中国法律论文范文

中国法律论文范文第1篇

内容摘要：本文试图从“法”字“水”旁出发，结合古老的传世文献和地下出土文物，证诸神话传说和文化人类学材料，认为“法”字的“水”最初洋溢着神判的灵光，经过上古先民治水活动，从而使“法”由天上掉到了人间，由超人的神明裁判方式变成了权威统治者强制他人服从的暴力工具。“法”字“水”旁有关的传说故事悄悄传述着中国法律的来历，让我们发现了中国法律起源的独特道路和文化内涵。 论文关键词： 水神裁判 治水 法律起源 20世纪30年代陈寅恪在读过沈兼士《鬼的原始意义试探》后，致函沈氏说：“依照今日训诂学之标准，凡解一字，即是作一部文化史。”“法”正是这样一个字，对它的破解，即可作一部关于法律起源的文化史。本文试图从“法”字“水”旁本身表现的事实出发，结合古老的传世文献和地下出土文物，证诸神话传说和文化人类学材料，探寻中国远古初民时代法律文化事实和观念，以期有助于理解“水”与中国法律起源(1)的内在关系。 一 关于“水”与法律的关系，从文字学的角度切入进行考察，东汉许慎的解释无疑最值得我们注意。 他在《说文解字》十部上“廌”部说：“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从[廌]去。法，今文省。”“水”旁在“法”中的意义是“平之如水”的象征，这一解释高度凝聚了秦汉时期人们的传统认识，并影响后代中国人的理解。 清人段玉裁《说文解字注》进一步作了解释，在“水”下注曰：“说从水之意，张释之曰：廷尉，天下之平也。”段玉裁是信服和支持许慎的解释。可见“平之如水”的解释既能长期沿袭流传而不被怀疑，确实是有一定的认识依据。从造字结构来看，古“灋”字是由“水”、“廌”“去”三部分合成的，对照出土的钟鼎文和秦基竹简可得到证实。许慎的认识依据可以进一步检索《说文解字》：“水，准也，北方之行，象众水并流，中有微阳之气，凡水之属皆从水。”由此可见在许慎生活的时代，“水”的主要指示特征为“准”，参照段玉裁注可知，“水”当时普遍取“平”“准”之意。 但是关于法字中的“水”旁是“平之如水”之说受到当代少数学者提出的怀疑和新的解释的挑战。较有代表性的看法有三种：一、蔡枢衡先生认为，“水”当指把有罪者置于水上，随流漂去，即今之所谓驱逐。二、武树臣先生提出“水”的原始功能是禁忌与流放，本义是消除犯罪和确保平安。三、苏力先生以为“水”旁，可以理解为古人强调法象流水是自上向下颁布的。他们均怀疑“水”表示“公平”“正义”的抽象含义。 以上诸家大胆怀疑，又小心求证，使我们对“法”字的认识挣脱了迷信经典的好古传统，进入了一个重新思考探索的阶段。 许慎在观念上没有突破时代流行看法的情况下，又缺乏上古材料验证（证明或证伪）他的解释，可能犯了以他生活时代的认识代替“法”字发生时代的事实的错误。对于“法”字中无意表现的事实，可算得没有参过水的古史材料，可能作了“参了水”的解释，因而出现若干疑点，而且他忽略了“法”对于探寻法律起源的价值，对此，我们不能苛求古人。 现在，随着地下考古发现的增多和科学研究方法的更新，我们对于中国早期文明有了更生动、更确凿的认识条件，从而可能恢复“法”字所隐涵的古史原貌，并可见“水”与中国法律起源(1)的内在关系。 二 在出土的上古文物中，甲骨刻辞有“御廌”的字样，周代的铜器铭文正式出现“灋”字。周初彝器《盂鼎》、《师酉簋》、《克鼎》、《恒簋》铭文均刻有“灋”字。由于金文所

中国法律论文范文第2篇

【论文关键词】知识产权 法律文化 专利法 法律制度 论文论文摘要：知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术。我国如果想要在国际竟技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，其外延为法律意识。本文指出发展我国的知识产权法律文化，应该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面入手。 一、前言 知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。 世界知识产权组织(WiPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。 二、知识产权法律文化定义 知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。 “法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，作者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。 当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点: 第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。 第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。 第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。 第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。 可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。 三、发展国家的知识产权法律文化 作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知 识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。 (一)完善我国的知识产权法律制度 法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。 这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(PCT等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。 当然，这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则，很多方面会与国内情况不符，从而会出现不明确和不完善的地方。例如，对于一些国内外技术保护区别比较大的地方，如程序，软件得方面，我国的知识产权立法工作还有待完善。 值得高兴的是，我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度，仅从《专利法》来看，1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止，在1992年9月4日，2000年8月25日以及2008年12月 27日分别进行了三次修正，并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》，并针对其进行了多次修改，使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作，按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署，国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》，其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作，加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中，我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配，能和世界接轨的知识产权法律制度，为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。 (二)强加知识产权执法人员的队伍建设 有了完备的知识产权法律制度并不是终点，必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带，只有合格的执法人员，才会使得法律制度的作川完美显现，在此基础上，才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚，而近年来知识产权的发展又非常的迅猛，造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。 我们这里的知识产权执法队伍，不仅限于立法人员，以及法院审判人员，也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国，审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下，专利审批的流程过长，会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况，必须扩大审查员的队伍，充分调整审查员的专业结构，同时充分调动审查员的积极性，提高审查效率，缩短审查周期，以适应当前的专利审查审批工作的需要。 山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才，其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识，同时其还必须具备一定的法律知识，将两者有效地结合，才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此，知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作，只有在长期的摸索当中，根据我国知识产权发展的需要，进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业，各部门机关，都能够配备素质过硬的执法队伍，才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证，也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。 (三)提高群众的知识产权文化修养 任何一种文化必须都具备群众基础，知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础，其一需要让群众了解知识产权法律制度，其二需要知识产权法律制度接近群众。 1.让群众了解知识产权法律制度 2009年伊始，国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”，以确保《国家知识产权战略纲要》 的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平，把握我国知识产权事业发展现状。4月22日，调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知，全部回答正确的比例为0. 8 %。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高，比例为85. 90，其次为著作权与商标权，比例分别为75. 7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9. 3%与9. 0%;再比如有48. 2%的公众了解知识产权是财产权;35. 2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61. 4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出，中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱，知识产权文化素养较低。 就目前来讲，好多企业已经意识到知识产权的重要性，我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3G， 4G通信市场占到一席之地，已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟，到市面上堂而皇之的山寨机，到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上，而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识，通过政府、学校、单位、企业等各种途径，有效地对群众，尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。 2.让知识产权法律文化接近群众 各种法律制度必须符合国家的特定情况，知识产权的相关法律制度也应当如此，只有这样，才能符合实际需要，贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况，才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中，立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中，第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔，常因时期、地区的不同而有所变化，审查员在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中，充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的，显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准，必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外，对于台湾专利优先权的把握上，也充分地体现了我国的实际情况。 只有在向群众普及知识产权相关法律的基础上，进一步的调整知识产权法律制度，使其更能够让群众接受，这样才能全面地提高群众的知识产权法律文化意识，形成一个人人懂知识产权法，人人尊重知识产权法，人人会利用知识产权法的创新型社会。 四、结语 我国的传统法制的特点在于身份伦理而非权利本位，行为理性上表现为中庸、循古、效法先贤，而非勇于创新和独立创造，作为奉行权利本位的知识产权法律文化与我国的传统法制理论有着巨大的冲突。因此，人民群众对于知识产权及其法律制度的认知，以及在其基础上知识产权文化的建立，需要一个长期而艰巨的过程，知识产权法律文化建设任重而道远

中国法律论文范文第3篇

一、中国古代婚姻法律制度的基本原则

在现有的资料来看，我国最早的古代婚姻原则是在西周时期形成的。

(一)一夫一妻制与纳妾制并存。表现有二：一是妻妾地位差悬殊。妻为“取”，妾为“纳”，取妻之财为“聘礼”，纳妾之财为“买妾之资”。“妾乃贱流”、“妾通买卖”、“以妾及客女为妻，徒一年半”。妻就是妻，妾就是妾，不得僭越，即“勿为妻为妾”。二是很多朝代的律法都确认了“一夫一妻制”的原则，如“诸有妻更娶者，徒一年，女家减一等；若欺妄而娶者，徒一年半，女家不坐，各离之”。但却没有禁止纳妾的法律规定，而是对社会上层根据社会等级的不同而确定了不同的纳妾数量，对社会下层处于传宗继世需要的纳妾表示出支持和默许的态度。在中国古代社会“一夫一妻制”也还是存在于形式上，实际生活中却是一夫一妻制外纳妾制被普遍承认。例如“庶人于年四十以上无子者，许选娶一妾。”娶妾在于延续宗祀，既有利于整个宗族的利益，又符合于婚姻目的。

(二)同姓不婚。人类社会早期，姓乃血缘关系的一种标志，同姓之人多有一定亲缘关系。在西周周公制礼时期，以“亲亲”、“尊尊”为核心将以前各地所分散的原始礼义和习惯风俗加以总结，用来确认和维护伦理和等级关系。历经千年的实践，周人即已感到“男女同姓，其生不蕃”。。唐律规定“诸同姓为婚，各徒一年”，明律规定“凡同姓为婚者杖六十，离异。”通过这些规定确保种族内部的伦理关系，从这些规定中也能看出中国古代对生育进步的一面。

(三)父母之命，媒妁之言。这是西周春秋时期的婚姻礼仪的一道程序。即“娶妻如之何，必告父母娶妻如之何，非媒不得。在人们的印象中，媒人是沟通男女双方的唯一媒介，“男女双方非媒不知名”(<礼记•曲礼下>)，为中国古代的通例。在先秦的史书及典籍中，就有大量与此有关的记载。

二、中国古代婚姻法律制度的缔结与解除

(一)婚姻缔结。婚姻是人一生中最为重要的事，可如此关系重大的事情却不能为夫妻双方自行决定。在古代的中国，婚姻要符合家庭的利益。即必须是“父母之命”。封建婚姻的成立还要经过纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎六道程序，即所谓“六礼”。历代法典都有类似“六礼”的规定。后世缔结婚姻时，男方付给女方一定的财物作为“聘财”，就渊源于“六礼”中的“纳采”和“纳征”。

(二)婚姻解除。古代婚姻的解除有一套比较完整的秩序，叫做“七出三小去”。七出即封建法律规定的丈夫休弃妻子的七种理由。“七出”的内容具体反映了男尊女卑和夫权制度。“三不去”即妻虽有“七出”之因，但在下列三种情况下，夫亦不得休弃：“有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵，不去。”三不去作为七出的补充规范，有利于维护封建婚姻家庭的关系。还有一种，义绝。即封建法律规定的强制离异。按唐律是指夫妻任何一方，对另一方一定范围内的亲属有殴、杀等情事，在这种情况下，必须强制离异，违者判处徒刑一年。

三、中国古代婚姻法律制度的存在价值及对现代的影响

中国古代婚姻制度是中国古代封建社会的必然产物。从原始时代的母系社会到以男权为核心的制度社会，婚姻是将已逝的祖先和未来的后人连结起来的不可或缺的一环。它的存在有几个重要的价值：第一，传宗接代。即为其家族延续子嗣，继续存在于世间；第二，祭祀祖先。即宗法社会重视血缘，把祖先血脉不绝视为家族的头等大事。第三，增加劳力。即为家族添置男丁，是家族兴旺；第四，防止男女。即以婚姻来分别男女，防，尤其强调妇女要恪守贞洁，本质上顺应了宗法制的需要，以确保女子所生子女血缘的纯正；第五，政治婚姻。即维护了家族的秩序和同族之间的关系，借婚姻扩大了家族的势力，增强了同异性亲属间的联络更重要的是宗族的延续。古代婚姻制度对现代的影响主要体现在以下几方面：

(一)“门当户对”的择偶标准的现代延续。所谓“门当户对”即男女双方具有相当的身份地位和经济能力。而新时期的门当户对则更多涉及到双方的文化背景，价值判断，兴趣爱好，生活方式等方面的相配。一个人的文化气质修养主要是在家庭环境中熏陶形成的，而现如今新一代的择偶标准大多要求家庭经济政治和家庭背景相当，其实就是门当户对的新的诠释，就是希望自己的另一半与自己有类似的思考问题的意识和思维，同时要有相同的价值观念，否则就适合恋爱不适合结婚。

(二)“父母之命，媒妁之言”的新面孔。人类最早的恋爱婚姻是自由的，只要两情相悦就可以自由相爱，奔者不禁。但进入阶级社会特别是周公制定了严格的婚姻礼制之后。主婚权就不再掌握在自己手中，恋爱婚姻就变成了必须有父母之命媒妁之言方能成婚。时至今日，父母之命已经被越来越深得人心的自由恋爱而取代。这样双方从相识到相恋，彼此都很了解，具有了缔结婚姻的感情基础，婚姻自由原则也早已深人人心。而时下的媒人也换了新的面孔，越来越多的另类“月老”出现，如婚介所、相亲节目、网络婚介等等，虽然形式有所变化，但负担的任务和所起的作用的和古代如出一辙。这些月老的出现也是为了满足大量未婚男女的社会需求。

(三)一夫一妻制的现代意义。古代男性具有绝对特权，女人没有地位和权力。在这样的婚姻制度中，女性成了一个被动的非自主性的工具。为所属的男性生育合法的儿女和忠诚不二地照顾家室。而男性为了处理家庭内部矛盾和继承问题，开始走向一夫一妻多妾制。现如今，个体作为社会结构中的主体，无论是男性还是女性，都有权选择自己的生活方式。因此，在一夫一妻制下当代婚姻矛盾主要是男女两性之间的争斗。在一个男女平等共处、张扬个性发展的时代，婚外恋、包二奶这样的事情在古代就是用妾使之合法，但是主体说的是男人，而现在的一夫一妻制可不仅仅限制男人的喜新厌旧的本性也用于限制女人的移情别恋。

四、总结

中国法律论文范文第4篇

一、形式意义的宪法与实质意义的宪法

即使承认宪法部门法的存在，那么宪法部门法包含哪些内容呢？是否宪法部门法就仅仅只有“宪法典”这一个法律文件呢？这涉及形式意义的宪法和实质意义的宪法的分类。

一般来说，宪法典，属于形式意义的宪法。宪法部门，属于实质意义的宪法。这种二分法由Jellinek于1887年在《法律与命令》一书中首创，后来更成为德国宪法学界的主流。起初，人们认为，形式意义的宪法与实质意义的宪法差别不大，形式宪法不过是实质意义的宪法“碰巧”被规定在形式宪法里面的部分内容而已。唯一的不同只在于修改的难易。形式意义的宪法——宪法典由于自身规定了修改程序，故修改比较严格。而实质意义的宪法，固然其中的宪法典修改比较严格，但对于非宪法典的其他法律规范来说，修改方式与一般立法无异，自然容易得多。这种分类终于受到了人们的批评，因为上述形式意义的宪法和实质意义的宪法都是在成文宪法为前提的，但是，我们知道，宪法除了成文宪法之外，还存在不成文的宪法，所谓的不成文的宪法，并非如不成文法一样，不表现为人为制定出来的法律文件，而是指一国的宪法规范并不通过一个名为宪法的成文法典的法律文件来表现，而是通过一系列被视为具有宪法效力的法律文件中所包含的法律规范来表现。如英国宪法是由1215年的《自由大》、1628年的《权利请愿书》、1679年《人身保护令》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年的《议会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《男女选举平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件组成。如此，是否也存在不成文的形式宪法和不成文的实质宪法？显然，实质宪法并不以成文宪法的存在为前提。那么，在成文宪法国家里，其宪法学理与实务能否接受一个“实质宪法”的概念，以及准许其存在？同样的，在实施成文宪法的国家能否留给“不成文宪法”一个活动空间？对此学者们产生了争议。

实际上，实质宪法的概念着眼于从来理解宪法，意味着宪法在社会生活中的实现，但是，传统的将成文宪法与不成文宪法对立的学说，刻意造成成文宪法优于不成文宪法的“假象”。[4]但是，我们说，这种分类完全是以一种“静态”的眼光来看待宪法，而丝毫不顾宪法在实际生活中的运行效果，诚如学者所说，一部形式上再完美的宪法，如果没有实施，或者对现实缺乏实际的规范作用，也只是废纸一张。因此，我们在谈论宪法的概念的时候，不能忽略对宪法的实际运行状况——的考察，所以，形式的宪法与实质的宪法的划分实际代表了一种从纸面上的宪法到现实中的宪法的“目光”转换。台湾学者陈新民认为，倘若把实质宪法的范围是包括成文宪法典和其他关涉国家生活的重要法规，则意味着国家的实质宪法就等同于“之法”，这种认为国家实施即存在实质意义的宪法，是可将国家生活运作在一个“整体法规”中，使得国家是真正的“依之法而治”，这种国家是立宪的法治国，即毫无疑义。若此，即是国家实施宪法之同义词。[5]

诚如前述，采用形式宪法与实质宪法的二分法后，将会产生如何定位“不成文宪法”的问题。一些学者建议，应对传统的不成文宪法的概念进行改造。他们认为，传统的不成文宪法的概念容易造成三种误解：第一，似乎只有不成文宪法才承认宪法惯例或习惯，成文宪法不承认宪法惯例；第二，宪法典中没有规定的宪法规范的内容（或宪法性法律）得不到足够的重视；第三，片面强调宪法成文化的必要性，没有看到习惯或惯例所具有的拘束性。斯通教授认为，根本不存在完全成文化的宪法，也不存在完全非成文化的宪法，一些国家宪法规定的部分内容很难分清其成文性和不成文性。尤其是随着宪法的发展，成文宪法与不成文宪法的区别越来越小，成文宪法中有不成文宪法的成分、不成文宪法中也有成文宪法的成分。一方面，成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例相结合

