浅谈行政诉讼中鉴定义务范文

关键词:行政诉讼;证据;鉴定义务

一、行政诉讼中鉴定义务的概念

鉴定义务是指鉴定人基于自身所拥有的专业知识向法院陈述关于专门事项的判断意见的义务，具体应包括到场义务、宣誓义务以及陈述鉴定意见的义务。鉴定是为辅助法官的判断能力，而命令具有专门知识经验的第三人，在证据调查阶段向法院陈述相关专门知识或者就专门事项作出判断。即以鉴定人为证据方法，以鉴定人的鉴定意见为证据资料，以证明待证事实。鉴定人的鉴定意见作为独立的证据方法，并不会因为鉴定人为法院的辅助者而有所改变，所以，鉴定人应负有协助法院进行证据调查的义务，而且此种义务同样是针对代表国家行使审判权的法院所为的公法上的义务。但是与证人义务所不同的是，鉴定人必须具备特定的专业知识，该鉴定人是特定的人，而不是一般人对国家所负有的证据协力义务。同时，因为鉴定人是运用其专业知识向法官提供鉴定意见，只要具备鉴定所需的特别知识的人就可担当鉴定人，因此，鉴定人具有可替代性，这点与证人的不可替代性不同。因此，若鉴定人不履行到场的义务，则法院没有必要强制该鉴定人到场，所以，对鉴定人不适用拘传的强制措施。

二、我国台湾地区关于鉴定义务的规定

随着科技进步与行政案件的复杂，案件所涉及的事实常常非法官本身或借助证人即可解决，尚需要专家提供专业意见，以弥补法院知识的不足。因此，法院委托鉴定，是为查清案件事实，即待证事实。鉴定人通常具有可替代性，所以，我国台湾地区立法同大陆法系其他国家一样，也规定对不履行到场义务的鉴定人不适用拘传的制裁措施。此外，鉴定义务并不是一般性的协力义务，其只是针对特定的人使其负有的义务，也就是说只有符合法律规定，具备专业知识与经验的人才可作为鉴定人，而只有此种人才负有鉴定义务，而不是一般人均负有鉴定义务。如“行政诉讼法”第157条所作的规定。同时，该法第156条规定鉴定除另有规定外，准用证人的规定。即鉴定人也负有到场义务、具结义务以及陈述鉴定意见的义务。当事人对于行政法院选任鉴定人的裁定，虽然不得抗告，但却可以拒却该鉴定人，所谓拒却是指请求行政法院、受命法官或受托法官不以该人为鉴定人。根据台湾地区“民事诉讼法”第32条规定的情形之一的，不得为鉴定人。但无其他适当人选或经当事人合意指定时，不再此限。当事人可以准用法官回避的情形来拒却该鉴定人，但是不能以该鉴定人于该诉讼中曾为证人或鉴定人而拒却该鉴定人。当事人拒却该鉴定人的，应向法官说明原因事实。同时，鉴定人不仅享有请求相当报酬的权利，而且还可要求对其日费及旅费进行补偿的权利。“行政诉讼法”第156条规定，除别有规定外，鉴定准用本法关于人证之规定，所以，若鉴定人无正当理由不履行鉴定义务的，行政法院得以罚款处罚。同时，该法第59条还赋予了鉴定人一定鉴定拒绝权，法院认为有正当的可以免除其鉴定义务。由于鉴定人的可替代性，第158条规定对鉴定人不得拘提。

