就有法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、国务院部门和地方政府或其职能部门所下发的一些规范性文件等，这给基层民警在执法中选择适用法带来了不少困难。首先，不同种类、不同级别的法律条文很多，部分法条内容晦涩、表达不规范，个别法律规范滞后，这使得基层执法民警在选择具体适用法律规范时经常出现引用不准或引用错误的现象，甚至会出现违反上位法或相同行为依据不同法条衡量而结果迥异的问题。其次，执法人员对适用法律中的部分相似法律认识不够，从而导致援引适用法律不当乃至错误等问题。比如，当前很多基层民警把一般程序和简易程序相混淆，还有一些民警更是把《行政处罚法》和《治安管理处罚法》中有关简易程序的规定直接颠倒使用或者混合使用。另外，执法人员法律素养偏低，缺乏对跨警种法律知识的理解与掌握，如治安警察仅仅熟悉《治安管理处罚法》，完全不了解《刑事诉讼法》或《道路交通安全法》。最后，在面对跨不同法律部门或不同层级的法律规范的适用问题时，部分基层执法民警往往难以抉择。比如，以“重大事故”的认定标准为例，原标准已于2004年被废止，而在现行《刑事诉讼法》和《行政处罚法》中对“重大事故”的认定标准又不一致，以致在执法过程中引用法条错误的现象频繁出现。

3.正当程序问题

正当程序观念是以源于英国并为美国法所继承的“正当程序”思想为背景而形成和发展起来的。[1]在当今社会，正当程序制度在法治实践中有着重要的地位，其对于保障行政相对人的私权利、限制自由裁量权等公权力和维护法律的权威等方面均具有重大作用，其在立法、执法和司法中均凸显出了独有的内在价值。源自英美法系的行政执法程序是依法行政的重要组成部分，坚持实体与程序并重是审查行政行为是否合法的一条重要标准。在公安执法层面，有关正当程序制度中所存在的问题主要表现在以下几个方面。

首先，部分基层民警受我国传统法律文化理念“重实体，轻程序”的影响，缺乏对法律正当程序的认识，最终导致各种冤假错案频发，如非民警制作笔录、事后签名、非现场取证、消极取证等。其次，由于我国相关程序性立法规定不完善，当前也未制定和出台统一的行政程序法典，加之法律规范种类繁多、级别多样，以至于不同法律规范之间存在对有关程序性规定相互冲突与矛盾的现象。再次，立法工作本身所具有的滞后性，在应对新型行政行为时，时常出现无程序性规定可依的现象，这也给执法民警提供了自由行使行政裁量权的机会，以致出现跨地域管辖办案、、适用法律错误等问题。最后，对公安执法的监督不力。当前的执法监督模式主要分为内部监督和外部监督两种，其中内部监督主要由纪检、监察、督察等构成，外部监督则包括社会监督、舆论监督、媒体监督等方式。[2]由于对公安执法工作缺乏足够的监督，且各种监督方式之间相互独立、缺乏必要的交流与沟通，既没有充分发挥公安机关内部执法监督的主导作用，也未能有效利用社会监督、媒体监督等外部监督方式的补充作用，以致出现了诸如先调查后立案、当场处罚不出示证件、事后签名、不履行告知义务等违规违法问题。比如，部分基层民警时常对行政相对人作出“哑巴处罚”，即在作出行政行为执法的同时，不依法履行告知当事人其所依法享有的权利与救济途径的义务。

二、新《行政诉讼法》对公安执法工作提出的新要求

新《行政诉讼法》在立法目的、受案范围、管辖制度、证据制度、立案制度、判决制度和执行制度等方面都做了重大修改，亮点纷呈，意义深远，其对当前我国新《行政诉讼法》公安执法工作提出的新要求具体体现在以下三个方面。

1.明确行政诉讼证据适用规则

新《行政诉讼法》的修改充分吸纳了民事诉讼证据制度高度盖然性与刑事诉讼证据制度绝对严密性的特点。首先，为了顺应时展潮流，新《行政诉讼法》增加了法定证据的种类――电子证据；其次，为了保护原告方的诉讼权利、督促被告方积极举证，新《行政诉讼法》规定了在被告怠于提供做出具体行政行为所依据的相关证据时，除被诉行政行为涉及第三人合法权益、第三人自愿提供证据外，一律视为没有相应证据直接承担不利后果；再次，为了规范行政机关在执法过程中依法取证，保障公民、法人或者其他组织的合法权益，新《行政诉讼法》在充分吸收相关司法解释依据最高人民法院在2000年通过的《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条第2款规定，被告严重违反法定程序收集的其他证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据，该解释被视为“不完全的非法证据排除规则”。基本内容的基础上做了合理扩充，第一次在行政诉讼领域引入完全的非法证据排除规则。随着执法记录仪的广泛普及，电子证据在确保执法民警依法行政和限制自由裁量权等方面将发挥极大作用，而行政主体因逾期不举证要承当不利后果与非法证据排除规则的完全设立给公安机关提出了新的要求和挑战。因此，公安机关在执法与应诉过程中，一定要严格恪守新《行政诉讼法》中关于行政诉讼证据适用规则的相关规定，逐渐培养程序正义观念，严格遵守法定程序取证，明确依照法定证据种类调查取证。

2.增加判决种类，完善判决形式

行政诉讼判决制度是人民法院独立行使司法审判权对行政机关的行政行为进行监督的集中体现，是人民法院解决行政争议的基本手段。新《行政诉讼法》在旧《行政诉讼法》的基础上做了如下修改：首先，取消维持判决，明确行政诉讼的宗旨应主要是解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。其次，扩大了撤销判决和变更判决的范围，行政行为对数额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。最后，增加了确认判决。确认判决可以分为确认违法判决和确认无效判决。确认判决不仅是做出撤销判决、变更判决、履行判决的先决条件，更具有补充作用。确认判决有利于作为原告方的公民、法人或者其他组织从内心得到安慰，进一步使实体正义得到实现，也有利于合理分配被告的赔偿责任，进一步维护原告的合法权益。新《行政诉讼法》第76条规定：人民法院判决确认违法或者无效的，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。因此，新《行政诉讼法》在撤销判决、变更判决和确认判决方面对公安机关的行政诉讼活动提出了全新的要求：首先，要转变执法观念和诉讼理念；其次，要接受司法权对行政权的合理监督与变更；最后，要求执法主体在执法过程和诉讼活动中，充分保障行政相对人的参与权和知情权等合法权益，积极承担因确认违法判决或确认无效判决所产生的赔偿责任。

3.确立规范性文件的附带审查制度

对规范性文件进行附带审查，原本只是具有准司法救济性质的《行政复议法》的规定，新《行政诉讼法》充分吸收了该内容，扩大了法院以行使司法权的方式对行政行为进行审查与监督的范围。通过赋予法院对规范性文件进行附带审查的权力，明确规定公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提讼时，可以一并对该规范性文件提出附带性审查的请求。该权力非但不是司法权对行政权的不当干预，且能够促进司法权与行政权之间的能动关系，更能起到监督行政机关依据合法的规范性文件作出行政行为的作用。因此，新《行政讨讼法》增强了法院对行政机关制定规范性文件的监督力度，间接性地促进了行政立法质量的提高。而在行使行政执法权力的过程中，基层民警一旦发现规范性文件违法或不知道如何适用规范性文件时，需要立即向直接领导或者上级机关汇报和请示，以免出现诸如一些“红头文件”等规范性文件明显违反上位法而直接予以适用等情况的发生。