。另一方面，不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透，这已成为世界宪法发展的趋势。[6]对此，德国学者的争论也相当激烈。如Heidte认为，不成文宪法有三种类型：第一种是自然法，也就是立于宪法外；第二种是由宪法体系所发展出的原则，可用以解决宪法漏洞问题；第三种是所谓的“沉默的宪法变迁”，亦即透过对宪法广泛的解释所取得的规范，此规范非立宪者当年所能预见者。同样，Nawiasky也认为有三种不成文宪法的形态：第一种是指没有成文宪法的国家，为了实施而产生规范，称为不成文宪法；第二种是指成文宪法的国家，因其只有部分是以成文宪法来规范国家，而成文宪法不足之处，需要不成文宪法的补充；第三种情况是指成文宪法里无法由字面意义解释寻得的，而必须深入条文里讨论的，隐藏在条文中的真意。[7]

综上所述，不成文宪法的概念实际上可以分为：形式意义的不成文宪法和实质意义的不成文宪法。所谓形式意义的不成文宪法，是指实施的国家，却无公布一成文宪法之谓，即上述Nawiasky所举的第一种情形，也就是传统的不成文宪法概念。所谓实质意义的不成文宪法，以各家学说的大致见解，认为是一种涉及自然法、正义价值理念，以及与道德有关的“超实证法的价值规定”。这种不成文宪法可能是已经明白规定在成文宪法之内，而后透过类推解释的方式，而获得具体内容。或者是在宪法条文中并无明文，而需以解释方法，找寻出隐身于条文中的价值与意义。或者是必须援引实证法之外的自然法，或法理来分析所涉及的宪法问题。所以，不成文宪法的概念实应以实质意义的不成文宪法为主，而非以形式意义来认定。由于不成文宪法主要是充作宪法解释的工具，也就是要用无穷的价值要素及其规范力，来使有限条文能够拘束各种态势的国家日常生活，故只要国家成文宪法的运作发生疑义时，需要对该条文进行解释，则不成文宪法——无论其内容来源于宪法或是隐藏意义于条文内的理念——即有其存在的空间和适用的余地。由此观之，不成文宪法其适用的位阶以及产生的拘束力甚至在一个成文宪法规范之上。[8]所以，一国的宪法体系可以用如下的图式表示：

形式成文宪法——宪法典

成文宪法既有宪法典，又有宪法性法律（绝大多数国家）

实质成文宪法

宪法没有宪法典，只有宪法性法律——形式不成文宪法（英国、新西兰、以色列）

不成文宪法（实质不成文宪法）——超实证宪法规定之价值规范（所有国家）

但是，这种形式与实质的二分法也可能产生法律过多的问题。既然实质意义的宪法包含涉及、国家政治的重要法律在内，然而，究竟哪些法律可以划入“重要有关”的法律？倘若涉及最重要宪法机关的法规可以属之，那么涉及人权之法律，岂不也要纳入？如此一来，就会形成宪法性法律之泛滥，也使得实质意义的宪法臃肿而失去意义。[9]

二、在公法与私法分立中的宪法部门

宪法属于公法，这是大陆法系对宪法性质的一般认识，但是，近来，一些学者却提出疑问，认为，宪法是位列于公法和私法之上的“最高法”，它既直接调整公法关系，也间接调整私法关系，因此，宪法既是公法，也是私法，或者说，宪法既不属于公法，也不属于私法，公私法的划分对宪法并不适用。[10]这种观点据说是受美国学者的启发。因为美国学者认为，在美国，宪法的触角已经深入到私法的领域。对此，笔者不仅要发问，公私法的划分是大陆法系才有的法律分类，英美法系向来并不承认也不采用这样的分类，如何能够借助美国的做法来否认宪法属于公法这一大陆法系独有的学说传统。当然，这种疑问也许是很浅显的，不具有说服力的，但实际上它已经反映出另一个深层次的问题，那就是，我们讨论宪法属不属于公法的问题，绝非“三言两语”就能下定论，在公私法的划分有无存在和公私法的划分标准这两个问题都没有解决的情况下，所谓的“讨论”也只能是站在不同角度的“自说自话”。因此，我们要想在宪法属不属于公法的问题上达成共识，就要首先解决（1）为什么要进行公私法的划分？（2）我们所说的“公法”是什么意义上的“公法”？

（一）公私法划分的原因

公法与私法的划分自古罗马产生以来，一直流传至今，成为今天大陆法系的法律体系的主要分类。

公法与私法的划分对大陆法系的法律产生了深远的影响，尽管当代人们无法清楚地说明这种划分的意义之所在，而仅仅是由于这种划分已经反复出现了14个世纪，从而对法院系统、法学研究都作了相应的安排，比如，在大陆法系国家，遇到一个案件，首先要弄清楚是属于公法性质的还是私法性质的，如果是私法性质的，就由普通法院来管辖，如果是公法性质的，就由行政法院或者其他的专门法院来管辖。而在法学研究中，一般来说，私法教师并不教授或研究私法中涉及到的公法问题，“各守疆域”的观点逐渐成为法学的一个重要假设。[11]因此，当这种划分遭到英美法系学者的强烈批判时，也就不足为奇了。他们认为，这种划分既不准确，也无必要，而且令人茫然。比如，凯尔森指出，通说（公法与私法的二分法，笔者注）在对等的权利主体之外，承认国家为优越的主体，因而分为两个法域而构建其理论，反之，我却尽力地把观念构成加以节约，我的理论构成只限于单一的法域。我以为国家与人民间的事实上的支配关系是不能“法律的”地去寻求的。对我的这种主张，也许有人非难，以为我只偏于私法的观察，但事实上正相反，我并不是站在把一切的法都视为私法的立场，相反我是主张一切的法都属于国家法的代表。[12]他进而指出，自法律家看来，国家亦不过是一个人，是一个权利义务的主体而已。这种观察是一切法律的理论构成的基础，而且如果承认这主张，就和那以国家与其他主体间的关系为统治关系或命令关系的主张，站在不能两立的地位。因为国家既为权利义务的主体，就必然是与其他主体站在对等的地位的，而不是较其他主体为优越的。从同样的法律的观察点看来，那一面以国家为人，同时又以之为统治主体的主张，亦很明显是自相矛盾的，因为在前一场合，是以国家为对其他主体享有权利、承担义务，换言之，即将纯粹事实上的权力关系除去，而视之为对等者而加以观察的。但在后一个场合，却是完全不考虑法律上的关系，而专从事实上的权力关系去观察。[13]因此，从法律关系的内容中去求公法与私法的区别，而以国家与人民间的特别的统治关系为公法者，其前提已含有莫大的错误。[14]

凯尔森对公法与私法二分法的否定的确令人深思，他的根本思想是认为权力的支配关系是事实问题，不应该列入法律的观察。但是，从现实的法律规定来看，权力的支配关系恰恰是法律所承认的。在法律允许的范围内，一方的意思得拘束对方的意思、对方有必须服从的义务的场合，两者间的关系绝非单纯的事实上的关系，而是法律上的关系。这种关系与被匪徒绑架的人对于实力的胁迫无力反抗、不得已而服从的关系不一样，后者在法律上是不认为是权力的，而前者国家与人民间的统治关系，却是法律上承认的正当的权力关系。[15]至于凯尔森所说的国家与人民间没有上下的从属关系，而是权利义务的对等关系，这一点主张的确没有错

，但是，如果仅是根据这理由，即以两者完全同其性质，就否认两者在性质上没有任何差别，过于武断。实际上，凯尔森的观点的最大贡献在于，他看到了公法与私法都是国家法的一种，对此，美浓部达吉认为，公法与私法的区分的确是针对国家法而言的，对于与国家无关的社会法，则根本没有区分为公法与私法的必要。而国家法之所以区分为公法与私法，在于，国家不仅对自己管理的事务负有直接的责任，即使对本来属于社会的事务也同时又保护监督的责任。所以，广义地说，国家法可分为两种，一种是直接的国家法，另一种是本属于社会的事务，因国家为保持法的秩序而对其加以保护监督而成为的国家的法。区分公法与私法的必要，即因此而生。公法为本来的国家法——直接的第一次的国家法，私法为本属于社会事务、因国家当其保护监督之任而为第二次的国家法。[16]私法在第一次处理本属于社会事务时，原则上由社会本身的力量来维持，不需要国家的插手，只有当社会的力量不足以维持时，才第二次地由国家去担当适用维持的任务。所以，广义地说私法也是国家法，但那是第二次的国家法，在这一点上，与公法相区别。

美浓部达吉从法律的角度对区分公法与私法的原因作了令人信服的解释，但是，这毕竟多少带有一种“事后诸葛亮”的味道。罗马人当初在发明公法与私法的划分时，是否考虑了这些因素呢？有的学者认为，罗马法学家虽然提出了公法与私法的区分，但并没有深入地研究它，表现在法典的编纂上，仍然是诸法合体。由查士丁尼大帝于公元534年编纂的、被后世公认为集罗马法大成的《查士丁尼法典》便集公法、私法于一体，在全部12卷内容中，2至9卷为私法，10至12卷为公法。台湾学者王伯琦甚至认为，这部法典的内容仍以公法为主，他说：“罗马法进步到优帝法典，其中大部分还是政事法、刑事法等公法，民事法的整理仍是一部汇编，并没有制成法典。我们现在研究的罗马法重要的是这部汇编，而不是这部法典。”[17]如何解释这种观念与实践分离的状况，笔者认为，马克思的市民社会理论或许为我们提供了一条正确思考公法与私法关系的路径。根据马克思的市民社会理论，市民社会和政治国家既是一对历史的范畴，又是一对分析的范畴。市民社会是“个人利益发展到阶级利益”的产物，它同政治国家一样，是以阶级和阶级利益存在为前提的历史现象。所以，它是一历史的范畴。随着社会生产力的发展，私有制的出现，私人利益逐步上升为阶级利益。而国家利益也表现为占统治地位的统治阶级私人利益的总和，它们分别构成市民社会和政治国家的基础，两者是相互独立并相互依存的，作为一分析的范畴，市民社会是私人活动领域的抽象，政治国家与之相对应是公共领域的抽象。两者共溶于同一社会中，只是前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普通的公共利益的总和。因此，现实社会中的个人既是市民社会的一员，又是政治国家的一员，他在不知不觉地扮演着双重角色。由此可见，市民社会构成了私法存在的基础，而政治国家则是公法存在的基础。市民社会和政治国家的形成，预示着私法与公法的分离。但是，马克思认为逻辑上的分离并不能等同于现实的分离。在资本主义发展以前的社会形态中，国家意志绝对化，统治阶级实行的是中央集权式的统治，被统治阶级是无条件服从于统治者阶级的意志的，阶级等级是森严的，利益主体必然是单一化的，因此，在奴隶社会和封建社会中，政治国家和市民社会在现实中是重合的，国家从市民社会中夺走了全部权利，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治等级与市民等级合二为一，市民社会被政治国家所吞噬。所以，罗马时期虽然出现了私法与公法的划分，而且私法也得到了长足的发展，但是由于现实中市民社会笼罩在政治国家之中，导致公私法仍然处于合体的状态。市民社会与政治国家的融合状态的结束是在资本主义时代完成的，导致市民社会与政治国家分离的是资本主义经济的产生和发展。市场经济的内在要求是私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预，实行“自由放任”，成为在政治领域之外的纯经济活动，从而达到财产关系乃至整个经济生活日益摆脱政治国家的直接控制的目的，使市民社会从政治国家手中夺回了原本属于自己的权力，至此，私法和公法才实现了在现实中的法典上的分离。

马克思的市民社会理论为私法与公法的划分提供了历史基础和理论基础。[18]但这仍然没有完全改变Gierke所说的“公法与私法的界限，不是原理的而是历史的”的断言。尤其无法改变为什么英美法系国家没有产生公法与私法的分类的事实，因此，在某种程度上说，公法与私法的划分只是一种“地方性制度”。那么，这种地方性制度对我国有什么意义呢？尤其我国并没有明显的大陆法系的传统，而是一个从漫长的封建法制经过短暂的资本主义法制，直接进入社会主义法制的国家。因此，一些学者提出，公私法的划分虽然并非我国一定要继承的法律传统，但是，它对解决我国在从计划经济走向市场经济过程中的国家与社会不分、高度融合的弊端有着非常重要的现实意义。

改革开放之前，由于否认商品和市场在我国经济生活中的地位和作用，只承认高度集中的计划经济体制才是适合社会主义的，相应地，包括经济关系在内的整个社会关系均被纳入到国家的控制体系之中，经济关系表现为一种权力一一服从关系，平等自主关系未能获得产生和存在的经济基础。表现在法律上则只能是单一的公法，列宁的一句话曾经得到我国学界的广泛认同——“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切属于公法范围，而不属于私法范围。”[19]人们认为，在社会主义公有制的经济基础上，个人、集体和国家三者的利益有根本上的一致性，在所谓私法领域里的个人利益同集体和国家的利益是不可分割的，所以列宁的话被认为是天经地义的。在这种思想指导下，曾有一段时间，所有社会主义国家都不主张划分公法和私法。但是，后来进入改革开放以后，国家通过缩小控制范围，改革控制方式，规范控制手段，逐步扩大了社会的自由活动的空间，促成了国家与社会间的结构分化，尤其是以产权多元化和市场经济为基本内容的经济体制改革直接促进了一个相对自主性的社会的形成。在这种情况下，使人们开始逐渐认识到，列宁那段话是有特殊的历史环境的，列宁这一论断是在实行新经济政策以前讲的，当时实行的是计划经济体制。在此体制下政企不分，政府的触角伸向经济活动的每一个角落，一切经济活动和关系都自然带上了“公”的痕迹。因此，不承认公私法的划分是在情理之中的。而且，该论述的中文译文本身是有错误的，其中关键的“私的”一词被误译为“私法”。在1987年10月新版本的《列宁全集》中文译本中已纠正了这一错误。这一认识错误导致了我国的公私法划分推迟了几十年之久。1986年《民法通则》的颁行，标志着我国已经开始承认在法律体系内进行公私法的划分。

（二）公私法划分的标准

承认了公私法划分的意义，但是，究竟什么是公法？什么又是私法？学者们仍然众说纷纭。

根据台湾学者王泽鉴的总结，有关公法与私法区分的学说主要有四种：（1）利益说：以公益为目的者为公法；以私益为目的者为私法。这也是古罗马时期所采之标准。（2）从属规范说：规范上下隶属关系者为公法；规范平等关系者为私法。（3）主体说：法律关系主体的一方或双方

为国家或机关者，为公法；法律关系主体双方均为私人者，为私法。（4）特别法规说（新主体说）：国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法；该法律对任何人都可以适用者，则为私法。[20]这些分类标准都有些许道理，但是，最恰当的乃是特别规范说（新主体说）。诚如日本学者美浓部达吉所说，利益说认为，国家是维持公益增进公益的，因而所谓国家法的法，在这种意义上，主要亦是为公益而存在的。同时，个人相互间的法，是以个人为有“独立目的”的主体而为着调和其相互间的利益而存在的，其主要目的在于个人的利益。但是，国家固然是公益的保护者，但并不意味着国家就不保护私益。对于现代国家来说，保护各个公民的生命财产及自由的安全，亦为国家的重要任务之一。故在公法中，亦有不少是以保护个人的利益为主要目的而存在的。如宪法上的财产权条款。另一方面，个人相互间的法也必须遵守公德，如民法上的公序良俗条款。特别是在自由放任主义的经济政策发生变化、日趋于统制主义的经济的现代情势之下，私法因公益的目的而受拘束之处日多，因此，私法中以公益为目的者已非少数，而且还有与日俱增的趋势。所以，利益说并不能完全将公法与私法分开。[21]同时，从属规范说（美浓部达吉称之为“意思说”）将公法关系定位为权力者与服从者间的关系，反之，私法关系为对等者间的关系，这并不能完全解释公法与私法的区别。因为国家不一定只是强制和命令人民的，同时亦可以站在以利益供应人民和负担义务的地位。比如给付行政。而人民也不单是站在服从国家的命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求履行义务的权利。所以，国家与人民的关系，是相互享受权利、承担义务的关系，而不能单纯地断定为权力服从的关系。何况此外还有国内的某公共团体对其他公共团体的关系，这个关系无论如何都不能说是权力服从的关系，但却无疑是不属于私法而属于公法的。另一方面，如包含于私法内的亲属法、家族法等，很明显也不是完全的对等者间的法。[22]至于主体说，美浓部达吉认为无疑含有最大的正确的质素，但仅是区分公法与私法的基本标准，并不与现实中的情况完全相符，如果要全面的解释公法与私法的区别，还需要两点修正：第一，当国家站在私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规范。所以，在此场合，即规范国家的法不属于公法而属于私法。第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权力的团体都被视为准国家，因而当此等团体成为法律关系主体时，便与国家作为法律关系主体一样属于公法。[23]综上所述，特别规范说（新主体说）克服了主体说中的作为准私人的国家的例外，同时又包含了作为准国家的享有公权力的公共团体，认为，国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法。相反，私法并未如公法般有特殊主体的要求，基本上对于任何个人、团体，甚至国家都可以适用。

（三）宪法是公法吗？

从特别规范的标准来看，传统上将宪法、行政法、刑法、诉讼法划入公法的领域，而将民法和商法划入私法的领域是适当的。但是，近年来，随着“齐玉苓案件”引起的“基本权利的私法效力（水平效力）”理论在我国的兴起，一些学者将其拿来作为否定宪法的公法属性的论据，认为作为宪法主要组成部份的基本权利条款不仅对行使公权力的国家或公法人产生效力，而且对私人之间也产生效力。由此，宪法就不仅调整公法关系，也调整私法关系。这些学者又进一步将其与宪法的最高法地位联系起来，认为，这恰好说明了宪法作为凌驾于公法与私法之上的最高地位。

