电子合同论文范文
电子合同论文范文第1篇
关键词：电子签名;身份认证;要约;承诺
随着电子商务在我们经济生活中的深入,立法却相对滞后,由此也产生了大量的法律问题:如电子商务合同的订立问题、效力问题、网络交易的安全问题等。这里我们专门探讨一下电子商务合同订立的相关问题。
一、合同订立的主体如何确认
由于互联网是个虚拟世界,人们不能像传统商务活动中那样面对面进行交易,因此很容易产生冒用他人名义进行商务活动、以及网站如何认定相对人是否为无民事行为能力或限制民事行为能力人等系列法律问题。案例:8岁男孩在购物网站以其父亲的身份证号注册,订购一台小型打印机。当货物送到家里后,小孩的家长拒绝接受。交易纠纷就此产生。解决此类有关合同的主体确认问题,笔者认为在未来制定电子商务法时应考虑建立电子签名和身份认证制度。
电子签名是指用符号及代码组成电子密码进行“签名”来代替书写签名或印章,它采用规范化的程序和科学化的方法,用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。它还能验证出文件的原文在传输过程中有无变动。简单地说,电子签名就是通过密码技术对电子文档的电子形式的签名,并非是书面签名的数字图像化。它类似于手写签名或印章,也可以说它就是电子印章。国家行政学院汪玉凯教授指出:“从技术层面讲,电子签名具有的真实性、完整性、不可抵赖性、不可篡改性这四大属性决定了电子签名在网络环境中的应用。”
我国《合同法》没有对电子签名问题作出规定,其中第32条规定,当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这里并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。但值得欣喜的是,2004年3月24日,《中华人民共和国电子签名法(草案)》在国务院常务会议上讨论并原则通过,经进一步修改后,将由国务院提请全国人大常委会审议。草案明确了电子签名将与手写签名或盖章有同等法律效力以及电子签名的适用范围,除公用事业的通告、涉及人身关系和重大财产转移的事项不能采用外,其他的民事活动都可以适用。这说明我国已经开始立法规范电子签名的相关法律制度了。
身份认证(Authentication)是与数字签名相关的一项重要制度。传统的签名笔迹可以被模仿,而电子签名势必然也会有被仿造的危险。所以,需要权威机构来对数字签名进行管理和认证,这种机构被称为CA(certificateauthority)认证机构。其主要功能有:签发管理电子商务证书;产生、管理使用者密钥以及CA密钥管理等。网络交易人向认证机构申请证书时,需提交本人的身份证或护照等,经机构验证后,签发证书。证书上包括持证人的名字,证书的有效期限以及他的公开密钥等。在做交易时,向对方提交证书证明自己的身份,如对方无把握,可要求认证机构进行验证。双方可相互验证身份。很显然,认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。
对于认证机构的管理,国际上有不同的模式。从国外的经验来看,设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的作法。因为它是完全独立的,容易获得交易双方的信任;其非营利性使之不与客户的利益发生冲突;其职业能力使之能有效地为客户保守秘密,保证网络交易的安全。新加坡1998年《电子交易法》所设立的就是这样的认证机构。有关人士认为,鉴于国情,我国的认证将由政府对认证机构的市场进入进行管制,以减少认证中的风险。实际上中国电信集团与中国农业银行、中国银行早在2000年以前就已共同组建了认证中心,并在许多大城市设立了分支机构。我们期待在法律的规范下有更多更具规模的认证中心产生,进一步繁荣我国的电子商务市场。
二、要约和承诺
1.要约和要约邀请。我国1999年新的《合同法》第一次明确区分了要约和要约邀请。该法第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示。那么在通过网络所进行的交易中,商家登载于互联网上的广告到底应视为要约,还是应视为要约邀请?这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请,因为这些信息都是向不特定的多数人发出;也有人主张应都按要约处理,因为这些广告所包含的信息比较完整,涵盖了合同的主要内容。另外,还有人倾向于根据不同情形分别解决,根据按照交易的性质,他们将网上交易分为三类:销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张:在第一种交易中,广告一般应视为要约邀请;而在后两种交易中,广告一般应视为要约。
笔者认为分析网络广告性质仍然得遵循合同法规定的基本原则:商业广告一般视为要约邀请,但内容符合要约规定时,视为要约。若网络广告者在网络广告特别声明:“不得就其提议作出承诺”,或“此广告和信息的不承担合同责任”,或“广告和信息仅供参考”等,则只能视为要约邀请,如果公开表明,人愿意受广告约束,则视为要约。而在没有上述声明的情形下,就应该对应要约的构成要件,具体情况具体分析。
第一,如果网上登载的广告明确规定了价格、数量,尤其是客户可以将之放入广告者指示的购物菜单中,单击购买即可成交,说明人已经具有明确的订约意图。则广告在性质上就不再是要约邀请,而转化为一种要约。
第二,如果广告者在主页上刊载的信息,仅供客户浏览,以提供商业信息,一般可以认为该广告是要约邀请。如果只是在网站上宣传某种产品,没有指出其价格、数量等,只是做为某个企业的形象宣传,或者提供某个产品的信息。这种情况不仅不属于要约,甚至不构成要约邀请。
第三,网上广告者直接向其社区会员提供某项产品信息,且规定价格、数量,从其内容中能够确定者具有明确的订约意图,要约受到拟订立的合同的约束。在此情况下,人不仅是向特定人发出希望订立合同的意思表示,而且具有拟订立合同的主要条款和订约意图,应该构成要约。
第四,广告者在网上刊登广告时,明确规定在客户用鼠标单击购买后,必须有网页拥有人的确认,此广告只能视为要约邀请。
第五,网上广告者在广告中嵌入电子邮件,允许客户通过用鼠标单击该邮件附件,按照广告者的要求填写相关内容,并作为拟订立合同的主要条款,客户将该信息通过电子邮件反馈给广告者,不须经过者进一步确认就可使合同成立,则广告者的这中嵌入附带邮件形式的广告,也构成要约。
2.意思表示的撤回和撤销。意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时,表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中,意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国《合同法》也是明确承认了这一制度的,该法第17条规定:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定:承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销,是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前,表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中,它仅指要约的撤销;承诺没有撤销问题,因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销,大多数国家原则上是允许的,但一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国《合同法》第18条规定:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
而在电子商务环境中,由于数据电文的传输速度极快,从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。因此笔者认为电子商务立法可取消意思表示的撤回,但应根据不同的电子传递方式对意思表示的撤销作出灵活的规定,以适应电子商务发展的需要。如果当事人采用电子自动交易系统从事电子商务,承诺的作出是即刻的,要约人没有机会撤销要约。如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销要约,则在受要约人承诺之前应可撤销。另外目前网上购物(特别是零售)的实践在某些情况允许顾客对承诺撤销。这些情况通常是顾客对订单最终确认并约定采用汇款支付后,在汇款之前又翻悔。笔者认为电子商务毕竟有异于传统商务的一面,应该根据实际情况灵活规定承诺的撤销权。如上述网上零售中,顾客无法及时对产品质量进行检查和验收,处于弱势地位,应该给予他们承诺的撤销权。当然也不能在电子商务活动中全面规定承诺的撤销,如仅是通过INTERNET为媒介进行协商的电子商务活动就不能给予此权利,否则会导致交易秩序大乱。
三、电子合同的成立时间
我国《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效??采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。第16条第2款规定:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间”。可以看出,我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。与之不同的是,英美法系采取所谓“发送主义”,即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。笔者认为我国在采取传统的“到达主义”的同时,可以为电子商务合同再确立一个确立收讫规则。这样可以避免当事人发出要约或承诺后,是否到达、何时到达对于发信人来说不能立刻判定而产生的风险因素。所谓确认收讫是指接收人收到发送的信息时,由其本人或者指定的人或通过自动交易系统向发送人发出表明已收到的通知。
当然,作为利用电子手段进行的商务活动,电子商务中所涉及到的法律问题不仅仅是合同的签订问题其核心是交易,围绕着交易活动,还有广告宣传、合同谈判、合同的效力认定、合同的履行、税收的交纳等一系列问题。目前许多国际组织都从不同角度对电子商务的发展所面临的法律问题进行了深入的研究,有的还正针对电子商务进行一定程度的立法。因此我希望我国也能积极开展对电子商务的法律问题的研究和探讨,并在此基础上加快电子商务立法进程。
参考文献:
[1]高富平,张楚.电子商务法[M].北京:北京大学出版社.
[2]王利明,崔建远.合同法[M].北京:北京大学出版社.
电子合同论文范文第2篇
虽然目前法律没有给电子合同的做出明确定义，但网易和网民之间存在合同关系，我们可以称之为"电子合同"。这一点是我们进行讨论的前提，也是网易扣取网民信息费的前提。基于以上前提，我想引入"电子错误"的法律概念，并对事件的性质以及法律后果展开讨论。
美国《统一计算机信息交易法》第214条(a)款规定："电子错误指如(商家)没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误"。这里的"信息处理系统"指的是交易的商家提供的交易平台，而不是指电脑终端用户自己的信息处理系统。构成"电子错误"应同时满足如下条件：
一、
电子错误是由于系统本身的程序缺陷导致消费者作出错误的意思表示。就我自己的亲身经历而言，我没有选择"非常男女"这个收费信息服务，但是系统认定我作出了这项选择，即便我立即取消了这项服务(前后间隔不超过30秒)。在我和系统之间，就产生了错误的意思表示，我的意思表示不真实。而产生这种错误意思表示的原因不在于我，而是在于系统本身的程序设计。(为什么认定这是系统程序的原因而不是我的原因，下面论述。)
二、消费者出错的原因在于商家没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法。这是电子商务合同的提供方在程序设计上的两点要求：
(一)
商家提供的程序必须包括消费者检测错误的合理方法。就我亲身经历而言，即便我由于错误选择了某收费项目，但程序应该提醒我，否则我无法知道我做了选择以及我的选择是否正确。说白了，网易应该在决定收取我的信息费之前，不管用什么方式一定要明确地告诉我，我选择了某项收费项目。而且，网易的通知不应是事先的通知，而是选择后的通知。对于网易的"你选择了下一步就视为同意"条款，这一条款姑且不论是否显失公平，由于该告知是选择前的告知，而非选择后的告知，因此不属于提供了消费者检测错误的方法。
(二)
商家的系统不仅要提供检测错误的方法，而且要提供纠正或避免错误的合理方法。就我亲身经历而言，即便我作出了错误选择，我选择了"非常男女"，系统应当提供一次机会允许纠正我作出的错误选择。实际上，系统给了我取消"非常男女"的选择机会，但是我取消的效力产生在24小时之后。很显然，这个程序是存在明显的人为的设计缺陷。合理的设计应该是选择"非常男女"的效力产生时间一定要比取消该服务的效力产生时间短。正是由于网易这种设计上的缺陷，才产生了我没有享受任何服务，网易却收取了费用。
网易很可能抗辩说，你选择了这项服务，我们就可以提供这项服务，消费者在选择以后又取消的责任不在网易。这种讲法是一种强盗逻辑。网易可以提供这项服务，不等于网易提供了这项服务。任何国家的消费者权益保护法都不允许"强买强卖"。
网易很可能抗辩说，这种程序本身的缺陷，不是网易的人为错误。虽我不精通电脑技术，但网易既然能够设计出取消的效力产生在24小时后，当然能够设计出选择的效力应当在明确提供网民，且征得网民的明确确认以后。这种"你选择了下一步就视为同意"的条款不应是网易设计能力的原因，只能解释为"有意为之"。
再举一例：我在杭州西湖法律书店订购一本书，在输入数字时错误将"1"本输入成了"11"本。如果按照网易的做法，那么我只能够支付11本的钱买同样一本书。而杭州西湖书店肯定给我一次看购物栏和确认支付的机会。
诚然，对于高科技企业，我们应该扶持她，让她尽快成长起来。这是我以及中国的网民对于中国互联网业的态度。但我们同样不允许"强取豪夺"，不允许"坑蒙拐骗"，不允许耍"小聪明"。对于电子交易，消费者应该有一次选择服务项目的机会，还有一次对自己信息确认的机会。这应该成为电子交易的商业习惯。
在网易事件中，消费者由于无意的操作而选择了相关收费短信服务，并因此遭受了扣除相应费用的损失。虽然消费者在发现自己选择了本来不愿意选择的项目后及时删除了相关服务，但相关费用已经被扣除。这里实际上存在消费者的抗辩权问题。本文试着讨论消费者是否有权要求退还相关费用的问题，笔者借用普通法系国家“衡平法”和“普通法”的不同理论基础进行分析。
普通法认为，“避免错误的发生不能成为废除合同的一项权利或理由”。网民点击相关收费项目并确认该选择，在商家没有欺诈的情况下，确认行为在到达商家的系统以后，在网民和商家之间就建立了电子合同关系，即所谓的“访问和同”。结合电子合同的相关判例，“访问合同”具有法律效力。按照商家提供的合同条款，消费者选择了“下一步”就视为对“上一步”的确认，这样一来，商家有权通过移动通信公司扣除消费者的信息费。很显然，消费者在电子交易中的抗辩权无从得以体现。衡平法认为，如果一方当事人的错误对另一方还没有造成损害，且该方当事人还没有从另一方处获取利益，从公平的角度应当允许错误方改正其错误以避免错误方遭受不利的后果。
我国合同法规定了三种抗辩权：“先履行抗辩权”、“同时履行抗辩权”和“不安抗辩权”。由于网易系先收取费用后提供服务，因此消费者无法引用上述规定获得法律保护。按照电子交易的特点，结合衡平法的理论，法律应当创设消费者的抗辩权。
美国《统一计算机信息交易法》第214条（英文本附后）明确规定了消费者的抗辩权：在自动交易中，对于消费者无意接受且由于电子错误产生的电子讯息，消费者有条件地享受抗辩权。消费者享有抗辩权基于如下两个条件：
一、消费者在发现错误的第一时间将错误通知另一方，同时采取相应的措施保证自己不使用或者可能使用商家提供的服务。
二、消费者没有开始使用该信息，且没有从该信息中获取任何利益，也没有让任何第三方使用或者享受该信息。
电子合同论文范文第3篇
美国《统一计算机信息交易法》第214条(a)款规定："电子错误指如(商家)没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误"。这里的"信息处理系统"指的是交易的商家提供的交易平台，而不是指电脑终端用户自己的信息处理系统。构成"电子错误"应同时满足如下条件：
一、
电子错误是由于系统本身的程序缺陷导致消费者作出错误的意思表示。就我自己的亲身经历而言，我没有选择"非常男女"这个收费信息服务，但是系统认定我作出了这项选择，即便我立即取消了这项服务(前后间隔不超过30秒)。在我和系统之间，就产生了错误的意思表示，我的意思表示不真实。而产生这种错误意思表示的原因不在于我，而是在于系统本身的程序设计。(为什么认定这是系统程序的原因而不是我的原因，下面论述。)
二、消费者出错的原因在于商家没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法。这是电子商务合同的提供方在程序设计上的两点要求：
(一)
商家提供的程序必须包括消费者检测错误的合理方法。就我亲身经历而言，即便我由于错误选择了某收费项目，但程序应该提醒我，否则我无法知道我做了选择以及我的选择是否正确。说白了，网易应该在决定收取我的信息费之前，不管用什么方式一定要明确地告诉我，我选择了某项收费项目。而且，网易的通知不应是事先的通知，而是选择后的通知。对于网易的"你选择了下一步就视为同意"条款，这一条款姑且不论是否显失公平，由于该告知是选择前的告知，而非选择后的告知，因此不属于提供了消费者检测错误的方法。
(二)
商家的系统不仅要提供检测错误的方法，而且要提供纠正或避免错误的合理方法。就我亲身经历而言，即便我作出了错误选择，我选择了"非常男女"，系统应当提供一次机会允许纠正我作出的错误选择。实际上，系统给了我取消"非常男女"的选择机会，但是我取消的效力产生在24小时之后。很显然，这个程序是存在明显的人为的设计缺陷。合理的设计应该是选择"非常男女"的效力产生时间一定要比取消该服务的效力产生时间短。正是由于网易这种设计上的缺陷，才产生了我没有享受任何服务，网易却收取了费用。
网易很可能抗辩说，你选择了这项服务，我们就可以提供这项服务，消费者在选择以后又取消的责任不在网易。这种讲法是一种强盗逻辑。网易可以提供这项服务，不等于网易提供了这项服务。任何国家的消费者权益保护法都不允许"强买强卖"。
网易很可能抗辩说，这种程序本身的缺陷，不是网易的人为错误。虽我不精通电脑技术，但网易既然能够设计出取消的效力产生在24小时后，当然能够设计出选择的效力应当在明确提供网民，且征得网民的明确确认以后。这种"你选择了下一步就视为同意"的条款不应是网易设计能力的原因，只能解释为"有意为之"。
再举一例：我在杭州西湖法律书店订购一本书，在输入数字时错误将"1"本输入成了"11"本。如果按照网易的做法，那么我只能够支付11本的钱买同样一本书。而杭州西湖书店肯定给我一次看购物栏和确认支付的机会。
诚然，对于高科技企业，我们应该扶持她，让她尽快成长起来。这是我以及中国的网民对于中国互联网业的态度。但我们同样不允许"强取豪夺"，不允许"坑蒙拐骗"，不允许耍"小聪明"。对于电子交易，消费者应该有一次选择服务项目的机会，还有一次对自己信息确认的机会。这应该成为电子交易的商业习惯。
在网易事件中，消费者由于无意的操作而选择了相关收费短信服务，并因此遭受了扣除相应费用的损失。虽然消费者在发现自己选择了本来不愿意选择的项目后及时删除了相关服务，但相关费用已经被扣除。这里实际上存在消费者的抗辩权问题。本文试着讨论消费者是否有权要求退还相关费用的问题，笔者借用普通法系国家“衡平法”和“普通法”的不同理论基础进行分析。
普通法认为，“避免错误的发生不能成为废除合同的一项权利或理由”。网民点击相关收费项目并确认该选择，在商家没有欺诈的情况下，确认行为在到达商家的系统以后，在网民和商家之间就建立了电子合同关系，即所谓的“访问和同”。结合电子合同的相关判例，“访问合同”具有法律效力。按照商家提供的合同条款，消费者选择了“下一步”就视为对“上一步”的确认，这样一来，商家有权通过移动通信公司扣除消费者的信息费。很显然，消费者在电子交易中的抗辩权无从得以体现。衡平法认为，如果一方当事人的错误对另一方还没有造成损害，且该方当事人还没有从另一方处获取利益，从公平的角度应当允许错误方改正其错误以避免错误方遭受不利的后果。
我国合同法规定了三种抗辩权：“先履行抗辩权”、“同时履行抗辩权”和“不安抗辩权”。由于网易系先收取费用后提供服务，因此消费者无法引用上述规定获得法律保护。按照电子交易的特点，结合衡平法的理论，法律应当创设消费者的抗辩权。
美国《统一计算机信息交易法》第214条（英文本附后）明确规定了消费者的抗辩权：在自动交易中，对于消费者无意接受且由于电子错误产生的电子讯息，消费者有条件地享受抗辩权。消费者享有抗辩权基于如下两个条件：
