制度理论论文范文

制度理论论文范文第1篇

[关键词]拉兹/法制制度/分析理论

拉兹（JosephRaz）是继哈特之后新分析法学派的代表人物。1970年，他出版了名为《法律制度的概念》的著作（注：拉兹：《法律制度的概念》，英国牛津大学克拉伦登出版社年版，1980年第二版。），开辟了分析法学的新课题领域。从哈特的《法律的概念》到拉兹的《法律制度的概念》，标志着分析法学派开始从法律制度的层面来研究法律的基本理论问题。正如拉兹指出的那样，在传统上人们似乎接受了这样一种观念，即要理解法律（thelaw），关键就是要定义“法律”（alaw）。而拉兹则进而认为，法律制度理论是“法律”（alaw）的任何充足定义的先决条件（注：《法律制度的概念》，第2页。）。在拉兹之前，虽然分析实证主义法学家认识到这一问题并对法律制度理论作了一定的研究（注：凯尔森坚持认为，“如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那么就不可能了解法律的性质。”见凯尔森：《法和国家的一般理论》，中国大百科出版社1996年版，第3页。凯尔森的法律规范动态等级结构以及哈特的主要规则和次要规则，都是对法律制度理论的贡献。但在拉兹看来这些成果具有不足之处。），但就建立法律制度的一般理论而言，这些理论都比拉兹的法律制度分析理论逊色不少。本文将对拉兹的法律制度分析理论作一系统的介绍和研究。

一、法律制度理论的构架

拉兹在《法律制度的概念》的导言中宣称要建立一种具有普遍性的法律制度理论，它的普遍性体现在它适合于各种法律制度。但问题是怎样判断一个法律制度的存在并界定其范围。“法律制度”一词译自英文“alegalsystem”或“legalsystems”，在比较法学中它又被译为“法系”。在学术界，有的学者将法律制度定义为“任何具有相同空间或时间起源的法律规则体”（注：康托诺维茨：《法律的定义》，转引自M.P.戈尔丁：《凯尔森和“法律制度”的概念》，见R.S.Summers主编，《Moreseeaysinlegalphilosophy》，牛津布莱克威尔出版社1971年版，第69页。），将法系定义为“具有某种共同特征或传统的两个以上国家或地区的法律制度划分而成的一类法律（注：由嵘：《外国法制史》，北京大学出版社出版，第207页。）。可见，”alegalsystem“或”legalsystems“的后一种含义比前一种具有更广泛的含义。如何明确其含义、界定其范围是法律制度理论要解决的重要问题。

拉兹并没有简单地给法律制度下一个定义，而是从分析的角度出发提出了法律制度的四个方面的规定性，即完整的法律制度理论要解决的四个问题：（1）存在问题，一种法律制度存在的标准是什么？（2）同一性问题，某一条法律属于哪一种法律制度，以及某一种法律制度由哪些法律组成？（3）结构问题，是否存在所有的法律制度都共有的结构？（4）内容问题，是否存在各种法律制度都共有的内容？

各种法律制度理论都要解决存在问题和同一性问题，因为这两个问题是“法律制度”的定义必不可少的部分。这些理论也可能对结构问题和内容问题加以否定，即认为不存在各种法律制度都共有的结构和内容。但拉兹认为对结构问题和内容问题加以研究同样是法律制度理论的重要课题。总体来讲，拉兹之前的法律制度理论都忽视了对这四个问题作系统地、完整地研究，其原因之一就是大多数分析法学家都没有认识到，要对“法律”下一个充足的定义，就必须研究法律制度理论。

按照上述法律制度理论的框架，拉兹对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行了总结，分析出他们解决存在问题、同一性问题、结构问题的基本原则，即有效性原则、起源原则、独立原则。

有效性原则，即法律制度的存在以法律制度得到遵守和服从为条件。奥斯丁认为，法律是“者向其臣民的命令”，如果立法者是者，那么法律制度就存在。而某人是者的条件是他受到习惯性的服从，也就是他的命令（他颁布的法律）得以服从。因此，在奥斯丁的理论中，普遍有效是法律制度存在的条件。而凯尔森主张法律规范的效力（即存在）在于它是由上一级规范并最终是由基本规范授权制定的，法律制度的效力虽然并不受个别规范的实效的影响，但法律制度要有效力就必须达到最低程度的实效，即得到某种程度的遵守和服从。

起源原则，即以法律的起源作为判断某一法律属于哪种法律制度、某种法律制度由哪些法律组成的标准。以奥斯丁的观点来回答这两个问题，就是：一给定的法律属于颁布此法律的者所颁布的全部法律组成的法律制度，一给定的法律制度是由共同的者颁布的全部法律所构成（注：《法律制度的概念》，第18-20页。）。以凯尔森的观点来看则是：一给定的法律（法律规范）属于授权制定该法律规范的基本规范所授权制定的全部法律规范组成的法律制度；某一基本规范直接或间接授权创造的全部的法律规范组成一个法律制度。因此，奥斯丁和凯尔森分别是以者和基本规范作为法律制度的起源的（注：《法律制度的概念》，第95-100页。）。

独立原则，即每一条法律（法律规范）都是自足的、独立的实体，彼此之间没有内在联系。根据奥斯丁的法律的定义，者的每一条命令都构成一条法律，每一条法律都具有自足性、独立性，法律制度就是由这些彼此独立的法律（法律规范）组成的。根据凯尔森的法律规范的动态等级体系理论，存在着上级规范和下级规范之间的生成关系。但在拉兹看来（本文第二部分将作详细说明），由于凯尔森的规范的一般形式都必须包括着一定的条件（违法行为）及其结果（制裁），那么依赖性规范只有与独立性规范结合起来才能组成一个完整的规范，“上级规范”和“下级规范”的生成关系只是一条法律内部的各个部分之间的关系，整个法律制度仍然只是由彼此独立的法律组成的。

二、对奥斯丁和凯尔森法律制度理论的批判

拉兹是沿着历史分析的思路，在对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行批判性分析的基础上提出解决法律制度理论的基本问题的方法的。拉兹指出，“任何以有效性原则、起源原则、独立原则为基础的理论都是会遭到与在对奥斯丁和凯尔森理论的研究中提出的意见相似的反对意见。”（注：《法律制度的概念》，第93页。）

1.对有效性原则的批判

拉兹认为奥斯丁的有效性原则存在着严重的缺陷。首先，臣民服从者的命令就意味臣民要能知道者，在某些情况下，服从命令还意味着根据者的命令而行为。其次，根据奥斯丁的理论，法律制度并不必然具有普遍性的法律，即适用于各类人而不是单个人的法律。再者，服从者的命令（法律）就需要有法律的存在。但根据奥斯丁的理论，存在着一种理论上的可能性，如果者废除了现有的所有法律，而在几天后才制定新的法律，在这几天中奥斯丁的法律制度就处于空白状态。

凯尔森的法律制度存在标准可以归纳为，一种法律制度只有在它达到最低程度的实效的条件下才能存在，即法律制度必须得到某种程度的遵守和服从才能存在。凯尔森以对法律的服从代替了对者的个人服从，因而避免了奥斯丁理论的上述缺陷。但如何确定“最低程度的实效”、怎样确定法律得到了遵守和服从，却是凯尔森所没有注意到、也更加没有解决的问题。

2.对起源原则的批判

“奥斯丁的同一性标准是以立法起源原则为基础，并假定该法律制度的全部法律都有始终唯一的起源。”（注：《法律制度的概念》，第19页。）者是一个法律制度中全部法律的直接或间接的立法者。这种理论在解释实际情况时就遇到了几种困难。

在奥斯丁看来，者（个人或团体）的表达他的愿望的命令就是法律。他没有考虑到立法程序问题，只有遵循立法程序的者命令才能成为具有效力的法律。同时，在者是个人的情况下，奥斯丁没有区分以者身份进行的活动和以普遍公民身份进行的活动。

在对待习惯和前者的法律问题上，奥斯丁利用了默示命令的理论，即由者的人（法院）将它们接纳为现者的法律，也就是说者采取了间接立法方法。拉兹指出，默示命令有两个条件，就是者要能知道其下级的命令，且能够废除它。而事实上，者往往并不知道其人（法院）的命令。除此之外，如果说法院者立法，那么法院也不是以明确表达某些人应根据习惯行为的方法来立法，他只能采取默示立法的方法将习惯和前者的法律接纳为法律，也就是法院在有自由不实施它们的情况下实施它们。但法院不实施某一法律的自由意味着他们可以废除它，而不是说他们是它的立法者。因此，“前者的法律不是由现者的法院制定的，而习惯的情况则比奥斯丁想像的更加复杂。”（注：《法律制度的概念》，第40页。）默示命令和委托立法的理论都不能圆满解决奥斯丁法律制度理论的起源原则所固有的矛盾。

再来看凯尔森的同一性标准。凯尔森的法律制度可以定义为“由一个基本规范直接或间接授权制定的全部法律的集合。”（注：《法律制度的概念》，第95页。）某一法律属于一个法律制度的唯一标准是，它是由授权制定该法律制度的全部法律的基本规范授权制定的。但这种同一性标准（即起源原则）的困难在于，我们怎样才能确定基本规范的内容？凯尔森认为，“……基本规范的内容取决于一法律秩序由以创立和适用的事实。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第136页。）这实际上就意味着，在知道哪些规范属于一个法律秩序的时候，也只有这时，才能发现该法律制度的基本规范的内容。但我们不能通过参照基本规范来确定哪条规范属于该法律制度，上述过程是不可逆的。由此，拉兹认为，凯尔森以基本规范代替奥斯丁的者也不能解决法律制度理论的同一性问题。

3.对独立原则的批判

将奥斯丁的结构标准归纳为独立原则是显然成立的，拉兹对结构标准的分析和批判主要集中在凯尔森的理论上。

拉兹指出，凯尔森的法律规范理论存在着不协调之处。从静态方面讲，凯尔森认为每一条法律规范都通过允许适用制裁来施加义务。而从动态方面讲，除了基本规范之外，每一条法律规范都是由其上一级规范来调整它的制定和适用，除了个别规范直接适用制裁之外，其它法律规范（一般规范和基本规范）都是授予立法权的规范。这样，一般规范和基本规范就不符合法律规范的静态的定义及其一般形式。凯尔森意识到了这种矛盾，采用了一种协调技术，称“调整法院和其它适法机关所适用的一般规范的创立的宪法性规范并不是独立、完整的规范。他们是法院和其它机关适用的全部法律规范的内在部分”，“在法律的静态表达中，宪法的高级规范经投射成为下级规范的组成部分。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第162页。）因而宪法性规范本身并不是独立的、自足的规范，甚至就不是凯尔森理论中严格意义上的规范。这样，凯尔森法律制度的结构图是由生成关系连接的网络，但生成关系仅仅存在于同一个法律规范内部的各个组成部分之间，法律制度同样是由自含的、独立的规范实体组成，法律规范之间没有必要的联系。独立原则同样适合于凯尔森的法律制度理论。

独立原则在保证法律制度中每条法律的自足性的同时，付出了巨大的代价。每条法律都过于复杂，要发现任何一条法律的内容都要详查全部的法律材料，包括法律效力的各种依据，施加制裁的各种条件，实施制裁的程序等。这对于实际使用没有任何好处，也不符合律师和法官的实际习惯。

三、拉兹法律制度理论的基本观点

拉兹在《法律制度的概念》中对法律制度理论的四个问题只讨论了结构问题、同一性问题、存在问题。

1.法律制度的结构

（1）法律的个别化

制定法律和创造规范是既有联系又相区别的两种活动。规范是随着法律、法规和条例等的制定而制定出来的，但制定一部法律、法规或条例可能仅仅是创立了一条法律规范的一个部分，该规范的其它部分可以是在其它时间、由其它机关创立的。立法者制定宪法、法律、法规等通常为大量的规范创立了其组成部分。法律（alaw）、法律规范、法律规则等指的是对法律的法理学划分。问题的关键在于，构成法律的法理学划分的原则应如何确定，这就是法律个别化问题。个别化原则决定了我们将法律划分成怎样的基本单位，同时也决定了法律的基本单位之间的联系方式，从而也就决定了法律制度的结构。

（2）拉兹的个别化原则及法律制度的内部结构

拉兹认为，确定法律的个体化原则需要在两个相互冲突的目标之间寻找适当的平衡点，既要使法律单元小且易于管理，又要使每个法律单元具有相对的自含性和自我解释能力（注：《法律制度的概念》，第115页。）。拉兹自己并没有给出一套法律个别化原则，而只是给出了个别化原则所要满足的要求，分为限制性要求和指导性要求。前者包括，依法律个别化原则进行个别化所得到的法律不能偏离通常的法律概念太远，不能太过于重复，不能冗赘；后者包括根据个体化原则进行个体化而得出的法律应相对简单，应具有相对的自含能力（自我解释能力），应使法律制度的各个部分之间的联系尽量变得清晰。限制性要求是排除原则，指导性要求是选择原则。

拉兹认为，在给定一套可接受的个体化原则后，可以得出关于法律制度结构的命题（注：《法律制度的概念》，第155-177页。）。拉兹总结出的法律制度结构命题具有以下特征：

第一，将设置义务和规定制裁的法律放在重要位置，强调每个法律制度都存在内部的惩罚关系。在这点上，拉兹继承了奥斯丁、凯尔森的观点，但却并不像他们一样将设置义务的法律和规定制裁的法律看成仅有的法律类别。

第二，继承了哈特的授权性法律的理论，认为法律制度中存在两类授权性法律，即授予立法权的法律、授予调整权力的法律，因此法律制度中存在着法律之间的生成关系和调整性关系。

第三，主张法律中存在非规范性法律，主要包括许可性法律和构成权利的法律，在非规范性法律与规范性法律之间有内在的关系。

2.法律制度的同一性

拉兹摒弃了奥斯丁、凯尔森解决同一性问题的起源原则，采用了权威性认定原则。奥斯丁、凯尔森的起源原则都强调创法机关的重要性，但拉兹认为，并非所有的法律都是由创法机关创制的。尽管立法作为法律创制方法是现代法律制度的特征，但却不是任何一种法律制度的特征，任何一种法律创制方法都不能成为各种法律制度都共有的特征。而在另一方面，每一种法律制度都设立了法律适用机关，由它们认定法律制度的每一条法律。

拉兹的同一性标准是，主要法律适用机关所认定和适用的法律构成一个法律制度。相应地，某条法律如果是由主要法律适用机关认定和适用的，那么该条法律就属于该主要法律适用机关认定和适用的法律构成一个法律制度。所谓主要法律适用机关就是有权决定在某些情况下使用武力是否被法律禁止或许可的机关。在这时，拉兹突出强调了禁止或许可使用武力的法律的地位，因为“在每种法律制度中，所有的法律都与禁止使用武力的法律或者与在执行制裁中许可或规定使用武力的法律有内在的联系。”（注：《法律制度的概念》，第193页。）

主要法律适用机关的作用，首先是认定禁止使用武力的法律以及规定和许可作为执行制裁而使用武力的法律。其次，它们也认定其它适用或创造法律的机关的存在，认定它们的行为有效力以及调整它们的行为的法律的效力。再次，主要法律适用机关不仅根据已经存在的法律来作出决定，它们还可以创制新法律并加以适用。但拉兹强调指出，尽管所有的法律都是由主要法律适用机关认定的，但并不就是说这些法律都是由主要法律适用机关创制的。主要法律适用机关创制一部分法律，但习惯、立法机关创制的法律等则只是由它们加以认定而成为一个法律制度的法律。

3.解决存在问题的基本原则

奥斯丁和凯尔森以有效性原则作为解决存在问题的标准，认为法律制度的存在仅取决于法律得到遵守和服从。对这项原则的一种解释是，如果服从法律的情况与遵守法律的机会总数之比达到一定的比例值，那么该法律制度就存在。

拉兹并没有完全抛弃有效性原则，只是批评现有的解释过于简单、粗糙，它没有区别不同犯罪的重要性，如谋杀国家元首与一般杀人罪，违约行为、闯红灯的行为与当逃兵、企图谋反的行为，对法律制度的存在就具有不同的重要性。

制度理论论文范文第2篇

1.秦汉简牍官文书档案的收藏机构和管理人员。秦汉时期是我国封建制度的初创期，从中央到地方政府各项管理制度不断建立和完善，简牍官文书档案管理已建立了一套从中央到地方比较完善的管理机构，配有专门的档案管理人员和档案库房,在中央设有石渠阁、兰台、东观、麒麟阁、天禄阁、仁寿阁、石室等，专门收藏官文书档案、图籍等，由令史专门负责官文书档案的保存和管理。班固《两都赋》曰“：天禄、石渠，典籍之府。”《汉宫殿疏》云“：天禄、麒麟阁，萧何造，以藏秘书贤才也。”《太平御览》曰“：未央宫有石渠阁，萧何所造，藏入关所得秦之图籍。”兰台隶属于御史府，由御史中丞负责管理，具体掌管图籍秘书，称为“兰台令史”，主要收藏和保存皇帝的诏令、各级官员的奏章和奏疏、国家颁布的重要法律文书、各类舆图、郡县的上计考核集簿档案等。东观是东汉时国都洛阳的一处收藏文书档案和秘书典籍的档案库。《后汉书•安帝纪》注引“:洛阳宫殿名‘:南宫有东观’。”《隋书》载：“四方鸿生巨儒，负褒自远而至者，不可胜算。石室，兰台，弥以充积。又于东观及仁寿阁集新书。”东观藏有皇帝的诏书制令、历朝注记、臣僚的奏疏、功臣功劳簿等重要的档案文书。石室是两汉时期用来存放功臣受封时所立丹书铁券的专用档案库房。《史记•太史公自序》记载：“‘小子不敏，请悉论先人所次旧闻，弗敢阙，’卒三岁而迁为太史令，触史记石室金匮之书。”《汉书•高帝纪》云：高祖“与功臣剖符作誓，丹书铁契，金匮石室，藏之宗庙。”秦汉地方各级政府和军事机构也有系统的专属分管简牍官文书档案工作的官员和专门收藏简牍官文书档案的库房。郡级行政单位设有主簿、主记室史和书佐等官职专门负责相关简牍官文书档案工作。《后汉书•百官志》“：皆置诸曹掾史。本注曰：诸曹略如公府曹，无东西曹。有功曹史，主选署功劳。有五官掾，署功曹及诸曹事。其监属县，有五部督邮，曹掾一人。正门有亭长一人。主记室史，主录记书，催期会。无令史。閤下及诸曹各有书佐，干主文书。”县级及县级以下的行政单位也设有专门的简牍官文书档案管理人员，如县令长的属吏中县丞、令史、主簿、户曹等。县丞有兼署文书档案的职责；令史的主要职责就是掌管收发文书档案相关事宜；主簿的主要职责是记事和管理文书；户曹负责管理本县的户口名籍档案等。《后汉书•秦彭传》“：每于农月，亲度顷亩，分别肥塉，差为三品，各立文簿，藏之乡县。”睡虎地秦简《编年记》载，墓室的主人喜，19岁被任命为“史”。史就是当时从事官文书管理的小吏。喜还先后担任过安陆御史、安陆令史与郡令史，专门负责掌管文书档案等工作。秦汉时期的军事边塞地区也设有专门的简牍官文书档案的管理机构和人员，汪桂海先生在其《汉代官文书制度》一书中就指出，侯官是汉代军事边塞文书档案管理的基层单位。“候官是最基层的正规的文书档案保存机构，烽隧和部收到候官所下的文书最后都要缴回候官立卷存档，所以在部与烽隧一级的单位里很少存留文书档案，而候官以上的官署则或为收藏大量文书档案的地方。”1976年出土的居延甲渠侯官遗址，就发掘一个文书管理室，出土相关官文书简牍九百余枚，整理出王莽天凤到建武初年的官文书档案四十多卷。

2.秦汉简牍官文书档案的分卷收藏。从大量的秦汉出土简牍的放置情况来分析，秦汉时期已经有意识的对简牍官文书档案进行分类收藏保管，官文书档案分级保存意识已经初露端倪，同一时期或同一类型的简牍官文书档案在处理完毕之后，会被分类捆扎成卷或捆简册的形式，在各个级别的衙署文书档案室进行妥善保存。如在睡虎地、张家山、尹湾、居延等地出土的大量秦汉时期的简牍中充分反映了秦汉时期简牍官文书档案的分卷收藏制度，官文书按照时间、内容、性质、范围等进行分类保存。秦汉简牍官文书档案按时间分卷收藏，简牍官文书档案多以月、季度或年份为分界线，分别称之为月簿（籍）、四时簿（籍）和年簿（籍），有时为了需要官文书还以日记载分类。其中以月簿最为常见。如居延汉简中的兵簿简牍文书载“，汉元始廿六年十一月庚申朔甲戌，甲渠鄣候获敢言之，谨移十月尽十二月完兵出入簿一编敢言之。”汪桂海先生在其《汉代官文书制度》一书中考证居延汉简中的案卷签牌的起讫时间，并把汉代官文书档案分卷归类为六种类型：某年某月尽某月、某年某月尽某年某月、某年尽某年、某年某月、某年、某年某月以来。除最后一种是进行过程中的文书以外，前五种都为完整的官文书档案体例。其实，可以看出简牍官文书档案多以月、季度或年份来分类。

二、秦汉简牍官文书档案立法

1.秦汉官文书档案的副本制度。秦汉时期为了防止官文书档案被篡改，设置了专门的文书档案副本制度，并制定定期核对的制度。官文书的正本由长官签署发出后，由书佐或史誊抄留底的官文书档案为副本。副本制度是秦汉官文书档案管理制度的重要组成部分，关于简牍官文书档案副本制度的记载有很多，如睡虎地秦简《秦律十八种•尉杂》曰“：岁雠辟律于御史。”里耶秦简“：库武敢言之，廷书曰令史操律令诣廷雠，署书到、吏起时。有追。今以庚戌遣佐处雠”《里耶秦简牍校释》解释“：雠律令，校勘律令。《慧琳音义》卷七十七‘雠校’注引《风俗通》云‘：二人对校为雠。’《正字通•言部》‘：雠，校勘书籍曰雠，比言两本相对覆如仇雠。’”

