电子商务法律论文范文

电子商务法律论文范文第1篇

电子商务商业方法涉及的主要知识产权属性类型

著作权如上文所述，电子商务就其本质而言，可以概括为商业交易方法与必要技术手段的融合，而必要技术手段又可以划分为计算机软件与硬件两个部分。计算机软件即计算机程序，它是商业交易方法的代码化表述，也是电子商务得以实现的不可或缺的组成部分。目前，多数建立了著作权制度的国家，都将著作权作为保护计算机软件不受盗版侵害的主要工具与武器。以我国为例，虽然我国著作权法把“计算机软件”列为“另行规定”其保护方式的特殊作品，但1992年的“中美知识产权谅解备忘录”及世界贸易组织的“知识产权协议”，均要求把它视同文学作品而给予保护。在2001年中国“入世”之后，依照Trips协议的规定，计算机程序被视为文字作品。2001年12月国务院修改后重新颁布的《计算机软件著作权保护条例》，在程序上和实体上，包括保护期等方面，将计算机程序与文字作品的保护水平拉齐[4]。当一项涉及商业方法的计算机软件编写完成之后，与该软件相应的著作权便自动生成了，这其中不需要履行任何形式的手续，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版权”的形式[4]。基于著作权的排他性，使得获得著作权保护的计算机软件，其源程序本身在未经权利人许可的情况下不得被复制与使用，通过该程序语言所描述的商业交易方法的再现与使用也因此而受到了法律的限制，对电子商务商业方法所有者的相关权益起到了保护的作用。通过著作权来保护实现电子商务商业方法的计算机软件存在其自身的限制性。著作权仅保护计算机源程序本身，而不能保护由该源程序所反映出的创作思想，即创意。就像文学艺术作品一样，商业方法的灵魂在于创意。淘宝网的魅力不在于其所呈现在计算机屏幕上的五颜六色的二维用户界面，而在于“没有人上街不等于没有人逛街”的经营理念，你可以在所有商场打烊之后开始一场疯狂的午夜血拼，动动手指就能在世界各地的8亿件商品中“挑三拣四”。这才是促成2010年淘宝网注册用户达到3.7亿，平均每分钟出售4.8万件商品的根本动力之所在[5]。对于专业的计算机编程人员而言，当他了解了这一商业模式的运营规则与网站的基本功能之后，通过现有的计算机语言搭建一个具有相同模式以及类似功能的网络平台是能够实现的。模仿者所编写的计算机源程序可以与先有者不同，因此这一行为并不侵犯先前已经取得的著作权，但该商业方法创意显然并未得到有力的保护。这也正是通过著作权保护商业方法软件的软肋之所在。鉴于文章篇幅的限制，著作权将不作为本文讨论的重点。商业秘密所谓“商业秘密”，我国《反不正当竞争法》中将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”[6]。根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密概念中的“技术信息和经营信息”的解释，商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产品策略、招投标的标底及标书内容等信息[7]。Trips协议第39条“对未披露信息的保护”专门对商业秘密的保护进行了规定。第2款具体表述了属于商业秘密的条件：“自然人和法人应有可能防止其合法控制信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此类信息：1属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人普遍知道，或不易被他们获得；2因属秘密而具有商业价值；3由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质”[8]。由此可见，构成商业秘密的信息应当至少具备以下3个特点：1具有商业价值，能够运用于商业行为中并且能够为权利人带来经济利益；2处于保密状态，即包括不为除权利人之外的对象所知悉的情况，也包括公开程度仅仅限定在权利人以及特定对象之间的情况，所述特定对象是指经过权利人许可而掌握该秘密信息并且与权利人达成保密协议而承担保密义务的特定自然人或法人；3权利人采用了合理的保密措施以防止该秘密信息被不特定对象所知悉。商业秘密不但可以保护技术信息，在保护经营信息的方面更具有不可替代的作用。现行专利法不保护包括贸易规则在内的经营信息，商业秘密的保护方式弥补了这一不足。商业秘密是不需公开的，因此与专利制度相比能够给予保护对象更加严密的封锁，但也在一定程度上阻碍了信息的交流与共享。商业秘密没有确定的保护期限，如果保密措施得当甚至可能永久保密。但其一经破解或泄密，使该信息进入公众领域，则权利人就将永久失去相关权利，且不能获得任何补偿，因此存在一定风险。商业秘密没有地域限制，也不需履行任何登记手续而自动生成，这些都是其有别于专利制度的特点之所在。专利权商业方法相关专利申请是以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。但是在有些申请中，虽然其在说明书中记载了申请是利用了计算机和网络技术，但是在权利要求中仅仅记载了商业实施的具体步骤，而不涉及任何技术的内容，则这样的专利申请的权利要求主题，会被认为是纯粹的商业方法。在电子、通信技术领域中，大多数与商业方法相关的专利申请都是与计算机和网络技术相结合的，这类商业方法专利申请的出现反映了计算机及网络技术在人类社会活动领域中的应用，这类专利申请既有商业活动的运作过程，又有计算机技术的应用，是一种商业活动规则与计算机技术手段的混合体。这类专利申请显然已经超出了传统的专利保护体系的范畴，其解决方案大多是建立在人的愿望和意志的基础上，事关的不再是人与自然界的关系，而是人与人之间的社会关系，且与公众利益密切相关。近年来，这类专利申请不仅涉及金融行业，例如银行业、证券业、保险业等，而且广泛涉及各种人类社会事务活动，深入到人们的各个生活角落。自电子商务诞生之始，这一新兴商业运行模式是否应当作为专利保护客体便成为理论界与实务界争论不休的问题。对于涉及商业方法的专利申请，各个国家的专利审查制度最初均认为其不能被授予专利权。但由于电子商务模式所创造的巨额商业利润对国家经济发展所作出的巨大贡献，并且由于专利权的排他性，为了抢占国际市场从而保护本国企业的利益，以美国、日本为首的一些电子商务已经发展到一定水平的国家，率先选择了专利权这一排他性保护措施，他们逐步调整了专利审查政策，放松了对涉及商业方法专利申请的审查，加强了其专利保护的力度。这些国家和地区目前都承认对于传统的纯粹的商业方法不能获得专利权，而对于与技术内容相结合的商业方法是可授予专利权的，他们更关注的是关于这类申请的创造性审查标准。在我国各个时期的专利申请中，一直都存在涉及商业方法的发明专利申请，但基本上均因其涉及商业规则而不给予专利授权和保护。只有一种情况除外，如果用以实现该商业规则的技术手段的总和，即该技术方案是新颖的，并且相对于现有技术具备了突出的实质性特点和显著的进步，也就是达到了专利法意义上的创造性高度，才能够被授予专利权，但该技术方案被认为应当排除在“商业方法”这一客体的范畴之外，可以称其为部分涉及商业交易规则的发明专利申请。从目前的专利申请情况来看，这一评判标准相当于给与电子商务相关的发明专利申请判定了“死刑”，因为能够符合上述标准的相关专利申请少之又少。本文还将在后面的章节中就此问题进行更加深入的探讨。

欧、美、日三国专利制度对于电子商务商业方法的属性认定

2007年通过并颁布的美国《专利法》修正案第101条对可专利性的主题规定如下：凡发明或者发现任何新颖而且有用的方法、机器、产品、物质组合，或者任何新颖而实用的改进，都可以获得专利权[9]。美国专利与商标局1996年颁布的《与计算机相关的发明的审查指南》对《专利法》第一百零一条进行了如下解释：“一项发明的有用性必须限定在专业技术领域之内。一项计算机相关发明的实际应用才属于专利的法定客体。限定在专业技术领域之内的这项要求可以用来区别被专利排除的各种抽象构思、自然法则或自然现象”。由此可见，《与计算机相关的发明的审查指南》对电子商务商业方法是否可授予专利权并未加以限制。由于电子商务商业方法是一项与计算机相关的发明在具体专业技术领域中的实际应用，不能因为其涉及商业方法而被排除在可授予专利权的客体范围之外[10]。在过去的几年里，美国包括最高法院、联邦巡回上诉法院、美国专利商标局下属的专利申诉及无效委员会在内的法律各界对于涉及商业方法的软件专利能否被授予专利权的观点一直在变化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及计算机软件的商业方法专利即电子商务专利可以符合专利法第一百零一条的规定，商业方法的可专利性由此确立。美国联邦上诉法院还认为，判断一项权利要求是否限定了法定主题的问题应当集中在权利要求的主要技术特征上，尤其是应当集中在权利要求主题的实际应用上；如果发明没有产生具体、有用的和有型的结果，则发明是非法定的[12]。而AT&T判例则提出了在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，重点在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用和产生了实用的结果。如果是，则表示该权利要求具有专利性。这两个判例表明，有关计算机软件的专利申请可以将公司的经营策略等智力活动规则的内容与计算机相结合，进而获得专利保护。上述两个案例是电子商务专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本等国家或组织在电子商务商业方法领域一贯稳定的政策的改变[13]。目前，日本专利局已经放开了对于除商业方法本身之外的利用计算机实施的商业方法专利申请的保护，并将其视为一般的软件相关发明来进行审查。日本专利法第2条第1项规定，作为专利对象的“发明”是指“利用自然法则的技术思想的创作”[14]。其《专利审查指南》中提出的可专利性的要求，尤其强调了“法定发明”和“创造性”的重要性，其中法定发明便是指“要求保护的发明应当是利用自然法则的技术思想的创造”。2000年11月修改的《专利审查指南》中，对于涉及计算机程序的权利要求的审查原则进行了如下修改：1指定由计算机执行的多个功能的“计算机程序”可以被定义为“产品发明”；2当由软件处理信息是通过使用硬件资源来实际实现时，所述软件可以被视为专利法中描述的“法定发明”；3增加了确定涉及商业方法的发明的创造性的审查[15]。日本专利局在对与商业方法案例的创造性评判过程中，是将权利要求划分为两部分来看待的，首先是必须在权利要求中表述技术手段，如果技术手段是非公知的，那么肯定是可专利的。如果技术手段是公知的，则审查权利要求中所体现的商业规则部分是否公知。如果技术手段公知、商业规则也公知，那么是不具有创造性的，如果技术手段公知，商业规则非公知，那么是可专利的。《欧洲专利公约》第52条规定：1欧洲专利授予一切具有工业上的可利用性、新颖、具有创造性的发明。2以下事项不能看作上述条款意义上的发明：1发现、科学理论和数学方法；2美学作品；3进行智力活动、游戏或从事商业活动的方案、规则和方法以及计算机程序；4信息的表述。3上述规定仅在欧洲专利申请或欧洲专利在与该规定中所涉及的主题或活动自身相关的范围内，才排除上述主题或活动的专利性。可见，欧洲专利局对于商业方法保护的态度是，如果一项主题属于单纯的商业经营方法，即商业方法本身，则该主题将被排除在专利保护主题之外；如果一项主题属于利用计算机实施的商业方法的专利申请，则依据创造性的审查标准进行审查，即将权利要求作为一个整体考虑，判断是否具有技术特性，如果不具有技术性，则认定其未落在《欧洲专利公约》第52条第1款的范围内，这就是所谓的“技术贡献论”。基于电子商务与技术手段之间的密不可分性，只要它对现有技术做出了改进，就应当承认它的可专利性。但是欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直都是非常严格的，“发明的技术特征是欧洲专利法关于可专利性主题的基石”[13]。

中国专利法对于电子商务商业方法的属性认定

电子商务法律论文范文第2篇

论 文 提 要 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 随着《中华人民共和国电子签名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复，这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它解决了电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。但是他只是从立法的角度解决了诸如：数字签名问题、电子合同的有效性问题。而其他相关问题仍需要现有的法律或其司法解释来解决，即现行法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。 本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，并结合《中华人民共和国电子签名法》，从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。 论文关键词：电子合同 电子数据 法律效力 一、导言 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示，2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元，比2001年增长73．1％；瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1．24万亿美元。据统计，中国目前有4000多个电子商务网站和70多家认证机构，中国互联网数据中心估计，2003年中国电子商务交易额约为600亿美元。但是这种新兴贸易方式对传统法律（无论是英美法系，还是大陆法系）关于合同的成立条件、合同有效性规范、支付方法、提单的转让等一系列法律法规和要求，提出了严肃的挑战。原有的法律法规已无法满足电子商务发展的需求，阻碍了电子商务的正常发展。因此，有必要为电子商务建立起一套必要的法律法规和共同遵守的商业规则，为电子商务的动作提供法律依据，以促进国际贸易更好的发展，而《中华人民共和国电子签名法》正是这样一部法律。 在电子商务的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据代替了传统的书面文件。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。 电子合同，是指在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础， 从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网，按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件，但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点： www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。 2、表示合 同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。 3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。 电子合同作为证据具有一定的局限性。作为合同载体的电子数据，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据的采用。因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子商务的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据的有效使用，各种电子商务活动才能广泛展开。所以，电子数据的法律效力问题，可以说是电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。 二、电子数据的法律概念 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 电子数据原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。 联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ，即数据电文。规定： "数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真； "电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。 香港《电子商务条例》使用了Electronic Record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。 我国《合同法》采用"数据电文"，译自Data Massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。 我国《电子签名法》采用"数据电文"是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。 《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。 《电子商务法初论》：Data Massege ，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。 从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据并不是同一层次上的，它们均属于电子数据。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及 我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感 知，而我国《电子签名法》中的“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子商务中的电子数据是不同的。 因为我们说，电子商务的最大特点，就是以电子数据取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。 本文所论述的电子数据，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子商务而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子商务中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 三、电子数据作为合同载体的特征 电子商务中电子数据的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。 合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。 而在电子商务中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据具有如下特征： 1、它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张； www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 2、它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏上的文字来表现。 四、电子数据法律效力的认可 1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法 对电子数据的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。 《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。 《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电 文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子商务环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决 我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。就电子数据本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据在电子商务中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。 在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"而笔者认为这只是在当时特定环境下对《合同法》的一种折中。 相对来说《中华人民共和国电子签名法》第一章第二条第一款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这个规定实际上从正面对电子签名、数据电文以立法的形式对其法律效力进行了肯定。 从前面的论述我们可知电子数据本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。" 在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其 中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以 我们通过"功能等同"法赋予电子数据的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等，但是对于电子签名情况下具有相同的法律效力。 在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据作为电子合同载体的完整法律效力。在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（Electronic Signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子商务中，利用密钥对发送的电子数据进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。 因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据的法律效力，等同于经签署的文书。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 解决了电子数据"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。 "原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。实际上在《中华人民共和国电子签名法》中第一章第二条明确规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。 本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。这一点在立法的角度解决了原件与与签名的关系，而不再是“功能等同”，这样来说到目前为止无论是从原有法律体系的“功能等同”还是《中华人民共和国电子签名法》 “明确指出”，均对电子商务中的电子数据的法律效力做出了综合、明确的确认。 3、电子数据法律效力的确认 综上，我们可以对电子商务中电子数据的法律效力作一个综合的、明确的确认。 （1）电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。 经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。 >（3）在任何法律诉讼中，电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。 （4）以电子数据为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 随着电子商务进一步发展，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子商务中电子数据法律效力的确认，对于规范电子商务，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。 技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，或许出现现有法律所不能覆盖的问题 ，但在一般情况下只能、也必须采用本文的方法对电子商务中的电子数据的法律效力作出确定，因只有这样才能保证现有法律体系的完整性和稳定性，又能使得法律随着科技的进步而前进。总之要从原有法律体系和新增专业法律两方面保证电子数据的法律效力。 参考资料 1、沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期 2、（美）彼得·G·W·基恩 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版 3、姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版 4、杨坚争 杨晨光 等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版 5、张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版 6、梅绍祖 范小华 黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版 7、朱遂斌 等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期 8、张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期 9、蒋建平 杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日 10、谢卫东《网络立法势在必行》载《人民日报》海外版2001年1月19日第9版  

电子商务法律论文范文第3篇

一、电子商务合同成立的法律问题 电子商务合同是以电子信息形式，通过网络订立的商品、服务交易合同。实践中，电子商务合同多通过电子数据交换（Electronic DataInterchange）方式达成，其内容是以可读形式存储于计算机磁性介质上的一组数据信息。由于用户采用的计算机设有自动审单功能，电子商务合同的订立完全是在计算机模拟智能操作下完成的，因此不存在传统意义上的缔约磋商过程，电子商务合同的缔约主体、要约与承诺、合同成立的时间和地点均与传统意义上的合同有着显著的区别。 （一）关于计算机能否作为缔约主体的问题 传统民商法理论认为，成为缔约主体必须具备完全民事行为能力，但在EDI交易中，如何去评判计算机的自动审单和批复文件功能呢？毫无疑问，不能以简单的民事行为能力三分法来评判计算机的上述功能，一般认为，可将计算机自动回应的功能视为其所有人或使用人订约意愿的预先设置，这一点与自动售货机类似。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，售货机会自动做出回应，法院在一些案例中认为自动售货机的售卖行为是设置人预先设定其订约意愿的结果，机器只是实现缔约目的的工具。同理，计算机在电子商务所进行的信息处理流程，实际上都是遵从用户预先设定好的程序所作出的反应，体现了当事人的意思表示（注：朱遂斌、陈源源：《电子商务合同成立的法律问题》，载《政法论坛》，1999年第4期，第51页。），因此应承认计算机具有缔约的主体资格。联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》就肯定了自动订立合同的效力，该《示范法》第11条第（1）款规定：“就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”但我国《合同法》却没有类似的行文规定，计算机缔约主体资格的确定是判断电子商务合同成立与否的前提，若当事人就此问题产生混淆，势必阻碍电子商务在我国的顺利开展。 （二）电子要约能否撤回或撤销的问题 要约能否撤回或撤销的问题，国际公约与国内立法早有定论。无论是《联合国货物销售合同公约》还是我国《合同法》，均规定要约人在发出要约后可以撤回要约，只要撤回要约的通知于要约送达被要约人之前或同时到达。在未订立合同之前，除某些法定不可撤销的要约外，要约得予撤销，但要求撤销通知于被要约人发出承诺通知之前送达被要约人（注：参见《联合国货物销售合同公约》第15、16条，我国《合同法》，第17、18、19条。）。但电子商务合同与一般合同的订立迥然不同，EDI交易通过计算机网络进行，与电传、传真的交易方式类似，即对要约信息进行即时传递，传递速度极快，而且当受要约人的计算机系统收到电子要约后，便立即进行自动处理，作出回复电信，在这种情况下，电子要约根本没有撤回或撤销的机会。因此，我国《合同法》关于要约可以撤回或撤销的笼统规定，有悖于电子商务交易的即时性的特点，造成了实践中当事人对此问题或是各行其是，或是莫衷一是，从而影响了电子商务在我国的顺利推广。 （三）电子商务合同成立的时间和地点 关于电子商务合同的成立时间，亦即承诺生效的时间，英美法系与大陆法系存在泾渭分歧，英美法采取的是投邮主义（Mail Box Rule），认为承诺的意思表示以邮件、电报等方式表示者，除非另有约定，否则承诺人将信息发出或交邮即发生法律效力。而大陆法系则采用到达主义，认为承诺的意思表示于表达要约人支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立。此外，意大利、 比利时等国还采用特殊的“了解主义”（Knowledgeof the Letter of Acceptance），即不仅要求收到了表示承诺的意思表示，而且要求要约人真正了解其内容时，该意思表示才能生效。我国合同法对此问题采用的是到达主义，即承诺通知到达要约人时生效。《合同法》第26条还规定，要约人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，为合同成立时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，为合同成立时间。 合同成立地亦称为合同签订地，其重要意义有三：第一，合同签订地可作为法院管辖的依据；第二，合同签订地法律可作为法律适用的准据法；第三，电子商务合同的合同成立地，还涉及电子商务税收管辖权的归属问题。电子商务合同成立的地点一般为承诺生效的地点。我国《合同法》第34条规定，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。考虑到电子商务合同的特殊性，《合同法》还允许当事人另行约定合同成立的地点。 二、电子商务合同的书面形式问题 许多国家的现行合同法均要求某些合同必须采用书面形式，或要求以书面形式作为证据。那么，电子商务合同究竟是不是书面形式的合同呢？理论界与实务界存在激烈争议，有些学者认为，应扩大解释“书面形式”的载体，不再局限于传统的唯一载体“纸”上，而扩大到有形的、可读的，并可在一定时期内贮存特定信息的载体上，这样就将电子商务合同这种新合同形式也纳入“书面形式”的范畴。另一些学者则认为，由于电子商务合同的表现形式、操作流程、证据规则等与书面形式合同截然不同，因此不宜牵强附会地将其纳入“书面形式”的范畴，而应将电子商务合同规定为其他形式的合同。这种合同虽然可以以打印文件的形式有形地表现所载内容，但那已不是电子商务合同，而是以打印文件形式存在的典型的书面形式合同。 为排除书面形式给电子商务合同应用所造成的障碍，国际贸易法委员会国际支付工作组在1992年关于电子数据交换的研究报告中提出了以下两种解决方法：（1）扩大法律对“书面”一词所下的定义，以便把EDI记录纳入书面范畴；当事人在协议中另行约定，将电子商务合同视为书面文件，或由当事人共同声明，放弃他们各自依据的法律，确认电子商务合同的有效性或可强制执行性（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第97页。）。 我国合同法采取了第一种方式，扩大解释了“书面形式”的范围。我国合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这在一定程序上解决了电子商务合同书面形式的问题，但我国有些地方法规则对此作了截然不同的规定，仍将电子商务合同视为一种既非口头，亦非书面的特殊形式合同，这在事实上形成了法律冲突，从而在一定程度上阻碍了电子商务的有序发展。 三、电子文件作为诉讼证据的法律问题 理论界一般认为，电子数据资料作为诉讼证据的两大障碍主要是目前各国证据法所采用的“传闻证据”规则（the Hearsay Rules）和“最佳证据”规则（Be st Evidence Rules）。根据传闻证据规则，证人以外的人明示或默示的事实主张以及在没有证人作证情况下，向法院提出的书面材料，均属传闻证据，不能被采纳为证明其所主张事 实真实性的证据。如果是书面文件，必须由书写者作证。但电子商务中的数据资料是计算机模拟智能自动处理的，计算机作为拟制的缔约主体不可能作证，所以计算机输出的书面资料只能被视为传闻证据，不能作为证明事实的直接依据（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第98页。）。根据最佳证据规则，只有文件的原本才能作为书证被法院采纳，但电子数据资料的原件是由“0”、“1”符号组成的计算机原代码，通过计算机屏幕输出的可为人识别的文字充其量只能称得上是证据“复本”，不能为法院所认可。 我国诉讼法与诉讼实践虽未明确采用“传闻证据”和“最佳证据”规则，但也存在着类似的法律障碍。我国《民事诉讼法》第63条规定了七类法定证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。其中，似可将电子数据资料归入视听资料这一类法定证据。但是，《民事诉讼法》第69条又规定：“人民法院对视听资料，应鉴别真伪，并结合本案其它证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”这条规定，意味着视听证据也是“辅证”或“准证据”，必须与其它证据相互佐证才能作为认定事实的依据。而电子商务之所以称之为“无纸贸易”，就是因为电子文件取代了传统贸易中的各种纸质文件，如合同、提单、保险单、支付凭证等等，在许多情况下，贮存在计算机内的电子数据就成了电子商务的唯一证据（注：参见白云：《论EDI的证据价值》，1999年中国国际经济法年会提交论文，第3页。）。在此情况下，要求将电子数据资料与其它证据相互印证几乎是不可能的，如此苛刻的限制，严重减损了电子商务文件的证据价值，阻碍了电子商务的健康发展。 四、电子商务合同的数字签名问题 电子商务合同的产生，虽然给交易带来了便捷，但随之产生的是安全性问题。电子数据在传输过程中，极有可能被他人截留后篡改或以自己的名义转发，从而使长期习惯于书面单证操作的人们对其缺乏应有的信任。 为解决这个问题，科学家创设了数字签名方法。数字签名是以0、1代码组成某种电子密码来代替书写签名或印章，数字签名也能以其独特性和可靠性来满足程序法上对证据认证的要求，这一签名方式也得到一些国际公约、国际惯例和国内立法的认可。新加坡、马来西亚、美国的一些州均通过电子商务立法确认了数字签名的法律效力。联合国《电子商务示范法》第7条规定，如果电子数据的发件人使用了一种既可以鉴定该人身份，又表明该人认可了数据电文内含信息的方法，且从所有各种情况来看，他使用的方法是可靠而恰当的，即可认为这种签名与任何书面签字具有的同等法律效力。国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP500）第20条也肯定了单据签字可以以手签、传真签字、穿孔签字、印戳、用符号或使用其他电子或机械证实方法进行。 纵观我国《合同法》条文，并没有显示出对数字签名问题的重视，仍然沿用了原先《涉外经济合同法》的作法，在《合同法》第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立”。这样的规定，仍然将电子商务合同的有效签名局限于书面手签的范畴，而对数字签名的法律效力不置可否，必然造成实践操作的困惑。因此，为保障电子商务在我国的顺利发展，有必要在我国《合同法》及相关法律中尽快确认数字签名的法律效力，增强用户对电子商务的安全感和信任感。