一、消费者在发现错误的第一时间将错误通知另一方，同时采取相应的措施保证自己不使用或者可能使用商家提供的服务。
二、消费者没有开始使用该信息，且没有从该信息中获取任何利益，也没有让任何第三方使用或者享受该信息。
电子合同论文范文第4篇
所谓合同的成立，是指订约当事人之间就合同的主要条款达成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力。根据我国《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该规定明确了合同成立与生效之间的关系。可见，在一般情况下，合法的合同一经成立便生效，合同成立的时间也就是合同生效的时间，因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。
但也有一些合同的成立时间和生效时间不一致，如效力待定的合同虽已成立，但其效力却处于待定的状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。
合同的成立与生效在合同法中具有重要的意义。首先，合同的成立是认定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么确认合同的效力也就无从谈起。同时，依法成立的合同在当事人之间设立了一定的权利、义务关系，债权人有权请求债务人为或不为一定的行为，债务人则负有为或不为一定行为的义务。其次，合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。只有在合同成立后，一方当事人违反约定的义务（不包括没有履行可能的情况）才应承担违约责任，而在合同成立之前，因一方当事人的过失造成另一方当事人信赖利益的损失则属于缔约过时责任而非违约责任范畴。
关于合同成立的要件，理论上有不同的看法，一般认为应包括：（1）订约主体是双方或多方当事人。订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。而订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的人。（2）订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《合同法》第12条对合同中的主要条款作了列举性的规定，笔者认为：如果当事人对合同的主要条款有约定的，应从其约定；如果没有约定，则可以根据合同的性质来确定合同的主要条款。（3）合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。当然，以上要件只是合同成立的一般要件，实际上鉴于合同性质、内容的不同，许多合同还需具备其他特别成立的要件方能成立。
电子合同作为合同的一种特殊形式，只要其符合现行法中有关合同成立、生效的要件，则其也应具有法律效力。当今世界各国的合同法对合同的成立大都采取减少不必要限制的做法，这种做法对于鼓励网上交易，增加社会财富都是十分必要的，也颇值得我国借鉴。
二、电子合同的要约与要约邀请
根据我国《合同法》的规定，合同依法成立的要件之一是合同当事人经过要约和承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。因此，电子合同的订立也表现为意思表示交互进行的要约与承诺过程。
要约又称发盘、发价或报价等。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：一、要约必须具有订立合同的意图。二、要约必须向要约人希望之缔结合同的受要约人发出。三、要约的内容必须具体确定。四、要约必须送达受要约人。只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约，并使其发出后产生应有的拘束力。
所谓要约邀请，又称引诱要约。我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”在网络环境下进行的要约邀请，大都采用网络广告的方式来进行。要约邀请既可以向特定的人发出，也可以向不特定的人发出。由于要约邀请的目的不是与对方订立合同，而是希望对方向自己发出要约，因此内容无须具体明确。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请，但如果商业广告的内容符合要约要件的，则视为要约。
大陆法系和英美法系都对要约和要约邀请作出了实质性的区分，因为二者的法律后果是截然不同的。对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则就应当承担缔约过失责任，而且要约在有些情况下是不得撤销的；对于要约邀请而言，其发出人则不负有这些义务，他可以自由地决定是否接受对方的意思表示，而且也可以随时撤销其已经发出的意思表示。
在传统的商业交易中，要约与要约邀请比较容易作出判断。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？这是一个非常重要却一直存在争议的问题。由于互联网的特点就在于它能够以低廉的成本提供广泛的信息，这就使得网络广告的发展速度惊人。这些网络广告是否都是要约或要约邀请，值得研究。有人主张应将其视为要约邀请，因为这些广告是向不特定的多数人发出的。也有人主张应视为要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，并涵盖了合同的主要内容。此外，还有人倾向于根据不同的情况分别予以解决，他们根据交易的性质将电子交易分为三类：销售实物、销售软件和网上服务。这种观点主张在第一种交易中，网络广告一般应视为要约邀请，而在后两种交易中，网络广告一般应视为要约。
笔者认为，较之前两种观点，第三种观点有一定的可取之处，但也有其局限性。因为，虽然电子商务是一种新型的交易模式，但其与传统商业活动的区别只是使用的媒介不同，其法律特征应当是相同的，从交易对象的种类出发，而不是以当事人的意思表示作为判断标准来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。所以，对于要约和要约邀请的区分标准，仍应根据前引《合同法》第14条的规定予以解决。具体来说，如果在网页上登载的广告包括商品的名称、图片、价格以及购买的有效时间等，应认定为要约；如果商品的信息不完整，例如商家为了吸引顾客，新产品的信息等，则属于要约邀请。
三、电子合同的承诺
承诺又称为接受或接盘，根据我国《合同法》第21条的规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约经受要约人承诺，表明当事人之间达成协议，合同即宣告成立。通过网络作出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式作出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式作出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所作出的承诺。
网上承诺既不以口头的方式作出，也不以一般的书面形式作出，其特殊性在于承诺人必须借助计算机和网络才能作出承诺。意思表示是否构成承诺应具备以下几个要件：一、承诺须由受要约人作出。二、承诺须向要约人作出。三、承诺的内容须与要约的内容一致。四、承诺须在承诺期限内作出。笔者认为，对于电子合同的承诺也应符合上述要件。
承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约的要求，也可以行为的方式作出。以通知的方式作出的，承诺自通知到达要约人时生效。我国《合同法》第16条还规定：
“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”可见，我国《合同法》对数据电文形式的要约和承诺的生效仍然坚持了“到达主义（ReceivedtheletterofAcceptance）”原则。笔者认为，对于电子商务来说，采取“到达主义”原则更为适宜，因为英美法所采取的“投邮主义（Mail-boxRule）”原则不利于确定电子合同成立的地点。
四、意思表示的撤回与撤销问题
1.意思表示的撤回问题
意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约和承诺的撤回均是认可的，但意思表示撤回的条件因各国法律的分歧而有所不同。
所谓要约的撤回，是指要约人在发出要约后，在要约到达受要约人之前取消要约。我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”所以，在一般要约中，要约人可以在要约生效以前随意撤回其要约，而且对此撤回行为不承担任何责任。同时，我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”所以，承诺人亦可在承诺生效之前随意撤回其承诺，而不承担任何责任。
但是对于电子合同的订立而言，要约人在发出要约后或者承诺人在发出承诺后，通常是不可能撤回的。因为网络文件的传输速度很快，要约或承诺一旦发出，就可以立即进入收件人的计算机系统，发出和收到的时间仅相差几秒。所以，在电子商务活动中，要约和承诺一般是不能撤回的。要约和承诺的撤回只能适用于其他非直接对话的订约方式。
2.意思表示的撤销问题
意思表示的撤销是指意思表示到达对方之后，对方作出答复之前，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤销仅指要约的撤销，而承诺则没有撤销的问题，因为承诺并不存在要求对方给予答复的问题。
所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，在受要约人作出承诺之前，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但同时也规定有些要约是不可撤销的。美国法认为，要约原则上可以在受要约人接受要约前撤销，除非要约人在函件中保证该要约将保持有效且此种保证条款载于受要约人所提供的表格上并经受要约人另外签名，此种要约可以在3个月内不可撤销。德国法认为，要约在要约的有效期或合理期限内不可撤销，除非要约中有不受拘束的语句。希腊、瑞士、巴西等国的法律中亦有类似的规定。我国《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”同时，我国《合同法》第19条又规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”
对于电子合同订立过程中要约是否可以撤销的问题，应当根据具体情况来确定。在EDI交易过程中，发出一项要约后在一般情况下是不可能撤销的。因为EDI交易过程在特征上，更类似于股票交易的自动撮合过程，即要约和承诺条件都是自动迅速完成的。尽管在EDI交易中，要约的撤销十分困难，但是我们并不能否认在电子网络的某些环境下撤销要约的可能性。同时，在未使用EDI订约的情况下，如要约人以电子邮件的方式发出一份要约，而受要约人并未马上作出承诺，那么要约人完全可以撤销其要约，但前提是要约人撤销其要约的通知在受要约方答复之前到达对方。总之，应该根据不同的传递方式作出灵活的规定。
参考文献：
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电子合同论文范文第5篇
【关键词】：电子合同法律效力无纸化
在电子商务的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，由于该过程以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化，因此产生了一种新型的合同形式：即电子合同，目前，国际社会和世界各国为了确保电子合同的顺利进行和发展，纷纷着手通过对电子商务立法的研究和制定来规范电子合同。其中，有代表性的包括1996年联合国国际贸易法委员会制定通过的《电子商业示范法》，1999年11月的美国《统一电子交易法》，以及2000年5月的欧盟《电子商务指令》。这一系列法律文件、法规的出台，为各国电子商务的立法提供了借鉴与依据，为电子合同的实际应用提供了规范与标准。我国现有的网络立法，主要有1996年2月1日颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》；1999年2月1日海关总署颁布的《中华人民共和国海关舱单电子数据传输管理办法》；1999年上海市制定的《国际经贸电子数据交换管理规定》以及我国1999年10月1日起实施的《合同法》；等等。从以上可以看出，我国针对网络交易的立法还是能够基本满足需要的，只是不够系统。与发达国家相比，我国关于网络交易的立法还很不够，许多问题都未能解决，尤其是在电子商务的立法方面尚无一部统一的综合性法规。因此，本文结合我国的现行有关法律和实际情况，针对我国电子商务活动中电子合同的形式与特点，电子合同的成立，电子签名的效力与确认，电子合同证据效力的认定几方面进行初步探讨。
一、电子合同的形式与特点
电子合同，是指以电子数据交换（缩写为EDI），电子邮件（E-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订阅的商品，服务，明确相互权利义务关系的协议。所谓电子数据交换（EDI）是使用统一的标准编制资料，利用电子方法，将商业资料由一立的电脑应用程序，传送到其他的独立的电脑的应用程序。EDI的传递具有通用的特点：它可以产生纸张的书面单据，也可以被储存在磁的或者其他的接收者选择的非纸张的中介物上（如磁带、磁盘、激光盘等）。而电子邮件，是以网络协议为基础，以终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。由此可见，电子合同虽与传统合同所包含的信息大体相同，同样是对签订合同的各方当事人权利和义务作出确定的文件。但因其载体和操作过程不同于传统的书面合同，故具有以下特点：
1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息纪录在计算机磁盘中介载体中，其修改流转、储存等过程均在计算机内进行。
2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名（即电子签名）所代替。
3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点。没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性，电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动，伪造不易留痕迹，其作为证据具有一定的局限性。
由于电子合同的以上特点，电子商务立法应当对电子合同的有效性做出一般性规定，即合同的成立可以通过电子形式表达，合同的有效性不应仅仅因为合同采用了电子形式就受到影响。对此，1996年联合国国际贸易法委员会制订的《电子商业示范法》指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力，有效性和可强制执行性。我国《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书，信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可能有形地表现所载内容的形式。”第三十三条规定：“当事人采用信件，数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。”从而确立了合同除了以传统书面方式外还可以以电子数据交换和电子邮件作为其表现形式。但是对电子合同的发送，对合同接收和承认，以及发送和接受的时间地点的认定等问题还是需要更为详细的规定。需要说明的是，法律规定以电子形式缔结的合同具有效力，目的只在于扫除有关合同形式要件的现行法律规范给电子商务造成的障碍，保证法律系统允许合同以电子形式缔结，不因为这些合同采用了电子形式就剥夺其有效性和约束力，但并不是说只要合同采取了电子形式就一定具有了法律效力。
二、电子合同的成立
在合同中，合同成立的时间与地点对合同当事人具有重大意义。合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立；合同成立的地点则对确定适用的惯例、在诉讼时确定管辖法院以及对确定适用的法律均具有重大意义。
（一）电子合同成立的时间
在传统合同中，只要有一方发生要约，另一方作出承诺，那么合同就成立了。而采用EDI方式签订的电子合同，是由买卖双方在交易洽商过程中的多次电子数据传递构成的。一方电子数据的输入即为要约，另一方电子数据的发出即为承诺。对于接受的生效时间，英美法和法国法均采取所谓的“投邮主义”，德国法则采取所谓的“到达主义”，《联合国国际贸易物买卖合同公约》对接受生效原则上采取到达生效原则。
由于各种法律制度的差异，加上受到通讯手段的限制，因此，以合同是否成立及何时成立，存在着许多不确定因素。在电子环境中，为避免贸易纠纷，确定了到达生效原则，即：不论何种传递，只有在被对方适当地“收到了”，才具有法律意义。这就要求传递的信息必须能够进入对方在协议中指定的收据电脑。在EDI中，“收到”的意义也与各国法律的规定一致的，即当传递进入接收方的收据电脑时，即为收到，而不管接受方时否已了解其内容。至于由于接收方自身的原因，延误对进入信息的反应而产生的风险责任则由接受方承担。
我国《合同法》明确规定：要约到达受要约人时生效。如果采用数据电文形式订立合同，收件人指定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。作出承诺的通知到达要约人时即发生法律效力。如果根据交易习惯或者要约的要求以履行方式做出承诺的，履行开始时，承诺即发生法律效力。如果承诺是以数据电文方式作出，承诺到达的时间适用《合同法》第16条的规定。
（二）电子合同成立的地点
针对合同成立的地点，联合国贸易法委员会《电子商业示范法》第15条规定：除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点，为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言：如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要营业地为准；如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。之所以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同等行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”作为发出或收到地可能造成的不稳定性。我国《合同法》第34条第2款与示范法的规定颇为相似，采用数据电文形式订立合同成立的地点，当事人另有约定的，首先受制于当事人意思自治原则，由当事人予以约定，在缺乏约定时，以主营业地为第一标准，以经常居住地为替代标准。
三、电子签名的效力与确认
签名，通常指签署者在文件上手书签字，其实质在于认证该项文件。其基本要求具有独特性。因而它可以使用某种独特的符号来代替。在传统的，以纸张为基础的书面合同中，一般都有买卖双方代表的签名，其用意是证明交易双方当前的买卖意图——即双方愿意在合同规定的条件下进行交易。按照我国《合同法》第三十二条的规定，只有“自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。如同传统合同签字盖章方才生效一样。电子签名无效，则无法导致电子合同生效。由于电子商务交易各方绝大部分是未曾谋面的，交易又是即时发生的，因此如何使彼此的要约承诺具有可信赖性，当债务与合同义务发生不履行时，又如何有效使违约方面承担起负有的法律责任，这就涉及到交易双方的身份确认问题。
在传统合同中，手签名或盖公章的行为有三种功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法约束的意愿；三、是在发生纠纷时作为证据，保证交易的安全。但在电子合同中，传统的签名方式很难应用于这种电子交易方式。因此，国际上建立了一种参加交易的每一方都采用电子签名机制。这种电子签名机制是由符号及代码组成，它用于每一份单据，以每一方来讲，具体采用什么符号或代码，是根据现有的技术，可应用的标准的要求及所使用的安全程序来确定的。任何一方的电子签名可以不时地改变，以保护其机密性。所有这些都是为了确保电子签名者的当时意图，这与传统的签名的意义和要求相吻合的。联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采用了一种“功能等同”方法以解决电子数据讯的书面形式问题。这种方法立足于分析传统书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用，其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可与起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。我国《电子签名法》第十三条规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何屐能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。第十四条规定：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。