2.秦汉官文书档案的安全与保密制度。为保障文书档案的收藏安全，秦汉政府专门立法来防止火灾，严禁把火种带进收藏文书档案的府库。档案入库后，必须经过检查确认没有火源以后，才能关闭府库房门。制定了文书档案定期检查制度，派专人轮流值夜巡查。规定不能在收藏文书档案的府库周边新建官员居舍。睡虎地秦简《秦律十八种•内史杂》中就规定“:毋敢以火入臧（藏）府、书府中。吏己收臧（藏），官尚夫及吏府夜更行官。毋火，乃闭门户。令令史循其廷府节（即）新为吏舍，毋依臧（藏）府、书府。”秦汉时立法对于丢失官文书档案和伪造文书的官吏都予以严厉的处罚，睡虎地秦简《法律答问》规定“:亡久(记)书、符券、公玺、衡羸（累），己坐以论，后自得所亡，论当除不当?不当。“”发伪书，弗智（知），赀二甲。今咸阳发伪传，弗智（知），即复封传它县，它县亦传其县次，到关而得，今当独咸阳坐以赀，且它县当尽赀？咸阳及它县发弗智（知）者当皆赀。”秦汉时期的统治者们已经认识到官文书的运作对于保障国家政令正常传递，保护国家重大机密的重要性，为此建立了严格的官文书档案保密制度。如居延汉简中有“坐外吏窥府书，甚毋状”就是指不负责官文书档案管理工作的外任官吏不能阅览府库中的官文书，如有违反必定以重刑惩罚。

制度理论论文范文第3篇

企业文化英译为CorporateCulture，又被称为公司文化，传入我国的时间是20世纪80年代。自从企业文化传入到我国之后，就成为社会各界研究的重点话题，因研究不断地深入，对企业文化的定义也有较多的定义。在学界中认为，企业文化就是在企业生产经营管理过程中企业领导者和全体员工共同培育、自觉遵守的，具有企业自身价值特色的物化精神的总和。物化精神主要包括企业形象、企业制度、企业产品。从企业文化的构成方面来看，主要由物质层、行为层、制度层和精神层组成，所谓的物质层就是指企业所有员工共同创造的产品、设施等，主要以物质形态为主要的研究对象；所谓的行为层就是指企业行为文化，主要是由企业的经营、教育宣传、人际关系活动等方面产生的一种文化现象；所谓的精神层，就是指企业在制度方面体现出来的文化，主要包括企业的领导体制、企业组织结构两个方面。

2企业管理制度相关论述

在研究的过程中，企业管理的制度有广义和狭义两种说法。站在广义的角度上来说，企业管理制度主要包括企业的经营理念、管理的相关标准、文化特色等方面。从狭义的角度上来说，企业管理制度主要包括管理的标准、规章制度的制定情况等，主要是指企业根据自身的发展情况制定的、以书面表达的形式来归定企业经济情况、产品、生产情况等条例、规则的集合。企业管理制度能够帮助企业实现一定时期的管理目标，并且能够维护员工的共同利益。

3企业文化与企业管理制度之间的关系

上文中曾经说到，企业管理制度能够促进企业文化的形成与发展，企业文化能够促进企业管理制度的完善，这是企业文化与企业管理制度之间关系的一种体现。具体来说，企业文化与企业管理制度之间的关系主要表现在以下几个方面：①企业管理制度是企业文化的组成部分。企业文化包括的方面较广，企业的物质文化、行为文化、制度文化等虽然是外在的一种表现，但是也是企业文化的重要组成部分，在一定程度上能够体现企业自身的文化价值。②在企业管理制度方面能够体现出企业的文化。企业管理制度主要是对员工的行为规范做出规定，因此可以从这里发现企业信奉的价值观念、处事风格等，是企业文化的展现。③通过企业制度管理的方式，能够让人们更加清晰地认识到在企业经营发展的过程中需要怎样去做，能够将企业文化推行得更加深入。另外，企业员工能够更深刻地理解自己需要表达的企业文化，并且能够继承优秀的文化，淘汰劣质的文化，能够从自身发展的环境中吸取先进的、优秀的文化。

4企业文化与企业管理制度融合的对策

制度理论论文范文第4篇

一经济人假设的真实程度

“经济人”在学术界曾备受非难，皆因为传统经济学理论对经济人的特征---“自利”的动机和“理性”的行为的狭隘解释。批评者认为：（1）经济人模式只考虑个人主义的利益，从而排除任何利他主义的动机，因而是一种不完整的个人行为模式；（2）这种模式不考虑社会习俗与传统对个人的偏好和选择的影响，忽视了个人与他人所保持的社会关系。

作为对这类非难的反应，经济学家已经拓展了“自利”和“理性”的范围。这集中表现在两个方面：1．把对他人福利的关心，纳入个人的效用函数之中。2．把尊循习惯、传统规范和法律等制度，视为一种有助于效用函数最大化的理。

这两种拓展无疑是有价值的。一旦把“对他人福利的关心”作为一个变量而纳入自利者的效用函数，我们就无需为了容纳“人们有时会把社会利益置于私人利益之上”的事实而以某种“伦理人”观念来取代“经济人”。我们在理论所需要作出说明的，仅仅是：（1）把名声、友谊、爱情、尊敬、自我表现、权力等等“非经济的”效用源泉解释为个人效用的重要组成部分，建立一种有约束的、开放的效用函数；（2）把诸如社会规范、道德准则等约束机制的存在视为是生产“受人尊重”这类个人的“社会价值”或“互惠”的方式和手段，因为遵守它们符合个人的自身利益。

严格地说，这里所谓“对他人福利的关心”是一种有条件的利他主义，或曰这种表面的利他主义行为源于个人的自利倾向。因此，这是一种“开明的自利”。在人类生活的“利他”领域中，得到极丰富表现的，正是这类行为。经济学家能够对这种行为作出很好的解释：这是一种自我强化的行为（杨春学：2001，）。

人们通常所理解的真正利他主义行为，是不企求相等的回报、或者连任何期待回报的无意识举动都不曾有过的、纯粹为他人考虑的行为，是一种无条件的利他主义。无条件的利他主义行为只意味着自我牺牲（从而得不到强化），为什么也能存在呢？我们必须承认，经济学确实无法解释这一问题。不过，这并无损于“经济人”假说。根据这一理论的逻辑，我们应当竭尽全力来理性地支持与“开明的自利”吻合的立场（这类利益往往是微妙的、遥远的，而促进这些利益的政策往往是复杂的、甚至是尝试性的）。然而，自利的力量以及它在复杂的社会经济领域里几乎难以置信的精细微妙，一方面促使经济学家力图寻找明确的或隐含的价格在解决许多社会问题时所发挥的巨大作用，另一方面促进这种利益的政策努力有时往往会产生出难以预料的结果。尽管如此，人们仍然不得不面对现实，力图以“因势利导”的原则来设计制度，以阻止自利力量的放肆妄为。

对我们在这里的论题而言，经济学的现有解释已经足够了。为了更清楚地表达我们的意图，将借用HarsaynI的两个概念---个人的私人偏好与个人的伦理偏好，把理性概念从个人的私人偏好拓展到他的伦理偏好。私人偏好是个人用于作出日常决策的偏好；伦理偏好是个人必须权衡某一既定的决策对其他人的后果时所使用的偏好。

二经济人的私人偏好与制度设计

我们不敢说经济人可以解释人类的所有行为含义，但它确实是一个强有力的概念。特别地，设计制度时，只有假定每个人都可能成为只进行纯粹个人主义的成本与收益计算的经济人，且缺乏足够的理性，我们才可能设计出一种一视同仁的正规制度。这是法治社会的必然预设，但这种设计绝然不同于直接了当地把人塑造为野兽的设计，不同于对追逐最大利益行为不加限制的设计。

在这里，真正的问题不在于人类是否（或应该是）完全由自利的动机所驱策，而在于社会能否让他按照自己的方式去追求他所理解的自身利益。法治社会的真正基础是，没有谁可以宣称比当事者能更好地判断其自身利益之所在。这不是说“经济人假定”认定人们有足够的理性去追求开明的自利。相反地，这一假定认定懒惰、目光短浅、恣意挥霍是人的本性，只有通过环境的力量才能迫使人谨慎地或经济地调整其手段来实现其目标。简言之，个人所获得的报酬不取决于其目的之好与坏，而仅仅取决于其行为结果对其他人的价值或贡献；而且，任何人的贡献都要在人与人之间相互作用的过程中受到他人的检验和纠正。在这种强制的行为限制中，个人追求自身利益的动机可能会推进整个社会的福利。

把关于经济人的假设从市场扩展到制度环境的分析，旨在估价强制的结构（即“规则”），最终目的是重新设计和改革，以确保在利用明显的互利关系上增强制度的效率。只有假定所有的人都是经济人，并分析经济人之间的行为互动关系，才能规定出适宜的法律限制，从而把追求私利最大化的行为纳入互利的界限之内。特别地，赋予统治者之权力的规模与范围绝对取决于对相互作用模式的分析结果。以这种经济人观念为原则推论出的社会制度的主要价值在于：它是一种使坏人所能造成的社会危害最小化的制度。这种社会制度的功能并不取决于我们能否找出道德高尚的“好人”来操纵政府和治理社会，也不依赖于个人的偏好或好恶。这种制度将通过芸芸众生的多样化和复杂性来发挥其效率作用，其目的在于建立一种能给所有的人以“法治下的自由”的社会秩序，而不是只给“善良、聪明人”以自由。

在这方面，中国的法家思想，西方从近代的霍布斯、休谟到现代的布坎南，都有不少精辟的解释。中国古代圣贤韩非子以朴素的语言指出，“今贞之土，不盈于十（这已是一个很乐观的估计棗笔者注），而境内之官以百数，必任贞信之士，则人不足官。人不足官，则法者寡而乱者众矣。故民主之迢，一法而不求智，固术而不慕信。”这种认识体现出古代法家的一种健全理智。在近代西欧，像休谟这样的经济学家已早已指出：“必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。我们必须利用这种个人利害来控制他，并使他与公益合作，尽管他本来贪得无厌，野心很大。不这样的话……最终会发现我们的自由或财产除了依靠统治者的善心，别无保障，也就是说根本没有什么保障。因此，必须把每个人都设想为无赖之徒，这确实是条正确的政治格言。”（休谟：P19）。

论文经济人与制度建设来自免费

在人类实践的历史中，对这种预设的清醒认识，首推美国开国元勋的制宪活动中。这些立宪者中有政务要人、商人、律师、种植园主兼商人、投资者等等。他们在市场上、法庭和立法机构内部、以及财富和权力受到青睐的幽径、通道中目睹了人类自利本性的各种表现，对人类的罪恶和无可救药怀着一种鲜明的加尔文教意识，并深信霍布斯关于人类自私好斗的判断。在他们看来，既然人类是无法改变的追求私利的动物，就不能求助于人类的克制能力，而必须以恶制恶。正是基于这种观点，他们设计出并实施三权分立的政治制度，其目的在于使政治决策过程不依赖于任何官员的单纯动机、意愿和道德品质。

即便如此，美国的宪法也是利益集团朴素斗争、讨价还价和妥协的产物。正如查尔斯·A.比尔德在其《美国宪法的经济观》中所强调指出的那样，“宪法不是所谓‘全民’的产物”，在制定和通过宪法的过程中，“经济力量是原始的或根本的力量，而且比其他的力量更足以解释现实”。虽然美国宪法的制定者本身就不能摆脱自身利益的约束，但他们的伟大之处在于：承认自利的力量，并且巧妙地加以运用，从而把一个新政府建立在唯一稳定的基础——经济利益之上。

制度理论论文范文第5篇

关键词：制度工业化林业租金排他性可交易性

制度的重要性正在被经济学家们广泛认同，制度与组织的互动是解释经济社会历史演进的最重要原因。经济学已有的讨论是，在通常情况下，国有产权和集体产权制度效率是不理想的。在制度安排和保护的舞台上，国家及其人是“白马王子”。租金最大化是国家进行制度安排的最终目的。本文则认为，国家，尤其是集权体制下的国家，为了获得租金，常常由精英集团——集权的上层设计一些总体战略，而产权制度的安排首先是从属于这些总体战略的。这些产权安排自身是低效率的，但符合总体的战略决策。在考察经济社会中一个行业的产权变迁时，其它行业的产权变迁和经济整体的市场化程度也许是理解该行业产权制度演进的一个重要因素，比如要素的市场化实际上意味着要素主体更大的退出权，而这种退出权意味着就我们所考察的行业而言，更多的权属能够退出公共领域(publicdomain)，这意味着该行业租耗的减少和社会经济效率的进一步提高。

本文试图解释新中国成立以来的中国林业制度的安排和变迁，并对林业产权制度的进一步演进做出预测。本文的中心论点是：新中国林业产权的初始界定从属于国家工业化战略的需要，而林业产权的变迁是国家与林业经济主体博弈的结果，林业经济主体对国家的反应导致一种均衡的制度安排——新的制度安排具有效率意义上的比较优势。本文分为以下四个部分：第一部分是对已有的国家与产权理论进行一个回顾和评析：第二部分侧重于解释新中国成立之始国家对林业实行国有和集体产权制度的原因；第三部分着重讨论林业制度自改革以来的演进和林业行业效率的提高：第四部分是一个结语。

①North,DouglassandThomas,Robert,1981.StructureandChangeinEconomicHistory,W·W·Norton&CompanyInc.

一

国家的本质是什么?国家及其人有没有自身的目的?对于国家本质的认识，具有代表性的是三种模式：一是卢梭的社会契约论，卢梭认为国家是人们为了摆脱自然状态订立契约的产物。二是马克思和列宁的工具论，他们把国家当作一个集团或阶级的机构，其职能是代表该集团或阶级的利益剥削其它集团或阶级并且榨取其收入。第三种国家理论①是现在被经济学界普遍接受的诺思的国家——“经济人”模型。在诺斯看来，国家是一个有行使暴力的比较优势的组织，它为选民或选民团体提供的基本服务——不成文的习俗或成文法规体现根本性的竞赛规则。国家因为两个目标提供这些规则：一个是通过规定竞争和合作的基本原则，以实现统治者所得租金的最大化；另一个目标是在实现第一个目标的所有权框架内，减少交易费用，以便实现社会产出的最大化，从而增加国家税收。在经济发展中，这两个目标很难协调一致，其和谐与冲突表现为经济的发展与停滞。正如诺思在其诺奖仪式上的发言①，“制度并不必然是有甚至通常并不是有社会效率，相反，它们特别是正式的规则的建立是服务于那些对新规则的建立是有谈判力量的人们的利益的”。总之“诺思悖论”可以概括为，“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是人为经济衰退的根源”。

当制度安排完成后，哪些因素决定了制度的再安排或者变迁呢?理论界有两种解释值得注意：一是诺思的“路径依赖”(path—dependence)和“锁定”(lock—in)理论，二是巴泽尔的制度变迁理论。诺思认为②，由国家安排的制度一旦被安排和确定，就有一种自增强机制。制度在现实社会中有四种自我实施或强化的机制，即(1)机构的设置和成本的固定；(2)学习效应；(3)协调效应；(4)适应预期(adaptiveexpectations)。当制度在现实生活中找到了这四种有效自我实施机制时，制度的变迁本身也就标志着人们的收入递增在广泛的范围内发生了。与此同时，这一递增又使得制度在现实生活中获得了强有力的支持。制度与组织的相互作用决定了经济制度的变迁。

Y·巴泽尔在坚持诺思国家租金最大化假说的基础上，断言统治者在利益约束下有可能界定和保护一种有效率的产权制度。巴泽尔认为③，如果监督和施政无须成本，那么统治者就能够凭借暴力的比较优势攫取全部剩余。但在现实世界中，统治者监督和施政是有成本的。由于统治者的信息不完全以及统治者和臣民的信息不对称，为了获得最大化租金，统治者可以给其臣民规定一个定额，统治者得到定额部分，臣民得到总产值扣除定额后的剩余，这可以被看作是一种合同。定额制度扩大了劳动者的产权，刺激了他们对资源更合理的利用。赋予臣民拥有资产或贸易权的统治者必须提供尊重这种权利的保障。一个独裁者可以通过取消包括“超越于法律之外”的某些特权，给予臣民们以自由和不没收其财产的宪法保障而获得利益。由于有能力做出具有信用的承诺，统治者能够建立一种不依赖于自身的执行机制，这种执行机制有利于法律系统本身的工作。包括法官和警察在内的司法人员会去尊重法律，而不是去迎合统治者，法院如何进行统治，取决于他们获得报酬的方式。如果法官的收入取决于诉讼费，那么他们不可能总是偏视一方，有了第三方执行的机制，统治者和臣民就可以订立长期契约，扩大他们之间的协议范围。总之，统治者追求最大化租金客观上导致了他们对有效产权的界定和保护。我国有些学者④认为应该对巴泽尔的理论做一个修正：他们特别强调布罗代尔提出的“中间组织”，认为只有在社会与国家的对话、协商和交易中形成一种均势，即只有臣民本身有一定的力量时，才可能使国家租金最大化保护与有效产权创新之间达成一致。

本文达成的理解是，国家租金最大化的“诺思悖论”有待商榷，尽管这种理论与奥尔森的“集体行动理论”存在着一定的契合⑤。国家总是有自己的意志的，它必须设计一定的战略来实现这种意志，而国家对产权的界定首先是服从于国家的战略需要的。林业对于一个社会而言具有双重功能：经济功能和生态功能，由于这一行业具有生态功能的特殊性，国家可以顺理成章地出于生态环境的考虑或者以生态环境为借口重新界定林业产权。

①诺思：《时间进程中的经济成效》，《经济社会体制比较》1995年第6期。

②诺思：《时间进程中的经济成效》，《经济社会体制比较》1995年第6期。

③Y·巴泽尔：《产权与国家的演进》，《经济社会体制比较》1994年第2期。

④周其仁：《产权与制度变迁》，中国社会科学文献出版社2002年版，第4页。

⑤奥尔森在其《集体行动的逻辑》中指出，小集团为了自己的利益会牺牲委托人——大集团的利益，诺思的国家假说只是奥尔森理论的一个具体运用，即一国的上层建筑会为自己的利益牺牲国民的利益。诺思理论也同查尔斯·沃尔夫的非市场缺陷理论有着某种程度的吻合。

二

从经济学理论上来说，公有产权是一种非帕累托最优的制度，但为什么追求最大化利益的人们会选择一种从效率角度而言是不利的制度安排?新中国成立以来，中华人民共和国政府确立了“工业化”的国策，与国家这一战略相对应，国家对林业资源设立了全民所有和集体所有两种产权制度，这种制度安排客观上方便了林业剩余被无偿地转移到工业上。1950年6月，《中华人民共和国土地法》正式实施后，人民政府依法管理和经营森林。在中国东北、西南和西北原始林区建立了一批全民所有制森工企业，以木材生产为中心满足国民经济的原始积累和工业基础建设的需求。在中原和南方大面积荒山荒地和天然次生林区，组建了一大批国有林场进行造林营林①。集体林产权是指隶属集体所有制的经济单位对自己所拥有的森林、林木、林地享有占有、使用、收益和处分的权利。它包括四大组成部分：第一，根据1950年颁布的《中华人民共和国法》分配给农民个人所有后，经过农业合作化时期转化为集体所有的森林、林木和林地；第二，在集体所有的土地上由农村集体经济组织农民种植、培育的林木；第三，集体与国有林场、采育场等国有单位合作在国有土地上种植的林木，包括公路、铁路两旁的护路林、江河两岸的护岸林，按合同规定属于集体所有的林木；第四，中国在“四固定”时期(见注2，指1962年)确定给农村集体经济组织的森林、林木、林地。②集体所有制与全民所有制的真正区别③，在于国家支配或控制前者，并且不对其控制后果负直接的财务责任。但国家控制全民经济时，却以财政担保其职工的就业、工资和其他福利。因此，国家对集体所有制的控制和干预，更易为“浪漫主义”所支配甚至为所欲为。集体公有制既不是一种“共有的、合作的私有产权”，也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排。

国家转移林业剩余的手段至少表现在三个方面：第一，重取轻予的财务制度④。整个计划体制时期，中国林业财务制度的主要特点是：在国营采运企业的产品成本中不计基本的原材料——被采伐的森林资源费用，个体和集体林的销售收入分配中不留恢复资源的补偿基金，只在销售环节收取少量育林基金。后来国家也只是在育林基金数量进行了几次调整，财

①陈根长：《中国林业物权制度研究》，《林业经济》2002年第10、11期。

②戴广翠等：《中国集体林现状及安全性研究》，《林业经济》2002年第11期。

③对集体经济性质的这一精彩论断，见周其仁《产权与制度变迁》，第6页。

④陈根长等：《林业的改革和发展》，重庆出版社1988年版，第38—46页。

务制度却一直延用。当时林业经济理论工作者也认识到了国家牺牲林业和农业以发展工业的战略①。“50年代党和国家面临恢复生产、发展经济、支援战争等中心任务，急需大量木材，而新兴工业建设又需要林业为其提供积累，因此，在国民经济实力极其薄弱的条件下，形势要求林业做出暂时牺牲。”第二，畸形的林产品低价。计划体制之下的价格，并不具有配置稀缺资源的作用——不反映供给和需求，也不是市场作用的结果，但具有分配职能。“在我国尽管木材是长期缺乏商品，但由于林价被挤出了木材价格构成，木材价格长期很低②。”第三，加剧采育失调的投资政策和掠夺性的税费制度。从1952年到1985年，国家向采运(森工)企业共投入约1800亿元，而向营林企业共投入209．8亿元③。在国家投资的刺激下，采运生产能力不断扩大，而营林难以维持简单再生产。