三、新《行政诉讼法》视阈下完善公安执法工作的对策建议

新《行政诉讼法》顺应了经济社会的发展，充分借鉴吸收了民事诉讼和刑事诉讼中先进的立法技术与成熟完善的诉讼制度，实现了三大诉讼制度之间的衔接，是一次有关行政诉讼立法的巨大进步。这对作为行政执法主体的公安机关来说既是机遇，又是挑战。通过前文分析可知，公安机关工作在证据制度、法律适用、正当程序等方面还存在一些问题，且新《行政诉讼法》在有关证据制度、规范性文件的附带审查和判决制度方面又做出了新的要求与改进。因此，为了使得公安机关工作在新形势下合理转型，公安机关需要在以下三个方面及时做出调整和应对。

1.完善行政证据制度

行政证据制度，可以分为行政执法中的证据制度和行政诉讼中的证据制度。前者是指行政机关在行政执法程序中收集或由当事人向行政机关提供、行政机关据以做出行政行为的事实和材料[3]349；后者是指在庭审模式下行政机关在行政诉讼程序中所出示的、用以证明行政行为合法的事实和材料。为了更好地实现行政执法证据与行政诉讼证据之间的衔接，新《行政诉讼法》第一次明确规定了完全的非法证据排除规则，增加了电子数据的证据种类，在证据举证责任分配上第一次规定了有利于原告的证据推定制度。

针对当前行政执法过程中有关证据制度方面存在的问题，笔者建议，可以依据新《行政诉讼法》从以下几个方面予以完善：其一，加强公安队伍建设。目前，取证主体违法、取证程序违法、取证时间拖延、取证对象错误等问题的出现，都可以归结于公安队伍警力不足，以及公安执法人员法治思维欠缺与程序意识模糊。警力不足和基层公安队伍执法理念上受传统法律文化“重实体，轻程序”的影响，是导致协警代替民警取证问题出现的主要原因。应当继续坚持政法干警的招录，并且扩大从警察院校的毕业生中进行内部招录的范围、增加分配名额，对在岗的基层执法民警开设定期的法制课程培训，增强其法律专业知识和技能。其二，扩大执法记录仪等仪器设备的普及。由于电子数据已成为法定证据种类，因此，在有条件的地方应扩大执法记录仪等仪器的普及，使基层民警在执法过程中随身携带，拍摄案件现场和记录执法的整个过程。其三，增强执法人员的程序正义观念。首先，应继续完善和细化法律的程序性规定；其次，应强化责任追究制度，对于轻微违反程序性规定的民警，可以考虑给予其一定程度上的行政处分，对于情节特别严重、触犯《刑法》的，可依法追究其刑事责任。

2.严格规范法律适用制度

一个合法的行政行为应当包含主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、适用法律合法等部分[3]124。因此，公安机关在执法过程中能否依据正确的法律规范作出具体行政行为，是制约全面建设法治政府的一个关键因素。而根据法律优先和法律保留原则，行政行为因适用法律规范错误而违反上位法并对行政相对人的合法权益造成影响的，依据《宪法》《立法法》的相关规定，公民、法人或者其他组织可以向权力机关提出相应的建议，申请启动事后立法监督程序。而对于规范性法律文件，新《行政诉讼法》第一次在行政诉讼领域明确赋予法院对规范性文件的附带性审查的权力。因此，公安执法工作在严格适用法律规范方面应注意以下问题：首先，针对规范性文件条文数量繁多、内容冗杂，基层民警在具体适用时易出现引用不准确或者引用错误的现象，有必要要求上级行政机关坚持自我审查与监督的原则，以免给下级公安机关或基层民警增加压力与负担。其次，加大对基层民警的法制教育力度。目前在我国基层民警中，正规的法学专业毕业生只占少数，因此，应扩大招收政法院校中优秀的法学专业毕业生，加强对基层民警进行定期法制培训，把法制知识培训作为基层民警晋职晋级考评的重要标准之一。最后，应培养具备跨警种法律知识的综合性人才。在当今复杂多变的社会形势下，社会矛盾日益凸显，各种疑难案件频发多发，因此需要我们培养“一警多能”式的具备跨警种法律知识的综合型人才。

3.加强正当程序制度建设

从《行政法》与《行政诉讼法》意义上来说，与执法机关相关的正当程序，应当包含行政执法中的正当程序和行政诉讼中的正当程序。其中，行政执法中的正当程序是指行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织权益的决定时，必须遵循正当、公正的程序。随着法治社会建设的不断深入、民众法律意识的不断增强、社会监督体制的不断完善，正当程序理念正在逐步影响人们的行为方式，并成为制约行政自由裁量权最有效的方式之一。新《行政诉讼法》在证据制度方面新增电子数据为法定证据种类之一，首次确立完全的非法证据排除规则，新增确认判决，同时保留有诸如撤销判决、履行判决、变更判决等判决形式，以上制度都是正当程序理念在行政诉讼中的具体表现，对公安机关的执法工作具有指导性意义。而行政诉讼中的正当程序是指行政机关在行政诉讼过程中应当遵循的由《行政诉讼法》所确定的程序、方式、步骤、时间等规则。新《行政诉讼法》所确立的扩大受案范围、复议机关为共同被告、行政首长出庭应诉等制度均对公安机关在行政诉讼中的正当程序制度提出了新的要求。而传统观点认为正当程序与效率是天然的矛盾体，即追求正当程序则意味着必然影响执法与司法效率的实现。实际上，二者并不是对立的关系，而是相互促进的关系。实施正当程序不仅不会影响执法与司法效率的实现，相反，能够促进和提高执法与司法效率。加强正当程序制度建设，笔者建议应当注重以下几点：一是要树立程序正当的理念，加强公安执法人员的程序意识，同时扩大有关程序性法律的宣传与普及；二是要完善程序性立法体系建设，不断健全并统一有关程序性规范体系，最终促进《行政程序法》的制定；三是要加强公安执法监督机制建设，充分发挥纪检、法制督察等公安机关内部监督的主导作用，同时不断完善外部监督体制。

四、结语

随着我国社会主义市场经济的不断发展，各种社会矛盾日益凸显，一些新型疑难案件接踵而至，这给行政执法工作带来了前所未有的挑战。而公安机关作为我国行政执法中最重要的组成部门，需要及时应对复杂多变的社会问题，在执法过程中与行政相对人的合法权益具有十分密切的联系。同时由于在行政诉讼中作为被告方，与作为原告的行政相对人，以及行使司法审判权的人民法院之间均具有直接联系，因此新《行政诉讼法》的制定和出台不论是对公安机关的执法工作，还是对其参与行政诉讼活动都产生了极大影响。目前，我国公安机关执法工作中在有关证据制度、法律适用、正当程序等方面均存在一些问题，使得其在诉讼活动中处于被动地位，而新《行政诉讼法》在扩大受案范围、明确被告资格、完善证据制度、规范性文件的附带审查、被告出庭应诉、确认判决、执行责任等方面均对公安机关在行政诉讼活动中提出了新的要求。为了促进新形势下公安机关执法工作的进一步完善，笔者建议应当着重从加大公安执法队伍建设、树立正当程序观念、完善行政证据制度、严格规范法律适用制度、建立健全公安机关内部奖惩机制，以及加强公安执法监督机制建设等方面着手。

参考文献：

[1] 樊崇义.诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003：224.