笔者认为，这种观点并不妥当。它并没有深刻了解到“基本权利的私法效力”理论的产生背景和发挥作用的机制。首先，就其社会背景来说，是为了对抗强势的社会团体对私人权利的侵害。这种强势的社会团体往往通过表面的契约自由和意思自由，而暗中借助自己经济、地位、政治上的优势，在私法关系中强迫私人达成于己有利的协议或者行为。这对于势单力薄、单个的私人来说，经常不得不委曲求全，放弃自己的一些权利。因此，这种强势的社会团体已经取得了类似于公法人的地位，因此，基本权利比照对国家等公法人的效力对其产生效力。这在美国的StateAction理论中尤其明显。在StateAction理论中，私法问题要想得到宪法的救济，就必须证明自己与公权力之间存在着相当的联系，从而通过这种联系来认定私行为为国家行为（StateAction）而获得宪法的救济。对此，美国通过诸多的案例来发展出认定这种联系的标准，比如是否属于政府管理的范畴，是否受到政府资助，是否承担公共职能等等。因此，对于私人之间的关系仍然是通过“拟制”为公法关系的方式来调整。这并不意味着宪法开始全面涉入私法领域。与其说基本权利的私法效力构成宪法“私法化”的理由，毋宁说是“私法公法化”的一种趋势。

其次，基本权利的私法效力是间接适用的，虽然在基本权利的私法效力上一直有直接适用说和间接适用说的争论，但从各国司法实践的情况来看，仍然是以间接适用为主。也就是说，通过将基本权利作为一种客观的价值规范来，来对私法中的相关条款进行解释，从而使基本权利所反映的价值灌输到私法中。这种间接适用的结果不过是将基本权利作为一种判决理由，来处理权利之间的冲突问题。比如1988年的《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，即认为对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者享有的权利。在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。由此可见，最高人民法院实际上通过解释民法中的“公德条款”，将宪法中的劳动权条款所反映的保护劳动者的价值注入到民事关系中，从而解决了雇工双方的契约自由与劳动权之间的冲突，而真实的判决结果则仍然依靠民法作出，可见，所谓基本权利的私法效力是非常有限的。况且，基本权利条款还只是宪法条文的一部分，宪法中的其他条款甚至连这种间接适用的效力也没有，如果以此来证明宪法也调整私法关系，无疑是一种“只见树木，不见森林”。

再次，就宪法与民法的关系来说，并非我们一般想象地——宪法是母法，私法是子法——那么简单。众所周知，在宪法产生之前，私法的发展已经是蔚为大观，甚至在最早提出公私法划分的古罗马，私法就远较公法发达，可以说，私法权利天然领先于宪法权利。但是，为什么私法发展的最终却是导致宪法的出现，并且构建了以宪法为最高法律规范的法律体系？这不能不说是保障人权的思想的贡献，“由于宪法将有关基本人权的根本价值加以规范化，并由此确立了对国家权力进行法律意义上之限制的基本秩序，从而使宪法获得了最高法律规范的地位。”[24]宪法的至上与其说是宪法本身的至上，毋宁说是人权的至上。而私法恰恰也是保障人权的法，并且先于宪法存在，因此，宪法与私法之间并非完全不可通约的关系，私法在宪法的生成上无疑为其提供了必须的前提条件。对此林来梵教授有较为详细地论述，他指出民法对宪法的基础作用至少表现在四个方面：第一，民法曾为近代宪法提供了许多规范价值的源泉。第二，民法曾为近代宪法提供了一些重要的制度模式的雏形。第三，市民社会曾为近代宪法造就了立宪主义的缔造者和承担者

，即近代的市民阶级，近代宪法也因而被称之为市民宪法。第四，市民社会或个人的存在，还决定了近代宪法秩序的基本结构，即所谓的市民社会对政治国家或个人对国家的两极结构。[25]而其中最后一点又最为关键，它概括了宪法与民法之间的关系：对民法自行调整的市民社会的空间，国家权力对此不能涉足，也无能涉足。维持市民社会或个人与政治国家之间，即私法领域与公法领域之间的并立与对峙，这就是实质宪法的核心所在。[26]德国学者沙兹卫伯说，人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利，国家并不能片面要求人民必须平等、博爱，宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，否则硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无异敲响自由之丧钟。[27]

最后，宪法的最高法地位，是否与宪法的公法属性相冲突？宪法是最高法意味着宪法的效力高于普通法律，这既包括普通法律中属于公法的部分，也包括普通法律中属于私法的部分。然而，私法不能和宪法相抵触，是否就意味着宪法也调整私法领域。笔者认为，这显然是混淆了法和法所调整的社会关系。普通法律，包括私法不能违背宪法，这是针对制定普通法律，包括私法的立法权而言的，即是作为一种宪法调整作为公权力一种的立法权的手段，而并非针对该立法所调整的社会关系而言的。在宪法产生之前，基于三权分立和人民民主的思想，各国普遍强调立法权、司法权对行政权的监督，所谓“立法至上”、“议会至上”、“少数服从多数”即是这种思想的体现。然而，法国大革命之后，人们逐渐认识到，即使是“至上的立法权”也可能存在滥用的危险，即所谓“多数人的暴政”，因此，三权分立制衡就有了新的内涵——谁来监督立法权？这个任务最终是交给了宪法以及根据宪法建立的违宪审查制度和专门的违宪审查机构。由此也开始了从“法治”向“”的转变。可以说，在现代西方，的主要功能就是对立法权的监督，因此，多少是带有“反民主”的色彩的。对作为民意代表的立法机关和立法权的监督，不能不说是宪法高于普通法律的特征。同时，诚如前述，现代国家对人权保障的注重，也导致了越来越将宪法作为公民权利获得救济的最后一道“防线”，如德国的宪法诉讼制度，公民的权利如果在穷尽法律救济后，仍然处于受损状态，就可以以司法权侵犯其权利为由提起宪法诉讼。但是，我们说，这种宪法的最高法地位并没有削弱宪法的公法属性，相反更能说明宪法是“公法中的公法”，因为它主要以其他公法所无法调整的公权力为调整对象的。

退一步说，公法与私法的界限，不是先验地所能划定的，只有按着法发达的史迹才能划定。[28]从历史上看，宪法产生的原因在于保障个人权利不受国家的侵犯，因此，宪法从产生之日就肩负着不同于私法的使命，这种使命就构成了宪法的主要内容，也决定了宪法的特殊的调整手段的形成。与私法主要围绕私人与私人之间的关系展开不同，宪法的内容主要是国家权力与公民权利，与私法所提供的金钱赔偿、消除影响、恢复原状等等手段不同，宪法提供的手段是改变或撤销国家立法行为、国家行政行为，罢免国家领导人，这些都表明了宪法不同于私法的公法属性。因此，如果仅为保障公民权利，就模糊了权利的宪法保护与私法保护之间的差异，则在很大意义上削弱了抵制国家权力侵犯公民权利的宪法内涵，在我国在这样一个尚未完成近代宪法核心课题的国家里，在深厚的国家主义土壤，对国家权力缺乏警惕的情况下，不仅不能有效地建立起宪法的权威，而且还可能破坏本来就脆弱的私法自治领域。这时，改革开放几十年所苦心经营的国家与社会的分离很有可能重新被国家全面控制社会所取代。

所以，在我国，提倡宪法的公法属性不仅具有充分的法律意义，而且具有很强的政治意义。

注释：

[1]刘茂林：《立法学中有关问题的系统论思考》，载《中南政法学院学报》1986年第2期。

[2]实际上，行政法没有一部统一的“法典”恰恰是行政法部门的特点之一。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第15页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。

[3]参见孙国华主编《法理学》第295—296页，中国人民大学出版社1999年版。

[4]我国学者普遍认为不成文宪法修改程序与普通法律无异，致使立法者可以轻易改动“宪法”，宪法的稳定性不强。同时，不成文宪法内容零乱分散，缺乏系统，不易为人们所掌握。这仍是大陆法系崇尚“法典化”的思想在作祟。实际上，诚如学者所说，成文宪法的“刚性”和不成文宪法的“柔性”都是相对而言的，有的成文宪法国家，如印度，宪法修改相当频繁，平均每年1次，反观不成文宪法的英国，虽然议会具有至高无上的权力，但实际上受宪法惯例的约束，许多重要的宪法改革，如妇女参政、议会改革等，往往经过数十年的讨论才得以变动。而关于体系化与人民理解程度的问题，也并非一般认为的，体系化越高，理解越易，反观成文宪法，往往由法学家主导，概念、术语叠床架屋，语言概括、抽象，缺乏法学知识的人往往不知所云，而不得不在借助于精细的宪法解释制度，向社会宣传其真义。相反，不成文宪法，虽然规范性不强，似乎对国家权力约束较弱，但从实际运行情况来看，国家权力反而步步谨慎，不敢越雷池一步，不能不说是整个社会极强的宪法观念在起作用。

[5]陈新民著《公法学札记》第203页，中国政法大学出版社2001年版。

[6]徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》第26—27页，中国人民公安大学出版社2001年版。

[7]同上注，陈新民所引书，页206—207.

[8]同上注，页207—208.

[9]同上注，页203—204.

[10]蔡定剑：《关于什么是宪法》，载于《中外法学》2002年第1期。

[11]约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，北京：法律出版社，2004年，第102—103页。

[12]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第7页。

[13]同上注，页8—9.

[14]同上注，美浓部达吉所引书，页11—12.

[15]同上注，页12—13.

[16]同上注，页21.

[17]王伯琦：《习惯在法律上地位的演变》，载于梅仲协主编《法律学》，正中书局1962年版。

[18]美国学者艾伦·沃森也认为，公法与私法的划分虽然在古罗马产生，但只是观念上的，这种分类在当时并没有多大的实际意义。真正使其制度化的是近代法国行政法院与普通法院的分立，当然，这主要是受法国的特殊实践——行政司法权以及后来的孟德斯鸠的三权分立思想的影响。而其他大陆法系国家之所以接受这套分类，则或多或少是受罗马法传统和法国实践的双重影响。参见艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《

民法法系的演变及形成》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第205—224页。

[19]《列宁全集》第36卷，北京：人民出版社，1984年，第587页。

[20]王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第12页。

[21]同上注，美浓部达吉所引书，页29—30.

[22]同上注，页27—28.

[23]同上注，页41.

[24]芦部信喜著《宪法学》，转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社，2001年，第309页。

[25]同上注，林来梵所引书，页311—314.

[26]K·罗文斯坦著《现代宪法论》，转引自同上注，页315.

中国法律论文范文第5篇

摘 要：在国际私法领域，法律规避现象时有发生，严重冲突着各国法律的威严。因此，研究法律规避问题，完善相关立法，促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释，同时也提出自己的主张。 论文关键词：国际私法，法律规避，法律规避的性质，法律规避的效力 法律规避（evasion of law），又称法律欺诈（fraud a la loi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。 导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。 一、构成与对象 基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。① 而“四要素说”认为 （1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。② 主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。 ③ 从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准 据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。 但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④ 虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。 法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。 有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Par inpauem nonhabet jurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤ 例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法 看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为，法律 规避行为既包括规 避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。 二、性质与效力 在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦ 以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。 我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立的问题，而不应附属于公共秩序问题。 关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点 . 事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是， 法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。 三、立法与实践 我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张： 第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审查重任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。 第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家主权 原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。 第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国 没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。 因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。 「参考文献 [①]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页； [②]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期； [③]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页； [④][⑥]黄进，郭华成，《澳门国际私法中的法律欺诈》，载《法学研究》1997年第2期第128-129页； [⑤]李双元主编，《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第157页； [⑦]肖永平，《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年，第115页。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