因此，随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律的角度给予其认可，确认其效力。目前，国际上已普遍采取通过建立电子商务认证中心，担负起类似印签管理和登记制度担当起对电子文书的真实性证明和鉴定责任。作为独立于交易各方的权威机构，如果交易双方或第三人对当事人身份或交易内容有所质疑，认证中心可作为鉴定人提供有关身份确认的资料与证据。这样交易双方或第三人均不得任意否认交易的发生及其内容，从而使当事人在网络这一虚拟世界环境下所发出的要约与承诺与现实世界的要约与承诺同具法律约束力。我国《电子签名法》第十八条规定：从事电子认证服务，应当向国务院信息产业主管部门提出申请，予以许可的颁发电子认证许可证书，申请人应当持电子认证许可证书依法向工商行政管理部门办理企业登记手续，取得认证资格的电子认证服务提出者，应当按照国务院信息产业主管部门的规定在互联网上公布其名称、许可证号等信息。这就规定了取得认证资格法律程序。
四、电子合同证据效力的认定
传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证，被储存于计算机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。因此，电子证据也被称为计算机证据。由于电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同单证都是采用电子形式的，因此，电子证据作为一种新的能引起一定法律后果的行为载体，在诉讼中，已不仅仅是合同形式，同时也具有证据意义的权利义务根据。《电子商业示范法》第9条规定：任何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。
当然，电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据。但我国诉讼法目前对其法律效力并未明确规定，没有将其单列出来作为证据一种，但因其属于计算机储存的能证明事实数据和资料，对照《民诉法》第63条的规定，可将其归入“视听资料”类，且《民诉法》也规定在提交原件确有困难时，可提交复制品或副本。而新《合同法》也已规定了电子合同可以作为书面合同的形式，因此，我国法律在证据采纳方面的规定不构成电子证据采纳为证据的障碍，只需在今后的立法或司法解释中加以明确即可。
我国《民诉法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辩别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。同时，由于电子证据容易被伪造、篡改，加上易受人为的原因或环境和技术条件的影响而出错，故也应将电子证据归入间接证据。按照法理学的理论，只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。怎样判断一项电子证据的效力？《电子商业示范法》第9条第（2）未规定了一个指导性的原则，即“在评估一项数据电文的证据时，就考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何相关因素。”它特别强调审查电子证据生成的可靠性、储存的可靠性、传输的可靠性、保存方法的可靠性和发送人身份的确定，也就是说某项数据电文（电子证据）自生成后直到提交给法庭或仲裁庭时止，如果它在储存、破坏，则该电子证据是合法有效的。本人认为这个规定同样应当作为我们审查电子证据的根本原则，只有在确定某项证据真实有效的前提下才能判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定案件事实将是是主要的工作。本人认为主要包括以下几点：
1、审查电子证据的来源。包括形成时间、地点、制作过程等。
2、审查电子证据的收集是否合法。
3、审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为证据。
4、审查电子证据的内容是否真实，有无伪造、篡改等。
5、结合其他证据进行审查判断。如与其证据相一致，共同指向同一事实，就可认定其效力，作为定案根据，反之则不能。
由于我国目前尚无规定要求网络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度，造成了一旦发生争议，将无第三方可以出具有中立性的证据。对此还应当以法律的形式对此做出具体规定。对电子证据的收集、运用、判断有一个逐步完善、逐步规范的过程，在很大程度上它有赖于技术的发展和推广，因此立法既要有超前性又要有灵活性，不宜制定过于量化的条款。同时我们还要注意一个有害的倾向：因为电子证据具有无形性和易破坏性的特点，故对电子证据的认定提出过于苛刻的要求，似乎所有的电子证据都只能算作间接证据、似乎不到万无一失排除一切的程度就不能对其加以采信，这种极端的谨慎是不可取的。事实上任何一种传统的证据都存在被仿造、被篡改、被破坏的可能，任何一种传统的证据都存在灭失、难以再现的威胁，在对证据的取舍和认定上，每一个承办人都会程度不同地运用“自由主证原则”，所以法律不能给司法人员评判电子证据设置过多的障碍。
五、符合电子合同特点的法制健全和完善
随着电子商务在全世界的广泛开展，在签订电子合同过程中所暴露出的各种问题也日益增多。我国《合同法》虽然有了几条关于电子合同规定，但过于简单、过于原则，难以适用。例如，对电子格式合同的具体规定：在订立电子合同之前要求签订确认书等问题制约着电子合同的效率及发展。为有助于电子合同效益的正常发挥，有力地保护合同签订双方的合法权益。电子合同的特殊性要求我们制订一系列具有超前性，又要有灵活性的更具操作性的法规。本人认为，应建立一个全国性的权威数据机构，加强对电子数据的监控，从而在达到保护数据往来的真实性，以防患于未然。对此，从法律角度出发，可在实施EDI过程中，建立一个联系接各须知户的EDI中心。并应对该中心的法律地位作出详细规定：
1、它必须是一个独立的中立性的服务机构，不得参与任何形式的贸易活动，以保证其在发生纠纷举证时的公正性；
2、它必须是用户资料的传递中心。EDI用户的任何资料均经过中心以传递。发生纠纷时，受理机关根据中心提供的资料，即可得以及时审理案件，可省去许多取证、质证方面的不便，同时也保证了证据的真实性、权威性。
3、它必须有对资料保密和储存的法定义务。由于EDI中心实际上成了超级商业情报中心，如有泄露，用户将会有重大损失。另外，纠纷发生，可能延续到交易之后；而审理的时间，又往往是在相当长的一段时间之后。所以，EDI中心必须在法定的期限内，妥为保存资料，以备核查。
4、它必须对其网络本身的技术及安全、日常传递中出现差错（例如及未及时发出或错误地发出等）负法律责任。
总的来说，立法的根本目的不是约束电子商务，而是保障电子商务的发展，让所有的交易者能够预见其交易行为的法律后果，使合法的交易行为得到法律的保护。电子商务的立法将真正促进我国的经济的发展，使我国抓住新技术带来的新的发展机遇，向新世纪的经济强国迈进。
参考资料：
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4、蒋建平杨毅《电子合同效力问题初探》
电子合同论文范文第6篇
摘要：电子签名不同于传统的签名，表现为特殊的形式，它从内部保证了电子合同的效力安全；电子认证及认证机构则是从外部来确保合同关系的存在。为了保护交易安全，应对电子合同的签名和认证予以法律规制。
一、电子合间引发的签名及认证的新问题
随着信息高速公路和因特网技术的迅速普及，电子邮件、电子数据交换等现代通讯手段在商务交易中的广泛应用，合同以一种新的形式即电子合同的形式出现，并迅速发展成为电子商务活动的一种重要工具和载体。电子合同利用信息技术改变了传统的贸易观念和方式，同时也引发了一系列新的法律问题，在此就与安全有关的电子签名和电子认证问题做些讨论。
第一，电子签名与合同安全。众所周知，电子合同是通过网络中的数据交换来传递信息的，其赖以存在的介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，它不同于传统的书面合同是将信息记载或附着于一定的物质载体(纸)_L。由于电子合同的“无纸性”，对其进行传统意义上的亲笔签字即在文件上写上当事人的名字或盖章显然是不可能的。因此我国《合同法》第33条规定，电子合同的成立应以在确认书上签章为要件。但如果在现实中每签订一份电子合同都要事先签订一份确认书且在确认书上进行签章，那么将无法发挥电子合同快捷、低成本的优点，电子合同就失去了存在的意义和价值。而另一方面，签名在法律上的意义就在于证明及确认某项意思表示或法律文件之成立、生效以及内容的确实性。川为了保证交易安全，确认当事人的身份及合同内容，签名对于电子合同来说又是必不可少的一个重要环节。现实对传统的签名提出了挑战。
第二，电子认证与合同安全。由于网络具有虚拟性的特点，使得电子合同虽有与传统合同相同的法律效果，却始终是不同于传统合同的。交易双方甚至往往是相互陌生的，互相不确定真实身份及真实意图，即使交易双方是在一定的信任基础上进行交易，网络中的交易信息在传输存储交换过程中被删改、窃取、拦截等情况也会发生，不能通过有效途径或有关无利害关系的第三方通过认证，保证信息的可靠性、可用性、完整性、保密性、不可抵赖性，就会导致当事人责任不明，阻碍交易的进行或不利于纠纷的解决，电子交易就会处于相当脆弱的境地，其发展的余地可想而知。安全是电子合同的生命之所在，没有安全，就不可能有电子合同的存在与广泛应用，而电子合同的安全性主要体现在签名和认证上。因此，有必要对电子合同的签名及认证问题进行研究，找到一种切实可行的办法来解决由电子合同引发的安全间题。
二、电子签名在我国法律上的确认
关于电子签名(electronicsi，ature)，国外及国际组织或是从签名形式的角度，或是从法律意义的角度阐述了电子签名的含义。笔者认为，电子签名简言之就是指以电子形式存在，依附于电子文件，并与其逻辑相关，可用来辨识电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。
电子签名本身是一种电子数据，储存在计算机硬盘或软盘中，极易被修改或破坏，且不会留下痕迹，而书面签章可以向法庭提交初始文件，因而电子签名的证明力不如书面签章；在电子交易中，当事人一方可能同时拥有多个电子签名，可能在不同的系统中使用不同的电子签名，不如书面签名那样具有唯一性。尽管电子签名在这些方面逊色于传统的签名，但它满足了电子合同快捷的要求，其存在的价值在现代交易中得以体现。因此，不妨先认可电子签名的可应用性，然后找到一种依赖于高新技术的安全可靠的方式以及完善的制度设计来增加对电子签名的信任度和安全感。
纵观各国立法或条例，其中都涉及到了电子签名的概念、效力问题。我国香港、台湾地区对此也有相关的规定。反观我国大陆，无论立法，还是司法解释，都未涉及电子签名，我国《合同法》显出了它的滞后性。笔者建议在《合同法》或司法解释中对电子签名的概念、种类、效力等基本问题作出规定，使之更有利于指导实践。具体应涉及以下几个方面：
第一，电子签名的概念。适用一个新的概念之前，首先应清楚其具体含义。电子签名主要包含了三层惫思：(l)电子签名是以电子形式存在的；(2)电子签名能确认电子合同的内容：(3)当事人通过电子签名表明其身份，并表明接受合同项下的权利义务，继之表明愿意承担可能产生的合同责任。
第二，电子签名的种类。目前电子签名的主要方式是以非对称密钥体系为荃础建立起来的数字签名，但不可否认还有其它签名形式的存在，如PIN码等，以及今后可能会出现的更先进的签名方式。在法律中不能只规定流行的做法，应考虑到在现实基础上的技术的多样性及可能性。电子签名离不开技术的支持，而技术由于人类认识世界和改造世界的能力的不断提高也是不断进步和完善的。从某种意义上来说，后出现的技术优于先出现的技术，也包括攻击破坏技术。如果法律只规定现今广泛应用的技术，则不能适应新环境下对安全性的要求)为此，法律必须不断修改以适应新的需求，如此必将牺牲法律的稳定性和权威性。另外，法律的单一性规定可能会妨碍其他技术的应用，导致垄断、歧视。因此，法律需要在电子签名的种类问题上保持中立我国应采取折衷的方法，一方面规定电子签名的一般效力，允许运用以任何技术为基础的电子签名，保持技术的中立性；另一方面.又对所谓的“安全电子签名”(即数字签名)作出特别规定，并建立配套的认证机制，与国际接轨。
第三，电子签名的效力。有学者认为，根据“功能等同原则”，电子签名具有与传统签名同等的法律效力。然而，电子签名的法律效力并不是由原则来赋予的，要使电子签名具有与传统签名同等的效力，只能通过立法的形式。就电子签名的内涵而言，它与传统签名别无二致，只是表现形式不同而已。在电子交易中，只要能使用一种方法来鉴别电子意思表示的发端人并证实发端人认可了该电子意思表示的内容，即可达到签字的基本法律功能。国外电子商务的相关立法或正在提交审议的草案中均承认了电子签名的效力。为了便于国际领域的商务活动，法律应该承认电子签名的效力。
三、电子认证制度在我国的建立
通过电子签名，从实体法角度来讲，确保了合同的有效成立，确定了合同的内容以及当事人的身份和愿受合同约束的意思表示；从诉讼法角度来讲，保证了合同因签名而具有的证明当事人交易关系的能力。然而，电子签名只是从内部为当事人提供了数据信息安全性的保障。如果有人盗用电子签名进行交易以达到其诈骗的目的，如果交易一方否认合同义务而不予履行，那么合同另一方当事人仍是处于危险之中的，交易信用安全仍然岌岌可危。因而，从外部对当事人合同关系进行切实有效的保护以及对电子签名、当事人身份、合同内容等信息的真实性进行证明显得尤为重要。此种外部保护就是由不涉及合同利益的第三方公平地对交易信息的真实性主要是当事人电子签名真实性进行证明，它依赖于电子认证以及认证机构。
电子认证是指电子商务认证机构(CertifieationAuthority，简称CA)对电子签名及其签署者的真实性进行验证的过程。我国信息产业部《电子商务认证机构管理办法》征求意见稿将CA定义为：为在电子商务活动中的有关各方提供数字身份证书服务的独立法人单位。电子认证包括站点认证、数据信息认证、当事人身份认证等。CA能提供比较易于使用的手段，使依赖证书的当事人得以证实：信息认证人的身份；用以鉴定签名持有人身份的方法；对使用签名目的方面的任何限制；签名是否有效以及是否已失密。
电子合同的有效运作离不开认证及CA，没有CA的认证，电子合同交易的安全性就无从得到保障，当事人对交易对方的信任也无法建立，整个电子商务活动就会因为得不到人们的信任而无法进行下去。要使整个认证体系及认证活动受人信赖，使通过认证程序颁发的电子签名证书被广泛应用于电子合同交易中，CA的建立与完善问题首当其冲。这就涉及到CA的功能与机构设置问题。
第一，功能方面。目前，在世界范围内CA的主要功能都是接收注册请求，处理、批准或拒绝请求，颁发证书，以此达到对内防止否认，对外防止欺诈。J3]在认证体系中，CA应该是一个受单个或多个用户信任的，提供电子签名及用户身份验证的第三方机构。CA应该具备这样的特征：(1)它是独立的法律实体，以全部财产对外承担责任；(2)它具有中立性，提供的是一种信用服务；(3)它的运作是为了建立或保证一个公正的交易环境。在具体的电子合同场合，CA扮演着一个买卖双方签约、履约的监督管理以及合同关系证明的角色。
在功能方面的建立及完善措施主要是规定CA的义务，明确CA的责任。从义务的角度来看，主要是明确CA的信息披露、数据保护、安全保密、歇业安排等的基本义务。比如，CA有义务确保自己作出的所有重大陈述，就其所知悉和所相信的最大程度而言是准确无误与完整的。另外，所有的CA都必须强制取得许可证，非许可的CA将丧失电子签名在证据法上的推定和相当优惠的责任限制。从责任的角度来看，证书是电子交易的基础，需要稳定性和准确性，认证人对自己因疏忽或告知不实而导致的用户损失与第三人损失，都应当负赔偿责任。通过义务及责任体系的建立及完善，将使CA的功能得到极大限度的发挥，也有利于电子交易活动中对电子签名的信任感的建立。
第二，机构设置方面。CA的建设机制可分为树形验证结构与邦联结构。日队我国当前实际考察，宜采用树形结构，建立一个独立于所有行业、所有交易的全国性的权威认证机构，由这样一个机构制定认证行业的统一运作规则，包括认证机构的人员、组织形式、营运章程等，并向下级CA发放根证书。目前，由人行牵头、组织12家商业银行联合共建的中国金融认证中心(CFCA)建设已取得重大进展，认证体系一期工程建设已宣告结束，相继向全国的商业银行、商业用户和个人发放证书。毫无疑问，在CFCA建设运营的基础上发展国家根CA是可行的，国家根CA将来为全国其他所有的CA(包括金融CA与第三方CA)发放根证书，并对全国的认证机构进行监管。它的中立性、权威性将保证电子商务的深人发展，也将有利于保障电子合同的安全。
总之，从某种意义上来说，电子签名主要是用于数据电讯本身的安全，使之不被否认或篡改，是一种技术手段上的保证；而电子认证，则主要应用于交易关系的信用安全方面，保证交易人的真实与可靠，是一种组织制度上的保证,不管从哪方面来说，都有利于电子合同的安全。电子签名和认证的价值也得到了体现。因而，在立法中对它们作出相关的规定势在必行。
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梅绍祖·电子商务法律规范[M]北京：清华大学出版社，2000，68.
电子合同论文范文第7篇