电子商务法律论文范文第4篇

一、电子商务带来的法律空白亟需填补

（一）电子商务合同问题

电子商务因其独特的技术环境和特点，对传统的合同法带来了冲击，传统的合同法已无法应付电子商务的需要。如对数据电文传递过程中的要约与承诺、合同条款、合同成立和生效的时间地点，以及通过计算机订立的电子合同对当事人是否具有法律效力等一系列法律空白问题，都必须重新研究和探讨。1996年12月，联合国大会通过了《电子商务示范法》，这是世界上第一个关于电子商务的法律，它使电子商务的一系列主要问题得以解决。它赋予“数据电文”等同于“纸张书面文件”的法律地位，规定了数据电文作为“书面文件”、“亲笔签字”或“原件”所需的条件和标准，及其作为法律证据的价值和可接受性。

我国现行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了与《电子商务示范法》类似的规定，将电子数据交换作为书面形式的一种。但《合同法》只是从法律上承认了某些电子形式的合同，具有书面形式合同的法律地位，而对电子签名、电子证据有效的条件等相关概念，尚未作出明确界定。

（二）电子证据问题

电子商务的电子文件，包括确定交易各方权利和义务的各种电子商务合同，以及电子商务中流转的电子单据，这些电子文件在证据法中就是电子证据。电子文件的实质是一组电子信息，它突破了传统法律对文件的界定，具有一定的不稳定性。电子文件由于使用电脑硬盘或软件磁盘性介质，录存的数据内容很容易被改动，而且不留痕迹；另外，由于计算机操作人员的人为过失，或技术和环境等方面的原因，造成文件的丢失、损坏等，使得电子文件的真实性和安全性受到威胁，一旦发生争议，这种电子文件能否作为证据，就成为一个法律难题。

（三）电子支付问题

电子支付包括资金划拨，以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务，它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储，从而完成交易支付的。由于金融电子化，完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算，资金交付也是采用电子货币，通过电子资金划拨的方式进行，因此电子支付的合法性和安全性等，成为新的法律问题。

如电子支付中的签名效力问题，就是需要认真解决的一个问题。我国《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定的条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任，持票人行使票据权利，应当按照程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”由此可见，这些规定不能直接适用经过数字签章认证的非纸质电子票据的支付和结算方式。因此，修订我国现行的《票据法》，或制定相应的《电子资金划拨法》，是电子商务中支付和结算顺利进行所必需的。

（四）我国电子商务税收法律问题尚待解决

电子商务给税收带来了一系列挑战，现行税法多数是在传统贸易环境背景下建立的，在电子商务环境中有许多税法问题有待解决。例如，现行税法中的概念如何适用于电子商务；《税收征管法》如何应对电子商务这一全新事物；如何在国际税收实践中实现国内法与国际法的协调，使立法意图得到有效的贯彻执行等问题。

二、电子商务税收法律体系的构建

（一）构建电子商务税收法律体系的基本原则

研究和确定我国电子商务税收立法问题，构建我国电子商务税收法律体系，首先要从我国电子商务的实际，以及我国的税收法律体系的实际出发，研究和确定我国电子商务税收立法的基本原则，并在此基础上构建我国电子商务税收法律的基本框架，为电子商务税收立法打下基础。

税法公平原则：按照税法公平原则的要求，电子商务与传统贸易应该适用相同的税法，负担相同的税负。因为从交易的本质来看，电子商务和传统交易是一致的。确定这一原则的目的，主要是为了鼓励和支持电子商务的发展，但并不强制推行这种交易。同时，这一原则的确立，也意味着没有必要对电子商务立法开征新税，而只是要求修改完善现行税法，将电子商务纳入到现行税法的内容中来。

其他方面的原则，包括以现行税制为基础的原则，中性原则，维护国家税收的原则，财政收入与优惠原则，效率和便利原则，以及整体性和前瞻性原则等，在电子商务税收立法中也要充分予以考虑。

（二）明确我国目前电子商务税收立法的基本内容

根据以上原则，以及我国电子商务发展和立法的现实情况，可以明确我国目前电子商务税收立法的主要任务和工作重点，应集中在对现行税收法律法规的修订完善上。在暂不开征新税及附加税的前提下，通过对现行税法一些相关概念、范畴、基本原则和条款的修改、删除、重新界定和解释，以及增加对电子商务适用的相应条款，妥善处理有关电子商务引发的税收法律问题。因此，我国目前电子商务税收立法的基本内容是：

首先，在税法中重新界定有关电子商务税收的基本概念，具体包括“居民”、“常设机构”、“所得来源”、“商品”、“劳务”、“特许权”等电子商务相关的税收概念的内涵和外延。

其次，在税法中界定电子商务经营行为的征税范围，根据国情和阶段性原则，对电子商务征税按不同时期分步考虑和实施。在税法中明确电子商务经营行为的课税对象，根据购买者取得何种权利（产品所有权、无形资产的所有权或使用权），决定这类交易产品属于何种课税对象；在税法中规范电子商务经营行为的纳税环节、期限和地点等。

（三）修改税收实体法

在明确立法原则和基本内容的基础上，根据电子商务的发展，适时调整我国税收实体法。我国税收实体法主要包括流转税法、所得税法及其他税法。在电子商务税收立法中，要根据实体法受到电子商务影响的不同情况，具体考虑对他们的修订、改动、补充和完善。例如，对受电子商务冲击最大的流转税法，可以考虑从两个方面进行修订。在适当的时机，对《增值税暂行条例》及其实施细则、《营业税暂行条例》及其实施细则等法规进行修订，并通过立法程序赋予其更高的法律地位。在对增值税法、营业税法进行修订时，根据电子商务的发展状况，适时增加对电子商务经营活动的相关规定。

（四）进一步完善税收征管法

除考虑建立专门的电子商务登记制度，使用电子商务交易专用发票，确立电子申报纳税方式，确立电子票据和电子账册的法律地位之外，还应明确征纳双方的权利义务和法律责任，以及严格实行财务软件备案制度等问题。

首先，应当在法律中确认税务机关对电子交易数据的稽查权。应在税收条文中明确规定，税务机关有权按法定程序查阅或复制纳税人的电子数据信息，并有义务为纳税人保密。而纳税人则有义务如实向税务机关提供有关涉税信息和密码的备份，并有权利要求税务机关保密。税务机关和纳税人违约均要承担相应法律责任。

其次，应在税法中对财务软件的备案制度作出更明确、更具体的规定。要求对开展电子商务的企业，必须严格实行财务软件备案制度，规定企业在使用财务软件时，必须向主管税务机关提供软件的名称、版本号、超级用户名和密码等信息，经税务机关审核批准后才能使用。

（五）完善电子商务的相关法律

第一，应完善金融和商贸立法。制定电子货币法，规范电子货币的流通过程和国际金融结算的规程，为电子支付系统提供相应的法律保证。

第二，应完善计算机和网络安全的立法，防止网上银行金融风险和金融诈骗、金融黑客等网络犯罪的发生。

第三，完善《会计法》等相关法律，针对电子商务的隐匿化、数字化等特点，会导致计税依据难以确定的问题，可在立法中考虑从控管网上数字化发票入手，完善《会计法》及其他相关法律，明确数字化发票作为记账核算及纳税申报凭证的法律效力。

电子商务法律论文范文第5篇

【全文】

电子商务是汹涌浩荡、席卷全球的商业大潮，电子商务法是法律制度的全新设计，主体制度则是其中基础而又关键的部分。但是，在法学研究者的视野中，经营主体的注册登记或工商登记往往是作为程序性或技术性的法律问题被轻视，重量级的学术刊物和学术成果很少眷顾这样的选题。然而，我国电子商务法的制定却将电子商务主体的登记注册问题推上了立法暨学术研究的风口浪尖。

工商登记是否成为电子商务经营主体的法定程序？是否需要注册登记方能取得电子商务主体的身份或资格？这是正在制定的电子商务法最具争议的法律问题，以至于在全国人大财经委员会《关于＜电子商务法＞（草案）的说明》中特别说明，“起草过程中，对自然人工商登记问题有不同意见”。肯定意见主张所有电子商务主体都必须办理工商登记，否定意见则主张对某些电子商务经营者，如个人网店和偶尔进行网上交易者，无需进行工商登记。尽管该草案“经反复沟通协调，各方面均认同工商登记是电子商务经营者的法定义务”，并最终规定“电子商务经营主体应当依法办理工商登记”，同时对部分符合条件的小规模经营者免于登记，但却不能消弭在此问题上存在的重大立法和理论分歧。电子商务法草案在全国人大首次审议并向社会征询意见之后，围绕这一问题的激烈争辩一如前期草案拟定过程中的局面，几乎在所有座谈讨论该草案的场合，此一问题都自然成为争辩的核心和焦点。看来电子商务经营主体的登记问题，绝非一纸立法草案可以一锤定音，尖锐分歧的意见不仅存在于相关立法机关和参与者之间，也反映在整个学界和实务界。对此问题展开更为深入和广泛的探讨和研究，既为法律草案审议集思广益所需，更是重要法律制度设计的理论使命。

一、商事登记之功能价值与电子商务主体登记之取舍

究其性质，电子商务经营主体的登记属于商法上的商事登记。商事登记是为取得、变更或终止商事主体资格，依照法律规定的程序，向登记机关提出申请，并由登记机关依法对申请事项审查、登记的一种法律行为和法律程序。换言之，商事登记主要是指商事主体登记。在制度价值上，商事登记制度涉及多方利益，具有双重目标。其首先关涉当事人利益，需要保障私权。同时也关涉公共利益，涉及国家对商事主体和商事活动的社会管理，需要实现公法控制。商事登记制度的功能价值主要体现在：

（一）赋予从事商事活动者以商事主体的身份和资格，确认其法律地位

商事主体法定理论认为，取得合法的商人身份是进入市场交易的前提和基础，但商事登记是否为商事主体成立之必要条件，各国立法不一，主要有成立要件主义和非成立要件主义两种。

当今世界，多数国家奉行成立要件主义，未经登记不得成立商事主体。任何当事人要以商事主体身份进行营利性活动，必须经过专门的登记。而一经登记，即取得商事主体的法律地位，获得与其登记的主体类型相应的法律人格，获得营利性活动的权利能力和行为能力，可以依法进行各种经营活动。商事登记制度的首要价值正是对市场中各类主体进行“身份”和基本权利的确认，为商事主体进入市场交易提供合法的资格。[1]

（二）公示商事主体经营状况和能力，确立和维持其商业信誉

法律要求商人承担商事登记义务的重要原因是商事登记制度具有公示的效力，商事主体可以通过登记公布其与营业有关的信息，交易相对方和社会公众通过查询登记簿获知该商事主体的基本状况，作出是否与商人交易的决定。可以说，商事主体登记主要就是公示商事主体信用状况的制度。

这种信用公示不仅有利于商事主体自身营业信用的展示，而且更有利于减少交易风险，使相对人可以确切地了解与该商事主体有关的营业事项，从而能安心地进行交易。[2]我国台湾地区学者张国键认为商事登记的目的之一就是昭著商事主体的营业信用，保障商事主体的权益。[3]

（三）降低交易成本，增进交易安全，提高交易效率

效率与安全是现代商事登记制度的两大核心价值追求，将效率问题引入法律领域源于自亚当·斯密以来的经济学对法律的渗透，亦即对法律的经济分析（economic analysis of law）的运用。

而效率价值更直接体现着登记制度对经济活动的应然促进作用。我国的商事登记制度直接为商事主体服务，促进经济发展和效率提升是其应有之意。现代社会是陌生人社会，现代商事交易绝大部分是陌生人之间的交易。陌生人之间缺乏相互了解，也就缺乏相互信任。商事登记提供了交易相对人及社会公众低成本了解商事主体情况的途径和合理依赖的客观基础，交易第三人通过商事登记的事项而不需要通过其他方式即可获得交易所需要的信息。同时，商事主体登记具有法律赋予的公信力，不管登记的事项与事实是否相符，交易相对人得以登记簿中的内容为合理依赖，并以此预测特定交易的风险，提高交易的安全。

（四）便利国家对商事主体的管理，建立和维持商事经营秩序

市场交易活动是商事主体的活动，一系列商事主体之间的商事交易构成了整个社会的经济秩序，商事主体的活动反映着整个社会的经济运行情况。商事登记制度为国家介入市场管理提供了具有效率和技术性的途径：通过登记制度的信息公共服务功能，可以较好地解决市场信息短缺和不对称的问题；通过对已登记商事主体的数量和分布等数据分析，有助于了解和掌握社会经济发展的总体状态和产业结构，调整和引导当事人的投资行为和投资方向；通过市场准入和异动监控功能，可以有效地控制市场主体设立的瑕疵，规范企业经营行为，监控市场异动，防范和遏制欺诈或过度的投机行为；商事登记对于税收、产品质量与卫生安全监管等方面的行政管理更有着重要的功能和作用，只有通过商事登记才能确定纳税义务人并对其依法纳税实行有效监管和征缴，产品质量和卫生安全、尤其是食品安全监管，同样需要借助于对产品生产者和经营者的身份认定和市场准入作为监管手段。

基于上述商事登记的功能价值考量，的确难有理由放弃对电子商务经营主体的登记要求。首先，在主体性质和法律地位上，电子商务经营主体无疑属于以从事商事活动为业的商事主体，在我国商事主体法定和成立要件主义的基本商法原则之下，它也必须经由特定的商事登记程序才能取得合法的主体资格和身份。其次，从商事主体及其信用公示的需求看，电子商务经营主体同样存在向社会公示其主体信息和信用状况的客观需求，商事登记实际上也是它作为电子商务的参与者和交易者在市场上的首次亮相，是最基本的、初步的商业形象和商业信用的展示，其实也是它进入电子商务市场的特别商业广告。再次，基于交易成本、交易效率和交易安全的考虑，电子商务经营主体登记在这方面的功能价值甚至远超线下普通的商事主体登记，在虚拟的、跨地域的电子商务环境之下，交易者不只是相互陌生，而是根本无法照面，为确保交易成功、防范交易风险，更需核实确认对方身份、尽力了解对方信用。经过商事登记的电子商务主体至少具有真实合法的身份、可沟通、可追溯的联系信息，从而免去了调查成本，同时也为双方的交易提供了最基本的安全保障。最后，为实现国家的市场监管和税收征管，商事登记也是必不可少的手段。合理而适度的监管是任何发达市场健康运行和持续发展的必要条件，电子商务市场也需要监管的呵护，而市场监管的重要途径和手段是主体准入的监控，只有通过商事登记，才能具体确定从事电子商务活动的监管对象并对其经营活动进行跟踪监管。

二、电子商务市场之虚拟与主体登记之特殊价值

电子商务市场因其没有实地性的交易场所和实物性的交易设施，而被称为虚拟市场。在此虚拟市场上，经营者不以传统的实体形象出现，而只表现为网页上的存在；它也不再拥有物理性的业务场所和经营设施，而只有以文字和图形等描述展示的经营信息；也无法对它的经营地域作具体的界定，因为网络世界本来就漫无边际，信息网络覆盖所及就是网上经营者经营地域的范围。这种特殊的市场状态不仅改变了商事交易的方式和规则，也对电子商务主体的制度设计提出了严峻的挑战：最核心的问题是，电子商务市场是否应有特别的准入程序？电子商务主体是否要进行专门的注册登记？其中争议尤为激烈的是，个人网商或自然人所开设的网店是否也应纳入注册登记的范围？

按照商事法律的基本要求，任何人，无论是法人还是自然人，在线下从事商事经营活动都需具有商事主体的经营资格，意即必经法定的商事登记程序，否则即为无照经营或非法经营，此为商事主体制度天经地义的规则和秩序，在经营行为转移到线上即网络世界之后，这一基本法律规则是否就失去其合理性，尤其是个人的网上经营与商事登记是否存在天然的冲突？理性分析表明，电子商务的网络交易环境不仅不是排斥主体登记程序之理由，相反恰是支持主体登记程序之根据。

首先的根据就是将被虚化的市场主体通过登记而实化。在电子商务这一虚拟市场上，电子商务主体也被网络形象虚化了，不再表现为自然的、物理的存在，而是“以数字化、电子化的网页形式表现出来，其主体的真实情况不能直观的判断出来，……电子商务主体的资格能力、住所、资信状况等不易确定”。[4]但是电子商务的交易却是实实在在的，所有的交易都要寻求如线下交易同样的效果，该付钱的要付，该交货的要交，归根结底，交易的权利义务还是要求实际的享有和履行，表面上虚化的主体终究是要显露和实化为现实的主体。注册登记就是将虚化的网络经营主体予以实化的具体方式和途径，经由登记，电子商务主体的身份和地位得以确定，法定的主体条件得以满足，行使权利和履行义务的能力得以保障，其中特别是在权利救济和义务履行以及相应法律程序上极为重要和实用的法定住所、送达地址得以明确。如此，电子商务主体的虚化就只是外观的形象，同时它也是现实的商事主体。

其次，虚拟的市场更依赖登记的信息。在这样的交易市场上，“任何有交易意向的商主体或自然人均可在网络中找到交易机会，这就造成了交易的双方可能完全不知道对方的真实情况如何只凭其在网络上描述就下决定与之交易”。[5]“但由于交易双方不是面对面地近距离接触，因此与消费者和交易伙伴之间增加了新的不信任因素。如果某一电子商务主体选择违约或者欺诈行为，对方当事人连违约方或者欺诈方的音容笑貌都未曾目睹过。”[6]信息网络上的交易事实上也是以信息为媒介、为依托进行的交易，较之线下传统市场，它对交易信息存在更严重的依赖，无信息即无网上交易。线下交易可以通过人对人的直接接触了解对方，可以通过面对面的交流沟通作出判断，网上交易则主要根据获取的信息作出交易决策。关于交易主体的信息是其中最基础的、寻找和选定交易对象的信息，而这种信息的关联性、真实性和准确性又至关重要，信息的不畅、芜杂、失真是这类市场最易发生、最难克服的缺陷。工商登记恰是弥补这一缺陷的有效手段和途径，依照商事主体法定条件进行的登记，本身就是对市场必需、与主体相关的信息进行的收集、筛选和验证，其效用相当于政府登记机关提供的第三方信息服务。

最后，虚拟市场的交易安全更需要登记程序的保障。市场的虚拟不仅不会消解市场风险，反会无限放大和蔓延市场的风险。“电子商务主体比起传统商事主体面临更多的市场机遇、市场风险、道德风险、违约陷阱与欺诈陷阱”[7]，线下传统市场的有形性和地域性决定了市场风险的边界，市场的区隔也是风险的隔离。而网络市场的无形和地域的跨越，没有了隔离风险的防火墙，任何一个恶意经营者制造的市场风险都可能瞬间蔓延至其经营期间的整个交易系统，从一对一的交易风险演变成一对十、一对百、一对千的风险。由此，电子商务市场其实是风险高危的市场，交易安全的形势比传统市场更为严峻。维护这一无形市场的安全和稳定需要多管齐下的综合防范，而主体的注册登记是最简单最奏效的防控手段，作为市场准入的关口把控，它属于市场风险的前端控制。作为主体条件的审验，它又是最关键、最要害的环节。作为统一的登记方式，它还是投入成本最低、总体效用最高的控制手段。

三、普通商事登记与电子商务主体登记之关系

《电子商务法草案》第3条规定：“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动”，中国法律语境下的经营活动与商事行为法律意义基本等同，因此，电子商务行为当然属于商法上的商事行为。就经营内容而言，商品交易和服务交易都属于一般的商业活动，电子商务的特殊性仅在于通过互联网等信息网络进行交易，由此，其法律性质不过属于信息网络上进行的商事行为。

《电子商务法草案》第11条又规定：“本法所称电子商务经营主体，是指电子商务第三方平台和电子商务经营者”，而“电子商务经营者，是指电子商务第三方平台以外，通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的自然人、法人或者其他组织”，由此，电子商务主体实质上就是采取信息网络这种特殊经营方式的经营者。然而本条将电子商务主体的具体类型落脚在自然人、法人或者其他组织上，却产生了法律主体概念上的深层问题。因为普通自然人、法人或其他组织属于一般的民事主体，只有符合特定商事主体条件的才同时可以成为商事主体，自然人经工商登记才能成为个体工商户，法人组织中只有公司等营利性法人才具商事主体资格，国家机关、事业单位、社会团体、基金会法人等非营利性法人组织并不具有商事主体资格，非法人的其他组织中，也只有合伙企业、营利性法人的分支机构等属于商事主体。不具有商事主体身份的自然人、法人和其他非法人组织不具有从事商事活动的商事权利能力和行为能力，既不能在信息网络之下从事传统的、普通的商事活动，也不能在信息网络之上从事电子商务活动。因此，更为准确地说，电子商务主体应是通过信息网络经营这种特殊经营方式的商事主体。

依据我国现行商事法律及商事主体法定原则，任何商事主体需经工商注册登记方能设立，注册登记是取得主体资格的必备条件和法定程序。《电子商务法草案》第12条对电子商务主体亦作出同样的规定：“电子商务经营主体应当依法办理工商登记”。但是，如前所述，电子商务不过是一种特殊的经营方式而已，采取此种经营方式的前提是首先有商事主体存在，那么所谓的电子商务经营主体登记究竟是该商事主体本身的设立登记还是电子商务经营方式的登记？登记程序逻辑分析的结果表明，应当根据客观存在的两种不同情形确定为两种不同性质和内容的登记。对于已经注册登记的商事主体，欲进行电子商务经营，需要办理的是经营方式的变更登记，或者是原有营业执照的加注登记，即在原工商登记基础上，对经营方式的事项进行相应变更，增加电子商务的内容。否则，如果因商事主体从事电子商务就要再做一次商事主体的设立登记，就会形成同一主体的重复登记，该主体并非因从事电子商务而蜕变或分立为线上和线下两个不同的主体，而只是原有主体进入了新的电子商务领域，是同一主体身处线上、线下两个不同的经营环境。就此主体关系，朱剑桥文中有过精辟的总结：线上经营者与线下经营者存在着“实际对应的唯一性。不论经营者在电子商务领域中以何种面目出现，任何一个虚拟主体均与一个现实主体实际具有唯一的对应关系，也就是说，电子商务主体并非真正虚拟，是网络面纱的遮蔽使其呈现相对虚拟的状态。”[8]对于以电子商务方式初始开展商事经营的商事主体，如淘宝网公司、京东公司等，需要办理的则是商事主体的设立登记，同时直接将电子商务登记为其兼营或专营的经营方式。显然，原有主体的变更登记与新设主体的设立登记，无论在登记内容还是在登记程序上都有明显的不同，后者早有一整套的商事主体登记的法律规范可以当然适用，前者采取何种程序与原有的登记程序衔接，恰是新的制度设计应解决的问题，这正是正在制定的电子商务法和其后或要制定的实施细则的任务。

任何商事主体既可采取传统的网下经营方式，也可采取网上经营方式。从经营方式对商事主体进行分类，可分为三种类型：只从事网下经营的主体、专事网上经营的主体和兼营网上和网下业务的主体。当然这种划分是根据其主营的经营方式，并不意味着网下经营的主体不涉足任何网上的经营行为，或者专事网上经营的主体没有任何网下的商事交易，实际上即使网上经营主体、包括个人网店等也离不开线下的人员聘用、银行结算、货物运送等辅助经营行为。随着现代市场经济的发展，电子商务已成燎原之势，大有顺我者昌、逆我者亡之压倒态势，互联网市场将成为商事主体生存的新的生态环境，网上经营日愈成为普遍的经营方式，网上经营与网下经营将高度融合而无法分割，电子商务不再是特殊而是常态，“不触网”或远离网上经营的商事主体也许将无法生存。“电子商务就不再是商务活动中的个别现象而是所有企业或从事经营活动者的普遍现象。简而言之，‘无商不电子化’。……电子商务已没有边界，任何行业和任何商业活动均可采用电子方式或涉足电子商务，它不再能标识特定的商业活动，电子商务与传统商务已不能区分开来。”[9]因此，网上专营主体占有相当比例、绝大多数商事主体兼营网上网下业务、只有少数商事主体只从事网下经营的场景，势将成为商事主体发展的未来格局。