中国法律论文范文第6篇

摘 要：当代中国在立法实践中法律移植有三种不同形式，即有关涉外法律方面借鉴外国法，在国内事务领域借鉴国外相关立法，在全球化条件下制定国内法参照国际标准。 论文关键词：中国立法；法律移植；国际标准 20世纪70年代末、80年代初以来，中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中，都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报，这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。一些重要的立法，都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规，为了慎重起见，也要参考其他国家的相关立法。如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候，就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。 早在改革开放初期，彭真同志就在中国法学会成立大会上指出：“研究法学必须吸收中外的有益经验。”“法学会要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的，还是资本主义的，都要研究。取其有用精华，去其糟粕和毒素。” 我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法；第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法；第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。 一、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法 在改革开放初期，在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面，下面是这方面的一些立法例： 20世纪80年代初期，在制定中外合资经营企业法、几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法等时，这些法律如不参照外国法，不研究国际公法、国际私法，关起门来立法，肯定会行不通. 1985年在制定《继承法》时，涉及到涉外继承问题，王汉斌同志指出：“草案参考了一些国家的规定，为了便于实施，规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地的法律，不动产适用不动产所在地的法律。” 1986年在制定《民法通则》时，王汉斌同志指出：“草案总结了我国处理这些问题的实践经验，参《民法通则》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十条和最高人民法院的有关司法解释，对涉外婚姻家庭关系的法律适用和准据法作出了专门规定：（1）中国公民同外国人结婚使用婚姻缔结地的法律，即涉外婚姻以结婚行为地法为准据法；（2）中国公民同外国人离婚使用受理案件的法院所在地的法律，即涉外离婚以法院地法为准据法；（3）抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律，抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人财产所在地，均可以视为与被抚养人有最密切的联系.这些规定所依据的原则显然也属于国际私法的通行做法。 1979年制定、1997年修改的《刑法》对于中国公民在域外犯罪和外国公民在中国领土内和领土外的对中国及其公民的犯罪，都做出了规定。这些规定实际是世界许多国家刑法中的通例，即以属地原则为基础，以其他原则为补充：凡是在本国领域内犯罪的，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用本国刑法。 1979年制定、1997年修改的《刑事诉讼法》第十六、十七和二十条分别规定了我国涉外刑事诉讼所具有的法律原则，即使用中国刑事法律和信守国际条约相结合，外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则，使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则，外国籍当事人委托中国律师辩护或的原则。其中第十七条特别作出了有关司法协助的规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。”刑事司法协助是国家间交往频繁、人员流动增加、跨国犯罪不断出现的产物，我国司法协助制度的建立和发展是适应这一趋势的必然产物，也反映了涉外刑事司法的国际潮流。1992年全国人大常委会在审议《海商法》草案时，指出“海商法应当尽量采用国际公约的规定”。这里的国际公约主要是海牙规则、维斯比规则。另外，还参考了国外的立法例。例如，海商法草案第五十九条规定：“承运人对每件或者每个其他货运单位的 损失赔偿限额为666.67计算单位（特别提款权），或者按货物毛重计算每公斤2计算单位。”对此规定，全国人大常委会专门查阅了有关资料，包括海牙规则、维斯比规则以及英国、德国等海事法律的规定，最后决定沿用维斯比规则的规定，即_？k__，666.67计算单位。然而，从现实情况来看，调整国际海上货物运输的最有影响的国际公约，仍然是通行了半个多世纪的《海牙规则》，同时，维斯比规则也得到越来越多的国家承认，很多没有加入海牙规则的国家也将海牙规则的规定作为国际惯例采用。鉴于此，我国海商法较多地移植和参考了海牙规则。其他的国际公约如《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》等。 二、在国内事务领域借鉴国外的相关立法 1.宪法 1982年彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修正草案的报告》中提出，1982年宪法“充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验，也注意吸收外国的经验”。在修改宪法的过程中，许多法学研究机构和法律院校的教学与科研人员曾广泛翻译和研究了东西方许多国家的宪法。在宪法结构上，公民的基本权利与义务在前几部宪法中都放到国家机构之后，而在1982年宪法中，则参照许多国家的宪法结构，将它放到国家机构之前，体现出对公民权利保护的首要意义。 1982年宪法制定以后，从1987年到现在已经进行了4次修改，一些重要的条款，如强调法治在国家和社会生活中的重要性，人权入宪，对公民私有财产权的平等保护等都是世界各主要国家宪法的基本精神，体现了民主、法治、人权这一世界的主要潮流。 英国1215年的《大宪章》最早提出了王权的有限性原则和社会的法治精神。第39条规定，任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。第40条规定，国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。第12条规定，无全国公意许可，国王不得随意征收任何免役税和贡金。 1698年的《权利法案》确认了英国人自古以来应享受的13项权利与自由，确立了英国现代君主立宪体制：以国王权威停止法律或停止法律实施为违法；以国王权威擅自废除法律为违法；设置审理宗教事务之钦差法庭及其他类似的法庭为违法；未经议会准许征收金钱为违法。1789年的法国《人权与公民权利宣言》（一般简称《人权宣言》）在资产阶级宪法发展的历史上具有重要意义，它确立了国民主权的原则，它宣布自由、平等、财产、安全和反抗压迫是人的自然的和不可动摇的权利，每个公民享有言论、著述、出版和信教的自由，在法律面前，所有公民都是平等的；它主张法治原则，法律无论是实行保护或处罚，对所有的人都是一样的，只有根据法律，并按照法律程序，才能控告、逮捕或拘留人；任何人在其未被宣布为犯罪以前应被推定为无罪，法律只应该规定确实需要和必不可少的刑罚；它宣布，私有财产神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共需要显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。美国宪法的民主、法治和人权的原则体现在人民主权、代议制政府、分权与制衡等方面。美国宪法规定，国会和任何州都不得通过褫夺公民权的法案和溯及既往的法律，不得因宪法之列举某些权力，而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻视，任何法律不得对其产生之前的事件和行为适用；禁止联邦政府和州政府不经正当程序而剥夺任何人的生命、自由或财产，任何州不得在其辖境内拒绝任何人享受法律的同等保护，不能任意地给不同类别的人以不同的待遇；禁止任何州通过损害契约义务的法律，财产不受无理搜查和扣押；非经公平赔偿，私有财产不得征为公用。苏联宪法是根本不同于资本主义宪法的新型的社会主义宪法，但是民主、法治、人权仍然是贯穿它的所有内容的基本原则。1936年苏联宪法指出，苏联人民主权的实质是“工农社会主义国家”，是“劳动者苏维埃”，是“无产阶级专政”。在社会主义条件下，一切权力属于人民，而人民通过苏维埃行使自己的权力，其他任何国家机关，包括行政机关和司法机关都由苏维埃产生，对苏维埃负责。因此，国家机关之间的关系不是权力的制约与平衡的关系，而是最高权力机关和它的执行机关、职能机关之间的关系，其他机关的权力来自苏维埃，是源和流的关系。这在某种意义上比资本主义的国家权力之间的关系更能体现人民主权的原则。1936年苏联宪法在阐述苏联经济基础时提出，社会主义所有制建立在铲除资本主义经济体系，废除生产资料私有制和消灭人剥削人的 基础之上。公有财产神圣不可侵犯。国家对于私有财产虽然没有提神圣不可侵犯，但是在符合法律的情况下，苏联允许手工业、农业、居民生活服务行业范围内的个体劳动活动，以及完全以公民及其家庭成员的个人劳动为基础的其他形式的活动。苏联宪法所体现的人权制度的一大特征就是在几乎每一项公民的社会、经济和文化权利的后面都加上权利的保证。这表明权利是一种可能性，它们的实现决定于是否具有社会的物质保证。 2.刑法 刑法的基本原则。当代世界各主要国家的刑法都体现了罪刑法定、适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则。刑法中的“罪刑法定”原则，早在资产阶级革命时期就由意大利著名的刑法学家贝卡利亚提出，即犯罪和刑罚应由法律明文规定，法官不能任意解释，不容许类推。在1789年法国的《人权宣言》中第一次明确地宣告：“法律只能规定确实需要和显而不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的切系依法实施的法律以外，不得处罚任何人。”1789年法国《人权宣言》明确规定“法律是公共意志的表现”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”，即“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”。罪刑相一致的原则更体现在世界大多数国家的刑法中。前《联邦德国刑法》第46条第1款规定：“行为人的罪责是量定刑罚的根据”；《奥地利刑法典》第32条第1项规定“量刑应以行为人之责任为准”；《苏俄刑法典》第37条，《朝鲜刑法典》第46条等，也都作了类似规定。 我国1979年制定的刑法，确定了适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则，但是由于当时的历史条件，没有规定罪刑法定的原则，而是规定“类推适用”的原则：“本法没有规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但应报请最高人民法院核准。”1997年修改的刑法参照世界主要国家刑法中的“罪刑法定”原则，删除了类推适用的条款，规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑。” 在刑法的一些具体规定上，我国在制定一些罪名时也参考了国外的有关规定。 危害国家安全罪。1979年刑法曾设立“反革命罪”，这种称谓主要反映建国初期到20世纪80年代阶级斗争的形势。随着党和国家工作重点的转移，在1997年修订刑法时，将该罪名按照世界上大多数国家的称谓，改为危害国家安全罪，或“国事罪”。财产来历不明罪。在起草惩治贪污贿赂补充规定时，对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，如果本人不能说明其来源合法，法律上应如何处理，有不同意见。有的部门和地方认为，如据此定罪违反以事实为根据，以法律为准绳和没有证据不能定罪处刑的原则。而且由于我国尚__未实行财产申报制度，这样规定很难执行。但有的部门和地方认为，国家工作人员的财产超过合法收入而且不能说明其来源，这本身就是一种犯罪事实。有些国家的法律早已规定这种情况属于犯罪。最后，立法采用了后一种主张. 单位犯罪。我国刑法第三十和三十一条规定了“单位犯罪”，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。关于单位犯罪，虽然在学界一直存在争论，在1979年的刑法中也没有规定，但在1997年修改刑法时，考虑到我国改革开放以来的新情况，也考虑到国外的立法例，比如法国刑法典第121-2条规定：“除国家外，法人依第121-4条至第121-7条所定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。”因此把单位犯罪作为一个新罪名确定下来. 3.刑事诉讼法 （1）无罪推定原则。无罪推定的原则是当今世界各国普遍确认的一项原则，其基本含义是任何人在被法院最终判定有罪之前，应该被推定为无罪的人。该原则最早由意大利著名法学家贝卡利亚（Cesare Bonesana Beccaria）提出，它反对封建专制的有罪推定，主张对任何人在法院的有罪判决作出之前，都应当被假定为无罪的人。在资产阶级革命以后这一原则逐渐反映在世界主要国家的刑事诉讼法之中。我国1997年修订的《刑事诉讼法》吸收了无罪推定的合理内容，废除了1979年刑事诉讼法有关人民检察院确认被告人有罪的免予起诉的制度，规定未经人民法院依法审判，对任何人都不得确认有罪。 （2）刑事辩护制度。1979年刑事诉讼法规定被告人的辩护律师只能在审 判阶段才能介入刑事诉讼，1997年的刑事诉讼法对此修改为：犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起，有权聘请律师为其提供法律帮助，受聘的律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的嫌疑人；在侦查终结，检察院审查起诉之时，律师可以以辩护人的身份介入诉讼，了解案情，收集与案件有关的材料，提出辩护意见；在审判阶段，辩护律师获得了与公诉人平等对抗的权利，从而大大加强了律师在诉讼中的作用。刑事辩护制度是资产阶级革命的产物。英国1679年《人身保护法》就明文规定了被告人的辩护权利。1791年的美国宪法第6条修正案规定，在一切刑事诉讼中，被告人有权“接受法庭律师辩护的援助”。同年，法国宪法规定，在预审开始就“不得禁止被告人接受辩护的援助”，日本宪法第37条规定：“刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。”因此，我国刑事辩护制度确实借鉴了国外刑事辩护制度的有益成果。 （3）强制措施。为了保障被采取强制措施对象的合法权利，1997年的刑事诉讼法对各类强制措施，如拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕都规定了明确的期限、条件和执行方式，同时规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者委托的律师或其他辩护人，对于司法机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除或变更强制措施。对强制措施的限制实际体现了对犯罪嫌疑人的人权的保护，是无罪推定原则和疑罪从无原则的引申，也是法治和人权原则的体现。当代世界各主要国家的刑事诉讼法一般都对强制措施的期限作了明确的限制。 （4）庭审方式。1997年的刑事诉讼法对庭审方式进行了重大修改：一是将原审判员开庭前对案件进行的实质性审查修改为程序性审查，以防止审判人员先入为主，影响审判公正；二是弱化了法官庭审中的权力，增强了控辩双方的对抗性，明确规定了公诉人、自诉人、辩护人在法庭上的举证责任，法庭上法官的主要责任是主持审判，认真听取控辩双方的意见和提出的证据，审查和核实证据，并做出公正的裁判，而公诉人和辩护人双方都有义务当庭出示证物，对未到庭的证言笔录、鉴定结论、勘测结论和其他作为证据的文书应当当庭宣读；三是扩大了合议庭的职权，改变了过去合议庭负责审理，而由院长或审判委员会负责裁判的现象。我国庭审方式改革实际上是吸收了两大法系的庭审方式，即大陆法系的法官中心主义和普通法系的当事人中心主义优点的基础上建立的，实行混合辩论式的诉讼是当今世界各主要国家刑事诉讼发展的潮流。其特点可以归纳为，第一，司法独立；第二，控辩职能分离，实行不告不理的诉讼原则；第三，赋予被告人包括辩护权在内的广泛的诉讼权利；第四，实行公开审判制度，确立直接言词原则；第五，奉行自由心证的证据制度. 4.行政法 （1）行政救济制度。行政救济制度是资产阶级 革命时期的产物。在奴隶社会和封建社会，统治者主宰着臣民的生杀予夺大权，拥有至高无上的绝对权力，这种权力被神圣化，“国王不能为非”，“国家不会做错事”成为当时处理国家机构与公民之间关系的一条基本原则。资产阶级革命的胜利为行政救济制度的形成和发展创造了现实条件。英国、法国、美国和德国是较早建立行政救济制度的国家。早在__14世纪英国就出现了行政诉讼和行政救济的萌芽，17世纪确立了现代行政诉讼和行政复议的萌芽。 法国大革命前已经产生了行政复议和行政诉讼的萌芽，18～19世纪法国行政诉讼和行政复议法逐渐形成体系，美国和德国在17～20世纪初叶相继形成了各自的行政诉讼和行政复议体系。从17世纪70年代开始，法国和德国还逐渐形成了行政赔偿这一行政救济制度。第一次世界大战结束至今，随着国际交流的加强和民主运动的高涨，行政救济制度迅速由欧美发达国家走向世界其他地区。尤其是二战以后，不仅大量的资产阶级国家采纳了行政救济制度，许多新兴的社会主义国家也建立了各自的行政救济制度。从发展趋势看，行政救济制度有一个从行政诉讼、行政复议到行政赔偿、行政补偿的发展过程，除此之外，现在许多国家还采用了一些诸如申诉、请愿、苦情处理等多元化的救济手段。各国行政救济制度的渊源表现为多种形式，有的表现在国家根本法中，有的表现为单行、零散的行政法规中，有的则表现为制定统一法典。现在世界各国行政救济法制定统一法典已经成为一种世界潮流，德国、英国、美国、日本、奥地利、瑞士、韩国等国家都先后制定了统一的行政诉讼、行政复议或国家赔偿法. 中国于1989年制定《行政诉讼法》，1994年制定《国家赔偿法》， 1999年制定《行政复议法》，它们共同构成了我国的行政救济制度。在此之前，中国缺乏这方面的法律制度，只是有一些实际的做法，如通过司法或行政、党政系统，通过大规模的运动，处理对公民个人的不公正待遇，平反冤假错案，对于在历次政治运动中受到不公正待遇的给予平反昭雪，在本人的生活待遇、工作安排、子女工作、升学、就业方面给予照顾等。改革开放以来，中国行政救济法律制度的发展具有以下几个特点：第一，中国行政救济制度，在十年内走了发达国家在一百年甚至几百年内所走过的道路，《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》一步到齐；第二，我国行政救济制度选择了法典化的道路，符合世界发展的总趋势；第三，我国行政救济制度由行政诉讼、行政复议、国家赔偿、行政补偿以及在社会中广泛存在的信访制度组成，符合行政救济方式多元化的国际潮流。总之，由于中国行政救济制度广泛地借鉴了发达国家的相关制度的优点，结合中国的具体国情，因此，中国的行政救济制度具有“后发”的优势。 （2）行政处罚法。当代世界各主要国家的行政处罚法都是伴随着民主、法治的发展而逐渐成熟的。在英国行政处罚遵循“越权无效”原则和自然公正原则，要求行政主体的行政行为必须符合议会制定法赋予的权限，无论在实体上或程序上，都不得超越制定法所规定的权限范围，要求行政主体在处分行政相对人时，应当以必要的程序保证行政相对人的意见，保证相对人能享有防御的权利，保证任何人都不做与自己有关的行政案件的裁判者。美国行政处罚遵循基本权利原则和正当程序原则，基本权利原则要求一切行政法律制度都必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利；正当程序原则是指行政主体在行使剥夺或限制行政相对人的生命、自由或财产等权利时，必须听取当事人的意见，保证当事人必须享有要求听证的权利。在法国行政处罚贯彻行政法治主义，大体包括以下三个内容，第一，行政主体做出行政处罚必须有法律依据；第二，行政主体做出行政行为必须符合法律规定的行政要求；第三，行政主体必须以自己的行为保证法律的实施。德国行政处罚贯彻行政合法性原则和行政合理性原则，要求行政主体的行政行为必须符合法律所规定的要件，“法律至上”，要求行政行为必须符合正义、理性和立法目的的要求。日本主张行政处罚贯彻“法治行政”原则，主张法律保留原则，即行政主体不得无法律依据而实施行政行为，奉行法律优先原则，要求行政机关必须优先适用立法机关所制定的法律；奉行司法救济原则，主张法院拥有对行政争议的终裁权，相对人合法的利益受到不法侵害时，有权向法院请求司法救济。 我国1996年制定的《行政处罚法》体现了世界各国所通行的行政处罚的法治原则和合理性原则。我国行政处罚法的法治原则体现在：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效（第三条）；法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定（第九条）；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚（第十一条）。我国行政处罚法的合理性原则主要体现在：行政处罚遵循公正公开的原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据（第四条）；公民、法人或者其他社会组织对行政机关给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提请行政诉讼；他们因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求.特别值得注意的是，2009年国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，废止了1982年国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。其中一个主要原因就是，收容遣送办法包含着限制城市流浪乞讨人员人身自由的内容，而__此项内容是不得由行政法规加以规定的，必须由全国人大及其常委会所制定的法律规定。 （3）立法听证会制度，也是西方国家最早发展 的制度，它起源于司法听证制度，后来发展到行政听证和立法听证，体现公众参与和公开性的原则。长期以来，中国在制定法律和政策时都贯彻“从群众中来到群众中去”的群众路线，但是没有规范化和制度化，因此具有较大的随意性。1996年制定的《行政处罚法》第一次规定了行政听证制度：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应该告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行 政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”该法律还专门规定了行政听证的程序。后来在一些地方和部门涉及人民利益的政策和措施出台时，也广泛采取了听证会的形式。如北京市关于自来水调价，出租车收费的调价，民航关于机票浮动等，都举行了有广泛阶层和利益群体参加的听证会。1999年颁布的《立法法》第一次把立法听证会作为立法民主化的一种重要形式规定到法律中，规定人大常委会和国务院在制定法律和行政法规时，“应当听取各方面意见，听取意见可采取座谈会、论证会、听证会等各种形式”。 5.民法 民法的基本原则。民法是商品经济的产物，平等、自愿、公平、诚信、公序良俗是体现商品经济要求的民法的基本原则。平等的原则在许多发达国家的民事立法中，如法国民法典、德国民法典和瑞士民法典中并没有明文规定，但是被人们称为无需明文规定的公理性原则，即民事活动的一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。自愿原则主要体现为合同自由原则，合同自由作为一项法律原则是近代民法所确立的，它首见于《法国民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”，契约“仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之”。 合同自由原则的内容一般包括：（1）缔约自由；（2）选择相对人自由；（3）内容自由；（4）变更或解除的自由；（5）选择合同形式的自由；（6）争议解决方式的自由。随着国家干预的增强，合同自由在任何国家都不是绝对的，强调社会公正，注重社会公德，维护国家和社会的利益，都是对合同自由的限制。公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。《法国民法典》第1135条规定：“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，公平原则、习惯或法律发生所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定：“由契约当事人一方确定给付者，在有异议时，应依公平的方法确定之。”第317条规定：“给付由第三人确定的，在有异议时，第三人应依公平方法确定之。”第319条规定：“给付由第三人依公平方法确定的，如其确定显系不公平时，对于契约当事人不发生效力”。诚信原则要求人们在市场活动中讲信用，守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚信原则起源于古罗马法中的所谓诚信合同，确认了一般恶意抗辩诉权。 《法国民法典》第1134条规定：“契约应以善意履行之。”从而在合同关系中确立了诚信原则。《德国民法典》第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”从而把诚信原则扩大到债务领域。《瑞士民法典》第2条规定：“无论何人行使权利履行义务，均应以诚实信用为之。”这样就把诚信原则适用的范围扩大到整个民法领域。公序良俗原则指一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。” 《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效。”《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”因此，完全可以说，平等、自愿、公平、诚信和公序良俗，是世界各国民法发展的主要潮流。 我国1987年制定的《民法通则》正处在由计划经济向市场经济过渡的时期，在经济生活领域还有大量的关系不是平权主体之间的关系，由经济法或行政法调整。《民法通则》首先确定了民法调整的对象：“调整平等主体的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系”，在此基础上，明确地用专章规定了我国民法的基本原则。《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序。”我国《民法通则》的这些规定完全体现了世界各国民法发展的潮流[12]. 在民法的具体制度上，我国也借鉴了国外的许多适合现代市场经济发展的法律制度。比如传统的民法实行“无过错无责任”的过错责任原则。19世纪中期以来，由于工业化的进程，造成了越来越多的伤害，而许多事故的受害者得不到赔偿。这样就在西方各国发展为“无过错责任原则”，即行为人在特定情况下造成损害，即使无过 错，也应承担赔偿责__任。从而免除受害者的举证责任，使他易于获得赔偿。伴随着这一原则，在西方国家出现了社会保险制度、集体保险制度，由社会对人身伤害所带来的不幸后果提供广泛的保障。我国在制定《民法通则》时，考虑到国外对这一问题的规定，明确确定了无过错责任原则：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。” 6.公司法 在公司法领域，1992年人大常委会起草《有限责任公司法》，原草案规定，只调整两个以上公有制企事业单位出资举办的有限责任公司，目的在于使原有的《全民所有制工业企业法》保持稳定。但有的部门、地方和学者认为，公司是以责任形式来划分的，而不是以股东是法人还是自然人，属于公有制还是私有制划分的。上述草案过于迁就现状，使法律规范不利于进一步改革，在实践中难于操作。应参考借鉴外国经验，打破不同所有制界限，制定统一的公司法。后来，在制定公司法时，人大常委会采取了该意见[13]. 7.合同法 全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在其所撰写的合同法（草案）材料的介绍中指出：“（合同法）要认真研究、充分借鉴国际上通行的作法，除‘国际货物销售公约’外，还参考了‘国际商事合同通则’？？起草时还借鉴了一些国家合同方面的法律。”[14] 另外，据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生介绍：“数据电文合同借鉴联合国贸易法委员会的电子商务示范法的有关规定”，（另外）“制定统一的合同法，应该包括这些合同（分则），根据？？国际公约的规定予以充实和完善？？一些国家在民法典中，既规定合同的共性问题，也对各类合同具体作出规定”[15]. 就具体制度而言，全国人大法制工作委员会民法室所编辑的《中华人民共和国合同法立法资料选》表明，在编纂《合同法》时所参考的国外或境外的相关法典包括德国民法典、法国民法典、意大利民法典、瑞士民法典、日本民法典、美国统一商法典、我国台湾地区“民法典”、联合国国际货物销售合同公约以及国际商事合同通则中有关合同问题的规定[16]. 8.婚姻法 1980年在制定《婚姻法》时，涉及到法定婚姻年龄问题，当时的婚姻法规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”虽然该规定比原婚姻法各提高了2岁，但从实际执行看，有人觉得结婚年龄定低了，与提倡晚婚、计划生育等有矛盾。彭真同志在全国人大常委会的工作报告中指出：“结婚与生育虽然有连带关系，但实际上也是可以分开的。修改草案增加规定，‘夫妇双方有实行计划生育的义务’和‘晚婚晚育应予鼓励’。只要继续抓紧把计划生育工作搞好，就可以收到控制人口增长的效果。否则结婚再晚，也可以多生孩子。从一些经济发达国家的情况看，法定婚姻年龄都比较低，例如西欧几个国家的法定婚龄，女的是15岁或16岁，男的是16岁、18岁或21岁。但人口并没有大量增加，而且多年来还有下降的趋势。” 2001年我国婚姻法作了许多重要的修改，比如关于离婚过错赔偿，我国婚姻法第四十七条规定：“因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。”在法国、瑞士和我国台湾地区的民法典中都有类似的规定，因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害，赔偿范围包括财产损害和精神损害；赔偿额，依据无过错方的需要和有过错方的经济状况以及将来可能发生的变化确定。 关于探视权，我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利。父或母探视子女，危及子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探视权。”美国法律也有类似的规定，没有监护权的父母享有对子女的探视权，但该探视权严重危及子女身体、心理、道德和感情的，如父母有酗酒、吸毒、骚扰子女的行为或者有绑架子女的企图等除外。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视子女，法院可以处以罚款或监禁，也可以取消监护人的监护权。俄罗斯婚姻法也有类似的规定，与子女分居的父母一方，有权与子女来往。与子女生活的父母一方，不应阻碍子女与父母另一方来往，如果该来往不损害孩子的生理和心理健康及其道德发展。 关于家庭暴力，我国婚姻法第四十三条规定：“实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，由公安机关依照治安管理处罚条例予以行政 处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对正在实施的家庭暴力，受害人可以请求公安机关救助，也可以请求居民委员会、村民委员会劝阻。实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，受害人可以请求村民委员会、居民委员会以及所在单位予以调解。”第四十六条：“对重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员的，公安机关、人民检察院应当依法侦查、提起公诉；受害人可依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉。”英国法律也有类似的规定，配偶一方受到另一方的暴力或者暴力威胁、恐吓、骚扰、纠缠时，可向法院申请禁止骚扰令、驱逐令，请求予以制止。如果丈夫已对他的妻子或者子女造成实际伤害，可以逮捕丈夫。 三、在经济全球化条件下，借鉴国际标准国际标准是由国际权威机构制定的或在习惯或共识的基础上发展起来的，为有关的国家、社会组织和个人所普遍接受或至少为他们所一般接受的行为规则，有的国际标准体现在国际条约中，有的体现在国际习惯中，更多的则体现在由国际组织或其他权威机构所制定的行为规则中，包括它们所颁布的各种指南、推荐原则、行为准则、示范法和良好实践。就国际贸易、公司治理和金融领域而言，国际标准包括产品或服务的技术标准、公司治理标准、金融监管标准、反洗钱和恐怖分子融资标准、商业贿赂标准、信息透明度标准、证券监管标准、保险监管标准、多元化金融集团的监管标准、会计和审计标准、破产标准等。经济全球化，特别是亚洲金融危机，使国际标准得到了迅速的发展，与此相适应，中国借鉴这些国际标准，在相应的领域进行了法律改革。 国际标准首先发展于技术和科学领域，1946年建立的国际标准化组织（ISO），现有137个国家标准机构成员。我国在加入世界贸易组织以后，国家质量监督检验检疫总局颁布《采用国际标准管理办法》，按照该办法，在采用国际标准的程度上，我国包括等同采用和修改采用两种形式。等同采用，指与国际标准在技术内容和文本结构上相同，或者与国际标准在技术内容上相同，只存在少量编辑性修改。修改采用，指与国际标准之间存在技术性差异，并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因，允许包含编辑性修改。截至2001年底，在我国已经批准的19744项国家标准中，采用国际标准和国外先进标准的有8621项，采标率为43.7%.中国政府计划用5年时间，使国际标准转化为中国标准的转化率达到70%[17].在公司治理领域，经济合作与发展组织（OECD）于1999年制定的《公司治理原则》（Principlesof Corporate Governance），是亚洲金融危机后所颁布的第一个国际标准。该原则共分五个部分：（1）保护股东的权利。（2）对股东的平等待遇。（3）利害相关者在公司治理结构中的作用。（4）信息披露和透明度。（5）董事会的责任：它明确地承认，政府在发展它们自己的公司治理的框架时有权考虑治理的成本与收益和每个国家或公司的特殊情况而决定如何适用该原则。亚洲金融危机，特别是中国加入世界贸易组织以来，中国政府特别重视公司治理，把健全法人治理结构作为建立现代企业制度的核心。近年来，在公司治理的许多方面我国法律都进行了重要改革：在保护股东权利方面，我国1994年制定的《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”在利害相关股东在公司治理的作用方面，中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东表决权回避制；在信息公开方面，《公司法》、《证券法》及证监会陆续出台的有关法规对重大信息的范围、披露时间、具体内容准确性、传播的渠道的要求等都有较为全面而严格的规定。2009年1月中国证监会和国家经贸委联合《上市公司治理准则》，强调公司治理结构要保护股东，特别是中小股东的利益。当股东权利受到侵害时，有权通过民事诉讼等法律手段求得赔偿。《准则》还提出控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，上市公司应保持其独立性不受控股股东影响，控股股东与上市公司之间应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立等。 在金融监管领域，巴塞尔金融监管委员会（Basel Committeeon Banking Supervision）1988年制定了《资本充足性协定》（Capital Adequacy Accord），提出8%的最小资本作为信用风险的测量标准，即商业银行的资本充足率应以资本对风险加权总资产之比来衡量，该比率不应低于 8%，其中核心资本（实有资本、资本公积、盈余公积和未分配利润）至少为4%，附属资本（贷款呆账准备金）不得超过核心资本[18].该协议首次提出了关于银行资本充足率的概念，这使银行的监管者对各商业银行的资本有了一个衡量的标准，通过这个标准反映出各商业银行的资本状况。巴塞尔委员会1997年又制定了《有效金融监管的核心原则》（Core Princip lesfor Ef2fective Banking Supervision），1999年又制定了《核心原则方法》（Core Principles Methodology），以促进和评价对核心原则的执行。我国是国际清算银行成员国，中国人民银行也签署了上述协议。实际上，我国在1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》中就有资本充足率不得低于8%的规定。我国国有银行的总资本充足率为6.8%，与巴塞尔协议的要求差距较大，金融风险较高。但我国的情况不同于西方一些国家，其资本的充足率主要靠附属资本，而我国国有银行的核心资本充足率并不算低，像在四__大国有银行中核心资本充足率较低的建设银行也接近4%.我们真正低的是附属资本。中国国有银行正在探索如何通过补充附属资本来提高总资本充足率 . 在反洗钱和恐怖分子融资领域，联合国毒品控制项目（United Nations Drug Control Program）1988年制定《联合国反对麻醉药品和作用于精神的物质非法交易公约》。在该公约的基础上，经济合作与发展组织金融行动工作组（FATF）在一些地区性组织，如亚太反洗钱组织、加勒比工作组的支持下，于1996年颁布《反洗钱和恐怖分子融资40条推荐》，对成员国和非成员国以及金融机构提出有关与洗钱进行斗争的方法的详细指南和建议。“9？11”以后又对40条增加了新的内容，号召国家批准和执行1999年《联合国压制恐怖分子融资的国际公约》，执行联合国的有关决定，特别是联合国安理会1373号决议，使恐怖分子融资以及相关的洗钱行为犯罪化，冻结和没收恐怖分子的资产，管制其他的汇款制度，密切监视非盈利组织，使它们不能滥用恐怖分子的融资，要求金融机构密切监视电报传送，报告可疑的交易[19].近年来，我国已颁布了一系列法律、法规以规范金融交易行为。1997年颁布的刑法第一百九十一条第一次规定了反洗钱罪；2001年第三次修订的刑法又明确将恐怖活动犯罪的违法所得包括到洗钱的范围内。中国人民银行也先后出台了《银行账户管理办法》、《境内外汇账户管理办法》、《关于大额现金支付管理的通知》、《大额现金支付登记备案规定》等法规和规范性文件，实行了存款实名制。2001年9月中国人民银行成立了银行业反洗钱工作领导小组，统一负责领导、部署我国银行业的反洗钱工作。2009年7月，中国人民银行又成立了反洗钱工作机构和支付交易监测机构，专门负责人民银行反洗钱的具体工作。一些商业银行也先后建立了相应的反洗钱机构，负责本系统的反洗钱工作。 2009年新年刚过，中国人民银行颁布了反洗钱的三大法规，《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可以支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，从2009年3月1日起，政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司和外资金融机构等，对所有的大额和可疑资金交易纪录，都将自交易日起至少保存5年，未按要求保存、记录、上报和泄密的金融机构都将受到严惩[20]. 在资料公布和信息透明度领域，亚洲金融危机后国际货币基金组织十分重视资料公布和透明度问题。1997年制定《数据公布通用系统》（GDDS），其目的在于改进统计体系，该标准的参加国有义务使用这一体系作为统计的框架。它涉及实际部门、财政部门、金融部门、对外部门和社会人口部门五大宏观经济部门的数据，它对数据的范围、频率和及时性，数据的质量，数据公布的完整性，数据的公众可获取性等提出了具体的要求。GDDS要求参加国在3～5年内以提高数据质量为目标，不断改进数据编制方法，但不要求公布数据。根据GDDS有关要求，参加国需完成三个方面的工作。一是将GDDS作为本国经济、金融和社会人口数据的编制及公布系统的框架，二是指定与基金组织联系的本国协调人，三是撰写对统计作法的描述，即数据诠释。我国已于2009年1月1日参加国际货币基金组织《数据公布通用系统》。这是我国政府增加宏观经济透明度的一个重大举措，标志着我国统计制度朝着国际标准靠拢的方向迈进了一大步[21 ]. 在证券监管领域，1974年建立的国际证监会组织是国家证券监管者合作的论坛。该组织的主要使命是促进和协调国际证券管制，推动跨境管制的协调一致。该组织1998年制定的《证券监管的目标和原则》[22]，明确提出了证券监管的两大目标：一个是保持证券市场的透明、公正和效率，另一个是保护投资者。《证券监管的目标和原则》规定了所期望的管制者的特点，自我管制机构潜在的作用，管制者的执行责任和失察责任，以及管制者之间紧密合作的需要。中国证监会1995年加入国际证监会组织。中国目前进行的证券监督和管理方面的改革是与国际证监会组织证券监管的目标相一致的，正在向保护投资者（特别是中小投资者）和强化信息披露的方向发展，也就是说投资者要知情，要向投资者提供完整、准确、及时的有关上市公司、证券产品的信息。 在会计和审计领域，国际会计标准委员会成立于1973年6月，其作用是致力于发展和选用恰当、平衡并且具有国际可比性的会计原则，同时提倡在编报财务报表时加以遵守。国际会计标准委员会近年来已经颁布了主要用于私营部门的《国际会计标准》[23]（INTERNATIONALACCOUNTINGSTAN2DARDS）。而国际会计师联盟（The International Federationof Accountants）正在着手《公共部门国际会计标准》的制定；国际审计实践标准委员会（International Auditing Practices Committee）也颁布了《国际审计标准》（NTERNA ITONAL STANDARDS ON AUD ITING）和《审计实践陈述》（AUD IT PRACTICE STA TEMENT）。国际审计委员会的许多成员都把国际审计标准作为开发自己国家的审计标准的基础。我国1993年颁布会计法和注册会计师法，规定了有关会计核算、会计监督、会计机构和人员及其法律责任的一系列制度。同时，会计与审计制度作为公司治理的一个重要方面，在我国公司法中也有明确的规定。我国刑法第一百六十一条还专门规定了“提供虚假会计报告罪”：公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。所有这些都表明，虽然我国会计业的现状仍不令人满意，但是我们相信在国际会计界的联合努力下，加强制度建设，强化职业道德，这一目标一定能一步步地实现。 [注释] 彭真。“在中国法学会成立大会上的讲话”。 http://past.people.com.cn/GB/shizheng/252/9114/9119/20020929/834147.html 顾昂然，杨景宇。努力建设有中国特色的社会主义法律体系[J].红旗，1984，（3）。 王汉斌。关于《中华人民共和国继承法（草案）》的说明[M].人民日报，1985-04-14. 王汉斌。关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明[M].人民日报，1986-04-17. 最高人民法院。《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）第188，189条。 王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.196-197. 王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.85. 程荣斌。刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.155-165. [12]王利明。民法[M].北京：中国人民大学出版社，2000. [13]宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.200-282，286-316. [14]顾昂然。制定合同法的意义———合同法（草案）介绍之一[A].全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[C].北京：法律出版社，1999.36-37. [15]全国人大常委