[内容摘要]： EDI和E-mail是电子合同的基本形式，两者以各自具有的特点和优势在电子商务活动中占据了一席之地。电子合同与传统的合同有着显著的区别。电子的合同当事人、要约、承诺及合同的效力问题都是现代立法的中的一个难点。 [关键词]：电子商务 电子数据交换 电子合同 电子邮件 功能等同法 世界已进入一个信息时代，以互联网络（Intenet）为基础信息技术正在改变着我们的生活方式和商务方式。将互联网技术应用于商务活动就称为“电子商务”。电子商务 的出现极大的提高了企业的效率，降低了企业的成本，为顾客提供了更快、更好、更方便的服务，特别是在sars病毒肆虐的今天，“电子商务”在企业间的经济往来中的 应用更为显著。 电子商务是通过电子手段进行的商务活动，与之相近的是“电子商业”“网络贸易”“网络经济”“数字经济”。它是在“网络空间”的“虚拟社会”里进行忽略国界的贸易活动。目前，随着电子合同的广泛应用和发展，经常遇到的就是法律问题。传统的法律规则已不能完全适用网络经济时代的新情况了。许多新的法律问题亟待解决。什么是电子合同；合同当事人的主体资格是否应有不同的确定标准；要约、承诺何时何地成立及生效，如何撤回，撤消；电子合同的书面形式，证据，签名的合法等。诸如此类问题皆为网络交易合同的基本问题，下文将就有关问题进行讨论。 一、电子合同及种类 电子合同是计算机信息处理技术和计算机网络通讯技术高度发展的产物，电子合同存在的物质条件是电子计算机和计算机网络。在电子合同中一台计算机先将当事人一方的订约意思表示由可识别的文字转化为数字，通过调解器发送到另一方当事人的计算机中，另一方当事人的计算机接受后再转化为可识别的文字信息。由于意思表示是由计算机通过数字转化来完成的，所以电子合同又称为数字合同。它将“物质的流动”改变为“电子的流动”。由电子数据、电子单据、数字货币、电子银行取代了有形的合同书、票据、纸币，银行。 电子合同是人类利用电子方式进行的商业活动的基本形式，它同传统的合同相比，有其突出的特点：（1）主体的虚拟化。合同一方或双方在网上大都以网址的形式存在，其真实姓名地址在网上并不明示显现。目前，上网建立网页进行销售活动和交易没有完全置于法律控制之下，任何人都可以成为合同的主体；（2）合同订立过程中的无纸化。电子合同一切都是通过网络进行的，合同双方互不见面，电子合同的签署和履行是在无数计算机构筑的“网络空间”中进行的。合同订立只是双方在网上通过披露信息来完成的；（3）履行的无纸化。即所谓的“在线经营”，它是通过网上信息传递来代替合同的实物履行，用“电子流”代替“物质流”。合同履行内容中（付款、交货、提供服务和劳务等）除必须实物交货和提供劳务的电子合同之外，其它电子合同都可以直接在网上进行和完成。电子货币、电子钱包、网上银行、电子票据完全可以实现支付功能。以计算机软件、图纸、音乐等为内容的无形产品，可以通过网上下载、电子邮件的方式进行交货；提供服务类的合同包括技术咨询、培训也可以通过网络数字信息的传递来完成；（4）履行的超时空化。在网络中心里没有中心、距离、国界。因而电子合同的签订。履行不受时间空间的限制。 电子合同是电子商务的基本形式。合同电子有广义和狭义之分，广义的电子合同是指一切用现代电子通讯技术手段所达成的合同（我国《合同法》第11条）。《电子商业示范法》（1996年12月16日联合国国际贸易法委员会全体委员第85次全体通过，1998年对个别条文作了修改）系指由电子手段光学手段或类似手段造成储存或传递的信息，这种手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件（E-mail）电报、电传、传真。狭义的电子合同是指利用不同的电子计算机之间生成、传递、储存信息而达成的合同，包括EDI和E—mail两种形式又称“无纸合同”。以下所指的电子合同都是狭义上的电子合同。电子数据交换是两个或多个企业（包括海关、报关行、银行、运输行、贸易行等与商业贸易有关的企业）之间，利用标准的数据形式，通讯协议、商业协议，通过通讯线路在计算机之间自动处理、识别、传输、申报数据往来的文书、报表等，从而在最短的时间内完成的各种商务手续的电子手段。因为在交易完成时不需要传统的有纸单证，因而EDI又被称为无纸贸易，它在西方国家已得到普遍的应用。 EDI 特点是，其数据交换中采用的各种技术和方法均不是由企业独自决定的，而是使用了一系列的“标准化规则”；EDI在进行商务活动时，使用一台终端，以标准格式，标准协议，即可授受与多个对象的相关数据，传送的资料是业务资料，如发票、定单等，而不是一般的共享信息，无须人工的介入，由收发双方的计算机系统直接传送。传统的EDI是特定的大型企业之间通过租用电脑线在专用的网络上实现，是封闭的，安全性能好，但费用高。电子邮件是传统邮件的电子化，凡是传统的邮件有的功能它都具备。并且除文字、图形它还能传送图象、声音。它有速度、效率高、操作简单方便适用等诸多优点。发信人将编辑好的文件按照收信人的电子邮箱地址通过网络传递过去。对方即可随时打开信箱、读取邮件。由于E-mail费用低廉节省时间，而且没有旅途劳顿。所以，在现在的商务活动中特别是在发达国家，正逐步取代传统的合同的形式。随着internet的普及和提高，internet作为一个费用更低，服务更好，开放式的网络系统，将会成为EDI和E-mail的主要载体。 二、电子合同的订约及主体资格 订立合同须要经过要约和承诺两个阶段，一方要约，他方承诺，合同成立。电子合同的订立，是在计算机网络中进行的，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。合同的订立过程是数据电文的交换过程，用计算机之间的“对话”了来完成订约。这传统的面对面磋商或通过邮局传递信息电报进行要约，承诺的方式有很大的不同。法律在对电子合同订立程序规制时，必将面临许多困惑和问题。 订约人，是指通过相互意思表示，进行要约、承诺，从而缔结合同的人，订约人可以是当事人自己也可以是当事人委托的人。订约人在电子合同中是通过某种信息系统发送订约电子信息的人。大体相当于《电子商业示范法》中称的发端人。我国《合同法》中规定，合同的订立要求订约人（1）具有民事权利能力和民事行为能力；（2）意思表示真实。在普通合同的订立过程中，相对依直觉通常可以对行为人有无行为能力，是否作出真实意思表示进行判断，但在电子合同中却极为困难，因为双方都是以“数字人”的形式出现的，也就很难判断相对方是否具有权利能力和行为能力，意思表示是否真实。同时，因为在EDI形式的电子合同中交易双方的计算机按照预先编制的程序自动进行，而不需要当事人的参与，也没有得到任何人的确定，这就使其合同有效性受到怀疑，甚至有人认为计算机取得了“人”的身份，具有行为能力。实际上，计算机总是直接或间接的受人控制的，它永远不能取得享有权利义务的订约人的地位。因而电子合同订约人只能是对该计算机系统永远支配权的人。计算机在没有人直接干涉情况下自动产生的电文应视为由人的实体利用为其运行的计算机发出的电文。 目前，随着internet的普及，网络使用者的年龄及层次也在迅速变化，许多儿童和未成年人皆可在网络中任意冲浪，在今天他们眼里，光盘和网络就象人眼中的空气一样稀松平常。因为与传统的合同订立相比，订约人是通过电脑网络为意思表示，相互以“数字人”的形式出现，男女不分，老幼不辨。虽然有些时侯要求相对人输入身份证号码出生日期或信用卡卡号以证实其为有行为能力的人，但仍有伪造或提供不实资料的可能性。因此未成年人如系无行为能力或限制行为能力的人而于网上订立网络交易合同时，有无必要就其行为能力特别另行规定？针对这个问题，依我国《民法通则》之规定，18岁以上的系成年人固无问题，系10岁以下之未成年人其行为除未成年人受益的法律行为以外均无效。如系10岁以上的未成年人其法律行为，由其法定人或征的其法定人之同意外，否则无效。此外，精神病人也可能在网上交易，此时又有两种情况（1）完全不能辨认自己行为的精神病患者，为完全无行为能力人；（2）不能完全辨认自己行为的精神病患者，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动。再者精神病患者之病情亦有轻重，从而影响其法律行为的有效性（《民法通则》第19条）。因此，如何判定法律行为是否有效这都要加以考虑的因素。 对于完全行为能力、限制行为能力及无行为能力的限定，《民法通则》系以年龄为界限，单对于网络商务而言，因他们相互间是以“数字人”的形式出现的，因此亦无从征信其真实年龄，若日后动辄被主张网络交易合同无效或效力未定，对合同善意方未免不公。还好，在我国《合同法》第3章第47条规定了限制行为能力人订立合同的一些补救措施（如经法定人追加后，该合同有效）及相对人的催告权，这在某种程度上对电子合同起到了保护 作用，至少限制行为能力人在网上进行的有关合同的法律行为再经过法定人的追加后，该法律行为是有效的，相对人仍可享有合同项目下之权利。再者，相对人有催告权，并在法定人追加之前，善意相对人还有撤消之权利。此外，由此条款还可推定与限制行为能力人年龄、智力、精神健康状况相适应所订立的合同应为有效之合同，不必经法定人追加。这对善意的相对方来说，不失为一个使其损失减少到最低限度的方法。 由于网络交易有其特殊性，交易相对人无法面对面直接磋商，无法证信交易相对人之实际年龄，故笔者认为在此情况下是否应该大胆跳出传统的思维方式，突破行为能力之理论基础。因网上合同订约人之意思表示大多数是在相互不知情的情况下作出的，订约人的“行为能力”是否一定要作为合同成立的有效的必要条件。并因此订约人对自己的“网络行为”负责。对限制行为能力人的行为类同民法中的公平原则，由其监护人承担一定责任，并以此来增强合同订约人的谨慎义务和监护人之义务方面，来提高电子合同效率和安全。 另一个问题，在电子合同订立时，作为收件人无法判断来自相对方的数据电文是否是其真实意思表示，是由其亲自还是授权人所为还是由无权的第三人所为。事实上，经常有一些当事人否定所发出的电文是自己所为，以此来拒绝责任。这就需要解决一个数据电文的归属问题，曾有些学者主张依其实质来判定，就是要求收件人准确分辨电文的归属和来源，弄清楚电文是否为订约人所为，收件人判断错误，造成的责任由自己承担。假如是第三人利用订约人的电脑程序或密码向收件人发出要约，订约人对此概不负责，收件人椐此行事，责任自负。这种判断方式，表面上看，符合当事人意思表示真实的原则，有利于交易的安全，实际上是行不通的。如前所述，电子合同订立过程中收件人是无法知道发送信息的真正操作者，如果要求其另谋识别途径，必然有悖于电子合同提高效率的目的。 而依形式判断电文归属是根据发出电文的信息系统归属来确定电文归属。只要一项电文发自于订约人的信息系统，不论由何人操作，均视为订约人发送，收件人椐此行事，由此造成的责任由订约人承担，这一方法将信息系统被盗用的风险责任放在信息系统拥有者身上，有利于控制风险，从而提高交易效益。 《电子示范法》关于数据电文归属的问题主要采用了三个原则： （一）发端人自己发送或委托他人或由发端人的信息系统自动发送的数据电文，均属发端人发送的数据电文。收件人拒此行事的后果由发端人负责； （1）一项数据电文如属他人借发端人的名义发送，只要收件人没有过错，尽了合理注意义务，收件人就有权将该数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事； （2）收件人已知道应当知道某数据电文并非发端人的数据电文，收件人即无权拒此行事，发端人对收件人拒此行事的后果不负责任。 三、网络交易中电子合同之成立 电子合同的一大特点是交易合同的缔结是在网络上进行和完成的，通过网上信息传输的方式缔结的合同是否为法律所承认，实乃关系电子商务能否发展之关键所在。 在我国，合同成立之方式应根据《合同法》第13条规定：“当事人订立合同应采取要约、承诺方式。”要约的生效、撤回、撤消；承诺的生效及合同成立时间地点是首先要讨论的问题。 1、要约 要约是当事人一方向他方发出的订立合同的意思表示。要约何时生效，各国立法有所不同，大陆法系国家通常认为“到达生效”，英美法系国家则认为“发生生效”。这一差别在传统的合同订立方式有重要意义。但在网络传送速度极为迅速，发出后几乎立即到达，所以“发出”和“到达”的时间差，在法律事务中没有任何深究的价值。要约的撤回是指在要约发生后，生效前要约人以某种方式通知受要约人，阻止要约效力的发生，在网络条件下要约是以光速传播的，几乎没有“在途时间”目前人们还没有发明出更快的传递方式能够追回已经发出的电子要约，所以可以认为电子合同不能够撤回。要约的撤消是指在要约撤消之后，要约人通过一定的撤消方式将要约取消，使其丧失法律效力，大陆发系国家通常要约不能撤消，而英美发系国家由于没有要约撤回制度，所以允许要约人在要约被承诺前撤消，我国合同法兼容并畜，对撤回和撤消都作出了规定。电子合同能否撤消，各国立法尚未对此作出规定，联合国贸法会的《电子商 业示范法》中没有规定要约撤消问题，笔者认为其撤消应当成立。用E-mail订立的合同与传统的合同相比除速度不同外，没有其他本质的区别，如符合要约撤消条件，应当允许撤消，通过E-mail发出的要约，在发出后，接受后的计算机根据预先设定的程序自动进行处理，当即作出回复，要约的效力也随即消失，因此，此种情况下对要约的撤消几乎是不可能的。 2、承诺 网络是一个没有国界的环境，因此对于网络交易合同中承诺之时间和地点的认定更显的尤为重要，我国《合同法》第26条规定： “承诺到达要约人时生效……采用数据电子形式订立合同的，承诺到达的时间使用本法第16条的规定”即我国对电子承诺采用了“到达生效原则”，这也与《示范法》的规范是一致的。根据《示范法》第15条第（2）款规定，承诺收到的时间确定的原则有：一是收件人指定了特定的信息系统的，以收件人检索到该数据电子的时间为受到时间；二是收件人并未指定某一信息系统，则以数据电子进入收件人任意信息系统的时间为收到时间。这里说的“信息系统”包括用来发送，接受，储存信息的各种技术手段，可以是一台电子计算机，一个电子邮箱或一个通信网络等。 关于承诺生效的时间，我国《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的按其约定。” 《电子示范法》第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应把发端人现有营业地的地点视为发出地点，而把收件人现有营业地的地点视为其受到地点。” 就本款的目的而言，（1）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准，如果没有任何基础交易地，则以其主要营业地为准；（2）如发端人或收件人没有营业地，以其惯常居住地为准，该条款并未规定“承诺生效地”的确定原则。仅规定了“承诺”“发出地”或“收到地”的确定办法。它解决了电子合同与传统合同在成立地方确定方法上的矛盾，为各国在此方面的立法提供了一个良好的范例。 我国《合同法》之27条规定，承诺可以撤回，然而在网络交易中，意思表示可谓即时或仅有几秒之差距，故欲撤回其意思表示在实践中是存在困难，此时仅能依据我国《合同法》之54条第1款 或《民法通则》第 59条第1款之规定请求变更或撤消。然而在交易合同变更或撤消为此而引发的赔偿责任应如何分担，在立法中仍是空白，笔者认为对于责任的承担应适用民法中的过错推定原则，由有过错的一方承担责任。 四、电子合同形式的合法性问题 任何一种合同，只有其符合法律的要求，才能受到法律的保护，才能具备有效性和和可执行性。各国立法对合法形式的规范主要是要求采用书面形式，而电子合同区别于传统合同的最大特点恰恰是“无纸化”，所以电子合同可能会因形式不合法而被认为无效，不予保护。 《电子商业示范法》采用了一种令人信服，易于被各国接受的办法，这就是“功能等同法”认为电子合同只要满足了书面形式合同的基本功能，就应认为是合法的，不应拘泥于合同是“纸”的还是“非纸”的，事实上，“书面形式”不过是记录合同内容的一种方法，如果其他记录合同内容的方法能象书面形式一样，具有准确性、完整性、可核查性，就应认为符合法律关于书面形式的要求。网络交易记录的可靠性如果不低于其他技术维护的记录，不应因其是“电子的”而不是“纸的”来否认其合法性。我国《合同法》第11条也规定了书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形的表现其所载内容的形式。 与书面形式相联系的问题还有签名、原件证据的效力等问题。传统立法是针对纸面合同制定的，所谓的“签名”“原件”“证据”都是以“纸”为物质基础的，因而电子合同似乎无法满足这些要求。下文将就电子合同中的“签名”“证据”等问题进行探讨。 1、签名 签名的主要功能是（1）表明文件的来源；（2）表明签字者已经确认文件所载的内容；（3）构成签字者对文件内容正确性或完整性而负责的证据。包括签字在内的各种传统认证方法，对交易的安全性、可靠性和完整性提供了一定的保障，但任何认证手段都不是完整无缺的。电子签名也称数字签名，是技术专家们设计了以电子数据密码表示密匙作为“电子签章”（electronic signature）再配合认证机机构（CCA）发送数字证书对 个人持有的私人密匙作认证，实现合同当事人签字的功能。使用EDI等现代科技手段进行认证较之传统并无更多的不可靠性。事实上传统的签字要求关键在于所采取的符号“是否为当事人带者认证该文件的明确目的而签署或采用的”，不在于用何种形式进行签字。换言之，“签字”也可以使用某种带有独特性的符号来代替。实际上目前EDI交易中普遍采用的电子签字和数字签字的技术，不但有认证功能而且更安全可靠，它与书面文件签字一样也能确认文件传输过程中的事实。例如电子文件由签名者发。电子文件自签发后未作修改。可防止电子信息易于修改而有人作伪，冒用他人名义发送信息，在收到信息后予以否认等。因而电子签名应被接受为一种有效的签字方式。《电子商业示范法》也是按“功能等同法”对待电子合同的签名问题的。 2、原件 原件是相对于复制件而言的，其本义应是原始形成的书面文件。因为电子合同的内容是以数字的形式“记忆”在电脑中，不可能象传统的书面合同那样直接出示。对于原件的问题，国际贸易法委员会建议同样采用在解决书面形式问题中采用的“功能等同法”从大多数国家的证据法来看，原件的功能是：“确保当事人能据此宣称权利或提出抗辩，并对交易进行认证，以及成为可能的最佳证据。”换言之，原件的功能也就是对信息的认证以维护其真实可信度。因此只要能证明EDI电文确实是计算机所储存或接受的信息，就能满足证据法对原件的要求。因而从逻辑上讲，符合原件功能的电子合同应按原件对待。原件一个重要的功能是作为证据向法庭提交来作为审判和确定责任的依据。电子信息一般都储存在电子计算机内，向法庭出示一般有两种方式（1）在计算机显示器上显示；（2）打印出来。根据1985年国际贸易法委员会的问卷调查，这两种方式都是可行的。至于哪种是原件，就要看法院接受哪一种形式。而我国民事诉讼法要求当事人提供书证时，应当提交原件，复制品不能单独作为证据使用，电子数据资料的电脑打印件不能视为原件，而是属于复制件或抄本。 3、证据 法律对合同或其他的民事行为要求采用书面形式，主要是基于书面形式的证据作用。因为书面材料可以长久的保存，如有修改或增减都会觉察出来。而电子数据容易被篡改且不留痕迹，不易觉察，因此就产生了一系列的问题，如电子数据能否具有与传统书面证据有一样的证据力呢？在当事人发生纠纷时这种储存在计算机里的数据能否被法庭采纳为证据？ 电子合同既然能够存在，就肯定可以证明，因而其证据力是不可否认的，一项数据电文是否具有充分的证据力，主要看它有没有符合法律的如下要求：（1）客观性。作为证据的数据电文必须是客观存在的事实。数据电文虽然是以物质形式存在，但其价值在于内容，因此数据电文的客观性就于内容是否可靠，虚构的、篡改的数据电文没有客观性。数据电文的客观性主要从两方面入手：（a）信息的来源即谁提供的信息或信息产生的情况；（b）信息的完整性即信息内容的完整性及提供的规范性。计算机的操作有严格的规程，包括操作者处于严格的控制之中，系统未被非法人员操作等。（2）相关性。证据与其所涉事实具有本质上的联系，保证重整方法和过程的客观科学性和合法性。只有紧密围绕事实严格按照操作程序进行重组才能符合这一要求；（3）合法性。要依法收集和查证属实的事实。在计算机内部系统工作时其内部数据往往在内存之中，因此有必要采用一定的方式将其固定，拷贝到软盘等存储工具上。因此要依法按程序进行搜索和案件有关并且是必须的计算机系统。尤其是在计算机网络中决不能进入其他与搜集案件事实无关的局域网络，扣押计算机存储介质应按行业的特点，在无损与案件事实的电子信息的情况下进行。在满足以上特点的情况下，电子数据是具有证据力的，否则当事人的合法权益将无法受到法律的保护，这种贸易就难以发展下去。 中国法律关于电子合同证据问题没有规定。民事诉讼法规定的7种证据也不包括电子数据。最高人民法院的司法解释中也没有电子数据证据的方面的内容。从司法实践情况来看，也尚未发现合同纠纷以电子数据为证据定案的例子。但在一些知识产权纠纷案中有涉及电子数据的问题。例如，被称为中国网络知识产权第一案的阳光公司诉霸才公司侵权违约案中当事人争执的标的就是电子数据，但是法官和当事人都未直接把电子数据作为证据，而是通过公证的办法来取证，以公证的结论作为定案的主要依据，也就是说至少目前电子数据还很难单独作为证据存在，《示范法》的基本态度是：第一，肯定数据电文可以作为一种证据使用，不能因为它是数据电文而否定它的证据力；第二 ，关于数据电文的证据是否可以象书面证据一样在法庭上使用，要综合各种情况来判定。 随着电子时代的到来以及网络速度的迅速加快，网络将会和我们的生活息息相关。网上购物，网上交易，网上支付，网上银行，网上货币等也将会成为人们长提的话题。因网民的网上行为而引发的一系列的贸易、合同、纠纷等法律问题也会不断的涌现出来。目前关于这方面的立法无论是在国内还是国际都还不完善不健全，这就要求各国和一些国际经济组织必须更新观念加强已有法律的梳理和新的法律制度的创立，来推动网上经济活动的发展，保障电子交易的安全，以切实维护当事人的合法权益。
电子合同论文范文第8篇
--完整条款又称全部契约条款或一般条款,其作用主要在于明确有关契约事项均已在合同中完整且排他地作了约定,所有其他口头或书面文字均不对当事人产生约束力.
--由于电脑契约相公问题比较复杂,完整条款就成为最重要的条款之一.其目的在于使双方的权利义务清晰且单纯,减少企业不可预测的经营风险.该条款的目的一般为:
--(1)免除供应商或其他销售人员在定约前为促销目的,以口头或书面陈述所可能引起的责任;
--(2)限制供应商担保责任的范围;
--(3)限制于争端发生时,其他救济方法,所得请求损害赔偿额总数等;
--(4)免除契约签定前之备忘录或意向书的权利与义务;
--(5)限制契约的范围,如使用手册,建议书,规范书,附件等是否属于契约的一部分进行明确;
--(6)在履约期间发生争端时,使他方除依契约规定行使契约权利外,不得援引民法或英美普通法上所得解除或终止契约的原因;
--举例如下:本契约各条款已完整涵盖双方所有之协议事项及有关各该事项的共识,并融入双方在签定本约前所有讨论内容.除于本契约各条款已有明示规定外,双方当事人均不受任何其他口头或书面所承诺或共识之条件,定义,保证,建议或意思表示所拘束.契约之增补或修改非经双方当事人或经合法授权人以书面为之不生效力.
--2担保及免则条款
--计算机产品及系统的产品质量责任对电子商务和信息化来说是一个相当关键的问题,尤其是对于软件产品提供者和系统集成商,这一问题则更为关键.前有计算机2000年问题,后有东芝笔记本事件等,都从不同角度反映了这一问题.而对于其中的有些具体问题,可以说,目前还很难找到明确的答案.所以,在这样的情况下,相应的瑕疵担保及免则条款就显得非常重要.
--相应的条款可以这样表述:供应商担保,如下产品交付客户时,其功能状态良好,在正常使用的状态下,在天的时间内,应具有如说明书所述之功能.但供应商不本产品的软件如任何错误或不受任何干扰.软件如有错误,供应商亦不保证此错误必然能更正.除以上担保外,供应商别无其他明示,默示之保证,亦不负任何其他法定之担保责任.
--3违约救济限制条款
--该条款可以这样表述:如发生供应商依本契约应负担债务不履行或担保责任时,买方仅得请求供应商更换同种类的或退还原物以取回买方所交付之款项.除此之外,供应商不负任何给付或损害赔偿责任.
--前项请求自供应商交付本产品之日起六个月内不行使而消灭.