广为讨论和争议的特别情形是个人网店。它是自然人在网上从事商事经营活动的经营形式。根据我国商事法律规定，自然人以传统方式在网下进行商事经营，必先通过注册登记成为个体工商户，并由此获得商事主体的经营资格和身份。电子商务不过是通过互联网进行的商事经营，既然网下的商事经营需要具备商事主体资格，网上的电子商务经营同样需要这样的资格。自然人在网下的商事主体身份是个体工商户，在网上的现实习惯称谓为个人网店或个人网商，除网下与网上的不同经营方式之外，个体工商户与个人网店在主体性质上并无根本的法律差异，实质上，个人网店就是从事网上经营的个体工商户。

注册登记是中外商事法律确立的各种商事主体设立的基本程序，网下的个体工商户是以注册登记程序而取得主体身份，网上的个人网店当然也应有相同或类似的程序。如本文所析，无论从工商登记的功能价值分析，还是基于工商登记效率和成本的考量，个人网店注册登记的必要性都显而易见，尤其是为了易辨识、可溯源、能追责的交易安全目的，个人网店更不应该游离于注册登记程序之外。那些否定个人网店登记的主张和理由既不成立，也明显背离商事主体法律的基本原理和立法逻辑。“从法律规制角度看，电子商务并未改变现实商业社会的基本法律关系，只是丰富了相关法律关系的内涵和表现形式。换言之，电子商务的特殊性并不能成为其脱离现行法律制度规制范围的理由，原有制度效力应在电子商务领域自然延伸。”[10]

在质疑和反对个人网店登记的意见中，最易赢得理解和认同的情景和例证是，个人将自己富余或弃用的物品拿到网上出售、个人偶尔从事某些畅销商品的网络交易等，这样的行为有什么必要进行工商登记？这样的登记是否过分阻碍和约束了自然人基本的民事活动？要求从事这种行为的个人进行工商登记的确是愚蠢的主意，但此种行为与个人网店的经营行为不可同日而语，前者只是非营利性的普通民事行为，后者则是营利性的商事行为，而营利性的商事行为通常又采取营业的形式，作为商事行为的营业具有其固有的法律特征：“营业必须具有内容的确定性，即从事何种营业活动，必须预先明确规定……，营业还必须具有连续性和稳定性，偶尔进行的营利性行为或活动，如通过买卖一批货物而营利不构成营业”。[11]营业恰是商事主体的经营形式，商事主体的登记实际上也是营业的登记。个人网店的经营是典型的网上营业和商事行为，“大部分自然人网店的交易以营利为目的，有自己的店铺名名称并有目的的通过第三方交易平台、微博等进行宣传、推广，其交易行为具有长期性、持续性、计划性特征，不同于偶尔进行的销售自用商品，已具备商人的特征”，[12]因而个人网店当然属于应予注册登记的商事主体。而个人偶尔进行的网上销售或交易行为，并不具有营业的性质，并不属于商事主体实施的商事行为，进行此种行为的自然人也就不成为商事主体，当然也就无需进行专门的商事登记，进行此种行为的自然人也就不成为商事主体。以此种情形来论证和否定个人网店的登记实际上是不恰当地偷换和混淆了两种完全不同的情形和行为。当然，统一电子商务主体的登记并不排斥针对特殊主体实行的登记豁免。无论是境外还是我国的法律制度设计，都有根据特殊情况予以对待的弹性安排。德国等国商法豁免小商人的登记、我国某些地方在工商管理的改革中，也在尝试对小商贩的豁免登记。电子商务法草案在肯定电子商务主体普遍登记的基础上，同时规定“依法无须取得许可的以个人技能提供劳务、家庭手工业、农产品自产自销以及依照法律法规不需要进行工商登记的除外”，这种除外规定使电子商务主体登记制度既有刚性的要求，又有弹性的空间，从而更能契合我国电子商务市场发展对法律制度的复杂需求，应该得到肯定。

四、电子商务主体登记的效率与成本

效率与成本是现代法律制度设计必应考量的要素，排斥和否定电子商务主体登记很重要的原因是基于效率和成本的考量，许多人担忧此举会牺牲电子商务活动的效率，徒增经营者的成本。多一事不如少一事，看起来登记程序的确给经营者增加了一件法律事务和相应的烦累，然而效力与成本的结构分析表明，此举并非降低效率而是提高了效率，并非增加成本而是降低了成本。

电子商务经营的效率是单位时间内完成交易的总量，其核心的要素是交易的完成和为此所支付的成本，这里的成本包括时间成本和人力物力成本。完成交易所对应的法律问题是交易安全，交易安全是最基本的效率，没有交易安全或安全系数低下，意味着全部或部分的交易无法完成和无法实现交易目的，这是最低的效率或者说根本就没有效率。电子商务经营效率与成本追求的目标无疑是以最少的时间和人力物力的投入确保更多交易的安全。而为实现交易安全，就需要付出必需的成本，需要花费时间和投入人力物力去了解和掌握交易对象的身份、资信资质和履约能力，从而做出明智的交易判断和决策，最大限度地防范或减少失败交易或危险交易。“工商登记的重要目的和核心功能即在于通过信息公示而保障交易安全，交易双方的‘存在性’信息，即相对方被确定作为现实的商事主体存在是保障交易安全的基础性信息。商事登记通过法律文件记载经营者的身份信息并公示其经营状况及相关的法律关系，相关公众在交易之前可以了解其经营内容而有所取舍，以保障交易安全。”[13]

做更为细致的分解，电子商务交易安全的成本其实有着相当复杂的构成。首先可以将其分为刚性成本和弹性成本，对于较宽泛的交易信息的获取是某些交易者因安全偏好而选择支付的弹性成本，而对交易对象的身份辨识和基本信用的查证和了解则属于任何交易都应支付的刚性成本，否则必使自己的交易处于无所保障、难以救济的巨大风险之中。众所肯认，我国目前的商业信用仍相当低下，即使传统市场上，恶意毁约、假冒伪劣等不诚信的情形也是十分严重，更遑论虚拟无形的电子商务市场，近些年泛滥成灾的电信诈骗、网络欺诈已有充分的表现。“网络交易是非面对面的远程交易，完全由经营者单方面提供主体信息、产品或服务信息，这导致了网上商品和服务信息的真伪难辨，到处充斥着虚假信息和诱骗性广告。消费者往往仅凭网上的商品描述和图片等信息下单交易充满了风险。在网络环境下，市场被无限放大，不仅商品或服务呈几何级数增长，而且信息来源的渠道更为广泛，其在扩大消费者选择空间的同时也降低了信息的真实性和可靠性。”[14]除非我国的市场诚信已经到了高度发达的程度、商业活动已经没有交易风险之虞，除非电子商务市场是一片假冒伪劣、商业欺诈绝迹的净土，否则这种刚性成本就是电子商务经营无可节省、必需付出的代价。

单向成本与双向成本的存在是电子商务成本分析不应忽略的问题，以会增加经营者成本为由而否定工商登记，只关注到电子商务经营者一方的单向成本，而忽略了与之进行交易的另一方当事人的成本。实际上，电子商务交易的成本是双向的，没有工商登记提供经营者的基本信息，交易的相对人要么就完全放任交易风险，要么就只能通过别的途径自行搜集相关的信息，这本来是无需支付、通过工商登记可以完全省却的烦累。如此，虽然免去了经营者一方的登记烦累或成本，但却产生了对方当事人更多的烦累和成本。这种为交易安全所必需的刚性成本不会因登记程序的放弃而消失，只会沿循交易的流程和环节在当事人间转化。

更不容否认的是，电子商务还存在着个体成本与群体成本或社会成本的巨大差异。某一电子商务主体的工商登记所付出的只是该主体自身的个体成本，而其他所有欲与该主体进行商务交易的当事人为了获取该主体的相关信息所付出的是完全不同的群体成本。这种群体的范围和规模取决于该主体开展电子商务的经营范围和规模，取决于其面对的对方交易者的数量和规模，群体的范围和规模越大，由该主体参与电子商务所带来的群体成本越高。个体成本只是该主体办理登记时一次性支付的有限成本，群体成本则是按某一相对交易者信息获取的成本乘以相对交易者数量的乘积，是有多少交易者就增加多少倍的成本，因而它是随着对方交易者进入和增加而不断扩大的无限成本，由此这种群体成本实际上具有了社会成本的效果和意义。放弃了电子商务主体的登记程序，确实免去了该主体的个体成本，但却导致了无限扩大、以乘数或倍数增加的巨大群体成本或社会成本。经济学上的公共物品理论对商事登记制度的效率追求提供了极具深度的强力支持。商事登记制度实质上具有经济学上公共物品的属性，公共物品的特性在于其能够同时供许多人享用，当增加一个人对它的分享，并不导致成本增长，即其供给成本并不随享用它的人数规模和地域范围的变化而变化。非竞争性和非排他性是公共物品的两个基本特征。非竞争性是指一个商品在给定条件下，向一个额外消费者提供商品的边际成本为零；非排他性是指人们不能被排除在消费一种商品之外。[15]公共物品概念的提出是因为由于非竞争性和非排他性的特征使私人不愿意或无力提供这种物品，因为这种物品的价格无法通过市场调节，这样公共物品市场调节失灵的问题就必须由国家来解决，即由国家提供必要的公共物品。商事登记信息具有公共物品的属性，因为除国家以外，任何私人组织都不可能向社会提供这种公共物品，国家以法律制度的形式向社会提供这种快捷、简便的商事信息登记和查询系统，使信息透明、公开，商事主体之间相互了解更加便利，减少交易中可能发生的摩擦、猜疑，从而在降低个人交易成本的同时为整个社会经济运行成本的降低奠定了基础。市场主体登记制度所具有的效率价值无疑是对市场经济制度合理性的最好诠释，监管者、商事主体、消费者等相关利益方都实现了在更低的制度成本下获取更高收益，从而促进社会福利的快速增长。

对于工商登记程序的取舍，作为普通电子商务经营者，也许考量的只是自身的单项成本和个体成本，而作为国家立法，则毫无疑问应以更宽广的视野，以双向成本和群体成本或社会成本为考量作出制度的安排，于此，确立电子商务主体的登记程序就是合乎理性的必然选择。

当然，电子商务交易安全的刚性成本并不等于特别登记方式、登记事项与内容、登记所需时间和人力物力投入本身的刚性。这既是主体登记程序设计的深层问题，也是工商登记制度改革的重要内容。我国长久以来形成的企业登记制度总体而言是符合中国国情、运行效果良好的商事制度，但也存在程序复杂、效率低下、隐性成本较高等受人诟病的弊端。因此，降低成本、简化程序、减少烦累成为近年来工商登记机关改革攻坚的主要方向，其着力推行的工商登记便利化改革成效斐然，伴随着公司法对公司设立财产条件的彻底放宽，企业登记的成本已经降至几乎无可再降的程度，除了可以忽略不计的办理费用，注册一个企业的时间甚至可以当天完成，登记注册已经不再成为企业投资者的负担和烦累。

在这样的背景下设计电子商务主体的登记程序，成本本来已经不成问题和障碍，但在大众创业、万众创新的宏观经济政策之下，面对从业者对传统登记程序的畏惧和有关方面对主体登记负担和成本的担忧，并顺应社会各方大力推动和鼓励发展电子商务的强烈愿望和期待，对电子商务主体、特别是个人网店的登记程序还可做进一步的简化和优化，按照立法过程中有关立法研究的建议，这种程序甚至可以简化到“经营者从事平台内电子商务经营活动的，应由第三方交易平台经营者通过电子传输方式将自然人经核验的姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息或法人、其他组织的营业执照信息、税务登记证、网络店铺网址、网络店铺名称等材料提交工商登记主管机关，办理电子商务备案”的程度。[16]如此设计，可谓已经仁至义尽。其实任何经营活动都不可能没有成本，经营者为电子商务要支付的各种成本很多，为何就不应该为主体的登记因而也是为交易安全付出最低的成本？如果登记成本或负担已经低到几乎可以忽略不计，还借口否定电子商务主体的登记，就只能归之于纯粹的主观偏见和非理性的虚无主义，是完全丧失客观立场的感情用事。

五、第三方平台登记与工商登记之替代

在反对个人网店工商登记的意见中，一种深获支持的理由是第三方平台完全可以担当和胜任主体登记的职能。的确，在目前的电子商务市场上，以淘宝网为代表的第三方平台事实上已经担当着某种市场管理者的角色，其中包括对在其平台上从事经营的个人网店进行备案或登记。在此方面，第三方平台表现出朴实的热情和乐于担当的明确意愿，有关国家机关则对此表现出默许、支持或乐见其成的态度，而在制度设计的高度上，这种借助社会资源、利用现成渠道、实现个人网店管理的模式也被作为社会共治的方式得到肯定。然而，如果就此指望第三方平台的市场管理完全可以替代监管机关统一的电子商务主体登记，并由此而完全放弃对个人网店的工商登记，则未免有些天真和幼稚，将此问题看得过于简单，也显然有悖于法律制度设计的理性。“首先，平台是利益相关方，其是否认真履行主体信息核查义务，值得怀疑。其次，平台方是否会将其掌握的所有的平台内经营的信息，都提供给相应的主管部门，也值得怀疑。”[17]第三方平台的市场管理虽有其特效并应充分肯定和利用，但不可将其与监管机构的主体登记混为一谈，二者性质不同、效力不同、机制不同，为实现电子商务市场的良好治理，二者可以功能互补，但不可偏废和完全替代。

首先，利益冲突决定第三方平台无法替代监管机关。主体登记作为一种市场监管行为，应由与当事人无关的中立第三方实施，由此方能保障监管的中立性、客观性、公正性和有效性。第三方平台与个人网店属于同一电子商务市场上的参与者，它们来到电子商务市场，各有自身的经营优势和利益追求，一方是交易场所的提供者，一方是交易场所的使用者，二者构成民事法律关系双方当事人，因而也是互享权利、互负义务的利害关系人，它们之间不可避免存在着天然、固有的利益冲突，商事主体的自利性和趋利性决定任何一方都不可能在相互的交易关系中总是保持中立。调整它们之间利益关系的除了统一的法律规范，再就是相互达成的协议，电子商务市场的特殊性在于这种协议通常是由第三方平台预先定制的标准合同或格式条款，而将对个人网店的管理事项规定其中的正是这种格式条款，个人网店在主动进入市场的同时也只能被动地接受这种附带的管理。由此至少两个方面的利益冲突已经蕴含其中：其一，作为网络经营空间的提供者和使用者，在类似租赁关系中的利益冲突；其二，作为格式合同的提供者和接受者，在格式合同关系中的利益冲突。在这种冲突中，任何一方均可向对方提出违约指控，作为格式合同的接受者更可对第三方平台对格式条款的滥用和效力提出诉求，此种指控和诉求直接反映和决定着双方民事权益的实现或减损。身处这样此消彼长的利害关系之中，寄望第三方平台超越凡夫的高度诚信和自律，要让其泰然处之、不利用监管之权谋取一己私利并完全胜任监管者的角色，显然是无视商人本性的不切实际的幻想。其结果既不能完全实现对市场监管的良好期待，反而可能形成对个人网店正当商业权益的严重威胁和实际损害。

其次，社会经济组织不应具有国家的经济管理职能。主体登记作为一种市场监管是国家负有的社会管理职能，也是一种由国家强制力保障的特殊公共权力。这样的职能或权力对于国家责无旁贷，而对于其他社会组织则不具资格。虽然在某些特殊情况下，国家可以根据需要将某种职权授予某种社会组织，但这只应发生在极为特殊的情形之下，同时极为重要的是，被授权行使政府职能的应当是与该组织自身宗旨没有冲突的组织，这样的组织通常是政府性的公共组织或公益团体。对个人网店的市场监管是典型的行政职能，第三方平台是与个人网店直接发生市场行为的营利性商业组织，将这种职能交由第三方平台组织行使，明显背离国家职能授权的基本原则和要求。个人网店与第三方平台之间是彼此平等的法律主体，调整它们之间关系的是自愿签订的合同，而不是行政权力和行政机制，不存在一方对另一方的管制和臣服。个人网店是国家管理下的子民，而不是第三方平台治下的臣属。由第三方平台代行个人网店的登记职能，绝非政府简政放权性的无为而治，而是监管机关不作为的缺位和局外组织越俎代庖，政府之手不可伸的太长，亦不可缩的太短。

最后，经济安全。对市场的监管也直接涉及和影响国家的经济安全，对监管对象的控制和影响直接左右和影响社会经济的发展方向和经济秩序，对监管过程中相关数据等信息的获取、汇总和掌握，既是国家经济决策和宏观管理的重要依据，又是相关国家机关行政执法的重要依据和手段。个人网店虽然目前规模不大，但数量巨大，从业人数众多，且呈现日趋扩大的趋势。控制和影响个人网店的经营和发展，在某种程度上也控制和影响着国家的电子商务的发展。这样的控制权和影响力如果完全交由作为市场主体的第三方平台，将使国家的经济安全维系于第三方平台的良知、信用和自我约束，将在一定程度上置国家的经济安全和社会稳定于被动和危险之中，尤其在第三方平台出现一家独大的垄断态势、甚至“拥兵自重”、具有了为谋私利而与政府抗衡、摊牌、要挟的实力之时。

六、市场监管的改革与与电子商务主体登记取舍

对电子商务主体登记制度的取舍实质触及对整个市场行政监管的认识和定位。对主体登记的排斥和否定很大程度上是对市场监管的偏见。电子商务法立法过程中，只要提及工商登记的问题，让人瞬时产生的警觉和联想常常是工商机关是否又在扩揽自己的行政权力？是否又在无端地对经营活动施加过度强制？这与放松管制、简政放权的改革是否背道而驰？

的确，从计划经济到市场经济转变的中国，曾经历过政府对经济生活的全面干预控制和对商业活动严格、过度的监管，由此而剥夺了市场主体应有的经营自由，抑制了商事主体的活力，扭曲了正常的经营行为和运行机制，也阻碍了市场经济的健康发展。几十年的苦痛经历让人刻骨铭心，并对过往严苛的行政强制深恶痛绝，这样的情绪和心态情有可原，不难理解。然而，如果任由这种情绪和心态滋长和宣泄，则势必形成对绝对自由的盲目崇信、对行政管理本能的抵触和对任何市场监管举措天然的排斥，这就走到另一个极端，实际上形成了异常的心理障碍和情结，目前的确弥漫着一种较为普遍的情绪，就是监管厌恶症和监管恐惧症。在此心态之下，对行政机关的监管行为抱有本能的抵触、反感或厌恶，无论有何充分的监管根据和理由，都难以使其信服和接受，无论作何合理的设计和安排，都无法打消其莫名的疑虑或恐惧，其对监管的否定成为不由分说之既有结论、难以撼动之思维定式。这显然是缺失理性的感情用事，国家立法的制度设计确需对此保持清醒认识，谨防随波逐流而迷离方向和踏入陷阱。

正确的导向和态度应是树立适度监管的理念，寻求营商自由与政府管制之间的适当平衡。市场经济既需要营商自由，又需要政府管制，商事登记不仅直接关系到每一个市场参与主体，也间接关系到非市场参与主体，它体现的不仅是个人利益，同时也涉及国家利益、公共利益或社会利益。来自登记制度的公示功能也是信息的公共服务功能，它可以较好地解决市场信息短缺和不对称问题，保证了市场交易的微观安全；来自于登记制度的市场准入和异动监控功能，则侧重于国家对市场的全面监管与宏观经济安全，可以有效地控制市场主体设立的瑕疵，监控市场异动，防止欺诈行为；同时，商事登记在发挥公示职能的同时，还承担着服务于其他市场管理的职能，为相关国际机关介入市场管理提供了具有效率和技术性的途径。其中包括通过登记制度获取商事主体的数量和分布等市场或产业的各项统计信息，了解和掌握社会经济发展的总体状态和产业结构，调整和引导当事人的投资行为和投资方向，为宏观经济调控奠定基础。通过工商登记辅助确定市场监管对象而实施食品安全监管、质量监管等，通过工商登记确定“经营者”的概念而界定《反不正当竞争法》的规范对象和调整范围。工商登记的税收征管意义更是非常现实而十分重要，就经营行为及其收益纳税是任何社会主体责无旁贷的义务，线上线下商业活动的公平竞争也决定了对电子商务税收征管的一视同仁。没有电子商务经营主体的商事登记，就无法确定纳税主体，税收征管将会彻底落空。事实上，国家市场监管功能的出现既是登记制度创立的初衷，也是经济史发展的必然结果，“市场失灵”的固有缺陷需要国家以登记制度为依托，通过市场准入、信息披露、事后行政制裁，以及宏观调控等手段实现公权力对市场效率与安全的双重干预。“从摇篮到坟墓，我们的生活无不受政府活动的影响。”[18]最好的政府并不是古典自由主义所推崇的“守夜人”角色，也不是计划经济时代包揽一切、全面干预的政府，而应该是管理适当的政府，既承认市场的非自洽性、政府干预的必要性，又强调警惕与控制政府权力的扩张。

电子商务法律论文范文第6篇

我国电子商务法律问题及实务

一、电子商务的概念与现状

电子商务，ElectronicCommerce,简称EC,顾名思义是指在Internet网上进行商务活动；狭义:电子商务也就是电子交易。广义：EC,即企业内部、企业间、各种商务主体间的商务活动，是把买家与卖家、厂家与合作伙伴借助通讯网络（Internet、Intranet和Extranet）与原有的系统结合起来进行业务活动（购物、服务、娱乐等）。

中国电子商务的现状

我国电子商务的发展始于20世纪90年代初，1997逐渐成为一个热门话题。

根据商务部信息化司的《中国电子商务报告（2004-2005）》，截止2005年11月27日，全世界网民数量为9.73亿，网民平均普及率为15.2%，目前我国网民数量达到1.1亿，据不完全统计，2005年全国的电子商务交易额达到了7400亿元，比上年增长50%；网上购物用户数量达到2200万，比2004年增加600万。中国社科院《2005年电子商务调研报告》显示，淘宝网占据国内C2C市场72%的市场份额。在全球权威Alexa2004年排名中，淘宝网在全球网站综合排名中位居前20名，中国电子商务网站排名第1名。截至2005年12月31日，淘宝网在线商品数量超过1663万件、注册会员数突破1390万、2005年第四季度成交额达30.3亿人民币。

二、我国目前对于电子交易的立法现状、司法判例

（一）、立法态度和现状中国政府对于电子商务的立法态度还是十分积极的。

关于网络支付方面，有1994年人民银行颁布的《中国人民银行关于改变电子联行业务处理方式的通知》；关于数据传输方面，有国家海关总署于1999年颁布的《海关舱单电子数据传输管理办法》；关于网络管理方面，有国务院1997年颁布的《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》以及1998年颁布的关于上述规定的《实施办法》、公安部1997年颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。除此之外，福建、河南、上海等省市也颁布了关于网络管理方面的规定。最近两年，全国人大关于互联网法律频频出台，《中华人民共和国电信条例》、《关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》等系列法律规范的颁布使中国互联网发展踏上新台阶。但是，基于立法经验和实践的欠缺，中国目前关于互联网的法规和规章大多集中于网站经营和通信管制方面，对电子商务以及电子交易的运作环境和行为并未作出任何实质性的规范。

但值得特别指出的，1999年3月15日全国人大通过的《合同法》已经注意到了电子交易迅速发展对法律规范所提出的要求，《合同法》专门对数据电文作出了数条规定（如第11、16、26、33、34条等）。规定了实行电子交易所必须的数个重要问题，扩展了传统观念上的“书面形式”，将“数据电文”收编入内。在刑法方面，刑法285条、286条、287条对破坏作为网络交易基础设施的计算机系统或者利用计算机网络系统进行犯罪的行为作出了处罚规定。