可以想象的是，如果是在一种私有产权制度下，国家侵占租金的成本会很大。只有在公有产权制度下，国家才能低成本地运用上面三种手段不断攫取林业租金，并且使之服务于国家工业化的战略。对于各类林业经济主体而言，由于热情经济、政治高压、对的盲从以及搭便车心理而缺乏博弈力量，只能对这种制度安排扮演被动接受者的角色。

三

在党的十一届三中全会后，林业产权制度发生了很大的变化，为什么会发生这种变化呢?可以从三个方面来说明：一是农业的经济体制改革使得林业改革顺理成章，国家即使不想改变林业产权，但由于农业和林业天然是一家，使得这种区分成本相当大。二是由于人力资源的产权特征引发林业部门的低效率，这种低效率迫使集权部门重新安排产权制度。人力资本产权由于具有和自然人不可分的特点，这种资产更易产生机会主义行为。因此只有给这种资产足够的物质刺激和精神激励的时候，这种资产才有可能达到市值最大化。对身处林业部门的这些人力资本拥有者而言，也不例外。由于政府对林业的掠夺政策，林业人员的人力资本得不到期望的回报。由于缺乏物质刺激，在该行业一种正向的反馈机制难以形成。具体说来，林业部门的人力资本激励包括两个方面的问题：林农、林业工人的劳动积极性问题；林业部门的各级管理者的劳动积极性问题。高度公有化经济的真正要害问题是规模经济的管理问题，作为人的林场场长，其行为缺少委托人的到位的激励或政策，没有工作和创新的积极性。“官出数字，数字出官。”对林场场长而言，也许兴趣更在于政报统计数据取悦上级以获升迁。黑龙江、松花江林管局9个森工局1952—1985年上报全年采伐面积为469万亩，核实为509万亩，少报7．86％。，更新面积上报为839万亩，核实面积为329万亩，夸大1倍半以上④。三是林业原来的经营体制无法“可持续”生存。林业部门由于重采轻育，使得国家规定的年伐任务越来越重，而可供年伐的林木越来越少，以致走到原有体制难以为继的地步⑤。加之林业部门的呐喊、世界组织对生态环境和林业的介入以及国家对林业的负财务收益的恐惧，这些是政府放弃部分林业权利的原因。当农业发生了制度变革的时候，林业部门也同时开始进行产权变革。

1981年中央颁布了《中共中央、国务院关于保护森林发展林业若干问题的决定》，在全国范围内实施了以“稳定山权林权，划定自留山和落实林业生产责任制”为主要内容的林业“三定”政策，这标志着国家对林业产权的重新界定。通过国家落实林木林地所有权和林业生产责任制，放宽林业政策，初步形成了多种经济成分并存的林业所有制结构⑥。以四川省为例，1985年同1980年相比，国营和集体造林面积的比重分别由1980年的5．67％和84．17

①陈根长等：《林业的改革和发展》，重庆出版社1988年版，第39页。

②陈根长等：《林业的改革和发展》，第47页。

③陈根长等：《林业的改革和发展》，第51页。

④陈根长等：《林业的改革和发展》，第53页。

⑤陈根长等：《林业的改革和发展》，第4—10页。

⑥中国社会科学院农村发展研究所、全国林业经济研究会：《林业商品经济探讨》，中国林业出版社1987年版，第24页。

％下降为1985年的3．52％和18．79％，而国家和集体合作造林和个人造林面积的比重，则分别由1980年的2．45％和7．71％上升到1985年的4．03％和73．66％①。

尽管林业部门的收益权进一步得到明确，但林业部门并没有获得实质性好处，原因在于林业行业的税费越来越重，使得这种收益权的权值变小。由于林业经济主体是社会上的弱势群体，几乎没有力量与国家抗争，国家对林业租金的掠夺和攫取行为自改革以来仍然在继续。1984年，国家和地方财政从各种渠道投入林业的资金为9584万元，林业上缴国家的税利13607万元，两者之比1：1．5。木材市场开放后，1985年国家和地方财政从各种渠道投入林业的资金6843万元，林业上缴国家的利税为17151万元，两者之比为1：2．5②。在1985年，按国家物价局，财政部、林业部联合的(1985)348号文件，以及此后有关方面正式颁布的税种、税率，南方集体林区在流通环节上征收的税有：农林特产农业税，按物价5—10％征收，在实际执行中，收得最高的福建达12％；产品税，按销售价的10％征收；零售营业税，按销售价的3％征收；此外还有城市建设维护税和教育费附加；还有林区建设管理费，按每立方米5—10元征收，最多的地方收到60元；还有林政管理费，每立方米收1．5元，还有市场管理费，按成交价的6‰征收。“由于重复征税，征重税以及扩大征税基数，地方财政收走了改革带给林业好处的绝大部分③”。尽管1988年国家行政工商管理部门出台了《关于整顿和调整南方集体林区木材费用负担的通知》，为减轻林业税负起到了一定的缓解作用，但1994年我国实行新税制后，国家及其者又增加了税种，提高了税率。1995年以后木材市场疲软，价格下滑，乱收费问题又逐渐显露。1998年我国实施了“天保工程”，林业又增加了许多乱收费项目。

当国家工业化似乎已经不再需要这点林业租金的时候，为什么林业税费仍然居高不下?这可以从两个方面得到说明：一方面是由于财政的刚性支出。农林业实行责任制以后，集体林区的林业收入承担着原来由公积金、公益金支出的干部补贴、民政费用、教师补贴、学校建设、民兵训练、计划生育等一切费用，在许多地方这些支出几乎占用了林业收入的全部。另一方面，林业人员的机会主义行为也导致了国家及其人名义税费的上涨。我们假设国家要求的林业赋税总量一定，它取决于税基和税率的积。税基取决于国家可以观察到的林业产量。只要林业的产量不被国家观察到，国家无法对这部分林业产值收取税赋，因此林业人员有动力隐蔽自己的产量。从公开产量转变为地下经济。随着国家可以观察到的产值越来越少，国家只有对这部分可以观察到的部分提高税费，才能保证刚性的国家租金。

尽管林业的税费严重，但改革使得林业部门产权的排他性得到了一定程度的保障，随之而来的结果是林业产权的流转开始加快——主要表现在林木贸易繁荣，林地使用权的流转也初见端倪，林业各经济主体也实际上获益，尽管这种利益非常有限。中国国内有学者④认为公有经济的产权只具有排他性，而不具有可交易性。本文则认为在传统的国有经济下资产的权利并不具有真正的排他性。1981年开始的林业“三定”实际上界定了林地使用权和林木所有权，保证了这些权利的排他性。而某种产权的排他性一旦建立，其可交易性自然就能够衍生出来，甚至被国家明文禁止的交易，也能够在地下进行。权利的可交易性意味着很多内容：林业经济主体的风险分解了；不用担心被“套牢”；权利能够转移到更识货的人手中，资源配置能够优化。1985年中央允许木材议购议销的政策实际上是对已经“生米煮成熟饭”的现实的一种追认。

①陈根长：《中国林业物权制度研究》，《林业经济》2002年第10、11期。

②陈根长：《林业的改革和发展》，第48—49页。

③该资料来源见张琅等《木材市场开放后福建省林业收入分配情况的初步调查》，文章收录在《林业商品经济探讨》，第185—193页，数据在第189页。

④国内学者如周其仁。本文对于公有产权的理解不同于周其仁。周其仁认为公有产权具有排他性而不具有可交易性，而本文认为公有产权并不真正具有排他性。

林业的经济效益和社会的生态效益在某种意义上是种替代关系——到了1987年，林业过度追求经济利益的行为凸现了生态环境问题，此时颁布的采伐限额制度使国家人得到了重大的经济权利：在这种制度下，无论木材的市场价格再高，当事人也不能多采伐；并且采伐审批手续比较复杂——这种复杂的程序加大了林业经济主体同国家人之间的交易成本，结果有利于各级国家人。同时采伐限额制度也造成了林业部门极大的公共领域——国家人信息不充分，大量的在法律上应该为国家所有的租金引起各个经济主体攫取的冲动。1987—1998年国家通过行政晋升、法律和森林警察等手段维护林业租金，而林业经济主体则通过乱砍乱伐、偷砍以及偷漏税、退出等手段在公共领域内与政府展开博弈。由于国家的城市化和工业化进程加快以及房地产和工业用地的需求激增，土地的林业使用具有更大的机会成本，侵占林地的行为一直在持续。1994—1998年①，全国共征用林地7929hm2。1998年，中国颁布了新《森林法》和《森林法实施条例》，规定了各级国家人对集体林地的部分权限——其实质是强化和扩张了政府对林业的部分权利。政府和林业经济主体关于林业产权博弈的结果不利于林业经济主体：一是由于在经济发展中，就整个经济社会而言，林业的生态功能越来越被强调，其经济功能相对弱化，社会比较认同政府对林业产权的重新界定；二是其他行业的创新速度更快、赢利机会更多，一些有能力的经济主体可以通过流出这一行业来寻利。

从1990年至今，林业总产值年增幅略高于中国GDP增幅(1991—2001年均增幅为8．3％《中国统计年鉴》2002，第386页)。目前，中国林业发展呈现出两种非常鲜明的势头：第一，林业产权的流转在流转频率、流转规模上有加大的势头②。第二，非公有制林业发展比较迅猛③。集体林业产权的流转包括林地使用权流转、中幼林产权流转以及成熟林产权流转，流转的特点表现在流转方向的单一性(流入方一般是林业系统的行政事业单位与企业)、流转区域的封闭性、流转双方选择余地的狭窄性以及流转过程中无中介评估机构的参与。就国有林业而言，林业权利的流向主要是旅游业、农业和林业。一些地区林地流转还呈现出流转形式的多样性以及林地流转的规模化趋势。林业产权的转手有利于弱化林业的资产专用性、分散林业风险，林业权利的转手也说明了林业权利的排他性在得到强化。非公有制林业存在着很多政策和制度上的障碍，仍然得到了长足发展。据有关部门2001年对14个省区和3个国有森工集团调查统计，非公有制林业占有林地总面积的23．5％④。在经济意义上，这是一种制度对另一种制度的比较优势——非公有林业的交易费用更低。

四

本文的目的在于解释中华人民共和国在立国之始对林业行业界定国有产权的原因以及林业制度在不同时期的演进，决定林业制度演进的主要因素是国家与林业经济主体间的互动。本文的一个核心结论是：国家在安排林业制度时，首先考虑的是国家战略；林业改革对于国家和林业经济主体而言是双赢的——产权明晰的同时，国家租金以及林业经济主体的收益都增加了。随着中国其他行业和要素市场体系的不断完善，林业经济主体的博弈力量不断增强，我们预期中国的林业制度会进一步实现帕累托改进，林业的经济绩效会不断提升。

①戴广翠等：《中国集体林现状及安全性研究》，《林业经济》2002年第11期。

②浙江省森林资源资产化管理研究课题组：《浙江省集体林区山林权流转调查报告》(内部文稿)，2001年。

制度理论论文范文第6篇

一、暂缓的概况：制度与实践

暂缓，又称缓予，是指对于触犯刑法的人，根据其犯罪性质、犯罪危害程度及犯罪情节、该犯罪人的年龄、处境、犯罪后的表现等法定情况，公诉机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法作出的附条件暂时不予提起公诉的制度。从制度设计及实践情况来看，暂缓这种附条件暂时不予提起公诉的处理，在诉讼程序上最终结果有两种可能，一是暂缓的被告人在法定期间履行了法律规定的关于其应当承担的义务，则公诉机关撤销暂缓决定，公开宣布对其所犯罪行不再；二是在暂缓期间，如果违反有关暂缓的监督管理规定，则公诉机关应当撤销暂缓决定，提起公诉。认识暂缓的制度内容及实践情况，是我们之后进一步讨论的基础。因此，我们首先对暂缓的制度内容及实践情况予以简单叙述。

（一）域外的情况

关于暂缓的法律制度，大多数国家和地区均未予以规定。从少数规定暂缓制度的国家来看，目前所知比较典型的是德国刑事诉讼法的规定。德国刑事诉讼法153条a规定了暂时不予，即附条件暂时不予制度。该条规定：经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交纳一笔款额；（3）作出其他公益给付，或者（4）承担一定数额的赡养义务，以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。该条还规定，检察院应确定履行上述要求、责令的期限，被告人履行要求、责令时，对其轻罪不予追究。

德国附条件暂时不予的适用，是基于检察机关的对于轻罪案件享有一定的与否的裁量权，但其暂缓权的行使，必须符合法律规定的各项条件，主要包括：第一，罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓只适用于轻微犯罪，对重罪和违警罪不予适用；第二，实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”，就是考量对被告人是否有必要追究刑事责任、公众是否有兴趣对被告人等因素。第三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。第四，必须履行一定的要求、责令。

虽然德国刑事诉讼法规定了附条件暂时不予制度，但据说暂缓制度在德国国内有很大的争议。从这一制度最终在立法上得到确认的情况来看，持肯定论者的主张在立法时处于主导地位。而德国刑事诉讼法相关实践情况表明，暂缓在德国的刑事诉讼实践中发挥着一定的作用。据有关资料统计，自1981年-1997年，在德国，提起公诉的案件所占比率相对较低，最高的率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取包括不、撤销案件等其他方式予以处理。而在不案件中，根据153条a作出的不案件在这些年均在案件中占较稳定的比率，大约是检察机关处理案件总数的5.6%-6.2%。[2]

除了德国刑事诉讼法的规定，日本的刑事诉讼法也有类似于德国刑事诉讼法所规定的暂缓制度，[3]而且据说其在刑事诉讼实践中也有明显效果。根据宋英辉教授的介绍，在上个世纪90年代期间，暂缓占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本检察厅公办理案件2126988件，其中不案件为658163件，占全部案件的30.9%；暂缓案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]

（二）我国的实践

我国刑事诉讼法并没有规定暂缓制度，但缓予作为对未成年人犯罪案件的一种处理，是近年来一些地方检察机关在司法实践中探索的一项改革。因此，在司法实践中的一些类似做法，就被人们称之为缓予。

如上海市浦东新区检察院与共青团浦东新区区委联合启动的“诉前考察制度”。根据其规定，对未成年人犯罪案件，首先由检察院未成年人刑事检察处查清犯罪事实，认为符合适用缓诉条件的，向犯罪嫌疑人发出《社区矫正建议书》，向犯罪嫌疑人的家庭发出《家庭帮教建议书》，以征求他们的同意。然后，未成年人刑事检察处向社区工作服务站发出《社区矫正通知书》，并由未成年人刑事检察处、社区工作服务站和犯罪的未成年人及其法定人签定《社区服务协议书》。同时成立一个由未成年人刑事检察处、社区工作服务站各派一名代表组成的考察小组，负责对该未成年人进行日常考察。在考察期内，由社区工作服务站指定专业社工督促罪错未成年人在社区从事公益劳动，安排他们参加社区的有关活动。每周安排他们与其家庭成员进行交流、沟通以了解其思想状况。考察小组每月对罪错未成年人的情况进行小结。考察期满后，由考察小组写出书面的考察总结，提交给未成年人刑事检察处。该处以考察小组的考察总结为基础，查看犯罪嫌疑人是否有良好的认罪态度和悔改表现，根据社区服务记录，并综合家庭、被害人等各方面因素，对有悔改意向并表现良好的未成年犯罪嫌疑人决定免予。而对没有悔改意向，表现不好的未成年犯罪嫌疑人则立即提起公诉。[5]

由于刑事诉讼法对暂缓制度未作规定，各地的“实验”性做法因此显示了不统一的局面。但也有基本相同的内容。这些内容主要体现在某人民检察院《关于对犯罪的未成年人实行暂缓制度的规定》中。根据该规定，我国“实验”中的缓诉制度包括以下几个方面的内容：对象是未成年人；实体条件有：（1）犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑；（2）具备较好的帮教条件；（3）在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪；程序条件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（2）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（3）通过检察长审批决定是否暂缓；（4）办理取保候审手续；（5）定期帮教与考察；结果有两种：未犯新罪就作出不决定或又犯罪而移送。[6]

然而，某些地区检察院的暂缓规定虽然在实践“取得了良好的效果，受到广大司法工作者和理论界的欢迎，”[7]但人们对此的争论[8]表明，对我国某些地区检察院的暂缓“实验”，尚存在着不同意见。虽说不同意见者发表文章的数量远逊于赞同者，但我以为，一方面。其意见中确有值得重视的见解，另一方面，其意见所代表的未必是如同论文数量之比的少数人，因此，我们不仅应该关注暂缓制度赞同者的探讨，而且应该倾听不同意见者的声音。

二、暂缓的争论：价值或问题

关于我国是否应当实行暂缓制度的讨论，目前主要有肯定与否定这两种意见。持肯定意见者在讨论中更多地是关注在我国实行暂缓的价值，而持否定意见者则重在揭示我国实行暂缓所存在的问题。以下我们对这两种意见中关于价值和问题之争作简要综述。

（一）价值

持肯定意见者的对我国实行暂缓的价值判断，归纳起来主要有三个方面：

1、暂缓可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社会，更好地体现“惩罚是手段，教育是目的”刑罚原则。

未成年犯罪人与成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人还处于生理、心理发育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社会安宁的犯罪者，又是社会不良环境影响侵害的受害者。他们走上犯罪道路虽然有主客观两方面的因素，但客观因素例如家庭、学校和社会上的消极、腐败的东西的影响是主要的。因而对他们就事论事地定罪科刑既显得不公正，既不利于综合治理未成年人犯罪，也不利于保护未成年人健康成长。在阶段对未成年犯罪嫌疑人实行缓诉，通过悉心安排的社区服务工作，使罪错少年对自己的行为表现负责，树立自重的观念，培养一个积极的生活模式，引导他们依法行为，避免再度触犯法律。同时，也可以减少对他们的学业、就业及家庭生活的负面影响。

2、暂缓是诉讼经济原则的体现。

刑事诉讼是一项高成本的国家追诉犯罪的活动，而我国目前的司法资源又极其有限。这一矛盾促使我们不得不重视诉讼效率的重要性。如果实行缓诉制度，则可以降低司法成本，提高惩戒效率，使有限的司法资源用于重大案件中去。

3、实行暂缓也是符合国际潮流的需要。

二战后，世界各国无不结合本国国情，在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对本国的刑事政策予以调整，出现了社会化、非刑罚化、人道化的倾向，只是各国所采取的措施与程度有所区别而已。针对我国日趋严重的未成年人犯罪，我们有必要以“教育、感化、挽救”的方针对其实行缓诉，而非一味地定罪科刑。

（二）问题

持否定意见者对我国实行暂缓的问题揭示，概括而言主要存在三个方面：

1、暂缓“实验”缺乏法律依据

暂缓既缺乏刑事实体法的依据，也缺乏程序法的依据。我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关拥有酌定不的权力，但该项权力并不是其可以实行暂缓的法律根据。因为刑事诉讼法第142条第2款规定酌定不的法定条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，其他不具备该条件的刑事案件不允许检察官有与否的自由裁量权。依据我国刑法，未成年人的刑事责任问题的规定十分明确，即已满16周岁的负完全刑事责任，已满14周岁不满16周岁的对8种犯罪负刑事责任，在刑事处罚上则规定应当从轻或者减轻处罚。根据该规定，仅仅以未成年为理由，是不能成为刑事诉讼法酌定不条件的，当然也不能成为暂缓的法律根据。

2、暂缓于我国的司法无益且有害

由于暂缓是对法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表现出的是对检察机关裁量权的滥用，会出现如同免予一样的司法权滥用，不利于检察机关公正执法形象；其二，它违反了公诉权的实质内涵，造成对审判权的侵犯，检察机关借此通过对判处三年以下的被告人不予追诉而作出无罪的法律认定；其三，暂缓造成与缓刑适用的冲突。由于暂缓与我国刑法规定的缓刑相比较,除适用对象(仅为未成年人)小于缓刑适用外，在适用条件上基本是相同的，即可能判处拘役和3年以下有期徒刑、给予一定的考验期等。但是，缓刑属刑罚的具体运用，是刑罚裁量制度的内容，缓刑的作用在于既体现罪刑法定原则，又使犯罪分子感到受到刑罚的威慑力，体现惩罚与宽大、惩罚与教育相结合的政策，从而更好地实现刑罚的目的。而暂缓则将应当按缓刑处理即判刑的案件作为放弃追诉处理，违背了罪刑法定原则。另外，暂缓所规定的考验期必须受取保候审期限的限制，只能在一年之内,这就使得一部分原本应当判处三年徒刑的犯罪却只需要经过短暂的期间就能脱离法律的追究。其四，也是最为重要的，它是对法律的违背，暂缓是没有依据的违法试验。并且，在立法没有作出规定时，适用暂缓在司法实践中不好操作，检察机关如果决定暂缓，该如何制作法律文书？该适用刑法或刑事诉讼法的哪个法条？这些都是难以解决的问题。

持否定意见者还认为，在酌定不适用范围内的未成年人涉嫌犯罪实行暂缓同样不宜，因为未成年人犯罪的追诉应重在教育而非刑罚，这也是主张实行暂缓制度者所认同的，而基于这一点,对未成年人的刑事诉，应以便宜主义为原则、以法定主义为例外，即只要符合酌定不的条件，应当尽可能决定不。而暂缓在明知未成年人犯罪符合酌定不条件时，却要附加规定一定的考验期以及具备较好的帮教条件等，相比某些成年人犯罪案件在适用酌定不时却不需要附加条件，这种以增加条件为代价的挽救，显然不是对未成年人的特殊关怀。另外，刑事诉讼应当遵循快速、及时原则，意在使被追诉人尽早地从诉讼程序中解脱出来，对未成年人涉嫌犯罪尤其应当如此。但暂缓对原本符合不条件时，在能够立即决定不时,仍然要给予考验期，人为地增加了未成年人害怕追诉的心理负担，不利于未成年人尽快从诉讼中解脱出来，及时回到正常的生活轨道。