第7篇

 

关键词:政府管理创新　宪政转型　强政府与强社会　制度政府

    当前我国政府管理面临着多方面的创新问题:如制度创新、体制创新、机制创新、组织创新、管理创新、方法创新、手段创新、观念更新、理论创新等等，因此，政府管理创新不仅仅是一个权宜之策而是一个长期持续的过程，而且也是一个政府管理的系统T程。我们必须站在政治的高度，以宏观的视角和战略的眼光看待和审视政府管理创新问题一.

一、宪政转型:政府管理创新的前提和保障

    宪政是近现代政治、经济和社会发展的产物。宪政不同于宪法，但与宪法具有密切的关系。宪政是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程。即以宪法为基础.通过法治(在法律面前人人平等)来保障公民权利的民主政治理念和制度的总和美国学者丹·莱夫认为，“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。”宪政是对政府最高权威加以约束的各种规则的发展。这是从宪政与公共权力之间关系的角度来理解。还有学者从公民权利和政府权力的角度来理解宪政.认为宪政“一方面是要保障公民权利;另一方面是要制约公共权力:”美国学者路易斯·亨利则从权利、权力、制衡、法治、司法公正等多个角度来理解宪政，他认为:宪政意味着一种有限政府，那政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切受制于法治;它还意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险;宪政还意指广泛私人领域的保留和每个个人权利的保留;另外，宪政也许还要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权，以保证政府不偏离宪法规定，尤其是保证权力不会集中以及个人权利不受侵犯。由此可见，“宪法至上”是法治的核心和首要原则，宪政下的一切公共权力的合法性源于宪法和法律，这是立宪政府的基本精神。可以认为，标准的立宪政府至少需要具备两个方面的条件:宪法规定了施政的基本规范，据此能够限制政府;宪法规定了公民的权利.据此公民的确有权监督政府。总之，宪政是和近代民主政治相联系的一个概念。在现代法治国家.宪法是民主与法治精神的具体体现，民主与法治要求国家的最高政治权威只能是具有最高法律效力的宪法。法治在实质上和形式上都表现为宪治，即宪政如果说民主的目的是促进公民参与公共事务的管理，那么法治就是通过法律规范和限制政府(强制性公共权力)的规模和范围，保护公民权利不受政府滥用或误用公共权力的侵害宪政不仅具有政治和社会价值.如公民权利至上、祟尚法治和民主政治，而且也具有经济价值。因为宪政就是在政治领域依据宪法治国，这种宪法不仅仅在法律上是至上的，是政治权力的运行规则，界定了政府权力的界限与条件，而且它是符合自由民主精神的，从政治上来说.它是有利于保障公民政治权利的;从经济角度来说.它所内含的制度安排是有利于市场经济发展的，有利于保护个人经济经营权利的历史的经验告诉我们，实行民主宪政的开放社会，才最有可能出现稳定而公平的经济发展。我们应该看到，经济的改革实际上是宪政转型的一部分，但这种关系许多研究经济转型的学者并不重视.

    从我国的情况来看，我国对于宪政规则的改进一直都处于摸索中。但是，作为宪政核心的对于权力的制约却没有得到很好的重视。我国社会主义市场经济体制确立以来，一直非常强调法治，一再重申“依法治国”、“依法行政”。特别是上世纪90年代中后期，吴敬琏等学者开始区分好的市场经济和坏的市场经济，认为好的市场经济就是有法治的市场经济。但是，宪政的问题仍然未能进人议事日程。只有法治显然还不是宪政。因为法治固然能对权力形成制约，对权利形成保障，但是，法治如果没有民主作前提，法就可能是个别利益集团主导下制定的主要是为了维护自身利益的恶法。正如著名法学家江平教授所说的:“从市场经济到法治社会必须经由民主政治的环节，即市场经济中所形成的各种利益诉求并不会自动而是要首先转化为某种政治力量时才能在法律中得到反映。中国已经提出建设市场经济与法治国家的目标，但是如果没有民主政治的媒介，市场经济就不可能是法治经济，这样的市场经济也就难以成功的。根据政治生活的原则应与经济生活的原则相适应的原理，为了使宪政秩序适应加人WTO和经济全球化的需要，适应日益走向成熟的市场经济社会的需要，适应坚持以经济建设为中心的要求，就需要适时地完成宪政秩序调整，而这一调整就其根本而言就是宪政转型。因为“比市场更重要的东西，是对政府权力的约束，是民主化和法治结合的宪政建设。”四即而宪政主义价值的实现自然地需要创新政府，需要创新政府的管理理念和管理模式。面对日益增长的公共问题，政府必须在价值理念上、治理制度上和行政行为上进行创新。因此，政府创新意味着价值理念的转变、制度的创新以及治理行为的有效更新。而宪法秩序的意义就在于提供一种制度创新的框架，公民权利在那里能够得到充分地表达和行使，强制性的公共权力受到了法律限制和约束。公民权利不仅受到司法保障，而且在参与公共事务管理中能够得到实现。因此，在经济市场化和政治民主化改革的大背景下，我国政府适时地进行宪政秩序调整，实现宪政转型是政府管理创新的前提和必要保障。

    二、“强政府”与“强社会”:政府管理创新的模式选择

第8篇

一、角色重塑

民政工作是社会事业的重要内容和组成部分，是政府的基本职能，承担社会管理和公共服务领域的大量基础性工作。在市场经济体制逐渐完善的过程中，由于经济生活中存在不协调因素，尤其当前农村经济面临农产品价格波动隐患的存在，农村绝对贫困人口增加，反映形势严峻。学者推算目前我国城市总人口45844万，贫困人口3200万，占总人口的7%。社会利益关系的复杂性，新问题、新矛盾不断涌出，这些都给民政工作提出了新的课题。政府职能转变，一部分社会福利和社会事务从政府和单位剥离出来，使民政工作领域不断拓展，服务范围不断扩大，工作对象由特定性向公众性转变，工作领域由以农村为主向城乡并举转变，要求民政工作全方位参与社会发展工作。从某种意义上说，民政工作是衡量社会发展水平的标志。

用科学发展观指导民政工作，把民政工作放在全面建设和谐社会的历史进程大背景中，科学分析我国经济社会发展的新变化和国家整体改革走势，把握民政工作的新趋势、新特点，着眼于民政工作功能作用的延伸和强化，就要向现代“大民政”观念转变，实现角色重塑。

首先，思想观念要重塑。用科学发展观把解放思想，实事求是的思想路线贯穿民政工作改革和发展的始终。在构建和谐社会进程中，发挥政府职责和社会责任有机结合。民政工作的发展方向就是民政工作社会化，即吸引社会力量帮助政府开展民政工作，解决过去只注重民政自身力量，给多少钱，办多少事，缺少向社会赢得支持，没形成社会行为，民政工作仍停滞在计划经济时期工作模式上。因此，要在思想观念上转变重塑，探索出一条民政工作社会化的新路子。

其次，工作思路要重塑。由传统民政向现代“大民政”转变，由扶贫济困向维护人民生存权、发展权和民主政治权转变，由民政部门包揽向全社会参与转变，

第三，工作作风要重塑。实现从旧的管理模式向完善运行机制的根本性转变。多元化开发民政资源，引进市场经济机制。积极探索可能遇到的新问题、新情况，深入到群众中去，解决实际问题。

最后，工作理念要重塑。用科学发展观提升民政工作理念。由“无限政府”向“有限政府”转变，由“权力政府”向“责任政府”转变，由自由裁量的治理体制向法制规划的治理体制转变，由闭门操作的治理方式向公开、公正、公平的治理方式转变。进行探索性、试点性工作，探索出一条民政工作社会化的新做法，用构建和谐社会的理念指导新的实践。