2004年8月28通过的2005年4月1日起施行的《电子签名法》为电子商务奠定了法律基础，是我国出台的第一部电子商务立法。首先该法律明确规定了电子签名具有与手写签名或者盖章同等的效力，并且明确规定了具备这样效力的电子签名应具备的具体条件；其次，明确规定电子文件与书面文件具有同等效力并对数据电文如何满足法律、法规规定的“书面形式”、“原件形式”、“文件保存”的条件，数据电文作为证据使用如何考虑其真实性，数据电文的发件人的多样性、数据电文收发时间、地点等问题做了规定；再次，在规范电子签名行为的基础上，明确了电子认证机构的法律地位及认证程序，并对电子认证服务机构设立了市场准入制度、认证机构暂停、终止认证服务的业务承接制度；最后，规定了电子签名各方违反本法案相关义务时应当承担的法律责任，并在法案附则部分对法案涉及的专门术语做了明确的解释，并为、司法活动、其他社会活动中的运用电子签名、数据电文时的规则适用留下了空间。数字证书和电子签名使用在电子商务中的典型代表就是C2C的代表eBay易趣、阿里巴巴淘宝网上的个人开店和交易，每天淘宝网目前有5万人注册成为新会员参与交易，会员如果要出售商品必须经过数字认证，而通过第三方支付平台支付宝提现或者付款时也需要使用数字证书加密认证，以确保交易支付的安全。

2005年1月8日国务院办公厅了《关于加快电子商务发展的若干意见》[〔2005〕2号]，陕西省今年初也了相应的意见。

2006年5月24日商务部了《关于网上交易的指导意见（征求意见稿）》，虽然不具有法律强制力，但对促进网上交易健康有序发展，规避交易风险有指导意义。

（二）、司法判例从目前国内的司法判例来看，在商业活动领域中出现的关于电子交易的典型案例不多，相关的案例主要有以下三个方面：

1、中国首例网上拍卖官司1999年9月，西安海星现代科技股份有限公司委托金贸网拍公司在网上拍卖3台电脑，确定保留价为7290元—19800元不等。次日，金贸网在网上公布拍卖日期为10月6日—10日，但未展示保留价。不料此次网上拍卖的软件发生故障，在公示拍卖日期前就自动运行进入拍卖点击程序。金贸网的注册用户张岩在10月1日—5日通过网上竞拍报价，仅以1000-5750元不等购得上述三台电脑，并得到拍卖软件的确认，而网站则显示张岩的报价因低于保留价而无效。后来，张岩将购买电脑的货款汇到拍卖方，但却见到上述电脑仍在网上竞拍，于是继续要求给付拍卖标的，拍卖方坚持张的应价因拍卖软件技术故障以及低于保留价而无效。张遂诉至法院，一审判决张败诉。该案涉及了如何运用传统法律规范网上电子交易行为的有关问题，审理此案的法院最后还是援引了《拍卖法》等有关现行法律规定对此案作出了判决。

2、网上侵权官司这类官司案例较多，主要集中在实行电子交易的过程中，以擅自刊载侵权资料、链接侵权内容、使用侵权域名等方式侵犯他人著作权、商标权、专利权、商业秘密、隐私权等专属权利，以下仅列举两例：（1）、王蒙等6作家状告北京在线网络侵权案1999年5月，“北京在线”网站未经王蒙等6位著名作家的允许，擅自在网站上使用他们的作品，供上网者浏览和下载。6作家以上述行为侵犯了他们的著作权为由，向北京市*区法院要求被告停止侵权、公开道歉和赔偿损失，案经一审判决6作家胜诉告终。该案确立了传统权利在网络上应当同样受到保护的重要法律原则。

（2）、IKEA域名侵犯商标专用权案荷兰英特艾基系统有限公司所拥有的商标“IKEA及图形”为世界驰名商标，已经在世界很多国家注册。1983年，英特艾基公司在中国注册了“IKEA”商标及其图形。但当英特艾基公司准备在中国注册以“.cn”为后缀的互联网域名时，发现已经被北京国网信息有限公司抢注，于是至北京市第二中级人民法院。法院经审理后认为，IKEA属驰名商标，被告将该英文组合注册为域名易误导他人与IKEA商标有某种关系，也使原告公司在互联网上行使其驰名商标受到妨碍。而且被告还注册了大量其他具有一定知名度的域名，均未被积极使用，其待价而沽的非善意注册行为的主观动机十分明显。因此被告的行为构成了不正当竞争，故判决被告停止使用并撤销该域名。该案的解决意义在于回答了传统商业企业在网络上进行商业活动时如何保护自身权利的重要问题。

3、关于电子证据效力我国民事诉讼法规定的七种证据中并未提及电子证据的类别和效力的问题。但在现实情况当中，电子证据形式和效力的认定往往是判案的关键。以下两个例子是法院在司法实践当中比较著名的判例：

（1）、1996年北京大学电子邮件案1996年4月9日，北京大学研究生薛燕戈收到美国密执安大学发给她的关于提供奖学金的电子邮件，但她久等不见正式通知，后来得知有人以她的名义发了一封推辞的电子邮件给密执安大学，使她丧失了深造的机会。她怀疑是同寝室的张某从中搞鬼，于是收集了以下电子证据：①4月12日上午10:12分从记号为“204”的计算机上发出的电子邮件，发件人署名“Nannan”，收件人是美国密苏里-哥伦比亚大学的刘某；②同一台计算机上四分钟后发出的另一封电子邮件，发件人署名是原告，收件人是密执安大学；③从北京大学计算机中心的证明，表明了上述两封电邮件是在前后相距4分钟的时间内从同一台计算机上发出，当时张某正在使用这台计算机。④技术试验结果，表明张某使用这台计算机时别人没有时间盗用。薛某根据上述电子证据到北京市*区法院，状告张某以她的名义伪造电子邮件，使她失去出国深造的机会，并要求其赔礼道歉，赔偿经济损失。案经北京市*区法院调解终结，被告以书面形式向作出原告道歉并赔偿人民币1.2万元。虽然该案并不是直接针对电子商务，但由于电子证据在本案的审理中起到了关键性的作用，关于电子证据的效力和如何认定，在此案中都得到了淋漓尽致地体现，因此必然对日后类似的电子交易案例产生积极的影响。

（2）、中国第一起网络作品被侵权案1998年5月，原告陈卫华以“无方”为笔名撰写了《戏说MAYA》一文并刊载于其个人网页《3D芝麻街》上。被告《电脑商情报》于1998年10月将该文刊载。原告在与被告交涉未果的情况下诉至北京市*区法院。该案是关于电子证据效力的重要司法判例，原被告争执的焦点之一就是如何证明原告陈卫华在网络上的虚拟身份——文章作者“无方”？法院在审理案件时，对于原告所举证的电子证据——能够修改版主署名为“无方”的《3D芝麻街》网页的密码、上载和删除文件，采取了“排除法”的认定技术，法院认为：虽然目前个人主页的设立和使用并未明确法律规定，但在一般情况下上述操作只能由主页注册人完成，故原告应为作者“无方”。该案是中国关于网络作品著作权的第一案，确立了网络作品同样受著作权法保护的重要原则，对如何在维护著作权人的合法利益的同时保护互联网这一新生事物将产生深远的影响。同时，该案也对如何认定网络上虚拟主体身份以及电子证据效力等重要问题作出了很好的司法范例。

三、电子商务交易规范的主要内容

第一、网上交易及其参与方

（一）网上交易

网上交易是当事人利用互联网、移动通信网络等网络通信手段进行的商品或服务交易。网上交易按主体一般可分为：

1、企业间交易（BusinesstoBusiness,简称B2B）

2、企业和消费者间交易（BusinesstoConsumer,简称B2C）

3、个人间交易（ConsumertoConsumer,简称C2C）

4、政府和企业间交易（GovernmenttoBusiness,简称G2B）

（二）网上交易参与方

网上交易参与方包括：出卖人，买受人，网上交易服务提供者,法律规定从事商品和服务交易须具备相应资质的，应当经过工商管理机关和其他主管部门审批。

出卖人：利用互联网、移动通信网络等网络途径出售商品或服务。

买受人：利用互联网、移动通信网络等网络途径购买商品或服务。

网上交易服务提供者：根据服务内容可以分为：

（1）网上交易平台服务提供者，从事网上交易平台运营并为出卖人和买受人提供交易服务。

网上交易平台是为各类网上交易提供网络空间、信息技术、交易服务的计算机网络系统。

（2）网上交易辅助服务提供者，为优化网上交易环境和促进网上交易，为出卖人和买受人提供安全认证、信用评估、网上支付、物流配送、交易保险等服务。

网上交易平台服务提供者可以同时提供网上交易辅助服务。

第二、网上交易的基本原则

（一）遵守现行法律法规网上交易具有特殊性，交易各方并不面对面接触，多通过互联网谈判、签约，借助第三方物流或直接利用网络交付标的物、支付价款。但与传统交易方式相比，交易主体、交易客体和基本的交易行为并未发生本质改变，因此，开展网上交易应严格遵守现行法律法规，特别是有关商品和服务交易的各项规定。

（二）遵守互联网技术规范和安全规范开展网上交易离不开互联网的正常运行。为保证互联网的正常运行，为网上交易提供必需的技术支持，确保交易安全，网上交易参与方，尤其是服务提供者，必须遵守国家制定的互联网技术规范。

交易各方利用互联网进行广告宣传，交易信息，洽谈签约，履行合同，上述行为对互联网络安全有直接影响，并可能间接影响国家经济运行和国家安全，交易各方必须严格遵守互联网安全规范。

（三）诚实守信，严格自律网上交易各参与方必须遵守诚实守信的基本原则，严格自律，健康有序地开展网上交易，不得利用网上交易的方式从事违法活动。

第三、网上交易的注意事项

（一）网上交易参与方防范交易风险

1、了解网上交易的特点

网上交易具有以下特点：

第一，网上交易充分利用先进的信息技术以及互联网的开放性、国际性和自由性，洽谈、签约乃至履行合同都可以通过互联网进行；

第二，交易各方很少真实接触，在了解他方真实身份、信用情况、履约能力等方面有一定难度；

第三，较之传统交易方式，网上交易更易发生标的物与合同约定不符、货到不付款、款到不交货、合同欺诈等风险。

交易参与方要保持警惕，了解网上交易的特点，通过多种渠道积极采用多种手段获取必要的交易信息，防范交易风险。

2、掌握交易各方真实情况

网上交易参与方要积极采用多种方式掌握对方的真实身份、信用状况和履约能力，可以要求对方主动告知，可以向交易服务提供者查询，必要时也可以向工商管理部门查询。

网上交易参与方也要主动把自身与交易有关的真实信息告知对方,如：营业执照的有关信息，特殊业务许可证照的有关信息，网下的实体经营地址和真实有效的联系方式。

如果交易一方拒绝提供基本信息，其他参与方要谨慎对待，尽量不与其交易，警惕和防范利用网络技术的复杂性和滞后性进行商业欺诈的行为。

3、缔结合同要充分协商

网上交易参与方采用包括但不限于电子邮件、网上谈判的方式订立合同，要对下列事项协商一致：（1）与数据电文确认收讫有关的事项；

（2）以数据电文形式发送的要约的撤回、撤销和失效以及承诺的撤回；

（3）电子自动交易形成的文件的法律效力；

（4）价款的支付，标的物和有关单据、凭证的交付；

（5）管辖法院或仲裁机构的选择，准据法的确定。

网上交易参与方如约定采用格式合同，制定合同的一方应严格遵守法律法规关于格式合同的规定，其他各方要仔细阅读合同条款，谨慎操作。

4、依法使用电子签名

网上交易参与方通过电子签名签订合同，要遵守电子签名的法律规定，使用可靠的电子签名，并由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。大宗商品与重要服务的交易，建议生成必要的书面文件保证交易安全。

5、建设高效的配送体系

网上交易参与方要采取有效措施，建设网上购物的配送支持体系，降低物流成本，提高配送水平，保证商品的准确、顺畅、及时送达。

6、注意网上支付安全

网上交易参与方选择网上支付，要通过网上商业银行等安全可靠的支付平台进行，确保网上支付的安全。

7、依法网络广告

网上交易参与方网络广告，要真实合法。浏览广告的一方要增强警惕性和鉴别能力，注意识别隐性广告。

8、保存网上交易记录

网上交易参与方要注意保存交易全过程中形成的有关数据、文件资料，尤其是大宗交易，以作为纠纷处理时的证据。交易者身份等基本信息，保存期限建议不少于交易完成之日起的2年；日常交易信息，保存期限建议不少于交易完成之日起的60日。

（二）网上交易服务提供者规范服务

1、具备合法的主体资格

服务提供者提供网上交易相关服务，要遵守国家有关法律规定，需要向主管部门提出申请的，应经过主管部门批准。要具备一定的物质条件，包括资金、设备、技术管理人员等。

针对特定购买人自主开发网上B2B交易平台的企业,也可视为网上交易服务提供者。

2、不断提升技术水平

服务提供者要通过技术引进和自主创新，不断发展网上交易技术和软件，提高网上交易平台软件、应用软件、终端设备等关键产品的开发能力和装备能力，提高服务质量和水平，构建有利于网上交易发展的技术服务支撑体系。

3、规范服务，健全制度

服务提供者要提供规范化的网上交易服务，建立健全各项规章制度，包括但不限于：

（1）用户注册制度和用户协议，

（2）平台交易规则，

（3）信息披露与审核制度，

（4）隐私权与商业秘密保护制度，

（5）消费者权益保护制度，

（6）不良信息及垃圾邮件举报处理机制

4、规章制度公示

服务提供者要以合理的方式，向用户公示各项规章制度，提醒用户注意与其自身合法权益有密切关系的条款，从技术上保证用户能够便利、完整的阅读和保存。

已公示的各项规章制度，不得损害网上交易其他参与方的合法权益；未公示的规章制度，对参与方不具有法律约束力。

5、保护消费者权益

服务提供者要尊重和保护消费者的合法权益，为消费者提供必要的出卖人信用信息查询服务，以便消费者选择可靠的出卖人。当消费者的合法权益受到侵害时，服务提供者要积极协助消费者采取法律措施。

6、维护用户利益

服务提供者要采取合理措施保护用户隐私和商业秘密，保护网络知识产权，注意监控用户的商品信息、公开论坛和用户反馈栏中的信息，尽力杜绝垃圾邮件的传播。

7、保证数据安全

服务提供者要特别注意保存网上交易的相关信息、记录和资料，并采取相应的技术手段保证上述资料的完整性、准确性和安全性。

8、维护交易秩序

服务提供者要采取合理措施，保证网上交易平台的正常运行，提供公平、公正、公开以及安全可靠的交易环境和交易服务，维护交易秩序，发现违法行为及时制止并向有关部门报告，建立并完善网上交易的信用评价体系和交易风险警示机制。

四、电子商务合同中的具体法律问题

（一）、电子商务合同的形式要件

电子交易合同与其他类型的合同相比，除了沟通媒介不同之外并无本质的区别，根据《合同法》的规定，电子合同的订立也应当经过要约、承诺的方式。关于合同是否采用书面形式、何谓“书面形式”等问题，依照《中华人民共和国合同法》第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是内容明确，有据可查。口头合同的特点是直接、简便、快捷，但缺乏证明，容易发生争议，并且难以取证、不易分清责任。故在商业活动中，书面形式仍为广泛采用的方式。

我国《合同法》将数据电文纳入“书面形式”之内，在《合同法》第11条中规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。由此，我国以立法形式彻底解决了数据电文作为“书面形式”的合法身份。因此，在中国的电子商务活动中合同当事人可以订立以数据电文为形式的“书面合同”。

根据《电子签名法》第二条规定“所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第三条民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。

当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：(一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；(二)涉及土地、房屋等不动产权益转让的；(三)涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；(四)法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。

《电子签名法》第四条规定“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”第七条规定“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。

（二）、电子商务合同的签订过程

1、要约与要约邀请

要约相对于承诺而言，是法律当中对签订合同磋商过程的定义，其具体含义是指一方向另一方提出的签订合同的意思表示，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务。要约的作出是具有法律意义的行为，不能无故随意撤销，否则即应承担缔约过失责任。而对于要约邀请，则仅仅是指发出人希望他人向自己发出要约的意思表示，因此发出人不负有上述义务，可以随时撤销已发出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，大陆和英美两大法系都对要约与要约邀请作出了法律区分，如我国的《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而第15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。同时特别指出，如果商业广告的内容符合要约特征的也视为要约。

根据目前情况来看，从事电子交易的商家在互联网上刊登广告的行为到底应视为要约，还是应视为要约邀请？这是一个十分重要但一直争持不下的问题。一派主张为要约邀请，因为这些信息是向不特定的多数人发出的；另一派认为应都按要约处理，因为这些广告所包含的内容具体确定，包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，区别要约与要约邀请的标准仍然应回到《合同法》中去寻找。根据前述的法律规定，判别网络广告是否属于要约的标准应该是：（1）意思表示的内容是否具体确定；（2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。由于网络赋予广告人充分的信息空间，广告人为了更加吸引顾客，往往将品种、数量、单价、质量标准、交易期间、送货办法等详细内容均一一列出，最后还附有一份电子订购单或者合同，可以说，上述内容是完全符合要约的法律特征的，当然，有些比较简单的网络广告如：网页头上的横幅广告就往往不包含上述内容。因此，一般的网络广告应当属于要约邀请，但符合要约特征的网络广告则属于要约。

2、要约的生效

要约一旦作出就不能随意撤销或者撤回，否则要约人必须承担违约责任。在传统的交易模式下，由于要约通过通讯手段（如：邮寄、电报等）发出直至到达受要约人处时，中间有一段时间差距，此时要约在何时生效，是在发出时生效？还是在受要约人收到时生效？就成为区分交易双方法律责任的关键要素。大陆法系国家包括我国对要约的生效时间均采取“到达主义”，《合同法》第16条规定，“要约到达受要约人时生效。”但是，由于电子交易均采取网络进行，要约内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约人在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步地收到要约内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约到达的标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”可见，关于要约生效的立法是比较明确的，但关于由何人来证明“特定系统”这个问题，目前司法界尚无统一做法。

就技术而言，由于“特定系统”一般由网络服务供应商（ISP）提供，因此由ISP提供上述证明是最直接和简单的方法，但在实践当中，ISP往往与电子交易的一方有合作经营关系，因此由ISP提供的证明其公正性往往受到质疑。笔者认为，可以考虑由政府部门牵头制定技术规范和统计软件，统一安装在各ISP的网络服务器上，专门用于记录各种电子信息的到达时间和来源，这种方法不仅可以解决要约生效时间的问题，同时对下述的承诺、撤回、撤销等具有法律意义的行为均有重要证明作用。

3、承诺的生效承诺的生效关乎合同的生效问题，《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。”因此，承诺生效之时即为交易双方合同的生效之时。对于承诺的生效方式，我国《合同法》规定有三种，分别是要约人收到承诺通知、作出行为和签订确认书。第一种是最普通的形式，对于采取电子交易方式的，《合同法》特别规定，“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”第二种是指在承诺不需要通知的情况下，承诺人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺自然生效。第三种是根据《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”

4、意思表示的撤回与撤销在要约和承诺的过程中，往往会发生一方反悔的情况，因此在《合同法》上分别规定了意思表示的“撤回”和“撤销”制度。意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前或同时，发出人又向对方发出通知，否认前一个意思表示效力的行为。我国《合同法》第17条规定：要约可以撤回，但相应的限制要件是，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销，是指当意思表示到达对方之后、在对方作出答复之前，发出人又向对方发出通知，以否认前一个意思表示效力的行为。我国《合同法》第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但相应的限制要件是，有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。应当明确的是，撤销制度仅适用于要约的撤销，承诺没有撤销的问题，因为承诺一旦作出，就不需要对方再行答复。在电子交易当中，由于意思表示往往以电子数据的形式通过网络进行传输，速度极快，因此意思表示的撤回与撤销变为一个十分复杂的问题。5、关于合同中的格式条款问题“格式条款”的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现对于大幅降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用，但是格式条款往往由单方制定，不能充分公平地反映交易双方的意志，是对合同自由原则的重大挑战。格式条款在电子交易中被广泛采用，许多电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。有些网站的格式条款甚至规定：

本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一俟通知即生效；有些则规定，消费者必须事先作出承诺后方可知晓内容；还有些网站对于格式条款中所包含的重要或者免责内容未以强调或者醒目之方式提请相对人注意，这些问题都构成了对消费者利益的侵害和对电子交易的声誉的损害。可以预见的是，随着电子交易的不断发展，对格式条款的限制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。就立法而言，我国我国《合同法》已对格式条款问题作出了比较完备的规定。这些规定尽管是针对普通商品交易而作出的，但其确立的基本原则如必要警示规则、承诺作出后方知要约内容者无拘束力规则、不利于条款制作人规则等等，对于电子商务仍然是可以适用的。

（三）、电子证据的收集

电子证据是指以数字信息为表现形式、以证明一定的法律事实为目的的系列数字组合。必须承认：电子证据的不同特性对传统证据理论构成很大冲击。根据我国《民事诉讼法》第63条规定，法定证据共七种：（1）书证；（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录，上述规定并未考虑电子证据在内。

关于电子证据到底该归入何类的问题，是法学界多年来一直争论未决的问题。从目前的争论焦点来看，主要有两种观点。一种观点认为：电子证据应当归入视听资料，其理由是：但凡电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，根据传统证据法理论，该种在计算机内存储的信息可以被视为视听资料一类。英国1984年刑事司法法就是将计算机证据归入视听资料。至于对何谓“视听资料”的解释方法，有学者认为可以通过采取“扩张式解释”的方法来涵盖电子证据。但根据我国《民事诉讼法》第66条规定，视听资料应与其它证据相结合方能确定其证据力。所以，如果将电子证据归入视听资料一类，其证明效力就将大打折扣。另一种观点认为：电子证据应当归入书证一类，因为《合同法》等法律已经对书面作出了更宽泛的解释，使之涵盖数据电文。笔者认为：在现行的民事诉讼法中，书证是各项证据之首；具有较强的证明力。但是视听资料则必须结合其它证据综合认定。将电子证据归入视听资料抑或书证直接关乎其证明力的大小，就其表现形式以及对事实的还原程度而言，视听资料和书证有重要的差别：视听资料以其记载的声音、图象、符号等信息，直观、生动、感性、连贯和动态地反映和再现案件事实的发生过程。而书证则以其包含的文字静态、直接地证明待证事实。数据电文似乎同时具备视听资料与书证的特性，它既可以仅以文字形式表现，也可以同时以图象、声音、文字三种形式表现出来，同时由于电子签名等技术保障，数据电文对事实的还原性还是较有保障的。因此，将电子证据归入书证一类在法律上亦无不妥。就保护和发展电子交易的角度而言，若将电子证据归入视听资料，将直接影响电子交易的效率或者信任程度。

因此将电子证据归入书证一类也是合理的。当然，电子证据《民事诉讼法》规定应纳入视听资料还是书证，这是一个需要技术和主观认识不断提高的问题，目前恐怕难以作出统一的结论。但可以预见的是,随着互联网技术的飞速发展，电子证据效力问题将会变得更加复杂,解决此问题将是对发展电子商务的有力法律保障。

当然在证据的收集方面是需要企业和具体操作电子商务的人员特别注意的，由于电子邮件证据的易修改性和对电子载体的依赖性，因此在电子商务交易过程中（包括电子合同的磋商、签订、履行、变更、终止等）需要注意：

1、事先约定使用某种电子方式传递交易文件；

2、尽量使用企业自己的网站邮箱，不要使用免费邮箱，以免数据丢失；

3、保管好电子密钥；

4、保存全部与交易有关的电子邮件在邮箱服务器中，绝对不能使用OUTLOOK等桌面邮件工具下载删除服务器内容，特别是有争议的交易，在保存的同时还要打印出纸质档案保存，交易履行完毕继续存档；

5、取证时必须通过公证机关登录邮箱服务器或在线网站浏览、下载取证。

（四）、电子商务合同纠纷案件的争议解决

电子商务中的争议处理和法律保障问题一直都比较棘手，目前国内尚无一部法律法规来规范，因此，发生电子商务合同纠纷后目前还只能选择法院诉讼的方式解决。《中华人民共和国电子签名法》出台以后，又一个新的概念“在线争议解决机制（OnlineDisputeResolution，以下简称ODR）为这一难题提供了思路，但我认为，这种方式的推行还需要一定的时间，而其民间调解的法律效力问题可能是最大的弱点。

简单说，ODR是利用网络解决各种争议的总称，它主要包括在线仲裁（OnlineArbitration）、在线调解（OnlineMediation）和在线和解（OnlineNegotiation）三种方式。虽然ODR行业已经兴起，但绝大多数ODR提供商都在于美国和欧洲，在中国它几乎还是一片空白。中国的在线争议解决机制还刚刚起步，也仅仅只有亚洲域名争议解决中心、中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心等提供针对网上域名争议的在线解决方式，几年来裁决了不少域名争议案件，但并不是真正的电子商务合同纠纷。2004年6月，我国第一个专门的在线争议解决机构“中国在线争议解决中心”正式成立，但该中心目前也仅仅处于逐步完善各项解决机制的阶段，还不能真正为网络电子商务交易的法律纠纷的解决提供有效服务。从总体上来说，我国ODR的发展还面临许多法律和技术方面的难题。