3、暂缓所欲实现的价值可以其他方式替代

暂缓制度在教育、挽救未成年罪犯、减少未成年人犯罪污点等方面的价值，可以通过其他途径来完善。例如，进一步完善未成年人刑事司法制度，以及放宽未成年人犯罪适用缓刑、假释的条件，甚至于可由立法专条对此作出宽于成年犯罪的规定；还可规定采用不定期刑，即对未成年人犯罪确定的刑期不在判决时予以宣告,而是根据其服刑的情况来决定服刑的刑期；另应建立取消刑事污点的制度，对未成年人的有罪判决效力作出特别规定：对于服刑期满后一定时期内确属改过自新者，取消其受过的刑事污点，视为未受刑事处分。[9]

以上是关于暂缓制度的讨论中出现的主要观点。以下我们将通过对这些观点及相关问题的分析，探讨我国实行暂缓制度的前景。

三、暂缓的前景：疑惑及探索

如果我们希望现在关于暂缓制度的讨论得到有意义的结果，我以为应在以往讨论的基础上进一步探讨以下三个问题，即暂缓的内容与特点问题、暂缓“实验”的法律依据问题、设置暂缓制度时应注意的问题，以求解除疑惑、明确前景。以下对这三个问题分别予以扼要说明。

（一）暂缓制度的基本内容与特点分析

暂缓制度的内容与特点是我们进一步分析相关问题的基础，因此，有必要予以简要揭示。

1．暂缓制度的基本内容，根据德国等国的法律规定和我国的相关“实验”，概括而言，主要有两个方面，即暂缓的法定条件与暂缓的制约措施。

从暂缓的法定条件来看，既有实体法方面的条件，也有程序法方面的条件。实体法方面的条件如指控被告人所犯的是轻微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的条件如案件事实已经查清，证据确实充分等。暂缓的法定条件设定是否妥当，不仅关系到该制度的正当性，而且对该制度在实践中是否能顺利运行有重要影响。对此，我们在后文还将进一步讨论。

从暂缓的制约措施来看，主要来自于两个方面，一是来自司法机关的制约，二是来自被告人的制约。，根据德国刑事诉讼法的规定，暂缓必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。我国的“实验”虽然尚缺乏相关的制约措施，但从制度设计的角度来看，有效的制约措施是必须的，而且，对我国的情况而言，有效的制约措施所包含的内容甚至于可能更多。对此，后文将进一步论述。

2．暂缓制度的特点，相对于其他不而言，其基本特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性；相对于缓刑而言，这是一种非刑罚的校治犯罪的方法。我们知道，任何特点都是相对而言的，即相对于不同的参照，我们对同一事物可以认识其不同的特点。而我们在此探讨暂缓制度特点的目的，在于进一步讨论我国是否有必要设置暂缓制度，因此，我们将暂缓的参照设定为其他不。

暂缓从其名称上看与“不”不同，然而，就其制度设计的宗旨和实际运作情况来看，这就是不的一种形式。这种不的形式与我国刑事诉讼法已经规定的法定不和酌定不相对比，最鲜明的特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性。即暂缓的适用范围超出了法定不和酌定不的适用对象；而且，一旦决定法定不或酌定不，那么，该决定在程序上就具有终止诉讼的确定效力，而暂缓决定以后，对被告人是否终止追诉，尚处于不确定状态。

暂缓从其内容上看与缓刑有共通之处，即刑事责任承担的非确定性，且这种非确定性都与被告人在考验期的表现相关。然而，两者却有质的差异。缓刑是一种刑罚方法，暂缓则是一种程序性的处置手段。我以为，正是这两个特点决定了暂缓所具有的无可替代的价值，正是这两个特点决定了我国有无设置暂缓制度的可能与需要。而结合这两个特点对暂缓制度必要性的讨论，正是我们现在加强的。

（二）暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题

关于我国的暂缓的“实验”在法律依据方面是否存在问题，肯定和否定意见对立明显。我认为，否定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题的意见，在两个方面值得注意。其一，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓所具有的非确定性特点，该如何解释？酌定不既然并不具有该特点，其作为暂缓的法律依据，至少在充分说服力方面存在严重问题。其二，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓在我国刑事诉讼中具有的制度创新意义就将顿减。当然，这并不是主要的问题。更突出的问题在于，酌定不是许多国家和地区的刑事诉讼法中所规定的制度，然而，暂缓只不过是德、日等少数国家规定的制度；不仅如此，我国的刑事诉讼法虽早有酌定不的规定，但暂缓却是最近几年的探索，也就是说，从酌定不到暂缓，其间还有明显的距离，并且，两者没有法律上的依从关系。

当然，肯定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题，并不意味着否定设计暂缓制度的法律依据，更不意味着否定暂缓制度的法理依据。从制度创新意义上来看，探讨暂缓制度的法理依据，应是个更有价值的工作。而关于这个问题，以往的讨论尚有需要进一步深入的余地。我们以往在讨论这个问题时，将主要精力放在暂缓制度与检察机关裁量权的关系上，似有脱离主战场的嫌疑。显然，检察机关的裁量权及其制约是大多数国家都面临的问题，而暂缓却是因为其他原因而产生的问题，大多数国家并无此问题。也就是说，检察机关的裁量权及其制约问题的解决，并不意味着暂缓制度的法理依据问题的解决。在法理依据方面，还应当做更广泛和深入的探讨。

（三）暂缓制度设计中的若干问题

暂缓制度的法理依据问题的解决，只不过是解决了暂缓制度的正当性问题的一个方面，然而，暂缓制度在我国的前景如何，不仅需要解决正当性问题，更需要解决制度设计的相关问题。只有制度设计良好，才能真正解决暂缓制度的正当性问题，并有效预防、减少实践中可能发生的各种不同类型的问题。

暂缓制度设计合理，是解决其正当性问题需要。例如，在设计暂缓制度时，如果我们将法院对检察机关决定暂缓的制约作为必要措施，那么，所谓暂缓对审判权的影响问题将自动消解，关于这方面的正当性问题，也就因此而不复存在。又如，在设计暂缓制度时，如果我们将被告人的同意作为检察机关决定暂缓必要条件，那么，暂缓对权利保障有损害的严厉指责，就会因此而失去了靶子。

当然，设计良好的暂缓制度，主要目的并不是为了解决正当性问题，而是使其在实践中能够发挥对刑事诉讼的公正、效率及对相关权益的保护方面应有积极作用。关于如何设计良好的暂缓制度，在这个篇幅有限的论文中自无可能展开论述。我们将留待今后予以探讨。需要着重指出的是，我们以往的讨论关注德国等国的有益经验当然是必要的，然而，对建构我国的暂缓制度来说，仅此是不够的，我们还应当考虑我国的相关特殊情况。例如，被害人在我国的刑事诉讼中具有特别重要的意义，其在暂缓制度的设计中如不被重视，暂缓制度在我国的合理性将会成为问题。

[1]据笔者所知，较早讨论暂缓的学术论文是由中国政法大学的洪道德撰写的。参见洪道德《改“免予”为“暂缓”》，载《法学研究》1989年第2期。

[2]参见赴德考察团（岳礼玲、张朝霞、卞建林）：赴德考察报告（附录一），载陈光中汉斯—约格阿尔布莱希特（德国）主编《中德不制度比较研究》，中国检察出版社2002年1月版，第272页。

[3]也有人认为，日本的规定与典型的暂缓制度并不相同。日本的犹豫处分作为不的一种情形,并无考验期，如被告人又犯新罪，只要原犹豫处分正确,检察官只能就新罪进行追究，在法律后果上与无罪的不相同。参见刘桃荣：《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[4]参见宋英辉《日本刑事诉讼的新发展》，《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第159页。

[5]龚瑜.上海浦东新区开展未成年犯罪嫌疑人“诉前考察”[N].中国青年报,2004,4,18(第2版)。

[6]参见刘桃荣《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[7]参见曹晓云、丁永龄：爱心呼唤迷途的孩子----上海市长宁区检察院探索少年司法保护体系纪实，载《青少年犯罪问题》2002年第5期。

制度理论论文范文第7篇

为了能够设计出符合本次调研与分析所需要的适用且充足而准确的信息资料，本文通过对相关文献的回顾总结，归纳并整理出体现房地产企业员工特征，从而对房地产企业员工的工作成就感、所获得薪酬满意度、绩效考核方式满意度等方面进行调查研究，以达到调研目的。为了使被调查者能够很方便地标出自己的态度，本研究采用了李克特五点量表法对指标层进行打分。由于本研究数据来源于几十家房地产企业，假设检验涉及到多层次分析，采用常用的基于最小二乘法所进行的回归分析会将各房地产企业间差异与个体间差异混淆，使得分析结果误差较大。因此，本文通过控制变量法，采用交叉分析法等方式对数据进行分解分析，以达到分析数据的目的。

二、样本数据分析与结果

1.房地产企业员工对企业绩效管理制度满意度的总体分析

从全体员工着眼，本文对全体员工各指标层满意度进行了定量分析。如表1数据分析结果所示，在对各个指标层进行打分时，房地产企业员工所选择的高峰均介于3分与4分之间。而其各指标层所对应的分数极小值与极大值均为1分与5分。其原因很能是：第一，房地产企业所制定的绩效考核制度具有漏洞，需要进一步完善；第二，完备美好的绩效考核制度并不存在，员工对制度的追求依然存在。

2.房地产企业员工层级与企业绩效管理制度满意度的相关性分析

如表2所示，在显著性水平为0.05的情况下，对员工层级与指标层C11绩效考核制度满意度进行卡方检验时，Pearson卡方检验值为0.024，远小于0.05，而员工层级与指标层C5指标层薪酬制度与工作匹配度的Pearson卡方值为0.026，同样远小于0.05。因此本文认为，房地产企业员工职位与其企业绩效考核制度合理性满意度以及薪酬制度与工作匹配度满意度之间存在较大相关性。而其他指标层的Pearson卡方值大于0.05，因此员工层级与其没有显著相关性。

3.房地产企业员工层级对企业绩效管理制度满意度的统计量分析

通过4.2的分析可知，员工层级与绩效管理制度满意度中的绩效考核制度的认可度与薪酬制度与工作匹配度显著相关，而与其他各指标层无关。因此，在对房地产企业员工层级与企业绩效管理制度满意度的交叉分析中，本文将对房地产企业各层级员工与绩效考核制度认可度满意度以及薪酬制度与工作匹配度进行统计量分析。首先，根据表3所示的房地产企业员工层级对绩效管理制度的统计量分析表可知，基层员工对绩效考核制度认可度的打分为3.0779分，而管理层员工的打分为3.3333分。从以上数据分析可得，房地产企业的基层员工对企业绩效考核制度满意度较低，而房地产企业的管理层员工则对企业绩效考核制度的满意度处于相对较高的水平。第二，基层员工对薪酬制度与工作匹配度的打分的均值为3.2338分，而管理层员工的打分为3.0000分。从以上数据分析可得，房地产企业的基层员工对薪酬制度满意度较高，而其管理层员工则对薪酬制度持有不满意的态度。

三、结论与建议

本文的研究的是不同层级房地产企业员工对企业绩效管理制度满意度的关系。对本文数据研究，具体有以下几点结论：

第一，大多数员工对绩效管理制度较为满意，而仅有极少数员工对绩效管理制度非常满意。对研究数据分析，本文认为造成这种现象的原因主要包括以下两点：企业绩效管理制度的不完善与员工对企业绩效管理制度的高期望。针对这一现象，本文认为企业首先应该对自身绩效管理制度进行完善，并在完善的基础上对员工不断进行激励，使员工期望与企业的发展速度相一致，以此来确保员工对企业绩效管理制度的满意度的提升。员工满意度的提升，对企业工作效率的提高，企业的发展速度与影响力方面都会带来极大的帮助。

第二，在企业绩效管理制度满意度所划分的各指标层中，房地产企业员工层级与企业绩效考核制度认可度以及薪酬制度与工作匹配度这两个指标层相关，而与其他指标层无关。根据本结论可知，在房地产企业制定相应的绩效管理制度时，应着重考虑绩效考核制度的认可度以及薪酬制度与工作匹配度关系的研究，找出员工层级与这两方面指标层的相应关系，并在综合分析的前提下进行绩效管理制度的修正、制定。

制度理论论文范文第8篇

我们在中国特色社会主义道路上取得的一项重要成就，就是从过去的“人治”走向今天的“法治”。在举国上下“依法治国”的新时代，各行各业大都立法建制，有法可依，有制度可循，照章办事，已经成为可喜的社会风尚。同其他行业的突飞猛进一样，我国文学艺术事业在“为人民服务、为社会主义服务”以及在“百花齐放、百家争鸣”方针的指引下，也取得了繁荣和发展，但是，文艺的法制化和制度化还没有实现，还有些“摸着石头过河”的朦胧。在这种情形下，张利群教授的新著《文艺制度论》(中国社会科学出版社，2008年5月出版)，具有相当重要的理论价值和实践意义。

首先，《文艺制度论》填补了文艺制度化理论的空白。什么是文艺制度?张著认为，文艺制度是指保障和规范文艺及文艺活动的外部和内部、显性和隐性的制度、体制、机制的形式。作为文艺运作的社会形式，中国文艺制度的实践发展远远超过文艺制度理论及理论研究的发展。长期以来，文艺制度实践一方面没有很好地总结和升华，缺乏理论的支撑和指引；另一方面，文艺理论也缺乏对文艺制度的研究，从而造成文艺制度理论和理论研究的双重缺席。这种长期缺席的后果是，要么让文艺沦为某种政治需要的工具(如过去的极左路线)，要么成为商业化低俗化的玩偶(如目前某些所谓畅销作品)，而缺乏引起中国和世界审美文化瞩目的典范之作。因此，《文艺制度论》的问世，打破了理论无语的寂寞状态，通过深入探索中国文艺制度的起源、产生、发展、变革、转型的规律和特点，有利于增强对文艺制度建设的自觉性和主动性，将有效指导文艺制度运行的实践，从而推动社会主义文艺的大繁荣大发展。

其次，《文艺制度论》体系完整，思路辩证。张著共分六章，前三章从纵向上描述从古到今的文艺制度发展状况，后三章从横向上论述文艺制度的“理论构成”、“文艺评价制度”、“制度的改革与发展”。这样的篇章结构，既简明扼要，又保证了历史的厚度和现实的深度，体现了文艺制度理论必要的体系性和完整性，在最后一章还可贵地显示了该书思路的辩证性和灵活性。在第六章《文艺制度的改革与发展》中，该书没有偏执地将“制度”的优越性推向极顶，而是既看到文艺制度在保障和规范文艺活动中所具有的积极性，也看到“制度”本身的消极性、局限性和保守性。该书之所以看到了文艺制度性的负面作用，是因为认识到“文艺是人类最具有自由、自主、自律性特征的活动”，文艺活动的绝对自主性与文艺制度的相对保守性就构成了必然的一对矛盾――这就是文艺制度的悖论。由于看到了这种悖论，张著不仅花费大量篇幅论述文艺制度的建构，也专门以一章的篇幅论述文艺制度的改革与发展。这不仅显示了该著理论上的辩证性、开放性和正确性，也是与中国特色社会主义与时俱进的实践特色相一致的。

再次，《文艺制度论》不仅有“提出问题”的理论品格，而且有“解决问题”的实践品格。有些理论著作，或许可以构成周密而庞大的理论体系，但往往凌空虚蹈，很少可操作性。而张著《文艺制度论》就主要是针对我国文艺制度实践问题“有感而发”的，不仅能够发现问题和提出问题，而且能够提供解决问题的方法或途径。比如《文艺制度的改革与发展》一章，就是主要论述文艺制度“如何”改革、发展的问题，是最具实践品格的篇章。其中每一节大都由“提出、分析、解决”三大部分构成。比如第六章之第二节《文艺制度的改革和创新》，先是谈“文艺制度存在的问题及改革的必要性”，接着就探讨“文艺制度创新的基本思路和措施”。这些“措施和思路”都很具体：从“观念的改革”到“体制的创新”，从“文艺机制”的改革创新，细化到投入机制、运行机制、评价机制和市场机制等等的改革创新，条分缕析，具有可操作性。可以说，《文艺制度论》既是一个实践性、针对性、对策性很强的应用性课题，又是一个科学性、学理性、学术性很强的理论命题。

最后，《文艺制度论》提出的“文艺立法”论，对正在进行的文化体制改革具有启示作用。我国从1992年确立了社会主义市场经济至今，各行业逐步建立了社会主义市场经济体制。但文艺系统的市场经济体制还没有完全建立，计划经济时代的某种长官意志式的模式还依稀可见，文艺的制度化、民主化、法制化还刚刚起步。因此，为适应社会主义市场经济体制的需要，中央正在开展文化体制改革，但历经数年，可以说举步维艰。张著《文艺制度论》提出“健全文艺立法制度，加强文艺法规建设”，也许是个不错的思路，还提到“加大文艺立法的民主化进程，使之更适应文艺的特殊性”等举措，更是个可操作性的办法。总之，“文艺立法”是个很有见地的观点，既符合依法治国的大政方针，也是一条很有实践品格的举措。也许，《文艺制度论》将不仅能有效地解决目前亟待解决的现实的文艺实践问题，而且也能在理论与实践的结合上提供方法创新的意义。

制度理论论文范文第9篇

在知识经济条件下，无形资本将取代有形资本成为企业发展的主导要素，这意味着企业要想在市场竞争中立于不败之地，就必须进行制度创新，为无形资本的发展壮大创造良好的制度条件。

一、传统资本理论的新拓展

无形资本就其本质而言，是在资本的发展过程中，从有形资本中独立出来的，不具有实物形态的资本。以技术、品牌、商誉为代表的企业无形资本具备了资本的一般属性，而且具有远比有形资本强大的价值增值能力。无形资本的特征和运动规律与有形资本有所不同，无形资本理论是对资本理论的新拓展。

1、无形资本的价值取决于个别劳动时间，一般具有较高的价值（或价格）。大多数无形资本是由劳动创造的，其中包含着大量的高风险、创造性的智力劳动，因而具有很高的价值。象特许经营权这样的无形资本，是“权利资本化”的结果，没有价值，但却有价格。从均衡价格理论来看，由于无形资本对企业有很高的效用强度，使其成为市场中一种稀缺的商品，因而有较高的市场价格。无形资本的创建，具有个别性生产的特点，不象一般商品那样可以成批重复生产，所以它的价值量应由个别生产者在个别生产中耗费的个别劳动来决定。实践中，企业在创建无形资本中的各种耗费，很难完整准确的计量，现在通行的做法，是用无形资本可能带来的收益，确定无形资本的价格。

2、无形资本使用的可重复性造成其产权容易被侵害。无形资本使用的可重复性表现为，它可以被一个主体反复使用和被多个主体同时使用，这使得无形资本被侵害的机会大大增加。加之无形资本存在方式的非实物性，造成产权主体对无形资本的独占能力弱化，因而无形资本的安全对法律有绝对的依赖性。

3、无形资本具有强大的增值功能。无形资本的增值能力源于它的强大的竞争功能和垄断能力。新技术可以数倍地提高劳动生产率，降低生产成本，提高产品的技术附加值，给企业带来超额利润。品牌、商誉、特许经营权等经营用无形资本，可以使企业的产品占有更高的市场份额，使同样质量的产品可以以更高的价格出售，使企业垄断某种产品的某个细分市场，从而使企业获得丰厚的利润。无形资本自身的增值过程，是一种典型的质量型而非数量型的资本增值方式，其价值可以在数量不扩张的情况不断地积累，这也是无形资本具有较高价值的一个重要原因。无形资本在使用过程中，本身并不发生有形磨损，有些无形资本反而可以自动增值。例如品牌资本，使用的次数越多，其知名度越大，价值越高。

4、无形资本与有形资本的良性互动，保证了企业的跳跃式发展。实现无形资本与有形资本的良性互动是无形资本经营的主要方式，即“有中生无，无中生有”。企业以有意识、有计划的有形资本的投入，催生和扩张无形资本，即所谓的“有中生无”。同时，企业应发挥无形资本的强大的增值功能，以无形资本带动有形资本增值，提高资本利润率，迅速扩张企业规模，即所谓的“无中生有”。无形资本作为一种价值存在，多数具有相对独立性，而且具有可重复使用的特点，企业可以通过资本市场用无形资本进行投资、出售、出租、特许经营，以实现其的价值或取得某种收益权。

二、无形资本理论呼唤企业制度的创新

1、无形资本是推动企业发展的核心要素。在工业化初期，以机器、设备、厂房为代表的有形资本是推动企业发展的核心要素，在企业生产经营中处于支配地位。此时，企业生产的技术含量较低，市场竞争的广度、深度和激烈程度有限，技术、品牌等无形资本在生产经营中处于辅助地位。随着科学技术的迅猛发展和经济的市场化、全球化程度的提高，市场竞争变得激烈而残酷，企业之间的竞争重心开始由生产环节转向产品开发环节和销售环节，技术、品牌等决定企业产品开发能力和销售能力的无形资本，逐渐从有形资本中独立出来，进而取代有形资本成为推动企业发展的核心要素。在知识经济时代，一个企业的竞争实力和发展潜力，将取决于企业拥有无形资本的质和量，以及管理和经营无形资本的能力和水平。新经济增长理论认为，好的想法和技术发明是经济发展的推动力，它是生产函数的内生变量，而且它不存在物质资源面临的有限性的约束，本身又能以低成本复制，因而资本收益递减的法则不再成立。对无形资本的开发和使用，大大缓解了企业发展对资源和环境的压力，空前地拓展了企业发展的空间。