二、依法行政

依法行政，是实施依法治国方略的要求，也是推进民政工作规范高效的途径。减少政府行为随意性，促进政府监管的规则性，稳定性和透明度，就要依法行政。塑造法制性政府，是实现政府深层次改革的要求。关系到全面建设和谐社会进程，关系到社会主义事业兴衰成败，关系到党和国家的长治久安。因此，要把民政工作纳入到法律规范中，实现职责程序法定化，按法定权限和程序行使权力，履行职责。法律对所有社会行为主体的约束，最重要的是对政府的约束。要使民政部门成为有效的政府工作部门，就要贯彻《行政许可法》，加强法制建设。从根本上解决政府权力部门化，部门权力个人化，个人权力利益化。解决政府“越位”、“错位”、“缺位”，管了许多不该管，管不了，又管不好的事情。从“越位”方面“退位”，从“错位”方面“移位”，在“缺位”方面“补位”，不该管的坚决不管，该管的一定要管好。

首先，要建立和完善民政法律法规体系。逐步解决法规滞后问题。民政工作

其次，掌握法律法规知识，学习执政理论。立足于部门法视角，民政法律法规有其特殊性，要分清部门法特点，清楚其调整的对象和方法。执政理论是一项系统工程，包括执政理念、执政基础、执政方略、执政体制、执政方式、执政资源多方面。民政部门各级干部要学习研究民政业务、民政法律法规。建立各级民政干部进行不同层次的培训提高制度。

第三，严格依法行政。法治社会是正在形成的新时展要求，是社会文明的标志。法律法规是民政工作施政的依据。严格按宪法、组织法其它有关法律法规规定的权限和职责范围合法行政，合理行政，程序正当，高效便民，诚实守信，责权统一，规范行政行为。

最后，改进和加强民政行政执法和行政监督。执法工作一

直是民政法制建设的薄弱环节。要明确民政行政机关执法主体，要在内部进行机构职能和执法力量调整，明确执法内容、执法任务。提高执法人员素质，规范的执法程序，执法文书，健全执法监督制约机制，规范民政执法。

三、管理体制改革

民政工作服务对象是广大群众，尤其是贫困群体。民政工作是“三个代表”最具体体现。“群众利益无小事”。民政工作坚持以人为本，具有特殊的意义。把提高人民生活水平和构建和谐社会作为经济发展的根本。目前，民政工作在某些体制上、法规政策上仍带有计划经济色彩，要实现全面建设和谐社会的目标，就要以“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”的目标，改革管理体制，强化管理服务，促进社会与经济同步发展。

首先，优化职责设置。“全能政府”向“有限政府”转变，强化社会管理和公共服务职能。最优化的管理，就是管应该管的事。目前，民政部门的机构职责设置仍没脱离计划经济时期的工作模式，不适应完善的市场经济体制的要求。在机构设置上，笔者认为在民政工作大系统下主要分三个分系统：一是社会救助系统；二是公共管理服务系统；三是基层民主政治系统。凡是市场和社会能做的事，都交给市场和社会，引导市场力量和社会力量参与民政事业，促进政府主导型社会向多元化、民主化社会转变，推进民政工作社会化。真正实现政府职能“决策科学、分工合理、执行顺畅、运转高效、监督有力”。

第9篇

一、加快发展催生“阳光新政”工程

加快发展是中西部地区面临的共性问题，与东部发达地区相比，中西部地区除了缺乏区位优势外，最重要的是经济发展环境方面存在差距。尽管过去也采取了一系列治理措施，但是效率不高、作风不优、执法不规范等问题依然没有从根本上得到治理，束缚发展的体制机制依然没有消除。市纪委监察局探索运用新的理念和新的视觉来治理和优化发展环境，“阳光新政”工程应运而生。

1、减少办事环节、提高办事效率迫切需要实施“阳光新政”工程。行政审批项目多，办理时间长、手续繁、效率低的问题是各类市场主体反映最强烈的突出问题。一个工业项目从立项到开工建设，是内资的要盖46个章，是外资的，要盖58个章。在正常情况下，内资需要150个工作日，外资需要大半年时间，再加上法定休息日，就是一年多的时间。低效的行政审批严重阻碍了地方经济社会发展。要解决这一顽症，就必须摆脱惯性思维，从改革和优化行政审批管理的体制机制入手，通过压缩行政审批事项，再造行政审批流程，压缩行政审批时限，提高行政审批的整体效率，实现阳光审批、高效审批、低成本审批，为各类市场主体的发展壮大创造宽松的环境。

2、减少自由裁量、规范执法行为迫切需要实施“阳光新政”工程。行政执法作为政府维护经济社会管理正常秩序的重要手段，事关广大人民群众切身利益。但是行政执法中存在的检查过多过滥、执法随意性强、处罚弹性大等问题却影响了执法的公正性。有的单位搞“议价执法”。执法人员在实施处罚时不是依据当事人违法事实、情节和法定处罚依据确定处罚标准，如果当事人找人说情或给点好处，就可能轻罚或不予处罚。有的是“以罚代管”。少数单位执法从部门利益出发，甚至下达罚款指标，执法人员在执法过程中仅以罚款为目的，一罚了事。有的违反程序执法。少数执法人员执法程序不到位，执法随意性很大，不注意维护行政相对人的陈述权、申辩权等。实施“阳光新政”工程，就是要从规范行政执法行为入手，通过规范执法程序，细化裁量标准，最大限度地减少执法部门和执法人员的自由裁量权，保证行政执法权力的阳光、规范、透明运行。

3、转变干部作风、提高服务水平迫切需要实施“阳光新政”工程。长期以来，行政机关干部的责任意识不强，服务水平不高，行政不作为、慢作为、乱作为的问题比较突出。有的审批、执法人员以管理者自居，给市场主体设置障碍，“门难进、脸难看、话难听、事难办”等现象依然存在;有的在涉企检查中存在耍特权、逞威风、态度恶劣等粗暴执法现象；有的不按“首问负责制”的要求办理服务事项，推诿扯皮现象普遍，这些问题实际上是缺乏有效的内部监管和外部监督造成的。“阳光新政”工程通过建立覆盖行政审批和行政执法行为全过程的电子监察平台，开展经常性的“企业评议机关、群众评议科长”活动，使政府的行政行为置于社会的监督之下，有效减少政府部门决策的随意性和失误，转变机关干部的工作作风，真正实现政府由管理型向服务型转变，让群众时时处处感受到政府的阳光高效服务。

二、“阳光新政”工程的初步实践

2008年以来，我们以行政审批流程再造，规范行政处罚自由裁量权，加强行政权力运行监督，建立科学的政务评议评价体系为主要内容，对“阳光新政”进行了一系列有益的探索。中央电视台、《人民日报》等17家中央媒体集中报道了我市推进“阳光新政”工程的主要做法。