五、电子商务中知识产权的法律保护问题

（一）、著作权问题

主要结合我国司法实践的相关规定来了解。2000年11月22日，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定受保护的电子形式的著作权包括：

1、著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。

2、著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。

3、已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。

4、2006年7月1日生效的《信息网络传播权保护条例》还对“网络传播权”的保护作了详细规定，即著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的情形：

通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（三）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；（四）国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；（五）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；（六）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；（七）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；（八）向公众提供在公众集会上发表的讲话。

图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。

不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定：

（一）除本条例第六条第（一）项至第（六）项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品；

（二）指明作品的名称和作者的姓名（名称）；

（三）依照本条例规定支付报酬；

（四）采取技术措施，防止本条例第七条、第八条、第九条规定的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，并防止本条例第七条规定的服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害；

（五）不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

赔偿标准：

网络著作权司法解释规定，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。

《传播权保护条例》规定违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，并可处以10万元以下的罚款；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）、域名问题

2004年12月20日生效的《中国互联网络域名管理办法》，规定的域名是指互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应。中文域名是指含有中文文字的域名。

域名注册服务遵循“先申请先注册”原则。

已注册的域名出现下外情形之一时，原域名注册服务机构应当予以注销，并以书面形式通知域名持有者：

（一）域名持有者或其人申请注销域名的；

（二）域名持有者提交的域名注册信息不真实、不准确、不完整的；

（三）域名持有者未按照规定缴纳相应费用的；

（四）依据人民法院、仲裁机构或域名争议解决机构作出的裁判，应当注销的；

（五）违反相关法律、行政法规及本办法规定的。

域名争议的解决机制及其效力：

规则一、任何人就已经注册或使用的域名向域名争议解决机构提出投诉，并且符合域名争议解决办法规定的条件的，域名持有者应当参与域名争议解决程序。

规则二、域名争议解决机构作出的裁决只涉及争议域名持有者信息的变更。

规则三、域名争议解决机构作出的裁决与人民法院或者仲裁机构已经发生法律效力的裁判不一致的，域名争议解决机构的裁决服从于人民法院或者仲裁机构发生法律效力的裁判。

规则四、域名争议在人民法院、仲裁机构或域名争议解决机构处理期间，域名持有者不得转让有争议的域名，但域名受让方以书面形式同意接受人民法院裁判、仲裁裁决或争议解决机构裁决约束的除外。中国互联网络信息中心域名争议解决办法(2006年3月7日实施)对域名争议的具体解决规则作了非常详细的规定。目前国内域名的争议解决由中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心负责裁决。

2001年6月26日最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释（2001）24号]对审理涉及域名注册、使用等行为的民事纠纷案件作出了具体规定，其主要有以下几方面规定：

管辖权：

涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事诉讼法第四编的规定确定管辖。

认定构成侵权的标准：

司法程序对域名纠纷定性为侵权或者不正当竞争，域名纠纷案件的案由，根据双方当事人争议的法律关系的性质确定，并在其前冠以计算机网络域名；争议的法律关系的性质难以确定的，可以通称为计算机网络域名纠纷案件。人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：

（一）原告请求保护的民事权益合法有效；

（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；

（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；

（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。

司法解释进一步明确了，被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；（五）具有其他恶意情形的。但被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。

认定驰名商标的突破

人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

裁决的内容：

人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。

（三）、商标权问题

2001年12月25日最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》[法释〔2002〕1号]规定主要有以下内容：

管辖权：

不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的复审决定或者裁定的案件由北京市高级人民法院根据最高人民法院的授权确定其辖区内有关中级人民法院管辖。

不服工商行政管理部门作出的有关商标的具体行政行为的案件根据行政诉讼法的有关规定确定管辖。

商标专用权权属纠纷案件、侵犯商标专用权纠纷案件、商标专用权转让合同纠纷案件、商标许可使用合同纠纷案件、申请诉前停止侵犯商标专用权案件、申请诉前财产保全案件、申请诉前证据保全案件、商标民事纠纷第一审案件，原则由中级以上人民法院管辖。

2002年10月12日最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释〔2002〕32号]，明确规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为之一。

驰名商标的司法认定及效力：

人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。

（四）、商业秘密问题

电子商务交易中也可能会涉及到侵犯商业秘密问题。1995年11月23日国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》（1998年6月12日）明确了商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。

权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。

电子商务法律论文范文第7篇

[摘 要]WTO的许多协议中都包含有直接或间接规范电子商务的法律制度，电子商务也已成为WTO新一轮多边贸易谈判的重要议题，因而几乎所有的成员都在研究WTO框架下的电子商务的相关规则并为其所用。 [关键词]WTO，GATS，电子商务 自20世纪80年代以来，电子商务进入了一个飞速发展的时代，而且随着时代的前行，电子商务越来越深入渗透到国际贸易流转关系中来。而作为当今规范国际经济贸易活动的最重要的多边经济组织——世界贸易组织（WTO），无疑要承担起为电子商务这种新颖的国际商业运行模式制订“游戏规则”的重任。因此，通过以 WTO为基础的多边贸易体制来促进全球电子商务的发展已成为最佳选择。现行WTO的各项协议中有大量的规则与电子商务有着直接或间接的联系，如《电信附件》和1997年的《基础电信协议》（ITA）中的大部分内容都涉及到电子商务活动。在已经启动的WTO的新一轮谈判中，电子商务已被列为重要的谈判议题。可以预见，WTO法律框架下的电子商务法律制度必将日益发展和完善。 当然，在WTO的所有协议中，对电子商务的调整起基础性作用的当推《服务贸易总协定》（GATS）。GATS确定了第一个有关电子商务的国际法和多边承诺的法律框架。GATS规定了四种模式的服务贸易，（服务贸易被定义为：（a）自一成员领土向任何其他成员领土提供服务；（b）在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务；（c）一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务；（d）一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的自然人存在的提供服务）这四种模式是根据服务的提供者和消费者的地理位置来区分的。该协定并没有区分递交服务的各种不同技术方式，不管是亲自交付，邮递交递，还是通过电话或因特网交付。因此，该协定包括通过电子方式提供的服务。 GATS包括两种类型的规定：一般义务和具体承诺。一般义务适用于所有的服务，不管是否对其作出市场准入的承诺。这些条款涉及到最惠国待遇，透明度，国内法规，发展中国家的参与，垄断和专营服务提供者。其他一般义务仅仅是适用于一成员已经作出具体承诺的部门。这些一般义务包括有关国内法规垄断行为的纪律。GATS的第二部分由根据减让表中的限制条件授予特定服务的外国提供者的市场准入和国民待遇的具体承诺。国民待遇承诺涵盖到影响有关服务提供的任何措施。下面从三个方面来分析WTO中的电子商务法律规则。 一、WTO中电子商务的归属及其范围 WTO中货物和服务贸易的规则是分别形成的，两者存在着较大的差异，但当涉及电子商务时，货物与服务之间的明显界限消失了。相同的产品可以当作货物、服务，也可以当作其他类型的产品。因此，如何将WTO法律体系中的货物贸易方面的规则与服务贸易方面的规则协调适用于电子商务领域，无疑是研究WTO协定中的电子商务规则的一大难题。1998年5月25日，WTO制定了一个全面的工作计划来检查所有与电子商务有关的贸易的相关问题。似乎存在一个共识，由于GATS涵盖了可能与电子商务相关的，但未列入现有承诺计划中的电子化服务，因此，把电子商务看作服务贸易，选择适用GATS规则是顺理成章的。而且，电子商务的主流是信息贸易，从广告制作、广告、商业洽谈、订货、支付等全部贸易过程（除了部分商品需要物流系统外）都可以通过电子方式完成；整个过程实际上是借助Internet系统的信息处理功能进行服务的。GATS就是为服务贸易制定的，如果电子商务被认为是服务贸易，在电子商务中适用GATS更具有合理性。通常情况下，电子商务适用于GATS中的四种服务提供模 式，例如，一国的外国银行为这个国家的某个客户提供了电子银行服务，这一服务就应该归为模式3.同样，这个国家的计算机程序是从那个国家（在该国拥有银行的国家）传输过来的，为他们提供了服务，那么这个电子商务就应该被归为模式4.但是有必要决定这种电子服务交付是模式1（跨境交付）和模式2（境外消费）。由于下列两方面的原因，这种归类是十分重要的。第一，每种模式所承诺的贸易自由化的程度是不一样的，选择了某种模式就等于准备承担在电子商务服务贸易中以这种模式作出的承诺。即在这些交易中成员要在这种服务提供模式基础上就市场准入、国民待遇、附加承诺等方面作出承诺。因此，一个国家在考虑电子商务贸易中哪些电子商务贸易作为模式1，哪些作为模式2绝对要认真研究。尤其在就市场准入、国民待遇等方面作出承诺时要更加谨慎。一般情况下，发达国家（电子商务出口国）在市场准入中愿意将电子商务贸易看作模式2；发展中国家由于电子商务发展时间短，更趋向于模式1.第二，一成员选择了某种模式就决定其在管理和争端解决方面的权限。就模式1而言，这种交易被看作是在购买者所在国或地区发生的，因而，这种交易就适用于进口国或进口地区的管理制度。相反，就模式2而言，则适用于提供者所在国或地区的管理体制。这样，各成员在对电子商务进行模式选择时有时自己都会陷于矛盾之中。为了保护本成员方消费者权益，则肯定会选择模式1，但出于市场准入方面的考虑则会选择模式 2，这样就需要权衡得失作出最佳选择。 各成员一致同意GATS适用于所有的服务，不管提供服务的技术方式怎样，这一事实（即在WTO中没有为不同的交付技术制定不同的规则）证实了这一点。技术中性原则同样适用于减让表中的具体承诺，除非承诺表中作出不同的规定。由于各成员有可能不用一种技术中性的方式作出承诺，那么应考虑电子商务中的技术中性将怎样适用于现存的承诺和某种新的服务。 二、GATS中关于电子商务的一般义务 1、最惠国待遇 GATS第2条第1款规定：“在本协定下的任何措施方面，各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他成员相同的服务和服务提供者的待遇。”在电子商务问题中，最惠国待遇原则是否依然适用于网络环境？在因特网环境中，每一连接方给予其他任何连接方的服务或服务提供者的待遇，应立即无条件以不低于给予前者的优惠程度，给予其他任何连接方类似的服务或服务提供者，在此称作“最惠网”待遇（Most- Favored-Network）。最惠国待遇例外请求是否在因特网环境下依然适用？在最惠网待遇条件下，最惠国待遇是可行的，例外请求不可行。最惠国待遇与最惠网待遇在此有本质差别。在因特网贸易的数字区域贸易安排中，作为四种传输模式之一的自然人移动被排除在外，这将丧失最惠国待遇例外请求资格。 在电子商务中，适用最惠国待遇原则的关键是“相同性”问题，就“相同性”而言，首先要解决电子交付的产品与通过传统方式交付的产品是否相同产品。在这一方面应该考虑用户化（customization）在电子商务中的重要作用，其中用户化过程包括一系列的行为，例如：设计、营销、批发、零销和交付，而这些行为不属于销售服务的范畴。是否是相同产品不应根据传递方式来判断，而应根据产品的性质来判断。 因此，两种相同服务因交付方式不同而给予不同的待遇，这样将违反最惠国待遇原则，但在服务的相同性方面电子商务工作组存在着不同的意见。 2、透明度 很显然，GA TS第3条（透明度原则）适用于电子商务。GATS要求每一个成员立即公布针对个别服务提供者申请和普通申请所采取的所有相关措施。WTO成员有义务向服务贸易理事会通报其新法律和法律变更情况。国外企业因此可以知道他们应该遵守的法律和规章。那么就电子商务而言，成员应公布影响电子提供服务的措施，也可以用电子方式公布影响服务贸易的措施。然而在数字签名案例中，可以在个人和国家两个水平上讨论透明度问题。数字签名系统难于设计和控制，贸易服务理事会最近的工作正说明了这一点。 3、国内法规与标准 GATS有关国内法规的规定（第6条）适用于以电子方式提供的服务，这样，就要求审查有关电子商务的国内法规的具体含义。尤其是，在提供一项已经具体承诺的服务需要得到批准时，成员主管当局应在一项完全符合国内法规和规章的申请后的一段合理时间内，将有关该申请的决定通知申请人。应申请人的请求，该成员的主管当局应毫不迟延地告知其有关申请的批准情况。正如在其他语境中，第6条的功能是确保这方面的法规对贸易不要构成不必要的障碍。由于现在这一条款完全能够达到此目的，暂时没有必要修改这一条款来符合这一方面的法规。在电子商务方面，因相关的法规很少，而促进了经济的迅速发展。在国内法规方面应强调使法规保持到最小化，以促进经济的进一步发展。同时，应考虑发展中国家在实现这一领域的合法目标时所面临的各种限制因素，此外，还应确保发展中国家所面临的技术性贸易壁垒将得到有效的处理。有人指出，有关基础电信的法律规则的《参考文件》为形成有关电子商务的国内法规的规则提供一种可行性模式。为了确保现有的有关电子商务的具体承诺不因国内法规所规定的措施而无效或削弱，那么确立第11条的纪律和有效地实施这些纪律都是很重要的。 第11条适用于影响电子商务的国内法规的各个方面。因此，在有关电子交付的服务交易中，这一条款包括影响交付功能和交易内容的法规以及影响通过电子方式提供销售服务的法规。就国内法规而言，要求考虑下列三个问题：（1）为了使不必要的贸易壁垒最小化，根据第11条承认一系列证明对电子商务实施法定限制措施是正当的政策目标是否合理；区分适用于服务内容的法规和适用于交付的法规是否有利；（3）要求因特网服务提供者确保消费者不能进入那些没有遵守国内法规的网站。此外，公布其他国际组织有关这一领域的工作情况是很重要的。例如。UNICITRAL提议签订一个涉及电子交易的，且涵盖国内法规的重要方面的国际公约。 4、竞争 电子商务的发展有助于抑制各种限制商业行为，尤其是便于中小企业市场进入。然而垄断和限制性商业行为严重阻碍电子商务的发展。在这一方面有必要澄清GATS现存规则的范围。《电信附件》和有关电信的规章制度的《参考文件》就因特网接入的提供者和电子传送的适用性而言是十分重要的，有必要考虑有关这一方面的WTO规则和GATS规则的局限性。 就有关电信的竞争保障措施的原则的适用范围而言，相关的问题总是涉及到这些原则对与电子商务有关的电信服务的主要提供者、从事相关服务（例如提供软件、授予证书和认证）的主要提供者和通过因特网提供电信服务的适用性。对此存在很大的争议，有些成员提议，有必要形成一些适用于电子商务各个方面的竞争保障措施。有人主张，GATS第8条仅仅适用那些政府正式创立或授权的垄断行业，而不能适用那些在没有政府干预下已经获得重要地位的服务提供者。第9条仅仅便利各成员之间进行磋商，并没有对限制性商业行为作出任何实质性规定。第8条和第9条仅仅适用于服务提供者，因而不能适用于软件开发商。许多成员提议，为了制定这方面的规章制度，有必要研究一些影响电子商务的限制性商业行为的具体实例。例如，同行业协定，共同的商业行为，源自垂直联合 （vertical integration）的限制性行为。 5、一般例外和安全例外 GATS第14条明显涉及到电子商务。该条款允许成员采取他们认为有助于实现某些公共政策目标（如保护公共道德和维持公共秩序）的措施，既然两种电子商务（提供在线服务和通过电子方式零销和批发货物和服务）在某种程度上取决于传递的安全和隐私。此外，第14条作出类似的规定，成员采取必要的措施保护其公共安全利益。正如其他例外条款所规定的，第14条能够预防滥用相关的条款，因此据此所采取的措施很可能受到其他成员的挑战，因为这些措施对实现既定目标来说是没有必要的，或者更多的是限制性的。这些措施也不能用一种构成成员之间不正当的歧视方式，或对服务贸易构成隐性限制的方式予以适用。 同时，第14条允许成员采取必要的措施保护个人资料的隐私和个人记录与账户秘密，以及防止欺诈和欺骗行为。各成员在实现这些目标过程中应采用必要措施。这些措施不应构成武断和形成不合理的歧视，或对服务贸易形成变相限制。由于第14条构成一个例外，那么必须对该条款严格地进行解释，不能扩大其范围以涵盖除该条款所指出之外的其他目标。各成员已怀疑WTO为第14条鉴定的政策目标而确定的标准的适当性。有人建议，理事会没必要进一步解释第14条所确定的原则（例如必要性、因为以及在不存在GATT第20条的情况下），因为这些问题只有在具体争端中才能解决。 有人指出，为了确保有效地保护隐私和防止欺诈行为，发展中国家获得高级的加密技术是很重要的，但是，发展中国家往往不能获得这种技术。为了处理竞争和保护隐私、消费者权益和知识产权问题，完全有必要考虑WTO现有规则（当然包括GATS规则）的适用性。 6、相互承认和管理合作 根据GATS，那些限制贸易但不具有歧视性的，并且有时可能超出第6条的规定范围的国内措施，也许需要通过限制性协定来解决。因此，第7条（承认）鼓励签署国缔结有关相互承认的双边或多边协定，或者甚至鼓励他们根据彼此之间的管辖权，单边承认“已获得的教育或经历、已满足的要求或已给予的许可或证明”。 因特网使得执行相互承认协定（MRAs，mutual recognition agreements）变得更为容易，因此，各成员政府也许希望知道如何才能最大限度地利用这一潜力。除了有助于程序上的最惠国待遇之外，因特网可能有助于通过提高管理者之间的合作以及个别机构与被授权的当局（例如大学水准鉴定机构或职业委员会）之间的协作为MRAs奠定基础。承认这一行为最终将可能扩大到电子鉴定机构，这一机构的许可将构成Web交付进入特定管辖区的一种权利。GATS目前也许为WTO评估任何歧视性指控和有关其实施过程中的指控提供适当的基础。 均衡性原则要求职业协会或社会当局根据在东道国所获得的资格而授权在进口国进行活动。双边或多边的MRAs能够更好地对“ 考虑”这一观念进行调整和实施。有关承认的普遍“管制”这一特征仅仅意味着东道国在某种程度上总是享有一定的管制权。其中的问题是，东道国对哪些事项享有管辖权？在多大程度上进行管辖？管辖根据是什么？不管管理者是否试图执行体现于第6条（国内规定）的必要性标准，或者不管他们是否试图执行MRAs义务，网络空间都能够便利专家们根据均衡性原则管理市场准入。为了确定其他哪些要求可以得到保证而考虑外国资格要求的过程，是一个资料十分集中的特定化过程。管理者必需评估外国体制和准入申请者所遵循的特殊途径。有关课程内容、训练要求和外国鉴定条件与等级的网络资料的效力可以作为常规评估的 基础。为了便利证明机构的评估过程应建立比较数据库，从而为全球水平鉴定体制奠定基础。 三、GATS中关于电子商务的具体承诺 1、市场准入 以WTO的说法，电子商务准入通常意味着电子化出口准入，其包括两个部分的内容：互联网服务准入和电子化交易服务的准入。前者是针对互联网基础设施准入的，而后者是有关在可进行电子化交易的服务方面所作的专门承诺（例如，对模式1和模式2中的金融服务的承诺）。在商品贸易的情况下，我们可以将这些内容分别比作运输网络准入（包括港口、船只、公路、铁路和航空）以及通过降低诸如关税和配额等贸易壁垒而获得具体的商品市场准入。 近年来，已经出现了一种新的服务——商业性提供因特网接入，这种服务应与通过因特网媒介提供的其他服务区别开来。各公司提供这种接入是为了获取服务费。为了提供接入服务，这些公司必须进入电信网络，通常通过租用线路接入。在许多国家，电信服务的提供仍然是政府垄断，那么在这些国家，处于垄断地位的提供者很可能是因特网接入的唯一提供者。在那些对电信实行自由化的国家，相互竞争的因特网接入提供者（IAPS）可能通过一系列不同的支持性服务（supporting service）提供网络接入。在有关基础电信的谈判过程中，十个成员对提供这种服务明确作出承诺。在垄断或其他接入限制适用于绝大多数电信服务的情况下，显然这种明确承诺是有必要的，但对因特网接入实行自由化是可取的。总的来说，那些对基础电信承诺已经完全实行自由化的成员，认为没必要具体规定因特网接入服务，因为他们列出许多通过因特网可利用的服务。在某些情况下，IAPS有关GATS的权利和义务方面的地位值得进一步审查。就所有服务而言，没有作出这种承诺当然并不意味着，IAPS不能进入市场，实际情况可能是这样的，不允许提供这种服务，但这完全可能仅仅意味着对连续不断的接入并没有保证。 在有关基础电信的谈判中，委员会主席于1997年1月提出了一个注解，这一注解为基础电信工作组所采纳，并附属于服务理事会的报告，并且这一注解确证了这一原则，即所做的承诺是技术中性：在没有相反规定的情况下，任何承诺将认为包括区域性服务，远距离服务和国际服务，不管其出于公共目的，还是出于非公共目的，并且可以通过任何技术方式（电缆，无线电，卫星和因特网等等）予以提供。同时也指出，对私自租用线路服务作出任何承诺将允许提供者出售或出租容量大小不一的网络，提供在任何其他电信服务中列出的服务，除非作出不同的规定。 GATS的第8条（垄断和专营服务提供者）包括了有关垄断提供者歧视性行为、反竞争行为和其他有损于具体承诺的行为，该条款可能要求各成员政府确保因特网服务的专营提供者（如国有电信垄断者）不得阻碍对其他通过因特网提供的服务作出的承诺。而且，在给予相互竞争的IAPS市场准入的情况下，第8条和《电信附件》将要求允许他们以合理的、非歧视的方式进入他们所要求的租用线路。对有关电信服务的主要提供者的行为的附带承诺由基础性电信谈判的绝大多数参与者予以做出。体现于基础电信谈判的绝大多数谈判者列出的《参考文件》中的规范性原则，调整妨碍竞争的交叉补贴、互联网（参考文件，互联网被定义为：为使一个提供者的用户传递另一个提供者的用户并使用另一个提供者提供的服务，而在提供公共电讯传输网络或服务的提供者之间的联通）的条件、信息滥用、许可标准、透明度和其他有关防止滥用市场主导地位的行为。 2、国民待遇 技术中性原则可以适用于GATS的所有具体承诺，其中当然包括有关市场准入和国民待遇的承诺。有人提议，基于技术中性，通过电子方式提供的服务和非电子方式提供的服务是GATS中的相同服务，因此，同样受国民待遇原则的约束。但是，GATS中有关国民待遇的第17条表述不够清楚。第 17条同时与承诺表的结构和对“同类”服务与 “同类”服务提供者相矛盾。在数字环境中，“同类”服务提供者不仅需要界定其准确含义，而且需要源于适当的技术的适用性。这是国民待遇与网络待遇引发的问题之一。以上从归属和范围，一般义务与纪律和具体承诺三个方面分析了GATS框架下的电子商务的法律规则，但并不是GATS的所有规则都适用于电子商务领。在每一问题中，都有一些证据表明GATS的部分规则可以适用于电子商务领域，部分规则不适用于电子商务领域。总之，WTO成员应在遵守这些相关规则的前提下，大力发展电子商务来加强国际经济往来和促进其经济发展。 暨南大学法学院·黄志勇 湖南师范大学法学院·莫万友