2、无形资本的形成和发展，必然要求企业进行制度创新。当企业的发展主要靠有形资本的投入来实现时，企业的制度安排是以生产环节为重心的，企业的资本结构以有形资本为主体，企业的组织结构以生产组织为主体，企业的产权制度以无形资本产权制度为主要内容，企业的劳动力构成以工人为主体，企业的管理制度以对有形资本的管理为核心。当无形资本超越有形资本成为企业发展的主导要素之后，企业的制度安排则要围绕无形资本的开发和经营这两个重心来进行，这给企业制度带来的变化是全方位的，涉及上面提及的所有方面，这种变化过程就是企业制度创新的过程。

3、企业的制度创新，同时又促进了无形资本的形成和发展，大大地提高了企业的竞争力。所谓制度创新，就是指能够使创新者获得追加利益的现存制度的变革。按照熊彼特的观点，创新是资本主义发展的根本原因，是企业家的基本职能，制度创新是企业创新的重要内容。创新活动使技术在企业生产经营中的地位越来越高、市场竞争变得越来越激烈，从而使无形资本从幕后走到了台前。那些始终保持着旺盛生命力的企业，正是那些无形资本的富有者和高水平的经营者，也毫无例外的是始终进行制度创新的企业。在过去的十几年里，这些企业都经历了大幅度的改组，特别是近年来，大公司之间的兼并联合令人瞩目，企业无形资本的规模越来越大，作用越来越突出。

4、无形资本理论对企业制度创新的导向作用。创新是一个破旧立新的过程，无形资本的发展为这种创新提供了强大的动力，无形资本理论为这种创新指明了方向。从前面的分析中，不难得出这样的结论，提高企业开发和运用无形资本的能力，应该成为企业制度创新的一个基本目标。拥有世界第一品牌的可口可乐公司，其可口可乐品牌和配方是企业最有价值的资本，而且还在继续为可口可乐公司创造着丰厚的利润。比尔·盖茨创造的微软神话更为我们昭示了这样一条真理，无形资本创造价值的能力是有形资本无法比拟的，知识经济时代将是无形资本的时代，无形资本将把企业带进一个更广阔的发展空间。

三、国有企业的制度创新为国有无形资本的有效开发和经营提供了操作平台

1、制约国有企业无形资本形成和发展的主要因素。无形资本意识淡漠、认识落后，是导致无形资本理论和实践低水平的主观原因。认识上的差距主要表现在：第一，无形资本存在意识淡漠。由于无形资本没有具体的实物形态，不易被人的感官感觉和把握，而且企业对无形资本的管理和运营也不太熟悉，这些往往使企业

忽视无形资本的存在，甚至对其流失也视而不见。第二，无形资本的生产要素意识淡漠。在传统的观念里，企业的生产要素仅包括那些看得见、摸得着的东西，如土地和有形资本，而忽视了无形资本，更不能认识到无形资本是生产函数的内生变量，在企业发展中具有至关重要的作用。第三，对无形资本的功能认识还不到位。虽然企业对技术开发、品牌培育等的重要性的认识已有明显的提高，但是大多数企业还认为，技术开发和广告等的投入是企业的费用而不是投资，说明企业对无形资本的认识还有差距。

国有企业的资本结构、组织结构、人才结构的不合理以及企业所处的市场环境、政策环境和法律环境中的不合理因素的存在，都在影响着无形资本的形成和发展。这些因素之间的相互影响、相互制约又强化了这种不利影响，使无形资本的形成和发展面临重重障碍。第一，国有企业现有的组织结构，普遍仍带有明显的“生产型”特征，还没有质的改变，势必会限制企业无形资本的形成和发展。第二，收入分配中的平均化倾向，使从事无形资本开发和经营的企业人力资本，得不到应有的回报，结果导致人力资本供给的严重短缺。第三，国有企业人才的流动和使用，仍带有明显的行政化色彩，离“市场化”的距离还很远。在人力资本的选用和开发上，用行政手段是代替市场选择的做法是低效率的。第四，我国《公司法》中规定，股份公司以无形资本方式的出资，不得超过公司注册资本的20%，否则工商部门将不予注册。我国《企业会计准则》中规定的无形资本的核算范围、入帐价值的确认方法以及费用摊销方法等，导致无形资本帐内无价或帐面价值与实际价值严重背离。类似这样的制度安排，无疑是企业无形资本形成和发展的障碍。第五，对国有无形资本监管不力。国有企业在与外商合资过程中，以及在兼并等资产重组过程中，存在不计算或低估国有无形资本价值的情况；国有企业的技术诀窍流失、专利技术被侵权、商业秘密泄露、名牌商标被假冒等现象的大量存在，造成国有无形资本大量流失。第六，国有企业无形资本的投资水平不高。一方面是不舍得投资，不敢冒风险。一方面是投资效率不高。比如，前几年中央电视台的广告标王之争，中标企业花费的巨额广告费用并没有给企业带来预期的收益，投资行为带有明显的盲目性和投机性，没有和企业有形资本的生产经营很好地结合，巨额投资开发出的是“泡沫”无形资本。

2、通过企业制度创新为国有无形资本的有效开发和经营提供操作平台。首先，要改革无形资本产权制度。明确产权主体、明晰权责边界，保证产权的可交易性是实现无形资本优化配置和使用的一般条件；反映无形资本特点，保证无形资本的安全，是实现上述目标的特殊条件。国有企业中建立的“法人财产制度”，为明晰国有资本的产权找到了有效的办法。现在的主要任务是，要逐步取消对包括无形资本在内的国有资本进入资本市场的限制，改善国有企业的资本结构。具体来说：一，除了与企业无法分离的无形资本（如商誉）和企业无法完全控制的无形资本（如供销网络），应允许可交易的无形资本进入资本市场；二，对于产权可以自然人化的无形资本（如专利技术、专有技术），不应片面强调其国有化或法人化，应鼓励国有企业的无形资本的结构中存在自然人产权，并赋予其与国有产权和法人产权平等的权利，这样可以鼓励技术创新，同时可以避免非自然人产权带来的交易费用，有利于企业的发展；三，应在法律的层次上明确国有企业在国有无形资本的安全和保值增值上的责任。通过产权制度的改革，解决国有企业中存在的无形资本产权模糊、产权主体错位和产权结构单一化的问题，将会改变国有企业中无形资本开发无动力、经营无活力、负责无能力的状况。

其次，要建立企业人力资本制度。如果说有形资本的积累主要依赖于大自然的恩赐的话，那么无形资本的发展壮大则主要依赖于人力资本。人力资本就是企业中进行创新活动的企业家和技术人员，他们虽然是人，但是他们所具有的创新能力却具有资本的功能。建立人力资本制度就是要承认他们的资本所有者地位，他们进入企业就是以人力资本对企业投资，虽然他们没有投入货币资本，但是应该拥有产权。相应的，他们的收益应该是投资收益，而不是工资。具体来说，就是要在企业的股份构成中设立人力资本股，其产权属于企业中的人力资本，并适当限制其转让或上市交易，以此作为企业人才激励制度和约束制度的基础。湖南袁隆平农业高科技股份有限公司，是我国在企业中建立人力资本股制度的代表，袁隆平院士拥有该公司的250万股份，占公司股本的5%，这250万股就是袁隆平院士人力资本投资，体现的是他所拥有的技术创新能力和“袁隆平”品牌的价值。我们认为，这种人力资本股制度比经营者年薪制更科学、更规范、更到位，因为它把分配制度完全纳入到股份制度中去了。

同时，要建立人力资本投资制度，包括人力资本的引入制度和开发制度。就引入制度而言，一，国有企业应打破地区和部门的条条框框，打破户籍甚至国籍的限制，依托人才市场而不拘一格引入人力资本。国家作为国有企业的最大股东，当然有权力选择企业的经营者，但选择的对象应该是市场中形成的企业家，而不应该是政府的行政人员；二，以人力资本股制度的建立为龙头，确立人力资本在企业中的特殊地位和权利，创造吸引人力资本的企业制度环境；三，为人力资本充分发挥其功能创造宽松的环境和广阔的舞台；四，与引入制度相配合，建立相应有退出制度，保证人力资本能进能出、能上能下。就开发制度而言，企业对人力资本开发要舍得投资，同时要建立人力资本投资的风险回避制度。企业要清醒地认识到人力资本投资意味着要企业放弃一些眼前的利益，而得到的将是长远的利益。企业可以依托院校培训和市场实践为企业开发人力资本，并把人力资本的引入和开发结合起来。

第三，要加强企业的无形资本开发组织和经营组织。企业无形资本的开发组织和经营组织，好比是企业的“两翼”，缺少任何一个会失衡，只有“两翼”丰满，富有力量，协调一致，企业才能展翅高飞。就技术开发而言，第一种模式是设立企业的研究所或研究院。其优点是技术的可转化性强、拥有自己的知识产权、能掌握竞争的主动权。第二种模式是与国内的高等院校或研究机构进行联合，把技术开发交给他们去做，这种模式的优点是可以精简机构，转移开发风险，缺点是开发周期长，技术的适用性差。第三种模式是完全通过技术市场购买企业所需技术。引进的技术不可能是最好的技术，不可能形成真正的竞争优势。改革开放中，我们提倡引进国外的先进技术，但是从长期来看，我们还是要立足于自己开发，特别是一些关键技术，以避免在技术上受制于人。从国有企业特别是大型国有企业的长远发展来考虑，我们主张企业设立专门的技术开发机构，这样既有利于企业形成技术优势，在竞争中掌握主动权，同时，又有利于提高技术的转化率。从宏观上讲，国有企业成为技术创新的主体和国家技术创新体系的重要组成部分，可以充分发挥国有企业在技术和人才上的优势，是国有经济在国民经济中占据主导地位的重要保证。

就企业营销用无形资本（如品牌、商誉、供销网络等）的开发和经营而言，应该是企业的整体行为，不是哪一个部门可以单独完成的，但应配备具备创新能力的专门人员负责。由于这些无形资本一般存在于企业同其他市场主体的关系中，所以协调企业同外部环境的关系是他们的基本职责。加强企业的开发组织和营销组织，并不是否认生产组织的重要性，而是我们认为，在知识经济时代，企业的制造加工都达到了相当高的水平，不同企业之间不会有太大差异，因生产水平上的差异而形成企业在竞争中绝对优势的情况，不具有普遍意义而已。

第四，要调整无形资本的管理制度和经营制度。无形资本的管理是无形资本经营的基础，主要涉及无形资本的价值管理和安全管理。就价值管理而言，无形资本没有具体的实物形态，而且价值量难以准确计量，给无形资本的价值管理带来很大难度。价值评估和财务核算是无形资本价值管理的基本工作，其具体制度应以企业无形资本的完整、合理和及时地计量为原则。现行的无形资本核算制度和注册制度应予以调整，解除其对企业进行无形资本价值管理和引入无形资本投资的影响和限制。同时，应特别注意对无形资本的效益进行监控，在企业财务管理中设立反映无形资本效益的指标体系，并把其纳入企业的效益指标体系中去，这是企业配置和使用无形资本的依据。无形资本的安全管理完全不同于有形资本的安全管理。有形资本的安全管理主要是防盗、防火等，是防止有形事故的发生，而无形资本的安全管理主要是防侵权、防损害、防泄密等，其难度更大，对人才、制度的要求更高，对法律的依赖性更强。

无形资本经营是发挥其增值功能的关键。在国有无形资本可以进入市场进行交易的前提下，通过转让、租赁、特许经营等方式，充分发挥无形资本可以被多个主体同时使用的特点，实现无形资本本身的价值和价值增值。充分认识有形资本和无形资本之间相互促动的关系和无形资本在企业发展中的主导作用，用企业无形资本带动有形资本的生产和经营，实现企业资本的迅速增值。以无形资本为纽带，进行企业间的兼并联合，迅速扩张企业规模，增强企业竞争力。

[参考文献]

〔1〕赵旭亮等.资本一般论.经济科学出版社，2000

〔2〕保健云.知识资本.西南财经大学出版社，1999

〔3〕王军旗.西方经济理论与中国现代化建设.东方出版社，2000

〔4〕卢宏定.现代企业无形资产研究.陕西人民出版社，1998

〔5〕霍宏.知识产权管理是现代企业制度改革的重要内容.现代企业导刊，1996（4）

制度理论论文范文第10篇

当前，小学教学管理在新课程改革的影响之下难免会面临诸多新的挑战。一些陈旧的、传统的教学管理制度难免会有与新课程理念相悖之处。这就需要我们参与学校管理的所有教职人员积极发挥自身的主动性以及创造性，参与到小学教学管理制度的建设当中去。例如，对于同学们的评价既要考虑其共性又要考虑到每一个学生的个性。对于教师的集体备课，既要考虑到本学科授课构想的一般原则和思路，又必须要求我们教师根据自身的实际情况创造以及调整自身独特的课堂教学策略。在新课程改革的大背景下，我们的小学教学管理制度的建设必须要始终贯彻开放、创新的教学管理理念。

二、建立以教师为本的教学研究与管理制度

随着新课程改革的深入发展，对于我们所有一线小学教师所扮演的角色也提出了一个全新的要求———要逐步转变成为一名教学的研究者，甚至最终成为教育家。在这样的要求之下，我们的小学教师必须要不断地进行反思和创新，逐步成为一个教学实践的研究者。面对新课程改革，我们的学校也应该要求教师积极进行探究和创新，要求教师积极对本学科的课堂教学进行研究。而这一切都应该做到以教师为本。

笔者认为，学校必须要建立起以教师为本的科学研究以及管理制度，进而通过制度化的建设促进教师积极参与到教学研究中去。例如，可以建立相关的制度，激发教师参与到自我反思、教学个案总结以及学术中去。还可以建立相关的制度促进我们的教师加强与相关的专家学者、学生家长以及学生的对话和研究中去。对于具体教学管理制度的制定要积极征求本校教师的意见，让大家积极发表自己的意见，最后集众家之长建立起令全体教师都满意的教学管理制度。这种做法是相当必要的，也是非常科学的。切记不能盲目为之，否则很可能会引起教师的不满，进而大大降低相关教学管理制度的实施效果。

三、建立民主科学的教学管理制度

新课程改革标准的实施对于我们学校教学观念的转变以及具体教学组织形式的转变等提出了具体的要求，这样的要求无论是对于我们的一线教师亦或是我们的学生和家长都是一个崭新的课题。基于此种情况，我们所有的教师以及教学管理人员都应该进行认真地探索、实践和总结，让我们的教学管理制度更加科学化和民主化。新课程标准中的很多理念都表明我们学校管理的重心在开始下移———从专制逐步走向民主、从集权逐步走向分权。而我们的学校更应该以新课程改革为契机，建立一个更加科学、民主的学校管理制度。建立一个由学校教师、家长、学生以及社区人士都能够共同参与的教学管理制度。让我们的教学管理制度更加科学化和民主化。当然，在具体的教学管理制度制定的时候也可以参照国外的一些做法和教学管理制度建设比较好的学校的做法，吸取其中的优秀之处为我所用。

四、总结

制度理论论文范文第11篇

我国近代型的司法机构是西方影响的产物，它的建立距今尚不足一个世纪。在此期间，若干不同的因素影响了我们司法制度的形态和运作。举其荦荦大端，这类因素包括西方制度模式的传播和国人对这种模式的解读，40年代起开始在苏区产生影响的苏联社会主义司法观念，这两种同属西方却差别甚大的法律传统之间的冲突和局部融合，以及（可能这是最重要的）我们自己的政治文化传统和“司法”传统对于今天的制度建设潜在而更为深刻的制约。在一个历史悠久、文明发达的国度里，一种新兴的机构能否获得足够的资源支持，除了与这一机构满足社会现实需求的程度相关联外，也与历史传统中是否存在着有利于该机构确立其正当性的因素息息相关。我国传统社会无所谓立法、行政、司法权力之划分，解决纠纷、惩罚犯罪是政府对于整个社会事务进行统治的一部分内容〔2〕，在各个层次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种能够行使独立功能的司法体系的过程中所必须面对的最大障碍。另一方面，在现实生活中，机构之间职能的划分不明确，不同机构行使职权的方式很少差别，依据法律规定应该属于法院管辖的事务，法院却无法受理或拒绝受理，或相反，法院对于自己不该从事的事务却颇有热情。缺乏传统资源支持以及司法机构自身扩张的正当性愿望与行为之间的紧张关系，使得我们的司法管理迟迟找不到一个稳定的路向。于是，制度建设便仿佛演出老戏《三岔口》，跌跌撞撞地摸索。出了问题，便头痛医头，脚痛医脚。对于这种状况的忧虑以及对可能的改革方案的探索构成了本文的主题。

问题之一：法院何以成为法院

虽然由于传统和制度设计上的不同，各国法院的设置模式、管理方式、职权特征以及社会地位等方面都存在着种种差别，然而，从职能分工或权力分立的角度来看，我们国家在立法机构和行政机构之外再设置司法机构，毕竟可以视为对于那种全能型衙门式政府结构的明确背离。司法权与立法以及行政权的分立不仅仅体现于结构设置方面，更体现在它的职权内容、行为方式以及管理模式等诸方面的明显差异〔3〕。

法院行使职能的最显著的特征是必须有纠纷的存在。也就是说，法院所能处理的只是纠纷。当然，这里的纠纷是在广义上使用的，既包括民事经济纠纷，也包括刑事案件，还包括公民与政府之间的权利争议（其中许多争议在我们这里被归类为行政案件）以及在更高层次上的宪法争议。有纠纷方有司法意味着社会中许多事务不属于法院的管辖范围。例如，采取积极的措施实施立法机构所颁行的法律便是行政机构的事务，对于违法犯罪加以侦查和追诉乃是警察与公诉机关的职责，对于社会事务制定普遍的法律规则应属于立法机构以及受其委托制定规则的机构的权力范围。有纠纷方有司法也意味着对于法院制定规则权力的限制，那就是，法院行使这一权力的过程不能脱离对具体案件的审理，否则，超越案件的审理过程而制定一般的法律规则便不免有侵夺立法权之嫌〔4〕。

与上一个特征密切关联的另一个特征，是法院对于纠纷的处理不应该采取主动的方式。立法机构可以积极地推动某些领域立法的发展，行政机构应当主动地行为以完成立法所赋予的使命，但是，法院却只能以消极主义的方式行事。“法院不得对于未向其诉求的事项有所作为。”西方这句古老的法律谚语所揭示的行为特征是与法院作为裁判机构的性质密切关联的。很显然，纠纷是法院存在的前提，而纠纷总是意味着两方或多方当事人之间的利益冲突，在当事人自己难以解决的情况下，寻求一个第三方作出权威的判断，从而使纠纷得以解决〔5〕。这时，这个第三方对于纠纷所作出的裁判能否获得当事人的接受便成为一个关键问题。裁判者自身的素质-年资、声望、经验、知识等-是相当重要的因素，一定的强制力作为威慑也是不可缺少的。但是，要想使司法权得到持久的社会支持、司法机构公正和中立的社会形象却是更为重要的。公正和中立的基本前提之一是裁判者在当事人之间没有利益上的偏向。假如司法者采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人之间利益的冲突之中，难以保持公正的面目。司法权的消极性还体现于司法过程之中。法院只能在当事人诉求的范围内作出裁决；在调查案件事实、对质证人的过程中应当最大限度地发挥当事人及其律师的作用；在民事诉讼过程中，当事人决定中止或撤销案件应当得到法院的许可〔6〕。

法院行使职能的第三个特征是司法过程的公开性。从人类历史的长河来看，公开性并不总是一个与司法制度相伴随的特色，不过、就西方司法制度自中世纪以来的发展而言，基本的演进过程仍然可以说是一个公开化程度愈来愈高的历史。这个过程与民主政制的发展有一定程度的联系，但是应当指出，司法程序的公开性更多地是司法制度自身的要求。作为纠纷处理者或仲裁者，富于效率地解决纠纷、平息争议是首先追求的目标。那些能够使纠纷得到最有效解决的方案是能够令纠纷当事人心悦诚服的方案，而裁判者自己倒往往并不认为是合理的。而要获得令当事者心悦诚服的效果，司法者就不应通过黑箱作业来确定司法的结果。争议双方把话说在明处，将证据摆在对方的面前，无所偏私的裁判者根据这些双方亲眼目睹、亲耳聆听的证据对于案件作出判决，这种完全公开的程序总是有助于获得一个双方更容易接受的结局。说到底，公开性无非是要创造一种客观性的氛围。埃尔曼指出：“当法院详查当事人提交的证据时，除非它展示一种客观性的氛围，它的决定将得不到尊重，而这种尊重对于有效地解决冲突来说是不可或缺的。”〔7〕现代司法制度的许多程序设计，例如民事诉讼中的证据开示制度，证据在法庭上展示和对质，双方当事人有得到听询的平等权利，法官不得在一方当事人不在场的情况下与另一方当事人接触等等，都是公开性原则的延伸。

如果我们以上述三个特征作为法院职能的基本要求，那么，我国的法院在这些方面尚存在着明显的差异。全能型衙门的传统对于我们建立独立司法制度的妨碍不仅体现在法院不能取得独立的地位，行使不受干预的职权，而且也表现在司法权行使过程中的行政化。早在人民共和国建立之初的1950年，权威观点便力图强调人民的司法工作与一切从前的司法之间“本质上的不同”：“人民的司法机关和反人民的司法机关，无论在任务上、组织制度上、工作方法和作风上，都是迥然不同的。”〔8〕次年，《人民日报》又发表社论，对于人民法院的作风与职能进行了如下概括：