电子合同论文范文第9篇
一、 B2C模式跨境电子商務合同类型分歧
跨境电子商务是指分属不同关境的交易主体，通过网上平台达成交易，进行支付结算并通过跨境物流送达商品，完成交易的商务活动[1]。随着跨境电子商务的蓬勃兴盛发展，消费者经由电子商务平台购买跨境电子商务公司商品的行为也司空见惯，涌现出的相关商品纠纷也延伸至跨境电子商务商品交易的合同类型。经由目前中国既存的相应司法判例分析，就跨境电子商务商品交易契约论博弈的观点分为买卖契约论，非买卖契约论和委托契约论三种。
买卖契约论，代表消费者的观点，认为经由网上平台购买商品属于典型的买卖行为，签订的合同自然构成买卖合同。一般而言，消费者作为原告就产品质量问题起诉跨境电子商务公司或者其他相关主体时，均提及是在被告处购买的商品，现存在质量问题，要求退货退款或者追索惩罚性赔偿。消费者认为，经由跨境电商平台是购买被告的商品，与在实体店购买或者是否跨境无关，均是支付货款转移商品所有权的行为，理所应当的是买卖合同，出现产品瑕疵或者其他质量问题，被告自然应当承担责任。此种观点得到极少数法院判决的认可，譬如在2016年张振张某某兴与广西一心母婴用品有限公司产品销售者责任纠纷案，原告分两批次在被告处购买进口婴儿奶粉，但是所购买的上述产品皆无中文标识，原告认为被告的商品违反《中华人民共和国食品安全法》的规定，要求退货和支付赔偿金，但是被告辩称被告与原告的交易方式系跨界电子商务，不构成买卖合同。法院经审理认定，原告主张自己与被告存在买卖合同关系，提供了收款凭证，原告与被告间存在买卖合同关系初步成立，被告主张其与原告间并无直接的买卖合同关系，主张其仅为原告提供了跨境电子商务代购服务，但被告没有提供其为原告提供跨境电子商务代购服务的证据，因此，被告的主张不成立，法院最终确认原告与被告间存在买卖合同关系。买卖契约论虽得到消费者的广泛认可与支持，但并没有得到多数司法判决的认可，目前而言仍属于少数意见。
非买卖契约论，代表跨境电子商务企业的利益，是法院在审理跨境电子商务商品交易合同纠纷的一种实务观点，跨境电子商务企业结合跨境电子商务的特性，认为契约非构成买卖合同，以此否定消费者的诉求，但是对合同类型的具体称谓不予置评。此种观点得到较多数法院的认可和支持。譬如，在何梦与重庆渝欧跨境电子商务有限公司等产品责任纠纷案，经审法院认为，跨境电商平台是指分属不同关境的交易主体，通过电子商务平台达成交易、进行支付结算，并通过跨境物流送达商品、完成交易的一种国际商业活动。原告在被告办理会员卡之前，其工作人员就在店内向原告展示了原告欲购买产品的样品，样品均为境外生产时的原始外包装，无中文标签、中文说明书等内容。原告办理会员卡后自行通过被告的西港全球购的电商平台多次采购了该国外产品，收到的产品与样品均一致。因此原告应当知道该商品并非针对中国市场销售，其生产者一般不会按照我国的相关法规对商品进行标注，被告提供国外采购平台的行为并非进口销售商品行为。此种观点以否定消费者诉求为直接目的，对难度系数相对较大的契约类型的认定则予以规避。非买卖契约论正在越来越多的司法判例中体现，业已成为实务部门处理跨境电子商务交易合同纠纷的主流意见。
委托契约论，依旧代表跨境电子商务企业的利益，由非买卖契约论进一步衍生而出，认为跨境电子商务具备特殊性，消费者经由网络平台购买商品的行为不同于传统的购买行为，实际上是委托跨境电子商务公司直接以消费者的名义报关进口，两者之间在本质上构成委托合同关系，而不是传统意义上的买卖合同关系。委托契约论目前已得到部分司法判决的确认，譬如，在赵子玉与厦门中宏网络科技有限公司买卖合同纠纷案，经审法院认为本案应当首先明确跨境电子商务交易的法律性质，以及消费者和跨境电子商务公司在交易中的法律地位，才能判断电子商务公司应当承担何种法律责任。本案中，原告向跨境电商公司提供准确而完整的个人信息，以便该公司以订单人本人的名义办理向海关报关、缴纳税款，境外商品通关时的性质系个人行邮物品，而非贸易商品。原被告之间的此种法律关系着重强调跨境电商公司以订单人的名义从事相关的行为，而普通的买卖合同的基本义务在于一方支付货款、另一方交付标的物，并未将合同双方履行合同义务时的名义作为认定买卖合同的构成要件之一。而在原被告之间的法律关系中，被告的主要义务在于其以订单人的名义从事报关、交税等事宜，否则原告意欲取得的商品便无从离开保税区从而交付给原告，合同目的便无从实现，所以被告公司负担的以原告名义从事报关、交税义务构成了双方之间合同的主合同义务之一，对于该合同性质的界定发挥着实质性的作用。跨境电子商务对于跨境电商公司以订单人的名义从事相关事务的强调，符合委托合同的构成要件，订单人作为委托人，对其委托事项支付价款，跨境电商公司作为受托人，为委托人提供商品采购、通关纳税、物流托运等服务。故本案中原被告之间的法律关系为委托合同关系，受托人应当按照委托合同的约定履行其义务。委托契约较买卖契约论更为明晰，但是仅得到部分法院的认可，未能成为主流观点。
二、B2C模式跨境电子商务合同类型博弈事由
消费者和跨境电子商务公司间跨境电子商务合同类型的纠纷并非无缘无故产生，而是在现行法律法规无确切规定的背景下，基于各自经济利益的考量，分别做出的相互矛盾的解读。究其缘由，既包括两造对跨境电子商务企业是否具备销售者身份的博弈，也进而涵盖就产品质量责任的博弈。
（一）销售者身份博弈
法律主体间的权利义务因法律关系的差异的不同，纵使消费者和跨境电子商务公司均认同两者间的商品交易构成契约法律关系，但是在具体的合同类型上存在明显的认知差异，显而易见，买卖合同、非买卖合同和委托合同间相关法律主体的权利义务差异明显，而跨境电子商务公司是否具备销售者身份，是各方博弈的焦点所在。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同[2]。按照消费者的观点，若消费者和跨境电子商务公司间的合同构成买卖合同，则毋庸置疑，跨境电子商务公司具备销售者身份，跨境电子商务公司将产品的所有权转移给消费者，消费者支付相应价金。相反，按照跨境电子商务公司的观点，若其和消费者间的合同为委托合同，或者至少不构成买卖合同，则跨境电子商务公司自然不具备销售者的身份，其只是消费者的受托人，遵循消费者的要求代为购买相应产品。两造就销售者身份博弈，目的在于跨境电子商务公司义务承担程度的差异。作为销售者，跨境电子商务公司履行的义务较之受托人更多，不仅要严格履行买卖合同的要求，准时交付无瑕疵货物，而且还要履行《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关法律法规赋予销售者的义务。譬如，《中华人民共和国产品质量法》明确规定销售者义务，《中华人民共和国消费者权益保护法》规定经营者义务，而经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，换言之，经营者涵盖销售者。销售者是产品流转过程中的重要载体，在保证产品质量方面具备重要地位[3]，若销售者未能合理审慎履行，则需要承担违约责任甚或产品质量责任。相反，若跨境电子商务公司不具备销售者身份，则承担的义务明显较少，依据跨境电子商务公司的主张，其仅具备受托人或者被授权人身份，是接受消费者的委托或者授权代为购买商品，仅需履行受托人或者被授权人的义务，并不契合《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关法律法规规定的义务主体的身份，也自然无须履行其规定的义务。立基于不同的法律身份，跨境电子商务公司承担的法律义务差距较大，摆脱销售者身份是其辩论甚或挑战合同类型的重要阶段性目的。
（二）产品质量责任博弈
销售者身份论争的最终着力点在于产品质量责任的承担与否，若跨境电子商务公司具备销售者身份，往往因未适格践履义务而承担相应的民事责任，反之，不具备销售者身份则往往可以直接免于构成违约或者侵权，无须承担任何产品质量责任。实际上，两造就跨境电子商务合同类型的辩论肇始于产品质量责任的博弈，即由产品质量责任的承担引发契约类型的辩驳，换言之，跨电子商务公司辩驳契约类型的目的最终仍在于寻求免于承担产品质量责任。产品质量责任是指产品的生产者、销售者以及对产品质量负有直接责任的人违反产品质量法规定的产品质量义务应承担的法律后果[4]。立基于跨境电子商务合同纠纷的案例分析，消费者多认为跨境电子商务公司的产品不符合相关法律法规的要求，存在质量问题，要求承担责任。譬如，熊学平与重庆渝欧跨境电子商务有限公司沙坪坝三峡广场分公司产品责任纠纷案，原告熊学平诉称，2015年5月8日至16日期间，原告在被告店铺购买荷兰牛栏奶粉9罐，总价1887元，后发现所有产品包装均无中文标签说明，根据《中华人民共和国食品安全法》第六十六条的规定，预包装食品没有中文标签的不得进口。因被告作为销售者违反上述规定，现要求被告退还货款1887元，并十倍赔偿18870元；被告则辩称，本次交易方式为跨境电子商务，具有特殊性，是以消费者的名义报关、通关，海关对此种货物也是按个人行邮物品进行监管和收取关税，不需要提供中文标签，本被告在海关的严格监管下，全部交易过程合法，通关物品没有质量问题，不应当承担退货还款和十倍赔偿的法律责任。由此观之，消费者的目的在于要求跨境电子商务公司承担产品质量责任，其在起始阶段认为其购买产品理应构成买卖合同，故未对构成买卖合同详加论述，其诉求的核心，在于依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关法律法规，要求跨境电子商务公司承担违约责任和惩罚性赔偿责任。真实挑动买卖合同和委托合同论辩的是跨境电子商务企业，其目的在于否定应当承担产品质量责任，但是应用的法律诉讼策略却是寻求上位领域的合同类型差异和对应的销售者身份，原因在于直接立足于产品质量本体辩驳获取法院支持的概率较小，而其非买卖契约论甚或委托契约论能否得到法院的支持则演变为其是否承担产品质量责任的关键所在。因此，消费者和跨境电子商务博弈商品交易合同类型的最终目的在于产品质量责任的承担。
三、B2C模式跨境电子商务合同类型界定
跨境电子商务合同类型的论争在司法实务领域已经产生，纵容其持续存在势必增加跨境电子商务公司承担法律风险的负担和损害消费者合法权益的保护，甚至威胁司法机关的权威，因此，有必要予以分析界定，及时终结前述相互对立的理论和实务观点。
（一）立基于契约区分标准界定
自契约诞生之日起，立基于相异区分标准，契约类型随之差异。买卖合同和委托合同由来已久，均构成典型的有名契约，对其认知和理解并不困难，故区分买卖合同、非买卖合同乃至委托合同，应当立足于确立买卖合同和委托合同的基本标准。辨析买卖合同和非买卖合同的标准在于以对价换取货物的所有权，换言之，买受人支付价款获取出卖人货物的所有权即构成买卖合同，反之则不是。而委托合同，又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同[5]，其辨析标准在于委托，即委托人以特定的委托行为要求受托方处理事务。跨境电子商务系借助于互联网技术促进国际间商品、服务自由流动的新型国际贸易方式，其与传统进出口贸易有相似之处，但亦有重大区别，立基于委托合同的标准，在交易环节，其区别主要体现在以下几点：其一，消费者订购时必须向跨境电子商务公司提交完整和准确的个人信息；其二，以消费者本人名义向海关报关、纳税；其三，境外商品通关时的性质是消费者个人行邮物品，而非贸易商品。上述区别体现了跨境电子商务公司是以消费者的名义和费用处理事务这一核心要素，更加符合委托合同的法律特征，故跨境电子商务中消费者与跨境电子商务公司间成立的系委托合同关系，而非买卖合同关系。此论点看似言之凿凿，实则忽视买卖合同和委托合同区分的真谛所在，属于跨境电子商务公司为免责的诡辩之言。报关入关是跨境电子商务不可或缺的必备手续，也是跨境电子商务区别于一般电子商务的明显特征[6]，但报关入关者的身份则需要厘清。依据海关总署2014年第56号《关于跨境贸易电子商务进出境货物、物品有关监管事宜的公告》，跨境电子商务企业和个人均可以进行进出境货物申报，电子商务企业应提交《中华人民共和国海关跨境贸易电子商务进出境货物申报清单》，采取清单核放、汇总申报方式办理电子商务进出境货物报关手续，个人则应提交《中华人民共和国海关跨境贸易电子商务进出境物品申报清单》，采取清单核放方式办理电子商务进出境物品报关手续。故跨境电子商务公司所言必须以消费者本人名义履行报关入关手续是错误的，实际上跨境电子商务公司多是已经在海外采购完毕相关产品，只是寄存于中国境内的保税区，待消费者购买产品后，在以消费者名义报关，产品则直接从保税区入境，故跨境电子商务公司只是为免于承担责任而如此要求消费者，但并不是跨境电子商务交易的必须要求，以公司身份同样能够报关和入关，换言之跨境电子商务公司可以贸易商品而非消费者个人行邮商品入关，所謂的委托行为本可不存在。另外，辅助性的委托行为不能成为否定构成买卖合同的关键所在，立基于既定的跨境电子商务交易行为，跨境电子商务公司并未点明其是委托购买公司或者代购公司，其经营范围也不是代购等行为，消费者与跨境电子商务公司签订合同的目的在于获取产品的所有权，至于跨境电子商务公司以任何合法渠道获取产品，构成公司的法定义务，与消费者无关，另外即便消费者填写个人真实信息，公司以消费者名义报关入关，则构成辅助性委托行为，其目的在于帮助消费者及时获取购买的产品，其性质等同于消费者委托跨境电子商务公司邮寄产品，并不能因辅助性行为否定买卖合同的本质。若跨境电子商务公司在消费者购买产品是明确指出，本公司只经营代购业务，双方签订的契约是委托合同，并得到消费者许可，则才构成委托合同，否则只单纯地要求消费填报信息和以其名义报关入关，则不能否定买卖合同的存在。
（二）统筹国际法与国内法界定
纵使跨境电子商务作为国际贸易新的经济成长点业已得到国际社会的承认和重视，但是至今尚无专门的统一的政府间国际条约，联合国国际贸易法委员会在1996年颁布了不具法律拘束力的《电子商务示范法》，但是未对跨境电子商务合同的类型予以分析[7]。因此，对此问题的辨析，应当结合各国电子商务法和司法判例予以分析。非常遺憾的是，经查找美国、澳大利亚、新加坡、韩国和印度等国家相关的电子商务类法律，没有任何国家对此予以规定，也未查找到任何相关的外国司法判例。由此可见，跨境电子商务合同类型在国外不存在分歧，诚如笔者采访国外某入驻亚马逊的跨境电子商务公司负责人曾先生所言，跨境电子商务合同在国外理所应当地构成买卖合同，属于消费者经由跨境手段购买产品，这一问题不存在任何争议，消费者对跨境电子商务公司的诉由也一般限于产品质量责任，但是买卖合同的构成连同法官在内各方并无争议，所以根本不会提及此问题。因此，跨境电子商务合同类型分歧是在中国国际法情境下由跨境电子商务公司独创的产物，是其为免除销售者身份和产品质量责任承担而诡辩的产物并已成功误导部分法官。另外，立基于境内电子商务和跨境电子商务的关系，厦门中宏网络科技有限公司等公司除经营跨境电子商务业务外，尚在境内销售自营产品，无任何跨境行为，消费者购买其自营产品实际上是与其签订买卖合同，而不是委托合同，此主张也得到跨境电子商务公司的认可和贯彻，若同样的产品在境内销售为买卖合同，跨境则构成委托合同，明显不契合产品交易的本性。传统的跨境货物贸易行为，也是买卖合同的形式存在，若单纯因为电子商务行为而根本改变交易类型的种类，则并不契合实际。最后，若允许跨境电子商务合同类型为委托合同，则自此跨境电子商务领域再无买卖合同，根本不符合跨境电子商务交易的初衷和实质。
四、明确B2C模式跨境电子商务合同类型的建议
电子商务的兴起对于传统合同一般条款的规定带来了新的问题，消费者越来越多地使用电子手段进行跨境交易、订立跨境电子商务合同，这使得合同一般条款的公平问题显得越来越突出[8]。跨境电子商务合同类型论争业已在消费者和跨境电子商务公司间掀起波澜，非买卖契约论乃至委托契约论虽成为目前司法实践的主流观点，但是尚未在全国范围内扩展，集中于自由贸易试验区的部分地区，对于此种跨境电子商务公司诡辩契约原理而误导法官的行为，应当予以及时矫正。时值《中华人民共和国电子商务法》制定阶段，业务公布的《中华人民共和国电子商务法》（征求意见稿）第十四条第一款明确规定：电子商务经营主体销售商品或者提供服务应当符合法律、行政法规的规定，在跨境电子商务仅限于货物贸易的现行阶段，销售商品的字眼明确体现国家立法的态度在于认定电子商务合同构成买卖合同，其中自然包括跨境电子商务合同。但是，鉴于跨境电子商务合同类型的论争只在中国存在，没有任何国际条约、国际惯例或者国内法予以明确规定，《中华人民共和国电子商务法》（征求意见稿）第十四条第一款也类似于外国相关法律，只是间接地承认买卖契约论，依此间接规定和契约法基本原理，足以认定跨境电子商务合同构成买卖契约，因此，中国没有必要在《中华人民共和国电子商务法》案文中明确予以界定，以《中华人民共和国电子商务法》（征求意见稿）第十四条第一款的模式率先初步解决。2015年6月，国务院办公厅颁布关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见，明确规范跨境电子商务经营行为，健全消费者权益保护和售后服务制度，引导跨境电子商务主体规范经营行为，承担质量安全主体责任，营造公平竞争的市场环境。鉴于在司法实践中业已出现明显误判跨境电子商务合同的判决，为了避免扩散此类司法判决的不良效应，应当提请最高人民法院就此司法解释确立买卖契约论，并适时推出相应的指导性案例，在全国范围内规范跨境电子商务合同类型的认知，如此方能彻底解决跨境电子商务合同类型的分歧，也才能真正保护消费者合法权益和促进跨境电子商务业务健康发展。
电子合同论文范文第10篇
电子商务，抛弃了以信函、电报、电传或传真等纸面文件来进行信息传递的方式，而传统的这些纸面文件大都需要当事人签名，否则在法律上就可能被认为是无效的或不能强制执行。电子商务更快捷、更经济，但也有其自身的缺陷，如它极易复制、数字信息又容易被修改、丢失与毁坏，因此它也给建立在纸面文件上的国际国内贸易法律制度产生了冲击，带来了一系列的法律问题，也正因为如此，电子商务法律受到了各国的重视。
我国关于电子商务合同的立法主要是《合同法》和《电子签名法》。前者对电子商务合同有较为明确的规定，如关于书面形式包括数据电文的规定，关于电子商务合同的要约生效时间的规定，关于电子商务合同的承诺生效时间的规定，关于当事人采用数据电文订立合同可以要求签订确认书的规定，关于电子商务合同成立地点的规定。《电子签名法》是2004年通过的专门针对电子商务交易颁布的单行法，主要涉及数据电文、电子签名与认证及其法律责任三方面的内容，是我国电子商务立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《电子签名法》两部法律，在电子商务发展的过程中，我国也不断制定了一系列相关的法律、行政法规对电子商务活动进行规制。如1988年通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》，1994年国务院的《计算机信息网络安全保护条例》，1996年国务院的《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》，1997年公安部了《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》，2000年国务院了《中华人民共和国电信条例》、《互联网服务管理办法》等。
二、电子商务合同法的核心问题
(一)电子合同的订立问题
首先，电子合同的收到依赖于通讯手段，速度，甚至不同国家地区之间的法律制度。其次，在电子合同关于要约与承诺问题上，其与纸面合同的区别就在于电子合同如EDI合同订立的决策过程属于计算机自动化操作，这样的合同是否真能反映当事人的真实意图。而且由于其整个过程由计算机迅速操作，要约的撤回与撤销以及承诺的撤回将很难进行。如何通过法律对其进行定义很有现实意义。最后，关于合同成立的时间和地点问题也需要法律进行规范。因为电子信息可以在任何不同地点发出，如发送人的营业地、拥有计算机的任何地点，甚至经由手提式计算机在旅途中发出电文。
(二)电子合同形式问题
贸易伙伴之间进行电子交易，主要是通过计算机屏幕加以显示的，不存在任何等同意义上的书面形式。唯一可以作为当事人双方存在合同证据的，只有在计算机内储存的电子信息。但是这些电子信息能否取得与纸质文件一样的法律效力，各国有不同的规定，人们的理解也不一样。
(三)电子商务第三方的法律地位
电子商务与传统商务的一个最大区别是“无纸”的信息传递，这就必须在电子商务当事人之间加进传递信息、提供信息技术设备服务、搭建电子商务平台的第三方。电子商务能否安全、可靠的进行，电子商务第三方有着举足轻重的作用，因此，探讨电子商务第三方的法律地位问题有着十分重要的意义。
(四)电子错误问题
与传统的书面合同订立过程相比，通过电子数据订立合同是一种全新的、正在发展的合同订立方式，技术本身或人与技术的和谐等原因使得错误发生的频率更高。所以对电子商务合同中可能发生的错误进行合理的法律规制十分必要。UCITA第214条b款对电子错误的责任承担有原则性规定：在一个自动交易系统中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：(1)于获知该错误时，立即(A)将错误通知另一方，以及(A)将所有的信息拷贝交付给另一方，或者按照另一方合理的指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝。(2)未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。
(五)电子签名与认证
电子商务是一种非对面型的交易，当事人双方基本上只能依据对方自己披露的个人信息来了解其个人情况。于是交易当事人身份的不确定性导致虚构名义交易、冒充他人交易、取得商品或价金后逃匿的情况屡有发生。这些问题的发生，都是由于在电子商务中很难确认本人身份与交易者身份是否同一、交易人是否享有权限造成的。为保障电子商务交易的安全，电子签名与电子认证便应运而生。
三、电子商务合同法的完善
电子商务合同法伴随电子商务的发展而发展，但是不可否认的是，法律往往总是滞后于事务本身的发展规律的。就我国电子商务合同法而言，还可以从以下几方面进行改进：
(一)加强对在线消费者的权益保护
电子商务的最大特点在于买卖双方一般不直接通过对面交谈，电话的联系，也不到实体店进行采购，因此，一旦发生质量纠葛，消费者往往是权益最容易受到损害的一方。而且电子商家为了逃避税收，往往不给买房任何购买凭证，买家一旦购买了劣质产品，不仅投诉无门，而且还很难进行退货，即使退货也必须承担必要的运输成本。参考我国实际情况，在合同法中应注重向消费者倾斜的理念，如：一是增加消费者退货的权利。特别是针对网上购物，电视购物，预付买卖等，应规定在一定时间内有撤约，及至无条件退货的权利。二是将广告法和合同法结合起来。电子商务消费者存在严重的信息不对称，因此不适宜的广告会起到误导消费者的作用。三是注意保护消费者隐私。当前电子商务合同法强调电子签名，但是电子信息在网络中可能是公开的，从而造成买家的私人信息泄漏。
电子合同论文范文第11篇
[关键词]电子合同;合同订立;电子商务;国际贸易