电子商务法律论文范文第8篇

[摘 要]WTO的许多协议中都包含有直接或间接规范电子商务的法律制度，电子商务也已成为WTO新一轮多边贸易谈判的重要议题，因而几乎所有的成员都在研究WTO框架下的电子商务的相关规则并为其所用。 [关键词]WTO，GATS，电子商务 自20世纪80年代以来，电子商务进入了一个飞速发展的时代，而且随着时代的前行，电子商务越来越深入渗透到国际贸易流转关系中来。而作为当今规范国际经济贸易活动的最重要的多边经济组织——世界贸易组织（WTO），无疑要承担起为电子商务这种新颖的国际商业运行模式制订“游戏规则”的重任。因此，通过以 WTO为基础的多边贸易体制来促进全球电子商务的发展已成为最佳选择。现行WTO的各项协议中有大量的规则与电子商务有着直接或间接的联系，如《电信附件》和1997年的《基础电信协议》（ITA）中的大部分内容都涉及到电子商务活动。在已经启动的WTO的新一轮谈判中，电子商务已被列为重要的谈判议题。可以预见，WTO法律框架下的电子商务法律制度必将日益发展和完善。 当然，在WTO的所有协议中，对电子商务的调整起基础性作用的当推《服务贸易总协定》（GATS）。GATS确定了第一个有关电子商务的国际法和多边承诺的法律框架。GATS规定了四种模式的服务贸易，（服务贸易被定义为：（a）自一成员领土向任何其他成员领土提供服务；（b）在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务；（c）一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务；（d）一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的自然人存在的提供服务）这四种模式是根据服务的提供者和消费者的地理位置来区分的。该协定并没有区分递交服务的各种不同技术方式，不管是亲自交付，邮递交递，还是通过电话或因特网交付。因此，该协定包括通过电子方式提供的服务。 GATS包括两种类型的规定：一般义务和具体承诺。一般义务适用于所有的服务，不管是否对其作出市场准入的承诺。这些条款涉及到最惠国待遇，透明度，国内法规，发展中国家的参与，垄断和专营服务提供者。其他一般义务仅仅是适用于一成员已经作出具体承诺的部门。这些一般义务包括有关国内法规垄断行为的纪律。GATS的第二部分由根据减让表中的限制条件授予特定服务的外国提供者的市场准入和国民待遇的具体承诺。国民待遇承诺涵盖到影响有关服务提供的任何措施。下面从三个方面来分析WTO中的电子商务法律规则。 一、WTO中电子商务的归属及其范围 WTO中货物和服务贸易的规则是分别形成的，两者存在着较大的差异，但当涉及电子商务时，货物与服务之间的明显界限消失了。相同的产品可以当作货物、服务，也可以当作其他类型的产品。因此，如何将WTO法律体系中的货物贸易方面的规则与服务贸易方面的规则协调适用于电子商务领域，无疑是研究WTO协定中的电子商务规则的一大难题。1998年5月25日，WTO制定了一个全面的工作计划来检查所有与电子商务有关的贸易的相关问题。似乎存在一个共识，由于GATS涵盖了可能与电子商务相关的，但未列入现有承诺计划中的电子化服务，因此，把电子商务看作服务贸易，选择适用GATS规则是顺理成章的。而且，电子商务的主流是信息贸易，从广告制作、广告、商业洽谈、订货、支付等全部贸易过程（除了部分商品需要物流系统外）都可以通过电子方式完成；整个过程实际上是借助Internet系统的信息处理功能进行服务的。GATS就是为服务贸易制定的，如果电子商务被认为是服务贸易，在电子商务中适用GATS更具有合理性。通常情况下，电子商务适用于GATS中的四种服务提供模 式，例如，一国的外国银行为这个国家的某个客户提供了电子银行服务，这一服务就应该归为模式3.同样，这个国家的计算机程序是从那个国家（在该国拥有银行的国家）传输过来的，为他们提供了服务，那么这个电子商务就应该被归为模式4.但是有必要决定这种电子服务交付是模式1（跨境交付）和模式2（境外消费）。由于下列两方面的原因，这种归类是十分重要的。第一，每种模式所承诺的贸易自由化的程度是不一样的，选择了某种模式就等于准备承担在电子商务服务贸易中以这种模式作出的承诺。即在这些交易中成员要在这种服务提供模式基础上就市场准入、国民待遇、附加承诺等方面作出承诺。因此，一个国家在考虑电子商务贸易中哪些电子商务贸易作为模式1，哪些作为模式2绝对要认真研究。尤其在就市场准入、国民待遇等方面作出承诺时要更加谨慎。一般情况下，发达国家（电子商务出口国）在市场准入中愿意将电子商务贸易看作模式2；发展中国家由于电子商务发展时间短，更趋向于模式1.第二，一成员选择了某种模式就决定其在管理和争端解决方面的权限。就模式1而言，这种交易被看作是在购买者所在国或地区发生的，因而，这种交易就适用于进口国或进口地区的管理制度。相反，就模式2而言，则适用于提供者所在国或地区的管理体制。这样，各成员在对电子商务进行模式选择时有时自己都会陷于矛盾之中。为了保护本成员方消费者权益，则肯定会选择模式1，但出于市场准入方面的考虑则会选择模式 2，这样就需要权衡得失作出最佳选择。 各成员一致同意GATS适用于所有的服务，不管提供服务的技术方式怎样，这一事实（即在WTO中没有为不同的交付技术制定不同的规则）证实了这一点。技术中性原则同样适用于减让表中的具体承诺，除非承诺表中作出不同的规定。由于各成员有可能不用一种技术中性的方式作出承诺，那么应考虑电子商务中的技术中性将怎样适用于现存的承诺和某种新的服务。 二、GATS中关于电子商务的一般义务 1、最惠国待遇 GATS第2条第1款规定：“在本协定下的任何措施方面，各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他成员相同的服务和服务提供者的待遇。”在电子商务问题中，最惠国待遇原则是否依然适用于网络环境？在因特网环境中，每一连接方给予其他任何连接方的服务或服务提供者的待遇，应立即无条件以不低于给予前者的优惠程度，给予其他任何连接方类似的服务或服务提供者，在此称作“最惠网”待遇（Most- Favored-Network）。最惠国待遇例外请求是否在因特网环境下依然适用？在最惠网待遇条件下，最惠国待遇是可行的，例外请求不可行。最惠国待遇与最惠网待遇在此有本质差别。在因特网贸易的数字区域贸易安排中，作为四种传输模式之一的自然人移动被排除在外，这将丧失最惠国待遇例外请求资格。 在电子商务中，适用最惠国待遇原则的关键是“相同性”问题，就“相同性”而言，首先要解决电子交付的产品与通过传统方式交付的产品是否相同产品。在这一方面应该考虑用户化（customization）在电子商务中的重要作用，其中用户化过程包括一系列的行为，例如：设计、营销、批发、零销和交付，而这些行为不属于销售服务的范畴。是否是相同产品不应根据传递方式来判断，而应根据产品的性质来判断。 因此，两种相同服务因交付方式不同而给予不同的待遇，这样将违反最惠国待遇原则，但在服务的相同性方面电子商务工作组存在着不同的意见。 2、透明度 很显然，GA TS第3条（透明度原则）适用于电子商务。GATS要求每一个成员立即公布针对个别服务提供者申请和普通申请所采取的所有相关措施。WTO成员有义务向服务贸易理事会通报其新法律和法律变更情况。国外企业因此可以知道他们应该遵守的法律和规章。那么就电子商务而言，成员应公布影响电子提供服务的措施，也可以用电子方式公布影响服务贸易的措施。然而在数字签名案例中，可以在个人和国家两个水平上讨论透明度问题。数字签名系统难于设计和控制，贸易服务理事会最近的工作正说明了这一点。 3、国内法规与标准 GATS有关国内法规的规定（第6条）适用于以电子方式提供的服务，这样，就要求审查有关电子商务的国内法规的具体含义。尤其是，在提供一项已经具体承诺的服务需要得到批准时，成员主管当局应在一项完全符合国内法规和规章的申请后的一段合理时间内，将有关该申请的决定通知申请人。应申请人的请求，该成员的主管当局应毫不迟延地告知其有关申请的批准情况。正如在其他语境中，第6条的功能是确保这方面的法规对贸易不要构成不必要的障碍。由于现在这一条款完全能够达到此目的，暂时没有必要修改这一条款来符合这一方面的法规。在电子商务方面，因相关的法规很少，而促进了经济的迅速发展。在国内法规方面应强调使法规保持到最小化，以促进经济的进一步发展。同时，应考虑发展中国家在实现这一领域的合法目标时所面临的各种限制因素，此外，还应确保发展中国家所面临的技术性贸易壁垒将得到有效的处理。有人指出，有关基础电信的法律规则的《参考文件》为形成有关电子商务的国内法规的规则提供一种可行性模式。为了确保现有的有关电子商务的具体承诺不因国内法规所规定的措施而无效或削弱，那么确立第11条的纪律和有效地实施这些纪律都是很重要的。 第11条适用于影响电子商务的国内法规的各个方面。因此，在有关电子交付的服务交易中，这一条款包括影响交付功能和交易内容的法规以及影响通过电子方式提供销售服务的法规。就国内法规而言，要求考虑下列三个问题：（1）为了使不必要的贸易壁垒最小化，根据第11条承认一系列证明对电子商务实施法定限制措施是正当的政策目标是否合理；区分适用于服务内容的法规和适用于交付的法规是否有利；（3）要求因特网服务提供者确保消费者不能进入那些没有遵守国内法规的网站。此外，公布其他国际组织有关这一领域的工作情况是很重要的。例如。UNICITRAL提议签订一个涉及电子交易的，且涵盖国内法规的重要方面的国际公约。 4、竞争 电子商务的发展有助于抑制各种限制商业行为，尤其是便于中小企业市场进入。然而垄断和限制性商业行为严重阻碍电子商务的发展。在这一方面有必要澄清GATS现存规则的范围。《电信附件》和有关电信的规章制度的《参考文件》就因特网接入的提供者和电子传送的适用性而言是十分重要的，有必要考虑有关这一方面的WTO规则和GATS规则的局限性。 就有关电信的竞争保障措施的原则的适用范围而言，相关的问题总是涉及到这些原则对与电子商务有关的电信服务的主要提供者、从事相关服务（例如提供软件、授予证书和认证）的主要提供者和通过因特网提供电信服务的适用性。对此存在很大的争议，有些成员提议，有必要形成一些适用于电子商务各个方面的竞争保障措施。有人主张，GATS第8条仅仅适用那些政府正式创立或授权的垄断行业，而不能适用那些在没有政府干预下已经获得重要地位的服务提供者。第9条仅仅便利各成员之间进行磋商，并没有对限制性商业行为作出任何实质性规定。第8条和第9条仅仅适用于服务提供者，因而不能适用于软件开发商。许多成员提议，为了制定这方面的规章制度，有必要研究一些影响电子商务的限制性商业行为的具体实例。例如，同行业协定，共同的商业行为，源自垂直联合 （vertical integration）的限制性行为。 5、一般例外和安全例外 GATS第14条明显涉及到电子商务。该条款允许成员采取他们认为有助于实现某些公共政策目标（如保护公共道德和维持公共秩序）的措施，既然两种电子商务（提供在线服务和通过电子方式零销和批发货物和服务）在某种程度上取决于传递的安全和隐私。此外，第14条作出类似的规定，成员采取必要的措施保护其公共安全利益。正如其他例外条款所规定的，第14条能够预防滥用相关的条款，因此据此所采取的措施很可能受到其他成员的挑战，因为这些措施对实现既定目标来说是没有必要的，或者更多的是限制性的。这些措施也不能用一种构成成员之间不正当的歧视方式，或对服务贸易构成隐性限制的方式予以适用。 同时，第14条允许成员采取必要的措施保护个人资料的隐私和个人记录与账户秘密，以及防止欺诈和欺骗行为。各成员在实现这些目标过程中应采用必要措施。这些措施不应构成武断和形成不合理的歧视，或对服务贸易形成变相限制。由于第14条构成一个例外，那么必须对该条款严格地进行解释，不能扩大其范围以涵盖除该条款所指出之外的其他目标。各成员已怀疑WTO为第14条鉴定的政策目标而确定的标准的适当性。有人建议，理事会没必要进一步解释第14条所确定的原则（例如必要性、因为以及在不存在GATT第20条的情况下），因为这些问题只有在具体争端中才能解决。 有人指出，为了确保有效地保护隐私和防止欺诈行为，发展中国家获得高级的加密技术是很重要的，但是，发展中国家往往不能获得这种技术。为了处理竞争和保护隐私、消费者权益和知识产权问题，完全有必要考虑WTO现有规则（当然包括GATS规则）的适用性。 6、相互承认和管理合作 根据GATS，那些限制贸易但不具有歧视性的，并且有时可能超出第6条的规定范围的国内措施，也许需要通过限制性协定来解决。因此，第7条（承认）鼓励签署国缔结有关相互承认的双边或多边协定，或者甚至鼓励他们根据彼此之间的管辖权，单边承认“已获得的教育或经历、已满足的要求或已给予的许可或证明”。 因特网使得执行相互承认协定（MRAs，mutual recognition agreements）变得更为容易，因此，各成员政府也许希望知道如何才能最大限度地利用这一潜力。除了有助于程序上的最惠国待遇之外，因特网可能有助于通过提高管理者之间的合作以及个别机构与被授权的当局（例如大学水准鉴定机构或职业委员会）之间的协作为MRAs奠定基础。承认这一行为最终将可能扩大到电子鉴定机构，这一机构的许可将构成Web交付进入特定管辖区的一种权利。GATS目前也许为WTO评估任何歧视性指控和有关其实施过程中的指控提供适当的基础。 均衡性原则要求职业协会或社会当局根据在东道国所获得的资格而授权在进口国进行活动。双边或多边的MRAs能够更好地对“ 考虑”这一观念进行调整和实施。有关承认的普遍“管制”这一特征仅仅意味着东道国在某种程度上总是享有一定的管制权。其中的问题是，东道国对哪些事项享有管辖权？在多大程度上进行管辖？管辖根据是什么？不管管理者是否试图执行体现于第6条（国内规定）的必要性标准，或者不管他们是否试图执行MRAs义务，网络空间都能够便利专家们根据均衡性原则管理市场准入。为了确定其他哪些要求可以得到保证而考虑外国资格要求的过程，是一个资料十分集中的特定化过程。管理者必需评估外国体制和准入申请者所遵循的特殊途径。有关课程内容、训练要求和外国鉴定条件与等级的网络资料的效力可以作为常规评估的 基础。为了便利证明机构的评估过程应建立比较数据库，从而为全球水平鉴定体制奠定基础。 三、GATS中关于电子商务的具体承诺 1、市场准入 以WTO的说法，电子商务准入通常意味着电子化出口准入，其包括两个部分的内容：互联网服务准入和电子化交易服务的准入。前者是针对互联网基础设施准入的，而后者是有关在可进行电子化交易的服务方面所作的专门承诺（例如，对模式1和模式2中的金融服务的承诺）。在商品贸易的情况下，我们可以将这些内容分别比作运输网络准入（包括港口、船只、公路、铁路和航空）以及通过降低诸如关税和配额等贸易壁垒而获得具体的商品市场准入。 近年来，已经出现了一种新的服务——商业性提供因特网接入，这种服务应与通过因特网媒介提供的其他服务区别开来。各公司提供这种接入是为了获取服务费。为了提供接入服务，这些公司必须进入电信网络，通常通过租用线路接入。在许多国家，电信服务的提供仍然是政府垄断，那么在这些国家，处于垄断地位的提供者很可能是因特网接入的唯一提供者。在那些对电信实行自由化的国家，相互竞争的因特网接入提供者（IAPS）可能通过一系列不同的支持性服务（supporting service）提供网络接入。在有关基础电信的谈判过程中，十个成员对提供这种服务明确作出承诺。在垄断或其他接入限制适用于绝大多数电信服务的情况下，显然这种明确承诺是有必要的，但对因特网接入实行自由化是可取的。总的来说，那些对基础电信承诺已经完全实行自由化的成员，认为没必要具体规定因特网接入服务，因为他们列出许多通过因特网可利用的服务。在某些情况下，IAPS有关GATS的权利和义务方面的地位值得进一步审查。就所有服务而言，没有作出这种承诺当然并不意味着，IAPS不能进入市场，实际情况可能是这样的，不允许提供这种服务，但这完全可能仅仅意味着对连续不断的接入并没有保证。 在有关基础电信的谈判中，委员会主席于1997年1月提出了一个注解，这一注解为基础电信工作组所采纳，并附属于服务理事会的报告，并且这一注解确证了这一原则，即所做的承诺是技术中性：在没有相反规定的情况下，任何承诺将认为包括区域性服务，远距离服务和国际服务，不管其出于公共目的，还是出于非公共目的，并且可以通过任何技术方式（电缆，无线电，卫星和因特网等等）予以提供。同时也指出，对私自租用线路服务作出任何承诺将允许提供者出售或出租容量大小不一的网络，提供在任何其他电信服务中列出的服务，除非作出不同的规定。 GATS的第8条（垄断和专营服务提供者）包括了有关垄断提供者歧视性行为、反竞争行为和其他有损于具体承诺的行为，该条款可能要求各成员政府确保因特网服务的专营提供者（如国有电信垄断者）不得阻碍对其他通过因特网提供的服务作出的承诺。而且，在给予相互竞争的IAPS市场准入的情况下，第8条和《电信附件》将要求允许他们以合理的、非歧视的方式进入他们所要求的租用线路。对有关电信服务的主要提供者的行为的附带承诺由基础性电信谈判的绝大多数参与者予以做出。体现于基础电信谈判的绝大多数谈判者列出的《参考文件》中的规范性原则，调整妨碍竞争的交叉补贴、互联网（参考文件，互联网被定义为：为使一个提供者的用户传递另一个提供者的用户并使用另一个提供者提供的服务，而在提供公共电讯传输网络或服务的提供者之间的联通）的条件、信息滥用、许可标准、透明度和其他有关防止滥用市场主导地位的行为。 2、国民待遇 技术中性原则可以适用于GATS的所有具体承诺，其中当然包括有关市场准入和国民待遇的承诺。有人提议，基于技术中性，通过电子方式提供的服务和非电子方式提供的服务是GATS中的相同服务，因此，同样受国民待遇原则的约束。但是，GATS中有关国民待遇的第17条表述不够清楚。第 17条同时与承诺表的结构和对“同类”服务与 “同类”服务提供者相矛盾。在数字环境中，“同类”服务提供者不仅需要界定其准确含义，而且需要源于适当的技术的适用性。这是国民待遇与网络待遇引发的问题之一。以上从归属和范围，一般义务与纪律和具体承诺三个方面分析了GATS框架下的电子商务的法律规则，但并不是GATS的所有规则都适用于电子商务领。在每一问题中，都有一些证据表明GATS的部分规则可以适用于电子商务领域，部分规则不适用于电子商务领域。总之，WTO成员应在遵守这些相关规则的前提下，大力发展电子商务来加强国际经济往来和促进其经济发展。 暨南大学法学院·黄志勇 湖南师范大学法学院·莫万友

电子商务法律论文范文第9篇

论 文 提 要 随着《中华人民共和国电子签名法》于2009年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复，这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它解决了电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。但是他只是从立法的角度解决了诸如：数字签名问题、电子合同的有效性问题。而其他相关问题仍需要现有的法律或其司法解释来解决，即现行法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。 本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，并结合《中华人民共和国电子签名法》，从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。 论文关键词：电子合同 电子数据 法律效力 一、导言 电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示，2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元，比2001年增长73．1％；瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1．24万亿美元。据统计，中国目前有4000多个电子商务网站和70多家认证机构，中国互联网数据中心估计，2003年中国电子商务交易额约为600亿美元。但是这种新兴贸易方式对传统法律（无论是英美法系，还是大陆法系）关于合同的成立条件、合同有效性规范、支付方法、提单的转让等一系列法律法规和要求，提出了严肃的挑战。原有的法律法规已无法满足电子商务发展的需求，阻碍了电子商务的正常发展。因此，有必要为电子商务建立起一套必要的法律法规和共同遵守的商业规则，为电子商务的动作提供法律依据，以促进国际贸易更好的发展，而《中华人民共和国电子签名法》正是这样一部法律。 在电子商务的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据代替了传统的书面文件。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。 电子合同，是指在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础， 从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网,按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件,但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点： 1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。 2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。 3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。 电子合同作为证据具有一定的局限性。作为合同载体的电子数据，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据的采用。因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子商务的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据的有效使用，各种电子商务活动才能广泛展开。所以，电子数据的法律效力问题，可以说是电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。 二、 电子数据的法律概念 电子数据原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。 联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ，即数据电文。规定： "数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真； "电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。 香港《电子商务条例》使用了Electronic Record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。 我国《合同法》采用"数据电文"，译自Data Massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。 我国《电子签名法》采用"数据电文"是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。 《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。 《电子商务法初论》：Data Massege ，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。 从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据并不是同一层次上的，它们均属于电子数据。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知，而我国《电子签名法》中的“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子商务中的电子数据是不同的。 因为我们说，电子商务的最大特点，就是以电子数据取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。 本文所论述的电子数据，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子商务而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子商务中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。 三、电子数据作为合同载体的特征 电子商务中电子数据的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。 合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。 而在电子商务中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据具有如下特征： 1、它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张； 2、它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏上的文字来表现。 &n bsp; 四、电子数据法律效力的认可 1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法 对电子数据的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。 《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。 《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子商务环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。 2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决 我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。就电子数据本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据在电子商务中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。 在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"而笔者认为这只是在当时特定环境下对《合同法》的一种折中。 相对来说《中华人民共和国电子签名法》第一章第二条第一款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这个规定实际上从正面对电子签名、数据电文以立法的形式对其法律效力进行了肯定。 从前面的论述我们可知电子数据本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。" 在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同 于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等，但是对于电子签名情况下具有相同的法律效力。 在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据作为电子合同载体的完整法律效力。在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（Electronic Signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子商务中，利用密钥对发送的电子数据进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。 因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据的法律效力，等同于经签署的文书。 解决了电子数据"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。 "原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。实际上在《中华人民共和国电子签名法》中第一章第二条明确规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。 本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。这一点在立法的角度解决了原件与与签名的关系，而不再是“功能等同”，这样来说到目前为止无论是从原有法律体系的“功能等同”还是《中华人民共和国电子签名法》 “明确指出”，均对电子商务中的电子数据的法律效力做出了综合、明确的确认。 3、电子数据法律效力的确认 综上，我们可以对电子商务中电子数据的法律效力作一个综合的、明确的确认。 （1）电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。 （2）经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。 （3）在任何法律诉讼中，电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。 （4）以电子数据为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。 随着电子商务进一步发展，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子商务中电子数据法律效力的确认，对于规范电子商务，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。 技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，或许出现现有法律所不能覆盖的问题 ，但在一般情况下只能、也必须采用本文的方法对电子商务中的电子数据的法律效力作出确定，因只有这样才能保证现有法律体系的完整性和稳定性，又能使得法律随着科 技的进步而前进。总之要从原有法律体系和新增专业法律两方面保证电子数据的法律效力。 参考资料 1、沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期 2、（美）彼得·G·W·基恩 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版 3、姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版 4、杨坚争 杨晨光 等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版 5、张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版 6、梅绍祖 范小华 黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版 7、朱遂斌 等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期 8、张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期 9、蒋建平 杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日 10、谢卫东《网络立法势在必行》载《人民日报》海外版2001年1月19日第9版