人民法院的审判制度和工作作风，是便利群众、联系群众、依靠群众的，是为人民服务的。它决不单凭诉状、供词与辩论来进行审判，而着重于实地的调查研究，了解案情的全部真相和充分证据，然后才依法判决。因此，它常常根据各种不同案情的需要，而采取必要的就地审判、巡回审判、人民陪审等审判方式；坚决废弃反动与落后的主观武断的审判方式。同时，与一切消极地等待诉讼和单纯惩罚等反动与落后的法院制度相反，我们的人民法院一向重视并采用各种方法，进行关于法纪的宣传教育工作。它不仅教育人民减少犯罪，减少纠纷；而且教育人民积极地参加新社会的建设，人民法院向来把关于司法的宣传教育工作，看作审判制度的一个重要的组成部分。进行法纪宣传教育的结果，，将大大地提高广大人民群众的觉悟，使人民群众能够预防犯罪和纠纷的发生，因此也就使司法工作从被动引向主动，从消极引向积极。这样的法院制度只有在新民主主义的社会条件下才能够实现。这也是我们的人民法院在本质上的优越性的所在。〔9〕

主导舆论所倡导的这种法院职能特色以及行使职权方式的官方定位又在1952年全国广泛开展的司法改革运动中被大大强化。“本质上的不同”演化为一种流行的思维方式，其必然结果便是，凡是被视为与“旧司法”相关联的制度要素均弃之如敝屣；群众路线、调查研究、积极主动地打击犯罪和处理纠纷以及通过司法权的行使在更广泛的层面上对于人民进行教育和改造等等，都成为法院基本的工作风格和目标。上述原则和实践的正当性至今仍是确定的，很少受到质疑。例如，由最高人民法院主办的《人民法院报》表彰了这样的事例：

长春市中院组织的第三届春耕生产法律服务月活动近日在长春市两级法院全面展开，审判干部深入农业生产第一线，走访农民，宣传中央农村工作会议精神和有关法律，开展法律咨询，调查摸底，主动收案，调处纠纷，开展公开审判，严惩破坏农村社会治安秩序的犯罪分子，促进了春耕生产，受到了农民和农村干部的欢迎。〔10〕

除了这类超越司法权限、不以纠纷的存在为行使司法权的前提，从事各种非司法工作的大量事例之外，法院在诉讼的处理过程中，过于主动和积极地行使其权力，是我们司法制度运作的又一个特色。无论是刑事案件，还是民事案件，法院都可以不受诉讼当事人所提出主张的限制作出裁判；如果法院认为当事人所提出的证据不足以证明案件事实，可以主动地对于相关事实开展调查，制作证据；法官与当事人之间的联系几乎缺乏任何形式的约束；法院判决的执行由法院自己而不是由行政机构来进行。更有甚者，法院不待当事人提起，主动要求当事人提讼的事例在近年来的报章上也屡屡出现，而且还是作为正面范例加以表彰的：

华容县法院的干警们一贯恪守“案子有了结，服务无止境”的宗旨，不断改进服务方式，在经济审判中既当“包公”，又当“红娘”……县造纸厂多年来积累的债权涉及282家单位，总额达1500万元。资金严重短缺，使生产连年滑坡，变成了特困企业。今年初，法院主动上门揽案，抽调精干力量一头扎进该厂。干警们连续奋战100多个日日夜夜，找遍了12个省市的200多个债务人，运用诉讼和非诉讼手段收回债款462万元，使这个厂恢复了生机。县委书记听了该厂的汇报后激动地说，“这就是服务，这就是效益。”〔11〕

回顾我国法院数十年来走过的历程，可以看到，我们的法院总是扮演着这种为不同时期不同的“中心工作”服务的角色。处在具体的社会环境之中，法院司法活动的导向自然不可能不受到特定时代流行价值和舆论气候的影响。但是，从建设法治国家的角度讲，法院毕竟是解决纠纷的主导机构，它也完全应该通过司法活动而成为多元社会中富于影响力的机构。所谓影响力，无非是一种能够自主地与其他社会力量进行交涉的能力。交涉能力的增强当然未必可以保证法院积极地追求正义的目标，但缺乏这种能力的司法体系却注定无法得到充分的支持资源，无法有效地调整社会关系，也难以通过司法和法律解释而发展法律和法学。

另一方面，由于近代型的司法制度在我国创立未久，司法人员的职业化程度相当低，与职业化相关联的职业意识、行业规范、伦理准则以及行为方式均没有配套成型，在这种情况下，司法界难以用组织化的力量，依据司法职业的行为准则，通过行业本身应有的运作方式，富于成效地开展自己的活动。在这种职业分化不够成熟的情况下，当社会结构发生变动，多种主体在利益驱动下争夺有限资源的时候，混乱便不可避免了。我们看到，至少在最近的十多年间，我国法院积极司法的行为有了一种与以往不同的动因，那就是力求通过扩大管辖事务的范围，以主动积极的活动方式，力争自身地位的提高和利益的最大化。而司法经费由各级地方人民代表大会确定、由同级政府机构的财政部门拨给的做法，更强化了这种利益冲动。“创收”成为各级法院院长最感头痛的难题，就从一个侧面解释了这种冲动的来由〔12〕。

从更大的范围观察，近代以来的中国，由于身旁总有“列强”的反衬，富国强兵不可避免地被举国上下作为一个追求目标，于是便愈来愈成为一种中央动员型社会。在一定的社会条件下，靠中央权力动员各种资源实现富强不失为一种捷径，不过，人们在强调中央动员的效率和优势的时候，往往忽视了它对于社会自组织能力的抑制，政治权力与道德权力相结合所可能导致的公民自由空间的压缩，以及社会应有的分工在这种动员的过程中所受到的损害。此外，由于缺乏不同利益之间的程序涉，又失去了制度创新中的一个活跃因子。所有这些，对于市场经济体制的建立无疑是不利的。

因此，我们今天所主张的法院履行职能的非行政化，用意便不仅仅在于法院或法官行为方式的改变。而实在是希望在建设社会主义市场经济的过程中，司法体系能够承担起它应有的历史使命。当然，法院的行为方式实际上便是法官的行为方式，我们有必要进入法院内部，探索影响法官行为的管理制度的建构问题。

问题之二：法官官僚化还是非官僚化

观察我们法院的内部管理，同样可以发现，相关的制度以及这种制度运作所造成的后果使得法院的管理与行政机构之间不存在实质性的区别。这主要体现在两个方面，一是法官选任和管理上的非精英化，一是整个管理体制上的官僚化〔13〕。前一方面，我们可以举出在相对长的时期里法官选任根本不存在教育背景上的要求，法官待遇上的完全公务员化，法官数量“韩信点兵”般的膨胀，司法行为的大众化，司法机构与其所在社区之间缺乏隔离等情况作为例证〔14〕。而第二个方面，主要有以下三种表现形式：

第一，司法决策过程中的集体决策制。在特定的社会中，法院采取怎样的方式作出它们的决策，实际上与行政机构甚至立法机构一样。都跟社会的政治文化传统密切相关。正是这种传统使得某种决策方式具有了“合法性”〔15〕。人们通常并不总是依据一项规则的实体合理性和正当性来评价该规则或决定是否履行该规则所赋予的义务；规则或决策是否依据社会中被主流意见肯定的正当方式而制定才是一个事关其命运的因素。我国法院的司法判决虽然在大多数情况下都在参与审判的法官具名的前提下加盖法院印章，但是，在确定判决结果的过程中，更多地倡导集体审议和整个机构负责。从第一审级开始，法庭通常由三位法官（或一名法官，两名人民陪审员）组成合议庭而进行审判活动〔16〕。合议庭组成人员在审理过程中以及在确定判决结果时的协商、协调、妥协是十分必要的事情。这不仅是因为判决结果总是由法院的名义，而且也因为合议庭组成人员意见不统一的案件，照例要提交到法院的审判委员会加以审议，作出最终的决定〔17〕。

审判委员会的设置和运作是集体决策制的一个更为突出的内容。长期以来，这个通常由法院的院长、副院长、某些庭长以及资深法官组成的机构在我国的司法实践中扮演了极为重要的角色〔18〕。从司法决策的角度看，审判委员会无疑是各法院中的最高权力机构。依据有关法律的规定，法院所处理的重要案件大多要经过该委员会讨论决定，甚至有某些案件，审判委员会的讨论和决定发生在合议庭开庭审判之前〔19〕。虽然近年来，随着审判方式改革的深化，审判委员会的设置受到愈来愈多的诟病，但是，已经出现的批评大多是针对审判委员会对案件的决定与实际审理过程的脱节，也就是通常人们所说的“审者不判，判者不审”的弊病。这当然是切中要害的。当事人所能够见到的并且争讼于其面前的法官并不握有决策权，而能够决定案件最终结果的人们却大多不参与审理，隐藏在帷幕的背后，无论如何，这是对于我国法律所规定的公开审判原则的公然违反。不过，这样的体制之所以能在我国形成并长期维持，自有其可以理解的原因。如果整个司法体系所倡导的是集体决策的模式，如果整个社会对于个人化的决策方式满腹狐疑，那么，即使是法律条文倡导合议庭和主审法官独立地作出裁判，实际效果也只能是法律与事实各不相干；任何风险都由“集体”承担当然是一种再明智不过的选择了〔20〕。

司法管理官僚化的第二个表现形式是法官之间的等级制度。我们提倡的审判独立，大致上只是指整个法院系统独立于外部权力和力量的干预，而很少论及法官在法院内部的独立〔21〕。我们的实践是将每一个法官都纳入一种等级化的体系之中，普通法官要接受庭长副庭长的领导，庭长副庭长要接受院长副院长的领导。官阶的设计也完全引入了行政体系内部所使用的等级模式。例如，省高级法院的院长属副省级官员，副院长有厅局级和副厅局级的不同定级，各庭庭长属处级，副庭长则为副处级。最高人民法院的法官有局级审判员、处级审判员等分别〔22〕。法官的这种级别不仅意味着所谓政治待遇的差别，而且也显示出一种等级服从的位阶和责任的分布，甚至有时被解释为可以表示着法官素质的高下〔23〕。行政等级式的内部管理机制使得我们完全想象不到在这个世界上还有另外一种全然不同的法官管理方式。在那里，每个法官都是独立的，他不受任何人的领导，只是对自己对于法律条文的意义和正义准则的理解负责。法官之间不存在上下级的分别，院长也好，庭长也好，他们只行使一种纯粹行政性的职能：他们是所谓“平等者中平等的一员”（oneamongtheequals）〔24〕。法官之间的平等不仅表现在特定法院的内部，不同级别法院的法官之间也是平等的。虽然由于审级的原因，上级法院的法官可以改变下级法院的判决（仍须严格地依据法律的规定），但是，这只能理解为分工上的一种差异，并不意味着审理上诉的法官地位高于一审法院的法官，也不意味着不同法院法官在选任标准以及相关待遇上的显著差异〔25〕

在法官之间建立等级制度便利了对于法院活动的控制和管理，然而，这种控制和管理却完全是行政化的，是违反司法职业以及司法决策的内在要求的。与行政机关或者军队的情况不同，法官的活动带有浓重的个人化色彩。法官行使职权的场所便是法庭，作出决策-不只是最后的判决，也包括诉讼过程中对于一些需要确定的事项的决策-的场所也是由他与各方当事人共同组成的法庭。在随时需要作出判断的情况下，法官如果不能够独立地决定相关事项，势必降低司法活动的效率，也伤害当事人对于主审法官的信任，增大纠纷解决的难度。不仅如此，司法是一种讲求亲历性的活动，对当事人言词的判断，对证人所作证词可信性的判断，都离不开判断者对于被判断者的近距离观察〔26〕。现代诉讼程序的言词原则和直接原则都是相对于诉讼活动的这种内在要求而确定的。但是，法官等级制度却不利于亲自审理案件的法官作出独立的判断，因为它强化了行政位阶高的法官对其“下属”法官的影响力。与之相适应，低位阶法官对于其“上司”法官的依赖和顺从也是顺理成章的。这样的管理模式势必加大司法判决的不确定性，并且为不正当权力干预司法活动提供便利。

与法官之间等级制度的设置相关联的另一个特征，是上下级法院关系的行政化。这是司法管理官僚化的第三个表现形式。近代型法院之所以有不同审级的设计，即除了初审以外，又设置了上诉审级，是为纠纷的解决提供一个纠误渠道。我们常说的“两审终审制”意味着当事人如果对于初审法官的判决不服，可以在法律规定的期限内，循着上诉路向，诉诸另一个法院，对于初审法院的判决提出质疑；后一个法院对初审判决进行复审。通常，这种复审的重点在于初审法院是否违反了法定程序以及判决中对于法律的解释和适用是否存在错误。如果上诉法院认为原审判决存在问题，有权改变判决，或发回原审法院重审；如经审查，上诉法院认为初审法院判决并无不当，则原审判决就成为具有法律效力的文件，当事人必须加以履行。这里，上诉法院有权改变初审法院判决结果的事实并不表明前者与后者之间存在着行政意义上的上下级关系。也就是说，上下级法院之间不存在着领导和被领导、监督和被监督的关系。否则它们在意志和行为方面就应当保持一致，上级法院便应当对于下级法院作出的决定负责。这样，下级法院的法官在作出决策之前便应当向上级法院提出请示，并严格地遵循上级法院的指示处理案件。果真如此，上诉制度还有什么意义可言？正是有鉴于此。在某些法治国家中，上诉法院以及最高法院都十分注重严格地维护下级法院的自。

应当说，我国的司法制度设计在框架上接受了上下级法院之间关系不同于上下级行政机构或检察机关之间关系的观念。例如法律所确定的上下级法院之间关系便与上下级检察院不同。宪法第132条规定：“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”而宪法第127条涉及法院的规定则是“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”〔27〕不过，框架结构是一回事，实际运作又是另一回事。虽然法律条文存在差异，但是，这里的“监督”究竟含义如何却是一个不容易确定的问题。在某些地方和某些事务方面，监督与领导之间的边界十分模糊。例如，近年来的一个十分突出的问题，即下级法院就某些具体案件的处理向上级法院请示，便是一个典型例子。法院对于应当由自己作出判决的案件，不是独立地裁判，而是向上级法院请示，要求上级法院给出有关判决的指导意见。这种所谓请示制度被主流观点视为“非程序性的审判工作监督”的一个重要内容。请示制度之外。上级法院更可以因为下级法院正在审理的案件具有“重大影响”而主动地对下级法院加以“指导”。一位高级司法官员这样解释监督和指导的合理性：

制度理论论文范文第12篇

James Brady（1982:5-11）将研究中国法律制度的五代美国学者分别化分为“合作者”、“冷战者”、“法制论者”、“功能主义者”和“马克思主义者”。按照这种划分，美国著名的中国法专家陆思礼（Stanley Lubman）是“功能主义者”的代表人。的确，他在1967发表的成名作“毛泽东与调解：共产主义中国的政治学与纠纷解决”（Lubman, 1967）实际上对著名的中国法专家柯文的观点提出了挑战，后者主张一种法律的文化观，认为中国共产党的调解继承了中国古老的调解传统（Cohen, 1966）。陆思礼认为中国共产党的调解并不是对中国古老的调解传统的继承，是两种截然不同的东西，它差不多成功地“改变了调解的过程和功能”。支持这种理论观点的就是他的功能主义的视角：“政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。”（Lubman, 1967：1278.） 正是在功能主义的理论路径上，陆思礼对当代中国法律制度的转型和演变作了深入的研究。新近出版的《笼中鸟：后毛泽东时代中国的法律改革》一书可以看作是一本论文集，实际上是对他以前关于中国法研究的一种总结。在这本书中，作者全面地表达了自己关于中国法律制度的演变和转型的理论观点。当然，在我看来，具体的观点并不重要，重要的书中所显示出来的两种理论范式，以及支持这种理论范式的方法论。 一 第一个理论范式就是作者将自主性的法律与体现为政策的国家政治权力的关系作为理解中国法律传统的出发点。作者认为在中国共产党的政治法律传统中，最为强大的力量是政治意识形态和政治统治技术，因此，法律在中国往往成为贯彻党的政治意识形态的工具。在本书第3篇对调解的讨论中，他认为调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维持社会秩序、实现对社会的重建。在第4篇对1949年以来的法律发展的讨论中，着重分析了法律的政治化，这不仅体现在刑事法律，甚至体现在民事法律中。在第5篇讨论经济改革与法律的新角色中，尤其阐述了两种不同的法治观之间的差距。第9篇集中讨论中国的法院，分析了法院在迈向知识化、专业化和自主性过程中面临的困难。总之，政党国家中形成的这种法律传统使得当代的法律改革面临着重重困难。正如书名“笼中鸟”所隐语的那样，欲展翅飞翔的西方意义上自主性法律之鸟被困在了政党国家的政治笼子中。“笼中鸟”曾经是陈云在80年代初描述经济领域中计划经济中市场的的困境，作者认为，这个比如对于经济来说已经不适应了，但是刚好可以恰当地来比喻今天中国的司法改革。（p.297）在书的封面上，画了一个精巧的中国古典风格的鸟笼子，旁边附有一行汉字：“依法治国，保障国家的长治久安”。正是通过这种隐喻以及书中具体的分析，作者展示了当代中国转型过程中法律改革或实现依法治国所面临的政治困难和障碍。 正是在这个地方，我们发现作者原来所坚持的功能主义的方法面临着困境。因为他所坚持功能主义的方法仅仅是一般的分析策略，而不是社会学理论中功能主义学派的主张，由此功能仅仅作为一种描述性的分析方法，在作者的分析中往往导致对制度的同情性理解，而不是批判，这也正是作者作为“功能主义者”在对待中国共产党的法律制度（尤其调解）不同于Brady所谓的“法制论者”的地方。因此，“笼中鸟”的批判意涵无法通过他所采用的功能分析来完成。作者只能引入新的分析方法：历史文化的比较方法，来弥补功能分析的不足。他从宗教观念、国家与社会关系、权利义务观念、国家权力与纠纷解决、法律职业和法律多元等方面比较了我们所熟知的那些中国和西方法律制度的不同（参见第2篇）。在这种比较的基础上，他提出法律文化理论和吉尔兹的阐释意义德“深描”（thick description）理论（p.37-39）。 但是，正是在这个地方，我们发现作者采取的观点和方法等方面面临着不可克服的矛盾。如果主张“深描”基础上的文化意义阐释，又如何与抹煞文化意义的功能主义方法相协调？但是，纵览全书，我们发现即使在讨论中国人当下的法律观念方面，作者所采用的方法也并不是阐释意义的“深描”，而仅仅是说明这种法律观念的功能，尤其是共产党的传统法律观念的功能。法治在当下的中国也成为了一种意识形态（p.297）。因此，在陆 思礼这里，文化解释的“深描”不过是一个说法而已。但是，即使在作者主张的功能主义路径上，由于他所主张的功能主义导致的是一种对经验的现象的分析，这种分析本身如何确立批判的立场呢？因此，尽管作者认为自己的这种历史文化分析方法是出于对西方中心主义的观点和实践的批评，但是，“笼中鸟”所展示的批评意涵依然是以西方的法律制度作为潜在的标准。尽管我们说西方中心主义并不是作者自身的立场，但是，它却从作者疏漏的理论框架中偷偷地遛了进来。它是作者所主张的文化比较的方法论的可能产物。 二 第二个理论范式就是从国家与社会关系的角度来分析当代中国法律转型或者法律改革的动力。马克思主义者在经济发展与作为上层建筑的法律之间建立直接关系。这也是许多海外中国法研究者分析当代中国法律发展所依据的主要理论依据。但是，与这些理论不同，作者并不是简单地分析经济的发展如何产生对法律制度的需求，相反，作者提出了国家与社会的理论范式，认为经济改革导致了整个社会领域中的去中心化（decentralization），从而导致政党国家的转型以及非国家空间的出现，如果用政治学家邹傥的话说，就是全权主义国家开始走向解体，由此导致了整个社会文化背景的转型（pp.102-113）。在这个理论背景上，第5篇分析了经济改革以及由此导致的法律的全新的角色，尤其是两种不同的法治观之间的冲突，共产党传统中对法律的理解依然束缚着法律的改革。 然而，尽管作者提出从国家与社会、国家与政党的关系来理解转型中国的法律改革。但是，令人惊讶的是，这种理论框架仅仅是分析中摆放在遥远地方的影子，作者并没有真正利用这种理论框架来分析法律问题。在他的分析中，他更多是集中的话语层面，比如法学界对于法治观的不同理解和争论等等。那么，即使是这种出现在话语层面的异质性的思想和观点，在这种国家与社会的理论框架中具有什么样的意义呢？这种观点的出现本事是不是意味着确立一种后全权主义国家中国家与社会的新型关系？这种来自法学界或者民间的观点是不是意味着就已经在构成一个独立于国家的自主性空间？对于这些涉及到国家与社会关系的重大问题，作者并没有讨论。如果我们在回过头来看待作者对国家与社会框架的分析，我们会发现作者仅仅是随手借用了一对概念，就象借用吉尔兹的“深描”概念一样，并没有看到这个理论范式本身的解释力量。在他的分析中，更多地将这个理论用来说明中央对地方控制的削弱和地方自主性的增强，由此导致第9部分在分析法院与政府关系中的地方保护主义问题。 既然国家与社会范式在作者的分析中仅仅是个无用的傀儡，那么作者用什么理论来分析国家转型中的法律变革呢？实际上，作者统统用传统与现实的冲突来理解，这里所说的传统当然指的是共产主义的法律新传统，这种关系实际上暗示前面所说的在西方中心论的关照下形成的法律与政党国家的理论模式。因此，作者特别讨论了法律实践中对法律的工具主义态度，法制观念宣传和具体司法实践中的运动风格等等（pp.130-136）。但是，问题在于，现在共产党的法律主张与传统的法律主张是一致的吗？如果象作者主张的那样认为发生了重大变化，那么这种变化的动力何在？它与国家之外的社会空间的兴起有什么关系？在这一点上，作者语言不详。正是由于作者没有认真对待国家与社会的理论框架，他也就不可能区分在国家与社会的新型关系中，国家的策略发生了怎样的转型和变化，因此，也就不可能看到新的法律运动不同于传统法律运动的地方，更看不到他所批评的国家主张的法制理论与其说（正如作者主张的那样）是因袭传统的结果，不如说是目前国家与社会关系格局的自然产物。因此，中国迈向法治（可能是作者所理解的那种法治）的努力并不是寄希望于共产党放弃自己的意识形态传统，也不是简单地寄希望于努力学习西方的法制，而是寄希望于努力改变目前的国家与社会关系的格局。这正是不同的理论范事本身所隐含的政治意蕴。作者虽然借用了学术界流行的国家与社会理论，但是并没有真正理解这一理论范式对现实的理论解释力和潜藏的政治功能。 三 通过上面的分析，我们可以看出全书中理论范式或者理论框架方面的贡献和可能的缺陷或者不足。基于文化比较导致了从政党国家与自主性法律之关系的理论角度来考察中国当下的法律变迁以及司法改革面临的困境，这无疑包含了深刻的洞见。但是，由于缺乏对方法论和社会理解的深入理解和考察，致使对中国法律改革中面临的问题作了简单化的处理。 深刻的洞见与浅薄的理解的奇特地的混合在一起。这恰恰反映了美国汉学中关于中国法研究中自身存在的一个问题。 黄宗智（2000）在评述美国汉学界对中国的研究时指出了两种趋向。一种是老一代的汉学家，他们有非常好的汉语素养，不仅可以说中国话，还可以读中国的古文，甚至具备中国传统知识分析的风范。他们强调语言文化的训练，但是瞧不起采用理论框架。另一种是年轻的一代，他们的中文素养可能并不好，有的甚至不会说中国话，但是，他们对社会理论非常熟悉，因此在关于中国研究中理论创新的能力特别强，黄宗智本人就属于后一种。如果由此来看的话，陆思礼则属于这两代人之间的一个过渡。一方面，对中国文化和社会的熟悉使得他具备了敏锐的观察力和深刻的洞见。我依然记得和他在北京见面的时候，他对中国政治运作的理解和熟悉程度让我感到惊讶。另一方面，他研究中国法的经历（参见序言）使得他不可能接受严格的理论训练。因此，在这学术研究中理论框架越来越重要的时代里，他在运用理论时候自然会显得心不在焉。 当然，这种缺陷不仅是由于陆思礼先生理论训练本身的问题，实际上也涉及到法律这门学科的性质问题以及这个时代都法律的特殊要求等问题。由于法律很强的操作性和实用性，无疑会降低了法律研究中理论的价值。在冷战时期，美国官方或者某些学者研究中国法律往往不是为了理解一种不同的文明或者文化，而是为了理解中国作为对手或者敌人在社会政治方面的运作逻辑，这种研究往往处在情报和决策的层次上。冷战之后，美国官方或者某些学者研究中国法律往往是出于商业上的考虑，这种研究往往处在法律顾问的层次上。随着中国加入世界贸易组织步伐的加快，美国的中国法研究也就蒸蒸日上，各大法学院争相成立中国法研究中心，它们的目标当然是商业的或者政治的，但很少是学术的。在这种背景下，一种发自内心的对法律理论的关注，对一种不同的社会秩序安排方式的关注，对一种不同的文化或者文明的关注，就越来越稀少而珍贵了。而陆思礼教授作为学者和职业律师的双重身份使得他处在这学术力量和商业力量的双重挤压之中，作为代际更替的中过渡人物，处在文化修养与理论范式的双重要求之中。 在这种代际更替、范式转型和世界格局变化的之际，陆思礼教授的《笼中鸟》一书就成了这种变迁过程的见证。“笼中鸟”的隐喻不仅恰当地描述了当下中国法律改革的困境，实际上也可以用来描述了美国的中国法研究的困境：对中国文化发自内心的关注被困在了理论范式的笼子里，对法律学术研究的关注被困在了商业利益和政治筹划的笼子里。如果说我们可以寄希望于国家与社会关系的转型而让中国的法律之鸟飞出政治的笼子，我们又如何才能让美国的中国法研究飞出商业操作、政治筹划的笼子呢？