（一）大力推行“三减”，再造审批流程。我们实施了以“三减”为主要内容的行政审批流程改革，实现了工业项目、非工业项目和便民项目行政审批流程再造。一是减时限。在认真学习研究东南沿海发达城市的行政审批状况的基础上，我们集众家之长，哪个地方审批时限最短，我们参照哪个执行，力求创造行政审批的“速度”。改革后，工业项目从名称预先核准到拿到施工许可证，审批时限由原来的160个工作日压缩最多的60个工作日、最少的只需18个工作日。二是减程序。在不改变国家法定程序的基础上，尽可能地将行政审批由“串联”改为“并联”，压缩审批环节，提高审批效率。我们建立了网上审批信息共享平台，为投资者实行项目全程免费代办。投资者只需递交一份符合规定的原始资料，软件就自动生成下一审批环节的表格，相关审批机关可在共享平台上下载、打印所需资料。通过建立信息共享平台，投资者不用来回奔波于各审批窗口，重复递交各种资料。整个工业项目申报资料由原来的163项减少到56项，减幅达66%。三是减费用。即减少直至免除行政事业性收费，全部由政府“买单”，由财政直接补偿给收费部门，从而减轻企业负担。目前在我市开办企业，工商注册的行政事业性规费全免，工业企业建设过程中的行政事业性规费全免。实行新流程以来，政府每年为投资者减免行政事业性收费近2500万元，大大激发了企业的投资热情。

（二）建立“四项制度”，规范执法行为。我们紧扣社会反映强烈的执法检查随意性大、行政处罚弹性大等突出问题，建立“四项制度”，切实规范行政执法行为。一是进企业检查备案制度。制定实施了《市行政执法部门进企业执法检查监督管理办法》，督促执法部门分季度制定进企业检查计划，报市法制办审核备案，全面压缩进企业检查的规模和次数。二是首违不罚、帮助整改制度。督促行政处罚实施机关建立以教育为目的的预警执法制度，对于初次违法且情节轻微的，先口头教育或帮助整改，违法行为人及时纠正或者在限期内纠正且没有造成危害后果的，不予行政处罚。三是重大处罚案审会制度。行政处罚实施机关对情节复杂或者重大违法行为给予停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等重大的行政处罚前，必须经过法制机构审核、分管领导审查、案审会集体讨论决定，防止滥用行政处罚自由裁量权。四是从轻或减轻处罚制度。去年以来，全市47个执法机关按照《市规范行政处罚自由裁量权暂行办法》的要求全面开展了规范行政处罚自由裁量权工作，共清理实施行政处罚的法律依据1538件，对依法应当或可以给予行政处罚的3031条处罚条款进行了规范，并按照免于处罚、从轻处罚、减轻处罚、顶格处罚的原则，依据具体违法情节设定处罚标准。据统计，2010年元至9月全市行政处罚案件数与去年同期相比下降30%、处罚金额下降42%。

（三）开展“两项评议”，促进作风转变。发展的背后是环境，环境的背后是干部作风。为切实加强机关作风建设，我市连续开展了“企业评机关、群众评科长”两项评议活动，对市直机关及其科室负责人服务经济社会发展情况进行评议。一是让有权者接受评议。我们选取了具有行政审批（许可）、执法检查和便民服务等职能部门，以及那些直接与市场主体、服务对象打交道的职能部门科室负责人作为评议对象，实行分类别评议，避免了“一刀切”，增强了可比性。二是让服务对象来评定。我们创新评议的方式，把评议权交给企业和群众，评议代表全部为被评部门的服务对象。通过建立囊括各类别企业的评议代表数据库，随机选取评议代表进行测评，使评议结果更加客观公正。三是实行联动评议。评议活动采取市、区联动方式，三个城区对区直机关开展同步评议，评议成绩占市直机关得分的30%，使评议工作更加贴近实际、贴近基层、贴近群众。四是充分发挥媒体监督作用。在日报、晚报、政府网站等媒体开办了多种形式的咨询和投诉专栏，利用新闻媒体曝光部门存在的问题，促进部门整改。五是注重评议结果运用。得分前十名的部门和科长由市委、市政府授予“企业满意机关、群众满意科长”的荣誉称号；对总分在70分以下且排在最后三名的部门和科长，采取诫勉谈话、取消年度奖励工资、评先表优资格等方式进行惩戒。在去年的评议活动中，有6名“群众满意科长”得到提拔重用。“两项评议”活动，推动了部门转变服务观念，主动为群众排忧解难。

（四）建立“一个平台”，完善纠错查处机制。过去，纪检监察机关实施行政监察，手段比较单一，及时性和规范性较差。为解决监察手段落后问题，我们运用现代网络技术建立覆盖全市的电子监察平台，好比为行政监察工作安装了“电子眼”，紧紧盯住重点领域、要害部位、关键环节，进行全程监督，确保网上行政行为、和公共资源交易等权力运作过程的公正、规范。电子监察平台实现了对市直40个具有行政审批职能的部门开展的行政审批工作的实时监察、预警纠错、绩效评估。该系统对市区与群众生产生活密切相关的市行政服务中心、车管所、人力资源市场、社保中心4个行政服务办事大厅进行远程视频监控，对公务员工作作风、服务态度、在岗在位和办事效率等情况进行实时监督。电子监察平台运行以来，累计对近30.5万个审批件进行了实时监察，系统共发出自动预警纠错信号558次、红黄牌121件，各级监察机关发出《电子监察情况通报》31期，责令6个单位作出书面检查。电子监察工作的有效开展，大大提高了监督时效，被监察对象办事效率明显提高。

三、深入推进“阳光新政”工程的思考

通过实践，我们认识到“阳光新政”作为一项系统工程，还需要通盘考虑，逐步深化。要以行政服务网站为载体，建立行政审批、市场监管、公共服务、社会监督综合电子信息化管理平台，实现行政权力网上运行，政务信息网上公开，行政活动网上流痕，权力行使网上监控，使“阳光新政”工程在经济社会发展实现全覆盖。

（一）系统化设计。科学系统的设计是保证“阳光新政”工程成功的关键。“阳光新政”工程把行政审批、市场监管、公共服务等主要行政权力纳入统一的运行监管平台，做到互相制约、互相影响。行政审批、市场监管、公共服务的权力是“阳光新政”工程的基础和内容，社会监督是贯穿“阳光新政”工程的主线和保障。“阳光新政”工程包含了行政审批工程、市场监管工程、公共服务工程、社会监督工程等内容。一是行政审批工程。主要是清理审批事项，精简审批项目，简化审批程序，加快审批节奏，提高审批质量。二是市场监管工程。主要是“五个规范”，即规范行政机关进企业检查行为，杜绝随意检查、重复检查和多头检查；规范行政处罚自由裁量权，防止自由裁量权滥用；规范行业协会和中介机构的行为，督促各行政事业单位在人员安排、经济利益上与行业协会彻底脱钩；规范评比达标表彰活动，切实减轻企业和外来投资者的负担；规范公共资源交易行为，实现交易活动的全程监管。三是公共服务工程。在整合各类行政服务资源的基础上建立全新的市长热线，设立前台受理、后台调度、统一反馈、专业评价的公共服务新机制，及时受理解决群众反映的各类生活生产难题。四是社会监督工程。主要是升级完善电子监察系统，强化对行政审批、行政执法、公共服务、公共资源交易等活动的监察。同时，整合人大、政协、纪检监察、媒体和群众等监督力量，充分发挥综合监督效应。

（二）规范化操作。“阳光新政”工程着眼于行政权力的规范化运行，做到“确权”、“控权”、“亮权”。一是“确权”。认真梳理部门执行的法律法规，结合新一轮行政审批制度改革，从行政许可、行政监管、行政处罚等方面，依法对现有的行政权力事项进行清理。对经过清理核定的行政权力编制职权目录，经市政府审核确定后，依法向社会公布。未经核定和公布的行政权力事项，均不得行使。二是“控权”。对确定的每一项行政权力的运行流程按照“时间最短、效率最高、费用最低”的原则进行优化，将办事程序、时限、标准予以严格规范并提出岗位化、对象化的职责要求。所有行政权力项目、流程、条件、依据、时限、收费等要素将被固化到行政权力网上运行系统中，审批审核人员只能按照规定程序进行操作，任何审批超时、收费超标等不符合系统要求的行为发生，软件系统将自动终止审批事项的流转。三是“亮权”。依托市行政服务中心网站，开发建设一个跨部门、一体化、支持前台和后台无缝集成的综合网络运行软件，将优化后的权力运行流程向社会公开，让权力在阳光下运行，实现权力运行内容公开、程序公开、结果公开。