电子商务法律论文范文第10篇

互联网的普及催生了网络经济的蓬勃发展，而拉动网络经济发展的“火车头”是电子商务。20世纪90年代，电子商务在美国、欧洲等发达国家兴起，并迅速波及全球。成 为21世纪的主流贸易形式。网络发展到今天，早已超出纯技术的范畴，可以说，网络 社会已经初见端倪。网络立法，电子商务的立法无疑是重中之重。 电子商务立法是推动电子商务发展的前提和条件。这一问题得到了有关国际性、地区性 组织和许多国家政府的高度重视，他们认为，创造一个适应电子商务发展的法律法规环境，正是政府部门在电子商务发展中所应发挥的主导作用。鉴于此联合国国际贸易委员会于1996年通过了一个法律示范文本《电子商务示范法》。我国的法律发展虽然仍然还是处于初级发展的阶段，但我们的法学家，法学工作者以及一些业内人事已经认识到，电子商务能否健康的发展，极大程度上取决于电子商务的法制建设，于是在2000年的九 届全国人大三次会议上，来自上海的张仲礼代表，向会议提交了一份被称为一号议案的“呼吁制定电子商务法”的议案，这就将电子商务立法问题推上了前台。 这里所谈到的电子商务（EC），根据WTO所下定义， 是指通过电信网络进行的产品生 产、广告营销、销售和流通的过程。详细的说它是运用计算机技术、网络通讯技术、自 动控制技术、数据库技术和多媒体技术等，借助因特网进行联系，有效地组织商务贸易 活动，实现整个交易过程的电子化。当然，定义电子商务并不是一件很难的事情，但要 真正建立起较为完善的电子商务法制体系，则是十分复杂的。电子商务所涉及的法律问 题有很多方面，但主要有三个方面，即电子签名、电子合同的效力和网络服务提供者的 责任问题。在这里我们重点谈一下电子商务合同的法律问题。 一、电子商务合同概述 合同，亦称契约。根据我国新《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的公民、法 人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。现阶段，合同已经成为保障市场经济正常运行的重要手段。对 于电子商务合同，由于我国目前对它尚未做出一种明确的法律定义，所以参照各个学者 的观点并结合国际通行观念，把“电子商务合同”定义为当事人之间为了实现一定的目的 ，通过应用电子数据交换（EDI）和电子邮件等手段所明确相互权利义务关系的协议。 传统的合同形式主要有口头形式和书面形式两种。口头形式是指当事人采用口头或电话 等直接表达的方式达成的协议。而书面形式是指当事人采用非直接表达方式即文字方式 来表达协议的内容。 与此相较，电子商务合同的所具备的合同的意义和作用没有发生 改变，但其载体和操作过程却发生了极大的变化，主要具有以下特点： （1）由于订立合同的双方或多方大多是在网络上的虚拟市场上运作的，都是相互 不见面的。合同的内容等信息都是记录在计算机或磁盘这些中介载体中，可以由智能化 的交易系统，即电子人自行流转和存储，其信用必须依靠密码的辨认或认证机构的 认证。 表示合同生效的传统签字盖章方式逐渐被数字签字，即电子签名所代替。 （3）传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易，并将商家所开具的发票 作为合同的依据。而在电子商务中金额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式，表 现为直接通过网络订购、付款，例如利用网络直接购买软件。但这种形式没有发票，电 子发票目前还只是理论上的设想。 （4）传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同， 收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地 点。 （5）电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。在因特网上不具有像书面 合同一样可通过签名和印章来识别的方式。 电子商务合同形式的变化， 对于世界各国都带来了一系列法律新问题。电子商务作为一 种新的贸易形式，与现存的合同法发生矛盾是非常容易理解的事情。但对于法律法规来 说，就有一个怎样修改并发展现存合同法，以适应新的贸易形式的问题。 就立法而言 ，1999年我国《合同法》首次涉及到这一问题，但线条粗略，实际操作中有许多不尽人 意的地方。因此，还需要深入研究，对现有的立法进行合理的调整。 在这里我们首先要明确上面提到的关于电子人和电子签名的问题。 （一）关于电子“人” 合同的订立通常需要两个过程，即要约和承诺。在传统的交易中，当事人双方会对 主要条款进行协商，达成合意。但出现电子商务以后，许多商家在签订电子合同时就采 用了人工智能化交易系统，可以自动发送、接收或处理交易定单。由于这些系统具有自 动预定和审单的功能，就省去了传统交易的人工介入协商的过程。这种系统被人们形象 地称为电子人。在欧美一些国家，电子人被定义为“不需要人的审查或操作， 而能用于独立的发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子 的或者其他自动化手段。”电子人虽然不是人，但是在某种意义上却聪明过人。例 如，电子人能够按照被人设定的购买或者出售的条件，自动寻找有关信息或者 产品，并能够进行价格和性能的比较，以最优的条件成交。既然电子人具有如此独 立的功能，那么，它是否就具有法律上的主体资格呢？当然没有，尽管电子人能够 执行人的意思表示，但它只是一种智能化的交易工具，当事人的意志和愿望实际上在编 制程序时已经融合进去。所以，这种特殊的应用工具，其性质最终是由运用工具的主体 ，即人的法律地位所决定的。事实上，电子人，之所以会被称作“人”其实是 当事人赋予它为实现当事人利益而执行当事人意思表示的权利，且它的权限是在当事人 的指定范围内的。正是因为电子人的思维能力是预设的、有限的，是物化了的人工智能。 因此，在程序运行的过程中，当事人可以随时介入，通过电子人来表现其意 思表示。在某一具体的合同订立过程中，当事人未对赋予电子人的意思表示做出修 订，就意味着当事人仍同意按既定的要约条件缔约。这就是说，只有在受要约人同意要 约人所提出的条件的情况下，计算机程序才会继续往下执行，这种情况就像是两个合同 当事人在进行合同缔约的过程中，双方意思表示完全一致，合同才会成立。因此，通过 电子人所签订的合同，完全是要约人的意思表示，所以，通过电子人签订的合 同，理应是有效的。美国在《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》以及《信 息交易法》中对电子人做了详细的规范，形成了完整的制度。我国可以对其进行借 鉴，着重要解决电子人签订合同的要约与承诺、合同的格式、合同效力以及法律责 任承担等问题。 （二）关于“电子签名” 电子签名是一种全新的签字方式，指在电子文书上表示“名义人”的文字以及能 识别“做成者”的记载或符号。具有以下特征：其一，由于科技原因，人们还 不可能通 过电子数据传递亲笔签名，电子签名所表现出来的仅是一组代码，它通过该代码与特定 人相联系，来反映签字人的认可。因此，电子签名具有非直观性；其二，一般书面合同 的签名认证，由专家组或特定的验证机构鉴定即可，具有人的主观因素。而电子签名则由掌握电子签名的认证机构指令计算机系统通过数据比较来认证，与前者相比更为严格 ，更具有认证效力；其三，因特网本身就含有很多不安全因素，“黑客”泛滥，势必会 给电子签名认证计算机系统带来危机。盗用、更改电子签名进行交易，逃避法律制裁， 将会不断出现，给当事人带来巨大损失。新事物总会有利、有弊。尽管电子签名有其极为脆弱的一面，但我们不能逃避这些困难。对于电子签名国际上很多国家 已经制定出 了相关法律，如新加坡、日本、澳大利亚等。国际上认可电子签名方式所采用的标准是 “功能同等”原则，其核心是分析传统的签名要求，有必要使电子数据获得与传统纸 单证同样的认可。由于我国政府对第三产业浪潮所带来的发展机遇这一问题有比较充足 的认识，因此，我国目前正在抓紧相关政策的制定。对电子签名的法律规定，在合同法 建议草案第二十八条第（二）款中，规定“签字”指“当事人及其授权代表人的亲笔签 名，或者在运用机器如电脑的情况下，能识别信息传递的合理方法”。但该款规定在《合同法》正式文本中未被采纳。可见，我国的现有立法中，签名的概念还没有能够涵盖 “电子签名”这一范畴。在电子商务迅猛发展期间，在如此重要的一部法律中将这一范畴排斥在外，至少对电子签名的法律效力态度不明朗，不能不说是一种遗憾。有专家建议国内立法可以借鉴相对成功的新加坡电子商务法中电子签名的立法经验，重点强调其 定义、基本规则、签名者的责任、证据效力、认证制度等，并配合相关的法律、法规的 修正，在尽量避免与新的特别法、普通法间的冲突的同时，尽量制定出相关法律，以促 进我国电子商务健康，有序、规范发展。 二、电子合同的要约与承诺 1999年10月实行的《合同法》中所称合同是指“平等主体的自然人，法人和其他组织之 间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“订立合同包括要约和承诺两个过程” .“要约”是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出要约条件，希望对方 当事人接受的意思表示。“承诺”是指受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表 示。当两个过程意思一致时，即告合同成立，反之则不成立。电子商务主要分为B TO B 和B TO C两种形式，其中B to B指的是发生在企业与企业之间的电子商务活动，它的通常方式是：要约人向特定的受要约人通过EDI或E-mail发出要约，受要约人在规定的期限内以EDI或者E-MAIL方式作出承诺回复；B to C指的是发生在企业与消费者个人之间 的电子商务活动，通常的方式是：消费者通过主动浏览网络商场的网页，查看选购商品 ，确定后点击网站上的电子合同的“同意键”或者是向系统用E-MAIL方式发出定单，然 后经营者依据消费者的指示发出商品并要求消费者通过网上银行等形式付款。 《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电 传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” 这一条款 就首先肯定了电子合同是有效的合同方式。在《合同法》第十六条第二款又规定了要约 的生效时间：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该 数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入 收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。” ，合同法第二十六条规定，“承诺 的到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”同时合同法第三十三条还规定：“当 事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”最后，对于合同的成立地点，合同法第34条规定：“承诺生效 的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成 立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。” 虽然《合同法》对电子合同的要约进行了规定，在实际的操作中，传统书面合同和电子 商务合同在要约和承诺方式的运用是不完全一致的。在电子商务中，电子人具有自动审核判断的功能，数据收到的回执和合同的订立过程几乎完全是在计算机的操作下完成的，可以不需要人工的介入。这就涉及到合同所做出的要约和承诺是否具有效力的问 题，其实就是对电子人的缔结合同能力而提出的疑问，我们在前面已加以讨论，这 里就不在赘述。国际上对此也有相关的法律规范。比如《国际电子商务示范法》第十一 条规定：“就合同订立而言，除非当事人另有协议，一项要约及对要约的承诺均可通过 数据电文的手段表示。如果使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据 电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”同时，美国在这方面有“ 统一计算机信息 交易法”的规定，其中的格式许可合同的双方当事人只有在对合同条款表示同意的情况 下，才受合同的约束；如果有些格式条款不易被人察觉或相互冲突，则不对格式合同的 相对人具有约束力。在我国的合同法中在这方面几乎没有什么涉及，很多专家认为美国 的这种规定是可以比较好地保护承诺人，值得我们借鉴。 除此以外，电子人收到告之的功能与承诺有什么样的关系以及要约可否撤消等 法律问题在传统书面合同规定中也没有涉及到。每当提到电子人收到告之的功能的 时候，交易当事人总是希望和“收到告之”的内容相联系，以便为合同的订立和交易的进 展提供可靠的确定性。但是这一愿望在收到告之中是无法实现的。因为收到告之在交易 中只能代表两个方面的作用，其一是保障数据电讯通讯的正常运行；其二是为交易进行 的过程留下环境证据，所以如果要想用它来证明合同的内容，则必须与其他的证据手段 相结合。新加坡《电子交易法》在电子合同部分十四条第五款指出：“如果发件人收到 了收件人的已收到了有关的电子记录，但这并不意味收到的电子记录与原记录完全一 致。”美国《统一计算机交易法》也有规定“收到电子信息的电子收到告知，确立了该信 息的接受，其本身并不证明发送的内容与收到的内容相一致。”这就从合同法的层面上 确立了收到告知极为有限的法律功能。所以商事交易人不应对之抱有过高的期望，收到 告知并不等于承诺。我国的合同法也应对此有较为严谨的说明。 对于电子要约能否撤销的问题，有人认为可以遵从一般合同法规定，有人认为应加 入新的内容。在传统合同中规定，要撤销要约，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有人认为这一点应用于EDI的特殊环境可能是不能现实的， 因为EDI的速度极快，从而使撤销要约的机会几乎不存在。还有一种观点认为要约能否 撤销应该视采用的电文通讯方式而定，此观点得到大多数人的认同。如果电子要约采取 电子数据交换的方式，则数据电文发出与到达相对方具有同一性，这使要约人撤销要约 成为不可能，如果采取电传、电报、传真等通讯方式传送，则存在一段收件人处理信息 的时差。此时，要约人改 变主意、撤销，这是有时间依据的。所以我国在《合同法》中 ，应对数据电文的要约撤销做出分别的规定。这才符合电子要约的传输规律，也有利于 保护要约人本身的权利。 在《合同法》的规定中，要约也可以撤回，撤回要约的通知，应当在要约到达受要 约人之前或者与要约同时到达受要约人。在电子合同的签订过程中，电子要约也是可以撤回。由于现在很多网络系统都是“最大努力投递”系统，该类系统常见的做法是，当一个信息无法到达目的地的时候，系统会等待一段时间（通常是几分钟到几个小时不等） ，然后进行再次投递，因此，当网络繁忙的时候，信息无法立刻到达受要约人，此时要 约人给受要约人发出撤回要约的通知，该通知是可以先于要约到达受要约人或者与要约 同时到达受要约人指定的接收信息的系统的。因此电子商务中，电子要约是可以撤回的。 三、关于合同的格式 电子商务合同的出现，取代了一系列繁杂的纸面文件，从而实现了“无纸贸易”。但 是如何接纳电子商务合同的无纸特征，却不容忽视。在国际上，大陆法系国家强调以书 面形式作为合同存在的证据价值；德国则视之为合同成立的有效要件；美国、加拿大对 电子合同趋向于书面形式。英国法中的非要式契约可以是口头契约，也可以是书面形式 的契约，为了防止欺诈与作伪证，法律要求担保合同、不动产买卖合同、订约后一年不 履行的合同采用法律要求的书面形式。《电子贸易示范法》第6条规定“如法律要求信息 必须采用书面，则若一项数据电文所含信息可调取以备日后查用，即满足了该项要求。 ”这是对书面形式做了扩大解释。 > 根据我国《合同法》第11条的规定，电子数据交换（EDI）、电子邮件等数据电文 形式都属于合同的书面形式。这实际上是借鉴《示范法》，基于可读性特征而直接将数 据电文纳入书面形式。从这一点可以看出我国《合同法》在立法技术上是先进的、对电子合同的规定也是有一定的超前性的。但是《合同法》对电子合同这种方式亦有所保留 ，鼓励交易双方在订立合同之前另行签订“确认书”，签订“确认书”时合同成立。《合同法》的这一条文为任意性法律规范，建议网络合同的双方当事人将在网上达成的合 意转化为“纸面合同”，再以纸上的手写签名和盖章为准。这样做实际上是电子合同把已 经转化为传统的书面合同形式，或者说数据电文仅仅是传统书面合同的有效组成部分， 如此一来电子合同快捷、方便、适时、费用低廉等优越性就不能得以发挥。《合同法》 这样规定是因为交易双方在Internet上互不相见、缺乏了解，尤其在进行B to B的交易 时，涉及到企业经营范围、权限等可能影响合同效力的因素，双方另行签订确认书 可有效地避免纠纷。事实上自合同法颁布后，有关增加交易安全、确认交易者身份的技 术标准、协议相继建立，为交易双方提供了不同层次的安全保护系统，如安全套接层协议（SSL）、安全超文本传输协议（S-HTTP）、安全电子交易协议（SET）等等，具体的技 术手段有公私密钥、数字摘要、数字签名、认证中心、数字时间戳、数字凭证等，通过 这些手段的综合应用可有效地防止电子信息（要约与承诺）因被修改而丧失真实性，或冒用别人名义发送要约与承诺，或发出（收到）要约或承诺后又加以否认等情况的发 生。所以有关“确认书”的规定已显多余。在实践中应当鼓励交易双方采取电子签名等 安全措施，但在立法上不宜规定具体的技术手段、更不能偏重或依赖某一种或某几种技 术手段，而只能规定一个总的原则或总的标准，即一项以数据电文形式发出的要约或承诺，只要交易双方身份确定、意思表示真实、数据内容清楚，无论其采用何种技术手段 ，该电子合同依法成立。 四、电子合同的效力 《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。但依法成立的合同 并非都有法律效力，对电子合同而言，影响其效力的主要原有： 1、无权订立的合同。在B to B方式下较容易产生权限的争执，由于交易 双方不能象在传统贸易中一样方便地审查人的授权，可能导致所签合同得不到被代 理人的认可，具体的情形有二方面，一是双方或一方使用的是未经加密、认证的电子邮 件系统，二是双方均采用了数字认证等安全系统。在前一种情形下，传输的电文有被他 人截获、篡改的可能，因此合同的效力很难得到保障的 ，我们不鼓励交易双方使用未 经加密的普通电子邮件系统。在后一种方式下，虽然电文的真实性和原始性得到了保障 ，但如果交易一方认为已经成立的合同于己不利而想悔约时，他可能会声称所作的承诺（要约）系其工作人员或系统操作员未经授权的擅自作为，对此，除非主张合同无效的 一方有确凿的证据，否则相对一方可依据《合同法》第四十九条关于的规定主张该 行为有效。 2、限制民事行为能力人订立的合同。在B to C的方式下判断消费者的民事行为能 力是比较困难的，即是消费者一方使用了数字签名的技术，电子商务经营者也只能了 解消费者的年龄而无从知晓其精神状况，因此主张合同无效只得由限制民事行为能力人 的法定人行使，其人未对合同效力提出异议的，合同有效；如果电子商务经营 者一方已知购买方是未成年人，且其购买行为与其年龄、智力、精神健康状况不相适应 ，在能够通知其法定人的情况下则应催告人追认，不能通知的情况下主动撤销 合同。 3、可撤销的合同。根据《合同法》第五十四条的规定，因重大误解而订立的合同 及在订立合同时显失公平的，当事人一方可请求变更或者撤销。在进行网络购物时很容 易产生重大误解的情形，因为网上购物不同于现实生活中可以通过目视、触摸、检测、 试用等方法详细了解产品的性能、规格、作用，它要求消费者对产品有足够的认识与了 解，比如同为一家公司生产的商品，有不同种类之分，消费者稍有不甚就会买到不是自 己所期望的商品。按照合同法的理论这属于对产品性能的重大误解，但消费者要证明这 一点却并不容易。对此法律应当加以限制，即规定经销商必须在Web页面上以醒目的字体和颜色对性能上的差异作出特别说明，否则由此造成误解的当属可撤销的合同。 4、格式合同及免责条款。由于网络购物的特殊性，在B to C的方式中几乎无一例 外地采用格式合同，一些不法商人利用这一优势，在冗长的格式合同中掺杂了不少不利 于消费者的条款、特别是免责条款，消费者上网购物时因为费用和时间的限制通常都不 能细加研究，即使有消费者发现这些条款存在问题也只能被动地选择“接受”或“不同 意”，而不能进行修改或提出自己的意见。对基于格式合同或免责条款引起的纠纷，应 当按照合同法第三十九条四十条、四十一条的规定进行处理，如果属于电子商务经营 者有意免除自己责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利的，除合同无效外还应责成其赔偿消费者的损失。 5、系统设置与系统障碍。在B to B方式下，交易一方或双方设置了系统自动确认 或自动回复功能的，若以系统自动回复未经所有人确认为由主张合同无效的，不予支持，因为计算机执行的是人编制的程序，反映的是人的意志。由于系统障碍造成 错误回应的，在B to B方式下可解除合同的效力；在B to C方式下，如果出故障的是电子商务系 统，则合同有效，因为电子商务经营者面对的是不特定多数的消费者，商誉是其必要的 保证，所以他必须承担营运中的风险；如果出故障的是消费者一方的计算机，则可解除 合同，以保证消费者作出真实的意思表示。 五、违约合同责任的承担 合同依法成立后，双方必须正确、全面地履行合同规定的义务。在电子商务中买卖的标 的主要有三，一是商品交易，二是知识产权交易，三是提供约定的服务，而其中最常 见、最主要的是商品交易。支付价款和交付货物是各自的主要责任，是合同履行的核心 ，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，均构成违约，应按照《合 同法》的规定承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，在这一点上电子合同与普通合同并没有什么分别。 需要注意的是对违约行为的认定，以B to C方式为例，对于消费者在最后对订单予以确认以前，有权变更或撤销订单以阻止合同的成立不存在争议。有争议的是，合同成 立以哪个阶段作为标准？是以对订单的确认作为合同成立的标志还是以实际支付货款作 为合同成立的标志？鉴于电子商务是种特殊形式的商品交易活动、出于对消费者的保护，有一种观点认为应以货款的实际支付作为合同成立的标志，即当消费者完成对订单的 确认进入支付环节后，如果采用的是持卡支付的方式，则一旦系统完成对持卡人身份的 认证和对卡上金额的划拨，则合同成立，不允许撤销；而如果消费者选择的是汇款的支 付方式，则只要顾客的撤销请求先于或与汇款同时到达收款人处，应视为撤销有效，消 费者无需承担违约责任，因为合同尚未成立（笔者以前也持这种观点）。另一种观点认 为合同自消费者确认定单时起生效，如果消费者的卡上金额不足以支付价款而又不同意 采用其他付款方式或者承诺付款却拒不付款的，均构成违约，应继续履行合同或对企业 的“预期利润”进行赔偿。尤其当双方约定采用“货到付款”的方式时，消费者无正当 理由拒不付款的还将构成欺诈，除承担上述违约责任外，还需赔偿企业由此造成的一切 损失。同样，如果企业不能提交顾客订购的商品，或者交付的商品与介绍的外观、功 能、用途、质量等实质性标准有较大出入，则消费者一方有权主张取消交易并求得相应 的赔偿。我们赞同后面的观点，它更符合立法的宗旨和权利义务均等的原则，对违约责任采取严格责任原则有利于促进电子商务的健康发展，督促交易双方认真履行合同义务 ，减少 和避免违约行为的发生。 六、结语 作为一种全新的、发展迅猛的贸易方式，电子商务给传统贸易带来了巨大的冲击，同时也给传统法律规范带来了空前的挑战和全新的研究课题，我们许多传统的法律规范 和原理已经给电子商务的发展造成了障碍，急待补充和创新。中国《合同法》针对电子商务专门规定了数个条文，这是一个极富远见的大胆举措，它对中国电子商务未来的发 展将起到深远影响。但是我们必须认识到：《合同法》没有、也不可能解决电子商务合 同的所有法律问题。许多国家关于电子商务立法实践经验表明，为电子商务进行专门立 法已是当今之潮流，我们期待着电子商务立法早日被提升到中国人大的议事日程当中，这才是解决问题的根本之道。 责任制度发挥的 .它一方面推动了投资的增长和资本的积累，另一方面则对债权人的利益造成损害，并带来不容忽视的“公司问题”本文通过论证公司人格独立与人格否认的价值论和方法论， 进一步探讨确立与完善。 江苏省睢宁县人民法院·张剑 叶利成 杨梅花

电子商务法律论文范文第11篇

在电子商务全球化的发展趋势中，电子商务交易的信用危机也悄然袭来，虚假交易、假冒行为、合同诈骗、网上拍卖哄抬标的、侵犯消费者合法权益等各种违法违规行为屡屡发生，这些现象在很大程度上制约了我国电子商务乃至全球电子商务快速、健康的发展。

与此同时，近几年来，建立信用体系作为完善市场经济体系的一项重要内容逐渐得到了更多部门和企业的关注。各地都逐渐出台了一些关于信用体系建设的法律和规范。这些法规的先后出台，提出了依法披露、合法征集、信用服务、失信惩戒、信用管理等推动以中小企业为主体的社会信用体系建设的一系列设想和指导意见，在政府立法规范信用征信领域做了一些探索，但这和征信幸捣⒄沟恼逍枨笙啾仁窃对恫还坏摹T谡餍欧裥幸档淖既牍芾怼⒋右等嗽钡闹耙底矢窆芾怼⒅匆导际踝荚颉⑿幸当曜嫉确矫嫫裎共⒚挥谐鎏ń先娴墓芾砉娣丁?