合同的签订必须根据法律规定的程序进行并符合法律规定的条件。在国际贸易中,根据各国合同法的规定,一项有效的合同必经“要约”和“承诺”并具备一定条件:合同当事人必须具有签约能力;合同必须具有对价和约因;合同的内容必须合法;合同必须符合法律规定的形式;合同当事人的意思表示必须真实。电子合同作为一种随着电子商务的发展而出现的新形式合同,与传统的合同在内容上无本质区别,在订立过程中,合同所起的意义和作用并没有发生改变,但其签订过程和载体却不同于传统意义上的合同,这种变化对合同订立行为有什么影响?下面分别从电子合同的形式、签订程序、合同生效、合同管辖权等方面进行分析和探讨,以保证交易者的行为有效和保障其合法权益。
1电子合同形式分析
1.1电子合同的法律概念
关于电子合同目前国际上尚没有统一的法律定义,我国合同法也没有对电子合同作出明确定义。根据国际上电子商务实践中对数据电文格式、效力和书面合同的规定及应用,结合我国《合同法》的相关规定,我们可以这样理解:电子合同是当事人为实现一定经济目的,通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。电子合同是随着电子商务的产生、发展而出现的新型的书面合同形式,其载体主要表现为电子数据交换(EDI)和电子邮件(E-mail),实质上就是“无纸化的书面合同”。
1.2电子合同形式的法律确认
我国《合同法》第十条规定:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。这说明我国已经承认了电子合同的法律效力,并规定电子合同形式为书面形式。
联合国在1996年12月通过的《贸易法委员会电子商业示范法》第5条“数据电文的法律承认”规定,不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性;第6条规定:“如果法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。”并且在第11条中规定:“就合同的订立而言,除非当事各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。”
这说明国内国际法律规范都通过和认可了电子合同的合法有效性。
2电子合同的签订
2.1电子合同中的要约与承诺
合同必须经过“要约”与“承诺”才能成立,电子合同的订立也是如此。在国际贸易电子合同签订过程中,要约和承诺均是双方当事人通过电子数据的传递来完成的,一方的电子数据的发出(输入)即为要约,另一方的电子数据的回送(回执)即为承诺。但是电子合同是计算机、通信和现代化管理技术相结合的产物,交易双方是利用计算机以及相关软件,通过互联网络发送要约或承诺的,与普通合同比较,订立的方式和要约与承诺的载体发生了变化,即它是通过电子介质以数据电文的形式订立的。
2.2关于电子签名与电子认证
通过电子介质发送要约与承诺,因交易双方在谈判、协商和签订时互不谋面,所以其风险、信用和安全保障要求比传统方式更高,特别是在国际贸易中,这需要专门的机构和方式来进行管理,电子签名和电子认证就是在这个基础上产生的。
我国《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同不是传统概念下的书面合同文本,双方当事人的签字盖章是另一种崭新的概念和方式,这就是电子签名。
根据我国《合同法》的有关规定,对当事人采用数据电文形式订立合同的行为均实行到达生效主义,即该数据电文需到达相对人方生效。由于合同订立双方身处异地,一方在采用电子合同方式做出合同行为的同时无法自动得到对方的接收确认,因此,与普通合同形式相比,电子合同容易形成更大的商业风险。对这种风险的防范可以通过建立“电子公证人”系统和“电子认证”系统解决。
“电子公证人”系统是公证机关通过网络技术措施,建立网络服务器系统,充当“电子公证人”,发送者可将电文发送给“电子公证人”,再由其转发给收件人。电子公证人在接收电文的同时即可证明电文已传递,不仅可以证明电文是否发送,还可以证明是否接收。此外,接收人还可以要求“电子公证人”寄给他一份所收电文的拷贝,以进行内容核实,若两份电文完全相符则证明内容真实。当然,“电子公证人”并非运用比其他人更先进的技术手段来防范风险,而是通过先进技术与法律程序的结合来达到防范风险的目的。
我国电子网络的电子认证系统,主要是对电子签名及其签署者的真实性、数据文件的完整性、事实的时效性等进行验证并保存相关数据,对防范主体欺诈风险或内容异议风险非常重要。作为一种第三方认证机构,电子认证机构应该是受信赖的中立机构和独立的法律实体,应具有很高的公信力。以目前现状而言,我国公证机关作为认证机构完全具备开展电子商务认证业务的资质。以上方法在国际贸易中有助于对合同主体资格的确认。
3电子合同生效问题
3.1生效时间的确定
世界各国就合同成立方式上存在到达生效主义和投邮生效主义两种立法例。我国合同法也是采用到达生效主义,规定承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。关于承诺的发出和收到时间在我国《电子签名法》第11条中了规定。因此,一项数据电文进入某一信息系统,其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间,而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
3.2生效地点的确定
电子合同的订立地点,是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及发生合同纠纷后由何地、何级法院管辖及其相关适用法律问题。
电子合同订立的通信方式是现代电子技术手段,它突破了传统的地理概念,其收发装置的地址都是模拟性的,如电子邮件信箱,随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以,一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地,另一方面,以一个当事人可以任意变更的,与合同本身并无合理联系的收发电子信息(承诺)的信息系统所在地,作为合同成立地也是不合适的。既然收发电子信息的网络地址和信息系统的实际所在地都不能作为确定合同成立地的依据。那么,电子合同的成立地应以什么标志来确定呢?《电子签名法》第12条规定发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的,其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的,以约定为准。同时,我国立法对电子合同意思表示采取的是“到达主义”,所以规定以收到地点为合同成立的地点,其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。
据此,电子合同的成立地点,以电子合同的要约人的主营业地为成立地,确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系,这一规定充分考虑了电子商务不同于普通交易的特殊性。
4合同管辖权问题
国际法上的管辖权是指国家对其领域内的一切人(享受豁免权者除外)、物和所发生的事件,以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力。一般来说,管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖、普遍管辖四个方面。各国均可按照以上四个方面的国家管辖权,对有管辖范围内的电子商务行为行使管辖权。因此,在电子商务立法与司法管辖问题上,各国的管辖权冲突是不可避免的。
在电子环境下,住所地或营业地判断存在着一些困难。主要困难在于:①在出卖人没有固定经营场所的情形下;②在出卖人通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统缔结合同的情形下,如何判断交易当事人的所在地。这在应用上和行使管辖权方面,带来了一定的麻烦。
目前电子商务的立法中关于国家管辖权的国际协调尚处于初级阶段,主要形式是通过订立条约或协商等方式。但是电子商务的特性决定了它的国际性,电子商务立法的国际合作、协调是很必要的。
随着网络技术的高速发展和计算机的迅速普及,电脑网络将深入人们的生活的方方面面,电子商务在国际贸易中的应用前景广阔,电子合同纠纷也会不断出现。世界各国应加快制定有关电子合同或电子商务方面的法律法规,以避免电子商务领域无法可依的状态,这对于推动电子商务的发展,进而推动国际贸易的发展,保障电子交易的安全,维护电子合同当事人的合法权益具有重要和深远的意义
参考文献:
电子合同论文范文第12篇
随着互联网技术的突飞猛进。电子商务在西方国家已经十分普遍，网上交易、网上支付等新新型交易方式彻底改变了传统商业运转模式电子商务合同作为电子商务运转的重要基础和工具也被人们广泛运用，极大的推动了数字经济的发展。个人、公司、政府等处理事务以及其他商业活动已经离不开电子商务合同。但直到现在中国还没有一部对电子商务合同作出具体规定的法律，这不能不说是一种遗憾。随着全球经济的一体化和因特网的飞速发展，电子商务法的制定必将成为一大任务。本文试图从电子商务领域中的核心——电子商务合同作一初步探讨。一、电子商务合同的概念及形式一般认为，电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同，即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。联合国贸易法委员会在示范法中对EOIF定义为“将商业和行政事务（transaction）按一个公认的标准，形成结构化的计算机方信息系统的过程。联合国贸易法委员会在示范法中对EOIF定义为“将商业和行政事务（transaction）按一个公认的标准，形成结构化的事务处理、信息处理和信息数据（message）格式从计算机到计算机的数据传输。通俗的讲，是经过电子数据通信网络，在交易伙伴的计算机应用系统之间进行数据交换和自动处理。电子合同对传统合同法提出了挑战，作为一种新的贸易形式，电子商务与现有的合同法之间的矛盾无疑将推动合同法的修改，以适应新事物的发展。关于合同的形式问题，《合同法》第10 条第1 款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同样，第11条规定，书面形式指合同书、信笺、数据电子（包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。这样合同法把电子合同实际上纳入了“书面形式“之内。这一做法和国际贸易委员会EOI工作组在1992年提出的解决办法有相似之处。扩大法律对“书面”一词所下的定义，以便把电子合同也纳入书面形式的范畴。《联合国国际货物销售合同公约》第20条已经作了这样的规定，承认以电话、电传或其他快速通信方法进行要约，实际上我国《合同法》已经初步实现与国际公约和国际惯例的接轨，这必将对我国的电子商务发展起到积极的作用。二、电子商务合同的特点传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别，有着许多新的特点。1、 邀约承诺通过互联网进行，合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转，其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证，表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。2、 电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的 形式有书面和口头的两种，法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求，不同情况有不同的表现形式。标的额小，关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款，如利用网络直接购买软件。3、 传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点。电子合同根据不同的情况有着不同的规定，一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。三、电子商务合同的成立《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约，承诺方式。”在电子合同中也需要具备要约和承诺这一合同生效的要件。《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立。”此规定明确了承诺的生效和合同成立之间的关系。合同成立时间和地点对当事人有着重大的意义它不仅涉及到合同在何时生效和法律关系的确定，也涉及到双方发生纠纷时如何确定诉讼管辖。一般来说，有两种观点，大陆法系采取“到达主义”即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点。相反，英美法系则采用“邮箱规则”，即以投入邮箱的时间和地点作为合同成立的时间和地点。由于电子合同在不同地点的计算机系统内完成订立的，电子数据可以在任何地点发出。如果采用英美法系的邮箱规则，则会导致合同成立的地点具有极大的不稳定性和不确定性，举个例子来说明：一方在火车上用笔记本电脑向对方发出承诺，我们又该如何确定合同成立的地点呢？很明显，若采用英美国家的邮箱规则是不利于合同双方当事人发生纠纷时管辖法院和如何法律的选择。如果采用大陆法系的“到达 主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。我国《合同法》第26条第1款规定：承诺通知到达要约人时生效，实际上这款规定在承诺生效的时间上，采用了大陆的到达主义。《合同法》第26条第2款规定采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定而该款规定的具体内容是，采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间，未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。但这却未指明数据电文的范围和计算机系统的范围不能不说是一种遗憾。
电子合同论文范文第13篇
关键词：电视知识分子；研究现状；研究困境；未来发展
中图分类号：G206 文献标识码：A 文章编号：1009-3060（2013）03-0054-07
我国有关电视知识分子的研究，最早可追溯到1997年1月24日《南方周末》以《知识分子与大众传媒：爱与恨的纠缠》为题编发的三位学者的文章，至今已经整整15年了。无论是在当代知识分子研究还是传媒文化研究中，“电视知识分子”作为知识分子的一种新类型，都越来越受到关注。作为新闻传播学这一领域的研究者，我们在看到取得成绩的同时，也要看到目前在研究中存在的困境，思考未来电视知识分子研究的发展方向。
一、电视知识分子的概念界定及研究背景
1.电视知识分子的概念界定
“电视知识分子”是法国著名社会学家皮埃尔・布尔迪厄（Pierre Bourdieu）在批评电视固有的弊端时提出来的，意指那些热衷于在电视上露脸的一部分知识分子。然而目前我国学界尚没有一个关于电视知识分子的权威定义，结合15年来我国电视知识分子的研究成果，本研究对它作如下界定：
电视知识分子，主要是指经常出现在电视上同时又非专业电视从业人员的知识分子，他们作为特邀专家或嘉宾解答电视观众的问题，或者就某一社会热点问题利用自己的专业知识发表见解，多为大学教授、研究员等，属于高级知识分子阶层。
我们可以对这一定义作进一步理解：
第一，“电视知识分子”是那些经常上电视但又非电视媒体内部从业人员的人。
第二，从功能上看，知识分子上电视，多是就社会问题发表看法或传播知识，这是他们介入媒体的价值所在。
第三，从身份上看，在电视上发言的知识分子一般为大学教授、研究员，这是电视媒体邀请他们最看重的身份标签，也是这部分知识分子能够频繁出现在电视上的资本所在。
在我国早期的研究中，“电视知识分子”被等同于“屈服于电视的知识分子”，这其实是忽略了电视知识分子所继承的知识分子利用大众传播媒介对公众进行启蒙的重要传统。在西方，利用电视这个现代媒体进行思想传播、启迪公众的重量级知识分子大有人在，如萨特、罗素、布尔迪厄。当然，由于知识分子介入电视是个新现象，这个概念的褒贬内涵也就尚在争论中。就我国而言，这一概念经历了一个从早期的贬义色彩到现在的中性色彩的转变过程。
2.电视知识分子的研究背景
早在20世纪80年代中后期中国电视刚刚普及之后，就出现了函授性质的电视教学栏目。这应该算作我国知识分子与电视媒体的早期接触。进人90年代之后，国外“脱口秀”节目被引进，谈话类节目风靡一时。于是，一些知识分子渐次走上电视，这类节目在精英学者和普通大众之间架起了一座非常有效的沟通桥梁。伴随着这样的过程，电视知识分子群体开始出现了。
随着观众对文化需求程度的提高以及电视媒体对收视率的强烈追逐，电视知识分子越来越多地以各种方式参与到电视节目中去。到2006年，知识分子与电视的亲密接触达到了顶峰，这一标志即是《百家讲坛》的火爆一时。《百家讲坛》作为“明星发射塔”，先后推出阎崇年、刘心武、易中天、于丹、王立群等多位“学术明星”，其气势之大、来势之猛，前所未有，这也标志着中国电视知识分子的日益成熟。
在电视媒介强大的影响力面前，越来越多的知识分子走出了“象牙塔”，走上电视屏幕，显声留影，传播自己的学术成果或社会主张。这是一个传媒对接学术的时代，也是学者易成明星的时代。新的传媒时代提出了新的时代课题：知识分子是应该坚守他们传统的学术操守，冷坐书斋，还是应该勇敢地走上电视，成为“文化传教士”？在人文知识分子日益边缘化的今天，究竟是什么成就了这些文化明星？在物欲横流的时代里，知识分子纷纷“触电”的表象背后又隐藏了什么？《百家讲坛》红火之后，国内对电视知识分子的研究也逐渐增多，这无疑为中国当代的电视知识分子研究提供了良好的研究背景和研究课题。
二、中国新闻传播学中电视知识分子的研究现状
对“电视知识分子”现象的关注，最早可追溯到1997年1月24日的《南方周末》。随后何东在1997年第5期的《天涯》上发表《电视“知识分子”》，周安华在1998年第2期的《文艺争鸣》上刊登《论中国“电视知识分子”》。随着《百家讲坛》“造星运动”的进行，国内关于“电视知识分子”的研究也相应多了起来：如时统宇的《试论电视知识分子》和《电视知识分子的前世今生》（1-3）、李兴亮的《知识分子与电视的关系新论》、刘艳臣的《中国电视知识分子状况浅析》、黄宁的《电视知识分子的传播逻辑》、胡畔的《解析电视知识分子现象》、吴世文的《试论我国电视知识分子的公共事务参与》、郑萍的《论中国电视知识分子的特殊性及其作用》等。2007年，《中国传媒报告》第4期发起了以“媒介、知识分子与公共性”为中心的学术专题讨论，掀起了国内讨论知识分子与传媒关系的一个小高潮。
在学术专著方面，目前颇值一提的：一是陈媛媛的《社会转型时期的知识分子媒介形象研究》，该书第一次较深入地分析了当代中国知识分子所呈现出的媒介形象，其中探讨了知识分子媒介形象呈现社会语境、主要方式、形象内涵以及制约机制。该书将对知识分子的研究深入到定性与定量两种方法的使用上，将西方理论与中国社会现实结合起来，可认为是在这一领域的开创性著作。二是牛慧清的《中国知识分子与电视媒体关系研究》，这可以说是目前为止关于知识分子与电视关系方面研究的比较规范的专著。书中对知识分子介入电视的动力机制进行了分析，指出知识分子介入电视的两种互动模式：历时主导模式和共时主导模式。对知识分子介入电视这一行为所产生的异化倾向，作者也给予了深入的剖析，并探讨了知识分子与电视可能的良性互动。
总体说来，这些论文及著作均以知识分子与媒介关系为中心，从不同角度切入，论述当今媒体时代知识分子与电视的关系现状及存在问题，总体基调是批判性的。
在对电视知识分子的研究中，关于“学术明星”的研究占据其中相当大的比例。“学术明星”是指在学术界有一定声望的学者通过在大众媒体（尤指电视）上面向大众展示形象、传播文化知识，从而成为人们所熟知并产生明星效应的知识分子。“学术明星”作为电视知识分子日渐成熟的标志，成为学者们探讨的热点。以“学术明星”为关键词研究这一现象的文章，较有价值的如颜敏的《学术明星的崛起与人文知识分子的现实定位》、阎翠静的《浅析大众文化背景下的“学术明星”现象》和《从学术明星现象看大众文化的回归》、柯婧的《学术明星与文化快餐风潮下的符号暴力》、章芝羚的《学术明星：文化传播与大众传媒对接的产物》、李倩倩的《对学术性节目与“学术明星”的思考》、惠东坡的《“学术电视”需要“学术明星”――以央视“百家讲坛”为例》、许闹的《透视知识分子的“学术明星化”》等。至于其它以“易中天”或“于丹”为个案，探讨学术明星现象的较有学术价值的文章更是数以百计。
在对电视知识分子的关注上，形成连环重磅效应的是《当代传播》杂志。就在2003年，即《百家讲坛》调整策略，收视率开始回升的当年，《当代传播》便在第2期推出郭五林的文章《教授走进电视直播间的学理思考》，接下来，此文章便如引玉之砖，引起了后来学界的一连串讨论，陈力丹在2004年第2期的《当代传播》针对郭五林的文章抛出《教授走进电视直播间的学理追问》，紧跟其后，黄顺铭在2005年第3期的《当代传播》上发表《“教授走进直播间”与“布尔迪厄式批判”》。2006年第1期的《当代传播》中，党生翠的文章《“公共知识分子”、“传媒知识分子”与“节目专家”――传媒时代知识分子与大众传媒关系探析》再次引起学界的广泛关注。可以说，在对学者与电视的关系的敏感度上，《当代传播》是走在前列的。
我国新闻传播领域目前对电视知识分子的研究，主要集中在以下几方面：
第一，从电视知识分子现象产生的原因人手，认为现代传媒的媒介特性是电视知识分子产生的客观条件，而大众的时代及文化需要是电视知识分子产生的根本原因。“易中天的崛起完全是电视的功劳，易也写了许多相当有趣的著作，却并不流行――电视的平台将易中天变成新的偶像……没有电视，就不可能有易中天的火爆。”
第二，从学术角度分析电视知识分子现象。认为在电视知识分子那里，学问实则已经变成敲门砖。一旦敲进了名利之门，知识分子一贯秉承的学术追求便被丢到了脑后。也有不少学者认可电视知识分子现象，认为这是连接知识分子与大众的有效途径，是学术大众化的有益尝试。
第三，从文化角度分析电视知识分子现象。这类文章所占比例较大，因为电视知识分子现象首先无可争议的是一个新文化现象。它的出现，是中国文化在社会转型期所表现出的一种特殊文化现象，有其特殊的文化意义所在。