制度理论论文范文第13篇

一、研究成果综述

由于历史和其他一些原因，相对于政治学理论的其他研究，政治学理论工作者尤其是中青年理论工作者对中国政党制度的关注明显不够，研究成果的数量和质量存在明显差距，史学研究者、统一战线系统的实际工作者是研究的重要力量，但中国政党制度理论作为中国特色社会主义政治学理论的重要组成部分，理应引起我国政治学研究者的重视。通过对收集到的资料的分析，关于中国政党制度的理论研究主要涉及以下几个方面。

1.关于中国政党制度特点及功能的研究

中国现行政党制度——中国共产党领导的多党合作与政治协商制度，无论在形式还是运作过程中都有自己的特点并发挥着重要的功能。从收集到的资料来看，对中国政党制度的特点及功能的研究主要还是一般性阐述，是对中国共产党领导的多党合作制度和政治协商制度的特点、优点以及功能的陈述性介绍，缺少应有的论证和分析。

当然在这方面的研究也有引人注目的成果。王邦佐等从结构、功能与理念三个方面分析了中国政党制度的特色，论述了中国政党制度的“结构特色”、“功能特色”、“理念特色”。(注：王邦佐等：《中国政党制度的社会生态分析》，上海人民出版社，2000年版，第141-149页，第15-117页。)高放指出中国共产党领导的多党合作制是一种新型的社会主义多党制，并对“我国社会主义多党制的历史特点”进行了具体论述。(注：高放：《再论社会主义国家的政党制度》，《浙江社会科学》，2000年第1期。)

对中国政党制度的功能与作用，萧超然、晓韦指出中国政党制度主要有三方面的基本功能：政治稳定功能、政治民主化功能、组织和动员功能。(注：萧超然，晓韦：《当代中国政党制度论纲》，黑龙江人民出版社，2000年版，第141-161页。)程竹汝、任军锋认为当代中国政党制度的功能性价值包括稳定的价值、低代价的政策优化价值、社会整合的价值、合法性的价值等几方面。(注：程竹汝，任军锋：《当代中国政党政治的功能性价值》，《政治学研究》，2000年第4期。)

对中国政党制度的特点和优点，除了从其历史和现实出发进行论证和分析外，另一个视角是从中外政党制度比较研究中阐述和分析。

王邦佐等对中国政党制度特色的论述，是中外政党制度比较研究的结果。其他学者也通过中外政党制度比较研究，论述了中国政党制度的特点和优点，如《中外政党制度比较》(梁琴、钟德涛)、《政党和政党制度比较研究》(周淑真)等。应该说通过中外政党制度比较研究，可以更好地认识中国政党制度的特点与优点，并证明中国为什么没有实行西方式多党制。当然，随着对中外政党制度比较研究领域的不断拓宽，对中国政党制度的认识正在不断深化。刘宁宁分析了中国与西方两种类型政党制度的运行机制，指出中国政党制度监督机制需要进一步完善。(注：刘宁宁：《中西政党制度运行机制比较研究》，《辽宁大学学报》，1998年第5期。)

2.当代中国政党制度形成的历史研究

当代中国政党制度的形成有其深刻的历史根源。对于中国政党制度形成的历史研究可以帮助我们更好地理解中国共产党领导的多党合作与政治协商制度产生的历史必然性和存在的合法性。王邦佐等详细论述了中国近代政党的萌动与发展、政党政治在近代中国的实验以及当代中国政党制度的形成。(注：王邦佐等：《中国政党制度的社会生态分析》，上海人民出版社，2000年版，第141-149页，第15-117页。)当然，在这方面的研究更多的还是来自一些历史学者，论述的重点放在清末民初的政党政治思想和实践，及其对中国政党制度演变的历史作用。陈宇翔考察了清末民初的资产阶级政党思想，归纳了超前性、移植性、趋同现象和过渡性等特点，指出清末民初政党思想促进了资产阶级民主政治的发展，启迪了国民的政治意识，提高了国民的政治觉悟。同时，它为中国无产阶级政党的建立和建设提供了有益经验。(注：陈宇翔：《清末民初政党思想的历史地位》，《求索》，2000年第6期。)

在对中国政党制度形成的历史研究中，学界对其中的主要人物孙中山、黄兴、宋教仁、章士钊等的政党政治主张与思想有深入研究，其中对孙中山政党思想的研究成果尤为突出。(注：对黄兴、宋教仁、章士钊等的政党政治思想的研究成果主要有：姜义华：《民初政党政治与黄兴政治思想的发展》，《复旦学报(社会科学版)》，1994年第4期；张世敏：《黄兴的政党政治主张》，《江汉大学学报》1994年第4期；周建林：《宋教仁“政党内阁”思想述评》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》，1998年第3期；张谦：《章士钊和他的政党政治论》，《求实学刊》，2001年第1期等。)王业兴通过对孙中山有关政党的组成与作用、政党的自身建设、革命党人与政党的关系等问题的论述，指出孙中山的政党思想反映了其对政治现代化的向往，虽有局限性，但却为中国民主革命事业、革命斗争提供了理论上的思考与实践上的帮助。(注：王业兴：《论孙中山的政党思想》，《学术界》，1994年第3期。)肖铁肩较为全面和系统地论述了孙中山政党思想产生的历史背景和发展的历史轨迹，并就其政党观、建党思想、党的地位、作用及党政关系思想作了分析和评价。(注：肖铁肩：《历史脚步一伴音：孙中山政党思想研究》，四川人民出版社，1996年版。)从史学角度研究，无疑加深了对当代中国政党制度之所以如此的理性认识。

3.关于参政党理论的研究

1989年12月30日中国共产党发表了《中共中央关于坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的意见》这一重要文件。文件第一次明确了各派在我国国家政权中的参政党地位。从此，主要围绕参政党的性质与特点、地位与作用以及参政党自身运行机制等方面的理论研究引起了学界的关注和重视。

对于“参政党”的理解，学术界尚存较大分歧。徐育苗认为“参政党，顾名思义，就是参与执政活动的政党”。强调在研究参政党内涵时，应当把握两点：一是“我国各派的参政与西方国家一些政党的所谓参政是根本不同的”；二是“我国派‘参加国家政权’与西方国家的多党‘联合执政’是有区别的”。(注：徐育苗：《当代中国政党制度若干理论问题探讨》，《社会主义研究》，1993年第1期。)王伟对这一论题提供了五点理论根据，提出了与“参政党就是参与执政活动的政党”不同的参政党概念，并通过与西方政党参政的比较进一步说明了在我国“参政党”就是参与执政的党。(注：王伟：《派作为参政党就是参与执政的党》，《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》，1995年第6期。)房广顺指出，应把“我国各派”的提法改变为“我国各社会主义政党”的提法。(注：房广顺：《现阶段我国各派是社会主义政党》，《社会主义研究》，2001年第6期。)黄福寿通过对参政党与执政党基本政治关系的探讨，通过对参政党与中国派的关系和参政党的阶级基础与社会基础变化的分析，提出参政党就是中国现有的八个派，是一部分社会主义劳动者和一部分拥护社会主义的爱国者的政治联盟，是自觉接受执政党的政治领导、在宪法范围内同执政党法律地位平等的社会主义政党。(注：黄福寿：《论参政党的性质和作用》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2000年第1期。)

对参政党在我国政治生活中的功能和作用，也有不同角度的思考。李跃雷、刘淑梅提出了派的“中介作用”。(注：李跃雷，刘淑梅：《论派的中介作用》，《中国人民大学学报》，1997年第2期。)楚庄区分了派的“职能”与“功能”，并着重分析了派的社会政治功能。(注：楚庄：《试论派的社会政治功能》，《中央社会主义学院学报》，1997年第8期。)孙伟林认为参与社会整合是参政党在新时期应发挥的重要社会政治功能。(注：孙伟林：《浅议新时期中国参政党的社会整合功能》，《中央社会主义学院学报》，2001年第9期。)程竹汝认为派的功能性价值主要有：有利于中国政党政策选择的互动优势；有利于我国政治体系内部监督机制的形成；有利于中国政党制度充分发挥政治资源的整合优势。(注：程竹汝：《派的功能性价值》，《社会科学报》，1999年10月14日。)

参政党的运行机制也为学界所关注。孙瑞华从参政党的参政运行机制、自身建设机制以及二者之间的关系等三个方面对参政党运行机制做了初步考察。(注：孙瑞华：《对参政党运行机制的初步考察》，《中央社会主义学院学报》，1998年第12期。)萧超然、晓韦提出了多党合作与政治协商制度运行的原则、操作程序以及运行的行为规则。(注：萧超然，晓韦主编：《当代中国政党制度论纲》，黑龙江人民出版社，2000年版，第164-207页，第42-57页。)郑宪等探讨了参政党运行中的一般规律，阐述了我国派在自身发展中应该如何实现其内部控制功能和外部控制功能的问题，说明了参政党发挥其参政议政、民主监督作用的基本原理和原则。(注：郑宪等：《中国参政党运行机制》，学苑出版社，2000年版。)

4.中共三代领导人政党政治思想研究

当代中国政党制度的形成与发展是与中共三代领导人的政党政治思想直接联系的，是其政党政治思想的直接体现。中共三代领导集体的代表人物——、邓小平、的政党政治思想是一脉相承的。萧超然、晓韦对、邓小平对马克思主义政党学说的贡献与发展、关于多党合作与政治协商制度的思想作了阐述，并指出了、邓小平政党学说的指导意义。(注：萧超然，晓韦主编：《当代中国政党制度论纲》，黑龙江人民出版社，2000年版，第164-207页，第42-57页。)不少学者论证了是中国共产党领导的多党合作制度的主要倡导者和缔造者。(注：见张晖：《中国政党制度思想论》，《山东社会科学》，1998年第4期；另可参阅黄继英：《对有中国特色的政党体制确立的贡献》，《新东方》，1996年第3期。)邓小平在党的十一届三中全会以后恢复并坚持了中国共产党领导的多党合作与政治协商制度，并把它确定为构成具有中国特色社会主义的一项基本政治制度。(注：陈水林：《邓小平对中国社会主义政党制度的继承和发展》，《浙江经专学报》，1994年第2期。)孙关宏和李学明比较全面地阐述了邓小平的多党合作理论。(注：孙关宏：《邓小平政治思想研究》，上海人民出版社，1997年版，第98-142页；李学明著：《邓小平多党合作理论研究》，四川人民出版社，1998年版。)以同志为核心的第三代中共中央领导集体对中国政党制度在理论上的创新和实践中的发展也引起学界的关注。黄福寿指出，第三代中共中央领导集体全面系统地继承了第二代中共中央领导集体的多党合作政治思想，对我国多党合作民主政治的规范化、制度化、法制化建设进行了创造性探索，并确定了新世纪我国多党合作政治发展的基本思想，为我国多党合作政治进一步发展提供了广阔的理论与实践空间。(注：黄福寿：《论第三代中共中央领导集体对我国多党合作政治的发展》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第3期。)

5.中国政党制度的完善与发展研究

政党制度应在实践中适应社会发展变化而不断完善与发展。我国社会主义现代化建设的大发展，社会主义市场经济体制的逐步建立和完善以及加入WTO等都为我国政党制度的完善与发展提出了新的要求，也提供了新的机遇。程竹汝指出中国共产党领导的多党合作与政治协商制度具有高度的整合性与适应性，是能够胜任中国社会现代化挑战的具有中国特色的政党制度。(注：程竹汝：《论中国社会的现代化压力与政党需求》，《山西师大学报(社会科学版)》，1999年第1期。)但这一政党制度必须适应处于变化中的中国国情和社会现实，不断地实现自我完善与发展。邓小平建设有中国特色的社会主义理论是中国政党制度完善与发展的指导思想和理论基础。(注：梅向明：《建设有中国特色的社会主义理论是我国多党合作政治制度的思想基础》，《民主》，2001年第5期；孙起孟：《以邓小平建设有中国特色的社会主义理论为指导促进多党合作的进一步发展》，《人民政协报》，1995年9月28日；吴黔生：《坚持以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为指导，把多党合作理论研究推向前进》，《中央社会主义学院学报》，1997年第1期。)王邦佐等分析了社会生态环境的变化与中国政党制度面临的新课题，指出应从加强和改善共产党的领导、发挥派的参政功能以及充分发挥中国特色党际关系优势并不断优化这一党际关系模式三个方面来推进中国政党制度的完善和发展。(注：萧超然，晓韦：《当代中国政党制度论纲》，黑龙江人民出版社，2000年版。)

萧超然、晓韦探讨了当代中国政党制度的发展途径问题，即以体制创新为重点，积极发展政治层面的合作与协商；提高体制张力，积极发展地方层次的合作与协商；加强具体制度建设，提高多党合作与政治协商的制度化水平；倡导宽松、和谐的政治文化，完善多党合作和政治协商制度的社会氛围。(注：伍华权：《政党制度法律化的时代积极意义》，《贵州师范大学学报(社会科学版)》，1994年第2期。)伍华权指出，宪法增加“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”的内容表明，我们国家的政党制度已经开始法律化。而政党制度法律化是我国政党制度走向成熟的标志，也是我国法律制度走向完备的表现。(注：肖祁山：《WTO棋局与多党合作战略》，《中央社会主义学院学报》，2000年第7期。)肖祁山认为我国加入WTO使多党合作面临一个新的历史条件，以此为基础，他分析了新形势下多党合作的战略任务并对“入世”后多党合作的发展作了思考。(注：王邦佐等：《中国政党制度的社会生态分析》，上海人民出版社，2000年版，“前言”第2页，“序言”第2页。)

6.关于中国政党制度研究的方法问题

王邦佐指出：“研究政党和政党制度，应该有多种视角和多种具体方法。笔者认为在目前乃至今后一段时间内，似可着重从三个方面着力，即：从政党的生态环境的角度进行研究；从政党与国家、社会的关系进行研究；从比较政治的角度进行研究。”(注：对中西政党运行机制比较研究可参见刘宁宁：《中西政党制度运行机制比较研究》，《辽宁大学学报》，1998年第5期。)近年来我国政党制度研究主要也是运用了比较分析、生态分析的研究方法。

(1)比较分析的方法。比较的方法是中国政党与政党制度研究的常用方法。研究者主要从中国政党制度历史形态的比较、中外政党制度比较等角度展开研究。其中中外政党制度的比较研究主要是通过对中国和西方发达国家政党制度的比较而展开的，重点是对中西政党制度的历史与形成、性质与特点、作用与功能以及运行机制等方面的比较研究。(注：王邦佐等：《中国政党制度的社会生态分析》，上海人民出版社，2000年版，“前言”第2页，“序言”第2页。)如梁琴、钟德涛著的《中外政党制度比较》，周淑真著的《政党和政党制度比较研究》等。

(2)社会生态分析的方法。王邦佐等运用社会生态分析的方法来研究政党制度问题。这种研究方法注重对政党制度的动态研究，注重对政党制度与社会环境之间互动关系的考察。在《西方政党制度社会生态分析》一书问世后，王邦佐等又于2000年出版了《中国政党制度的社会生态分析》一书，“运用社会生态分析的方法来认识和把握中国政党制度的形成、发展与完善”。(注：王惠岩：《论民主和法制》，《政治学研究》，2000年第3期；萧超然、晓韦主编：《当代中国政党制度论纲》，黑龙江人民出版社，2000年版，第2页。)王邦佐等对中国政党制度的社会生态分析研究不仅研究成果具有十分重要的学术价值与现实意义，而且丰富了政党制度研究的方法。

二、评价和思考

通过对中国政党制度理论研究状况的分析，笔者感到要进一步探讨的问题很多，结合近年来的思考，提出一些问题，以期学界同行共同研究。

1.要加强中共三代领导人政党政治思想研究

应该说学术界对中共三代领导人的政党政治思想研究已取得了一定成果，但这些成果相对于中国政党制度发展的客观要求还是很不够的。某种意义上，只有在中共三代领导人政党政治思想研究上的创新，才能推动中国政党制度理论研究不断发展。要从政治发展角度，在动态中把握中国政党制度理论与时俱进的品质和发展规律，尤其要在时空的现实交汇点上，认真研究第三代中共领导人的政党政治思想，推进中国政党制度理论研究在正确方向上不断创新发展。

2.进一步加强对西方政党制度的研究

当前对西方政党制度的研究，描述性、解释性的偏多，缺少对其本质和特点的深入分析和研究。对西方政党制度研究以及中西政党制度比较研究主要是为西方多党制不适合中国寻找依据，很少有论者通过研究来揭示西方政党制度的进步性和某些优点，从而为完善与发展中国政党制度提供有益借鉴。我们反对简单移植西方政党制度，但我们同样重视学习和吸收人类文明的一切优秀成果。按照马克思主义的社会历史观，社会主义是高于资本主义的社会历史形态，而社会主义之所以能在各方面优于资本主义，能在政治制度方面超越资本主义，恰恰在于社会主义继承了人类文明发展的一切优秀成果，包括资本主义的优秀成果。因此只有在批判地吸收一切政治文明的优秀成果基础上，才能够切实加强我国的社会主义民主政治建设，推进中国政党制度理论不断发展。就中国政党制度发展来看，既立足于中国的具体国情，立足于中国多党合作政治的历史、现实，又批判地借鉴西方政治文明中的某些方面和形式，才有可能最终在理论和实践上超越西方政党制度的局限性，最大限度地发挥中国政党制度的优势，推动人类文明不断向更高阶段发展。