中国法律论文范文第7篇

【论文摘要】中国传统法律文化源远流长、自成体系,统治着中华民族数千年,形成了独具特色的中华法系。在建设社会主义和谐社会的今天,中国传统法律丈化的优秀部分应该在当今文化建设中施以其必要的影响力。

党的十七大提出推动社会主义文化大发展大繁荣:“建设社会主义核心价值体系,增强社会主义意识形态的吸引力和凝聚力;建设和谐文化,培育文明风尚;弘扬中华文化,建设中华民族共有精神家园;推进文化创新,增强文化发展活力。”我党站在更高的历史起点上为当代中国文化建设指明了方向。

一、当代中国文化建设

十七大报告对我国文化建设取得成就进行了概括的阐述:“社会主义核心价值体系建设扎实推进,马克思主义理论研究和建设工程成效明显;思想道德建没广泛开展,全社会文明程度进一步提高;文化体制改革取得重要进展,文化事业和文化产业快速发展,人民精神文化生活更加丰富;全民健身和竞技体育取得新成绩。”

建国六十年,我国社会生产力取得了较大发展,人民的生活水平有了较大的提高,人民精神文化生活更加丰富,建设有巾圉特色的社会主义向全面建设小康社会迈进。在思想道德文化上,我国不断探索马克思主义在建设有中国特色社会主义中的新发展,始终坚持物质文明和精神文明两手抓,促进了我国社会的稳定和经济的发展;在文化发展上,逐步提出文化产业概念,并将发展文化事业与文化产业放到非常重要的位置,党的十六大又把发展文化产业作为战略目标,从巾央到地方都积极贯彻党的会议精神,积极探索文化产业的发展;在文化体制上,党和同家政府一直强调深化文化体制改革,为社会主义文化的发展创造良好的环境,在政府的主导下,部分事业单位进行了企业化运作的改革,广播电视集团、报业集团、出版集团等纷纷建立,文化体制改革迈出了可喜的一步,同时我国颁布了诸多的政策,降低文化市场的准入门槛,大力鼓励民营经济参与到文化产业中来,活跃了文化市场,此外伴随着文化的资本运作的发展,全国各地文化企业的直接或间接上市公司不断增加,拓宽了文化企业的融资渠道,提高文化企业的竞争力。

我国的当代文化建设,必须是有中国特色的社会主义文化建设,必须改变传统的管理文化的模式,加强政府的宏观调控作用,实现整个文化事业和产业的繁荣有序。“即国家从整个文化事业发展的全局出发,综合运用各种调节手段,把精神文化产品的生产、经营、服务、消费等活动纳入国家所确立的文化发展方向和文化发展目标,以提高文化事业建设的整体效应,保障文化事业持续、稳定和健康地发展。”

二、中国传统法律文化

所谓法律文化是指在一定社会物质生活条件的作用下,掌握国家政权的统治阶级利用其所掌握的权力创制的法律规范、法律制度或者人们关丁法律现象的态度、价值、信念、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。

一般说来,中周古代有四大类法,即礼、乐、政、刑。现代人习惯将政、刑作为中国古代的正宗的法,而诸如礼、乐却被视为法外之物。然而从发展事实看,礼乐是中国封建社会君王平天下最重要的法。礼乐的体系的崩溃,才进而导致了整个社会的秩序混乱。而所谓的政刑其实仅仅为维护礼乐制度而设,对违反礼乐制度的一种震慑手段而已。“礼乐”和“政刑”相辅相成,共同维护着整个社会秩序有条不紊的运行。即《礼记》中所记载的,“礼以导其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸;礼乐政刑,其极一也,所以同民心而出治道也”。

中国传统法律文化中的礼与法并不是截然对立的,自从它们诞生就相互影响相互作用,共同维护封建社会秩序的稳定。作为一种社会文化力量的积淀,它们存在于普通民众的心理、习惯、行为中,是社会文化的有机组成部分。作为一种社会历史惯性机制,传统法律文化自始至终影响着整个社会长期发展的各个领域,以其特有的规范、凝聚、评判的作用,与社会生活交织在一起,制约着社会发展的进程。