第四，对电视学术明星现象存在问题的反思。对于一时火热的学术明星现象，很多学者也进行了冷思考，表达了他们对这一现象可能潜在的负面作用的忧虑。如李倩倩认为，电视知识分子与歌星、影星不同，其特殊的学者身份，加上他是以科学文化知识或思想为手段来服务公众的，这必然使得他所产生的影响难以估量。电视知识分子应该深深地思考，如何才能扬长避短、避免可能发生的负面影响。另有学者在反思学术明星现象时，提出了“知识分子”与“知道分子”、“书斋学者”与“明星学者”的区别，并对这一伴随电视媒体而出现的对知识分子的区分现象进行了考量。“乐观派”认为：“当今语境的“‘知道分子’可以说是‘知识分子’传统角色在现代传媒社会中的一种变身”，而“悲观派”则认为，“教授是电视台的工具性符号”，部分知识分子以“上镜率”和“收视率”来获得附加资本，并扰乱学术自身的游戏规则。出于如何更好地发挥知识分子作用的考量，有学者提出要建立公共电视台，认为当下在我国消费文化“一统天下”、精英文化淡出历史舞台的问题症结在于公共电视的缺失，这的确不失为一个思考未来发挥知识分子作用及使命的一个方向。
三、新闻传播学中电视知识分子研究的困境之围
1.中西知识分子概念界定的不同
“知识分子”一词的最早来源有两个，一是来自19世纪的俄国，当时一批与主流社会有着疏离感、具有强烈的批判精神、特别是道德批判意识的群体，被称为“知识分子”。二是来自19世纪末的法国。在1894年的德雷福斯事件中左拉、雨果发表了《知识分子宣言》。后来这批为社会正义辩护、批判社会不正义的人士就被他们的敌对者蔑视地称之为“知识分子”，它同样是指那些受过教育、具有批判意识和社会良知的一群人。
从以上两个源头发展下来，到目前为止，西方学者对“知识分子”的看法也不尽相同，主要有曼海姆的“自由漂移的知识分子”论、葛兰西的“有机知识分子”论、萨义德的“业余知识分子”论、福柯的“普遍与特殊知识分子”论、鲍曼的“立法者与阐释者”论。这些理论各有特色，但基本上都将社会良知和批判精神视为知识分子最具特质的内涵，这是和西方的历史文化传统和经济社会发展阶段一脉相承的。
“知识分子”一词被引人中国后，我国出版物和学术界对它的界定更是各式各样。1989年版的《辞海》中的解释是：知识分子“是有一定科学文化知识的脑力劳动者，如科学工作者、教师、医生、编辑、记者等”。《社会学百科辞典》认为：“知识分子是有一定的科学文化知识，以依靠脑力劳动获取报酬为其主要生活来源的社会阶层。如科学工作者、医生、教师、记者、文化工作者等。”从这两个定义不难看出，我国更注重从知识水平方面来框定知识分子。然而，随着国民整体文化水平素质的提高，简单地以文化程度的高低界定知识分子，未免过为宽泛。牛慧清在其专著中这样界定：知识分子“主要是指受过高等教育，在自己所属的专业领域内取得一定声誉并在社会上产生一定作用和影响的人士”。这个定义比较切合当今中国的实际情况。
所以，在中西不同的社会语境下，其对“知识分子”概念重心的强调是各不相同的。与中国学者强调知识分子的“知识性”不同的是，西方学者更看重知识分子的道德超越性和社会批判性。“知识分子”概念的不同内涵，直接导致了中西对“电视知识分子”概念理解的不同，这样，虽然使用的是同一个词，但研究对象及研究内容却不尽相同。由于西方对电视知识分子的研究早于中国，本应多向西方学习的中国学者却往往在具体借鉴时产生概念或范畴上的困惑。这样，中西的电视知识分子研究仿佛走的是两条不同路线，偶有交叉却只能各奔前程。
2.理论的本土化问题及与本土理论的结合与矛盾
“知识分子”一词原本就是个舶来品，无论是西方的知识分子理论还是电视知识分子理论，其成熟度都高于中国。因此，中国学者一直致力于引介西方理论的工作。然而，任何西方的理论一经介绍到中国，就必然要开始其本土化历程，结果只有两种，要么最终变为我们自己的话语，要么在本土化的过程中逐渐消弭。中国的电视知识分子研究者也必然要面临一个外来理论本土化的问题，这即是萨义德所说的“理论旅行”的结果。
西方的知识分子理论当然是根植于西方社会和文化背景之中的，因此，西方知识分子理论天然地是与社会批判意识及与统治阶级的不合作态度为前提的。我们看到西方的知识分子理论几乎无一例外地强调要保持知识分子个人的独立性与超越性（除后现论中的一些悲观论调），他们更注重从道德方向来界定知识分子的性格特征，保持昂扬的战斗姿态成为知识分子不变的人格剪影，他们对知识分子的这一观念自然就移植到了对电视知识分子的研究中。比如法国学者德布雷最早关注到大众媒体时代的知识分子，他运用媒介学的角度和方法研究知识分子，著有《教师・作家・名流：近代法国知识分子》。他认为在1968年以后，知识分子开始转向大众媒介，在大众传媒时代，知识分子的代表既不是“教师”也不是“作家”，而是频频出现于电视屏幕的与其他流行报刊的“名流”，成为“追逐名声的动物”。他将“五月风暴”后走向媒介的知识分子称作“名流知识分子”，他们通过媒体获取名声和资本，他们的言论不是激发而是限制了公众独立的判断和表达。这个时代，知识分子所谓的“成功”取决于与媒体的接近程度以及利用媒体所获得的文化资本的多寡。
而就中国来说，知识分子的现状有其自身的文化原因和社会背景，而且中国媒体“喉舌”的性质也决定了中国知识分子不可能如西方那样决绝地与电视保持不合作态度，甚至可以在电视上批评电视（如布尔迪厄）。就现阶段来说，中国知识分子多以嘉宾、专家、文化讲师、策划人或时事评论员的身份介入电视，这就决定了他们必须以“合谋者”的身份参与电视节目。既然中国具有与西方不同的文化语境与媒介现实，对西方理论的简单移植不可避免地会带来理论嫁接的痕迹，未必能分析中国的电视知识分子问题。中国的研究者们如何合理地借鉴和利用西方相关理论，却也是个难题。
从另一方面讲，中国其实也有自己源远流长的知识分子理论。如余时英、许纪霖、杜维明、钱穆等，都先后著书立说，剖析中国知识分子的源头、特征、结构、功能等。其中，余英时在他的《士与中国文化》一书中更是鲜明地指出中国古代的知识分子已具有了现代西方意义上的公共性，士这一层在中国古挥了重要的作用。也就是说，中国古代的士阶层与西方意义上的知识分子在精神气质上是相通的。在这样的情况下，中国电视知识分子的研究者们，如何结合当代中国知识分子的新特征，从而恰当地将本土知识分子理论运用到对电视知识分子的研究当中，并合理借鉴本土化了的西方知识分子理论，适当协调这不同语境中的理论矛盾，从而找到恰当的理论视角去透视中国的电视知识分子现象，这还有一个长期的理论磨合之路要走。
3.研究方法的缺陷与不足
方法是我们研究某一问题的视角或工具，方法决定了我们透视问题的深度和广度。通观目前中国大陆新闻传播学视野下的电视知识分子研究，方法论上存在的问题主要有三：定性较多而定量不足、个案较多而综合不足、跨文化研究不够。总之，研究方法较为单一。
第一，从目前公开发表的文章或著作来看，定性分析较多，定量研究却很少。研究者多是就目前电视知识分子现象的某一点进行简单思辨，从而提出一个问题或得出一个简短结论。这种空中楼阁式的研究方法不利于理论的归纳或提升。当然，问题决定方法，知识分子理论无论是西方还是在中国，都已相对完善和成熟，对理论的借鉴必将成为电视知识分子研究的主要方法，但是，电视知识分子毕竟是一个新的社会文化现象，新的现象决定我们应当适当采用新的研究方法。新的现象研究如果能建立在新的调查实践结果的基础上，必将会使新理论的得出顺理成章。
第二，国内电视知识分子研究的另一特点是个案研究较多，综合性研究较少，理论提升不足。个案研究也多集中于对《百家讲坛》中所谓“学术明星”的研究，跟风研究色彩明显。
过多的个案研究，使得研究成果总体看起来琐碎而表浅。从数量来看，综合性的研究明显少于个案研究，这就使得目前我国的电视知识分子研究缺乏宏观视野和理论高度。
第三，跨文化研究不够。跨文化研究的目的是通过共时性或历时性的对比，寻找差异和不足，以便能更有针对性地提升研究效率、丰富研究成果。跨文体研究要注意探讨不同国家、不同研究领域中的相关话题，以清晰的国外研究或其他学科研究为背景，全面观照我们新闻传播学的电视知识分子研究，以期研究视野的拓宽和所得结论的客观。而就目前来看，我国对西方电视知识分子的研究明显不足，使得我们的研究往往是沉浸于自说白话的满足中。
四、新闻传播学中电视知识分子研究的未来发展方向
1.理论研究的三步走
目前中国的电视知识分子研究的理论背景有两种：西方知识分子理论和中国传统的知识分子理论，而且西方理论也还存在一个本土化的问题。只有在结合了中西方关于知识分子的理论精华、并将其融会贯通，才可能从正确的视角看待我国新文化背景下的电视知识分子现象，才能对电视知识分子的出现原因、社会功能、存在问题及未来前景等有一个客观、公正的评价与预期。因此，未来的电视知识分子研究的理论把握，必然要经历三个阶段，即理论研究的三步走：第一，掌握西方知识分子理念的精华。西方的知识分子理论虽然相对成熟，但其内部却非铁板一块，而是一个有着不同观点和范畴的庞杂体系。中国学者要发扬“拿来主义”精神，在吃透这些理论的基础上，找出能为我所用的精华部分。第二，进行西方理论本土化的工作。理论提供的只是一种研究视角，既然研究的是中国知识分子现象，当然要从符合中国实际的研究视角出发，得出的结论才具有说服力，因此，将西方理论进行切实的本土化改造，使其能够成为分析中国问题的得力工具，是我国当代学者必须要面临的现实难题。第三，与中国本土理论的结合。目前国内出版的关于中国士大夫（或称文人）、古代及现代知识分子的书籍不在少数，虽然不如国外相关理论那么自成体系，但它们对中国知识分子性格、功能、使命的分析还是十分到位的。中国电视知识分子研究者要做的就是找到合适的角度，将西方知识分子理念与中国知识分子理论结合起来，以达到中西理论的自然对接。如果能做到这一步，那必然能极大拓展和加深分析中国电视知识分子现象的理论视角和研究厚度。
2.加强研究的学理色彩
首先，就研究数量看，目前我国公开发表的关于电视知识分子的文章中，学者们多将目光集中于某一人、某一栏目或某一人在某一次电视节目中的表现，而这其中，绝大多数又聚集于《百家讲坛》及其推出的学术明星上。因此这些文章发表的时段也比较集中，大多在2004年至2009年五年间。《百家讲坛》作为电视知识分子电视表现的最闪亮时期，当然值得关注，但它毕竟不能代表我国电视知识分子的全部，这些个案研究难免会有以偏概全之嫌，难以有理论上的重大突破。
其次，就研究内容看，当前我国新闻传播学视野下的电视知识分子研究，很大一部分是从实务角度出发的，即业务分析较多，理论剖析不足。对电视知识分子的传媒表现多停留在浅表层次或细节问题的探讨上，力度缺乏，深度不够，明显缺少对这一现象深层次的理性反思和宏观背景下的理论建构。
因此，无论是从数量还是质量来看，今后新闻传播学中的电视知识分子研究，必须强调其研究的学理色彩，基础层面的研究工作已有不少，在前期研究成果的基础上，未来这一领域的学者们必须从更高的角度和更宽的视野上来深入透视中国目前的电视知识分子现象，加强理论厚度和注重理论创新。例如，近年来就有学者将布尔迪厄的场域理论借鉴运用到电视知识分子的研究中，提出电视场与学术场是不同场域的观点，并站在场域的视角上分析二者的冲突及融合，这不失为一个研究电视知识分子的新视角。另外，新闻传播学中的电视知识分子研究主要存在两种不同视域：一种秉承知识分子的传统批判路线，认为当今积极参与到电视中的知识分子实际扮演的是“特洛伊木马”的角色，它的直接后果就是知识分子独立性的丧失；另一种观点则着眼于积极建设方面，认为电视知识分子是部分知识分子在新的文化背景和媒介生态情况下的一种自我突围，重新找回了知识分子失落已久的话语权。从目前数量来看，持第一种观点者居多。我们说，批判总是很容易的，但批判后的建构似乎更重要。电视知识分子的研究者们不能仅止步于“打破一个旧世界”，更要从学理上思考如何“建设一个新世界”，即如何在我国当代的媒介图景下，描绘出知识分子电视参与的美好蓝图。唯有如此，才能既发现问题又积极解决问题，真正发挥知识分子在转型时期的社会作用，也为传媒与知识分子的结合找寻合理路径。
3.方法论的创新
诚如前文所说，我国目前新闻传播学视野中的电视知识分子研究，总体说来，研究方法比较单一、定量不足、个案较多。相对单一的研究方法决定了我国电视知识分子研究理论建构的底气不足。方法是为目的服务的，我国的电视知识分子研究，目的是通过剖析当前我国知识分子的电视参与行为，发现问题，找出原因，以期找到二者结合的恰当路径和方式。因此，基于这一方向，我们必须尽量拓展研究思路，注意采用多种研究方法，如问卷调查法、内容分析法或深度访谈等方法，确切了解当今知识分子自身、媒体工作者或是观众群体对于这一现象的看法，这乃是得出客观结论的基础、理论提升的前提。较值一提的是叶慧珏于2007年第2期在《新闻大学》上发表文章《新闻点评中大众传媒和专家学者之间关系的异化可能》，这篇文章的不同之处在于它超越了一般学者的泛泛而谈，而是采用了调查访谈的方法，从新闻点评的视角考察了大众传媒和专家学者之间的关系，认为新闻场和学术场之间的结构性矛盾导致了大众传媒和专家学者之间关系的异化，呼吁大众传媒和专家学者摒弃合谋的不正当状态，建立独立的知识分子评价体系、独立的新闻生产体系及富有专业精神的正当合作。
电子合同论文范文第14篇
论文关键词：电子商务合同，合同法，特殊性
一、 电子商务合同的一般特征电子商务合同又称电子合同，所指的是以“数据电文”为形式拟定的合同。根据联合国国际贸易法委员会1996年12月通过的《电子商务示范法》的定义：“数据电文”是指经由电子手段，光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。[①]电子商务合同的特征主要表现在以下几个方面。1、无纸性，电子商务合同通常不是以原始纸张作为记录的凭证，而是将信息和数据记录在计算机中，或记录在磁盘和软盘等中介载体中，这种无纸性降低成本，加强文件周转速度，但也存在弊端，电子数据易改动，且伪造改动后不留痕迹。 2、电子商务合同交易主体的虚拟化和广泛化电子商务合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子商务合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。但这种虚拟性也导致了一些问题，如当事人的身份信誉度如何，对方是否是合格的民事主体电子商务论文，有无民事责任能力等，通过电脑都是难以确认的，其次，一方也很难认定收到的信息是否为对方当事人真实的意思表示。
3、电子商务合同具有技术性
电子商务合同是通过计算机网络进行的，有别于传统的合同订立方式，电子商务合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子商务合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准，电子商务合同是无法实现和存在的。
4、电子商务合同信息传递的快速性
电子商务合同由于是采用数据信息的传输形式签订，速度极快，有利于当事人在市场行情千变万化的情况下，抓住机遇，最大限度地减少时间浪费。但信息的快速传递也带来了一些问题。如要约承诺的撤销撤回问题。[②]
电子商务合同除了以上自身的一般特征之外，其与传统合同相比较，在合同的不同阶段均具有特殊性，正因为如此，传统合同法在规范电子商务合同时显得捉襟见肘。
二、电子商务合同订立阶段的特殊性
（一）要约与要约邀请界定的特殊性我国《合同法》第14 条、第15 条第一次明确区分了“要约”与“要约邀请”论文开题报告范例。“要约”是订立合同的必经程序，作为一种订约的要素，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示；[③] “要约邀请”是希望他人向自己发出要约的意思表示，寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告为要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
在通过网络所进行的交易中，商家登载于互联网上的广告到底应视为要约，还是应视为要约邀请？这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请，因为这些信息都是向不特定的多数人发出；也有人主张应都按要约处理，因为这些广告所包含的信息比较完整，涵盖了合同的主要内容。另外，还有人倾向于根据不同情形分别解决。笔者认为第三种看法更可取。按照交易的性质电子商务论文，可将网上交易分为三类进行探讨：
1、通过访问页面进行交易
该类交易中，消费者进入商家页面，浏览商品，将选中的商品放入购物车，然后进入结账页面进行付款。在现实社会，当我们进入商店，标明价格正在出售的商品构成要约，但在页面上，只能视为要约邀请，这是因为他们在虚拟社会的表现形式是图片，当同时有多数人点击同一商品时，该图片所表示的商品可能会立刻出售完。[④]如果认定为要约，就意味着商家必须保证该商品有无限多或者即刻删去该图片，这对于商家是过于苛刻的。所以，我们认为页面上的商品如果属于有体物，则该信息均应是要约邀请。
2、通过网络交易中心交易
网络交易中心为交易双方提供了交易平台，买卖双方可以在这个平台上进行协商直至订立和履行合同，每项内容协商完毕后，双方点击“确定”做最后的确认。这与传统交易中的要约与承诺别无二致。[⑤]
3、通过电子邮件或其他方式交易
双方当事人以电子邮件方式或其他方式为意思表示时，如果相对人收到一封电子邮件，而该意思表示针对该个人，且内容具体足以解释为要约之内涵，此时则应认定为要约。
电子商务合同的这种特殊性使得其需要立法的进一步规范，明确电子合同中要约与要约邀请的认定。
（二）要约与承诺撤回、撤销的特殊性
要约的撤回，是指要约人在发出要约后，到达受要约人之前，取消其要约的行为，我国《合同法》第17条规定：“要约可撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人”。要约的撤销是指在要约生效后使要约失效的行为，我国规定要约是以可以撤销的。承诺的撤回是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示，我国《合同法》对承诺的生效采取“到达主义原则”，其第27条规定：“承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺到达受要约人之前或同时到达受要约人。”但因为电子商务的快速传递性电子商务论文，使得其要约承诺的撤销撤回具有特殊性。
在电子商务环境中， 电子商务合同信息传递的快速性，使得意思表示的撤回与撤销成为一个十分复杂的问题。从国外已有的立法来看，似乎都对这一问题采取了回避态度。关于要约与承诺的撤回，有人认为：数据电文的传输速度极快，从而使得对其的撤回在事实上变得不可能。基于电子合同传递的高速性，为保护交易安全，应以要约不能撤回为妥。[⑥]
本文认为，电子商务合同是贸易合同的一种，应该允许要约与承诺得以撤回为原则，以不允许撤回为例外。因为不论意思表示的到达怎么短，撤回的可能性仍存在。若排除意思表示的撤回权则会破坏合同法构建的权利体系，违背合同法的精神。要约承诺的撤回撤销作为要约人承诺人的一项权利，不应该随意加以剥夺，从而破坏合同法精心构筑的权利体系，权利的暂时不能行使或者难以行使并不影响权利的存在。[⑦]
（三）当事人签名的特殊性
我国的《合同法》没有对“签名”的概念做出专门规定。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时成立。”该“合同书”形式很明显指的是传统的书面合同，并不涉及到电子合同论文开题报告范例。与电子合同有关的是《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。”签订确认书时的签字，很明显是传统意义上的“亲笔签名或盖章”。[⑧]
此处，《合同法》没有对电子签名的问题加以规定，2005年我国出台了《中华人民共和国电子签名法》，对电文数据、电子签名与认证进行了详细的规定，《电子签名法》的出台，在一定程度上弥补了《合同法》对电子签名问题的不足。
根据《电子签名法》，电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中摘要计算机系统加以鉴别。[⑨]
新加坡《交易法令》对“电子签名”与“数字签名”作了规定。 “数字签名”的定义为：“通过使用非对称加密系统和哈希函数来变换电子记录的一种电子签名，使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：（1）该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的；（2）进行变换后，初始电子记录是否被改动过”。从上述规定可以看出，数字签名是电子签名的一种。[⑩]我国《电子签名法》没有对数字签名问题做出明确规定，这一空白需要对《电子签名法》的完善来弥补。
三、电子商务合同生效要件的特殊性
合同成立后，合同还需满足它的一般生效要件方能生效，包括行为人需行为能力适格，须意思表示真实、一致，须不违反强制性规定。现从这三要素分析电子合同生效的特殊性。
（一）对合同主体的缔约能力认定予以行政干预我国《合同法》第九条规定：“当事人订立合同电子商务论文，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”与传统合同一样，电子商务合同的主体在缔约时不仅要具有一般的民事行为能力，而且还要具有相应的缔约能力。对于法人，缔约时要具有法律规定的法人资格。此外，国家为了规范特殊行业的交易，对公司法人相应的缔约能力实行行政干预，通过法定机关的批准或登记手续，使该种合同交易具有公信的性质。电子合同主体无疑也要服从特定行政管理的制约。
但与传统书面合同不同的是：书面合同可以通过查阅身份证、鉴别营业执照、核对授权委托书以及谈话来判断对方当事人是否具有相应的缔约能力，或者通过长期的交易伙伴关系，或是通过对他方资信状况等可见指标来建立一种最起码的信任关系。然而在电子交易中，当事人中一方如何能得知他方具有相应的行为能力？由于电子商务在网络这一虚拟空间中进行，所以对其中的交易主体而言，其身份问题应该如何来确定是我们要解决的重要问题。
本文认为立法应该确定由权威的认证机构来进行身份认证， 使合同主体“现身”，确保交易安全。合同主体若缺少网络空间所需的商务身份，实际缔约便会存在极大风险，合同的效力就更无从谈起了。
认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。从国外的经验来看，设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的作法。因为它是完全独立的，容易获得交易双方的信任；其非营利性使之不与客户的利益发生冲突；其职业能力使之能有效地为客户保守秘密，保证网络交易的安全。新加坡1998年《电子交易法》所设立的就是这样的认证机构，我国今后在制定《电子商务法》时可以考虑借鉴这一作法。
（二）“意思表示”普遍使用“电子人”
缔约时，双方意思表示一致可使合同成立，但这只是约定内容生效的基础，合同生效的核心问题在于双方当事人之间的合意是否为各自真实的意思表示。缔约过程中没有欺诈、胁迫和误解等瑕疵始终贯穿着诚实信用的原则。但因为电子商务合同中涉及到“电子人”，从而使得其意思表示亦具有特殊性。
“电子人”这一概念，最早出现在美国的《统一计算机信息交易法》中，按照该法第102条给出的定义：“电子人”指的是不需要个人加以干预就能独立的用来启动某个行为，对电子记录或者履行作出回应的计算机程序、电子手段或其他自动化手段论文开题报告范例。[11]电子人的应用使订约决策过程完全自动化，交易双方的计算机完全可以按预先编制的程序自动发出要约和承诺、订立合同，而无需当事人的参与。那么，这样的要约和承认是否为当事人真实的意思表示？