第10篇

[关键词]合法性审查

具体行政行为

法律适用

一、行政诉讼法律适用的概述

（一）行政诉讼法律适用的概念

行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。

（二）行政诉讼法律适用的特征

行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：

1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。

2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。

3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。

4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。

5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。

二、行政诉讼法律适用的原则

由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：

（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。

（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。

（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。

（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。

（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。

三、行政审判的依据

（一）法律、行政法规和地方性法规为依据

法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。

（二）对规章参照的适用

《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。

四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则

（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院起诉，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院起诉。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院起诉。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院起诉。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。

（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。

（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将起诉期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将起诉期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的起诉是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。

参考文献

1、应松年 《中国行政诉讼法教程》 当代世界出版社 2000年5月第1版

2、杨海坤

《行政诉讼法学》 中央电大出版社

1994年2月第1版

第11篇

[关键词]合法性审查

具体行政行为

法律适用

一、行政诉讼法律适用的概述

（一）行政诉讼法律适用的概念

行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。

（二）行政诉讼法律适用的特征

行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：

1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。

2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。

3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。

4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。

5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。

二、行政诉讼法律适用的原则

由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：

（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。

（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。

（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。

（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。

（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。

三、行政审判的依据

（一）法律、行政法规和地方性法规为依据

法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。

（二）对规章参照的适用

《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。

四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则

（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院起诉，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院起诉。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院起诉。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院起诉。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。

（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。

（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将起诉期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将起诉期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的起诉是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。

【参考文献】

1、应松年 《中国行政诉讼法教程》 当代世界出版社 2000年5月第1版

2、杨海坤

《行政诉讼法学》 中央电大出版社

第12篇

[关键词]合法性审查具体行政行为法律适用

一、行政诉讼法律适用的概述

（一）行政诉讼法律适用的概念

行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。

（二）行政诉讼法律适用的特征

行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：

1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。

2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。

3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。

4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。

5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。

二、行政诉讼法律适用的原则

由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：

（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。

（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。

（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。

（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。

（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。

三、行政审判的依据

（一）法律、行政法规和地方性法规为依据

法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。

（二）对规章参照的适用

《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。

四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则

（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。

（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。

（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。

【参考文献】

1、应松年《中国行政诉讼法教程》当代世界出版社2000年5月第1版

第13篇

关键词:政府管理创新转型强政府与强社会制度政府

当前我国政府管理面临着多方面的创新问题:如制度创新、体制创新、机制创新、组织创新、管理创新、方法创新、手段创新、观念更新、理论创新等等，因此，政府管理创新不仅仅是一个权宜之策而是一个长期持续的过程，而且也是一个政府管理的系统T程。我们必须站在政治的高度，以宏观的视角和战略的眼光看待和审视政府管理创新问题一.

一、转型:政府管理创新的前提和保障

是近现代政治、经济和社会发展的产物。不同于宪法，但与宪法具有密切的关系。是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程。即以宪法为基础.通过法治(在法律面前人人平等)来保障公民权利的民主政治理念和制度的总和美国学者丹·莱夫认为，“意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。”是对政府最高权威加以约束的各种规则的发展。这是从与公共权力之间关系的角度来理解。还有学者从公民权利和政府权力的角度来理解.认为“一方面是要保障公民权利;另一方面是要制约公共权力:”美国学者路易斯·亨利则从权利、权力、制衡、法治、司法公正等多个角度来理解，他认为:意味着一种有限政府，那政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切受制于法治;它还意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险;还意指广泛私人领域的保留和每个个人权利的保留;另外，也许还要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权，以保证政府不偏离宪法规定，尤其是保证权力不会集中以及个人权利不受侵犯。由此可见，“宪法至上”是法治的核心和首要原则，下的一切公共权力的合法性源于宪法和法律，这是立府的基本精神。可以认为，标准的立府至少需要具备两个方面的条件:宪法规定了施政的基本规范，据此能够限制政府;宪法规定了公民的权利.据此公民的确有权监督政府。总之，是和近代民主政治相联系的一个概念。在现代法治国家.宪法是民主与法治精神的具体体现，民主与法治要求国家的最高政治权威只能是具有最高法律效力的宪法。法治在实质上和形式上都表现为宪治，即如果说民主的目的是促进公民参与公共事务的管理，那么法治就是通过法律规范和限制政府(强制性公共权力)的规模和范围，保护公民权利不受政府滥用或误用公共权力的侵害不仅具有政治和社会价值.如公民权利至上、祟尚法治和民主政治，而且也具有经济价值。因为就是在政治领域依据宪法治国，这种宪法不仅仅在法律上是至上的，是政治权力的运行规则，界定了政府权力的界限与条件，而且它是符合自由民主精神的，从政治上来说.它是有利于保障公民政治权利的;从经济角度来说.它所内含的制度安排是有利于市场经济发展的，有利于保护个人经济经营权利的历史的经验告诉我们，实行民主的开放社会，才最有可能出现稳定而公平的经济发展。我们应该看到，经济的改革实际上是转型的一部分，但这种关系许多研究经济转型的学者并不重视。

从我国的情况来看，我国对于规则的改进一直都处于摸索中。但是，作为核心的对于权力的制约却没有得到很好的重视。我国社会主义市场经济体制确立以来，一直非常强调法治，一再重申“依法治国”、“依法行政”。特别是上世纪90年代中后期，吴敬琏等学者开始区分好的市场经济和坏的市场经济，认为好的市场经济就是有法治的市场经济。但是，的问题仍然未能进人议事日程。只有法治显然还不是。因为法治固然能对权力形成制约，对权利形成保障，但是，法治如果没有民主作前提，法就可能是个别利益集团主导下制定的主要是为了维护自身利益的恶法。正如著名法学家江平教授所说的:“从市场经济到法治社会必须经由民主政治的环节，即市场经济中所形成的各种利益诉求并不会自动而是要首先转化为某种政治力量时才能在法律中得到反映。中国已经提出建设市场经济与法治国家的目标，但是如果没有民主政治的媒介，市场经济就不可能是法治经济，这样的市场经济也就难以成功的。根据政治生活的原则应与经济生活的原则相适应的原理，为了使秩序适应加人WTO和经济全球化的需要，适应日益走向成熟的市场经济社会的需要，适应坚持以经济建设为中心的要求，就需要适时地完成秩序调整，而这一调整就其根本而言就是转型。因为“比市场更重要的东西，是对政府权力的约束，是民主化和法治结合的建设。”四即而主义价值的实现自然地需要创新政府，需要创新政府的管理理念和管理模式。面对日益增长的公共问题，政府必须在价值理念上、治理制度上和行政行为上进行创新。因此，政府创新意味着价值理念的转变、制度的创新以及治理行为的有效更新。而宪法秩序的意义就在于提供一种制度创新的框架，公民权利在那里能够得到充分地表达和行使，强制性的公共权力受到了法律限制和约束。公民权利不仅受到司法保障，而且在参与公共事务管理中能够得到实现。因此，在经济市场化和政治民主化改革的大背景下，我国政府适时地进行秩序调整，实现转型是政府管理创新的前提和必要保障。