一个社会法律文化的形成,是不断修正其民族习性和法律传统的过程;也是不断消化,吸纳别国和其他民族的法律文化的过程。在中国传统法律文化几千年的发展过程中,古代贤人提出了适合他们时代的法律文化,而经过了几千年的积淀和延续后,虽然时代相距遥远,但中国传统法律文化精华部分可以为当代法文化引进一种新思维方式。作为一种价值观念,传统法律文化影响了数千年来的中国法律实践,左右着人们的日常生活思维。中国传统法律文化中蕴涵了诸多对现代社会的有益内容,其中许多不乏对当代社会的法律文化建设有积极的作用,如“富而好礼”、“秩序和谐”、“义利诚信”、“贤人政治”等。而诸多的传统法律文化思想都是当今社会发展有益的借鉴,如“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”、“思诚者,人之道也”、“君子爱财,取之有道”、“法立而无犯,刑设而不用”。

三、当代文化建设中的中国传统法律文化

在当代文化建设的指引下,建设和谐社会已经成为现代中国的基本治国方略,而和谐社会需要一种和谐的社会理念,也需要一种维护和谐的法律制度。建设和谐的法律制度,必须充分挖掘中国传统法律文化的现代价值,将传统法律文化中进行现代转换。

总体来说,应当从两方面人手,即一为观念方面,二为制度方面。在观念方面,主要是增强学法、用法意识,只有在真正懂法的基础上用法律在更深的领域维护自己的合法权利;在制度方面,主要从立法、司法和监督等方面完善法律体系。

中国法律论文范文第8篇

论文摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。论文关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源 世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。一、对传统法律文化的总体认识1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源1．中 国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）三、如何利用传统法律文化中的本土资源1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用 。在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18） 注释：（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，199 8年，第4页（4）《马恩全集》第4卷，第121页（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期

中国法律论文范文第9篇

内容提要：本文通过对近代法以自由权为重心和现代法以社会权为重心的深刻反思，提出当代中国法律体系应当奉行发展权为本位，并应以发展权精神重塑法的理念，将发展权提升为宪法人权，创制发展权基本法。 关 键 词：法律体系，发展权，人权，法律本位 法律体系构建的根本前提在于如何科学而准确地进行法的重心定位。法的重心即法的本位、法的基点或基本法律价值取向，旨在阐明作为法律核心价值理念和目标的人权定位导向及其具体形式。它不仅制约着法律体系的内在结构和逻辑关联，更是事关法律的发展方向和生命活力。一旦重心定位发生了偏差和倾斜，势必牵一发而动全身，使法律陷入到“恶法”的泥潭。所以，既联系法律发展的历史、又紧密契合当代中国社会经济政治文化发展的现状与未来走势，找准法之重心已成为当务之急。本人认为，生存权和发展权是人权体系中的两项基本人权，法律在对自由权、社会权形式给予一如既往保障的前提下，应逐步使法的重心向发展权移转并最终定位于发展权，奉行发展权本位。 一、法律重心定位的历史反思 权利本位是近、现代法的基本特征。尽管人权始终是法的价值基点，但由于人权是一个开放的发展的概念，所以，在法律发展的不同阶段，其对人权的不同形式所给予的关注和重视程度是不相同的。在反封建专制和倡市场经济的近代社会，形成了以自由主义为核心的法治观。17、18世纪的法律所奉行的是以个人自由权为核心的权利本位观。到19世纪末20世纪初，随着现代市场经济替代近代自由放任的市场经济，其重心便由传统的个人自由权转移到以社会利益为内容的“社会权”。社会权在法律价值上优于自由权，因为，自由权以意思自由和行为自由为价值取向，追求法律形式上的平等，形式“平等是自由得以成立并展开的基础或者说前提性条件”。但也随之带来了一系列矛盾，随着经济危机的频频爆发，失业率直线上升，造就了大量的贫困者和层出不穷的社会矛盾。究其法理实质，自由与形式平等的共生已由和谐一致退化到相互对立，形式平等从纯粹抽象的法律人格意义上讲求主体在社会准入资格上的平等，而对主体是否具备实际的能力和条件进入市场社会却置若望罔闻。所以，形式上的平等已成为绝大多数弱者平等权利的羁绊，无法适应对权利加以真实保障的需要。于是，有必要对形式平等意义上的自由权法律制度加以修正与重构，以实质平等的法律机制来解决形式平等的自由权法律制度无法消除的矛盾与社会问题。在法律中首先登场的便是对经济自由的限制和对社会权利保障的法律，包括限制契约自由和对个人自由经济行为课以赋税之类的社会义务以及对饱受自由经济危机之苦的失业、贫困者施以最低工资标准、住房、医疗、劳动等社会保障，这类基本人权正是社会权兴起的表现，而正是社会权的法律化与实在化，才使得徒有平等的形式而无正义、公平之实质的社会现实得到了一定程度的改善，开始了从形式上的自由平等转向实质上的自由平等的艰难历程。 当然，社会权的出现并没有整体地推进实质上的正义，因为社会权自身固然对于纠正形式上的自由平等所引发的顽症具有一定的疗效，但效果并非最佳，难以治愈形式平等造成的后患，特别是对由于自由竞争和跨国垄断所造成的殖民掠夺等全球问题，更是无能为力、难以应付。对此，我们不可能从社会权之法律本位重新回到自由权本位的老路，也不可能指望在完全被个人之间的单个平等所桎梏的社会权法律框架内加以解决，而必须把思维的视角转向旨在超越个人主义或社会团体主义而谋求社会整体的全面发展的发展权之上。 总之，近代法律的自由权重心和现代法律的社会权价值优位取向，对普遍地尊重人类尊严、维护人类的自由平等权利、保障人类的生存与基本需求的满足起到了历史进步作用。然而，随着人类相互依存性的日益加强和国际社会关系复杂化程度的不断提高，其所具有的局限性逐步显现出来，并且呈现不断加强的趋势。如果说自由权的法律制度重在实现人的政治解放，社会权的法律制度重在实现人的经济价值，那么，发展权的法律重心定位则包容了实现人的政治价值与经济价值的双重功能，既强调人的自由发展，更强调人的平等发展；既保护个人权利，又不否认社会利益，具有价值的优位性、外延的综合性和功能的统摄性。发展权与生存权应当成为法律在未来发展进程中的优先选择。 二、现代法重心定位之偏差 社会权在当代社会的局限性是多层次的。随着人类相互依存性的日益加强和国际社会关系复杂化程度的不断提高，特别是当生存与发展成为全人类所面临的两大根本问题，可持续发展问题对人类提出了越来越严峻的挑战时，其所固有的缺陷日益突出。具体地说，其缺陷表现在：其一，它片面强调经济发展，即为人类的生存谋求物质资料，将发展等同于增长，使生存与发展混为一谈，对经济因素以外的其他社会要素和项目的发展并没引起足够的重视。其二，着重突出人类当前的生存尤其是生理意义上的生存需要，对人类与人类的生存环境、人与自然的紧密关联认识不够甚至认识不清，以人类中心主义作为法律秩序的根本宗旨，甚至以牺牲环境、自然为代价来谋求人类的生存。其三，立基于当代人需要的满足，对人类持续不断地发展重视不够。特别是对自然资源的过度开发和人类共同财产的毁灭性利用、对人类的后代和未来的生存与发展的漠视，是社会权法律系统自身所难以克服的又一局限性，因为它只着眼于人的现实，无法立足于未来。其四，单纯地强调人的个体的生存，忽视人的个体与人的集体的共生共荣。尽管西方社会权理论及其法定化注意到了人的个体离不开社会，强调社会对个人利益的干预与保护，但它主要是从国家对个人利益进行平衡与干涉的角度来强调对个人人权的保障，以此为理论渊源的社会权在本质上不是要肯定集体的人权、而是以个人人权为依托的，只承认个人是人权的唯一主体、否定人权的集体存在形式。最后，社会权虽然在客观上满足了市民社会的弱者的生存需要，似乎为劫富济贫而大行其道，但在法律本质和立法初衷上却不过是市民国家为了消解因自由权法律本位造成的经济危机与社会矛盾，恢复和固化西方市场经济秩序和既存社会秩序，为资本的自由和有产者的财产自由权利提供新的法律形式。对此，日本学者内野正幸曾以最先确认社会权的德国《魏玛宪法》为背景作了精辟描述，指出社会权在该宪法中得以规定的过程实质上并非如人们所想象的那般美妙，在1919年2月21日提交给制宪会议的政府确定草案中，有关社会权方面的宪法条款及所涉内容相当稀少，当时的社会主义者并未提出相关宪法草案，相反，具有保守主义倾向的法国学者胡果??普鲁斯的个人草案中却包含了丰富的社会权内容。当制宪会议审议宪法草案时，要求写入社会权规定的议员，几乎全是占据支配地位的背向民众的社会化要求而完全倾向于政权方面的社民党、中间派势力的中央党和民主党，而且当宪法委员会审议宪法草案时，保守性的国家人民党议员也提出了同样的要求。可见，社会权入宪的本意并不在于实现人民之生存权，而在于缓解矛盾、提升社会购买力，为社会经济运行提供劳动者进而增进经济的复苏。而从社会权立法的发展与展开来看，也具有同样的目的，1929年开始的世界经济大恐慌带来了社会权立法的兴盛，美国罗斯 福新政实为以社会 权立法为内容的一场法律变革运动，然而， “即使单举社会保障法的制定过程来看，劳动大众从始至终都是处于消极地位的，而不是积极性的主体” .究其实质，是由社会权本身所具有的新自由主义特质所决定的，它不是对个人自由的背离，不是要对社会主体的整体生活实行完全的保护主义，而是以个人价值的尊重为已任，只是“在消除那些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家才助市民们一臂之力。这一点，乃是从个人主义性质侧面之自由主义中引导出来的理所当然的结论” .所以，不超越个人自由主义而进于人的个体与集合体相互结合与渗透的理论领域，便无法克服社会权所具有的局限。 此外，这种观点难以对不同国家和不同人群在整体意义上进行考虑，不能将所有人的共同发展看成是一个互相依赖、互相制约的统一体，特别是发达人群与不发达人群、发达国家和不发达国家的生存与发展问题联结起来进行协调性地思考。 可见，仅有自由权、生存权等权利是不够的，而在当代法律中，只突出对生存权等社会权给以重点保障更是不全面的。 正是基于此，为了全面对付人类面临的生存危机及有效解决各种发展难题，谋求人类全方位的持续发展权利的运动在全球范围内涌现出来。对于法律重心的变化趋势，有人认为，随着“可持续发展社会变革运动”和“21世纪知识经济时代的来临”，“法律为顺应这一时代潮流，应以生态主义思想为指导，以法律生态化的理念重新调整人与自然的关系，紧紧围绕生态本位而精心设计，从而使法律重心发生了变化，即在保障生存权的基础上向保障环境权迈进”。因为“环境权作为一项新的人权，是继法国《人权宣言》、前苏联宪法、《世界人权宣言》之后人权历史的第四里程碑”。环境权作为一项新的人权形式，对关于法律重心的传统学说具有一定的冲击力，但环境权本身还没有强大到改变法律重心的地步。当然，可以说环境权是环境法或偏重于环境保护的可持续发展法的重心，这是必要而合理的。但是，若由此扩展到整个法律重心的确立上，就难以令人信服了。因为，环境权只是在社会发展和法律权利演进中形成的众多权利的一种，而且是一种调整社会关系中有关环境问题的具体权利，没有也不能涵盖社会发展的每一个方面。“过分强调生存权对于环境保护的意义，亦无法突出环境危机与其他生存危机的不同特性。” 尽管环境权是解决生存与发展问题必须考虑的不可缺少的一项重要权利，但它不是人类的生存与发展问题中最全面最关键的内容，严格地说，它只是应对人类生存危机的形式之一。 三、发展权应成为当代法的本位和重心 把握法律价值重心的前提在于准确地认识法所确认的权利义务关系即法关系的内在依据与制约力量。权力与权利的相互关系是法关系的基本依据，无论是法关系的基本性质，还是法关系的基本结构形式，都决定于权力与权利的相互关系。就作为万法之源的宪法而论，“全社会范围内权利与权力之间矛盾的‘产生——调整——消灭——产生’ 的过程，使宪法关系的作用得以全面发挥，在运动过程中又不断对原有政治关系中不尽合理，或不能体现宪法价值的部分进行扬弃，同时创造着新的宪法关系实践形式和内部结构，由此推动着宪法关系的发展。” 可见，衡量法律重心的关键在于，作为重心的某种对象或实体在权力与权利关系中的地位、作用与性质如何。如果其对权力关系的作用、对权利关系的功能及对权力 —权利关系的价值具有突出的主要的地位，那么，便可由此验证出该对象或实体作为法律重心的合理性。法律重心定位的发展权趋向可依权利—权力关系标准加以证实。 生存与发展是人类面临的两大主题，时代的进步和社会文明程度的不断提高，必将使人类满足最低限度生存需要的权利得以逐步实现，而随着这一进程的加快，发展权利的实现将日益成为人类社会发展及调控社会关系的法律所关注的重心。发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和综合性人权要素，极大地拓展着权利的范围、内容和功能，对权力—权利关系中的“权利” 最大化起着自由权、社会权所无法比拟的作用。 发展权是人的个体和全体人类平等地享有参与、促进并享受经济、社会、政治和文化发展进程与发展成果的一项基本人权，在人权序列中占有首要地位。它不仅是发展中国家为获取自身解放和发展而提出的权利要求，也为国际社会所确认，联合国大会分别于1979年和1986年通过了《关于发展权的决议》和《发展权利宣言》。发展权首先关注的是社会中处于弱势地位的人群，包括不发达国家、民族和社会弱者。同时，从应然的意义上讲，它旨在追求人类的全面发展自由，代表着最为理想和全方位的价值诉求。时代的进步和社会文明程度的不断提高，必将使人类满足最低限度生存需要的权利得以逐步实现，而随着这一进程的加快，发展权利的实现将日益成为人类社会发展及调控社会关系的法律所关注的重点。发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权要素，极大地拓展着权利的范围、内容和功能。 可见，重在保障社会权的法律，转变到对发展权的重点保障，将是社会进步与人类全面发展的必然趋势。细言之，因为：第一，发展权具有综合性，是经济、社会、文化和政治发展进程的统一，不仅强调政治自由权利，而且突出经济文化的平等发展，涵盖了近代法对个人自由权利和现代法对生存权的重点保障两个方面，并在此基础上提炼出人类自由而全面地发展这一法律保障的重点。发展权并不是已有政治权、公民权与经济、社会、文化权的简单相加，也不是一个由既有人权组成的大杂烩，其独特的含义在于它是以既有权利为依托的一种人类普遍享有的发展机会均等权和全面发展的自由权。第二，发展权具有整体性，既强调人类社会中不同主体之间的协调一致的发展，也不囿于人类自身，还强调人类与自然的和谐发展，将自然、社会与人类的发展联结起来进行整体性考虑，把人类与自然的共同利益相结合，克服了传统自由权、社会权的人类中心主义局限，具有价值的最大合理性。第三，发展权具有动态性，不仅保护当代人的眼前利益，也保护人类的长远的根本的利益，并将人类的未来纳入调控视野，立足于人类的动态发展即人类中的代际之间的持续不断地发展，谋求“代内”与“代际”发展的双重平衡协调性。这是传统和现代人权观所无法包容的独特内容。第四，发展权具有完整性，是人的个体与集合体共同发展的产物和要求。克服了近代人权的个人主义本位，也克服了社会本位对集体人权主体予以否认从而陷入到个人与社会的矛盾而难以自拔的缺陷。第五，发展权具有优先性。相对于现代法所重点保护的生存权等社会权而言，发展权不仅与之具有同等的地位，甚至具有更大的合理性，因为没有个人的发展权，个人的生存权将是残缺不全的，仅有生存权而无发展权的人，不可能是一个健全的人；没有国家的发展机会均等权、发展模式自主选择权及自由而平等地享有发展成果权，国家的主权必被极大地扭曲、甚至被剥夺，此时的国家及其国民，不过是一种纯地缘意义的随意组合，既无健全的“人格”，何谈正常地生存？总之，社会发展的必然要求和发展权的内在特质表明，发展权与生存权一道，应成为法律保障的重点。在将发展权纳入法律规范之中时，应将其置于人权保障体系的主要地位，使法律的基本原则和规则都充分体现侧重于对 发展权的保障这一人权价值。发展权之法律重心定位理应成为法律在未来发展进程中的优先选择之一，着重保障发展权是当代法律发展的必然趋势。 四、以发展权为重心重构当代中国的法律体系 （一）发展权理念的法律确证。 发展权是公民个人和人类全体所享有的参与、促 进并享受经济、政治、社会与文化以及人与自然全面、协调、可持续发展过程及其成果的权利。它是发展机会均等和发展成果共享的统一、自由发展与公平发展的统一、经济、社会、政治、文化诸方面全面发展的统一、人类与自然可持续发展的统一。其核心理念在于以人为本，充分尊重和实现人的价值和尊严，以实现人类的全面而自由地发展。它既具有自由发展与平等发展的传统人权价值，又具有和谐、全面、持续发展的崭新内涵，在价值体系上居于最优越地位。建设与完善当代中国法律体系进程中一个首当其冲的问题是要将发展权的价值理念与精神要素全面地深深地融入其中，内化为其基本立法精神和总体原则，并以发展权的价值准则来检视与评判现行全部法律文件，凡不符合发展权价值精神，就应该予以修改或废止。以社会公平为例，一是在效率与公平上，历来存在着何者优先的争议。法律作为正义的化身，应以正义为价值内核，以人权为终极价值。当然，绝不可以正义来取代、否定法律的效率价值，但在法律中，正义永远应优先于效率。而且当两者发生矛盾时，宁愿牺牲效率也不能牺牲正义。二是在正义形式上，个体正义与社会正义究竟孰轻孰重？法律实践中往往分层理解：司法关注的只是个体正义、个案公正，立法则应关注社会的整体正义。这的确具有现实合理性，因为一次不公正的审判好比污染了水流，而一个不公正的立法则好比污染水源。但是，即使在司法中也并不能完全否定对社会正义的追求。司法的社会价值、社会效用早已引起了西方法律家的反思，在市场经济法治模式初创期的中国，应适时地吸取西方法律发展的经验教训。进一步说，仅有社会正义还不够，应当在从“个体正义”发展到“社会正义”的条件下进一步深化到“人类正义”的层面，将对全体人类的普遍尊重与关怀和以“人”而非以“物”为中心的发展观贯彻到法制的每一个环节。 可见，应当树立发展权的法治价值标准，将是否合乎发展权精神作为评价法治社会之良法与恶法的根本准则，并运用这一法治标准去衡量与评价现行中国法律制度，为不失时机地去进行法律创新提供理论资源。 （二）发展权法律原则的确立。 法律价值实证化的基本方式是将之上升和规范为文本中的法律原则，为理念与规则的沟通搭建一座法治的桥梁。发展权的基本原理与准则的法律化，是当代中国法律体系完善与发展进程中的关键环节。归纳起来，主要包括如下原则： 一是以人为本原则。发展权彻底摒弃了为了“增长”而发展和为了发展而发展的误解。一方面，从单纯地追求经济增长、将增长等同于发展进化到经济变量与非经济变量的综合发展，体现出了对人的物质关怀与人文关注的高度结合。另一方面，克服了把发展仅仅当成是目的的狭隘观点。实际上发展既是目的，又是手段。实现发展的权利与自由才是发展的动力与结果。由是观之，发展权法的人本原则首先应抛弃以“神”为本的观点，将对虚无缥缈的人之异己力量的崇拜改变到“一切为了人”、“一切尊重人”、将“人的发展作为法之根本、始原上来。其次应革除以”权“为本的陋习。法治文明是现代政治文明的基本要求与方式，法治的症结在于能否依法制约公共权力，是崇尚”权力“还是崇尚”法律“，是个人权力至上还是以奉行人权为本的法律为根本追求，是区别人治与法治的标志。厉行法治，就必须废弃对”权力“的迷信，从以”权“为本转变到以”人“为本。再次应否定以”物“为本的观念，以”物“为本是近代市场经济及其法律制度的基本理念，追求物质利益即利润的最大化、以经济效率和有形的物上的权利为主旨，将每一个法律关系主体实际上型塑成为了单纯的”经济人“，从而肢解了完整意义上的人。为了复归人性，还原人的本来面目，造就全面发展的人，必须否定以”物“为本的片面的法律发展观，坚持以”人“为本的法律发展原则。 二是和谐发展原则。主体与主体之间、主体与主体的生存时空之间以及主体与客体之间的协调、谐和，是发展权的本质特征。良法体系是价值优良与形式理性的结合体，不仅要求在逻辑构造上具有协调一 致的非矛盾性，而且更要求对发展要素进行高度整合。所以，应致力于在客观上消解不同主体之间利益关系的紧张与冲突，弥合不同地域的发展差距与矛盾，化解发展系统中不同的元素特别是经济与社会发展之间的非均衡性。惟其如此，才能以和谐的形式去协调与调整不同的甚至对立的权利义务关系。如果只局限于纯粹法律形式上的、个体的、孤立的权利与义务配置，那么势必会因利益资源总量上分配不公和宏观上无力调控而窒息法律体系的生命活力。实践中地方性立法与国家法律的冲突、行政规章与法律法规的矛盾、单行性、专门性规范与综合性法律的对立，其根本原因就在于没有坚持和谐、协调发展的利益观、权利观。 三是持续发展原则。可持续发展不仅仅是一项涉及到人与自然关系的发展观，而且直接关系到人类自身的发展能力和自然本身的发展能力。在立法时，应立足于人类自身上、下各代永恒、持久的发展，将代际公平作为社会正义的重要补充，在调整好代内关系的同时，处理好代际关系。为此，应克服立法短期行为，避免只限于眼前利益忽视法的长期效力，将当代中国法律体系的构建建立在对未来社会发展的充分预测与把握的基础上，加强立法预测与超前立法。 可持续发展应被当作是一项人权即可持续发展权看待，可持续发展权是发展权的重要内容，而可持续发展权的法律化必将打破现有法律观，一方面会极大地拓展法律关系的内容要素，使其空间呈无限扩大的趋势；另一方面，需重构法律关系的主体要素。可持续发展权的权利主体与义务主体的自然化、生态化与拟人化正冲击着传统的权利观。对人之外的对象性存在能否作为主体的思考，正冲击着法律关系和法律调整对象的理论。无论其是否成立，至少在未来立法时应确认可持续发展权利与义务的配置维度与配置比例，实现通过法律的可持续发展。 四是全面发展原则。发展权以人的全面与自由地发展为依托和归宿，虽然全面发展是一个漫长的历史展开过程，但立法之最高价值应定位于人类的全面发展，包括人的生理与心理、肉体组织与精神组织的综合发展，劳动能力与劳动手段及劳动成果的一体化，社会发展与政治、经济、文化发展的一致性。按照马克思主义的全面发展观，如果将人肢解为不同的肢体，即使在某一方面获得了发展，也只是造成了一个畸型的片面的不完整的人。所以，应以人的潜在能力最大限度地发挥为导入口，建立法律上相应的激励机制、制约机制与协调机制。通过激励机制为每个社会成员获得全面发展的自由创造公平的机会，通过制约机制为发展权的实现提供救济途径和强制保障，通过协调机制来防止片面地追求经济增长而忽视社会安全、文化进步与政治发展或者走向反面。在立法实践中，如何防治经济森林之旁的文化戈壁与诚信荒漠，已经严峻地摆在现实面前，其中的经验教训应予明记。 五是权力效能原则。法治国 家的公共权力是法治规制的最重要对象，权力制约已是法治的一条客观规律。在制约权力的同时，保障权力的高效率运行，将控权与保权相统一，则是现代法治的一条法则。发展权法治不仅要求政府充当守夜人角色，消极地不侵犯人的权利，更要求政府积极主动地作为，为人的全面发展提供各种资源，包括物质资源、制度资源和人文资源。公共权力的能力与高效是现代立法所必然高度重视的，国际社会的“善治”理论不仅要求政府行为具有合法性与民主性，也要求政府的高效运作与积极行为。政府效能要求：第一，政府有权且权力的效能强大，即公权力对社会发展起到不可替代的利益平衡及利益错位的矫治作用。如果说市民社会的成员主要关心的是效率，那么公共权力则以社会正义为目标。而要 实现社会正义，就应有足够高的效率和控制力作为手段。第二，公共权力以政策性平衡和强制性干预为两种基本运行方式，既以权力介入到公民的权利与权利之间进行协调与调节，又直接以权力介入到私人权利之中。第三，公共权力应当是法定的负责任的。应在立法中明确界定权力效能所及的范围、标准及方式，超越法定限度的效率必然会侵犯主体的发展权利。为此，应探寻权力的“边际效用”，使权力在最小社会成本条件下获得最大的权利保障效果，并及时将这一“边际”纳入法律之中。 （三）发展权宪法文本的规范。 将发展权纳入宪法规范之中，使之获得根本法的最高法律效力和法律保障，是发展权法律保障制度的基石和核心。尽管世界上不存在统一的人权法律规范模式，“在宪法中采取何种形式规定人权，这主要取决于该国人权理论与历史传统”。但由于人权与法律尤其是基本人权与宪法之间存在着普遍性的内在关联，这便决定了宪法在规范人权时所采用的方式既存在差异，又有其共同特征。在探寻发展权宪法规范的合理方式时，一方面应尊重各国宪法规范人权的历史文化传统和既存法律格局，另一方面又应积极借鉴各国现有宪法规范的基本经验，并从理性主义出发，大胆探索，以发现具有共通性、合理性的某些基本内容。宪法对发展权加以规范的总体构想主要体现在如下五个方面： 第一，在宪法“序言”或“总纲”中抽象性地宣告发展权作为一项人权的宪法地位，使发展权的基本人权性质得以突出。同时，确立发展权保护这一法律原则，使发展权成为宪法中人权保障原则的重要内容。就法的要素而言，宜采用基本原则形式加以规范，而不宜采用法律规则形式。 第二，在“国家根本任务”中一般性地规定发展权，将实现主体的发展权作为国家的一项法定的根本性任务。如民族或地区尤其是不发达地区的优先发展、发展援助权利可由此途径加以规定。对此，可采用纲领性、原则性规范来加以确认。 第三，在“国家基本政策”或“发展规划”中具体地规定实现发展权的根本方式。建立发展权与发展规划、发展计划及专项开发之间的法律联系。可采用法律原则和法律规则相结合的方式加以规范。 第四，在“公民的基本权利”或“基本人权”规定中确认公民个体的发展权利。从规范形式看，可选择使用提倡性规范、任意性规范和强制性规范三种形式中的一种或几种。由于提倡性规范所设定的行为模式表达了国家对公民或组织的希望或对某种行为的价值肯定，以此来规定，有利于保障主体积极主动地参与发展进程、行使发展权；任意性规范是主体可以自由选择适用的规范，有助于主体在法定限度内自主地选择适于自身的发展行为模式；而强行性规范以其对主体必须作出或不作出某种行为为调整机制，使对发展权的保障成为义务主体不可推卸的法律责任，充分体现出宪法的强制权威性。 第五，可规定转换性条款将国际发展法与国内法联结起来，使发展权的国际国内法律规范统一到宪法规范中。条约等国际性法律文件是宪法众多的法律渊源中的一种形式，可以采用适合于各国法律制度和法律传统的方式，实现国际发展权法律规范的国内化。 （四）发展权基本法的创制。 发展权载入宪法是发展权法律化的最高要求，为了使宪法人权具体化，应当创建一部发展权基本法，可名曰《发展权保障法》或《发展权基本法》，在效力位阶上，仅次于宪法，高于行政法规，居于法律的效力层次。首先，从人权属性看，发展权基本法的创制是发展权在人权体系中的基础性、母体性地位决定的。发展权是抽象性、包容性极强的基本人权，涵盖着经济发展权、政治发展权、社会发展权、文化发展权及可持续发展权各个方面的内容，尤其是这些内容之间决非孤立的经济、社会、政治与文化权利所能替代，而是上述诸要素相互联结、相互融合生长而成的一个整体。所以，任何单行性或专项的人权法胜任不了对发展权的保障使命。其次，从法律效力看，法治发展呼唤创制一部单独的发展 权基本法。正如前文所述，任何权利如果仅有观赏性抽象宣示而无逻辑上的结构与效力，在没有判例法传统和宪法审查制度的当代中国法律框架内，是无法得到真实的法律救济的。发展权入宪为它的规范化与实在法化奠定下深刻的根基，以此为立法基本原则，通过发展权基本法，方可实现发展权原则宣示与具体实施的连通，弥补立法缺位之不足。再次，从规范内容看，现行与发展权有关的立法，主要体现为发展计划法、西部开发及在经济、社会、文化等各有关层次上的规定，无论是在指导思想还是在规范的系统性、完整性上都明显不足，多为散见于有关规范性文件中的个别条款或宏观原则性规定，有的甚至只能通过反复分析与探究才能勉强推导出发展权的精神。这与重视私法上的权力规范而不太重视公法上的权利规制有很大关系。私法优位论一直占据着法律学说的主导地位，实际上，在法治社会，最能体现治国方略初衷的应当是公法之治，“公法法治” 才是真实的法治。因为公法在权力制约与人权保护两方面都具有私法所无可比拟的优势。发展权基本法在属性上主要属于公法范畴，旨在以权力与权利关系即权力主体的发展义务与权利主体的发展利益关系之理性而强有效的调整为主线。 发展权基本法的调整对象主要是公权力之发展义务与私权利之发展利益关系，和社会主体之间的发展权利义务关系。其调整范围广泛涉及经济、社会、文化与政治发展的每一个领域的各种主要社会关系和主要矛盾。 发展权基本法的主要内容与结构为：一是立法之根本原则与法律的渊源；二是法之调整对象与范围；三是立法的具体规范，包括：①发展规划制定的法律规范，即规划的制定机关、制定规划的法定程序与步骤、公布与生效；②发展计划制定的法律规范，即法定的制定者及其职权与责任、程序与方式；③经济、政治、社会与文化协调发展的法律规范，包含国家调节上述各要素的基本法律方式及行政、经济方式的法律化；④局域发展战略与对策的法律规范，包含局域发展政策制定、资源的产权与其他权利的界定、利益的平衡、非对等的特别优惠政策的法律化；⑤可持续发展权的法律规范，包含人对自然的发展权利，和人对自然的发展责任；⑥国内发展与国际发展的衔接性规范，发展的国家责任与国家权利等。四是发展权的权利与义务关系设定，包括：①发展权的权利主体，对个人和民族、地区等集合主体在法上的资格与地位的确认；②发展权的义务主体，对个人与集体主体的义务及其范围的设定。五是发展权的法律责任，即对义务的违反或 对主体权利侵害的认定及其所应承担的法律责任，包括侵权行为的性质与种类和责任形式两大方面。六是发展权的救济机制，即当发生了对发展权之作为与不作为的侵权行为之后，追究法律责任的具体途径和手段，以及实现发展权可以凭借的法律程序。 汪习根