本文认为，“电子人”是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具，并不是具有法律人格的主体，不具备独立进行意思表示的能力。电子人的意思表示只是电子被人意思表示的预设电子商务论文，电子人的出现只不过是忠实地执行电子被人预设的意思，所以尽管当事人并不对具体每一笔自动交易人为地干预，但对于整批交易的全部成交条件，当事人是完全了解的，因此所谓“自动交易”实质上仍然体现了人的意志。我国由于缺乏有关电子人的法律规定，因此对于电子人的法律定位仍然是很模糊的，在实践中碰到该问题时，往往是从法律原则、法律理论来分析。我国的电子商务立法缓慢，已经无法适应电子商务发展的需求。
（三）合同标的的多样化
与我国传统合同相一致，电子合同的内容亦不能违反强制性规范，合同标的非法， 意味着合同履行的“法律不能”，即涉及的交易对象属于强制性法律法规的禁止之列，这将致使合同无效。无疑， 诸如毒品、色情物品、危害国家安全的信息等类标的是绝对非法的， 这与交易是否为电子形式无关。
但在互联网上，再也没有什么比“域名”这种交易标的特殊的了，它使互联网上所有人物、公司和机构都变成一个个字符串，被视为电子时代的环球“商标”，以至于本身都成了一种可以出售的财产。[12]按照我国相关法律规定，个人和公司如将中国互联网域名作为电子交易合同标的，很可能致使标的履行不能，从而使合同归于无效。电子商务的出现，使得合同的标的也相应的发生了变化，对其进行特殊规定成为必要。
四、电子商务合同违约责任与救济的特殊性
（一） 电子商务合同违约责任的归责原则
合同违约的归责原则有两类。一种是过错责任原则，另一种是严格责任原则。我国合同法以严格责任为合同的归责原则。
电子商务合同是以数据电文形式表现的合同， 具有传统合同违约的一般特征，同样也应当遵守传统合同法的一般要求，应实行严格责任原则。但由于电子商务合同非传统化的特征，使得电子商务合同违约责任的承担上也具有特殊性。电子商务合同违约的免责事由与传统合同有区别。
电子商务合同违约的免责事由包括不可抗力、法律的特殊规定、债权人的过错和约定的免责条款等。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在网络中，下列情形可认为是不可抗力：1、电子文件感染病毒。2、非因自己原因的网络中断。如果当事人对此无法预见和控制，则应属不可抗力。3、非因自己原因引起的电子错误。
不可抗力或当事人在免责条款中约定的免责事由导致合同义务人违约，可以免除当事人责任，但并非当然或者全部免除义务人责任。当不可抗力并没有导致合同义务人不能履行合同，或者仅导致义务人不能履行部分合同义务时，义务人就不能被免除责任或者只能免除部分责任。只有当不可抗力导致义务人不能履行全部合同义务时，才能被免除承担全部违约责任。另外若当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任；若当事人订立的不可抗力条款违反了《合同法》第52条的禁止性规定的电子商务论文，依法不能免责。
（二）电子商务合同的违约救济
违约救济，是指一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下，另一方当事人依照合同约定或法律规定，以保障合同的法律约束力，维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。违约救济的目的是保护受害方的权益，为了使其尽量避免或者减少违约造成的损失论文开题报告范例。与传统合同法相比而言，电子合同的违约救济主要包括实际履行、停止使用、继续使用、中止访问、支付违约金和损害赔偿等措施。
请求实际履行是债权人享有的一项权利，在许可方违约时，要求许可方实际交付，使被许可方能够实际使用，通过保证合同得到切实执行以实现缔约目的，有利于减少当事人的利益损失。
停止使用是因被许可方的违约行为，许可方在撤销许可或解除合同时，请求对方停止使用并交回相关信息。停止使用对电子信息产品而言有着特殊的意义，因为电子合同终止后，交回的如果只是信息产品的载体，并没有多少实际意义，只有停止使用才能保护许可方的利益。但是如果被许可的信息在许可过程中已经发生改变与其它信息混合，使之无法分离，则无需也无法交回。
继续使用是指合同终止或许可方违约时，被许可人可以继续使用许可方的信息。继续使用不同于继续履行。继续履行是当事人未能按照合同约定正常履行义务时，由法律强制其继续履行该义务；但是，在被许可方实际使用或者获得许可后，许可方违约，被许可方可以继续使用。
中止访问是指当被许可方有严重违约时，许可方可以中止其获取信息。中止访问时许可方对被许可方的一种抗辩行为，是履行中的抗辩。
我国如今对电子商务的立法主要局限在网络安全和管理上，有关电子合同的立法仅有《合同法》第11条，第33条，第16条，第26条和第34条以及《电子签名法》对电子合同有关书面形式、要约的生效时间、承诺的生效的时间及合同的成立电子签名与认证等问题做了简单的规定。这些规定从基本法律层面肯定了电子商务合同在法律上的地位，特别是《电子签名法》的出台，迈出了电子商务合同立法的第一步电子商务论文，给电子合同的合法运作提供了有力的法律保障。虽然我国《合同法》中不足200字的法律条文填补了电子合同法律规范的空白，但至今我国有关电子商务合同的立法还是显得原则，粗糙，而且还有许多法律制度尚属空白，如电子证据规则，电子预先审视机会，电子自助，电子错误，系统使用合同等，这有待全体法学同仁的共同努力。
[1]李双元、王海浪.电子商务法若干问题研究.北京:北京大学出版社，2003.117
[2]李双元、王海浪.电子商务法若干问题研究.北京:北京大学出版社，2003.119
[3]王利明、崔健远.合同法新论.总则.北京:中国政法大学出版社，1998.139
[4]李双元、王海浪.电子商务法若干问题研究.北京:北京大学出版社，2003.132
[5]李双元、王海浪.电子商务法若干问题研究.北京:北京大学出版社，2003.133
[6]彭庆伟.电子商务合同的法律问题研究.武汉大学博士学位论文，29
[7]齐爱民、万恒、张素华.电子合同的民法原理.湖北:武汉大学出版社，2002.109
[8]李双元、王海浪.电子商务法若干问题研究.北京:北京大学出版社，2003.75
[9]王利明.电子商务法研究.北京：中国法制出版社，2003.36
[10]杜颍.电子合同法.湖南:湖南大学出版社，2002.175
电子合同论文范文第15篇
论文关键词：电子商务合同，合同法，特殊性
一、 电子商务合同的一般特征电子商务合同又称电子合同，所指的是以“数据电文”为形式拟定的合同。根据联合国国际贸易法委员会1996年12月通过的《电子商务示范法》的定义：“数据电文”是指经由电子手段，光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。[①]电子商务合同的特征主要表现在以下几个方面。1、无纸性，电子商务合同通常不是以原始纸张作为记录的凭证，而是将信息和数据记录在计算机中，或记录在磁盘和软盘等中介载体中，这种无纸性降低成本，加强文件周转速度，但也存在弊端，电子数据易改动，且伪造改动后不留痕迹。 2、电子商务合同交易主体的虚拟化和广泛化电子商务合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子商务合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。但这种虚拟性也导致了一些问题，如当事人的身份信誉度如何，对方是否是合格的民事主体电子商务论文，有无民事责任能力等，通过电脑都是难以确认的，其次，一方也很难认定收到的信息是否为对方当事人真实的意思表示。
3、电子商务合同具有技术性
电子商务合同是通过计算机网络进行的，有别于传统的合同订立方式，电子商务合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子商务合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准，电子商务合同是无法实现和存在的。
4、电子商务合同信息传递的快速性
电子商务合同由于是采用数据信息的传输形式签订，速度极快，有利于当事人在市场行情千变万化的情况下，抓住机遇，最大限度地减少时间浪费。但信息的快速传递也带来了一些问题。如要约承诺的撤销撤回问题。[②]
电子商务合同除了以上自身的一般特征之外，其与传统合同相比较，在合同的不同阶段均具有特殊性，正因为如此，传统合同法在规范电子商务合同时显得捉襟见肘。
二、电子商务合同订立阶段的特殊性
（一）要约与要约邀请界定的特殊性我国《合同法》第14 条、第15 条第一次明确区分了“要约”与“要约邀请”论文开题报告范例。“要约”是订立合同的必经程序，作为一种订约的要素，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示；[③] “要约邀请”是希望他人向自己发出要约的意思表示，寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告为要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
在通过网络所进行的交易中，商家登载于互联网上的广告到底应视为要约，还是应视为要约邀请？这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请，因为这些信息都是向不特定的多数人发出；也有人主张应都按要约处理，因为这些广告所包含的信息比较完整，涵盖了合同的主要内容。另外，还有人倾向于根据不同情形分别解决。笔者认为第三种看法更可取。按照交易的性质电子商务论文，可将网上交易分为三类进行探讨：
1、通过访问页面进行交易
该类交易中，消费者进入商家页面，浏览商品，将选中的商品放入购物车，然后进入结账页面进行付款。在现实社会，当我们进入商店，标明价格正在出售的商品构成要约，但在页面上，只能视为要约邀请，这是因为他们在虚拟社会的表现形式是图片，当同时有多数人点击同一商品时，该图片所表示的商品可能会立刻出售完。[④]如果认定为要约，就意味着商家必须保证该商品有无限多或者即刻删去该图片，这对于商家是过于苛刻的。所以，我们认为页面上的商品如果属于有体物，则该信息均应是要约邀请。
2、通过网络交易中心交易
网络交易中心为交易双方提供了交易平台，买卖双方可以在这个平台上进行协商直至订立和履行合同，每项内容协商完毕后，双方点击“确定”做最后的确认。这与传统交易中的要约与承诺别无二致。[⑤]
3、通过电子邮件或其他方式交易
双方当事人以电子邮件方式或其他方式为意思表示时，如果相对人收到一封电子邮件，而该意思表示针对该个人，且内容具体足以解释为要约之内涵，此时则应认定为要约。
电子商务合同的这种特殊性使得其需要立法的进一步规范，明确电子合同中要约与要约邀请的认定。
（二）要约与承诺撤回、撤销的特殊性
要约的撤回，是指要约人在发出要约后，到达受要约人之前，取消其要约的行为，我国《合同法》第17条规定：“要约可撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人”。要约的撤销是指在要约生效后使要约失效的行为，我国规定要约是以可以撤销的。承诺的撤回是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示，我国《合同法》对承诺的生效采取“到达主义原则”，其第27条规定：“承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺到达受要约人之前或同时到达受要约人。”但因为电子商务的快速传递性电子商务论文，使得其要约承诺的撤销撤回具有特殊性。
在电子商务环境中， 电子商务合同信息传递的快速性，使得意思表示的撤回与撤销成为一个十分复杂的问题。从国外已有的立法来看，似乎都对这一问题采取了回避态度。关于要约与承诺的撤回，有人认为：数据电文的传输速度极快，从而使得对其的撤回在事实上变得不可能。基于电子合同传递的高速性，为保护交易安全，应以要约不能撤回为妥。[⑥]
本文认为，电子商务合同是贸易合同的一种，应该允许要约与承诺得以撤回为原则，以不允许撤回为例外。因为不论意思表示的到达怎么短，撤回的可能性仍存在。若排除意思表示的撤回权则会破坏合同法构建的权利体系，违背合同法的精神。要约承诺的撤回撤销作为要约人承诺人的一项权利，不应该随意加以剥夺，从而破坏合同法精心构筑的权利体系，权利的暂时不能行使或者难以行使并不影响权利的存在。[⑦]
（三）当事人签名的特殊性
我国的《合同法》没有对“签名”的概念做出专门规定。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时成立。”该“合同书”形式很明显指的是传统的书面合同，并不涉及到电子合同论文开题报告范例。与电子合同有关的是《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。”签订确认书时的签字，很明显是传统意义上的“亲笔签名或盖章”。[⑧]
此处，《合同法》没有对电子签名的问题加以规定，2005年我国出台了《中华人民共和国电子签名法》，对电文数据、电子签名与认证进行了详细的规定，《电子签名法》的出台，在一定程度上弥补了《合同法》对电子签名问题的不足。
根据《电子签名法》，电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中摘要计算机系统加以鉴别。[⑨]
新加坡《交易法令》对“电子签名”与“数字签名”作了规定。 “数字签名”的定义为：“通过使用非对称加密系统和哈希函数来变换电子记录的一种电子签名，使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：（1）该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的；（2）进行变换后，初始电子记录是否被改动过”。从上述规定可以看出，数字签名是电子签名的一种。[⑩]我国《电子签名法》没有对数字签名问题做出明确规定，这一空白需要对《电子签名法》的完善来弥补。
三、电子商务合同生效要件的特殊性
合同成立后，合同还需满足它的一般生效要件方能生效，包括行为人需行为能力适格，须意思表示真实、一致，须不违反强制性规定。现从这三要素分析电子合同生效的特殊性。
（一）对合同主体的缔约能力认定予以行政干预我国《合同法》第九条规定：“当事人订立合同电子商务论文，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”与传统合同一样，电子商务合同的主体在缔约时不仅要具有一般的民事行为能力，而且还要具有相应的缔约能力。对于法人，缔约时要具有法律规定的法人资格。此外，国家为了规范特殊行业的交易，对公司法人相应的缔约能力实行行政干预，通过法定机关的批准或登记手续，使该种合同交易具有公信的性质。电子合同主体无疑也要服从特定行政管理的制约。
但与传统书面合同不同的是：书面合同可以通过查阅身份证、鉴别营业执照、核对授权委托书以及谈话来判断对方当事人是否具有相应的缔约能力，或者通过长期的交易伙伴关系，或是通过对他方资信状况等可见指标来建立一种最起码的信任关系。然而在电子交易中，当事人中一方如何能得知他方具有相应的行为能力？由于电子商务在网络这一虚拟空间中进行，所以对其中的交易主体而言，其身份问题应该如何来确定是我们要解决的重要问题。
本文认为立法应该确定由权威的认证机构来进行身份认证， 使合同主体“现身”，确保交易安全。合同主体若缺少网络空间所需的商务身份，实际缔约便会存在极大风险，合同的效力就更无从谈起了。
认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。从国外的经验来看，设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的作法。因为它是完全独立的，容易获得交易双方的信任；其非营利性使之不与客户的利益发生冲突；其职业能力使之能有效地为客户保守秘密，保证网络交易的安全。新加坡1998年《电子交易法》所设立的就是这样的认证机构，我国今后在制定《电子商务法》时可以考虑借鉴这一作法。
（二）“意思表示”普遍使用“电子人”
缔约时，双方意思表示一致可使合同成立，但这只是约定内容生效的基础，合同生效的核心问题在于双方当事人之间的合意是否为各自真实的意思表示。缔约过程中没有欺诈、胁迫和误解等瑕疵始终贯穿着诚实信用的原则。但因为电子商务合同中涉及到“电子人”，从而使得其意思表示亦具有特殊性。
“电子人”这一概念，最早出现在美国的《统一计算机信息交易法》中，按照该法第102条给出的定义：“电子人”指的是不需要个人加以干预就能独立的用来启动某个行为，对电子记录或者履行作出回应的计算机程序、电子手段或其他自动化手段论文开题报告范例。[11]电子人的应用使订约决策过程完全自动化，交易双方的计算机完全可以按预先编制的程序自动发出要约和承诺、订立合同，而无需当事人的参与。那么，这样的要约和承认是否为当事人真实的意思表示？
本文认为，“电子人”是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具，并不是具有法律人格的主体，不具备独立进行意思表示的能力。电子人的意思表示只是电子被人意思表示的预设电子商务论文，电子人的出现只不过是忠实地执行电子被人预设的意思，所以尽管当事人并不对具体每一笔自动交易人为地干预，但对于整批交易的全部成交条件，当事人是完全了解的，因此所谓“自动交易”实质上仍然体现了人的意志。我国由于缺乏有关电子人的法律规定，因此对于电子人的法律定位仍然是很模糊的，在实践中碰到该问题时，往往是从法律原则、法律理论来分析。我国的电子商务立法缓慢，已经无法适应电子商务发展的需求。
（三）合同标的的多样化
与我国传统合同相一致，电子合同的内容亦不能违反强制性规范，合同标的非法， 意味着合同履行的“法律不能”，即涉及的交易对象属于强制性法律法规的禁止之列，这将致使合同无效。无疑， 诸如毒品、色情物品、危害国家安全的信息等类标的是绝对非法的， 这与交易是否为电子形式无关。
但在互联网上，再也没有什么比“域名”这种交易标的特殊的了，它使互联网上所有人物、公司和机构都变成一个个字符串，被视为电子时代的环球“商标”，以至于本身都成了一种可以出售的财产。[12]按照我国相关法律规定，个人和公司如将中国互联网域名作为电子交易合同标的，很可能致使标的履行不能，从而使合同归于无效。电子商务的出现，使得合同的标的也相应的发生了变化，对其进行特殊规定成为必要。
四、电子商务合同违约责任与救济的特殊性
（一） 电子商务合同违约责任的归责原则
合同违约的归责原则有两类。一种是过错责任原则，另一种是严格责任原则。我国合同法以严格责任为合同的归责原则。
电子商务合同是以数据电文形式表现的合同， 具有传统合同违约的一般特征，同样也应当遵守传统合同法的一般要求，应实行严格责任原则。但由于电子商务合同非传统化的特征，使得电子商务合同违约责任的承担上也具有特殊性。电子商务合同违约的免责事由与传统合同有区别。
电子商务合同违约的免责事由包括不可抗力、法律的特殊规定、债权人的过错和约定的免责条款等。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在网络中，下列情形可认为是不可抗力：1、电子文件感染病毒。2、非因自己原因的网络中断。如果当事人对此无法预见和控制，则应属不可抗力。3、非因自己原因引起的电子错误。
不可抗力或当事人在免责条款中约定的免责事由导致合同义务人违约，可以免除当事人责任，但并非当然或者全部免除义务人责任。当不可抗力并没有导致合同义务人不能履行合同，或者仅导致义务人不能履行部分合同义务时，义务人就不能被免除责任或者只能免除部分责任。只有当不可抗力导致义务人不能履行全部合同义务时，才能被免除承担全部违约责任。另外若当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任；若当事人订立的不可抗力条款违反了《合同法》第52条的禁止性规定的电子商务论文，依法不能免责。
（二）电子商务合同的违约救济
违约救济，是指一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下，另一方当事人依照合同约定或法律规定，以保障合同的法律约束力，维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。违约救济的目的是保护受害方的权益，为了使其尽量避免或者减少违约造成的损失论文开题报告范例。与传统合同法相比而言，电子合同的违约救济主要包括实际履行、停止使用、继续使用、中止访问、支付违约金和损害赔偿等措施。
请求实际履行是债权人享有的一项权利，在许可方违约时，要求许可方实际交付，使被许可方能够实际使用，通过保证合同得到切实执行以实现缔约目的，有利于减少当事人的利益损失。
停止使用是因被许可方的违约行为，许可方在撤销许可或解除合同时，请求对方停止使用并交回相关信息。停止使用对电子信息产品而言有着特殊的意义，因为电子合同终止后，交回的如果只是信息产品的载体，并没有多少实际意义，只有停止使用才能保护许可方的利益。但是如果被许可的信息在许可过程中已经发生改变与其它信息混合，使之无法分离，则无需也无法交回。
继续使用是指合同终止或许可方违约时，被许可人可以继续使用许可方的信息。继续使用不同于继续履行。继续履行是当事人未能按照合同约定正常履行义务时，由法律强制其继续履行该义务；但是，在被许可方实际使用或者获得许可后，许可方违约，被许可方可以继续使用。
中止访问是指当被许可方有严重违约时，许可方可以中止其获取信息。中止访问时许可方对被许可方的一种抗辩行为，是履行中的抗辩。
我国如今对电子商务的立法主要局限在网络安全和管理上，有关电子合同的立法仅有《合同法》第11条，第33条，第16条，第26条和第34条以及《电子签名法》对电子合同有关书面形式、要约的生效时间、承诺的生效的时间及合同的成立电子签名与认证等问题做了简单的规定。这些规定从基本法律层面肯定了电子商务合同在法律上的地位，特别是《电子签名法》的出台，迈出了电子商务合同立法的第一步电子商务论文，给电子合同的合法运作提供了有力的法律保障。虽然我国《合同法》中不足200字的法律条文填补了电子合同法律规范的空白，但至今我国有关电子商务合同的立法还是显得原则，粗糙，而且还有许多法律制度尚属空白，如电子证据规则，电子预先审视机会，电子自助，电子错误，系统使用合同等，这有待全体法学同仁的共同努力。
[1]李双元、王海浪.电子商务法若干问题研究.北京:北京大学出版社，2003.117
[2]李双元、王海浪.电子商务法若干问题研究.北京:北京大学出版社，2003.119
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