二、“强政府”与“强社会”:政府管理创新的模式选择

“治理”(Governance)是上个世纪90年代在社会科学领域中流行起来的核心概念，治理理论强调的是一种多元的、民主的、合作的、非意识形态化的公共行政。从政治学的角度看，治理是指政治管理过程，它包括政治权威的基础、处理政治事务的方式和对公共资源的管理。它特别地关注在一个限度的领域内维护社会秩序所需要的政治权威的作用和对行政权力的运用。治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度地增进公共利益1111。也就是说，治理就是要以最大限度地实现公共利益的善治为最高目标。而所谓善治，就是指“良好的治理”(GoodGovernance)，是使公共利益最大化的社会管理过程，是治理最终所要达到的目标。

随着我国社会主义市场经济的发展，政府必须进行经济的市场化和政治的民主化改革，对政府社会管理的体制、方式、手段进行改革，对政府与企业、政府与社会之间的关系重新界定，对政府管理模式进行探索和创新，使之与经济市场化的趋势结合，与国际先进规则接轨在管理中加强宏观、放宽微观，使之管理科学，从而一既使政府不至于陷入繁杂的社会事务，又可以让政府有效的管理好整个社会系统，确保社会的可持续发展。而治理与善治理论的提出，从治理视角中强调政府改革的核心和关键即是进行社会本位、民本位基础上的政府职能转变。因此，当前，我国应该在治理与善治理念指导下，进行政府管理模式创新，创建“强政府”和“强社会”的强强联合模式，才能从根本上解决核心和关键问题。这是市场经济体制确立后我国政府与社会关系深刻变化的客观要求，也是我国政府管理模式创新的新思路。

社会主义市场经济的建立和发展，要求政府必须退出微观的经济管理范畴，而采取宏观调控的方式干预经济，并且把原先占有的权力交还给社会，由社会组织承担起原先由政府承担的经济管理和规范职能，或者由政府与社会合作，进行共同治理。这就要求我国政府必须在坚持“有限政府”的基本理念的前提下积极培育“强社会”。因为只有公民社会真正强大起来，市场经济才能够健康地发展下去;只有在一个强大的公民社会基础上才能够实现“有限政府”的改革目标;另一方面，政府需要转变社会管理模式，打造出一个“强政府”。由于市场经济强调政府还权于社会，还政于民，大量的中介组织或第三部门兴起并承担重要的职能，在市场经济的发展中起着举足轻重的作用政府需要适当地退出社会领域，但是并不可能完全放弃社会管理职能。也就是强调政府对社会组织的规范和管理，以保证这些社会组织真正适应WTO规则的要求，真正为我国的经济市场化和全球化服务。由此可见，适应市场经济发展的需要，我国政府需要本着“有限政府”与“有效政府”的基本理念和战略目标，从政府垄断走向市场参与，形成多个治理主体合作的网络化治理模式，实现政府与社会的充分互动，发挥政府与社会的合力，形成“强政府”与“强社会”的“共同治理”，才能最终达到“善治”的目标。

三、构建制度政府:政府管理创新的职能选择

制度就是全社会的“游戏规则”，是为了确定人们之间相互关系而人为设定的制约二简单地说，制度是一套社会活动的公共行为规则，或者说是一套社会游戏规则如美国经济学家罗纳德科斯所说:“没有适当的制度，任何意义的市场经济都是不可能的。”

市场经济的发展要求政府必须以制度的形式来规范市场行为，提供良好的市场经济运行的制度环境:但恰恰在这方面，我国的制度准备仍有很多不足虽然经过20多年的改革开放，我国的市场经济得到了一定的发展，与国际经济体系接轨的条件有所改善。但是，同WTO的制度、规则相比较，我国市场经济的发展仍然存在着大量的制度空档或制度缺失，而且制度稀缺的程度比较高，许多社会公共事务领域还缺乏有效的制度安排。因此，如何在当前制度稀缺的情况下，找到一种政府愿意并能够推行，同时又能够满足社会需求，并且实施成本较低的制度安排，成为我国政府制度创新的一项紧迫的战略任务。

第14篇

论文摘要:当前我国政府管理面临着多方面的创新，如制度创新、体制创新、机制创新等，然而，要推进政府管理创新则是一个长期持续的系统工程，必须以宏观的视角和战略的眼光看待和审视政府管理创新问题推进我国政府管理创新必须首先解决好政府管理创新的前提和保障问题、政府管理创新的模式选择问题以及政府管理创新的职能选择问题三个基础问题。

当前我国政府管理面临着多方面的创新问题:如制度创新、体制创新、机制创新、组织创新、管理创新、方法创新、手段创新、观念更新、理论创新等等，因此，政府管理创新不仅仅是一个权宜之策而是一个长期持续的过程，而且也是一个政府管理的系统T程。我们必须站在政治的高度，以宏观的视角和战略的眼光看待和审视政府管理创新问题一.

一、转型:政府管理创新的前提和保障

是近现代政治、经济和社会发展的产物。不同于宪法，但与宪法具有密切的关系。是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程。即以宪法为基础.通过法治(在法律面前人人平等)来保障公民权利的民主政治理念和制度的总和美国学者丹·莱夫认为，“意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。”是对政府最高权威加以约束的各种规则的发展。这是从与公共权力之间关系的角度来理解。还有学者从公民权利和政府权力的角度来理解.认为“一方面是要保障公民权利;另一方面是要制约公共权力:”美国学者路易斯·亨利则从权利、权力、制衡、法治、司法公正等多个角度来理解，他认为:意味着一种有限政府，那政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切受制于法治;它还意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险;还意指广泛私人领域的保留和每个个人权利的保留;另外，也许还要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权，以保证政府不偏离宪法规定，尤其是保证权力不会集中以及个人权利不受侵犯。由此可见，“宪法至上”是法治的核心和首要原则，下的一切公共权力的合法性源于宪法和法律，这是立府的基本精神。可以认为，标准的立府至少需要具备两个方面的条件:宪法规定了施政的基本规范，据此能够限制政府;宪法规定了公民的权利.据此公民的确有权监督政府。总之，是和近代民主政治相联系的一个概念。在现代法治国家.宪法是民主与法治精神的具体体现，民主与法治要求国家的最高政治权威只能是具有最高法律效力的宪法。法治在实质上和形式上都表现为宪治，即如果说民主的目的是促进公民参与公共事务的管理，那么法治就是通过法律规范和限制政府(强制性公共权力)的规模和范围，保护公民权利不受政府滥用或误用公共权力的侵害不仅具有政治和社会价值.如公民权利至上、祟尚法治和民主政治，而且也具有经济价值。因为就是在政治领域依据宪法治国，这种宪法不仅仅在法律上是至上的，是政治权力的运行规则，界定了政府权力的界限与条件，而且它是符合自由民主精神的，从政治上来说.它是有利于保障公民政治权利的;从经济角度来说.它所内含的制度安排是有利于市场经济发展的，有利于保护个人经济经营权利的历史的经验告诉我们，实行民主的开放社会，才最有可能出现稳定而公平的经济发展。我们应该看到，经济的改革实际上是转型的一部分，但这种关系许多研究经济转型的学者并不重视.