中国法律论文范文第10篇

以互联网为代表的高新技术在给人们生活带来极大便利的同时，也打开了潘多拉魔盒——流氓软件、病毒、网络诈骗、网络诽谤、网络侵权、垃圾短信、倒卖个人信息等失德、违法、犯罪行为泛滥，各种形形色色的网络违法犯罪案件急剧增长，严重危害互联网产业和信息社会的健康良性发展。虽然网络是一个“自由空间”的“公共空间”，但其秩序维护仅靠网民自律显然是不够的。网络空间需要依法运行。

网络法律体系整体滞后

据笔者统计，目前，现行有效的直接规范互联网的法律、行政法规、司法解释、部门规章和其他规范性文件共有172件(不含地方性法规)。其中，专门性的法律3件，相关性的法律11件，司法解释18件，行政法规10件，部门规章40件，其他规范性文件90件。整体上看，1994—2012年中国网络立法增长缓慢。除《电子签名法》外，中国的网络立法更多的是在“网络监管”方面，网络法的基本框架长期缺失，尤其是缺少立法规划和立法的顶层设计。

核心法律缺失

从网络法律体系的整体构成看，中国有关网络的规范性文件呈现出以部门规章和其他规范性文件为主的典型特征，整体层级较低，核心法律缺失。

在当前的网络法律体系中，专门性法律仅有3件，分别是全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》、《电子签名法》、《关于加强网络信息保护的决定》。《关于维护互联网安全的决定》是我国第一部专门规范互联网行为的法律，这一法律仅有7个条文，无论是从条文数量还是条文内容看，更多的是一种指导和宣示作用。《电子签名法》被称为“中国首部真正意义上的信息化法律”，确立了电子签名与传统签名盖章具有同等意义。但是，配套立法和司法解释一直没有出台，导致其可操作性较差。《关于加强网络信息保护的决定》的“司法依据”价值有多大，还有待检验。与此同时，有关互联网监管体制机制、电子商务、电子支付、网络游戏(如虚拟财产的定位)等许多有待法律规范的领域仍是空白，核心法律更是严重缺乏。

相关性的法律有11件。然而，从分量和实质性贡献上看，除刑法相关条文外，直接规范互联网的条文少之又少。例如，《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》、《侵权责任法》只有几个简单提及网络的条文；《著作权法》在2001年修订时新增“网络传播权”；《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》规定电子证据；《涉外民事关系法律使用法》规定网络侵权的管辖。这些法律规定原则性较强，更多的是文本宣示。

现体系以调整行政法律关系为主

当前网络法律体系呈现出以调整行政法律关系为主的特点。粗略来说，在172件重要的规范性文件中，调整民事法律关系的有13件，占总比例的8%；调整刑事法律关系的有14件，占总比例的8%；调整行政类法律关系的有145件，占总比例的84%。整个法律体系存在着以网络管制为主，侧重于行政监管的特点。

从当前网络法律体系的内部关系看，呈现出以下特点：(1)司法解释速度快，替代立法。为解决司法实践的急需问题，最高人民法院和最高人民检察院共了18件直接规范互联网行为的司法解释。其中，刑事类司法解释共10件，占56%；民事类司法解释共8件，占44%。从时间上看，几乎不到两年就有一两个直接规范互联网行为的司法解释出台。此种快速出台司法解释的做法，满足了司法现实的实际需要，在相当大的程度上填补了中国网络法律体系的空白，但是，难免会有司法解释侵犯立法之嫌。(2)部门规章出台相对较快，且在网络法律体系中发挥重大作用。从1996年到2012年中期，直接规范网络的部门规章共有40件。从整体上看，部门规章立法相对较快，在当前网络法律体系中发挥了重大作用。(3)多头立法。对互联网进行直接规范的主要部门规章共有40件，主要制定主体为工业和信息化部、公安部、国家版权局。从部门规章制定主体所占的比例看，工业和信息化部制定的占40%，公安部制定的占13%，国家版权局制定的占11%。

不可否认，上述部门规章和其他规范性文件极大地丰富了中国互联网法律体系的内容，初步改变了我国互联网领域无法可依的局面。但是，立法主体众多，监管职权被多次分割，内部冲突不断，也是一个值得注意的现象。近年来，随着国家互联网办公室的成立和联合立法方式的增多，部门之间的争议有所缓解，但只是扬汤止沸，未从根本上解决问题。