三、我国行政诉讼中鉴定义务的立法评析

通过《证据规定》第31条可知，我国现行法似乎并不承认法院可依职权进行鉴定。鉴定人作为法院的辅助者，应当处于客观中立的地位，并且鉴定人是具有可替代性。所以，当鉴定人由于存在可能影响其中立性的因素，而使其不能客观诚实的实施鉴定时，法院可以另行选择鉴定人进行鉴定，以此来保证鉴定的客观、公正与真实。根据《行政诉讼法》第55条规定：“……前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人……”通过该条可知，我国现行法对于鉴定人回避的事由适用于法官对于回避的事由。鉴定人的鉴定意见作为独立的证据方法，并不会因为鉴定人为法院的辅助者而有所改变。鉴定义务是具有某方面专业知识的人，而非一般普通的人，对国家所负有的一般义务。同时，因为鉴定人是运用其专业知识向法官提供其鉴定意见，只要其具备鉴定所需要的特别知识的人，就可担当鉴定人。因此，鉴定人具有可替代性，这点与证人的不可替代性是不同的。通过《证据规定》第39条的规定，可以间接性的推导出鉴定人负有出庭的义务，该法的第47条更是明确的规定了鉴定人的出庭义务。鉴定人属于人的证据方法，基于证据调查的直接原则，鉴定人应当在受到法院的传唤后履行到场义务。然而，我国现行法并未设置鉴定人不履行出庭义务时所应遭受的制裁措施。此种只设置义务而无具体制裁措施的规定，只会使其沦为不具有约束力的道德规范，当事人无法对鉴定人进行讯问，从而使鉴定意见的可信度得不到有效的检验。所以，今后的立法应当对鉴定人不履行到场义务所遭受的制裁措施作出明确的规定，以此来强制其履行到场义务。根据《证据规定》第47条可以推断鉴定人负有陈述鉴定意见的义务。同时，由于鉴定所涉及的事项往往是专业的知识，有可能法院或是案件的双方当事人对于该鉴定意见存在理解上的困难，因此，必要时应当要求鉴定人在证据调查期日对鉴定意见作出必要的解释和说明，如《证据规定》第32条作出了相关规定。虽然我国现行法对鉴定人陈述鉴定意见的义务作出了规定，但是当鉴定人不履行陈述鉴定意见义务，无正当理由拒绝陈述鉴定意见时，对其所应遭受到的公法上的制裁措施却缺乏具体的规定，难以达到强制鉴定人履行其陈述义务的目的。但是，对于鉴定人违背鉴定义务而作虚假证言的，其所受到的制裁措施，与证人作伪证一样，我国现行法作出了相关规定。根据《证据规定》第76条规定，对于鉴定人作伪证的，其采取的制裁措施有训诫、责令具结悔过或者罚款、拘留、构成犯罪的追究其刑事责任。同时，值得注意的是，我国现行法并不承认鉴定人的拒绝鉴定权，但是与设置证人证言拒绝权同样的理由，在行政诉讼法此后的修改中，应当考虑设置鉴定人的拒绝鉴定权。

四、完善我国行政诉讼中鉴定义务的立法建议

鉴定是基于拥有特别学识经验的第三人，以其学识经验向法院提供判断或意见的证据调查形式。与证人义务所不同的是，鉴定义务是特定的人，即作为鉴定人所必须的专业知识的人，对国家所负的协力义务，而非对国家所负的一般协力义务。同时，因为鉴定人是运用其专业知识向法官提供鉴定意见，只要具备鉴定所需的特别知识的人就可担当鉴定人，因此，鉴定人具有可替代性，这点与证人的不可替代性不同，所以，对鉴定人无正当理由不履行鉴定义务的不可适用拘传的措施。从行政诉讼立法角度出发，对证据协力义务关于鉴定义务的要求可作如下规定：《证据规定》第47条以及《证据规定》第32条的规定中可以推断鉴定人负有陈述鉴定意见的义务，但是当鉴定人不履行陈述鉴定意见义务，无正当理由拒绝陈述鉴定意见时，对其所应遭受到的公法上的制裁措施却缺乏具体的规定，难以达到强制鉴定人履行其陈述义务的目的。因此，可以在第32条规定后增加第2款“鉴定人无正当理由不履行鉴定义务的，准用第41条第2款关于证人不履行证人义务的处罚规定，但人民法院对鉴定人不得拘传。”同时，我国现行法也并不承认鉴定人的证言拒绝权，因此，为了保护鉴定人的合法权益，应当赋予鉴定人一定条件下的证言拒绝权，所以，可以在第32条后增加第3款，“鉴定人拒绝陈述证言准用第41条第3款关于证人拒绝陈述证言的情形，或者人民法院认为有其他理由的，也可免除鉴定人的鉴定意见。鉴定人的具结义务准用第41条第4款关于证人具结义务的规定”。

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作者：李敬 单位：湖北中医药大学管理学院