从我国的情况来看，我国对于规则的改进一直都处于摸索中。但是，作为核心的对于权力的制约却没有得到很好的重视。我国社会主义市场经济体制确立以来，一直非常强调法治，一再重申“依法治国”、“依法行政”。特别是上世纪90年代中后期，吴敬琏等学者开始区分好的市场经济和坏的市场经济，认为好的市场经济就是有法治的市场经济。但是，的问题仍然未能进人议事日程。只有法治显然还不是。因为法治固然能对权力形成制约，对权利形成保障，但是，法治如果没有民主作前提，法就可能是个别利益集团主导下制定的主要是为了维护自身利益的恶法。正如著名法学家江平教授所说的:“从市场经济到法治社会必须经由民主政治的环节，即市场经济中所形成的各种利益诉求并不会自动而是要首先转化为某种政治力量时才能在法律中得到反映。中国已经提出建设市场经济与法治国家的目标，但是如果没有民主政治的媒介，市场经济就不可能是法治经济，这样的市场经济也就难以成功的。根据政治生活的原则应与经济生活的原则相适应的原理，为了使秩序适应加人WTO和经济全球化的需要，适应日益走向成熟的市场经济社会的需要，适应坚持以经济建设为中心的要求，就需要适时地完成秩序调整，而这一调整就其根本而言就是转型。因为“比市场更重要的东西，是对政府权力的约束，是民主化和法治结合的建设。”四即而主义价值的实现自然地需要创新政府，需要创新政府的管理理念和管理模式。面对日益增长的公共问题，政府必须在价值理念上、治理制度上和行政行为上进行创新。因此，政府创新意味着价值理念的转变、制度的创新以及治理行为的有效更新。而宪法秩序的意义就在于提供一种制度创新的框架，公民权利在那里能够得到充分地表达和行使，强制性的公共权力受到了法律限制和约束。公民权利不仅受到司法保障，而且在参与公共事务管理中能够得到实现。因此，在经济市场化和政治民主化改革的大背景下，我国政府适时地进行秩序调整，实现转型是政府管理创新的前提和必要保障。

二、“强政府”与“强社会”:政府管理创新的模式选择

“治理”(Governance)是上个世纪90年代在社会科学领域中流行起来的核心概念，治理理论强调的是一种多元的、民主的、合作的、非意识形态化的公共行政。从政治学的角度看，治理是指政治管理过程，它包括政治权威的基础、处理政治事务的方式和对公共资源的管理。它特别地关注在一个限度的领域内维护社会秩序所需要的政治权威的作用和对行政权力的运用。治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度地增进公共利益1111。也就是说，治理就是要以最大限度地实现公共利益的善治为最高目标。而所谓善治，就是指“良好的治理”(GoodGovernance)，是使公共利益最大化的社会管理过程，是治理最终所要达到的目标。随着我国社会主义市场经济的发展，政府必须进行经济的市场化和政治的民主化改革，对政府社会管理的体制、方式、手段进行改革，对政府与企业、政府与社会之间的关系重新界定，对政府管理模式进行探索和创新，使之与经济市场化的趋势结合，与国际先进规则接轨在管理中加强宏观、放宽微观，使之管理科学，从而一既使政府不至于陷入繁杂的社会事务，又可以让政府有效的管理好整个社会系统，确保社会的可持续发展。而治理与善治理论的提出，从治理视角中强调政府改革的核心和关键即是进行社会本位、民本位基础上的政府职能转变。因此，当前，我国应该在治理与善治理念指导下，进行政府管理模式创新，创建“强政府”和“强社会”的强强联合模式，才能从根本上解决核心和关键问题。这是市场经济体制确立后我国政府与社会关系深刻变化的客观要求，也是我国政府管理模式创新的新思路:

社会主义市场经济的建立和发展，要求政府必须退出微观的经济管理范畴，而采取宏观调控的方式干预经济，并且把原先占有的权力交还给社会，由社会组织承担起原先由政府承担的经济管理和规范职能，或者由政府与社会合作，进行共同治理。这就要求我国政府必须在坚持“有限政府”的基本理念的前提下积极培育“强社会”。因为只有公民社会真正强大起来，市场经济才能够健康地发展下去;只有在一个强大的公民社会基础上才能够实现“有限政府”的改革目标;另一方面，政府需要转变社会管理模式，打造出一个“强政府”。由于市场经济强调政府还权于社会，还政于民，大量的中介组织或第三部门兴起并承担重要的职能，在市场经济的发展中起着举足轻重的作用政府需要适当地退出社会领域，但是并不可能完全放弃社会管理职能。也就是强调政府对社会组织的规范和管理，以保证这些社会组织真正适应WTO规则的要求，真正为我国的经济市场化和全球化服务。由此可见，适应市场经济发展的需要，我国政府需要本着“有限政府”与“有效政府”的基本理念和战略目标，从政府垄断走向市场参与，形成多个治理主体合作的网络化治理模式，实现政府与社会的充分互动，发挥政府与社会的合力，形成“强政府”与“强社会”的“共同治理”，才能最终达到“善治”的目标。超级秘书网

三、构建制度政府:政府管理创新的职能选择

制度就是全社会的“游戏规则”，是为了确定人们之间相互关系而人为设定的制约二简单地说，制度是一套社会活动的公共行为规则，或者说是一套社会游戏规则如美国经济学家罗纳德·科斯所说:“没有适当的制度，任何意义的市场经济都是不可能的。”

市场经济的发展要求政府必须以制度的形式来规范市场行为，提供良好的市场经济运行的制度环境:但恰恰在这方面，我国的制度准备仍有很多不足虽然经过20多年的改革开放，我国的市场经济得到了一定的发展，与国际经济体系接轨的条件有所改善。但是，同WTO的制度、规则相比较，我国市场经济的发展仍然存在着大量的制度空档或制度缺失，而且制度稀缺的程度比较高，许多社会公共事务领域还缺乏有效的制度安排。因此，如何在当前制度稀缺的情况下，找到一种政府愿意并能够推行，同时又能够满足社会需求，并且实施成本较低的制度安排，成为我国政府制度创新的一项紧迫的战略任务。

第15篇

近年来大量出现的行政管理新举措，是由点到面、上下互动、系统全面、逐渐推开的发展进程，有一定的背景、一定的规律性在其中。行政管理革新在体制、机制、方法、立法等方面都发生着或快或慢、或深或浅的变化，这些变化的背景因素是改革的深化和科技的革命。

1.1经济政治体制改革的深化。我国经济体制改革取得了巨大的成就，同时，经济体制改革的深化已经很难了，必须要有相配套的政治体制改革的深化，才能够相互促进。而目前政治体制改革全面系统地推进比较困难，所以行政管理体制、机制、方法的革新，就成为广义上的政治体制改革中比较活跃且比较稳健的部分。可以说，这就是近几年来我国社会生活中，与行政管理和行政法制有关的革新举措较多地推出，并引起社会广泛关注的一个主要原因。

1.2科技革命的影响。高新技术日益广泛运用，对社会生活带来巨大影响，还深刻地影响着行政管理和行政法制的发展。例如有的省份提出省直管县的革新举措就是推行电子政务和行政管理理念变化的结果。

2、行政管理改革创新的基本界限——法治原则和实践标准

行政机关推进行政管理改革创新的时候，应该有一些原则来约束它的行为。这些规则，可以概括为四点：（1）对于公民来说属于选择性、赋权（权利）性的制度规范可以宽松一点；（2）对于公民来说属于禁止性、限权（权利）性的规范则应非常谨慎和严格对待之；（3）创新举措的出发点、目的性必须正当；（4）创新举措的社会效果应有助于贴近其出发点和归宿点。行政机关的革新举措与上述相符者就应坚持实行，不符合者就应改正或摒弃。

3、行政法对行政管理创新的制约