网络法律体系建构方向：转变传统理念从新从细立法

在当前网络法律体系整体上严重滞后的情况下，必须转变传统立法理念，从新从细立法。

中国法律论文范文第11篇

法律规避（ evasion of law），又称法律欺诈（fraud a la loi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。 导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。 一、构成与对象 基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着 “三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。① 而“四要素说”认为 （1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。② 主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。 ③ 从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为 “法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。 但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到 “对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但 他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④ 虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。 法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。 有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第 5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Par inpauem nonhabet jurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤ 例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为，法律 规避行为既包括规避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。 二、性质与效力 在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（ Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦ 以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。 我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（ 1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立 的问题，而不应附属于公共秩序问题。 关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（ W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点 . 事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（ 1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。 三、立法与实践 我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院 1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张： 第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审查重任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。 第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的 “平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家主权原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。 第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。 因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（ 1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。

中国法律论文范文第12篇

论文摘要：金融立法既是对金融机构、金融业务主体和金融业务法律关系的规范和调整，也是对金融监督管理者自身行政行为的规范和约束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融风险，规范和调整金融监督管理者、金融机构、金融机构客户之间的法律关系，强调对金融机构客户合法权益的保护，通过在政府失灵的领域强化监督管理，发挥市场在金融发展中的主导作用，实现金融管制与市场自律之间的平衡和协调发展。

有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立、健全和有效执行。

一、中国目前的金融风险状况

金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。

1．信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。

在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外，近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。所以，信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。

2．操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。

3．跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一方面，目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面，银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。

实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。

二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因

我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：

1．有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。近几年，我国现信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。

2．现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。

3．金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。

4相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部¨各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，日前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。

当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是：以“二个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：

1．金融立法要有统筹、科学和全局的眼光，日前我国的经济体制改革和金融体制改革都已经进入了改革攻阶段，原来采取的单独推进的改革策略已经难以适直当前改革开放的需要。金融立法也应当围绕这一转变，确立统筹规划、科学立法的思向。保护金融机构存款人、金融品投资人的利益永远是维护金融机构信誉的重要因素。当前应当强调对于基础金融法律关系的研究，同时做好金融创新产品的法律关系的规范，金融监督管理部门在许可金融机构推出创新产品的过程中应当重视对于投资者知情权、收益权等合法权益的保护。

2．金融立法要坚持自律和他律相结合的取向。在调整金融监管关系的立法方面，要强化商业银行、券商和上市公司等经济主体在建立完善的、良好的法人治理结构方面的机制，强调金融机构的自律作用，保障金融机构在经营中的自，并注意为金融机构的发展留下足够的空间。

中国法律论文范文第13篇

关键词：传统法律文化　价值分析

早在公元前3000年左右的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化与国家的出现，传统法文化就在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。

1 中国传统法律文化的演进

中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。

夏商周三代，在法律的精神方面，确定了“明德慎罚”的原则。要求当时的统治者要张明礼仪道德，加强犯罪预防，一实现理性结合，达到国泰民安的目的。这一时期，重视“礼治”，使得礼学文化得到了充分发展，成为“制治之源”。

西周时期在总结以往经验的基础上，归纳出“礼以遵其志，乐以导其声，政以一其行，刑以防其奸”，礼，乐，刑，政综合为之的法律学说。中国封建时代的法律文化，形成于战国秦汉时代，成熟于魏晋隋唐，发展演变于宋元明清，具有完整的发展命脉。

汉朝统治者总结了秦朝“二世而亡”的历史教训，确立了以“德主刑辅”为标志的儒家综合为之的法文化学说。这诠释了法律之学，已经与先秦时期自由研究方法有所不同，它受制于封建纲常礼教，听命于官方的权威说教，基本上是一种官学。唐代是以往各种法律文化的集大成者，在法学上的最大贡献是完善了封建法学体系，使封建行政法学分离出来，形成独立的分支。唐朝开元时期，在《唐律疏议》的基础上，制订了我国历史上第一部较系统完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互为用的两大法学分支，对后代产生了重大影响。明清之际，资本主义经济的萌芽与初步发展，影响到法学建设。

中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。

2 中国传统法律文化的时代特点

以宗法家族主义为本位的的伦理法是中国古代法律文化的基本构成因素。在普遍重视伦常观念的中国古代社会，伦理观念形成了以权利义务为基本内涵的法律关系。之后，随着儒家思想被确立为国家的统治思想开始了法律道德化和道德法律化相结合的伦理法。中国传统法律文化也是伦理主义的法律文化。以人本主义为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带，以宗法伦理为核心是中国传统法律文化的基本特征。其具体表现是：礼法结合，以礼统法；德刑并用，以德为主；重人治，轻法治；重刑法，轻民法；皇权至上，以言代法。

中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能，以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。礼确认王权的特殊地位的合法性，中国古代的思想家非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。

3 中国传统法律文化的价值分析

中国传统法律文化的因素丰富多彩。如：人治观念、皇权思想，以言代法，封建等级观念，特权思想，司法与行政合一等，这些因素与现代法治格格不入，在法治建设的过程中必须彻底根除。但是，我们也应该看到的是，中国传统法律文化中的许多积极因素并未失去其价值，值得我们继承与发扬。中国传统法律文化对于我们了解中国的国情，深入研究法学理论，挖掘传统法律文化的优秀成果，促进当今法文化建设，具有十分重要的意义。

3.1 中国传统法律文化蕴含人文精神

中国文明具有人文性的特点，中国传统法律文化蕴含人文精神，人文精神必然含有对个体人格价值的尊重。他所肯定的是群体而不是个体。个人价值收到了身份，性别，血缘等级的严格限制，个人权利相对于义务是第二位的这是我们认识中国传统文化应当考虑的。人本主义是中国传统文化的精华，体现在法律领域，就

是主张立法、司法都以民为本。早在两千六百多年前，管仲就明确提出：“下令如流水之原，令顺民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯说：“民者，国之本也”。他主张立法当以便民为本。这种以人为本的基本价值观念，在依法治国，建设社会主义法治国家的今天并不过时。我们知道，法是由一定的生产方式产生的需要和利益的表现，同时也是对人们的各种利益和需求进行调整的重要手段，社会主义法以确认、维护广大人民群众的根本利益为根本目的，因此，在法律实践中，必须时刻关注和尊重人的需要，既不能无视民众的需要，也不能强迫民众接受他们所不需要的东西。

3.2 礼法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心

在古代中国律多指制度规范，法的价值剥离为礼，于是礼就成为了中国古代法律所追求的目标。以礼为主，礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中，中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合，才能刚柔相济，相得益彰，相辅相成，二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位，是仁治的基础，法治位于次要地位，是以弥补礼治不足。所以，礼是一种“序民”的“度量分界”，是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。社会安定，政治稳定，则偏重于礼治；若社会动乱，政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础，是前提，礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征，至今闪现理性的光芒。

4 结束语

中国传统法律文化历经几千年积淀而成，在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中，占有重要的地位。中国传统法律文化需要批判，也要继承，要吸收中国产同法律文化的精华，去其糟粕，我们既要实现中国传统法律文化的现代化价值体系的转化，也要警惕西方的文化霸权。这是我们在进行社会主义法治建设的理论和实践中需要特别注意的。

参考文献：

[1]张中秋.中西法律文化比较研究.第二版.南京大学出版社，1999.

[2]武树臣.中国法律思想史.法律出版社.200，1

[3]张晋藩.论礼—中国法文化的核心.中国法律文化集.中国政法大学出版社.2007，5.

中国法律论文范文第14篇

论文摘要：本文以汉唐两朝为研究脉络，进而研究法律儒家化在古代司法诉讼制度上的具体表现，最后探究中国法律儒家化对我国司法诉讼制度的影响和借鉴之处。 论文关键词：儒家化 古代司法 司法制度 一、法律儒家化的含义及起源 (一)法律儒家化的含义 传统法律的儒家化，是指封建法律以儒家思想为指导，以伦理规范融入法律规范，法律儒家化的过程由儒家通过立法、司法、法律解释对法律逐渐渗透而展开，其结果是，儒家化的法律与宗法伦理没有明确的界限，法律演化为伦理化的法律。豍 （二）法律儒家化的起源 儒家思想早在先秦的春秋战国时期就出现了，它的创始者是孔子，当时社会处于动荡时期，旧的社会秩序全面瘫痪，孔子继承了周公的礼治思想，主张恢复礼治，以礼治国。但是用“礼”作为社会规范在当时战乱的时代显得不实际。到了汉朝，儒家思想才又重新崛起，并成为统治者的主要思想。中国法律的儒家化运动由董仲舒等人发起，开始于两汉时期，发展于魏晋南北朝，兴盛于隋唐时期。 二、法律儒家化在古代司法诉讼制度方面的表现 （一）法律儒家化在汉朝司法诉讼制度上的体现 从西汉中期开始，以经注律的法律解释活动、引经决狱的司法现象蔚然兴起，拉开了以礼入律、儒法融合的序幕。豎 首先，“春秋决狱”是儒家思想引入汉律的典型代表。“春秋决狱”是指利用儒家经典，特别是《春秋》中隐含微言大义作为司法审判的依据，其主要倡导者是董仲舒，他在《春秋繁露·精华》中说：“春秋之听狱业，必本其事而原其志；志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”豏其意思就是说必须根据案情事实，追究行为人的动机，动机罪恶者即使犯罪未遂也不免刑责，首恶者从重惩治，主观上无恶念者从轻处理。豐 其次，录囚制度。录囚是封建社会由皇帝或上级司法监察机关或专差官吏，对在押犯进行审录以及监督检查管理的一种制度。录囚制度化开始于西汉。录囚不仅在一定程度上起到了改善狱政，纠正错案的效果。 最后，秋冬行刑制度。汉律还对行刑的时间作出专门规定，凡被处死刑的，立春后不得执行，待立秋后方可执行，即所谓“秋冬行刑”。因为这时“天地始肃”，杀气已至，便可以“申严百刑”，以示所谓“顺天行诛”。 （二）法律儒家化在唐朝司法诉讼制度上的体现 唐律实行“一准乎礼”的方针，即完全以儒家礼教作为立法的指导思想和定罪量刑的理论依据，使唐律成为封建纲常法典化的典型代表，从而实现了“礼”与“法”的合一，法律规范与道德规范的统一。 首先，唐律审判制度的完善。唐代承袭了以往的审判传统，仍将“五听”作为审判的主要形式，但对刑讯手段的使用，作了严格的规定：参与审判的各官，须办理刑讯的手续之后，才能拷问案犯；刑讯必须用常行杖，拷囚不得超过三度，总数不得过两百，中间不得换人行刑等。但对享有“议”、“请”、“减”等特权人物及老、少、废疾者，禁止使用刑讯。 其次，死刑复奏制度。唐代死刑案件，通常先由中央有关部门复查，然后，报请皇帝裁定。贞观初年，唐太宗以“人命至重，一死不可再生”为由，改在京死刑三复奏为五复奏，即决前一日二复奏，决日又三复奏。豑死刑复奏的制度反映了初唐统治者“慎刑省罚”的思想。 最后，“用刑持平”精神的体现。从刑罚体系看，唐律采用笞、杖、徒、流、死的封建五刑，刑制较为适中。从死刑数目看，唐律比前期后代均有所减省。从量刑幅度看，唐律比秦、汉、明、清各律相对为轻。此外，唐律还有疑罪从轻的明文规定，较前后各代用刑更为客观、慎重。 三、法律儒家化对司法诉讼制度的影响 (一)法律儒家化对古代司法诉讼制度的影响 今天的我们回首去审视历史，法律儒家化对古代司法诉讼制度的影响是巨大的。从积极的方面来看，汉朝是法律儒家化的开端，将当时社会的法律和儒家思想相结合无疑是符合现实情况的，对社会的稳定和经济的发展起到了促进作用。还确立了儒家经典的最高法律地位，确认了许多具有儒家精神的法律原则。消极的一面是当汉朝统治者对立法指导思想进行重大调整后，儒家思想对法律，尤其是对成文法的渗透并没有立刻实现。因此，当遇到疑难案件，现行律文又不足以引用时，儒家经义便承担起了法律的作用。 （二）法律儒家化对当今司法诉讼制度的借鉴 法律儒家化对古代司法诉讼制度的建设起具有举足轻重的地位，在历史的发展中，也曾崭露其瑰丽的辉煌。在当今的 法制社会，笔者认为儒家文化仍然在影响着现在的司法诉讼制度。比如说，对老、残、孕、妇女儿童等特殊人群，在司法制度上都有一定程度的特殊保护。在司法制度追求程序正义的今天，还是要在坚持程序公正的基础上和中国的传统儒家文化相结合，使审判在人们的心中有一层传统文化的铺垫，让司法裁决更被所人们接受。 儒家文化是世代相传的社会积累，是中华民族性所系。儒家文化汲取其文化滋养，必须在深刻了解和抛弃封建司法诉讼制度的虚伪和腐朽的基础上，拭去儒家传统文化的积垢，整理其民族性的精华，以其增强我国司法诉讼制度的中国特色和促进我国司法诉讼制度的长足发展。 注释： 豍于春松．制度化儒家及其解体．中国人民大学出版社．2002年版．第23页． 豎刘绍云．儒家伦理思想对中国传统法律的影响．山东大学理论学刊．2003（6）． 豏豑曾宪义．中国法制史．北京大学出版社、高等教育出版社．2000年版．第113页，第175页． 豐马作武．略论中国传统法律的儒家化．中山大学学报．1997（2）．

中国法律论文范文第15篇

 

关键词：传统法律文化　价值分析

早在公元前3000年左右的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化与国家的出现，传统法文化就在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。

1 中国传统法律文化的演进

中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。

夏商周三代，在法律的精神方面，确定了“明德慎罚”的原则。要求当时的统治者要张明礼仪道德，加强犯罪预防，一实现理性结合，达到国泰民安的目的。这一时期，重视“礼治”，使得礼学文化得到了充分发展，成为“制治之源”。

西周时期在总结以往经验的基础上，归纳出“礼以遵其志，乐以导其声，政以一其行，刑以防其奸”，礼，乐，刑，政综合为之的法律学说。中国封建时代的法律文化，形成于战国秦汉时代，成熟于魏晋隋唐，发展演变于宋元明清，具有完整的发展命脉。

汉朝统治者总结了秦朝“二世而亡”的历史教训，确立了以“德主刑辅”为标志的儒家综合为之的法文化学说。这诠释了法律之学，已经与先秦时期自由研究方法有所不同，它受制于封建纲常礼教，听命于官方的权威说教，基本上是一种官学。唐代是以往各种法律文化的集大成者，在法学上的最大贡献是完善了封建法学体系，使封建行政法学分离出来，形成独立的分支。唐朝开元时期，在《唐律疏议》的基础上，制订了我国历史上第一部较系统完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互为用的两大法学分支，对后代产生了重大影响。明清之际，资本主义经济的萌芽与初步发展，影响到法学建设。

中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。

2 中国传统法律文化的时代特点

以宗法家族主义为本位的的伦理法是中国古代法律文化的基本构成因素。在普遍重视伦常观念的中国古代社会，伦理观念形成了以权利义务为基本内涵的法律关系。之后，随着儒家思想被确立为国家的统治思想开始了法律道德化和道德法律化相结合的伦理法。中国传统法律文化也是伦理主义的法律文化。以人本主义为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带，以宗法伦理为核心是中国传统法律文化的基本特征。其具体表现是：礼法结合，以礼统法；德刑并用，以德为主；重人治，轻法治；重刑法，轻民法；皇权至上，以言代法。

中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能，以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。礼确认王权的特殊地位的合法性，中国古代的思想家非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。

3 中国传统法律文化的价值分析

中国传统法律文化的因素丰富多彩。如：人治观念、皇权思想，以言代法，封建等级观念，特权思想，司法与行政合一等，这些因素与现代法治格格不入，在法治建设的过程中必须彻底根除。但是，我们也应该看到的是，中国传统法律文化中的许多积极因素并未失去其价值，值得我们继承与发扬。中国传统法律文化对于我们了解中国的国情，深入研究法学理论，挖掘传统法律文化的优秀成果，促进当今法文化建设，具有十分重要的意义。

3.1 中国传统法律文化蕴含人文精神

中国文明具有人文性的特点，中国传统法律文化蕴含人文精神，人文精神必然含有对个体人格价值的尊重。他所肯定的是群体而不是个体。个人价值收到了身份，性别，血缘等级的严格限制，个人权利相对于义务是第二位的这是我们认识中国传统文化应当考虑的。人本主义是中国传统文化的精华，体现在法律领域，就

是主张立法、司法都以民为本。早在两千六百多年前，管仲就明确提出：“下令如流水之原，令顺民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯说：“民者，国之本也”。他主张立法当以便民为本。这种以人为本的基本价值观念，在依法治国，建设社会主义法治国家的今天并不过时。我们知道，法是由一定的生产方式产生的需要和利益的表现，同时也是对人们的各种利益和需求进行调整的重要手段，社会主义法以确认、维护广大人民群众的根本利益为根本目的，因此，在法律实践中，必须时刻关注和尊重人的需要，既不能无视民众的需要，也不能强迫民众接受他们所不需要的东西。

3.2 礼法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心

在古代中国律多指制度规范，法的价值剥离为礼，于是礼就成为了中国古代法律所追求的目标。以礼为主，礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中，中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合，才能刚柔相济，相得益彰，相辅相成，二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位，是仁治的基础，法治位于次要地位，是以弥补礼治不足。所以，礼是一种“序民”的“度量分界”，是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。社会安定，政治稳定，则偏重于礼治；若社会动乱，政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础，是前提，礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征，至今闪现理性的光芒。

4 结束语

中国传统法律文化历经几千年积淀而成，在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中，占有重要的地位。中国传统法律文化需要批判，也要继承，要吸收中国产同法律文化的精华，去其糟粕，我们既要实现中国传统法律文化的现代化价值体系的转化，也要警惕西方的文化霸权。这是我们在进行社会主义法治建设的理论和实践中需要特别注意的。

参考文献：

[1]张中秋.中西法律文化比较研究.第二版.南京大学出版社，1999.

[2]武树臣.中国法律思想史.法律出版社.200，1