3.中国政党制度的党际关系研究

中国政党制度的两个主体——执政党(中国共产党)和参政党(八个派)的关系以及各参政党(派)之间的关系，也是当前中国政党制度理论研究需要重视的问题。

(1)执政党和参政党的关系。对这个问题，不少国内有影响的学者认为是“领导和被领导的关系”，(注：黄福寿：《论参政党的性质和作用》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2000年第1期。)笔者以为无论从历史和现实看，还是从逻辑上看，都是一个需要进一步商榷和探讨的问题。我国执政党与参政党应该是领导和接受领导的关系，这既是历史和现实证明的，又是中国特色社会主义政党关系不断完善和发展的基本出发点。(注：《新世纪党的建设的伟大纲领(学书记“七一”讲话辅导)》，中共中央党校出版社，2001年版，第19页，第18页，第10页。)如果把执政党与参政党的关系理解为领导与被领导的关系，就容易简单化为上下级关系，这显然使人很难理解中国执政党和参政党既互相合作又互相监督的政治关系。

同时，执政党和参政党的阶级基础和社会基础正在发生变化。在“七一”讲话中指出，“应该把承认党的纲领和章程、自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的社会其他方面的优秀分子吸收到党内来，”(注：《新世纪党的建设的伟大纲领(学书记“七一”讲话辅导)》，中共中央党校出版社，2001年版，第19页，第18页，第10页。)而这些对象——“社会其他方面的优秀分子”，(注：《邓小平文选》第2卷，第186页。)一向是参政党的重要社会基础，是参政党联系和发展的重点对象。因此如何认识这种变化，也是科学把握执政党和参政党关系发展的客观要求。

(2)各参政党之间的关系。新中国成立后，特别是经过几十年的社会主义现代化建设，中国的社会阶级状况发生了根本的变化，各派“都已经成为各自所联系的一部分社会主义劳动者和一部分拥护社会主义的爱国者的政治联盟”，(注：《新世纪党的建设的伟大纲领(学书记“七一”讲话辅导)》，中共中央党校出版社，2001年版，第19页，第18页，第10页。)从派现有成员的构成看，知识分子占有绝对多数，各党派传统的界别区别(如民盟以高教界人士为主、九三以科技界人士为主等)正趋向模糊。而且如继续坚持传统界线，那么某些党派(如民革等)的存在和发展将面临严禁挑战。因此，要使中国政党制度在新的历史条件下稳定发展，必须加紧研究这些现实课题。

4.参政党理论研究

加强参政党理论研究是推进中国特色政党制度不断完善和发展的迫切要求。对参政党理论的研究虽然在20世纪90年代以来引起了学界关注，但从研究成果来看，也仅限于对其历史、特点、功能、运行机制、自身建设等的描述性陈述。就目前我国多党合作政治的具体实践来看，一个突出的问题是参政党建设尤其是参政党理论建设相对落后，不能满足参政党实践的需要，以致于参政党在实践中缺少应有的主动性，长此以往必将弱化我国多党合作制度的优势，延缓我国民主政治发展的进程。因此，应在新的历史条件下，解放思想，实事求是，勇于实践，积极推进我国参政党理论不断完善和发展，“不断为生产力的解放和发展打开更广阔的通途”，(注：《列宁全集》，人民出版社，1959年版，第8卷，第423页。)为中国各阶层人民获得切实政治利益提供理论指导和有效途径。

5.研究方法问题

马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义是我们进行中国政党制度研究的根本方法。在这一根本方法指导下，运用各种具体方法是深化和拓展中国政党制度研究的必由之路。但在运用各种具体方法时，有些问题值得进一步思考。

(1)关于比较方法。比较方法是中国政党制度理论研究的基本方法，但比较方法本身也存在缺陷，运用不当会使我们的研究结果出现很大的片面性，正如列宁所说：“任何比较都不会十全十美，这一点大家早就知道了。任何比较只是拿所比较的事物或概念的一个方面或几个方面来相比，而暂时地和有条件地撇开其它方面。我们提醒读者注意一下这个大家都知道的但是常常被人忘掉的真理。”(注：王邦佐：《政治学的繁荣和发展需要理论创新》，《政治学研究》，2001年第1期。)因此要克服片面性，增强科学性，惟有提高比较的全面性。当前应拓展这样四个维度的研究：一是发展中国家政党制度的比较研究；二是亚洲国家政党制度的比较研究；三是前东欧共产党国家多党合作制的比较研究；四是中国政党制度历史形态的比较研究。通过多维度研究，才有可能科学揭示中国政党制度的历史必然性和发展的方向性。

(2)关于理论联系实际的方法。理论联系实际是一个老生常谈的话题，也是中国政党制度研究中需要强调的问题。从近年来中国政党制度研究的现状看，理论与实际分离的倾向比较明显。一方面是实际工作者缺少从政治发展尤其是从中国民主政治发展角度的理论思考；另一方面是理论工作者对中国政党制度的实践了解不够，缺少理论研究的现实基础。只有实现理论工作者和实际工作者的紧密联系，共同研究，才有可能实现中国政党制度理论不断创新发展，因为“政治生活为政治学的发展提供了丰富的素材，政治学研究如果离开了现实，缺乏对政治现实的回应性就成了‘无源之水，无本之木’”。“中国的政治学学者更应从中国的现实问题出发，创建自己独特的理论体系。”(43)

制度理论论文范文第14篇

关键词：生产者责任延伸循环经济法律对策

生产者责任延伸概念的界定

（一）传统的企业社会责任

传统的企业社会责任理论认为，企业的社会责任是指企业不仅要满足股东利益的生存目的，还要满足股东以外的其他所有社会利益，其中包括雇员利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区的利益、环境利益及整个社会的公共利益。联合国《全球契约》中要求跨国公司重视人权、劳工标准、环境保护和反腐败。传统的生产者责任考虑的只是生产者在生产过程中的对自己和社会的责任，没有涉及到产品消费后企业的责任，不仅如此，传统的生产者责任没有得到法律的严格立法的确立，多是从企业道德的标准去要求。这样带来的问题就是企业为了发展的需要而规避自己本来应该承担的义务还得不到应有的制裁。

（二）生产者责任延伸制度的演化

生产者责任延伸的明确概念是在1988年瑞典经济学家托马斯给瑞典环境署提交的一份报告中首次提出的。托马斯教授认为“生产者责任延伸是一种环境战略，它的目标是要降低产品的环境标准，它是通过使产品生产者或者制造者对产品整个生命周期，特别是对产品的回收、循环和最终处置负责来实现”。1995年托马斯对他的理论作了修改，指出对生产者责任延伸是“生产者责任延伸是一项制度原则，主要通过将生产者的责任延伸到产品的生命周期的各个环节，特别是产品消费后阶段的回收、再循环和最终处理处置，以促进产品整个生命周期过程的环境保护”。之后，各国和国际组织开始对这一制度引起重视，并且都试图对生产者责任延伸制度做更合理的界定。其中比较著名的是美国在1996年对生产者责任延伸制度的界定和1998年经济合作发展组织的界定。本文认为美国的定义模式更加符合正义的理念，是比较合理的定义模式。

各国关于生产者责任延伸制度的法律规定

（一）欧盟各国

生产者责任延伸制度理论起源于欧洲，在欧洲的发展也相对完善，现在欧洲几乎所有的国家都在循环经济法律中规定了生产者责任延伸。其中最突出的是1991年德国颁布的《商品法》中要求“制造厂对产品整个生命周期负责”，由出售商品的商家负责回收，由制造厂商负责再利用，也就是“谁卖出谁负责，谁制造谁负责”。

（二）美国

美国在联邦层面对实行和鼓励生产者责任延伸制度的相关的政策法规主要有：环保局的废弃物处理计划及绿灯计划（GREELIGHTSPROGEAM）、能源之星计划（EnergyStarProgram）等；2003年9月,加利福尼亚通过管制电子产品生产者及其处置的法规,将对新产品征收6美元-10美元的处置费用。

（三）日本

日本是最早接受生产者责任延伸制度思想的国家，在日本关于生产者责任延伸制度的环境立法也是比较系统和成熟的，《循环型社会形成推进基本法》中明确规定了生产者的产品责任和产品使用后废弃物处理责任。《家电回收法》规定了各类家电的回收利用率，生产企业在规定时间内若达不到上述标准将受到处罚。

我国生产者责任延伸的必要性和可能性

生产者责任延伸制度是保护环境和消除污染的有效途径，我国环境保护虽然取得了积极进展，但环境形势依然严峻，生产者责任延伸制度通过明确责任，最低限度排放废弃物、最有效的管理和利用产生的废弃物，从而达到有效保护环境的目的；是发展循环经济的制度保障，循环经济作为解决环境和资源问题的有效的途径已经成为人们的共识，生产者责任延伸制度是发展循环经济的动力源泉，生产者责任延伸制度通过将产品消费后处置的责任强行的加给企业来促使企业运行成本结构改变，从而从源头上减少废物的产生，还可以使产品和废物更容易被回收和处置，以利于废物的“再循环”、“再利用”，这也正符合了循环经济发展3R原则（减量化、再循环、再利用）。另一方面，从国家对循环经济发展的政策上看，在我国循环经济已经从一种理念发展成为了国家战略，在国家政策的引导下，各地方政府也积极出台本辖区内的循环经济发展的政策。有了政府对循环经济的足够的重视，相信生产者责任延伸制度也会成为关注的焦点；另一方面从我国现有的立法中已经涉及的规定看，2003年1月1日起实施的《中华人民共和过清洁生产促进法》第20条、2005年4月施行的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第18条、2008年8月29日颁布的《循环经济促进法》第15条中都有关于生产者责任延伸的规定。以上的法律规定可以说是我国对生产者责任延伸的初步的实践，也为这项最终法律化奠定了基础。

完善生产者责任延伸制度的对策

生产者责任延伸制度的完善是一个系统的过程，在构建的过程中需要有法律的、经济的、行政的多种手段综合进行，而不单单是靠一个方面的措施。本文重在从法律的视角来看生产者责任延伸制度的完善，所以对生产者责任延伸制度的完善在法律方面提出一些建议。

从立法方面看，生产者责任延伸制度的立法不完善是现实存在的问题，仅有的一些相关的法律规定还是一些原则性的规定，没有具体的可行性，所以在以后的生产者责任延伸制度的发展中，必须对生产者责任延伸制度做一个系统的、层次鲜明的制度设计。从国际实践过程中可以看出生产者责任延伸制度的实施关键领域是包装物、汽车、轮胎、电器、电池和建筑材料，对这些领域要制定专门回收利用法律，做到重点行业重点规制。从公众参与体系的完善看，公众是社会产品的的主要消费主体，公众参与有利于生产者责任延伸制度的实现。公众可以从多个方面多个层次参与到该制度的设立和实施中去。在立法上可以献计献策，参与到制度的制定中去，社会成员也应该提高自己的可持续发展和环境保护意识，国家应该鼓励社会公众和社会团体对报废产品和包装回收与处置的科学研究，给社会公众制造良好的参与该制度的的平台。从健全公益诉讼制度方面看，按照我国现有的法律规定在环境责任方面公众是不可以对生产者进行直接的，所以生产者责任延伸制度的完善必须要有公益诉讼的完善，扩大诉讼主体的范围，只有这样才能对生产者有更大力度的监督和约束。从对民间回收体系进行规置方面看，民间回收体系的存在是我国在推行生产者责任延伸制度过程中不得不考虑的一个领域，对被列入强制回收目录的产品，回收者只能接受生产企业的委托才能进行回收，这样才能保证废弃产品的循环利用。同时，要加强对回收企业的监管力度。

生产者延伸制度是循环经济众多制度中的一个组成部分，发展循环经济就必须建立起完善的生产者责任延伸制度。多年来各国在探索生产者责任延伸制度的过程中积累起了许多的经验，我们所要做的就是积极的借鉴各国成熟的经验，并结合我国自己的国情来建立起有中国特色适合我国的生产者责任延伸制度体系，通过法律的手段来保证这一制度的完善。

参考文献：

1.王干.论我国生产者责任延伸制度的完善[J].现代法学，2006（4）

制度理论论文范文第15篇

在现实生活中，由于我国法律制度没有对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记做出明文规定，致使大量案件纠纷得不到公平有效的解决。在学理上，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。因此在制度设计上，预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。

我国在我们制订统一民法典的时候，给予预告登记以一定的地位，有利于更好地协调物权与债权的利益，实现交易安全，减少交易成本，符合现实生活不动产交易频繁的迫切需要，也有利于健全我国不动产登记法律制度。因此，我们应把握制定民法典和物权法的契机，尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

由于我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，本文试从完善立法的角度，借鉴德国、日本、我国台湾地区的相应制度，从适用范围、效力等方面，提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

物权登记是不动产物权变动的法定公示手段，是物权获得法律承认和保护的基本前提。预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。我国对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记未作明文规定，其他相关法律法规、司法解释与规章中也仅对不动产预告登记问题简单涉及，既不系统全面，也未明确其适用范围和法律效力问题，致使现实生活中发生的大量案件纠纷得不到公平有效的解决。预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，从我国目前的情况看，关于预告登记的法律体系尚未建立起来，只有在商品房预售问题上有类似的规定。1999年10月，中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的《中国物权法草案建议稿》提出了三条关于设立预告登记制度的最初建议。我国应当在借鉴国外和我国台湾地区经验的基础上，选择适应我国国情的预告登记立法体例，并进行科学的制度设计，以建立完善的不动产登记制度。

我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立法，结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，本文从其含义、价值入手，分析其性质、适用范围、效力等方面，探讨预告登记制度与我国现有法律体系的完善，从而提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

一、不动产预告登记的涵义及价值

不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。不动产预告登记最早为德国民法所创立，随后的瑞士、日本和我国台湾地区的民法均采纳了该项制度。即使在某些英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，也有相似的一类制度称为“RegistrationofCaution”(警告登记）。预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权；其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。[1]

尽管许多国家和地区民事立法采纳了预告登记制度，不过，由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异，致使这一概念在语词表述上也有所不同。例如，在德国民法中，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。[2]在台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。[3]在日本《不动产登记法》中，与预告登记相对应的概念为假登记，是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动尚未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。借鉴上述规定，我国的预告登记应界定为：预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本登记相对应的一项登记制度。预告登记与本登记、异议登记是有区别的。预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力，故本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上，预告登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见，预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然，预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确定地取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则，预告登记将会失去效力。其次，预告登记与异议登记不同。所谓异议登记，是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。[4]预告登记与异议登记的区别在于：预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利的一种措施；而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。

设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。

在不动产物权的设定和转让中，由于当事人可约定为将来不动产的物权移转附条件或附期限，或者可能由于客观原因（如房屋尚未建成）使得不动产不能现实地马上发生移转，这就使得权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人，并且这种设定和转让物权的原因行为（如合同的签订）与物权的实质变动即登记行为之间往往会有很长的时间间隔。在此情况下，物权的取得人除了享有债权法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，其权利往往会受到损害。

二、不动产预告登记的性质及在我国创设这一制度的意义

（一）不动产预告登记的性质

预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段呢？学者们有着不同的观点。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。[5]还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。[6]在瑞士民法中，预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。[7]

在我国，关于预告登记的性质，主要有三种观点：其一认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。[8]其二认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。[9]其三认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权，因此也有学者称之为“准物权”。[10]

从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。

（二）在我国创设预告登记制度的意义

首先，能更好地协调物权与债权的利益。虽然传统法理赋予了物权优于债权的效力，但法律在保障物权的同时，也应考虑到土地、房屋等不动产在价值上特别是使用价值上的不可替代性，当合同相对人所期待的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，应当认可这种变动对相对人的意义，并以法律予以保障”。预告登记制度通过将物权变动请求权物权化的方式，将物权法的规则施于债权法，通过赋予债权法上的请求权以排他的物权效力，从而在一定程度上限制当前的所有权人及其他物权人的处分权，以维护特定债权人的合法利益。

其次，符合现实生活的迫切需要。买卖房屋已成为一种经常现象，但消费者购买预售的房屋时，只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚信原则的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。如果通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值取向。

再次，有利于实现交易安全，减少交易成本。为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提。如果缺乏信息公告制度，当事人势必会投入精力和费用去调查、了解，这不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会，扰易秩序。不动产预告登记制度本身就是物权公示的种类之一，通过预告登记可以告知潜在的交易方该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达到维护交易安全的目的。

最后，有利于健全我国不动产登记法律制度。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。

三、国外预告登记的成功立法例

（一）德国、瑞士

德国、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中对预告登记进行规定。《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。根据第885条的规定，预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了临时处分命令，无需证实应保全的请求权已受到危害。可见，德国民法上的预告登记可因两种方式作成：一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人；二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定，临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。[11]

在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，《瑞士民法典》第959条规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。

（二）日本、我国台湾地区

日本、我国台湾地区采取特别法式立法例，即在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。

日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力相似，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力，也有学者将其简单归纳为担保作用、顺位作用和完善作用。担保作用类似于保全权利的效力，而完善作用则体现为预告登记所表现出的接近将来权利的效力，并且得到近似于物权中完整权的保护的方面。

我国台湾的民法受德日民法影响甚深，在不动产预告登记的效力上的规定也非常相似，但需要注意的是，在预告登记保全权力的效力中，中间处分行为为法律行为时，一旦预告登记推进为本登记，在抵触本登记权利的范围内，中间处分行为失其效力。另外，根据王泽鉴先生的观点，在中间处分行为非法律行为时，我国台湾地区的处理方法与德国和日本不同，明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记，没有排除效力。[12]

四、我国物权法中不动产预告登记的制度设计

（一）预告登记之发生

预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。[13]笔者认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。

我国《物权法草案建议稿》均未对预告登记的申请权人与预告登记的义务人作出明确规定，这不利于预告登记的操作，容易发生预告登记纠纷。而《物权法（征求意见稿）》也只是规定了债权人有权向登记机关申请登记，对预告登记的义务人未提及。笔者认为，在未来民法立法对预告登记进行规定时，应当对预告登记权利人和义务人都予以明确规定，并对列明申请预告登记时需要提交的文书。

借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的作法，我国民事立法也应当规定，当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。

（二）预告登记制度之适用范围

在德国民法中，可以依预告登记保全的请求权包括以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽然属于债的性质，但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生，而不能依物权契约而生。[14]

在日本民法中，预告登记规定于《不动产登记法》第2条，“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[15]

关于我国台湾预告登记制度的适用范围，根据台湾的通说包括，为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[16]我国的对预告登记制度外延的规定较为狭窄，在新《民法典草案》中，预告登记的适用范围被限定为保护债权人将来取得物权的权利。

另外，新《民法典草案》第240条的规定，对于当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押时，采取强制登记的形式，当事人必须办理预告登记。

综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，笔者认为，我国应借鉴德国和台湾的登记制度，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为保护权利移转、变更的请求权，同时将以不动产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人和交易的秩序。

梁慧星先生认为，预告登记所保全的请求权包括根据合同产生的请求权、根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征，即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看，虽然都承认了预告登记，但规定也有所不同。王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”[17]梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定：“为保全一项目的在于转移、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。”[18]《物权法（征求意见稿）》第19条规定：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机关申请预告登记。”

笔者认为，将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘，不利于保护权利人的利益，而后两种规定又过于模糊，不利于实践操作。因此，应当尽量将预告登记的适用范围予以明确，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。笔者认为，预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。

（三）预告登记之效力

预告登记的效力是预告登记制度的核心问题，各国立法均对预告登记的效力作了规定。我国现有的法律法规对预告登记的效力问题基本未涉及，仅在最高人民法院2002年6月20日实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权，建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权，在受偿顺序上优于抵押权和其他债权，由此可以推知，最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。但这一规定仅适用于商品房的预售中，权威性也显然不足，难以涵盖整个不动产的预告登记制度。《民法典草案》在第19条第二款中对预告登记的效力有所涉及，但也仅规定了保全权利的效力。从各国法律的规定看，预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。

在我国，我国学者对预告登记效力的认识是基本一致的。梁老师认为，预告登记的效力包括：（1）保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力；（2）顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位；（3）破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。

笔者认为，借鉴国外的经验，结合法学家们的意见，我国应规定如下预告登记的效力：（1）权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。在权利保全的效力上，义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。

（2）权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。

（3）破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。以上三种效力，在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中，只规定了权利保全效力，对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没有涉及，而对权利保全效力的规定，也不尽完善。笔者认为，上述三种效力是预告登记的基本效力，我国民事立法应当予以确认。

（四）预告登记的失效

预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第37条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。”而《物权法（征求意见稿）》第20条规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者该债权消灭的，该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定，各有不同的侧重。笔者认为，我国未来的民法立法可以将两者结合，既允许有关利害关系人申请涂销预告登记，也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外，预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。

（五）预告登记立法例之选择。

我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。笔者认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定。

综上所述，在我国创设不动产预告登记制度，明确其法律效力对于实现物权制度与债权制度的利益平衡，保证交易安全，创造诚实守信的不动产交易秩序具有极其重要的作用，我们应把握制定民法典和物权法的契机尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

【注释】

[1]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第165页。

[2]［德］曼弗雷德?沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第232页。[3]王锦村：《土地法实用》，台湾五南图书股份有限公司1984年版，第380页。

[4]梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。

[5]转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。

[6]转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555页。

[7]同[5]第262页。

[8]王泽鉴：《民法物权》（一），中国政法大学出版社2001年版，第128页。

[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。

[10]钱明星、姜晓春。房屋预售制度若干理论问题研究。中外法学,1996,(5)。

[11]王轶《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169页。

[12]王泽鉴.民法物权（第一册）台湾:三民书局,1999,第105页。

[13]余能斌《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。

[14]孙宪忠.德国当代物权法北京:法律出版社,1997,第156页。

[15]王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》蔡耀忠编：《中国房地产法研究》法律出版社,2002,第153－154页。

[16]李鸿毅,土地法论台湾:三民书局,1999,第306－307页。

[17]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第9页。

[18]同[4]第10页。

【参考文献】

王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版；

王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版；

王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版；