电子商务作为一种商业活动，信用同样是其存在和发展的基础。电子商务和信用服务都是发展很快的新兴领域，市场前景广阔，从二者的关系看，一方面，电子商务需要信用体系，而信用体系也很可能最先在电子商务领域取得广泛的应用并体现其价值。因为电子商务对信用体系的需求最强，没有信用体系支持的电子商务风险极高；而在电子商务的基础上又很容易建立信用体系，电子商务的信息流、资金流、物流再加上电子签章四者相互呼应交叉形成一个整体，在这个整体之上，只要稍加整合分析，进行技术处理，就可以建立信用体系，并且该信用体系对电子商务是可控的。于是，整合电子商务与信用体系，或者建立电子商务的信用体系，就成为一种需求，一种目标，一项任务。

那么，电子商务及信用体系之间究竟存在着什么样的关系？目前我国电子商务的政策法律环境将对信用体系的建立完善造成怎样的影响等等？都是值得我们进一步探讨的问题。

1信用体系大象无形

长期以来，对于如何规范电子商务活动，人们确立了几种基本模式，那就是技术手段、行政管理、法律制裁与信用保障。在电子商务和网络发展的初期，人们更多地偏重于从技术上进行规范，如加密、认证等安全措施，都是以技术为核心的。但很快人们就认识到了过于依赖技术手段解决电子商务中的问题存在着弊端，便开始更多地考虑行政管理和法律制裁。而信用保障与技术手段、行政管理、法律制裁相比，又具有十分鲜明的特点，那就是从一定意义上看，信用保障主要是创造一种可信赖的商业环境，尤其是与法律制裁相比较，它既是一种“软环境”，具有法律制裁所难以具备的防患于未然的功效，又不会面临技术手段难以解决的交易安全性与便捷性的矛盾。电子商务的生命就在于其快速和便捷性，如果过多地利用技术手段和行政干预手段对网上交易进行管理，虽然可以在一定程度上增加安全性，但却恰恰限制了网络交易方便快捷的特点，使其优势丧失殆尽。所以，总的来看，在规范电子商务活动的四种主要措施中，信用体系可以说是一种最为灵活且最有可能与电子商务本身实现良性互动的规范模式，它可以无处不在却同时能做到大象无形。正如我们前面分析的，由于电子商务与信用体系在本质上的一致性，它们可以很容易地做到无缝连接，这种无缝连接所带来的效率和便捷正是电子商务所必需的。而在行政管理及法律制裁中，我们发现，要实现它们与电子商务的无缝连接还是十分困难的。

2四种信用模式的利与弊

电子商务作为虚拟经济、非接触经济，如果没有完善的信用体系作保证，其生存和发展都将十分困难，个人和企业的交易风险都将提高。比如，买家付款后不能及时得到商品、卖家卖出商品不能保证收到货款、商品质量问题、网上重复拍卖等等问题，都难以避免。

目前我国电子商务主要采取四种较为典型的信用模式，即中介人模式、担保人模式、网站经营模式和委托授权模式。中介人模式是将电子商务网站作为交易中介人，达成交易协议后，购货的一方将货款、销售的一方将货物分别交给网站设在各地的办事机构，当网站的办事机构核对无误后再将货款及货物交给对方。这种信用模式试图通过网站的管理机构控制交易的全过程，虽然能在一定程度上减少商业欺诈等商业信用风险，但却需要网站有充足的投资去设立众多的办事机构，这种方式还存在交易速度慢和交易成本高的问题。担保人模式是以网站或网站的经营企业为交易各方提供担保为特征，试图通过这种担保来解决信用风险问题。这种将网站或网站的主办单位作为一个担保机构的信用模式，有一个核实谈判的过程，相当于无形中增加了交易成本。因此，在实践中，这一信用模式一般只适用于具有特定组织性的行业。网站经营模式是通过建立网上商店的方式进行交易活动，在取得商品的交易权后，让购买方将货款支付到网站指定的帐户上，网站收到货款后才给购买者发送货物。这种信用模式是单边的，是以网站的信誉为基础的，这种信用模式主要适用于从事零售业的网站。委托授权经营模式是网站通过建立交易规则，要求参与交易的当事人按预设条件在协议银行中建立交易公共帐户，网络计算机按预设的程序对交易资金进行管理，以确保交易在安全的状况下进行。这种信用模式中电子商务网站并不直接进入交易的过程，交易双方的信用保证是以银行的公平监督为基础的。

我国电子商务目前所采用的这四种信用模式，是从事电子商务的企业为解决商业信用问题所进行的积极探索。但各自存在的缺陷也是显而易见的。特别是，这些信用模式所依据的规则基本上都是企业性规范，缺乏必要的稳定性和权威性，要克服这些问题，政府部门必须加强对发展电子商务的宏观规划，包括银行、工商、公安、税务等部门的协同作战，才能使交易双方在政府信用作为背景的基础上建立起对电子商务的信心。

3信用体系是法律的辅助环节

通过近几年来对于解决电子商务法律问题的实践，我们发现电子商务的法律问题虽然种类繁多，形式多样，但在解决办法上，基本可以分为三大类型：其一，已有成熟的解决方案，只要尽快进行立法或修订法律，就基本可以解决问题，典型的如电子签章的法律效力问题；其二，目前对于该问题还没有成型的解决方案，需要更多地从理论层面进行探寻，较为典型的有网络的管辖权问题、数字产品电子商务的税收问题；其三，也是最为普遍的一类，就是即便是出台或修订了相关的法律规定，其中的法律问题也难以马上解决，需要相应的法律辅助机制的配合，或一个完善的法制环境的作用。这方面的例子有电子商务的信息安全问题、电子商务知识产权的保护问题、电子商务的安全可靠保障问题、电子商务的法律救济问题等等。也就是说，在这一类法律问题中，我们看到，尽管相应的法律规定十分明确，但是还有大量的违法行为存在，我国刑法对于信息安全的明确规定并没有杜绝危害信息安全的行为，而我们的著作权法也难以使那些“拿来主义者”却步。造成这种“令行禁不止”的原因很复杂，既与互联网本身非中心性、虚拟性、跨地域性和高度自治性关联，也产生于网上违法行为的隐蔽性、低成本和便捷性。而解决这种难题的办法只有一个，那就是要在立法与修订法律之外建立起一整套的法律辅助机制，形成完善的法制环境，从各方面杜绝和制裁违法行为。而信用体系的建立就是该法律辅助机制中非常重要的一环。

4电子商务是信用体系在中国发展最快的领域

一方面，电子商务本身是信用体系存在和发展最好的土壤，在电子商务的基础上又很容易建立起信用体系，电子商务的信息流、资金流甚至物流通过电子签章相互呼应形成一个整体，在这个整体之上，只要稍加整合分析，进行技术处理，就可以建立信用体系，并且该信用体系对电子商务是可控的、互动的。

另一方面，电子商务的信用体系又可以最大限度地使消费者成为参与者。在很多已经形成的电子商务模式中，我们都看到，通过BBS等方式，对于同一类消费，很多消费者可以很快地建立联盟，展开评价和交流，而这些评价，本身就是信用体系的重要组成部分。

电子商务法律论文范文第12篇

内容论文摘要：电子商务作为新生事物，在给人们带来快捷、方便、廉价等的同时，也产生了大量的法律问题，其中消费者权益受到严重侵害，如：网络广告主体不确定、虚假广告责任承担、即时过程中的侵害及消费者网络隐私的保护等问题，成为制约电子商务发展的法律瓶颈，及时解决以上问题，不论是在立法，还是司法实践上都有重大意义。 论文关键词：B2C，网络广告，即时过程，网络隐私 绪言 新世纪的曙光照出了一条光辉的道路，人们坐在信息时代打造的“飞船”里，遨游于网络虚拟的空间。互联网的出现给传统的商业方式带来了深刻的变革，电子商务应运而生，成为了时代的宠儿。电子商务是指利用互联网络进行交易的方式。（P11） 这个互联网络是指Internet网和企业间的局域网。根据交易主体的不同，电子商务可分为B2B（Bussinss to Bussinss）、B2C（Bussinss to Costumer）、C2C（Costumer to Costumer）三种方式，因为本文 是分析消费者权益保护问题，所以只涉及B2C或C2C，最主要是B2C交易模式下，如何保护消费者权益免受侵害。B2C是指商家与消费者通过 internet网进行交易的方式。建立在互联网络上的虚拟环境中的商务活动，当事人进行交易，不需直接见面，其真实意思表示，都将通过电子信号或数字符号来表示；交易标的也不在以具体的形式出现在当事人的面前，往往表现为在对其外部特征经数字化处理以后再通过网络节点终端的显示装置以影像的形式出现在交易对象面前；[2 ]（P13）整个商业行为几乎都是通过数字符号来完成，这就要求电子商务活动必须建立在高度的诚信基础之上。在实践生活中，电子商家弄虚作假，欺骗消费着的现象时有发生，有鉴于此，建立和维护能够满足电子商务运行和发展需要的网上商业秩序，以保护消费着权益免造非法侵害，但对因特网过早进行规范会冒着烟的风险，即歪曲市场已修正它们，然而却取得微不足道到的补偿新的效率和公平。（P724） 所以，我们在制定法律政策的同时，既不要忘记法律的公平、正义性，又要保持适应商业实践和技术快速发展的灵活。 根据我国目前的实际情况，在网络广告、即时交易过程、网络隐私等中，消费者权益受到侵害的现象最为严重，如果这些问题解决不好，将会使消费者望“网”止步，从而阻碍电子商务发展。现笔者试对以上问题进行分析，以期取得解决之道。 一、网络广告的基本问题 网络是新兴媒体，具有独特的互动性、反应快、使用便利、成本低廉等特点。（P227） 越来越多的商家看重这一资源，投入大量的金钱在互联网上为其产品作宣传。当即消费者进入某网站主页，就会闪出一个或多个视框，其内容大多是某种商品的宣传资料。互联网上为商品做宣传的形式多种多样，如：页眉，大多在网页最上面或最下面有一英寸大小的横幅，这是最常见的形式；又如：关键字或按钮，通常会放在相关产品内容旁边，当您选择点击这些按钮时，您就会被带到该产品的主页里。（P228） 网络上的商品宣传能称作广告吗？目前，在我国不论是从立法上，还是理论界，都尚无定论。传统的广告都是通过一定媒介形式传播的，《广告法》也只规定了电视台、广播电台、报刊三种媒介。因此，关键是要看互联网能否称作媒介。《现代汉语词典》中规定“媒介，是指使（人或事物）双方发生关系的人或事物。”笔者认为，互联网以其强大的视觉、听觉功能将身处各方的人们紧紧吸引住，使他们之间产生各种社会关系，其中就包括买卖关系，人们通常把互联网称为“第一媒介”。同时，网络商品宣传与传统广告在主体、客体和功能上相比，都是商人向消费者介绍自己的产品或服务，以期望双方达成合同。所以，可以把网络上的商品宣传当作广告的一种形式，称作网络广告，即指在互联网上的以数字代码为载体的，是商人直接或间接介绍自己商品或 服务的经营性宣传形式。 如果不把网络广告当作广告，而排除在《广告法》调整范围之外，那么其将处于无人监管境地，没有法律调整的经济行为，必将会在当事人利益的驱使下，走上“邪恶”的道路。当出现一新生事物的时候，法律不但不应该抛弃它，而且要敞开胸怀拥抱它，虽然它会在许多方面与传统法律产生诸多矛盾，然而在人们的不断修改，完善下，法律必将能适应这一新生事物。 ㈠问题的提出 目前，我国有《广告法》、《广告管理条例》等法律及相关司法解释来调整广告行为。由于网络广告自身特点，与以上法律法规产生了诸多矛盾： 1.网络广告主体外延扩大。《广告法》规定了三种广告主体：广告主、广告经营者和广告者。其中，广告主和广告经营者外延一致，即法人、其他经济组织或者个人，而广告者不能是个人。这是由于传统广告者，多为各类媒体，如电影、电视、广播、报刊、个人是没有资本和能力经营这些媒体，同时媒体在中国是由国家垄断的，不会让个人经营。但是在互联网中，个人网页刊登广告的比比皆是，个人作为网络广告者已成为事实。那么个人的网络广告受《广告法》调整吗？ 2.ISP的法律责任不明确。ISP是Internet Sewice Provide 的简称，即提供网络上相关应用服务，如连线服务（Access Service ）、域名（Domain Name）、主页（Home Page ）、广告服务、网络信息服务等[6 ]（P57） 的法人或其他组织，统称网络服务商。 根据《广告法》第26条第2款：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记”。这也就是说网络服务商从事广告业务，是不需要到工商行政管理机关办理登记的。从而在实践中，造成工商行政机关无法对网络服务商广告进行有效监督，更何谈还有无数的个人网络广告者。因此也不能通过登记方式，来赋予其一定的法律义务。如果其网站上出现虚假广告，那么责任应由谁承担。 3.网络广告主体身份混淆。《广告法》对传统广告的广告主、广告经营者、广告者的从业资格与经营范围都有明确的规定，实行一定的监管措施。（P76）而网络广告主或广告或兼广告经营者，或三者集于一身，如商人首先做为广告主或委托其他广告经营者制作广告，又可自己制作网络广告，成为网络广告经营者，然后，又可将广告在自己的商网站上，成为网络广告的者。这种身份的混淆打乱了广告市场的秩序，否定了《广告法》对广告的监督管理，为虚假广告的产生留下可乘之机：1）事前救济破坏殆尽，《广告法》消费者设计了多把“防护锁”，首先是广告经营者对广告进行一遍审查，然后是广告者进行一遍审查，最后，对于特殊商品如药品、医疗器械等又必须由有关行政主管部门审查，这三个环节是紧密相联的，从而在最大程度上预先扼杀了虚假广告产生的途径。而网络广告主集三者于一身，自我审查，自我，监督机 制丧失殆尽；2）事后救济难以实现，根据《广告法》第38条规定，消费者可以向虚假广告的广告主和主观存在过错的广告经营者、者①追求赔偿责任，在最大限度上弥补消费者损失。然而网络广告使得三人分担责任机制失灵，消费者只能向广告主追偿。 ㈡问题的分析及解决 1、个人广告者的出现，可以说是由于互联网带来的必然结果。现在大多数ISP提供个人主页注册，并且刚开始的时候，多是免费注册，现在虽有许多ISP开始收费，但也只是每月百十来元，这样个人很容易获得一个广告的平台——个人主页。 根据现行《广告法》而言，个人的广告显然不在其规范之内。在实践中，因缺乏法 律监督，产生了许多个人广告的侵权案件，特别是虚假广告给消费者的权益带来了巨大损害。例如：河南某地信息港网站内有两个高中生建立的个人主页，因为其网页做得比较得好，吸引了非常高的点击率，并且被一些外国公司看中，委托其广告。在这种情况下，如果因虚假广告产生了纠纷，消费者就无法依《广告法》第38条规定向主观上存在过错的广告者或以不能提供广告主真实情况为由，追究其赔偿责任。而只能向广告主追偿，但一是广告主在国外，诉讼成本过高，二是如果个人 广告者不能提供广告主真实情况，那么消费者更是无从追偿。 根据以上所述，为了保护广大消费者的利益，笔者认为有必要将个人纳入广告者的外延之内，对其按照《广告法》实行一定监督措施，但依法广告者是要对广告进行形式审查的，否则将追究其法律责任。由于个人广告者资本有限，能力过小，一旦发生纠纷，消费者很难弥补其损失。所以，宜由网络服务商负责替个人广告者审查广告，理由如下： 1）ISP为其提供了平台，并从中获得好处，所以ISP当然有义务防止他人利用自己提供的平台虚假广告，但为了防止增加ISP 的负担，可以允许其收取一定的费用，以刺激其主动、积极审查广告；2）ISP 更有实力提供专业人员对广告进行审查；3）相对于个人来说，ISP更有能力承担赔偿责任，从而保护消费者权益。 2.网络服务商与传统媒体广告商经营广告业务，在功能上是相同的，都是收取一定的费用，替商人广告，所以，没有理由将ISP 排除在广告者之外，不受工商行政机关的监督，这时，ISP与传统广告者在《广告法》中的地位是同等的，其权利义务也是一致的，对于广告都应负形式审查义务，所以，也只有将其纳入《广告法》，才能赋予其相应的义务，从而免除自己因虚假广告而产生的责任，当然如果ISP违反《广告法》第38条，仍应承担法律责任。 3、首先让我们看一看网络广告主体身份混淆的成因：1）传统媒体行业为国家垄断行业，私人或企业是没有资格经营的。而对于新兴媒体互联网，是面向所有人开放的，国家对其限制不是太多，任何企业只要具备合法手续，都可申请域名，建立自己的网站，广告； 2）最主要原因是，企业通过自己的网站广告大大节省了广告费用，降低了成本； 3）互联网的广泛性、互动性更能吸引消费者的注意力。 笔者认为，应尽快立法，结束企业在自家网站广告无人监管境地，但不宜否定企业这一自主行为，因为：1）“法无禁止不为罪”、“法无禁止不为错”是一个古老的法谚，民商法是任意法，凡是法律没有禁止的，企业都有资格去做，这也是法律赋予企业的权利，是企业在实践中，对经营权的扩展；2）它使得企业不但节省了成本，而且扩大了自身的知名度，促进了企业的发展，这是法律应该考虑的经济因素。 所以，要在肯定的同时，加强对其监管：⑴建议由法律规定企业在自己网站上的广告，必须交由广告经营者制作，接受其监督；⑵工商行政机关加林监管力度，实行不定期抽查制度，一旦发现有不符合《广告法》规定的广告，先予以责令改正，严重者依法查处；同时，实行举报有奖制，凡是有人向工商行政机关举报企业自主虚假广告的，一经查实，可从对违法企业的罚金中抽出一部份，奖励举报人。 以上笔者只是就网络广告与消费者权益保护比较重要的几个问题进行分析，在现实中，还存在网络广告是要约邀请还是要约、电子邮件广告 对消费者的骚扰等问题，都需广大法律工作者努力解决。 二。即时过程的法律问题 所谓的即时过程，是指互联网是以数据的 形式传播文件的，所以具有非常快的传播速度，任何操做，只需一按键，在几秒之内即可以完成。如电子合同是商人事先设定好的程序，当消费者将商品防入“购物车” 后，一经点击“确定”按钮之后，合同即告成立。由于过程的即时性，消费者没有时间撤回自己的意思表示，剥夺了《合同法》赋予消费者在合同成立之前收回自己意思表示的权利。这样对商人是极为有利的，他既可以接受该意思表示，也可以不接受，而消费者却必许受自己的意思表示约束。为了维护消费者益，体现法律的公平性，有必要赋予消费者 一定的撤消权，但也要予以限制，否则将会伤害商家利益。 1.对于传统实物网上交易，消费者一经按键确认，其剩下的义务就是交钱付款了。在这种情况下，应赋予消费者在收到货物后合理期限内，享有无条件撤消权，理由：1）传统购物方式下，消费者不但可以通过商家介绍来了解商品，而且亲自试用，这时消费者是经过深思熟虑之后，才决定购买商品，而网上购物，消费者对商品的了解，只能来自网络广告，是一种抽象的，非直观的方式。消费者与商家对产品拥有的信息量是不平衡的，这种不平衡造成了实际上的不公，这时法律的天平就应该向消费者一方稍稍倾斜，以达到总体上平衡。待消费者收到货物后，对商品了一个比较了解程度，在决定是否撤消合同；2）网络广告的强大的视觉效果和互动性，对消费者的影响超过了传统广告，在事实上，不管商家是否出于有心，往往会达到一种夸大商品性能的效果，错误诱导②消费者。因此，当消费者收到物品后，往往会超出其意料，达不到其理想状态。从法律角度讲，这种使消费者处于不利民地位状况，是商家积极作为造成的，所以，商家有义务承受消费者撤消合同所带来的不利后果，3）交易合同是先拟定好表示内容的表意人在其电脑系统中置 入一套需要相对人表示的意思，并给相对人预告设置好两种选择的可能性──要么全盘接受，要么全盘拒绝？（P26） 剥夺了消费者自由意思的表示可能会使其处于不利地位。所以，要加重保护消费者的权益。4）立法趋势，许多国家的消法都规定消费者购买货物后在一个合理期限内无条件退货，并且世界知明网站也主动承诺可以无条件退货，这是商家完善售后服务的措施。 但是，对于消费者自己单独订做的商品，是不能享受无条件撤消权，因为：1）该商品是在消费者主动参与中完成的，不存在上述知情权受侵害的情况，2）该商品是满足消费者个性需要设计的，对他人不适用，退回的商品，商家无法转手他人责任太大。 第二，软件和信息服务，一经消费者将自己的信用卡号或密码输入商家事先制定好的文框内，即可立马下载软件或浏览信息。由于文件的可复制性，很难保证消费者撤销合同后不留下复制件。法律的正义性，要求不能偏 坦任何一方，因此，消费者若要行使撤销权，必须证明该软件或信息服务明显与广告不符。只有这样，才能防止商家弄虚作假 ，又可避免消费者滥用权利。 撤消权是一项自我救济权利，是消费者维护权利的利器。但权利和义务是对等的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，只有当消费者履行了自己的诚实信用义务，权利受侵害时 ，才可拾起这项权利。 三、消费者网络隐私权 1890年英国两位律师路易斯和撒莫尔在佛大学校刊《法学评论》〉发表了《隐私权》，文中首次提出了隐私权这个概念：“保护个人的著作以及其他智慧或情感的产物之原则，是为隐私权。”时至今日，很多国家都对隐私权加以法律保护，在我国隐私权的保护尚停留在初级阶段，主要限于住宅隐私权和通讯隐私权的保护，不包括网络隐私权的内容，且缺乏特别的实施细则。 ㈠网络隐私权的概念及客体 网络隐私权是指在互联网中，任何人对自己的个人数据依法享有不受他人侵犯，使用、支配的权利。个人数据是由有关一个活着的人的信息组成的数据，对这个人，可以通过该信息（或者通过数据用户拥有该信息的其他信息）识别出来，该信息包括对对有关该个人的评价，但不包括对个人数据表示的意图。①当个人数据是在网上传递的，则属于网上隐私权调整的范围。可分为：1）身体秘密，如身体隐秘部位、身高、缺陷等；2）私人空间，如个人主页、e-mail地址等；3）个人事实，置消费者申请邮箱、注册会员等时，填写的性格、爱好、学历、社会关系、婚姻状况、家庭住址等；4）私人生活，指与社会公共生活无关的 个人生活，访问的网站、次数、查询的内容等；总之关于网上一个确定的或可以确定的自然人的任何信息，都应成为网络隐私保护的对象。 但并非所有个人数据都能成为网络隐私，必须具有一定特性：1）可识别性，即一切足以区分或确定主体身份的数据，在以往通常是通过名称、身份证号等简单数据识别主体，现在，随着科技的发展，人们将DNA密码、视网膜、指纹或声音等数据组成复杂在数据来确定当事人的身份，以保护网上行为的安全性；2）秘密性，即全力人信息不为公众所知。在互联网中，消费者处于一定目的向特定人公开自己的部份数据，但这并不意味着这些特定人嫩公开消费者的数据，所以消费者的信息人处于不公开状态；3）保密性，指数据主体采取了不必要的保密措施，包括积极作为或不作为，前者如安装防盗软件，后者如不在公共领域像BBS公开自己的数据，4）精神利益性，即个人数据是主体独立的精神性要素，一旦处于公开状态或被他人窥视利用，则会给主体带来精神上的不利性；5）网络性，即所有的数据都是寨网络环境中运行的；总之，以上特性缺一不可，他们互相结合方能成为网络隐私。 互联网是一个“开放性”的世界，任何人都可以在上面获取无限的资料、信息。由于立法的滞后性，加上黑客的出现，网上秩序比较混乱，侵权事件是有发生， “网上无法律”一度成为网民的口号。出于商业利益、报复等原因消费者的个人数据，往往会成为侵害的对象。在我国隐私立法尚不完善，更没有涉及网络隐私，因此，如何保护消费者的网络隐私权，是我国电子商务立法亟待解决的问题。事实上，对于网络隐私的保护关注，也并不完全是出于注重个人基本人权，而很大程度上是出于消费者的关注以及对于网络的缺乏信心本身会影响电子商务的市场扩张。（P43） （二）网络隐私保护的受规制主体的义务 网络隐私保护的受规制主体为网上追踪个人信息，并对之家以不同形式利用或对外披露的网上服务商ISP，如搜狐、新郎等门户网站。从法律关系角度来看，网络服务商作为消费者个人数据收集、使用和保存者，有义务保护消费者的数据安全不被泄漏或利用。就如旅店有义务保证入住客人人身和财产的义务，一旦客人财产丢失或人身受到伤害，其应承担赔偿责任。但是，由于技术上或道德上原因，网络服务商难以防范不断升级的黑客技术。在这种情况下，ISP能否承担责任，归责原则是什么，应承担什么样的义务，应从多角度考虑。 笔者认为，如果让ISP应承担因第三人侵权的连带责任，则会造成极大不公平：1）超过了其实际能力范围，从技术角度考虑，ISP 不可能完全防止黑客破译程序，所谓道高一尺，魔高一丈“也就是这个道理；2）形成ISP与消费者之间的不对价，即消费者所付的费用与ISP投入的成本不成比例；根据英美法系合同理论，其月成立必须时间在对价的基础上。而在电子商务中，消费者付钱，ISP提供自己的产品，这之间是一个对价，而现在要ISP承担绝对防止他人侵犯消费者隐私的合同义务，却不能得到相应的对价；3）ISP承担连带着人，不但不能有效防止第三清侵权行为，而且会造成ISP将增加的高成本（为提升方黑技术投资）而专家个消费者，从而最总损害的仍是广大消费者的利益。 根据商法之诚实信用原则，对当事人通过不履行诚信义务或通过商行为、商事法律漏洞来获取显失公平的利益，受损失方可以通过请求裁判者依诚信原则进行调整，使其免受不必 要的损失。（P40） 所以，ISP对第三方侵权行为应承担过错责任原则，既ISP只有在故意告知他人消费者的隐私，或明知、应知第三方有侵权行为而制止不理，或由于自身过失，而导致泄密，才应承担第三方侵权的连带责任，其构成要件为：1）主体为ISP，而不是其员工；2）过错，即通过其员工主观故意志表现出来的故意或过时； 3）损失事实，几个消费者带来精神上或财产上的损失；4）损害事实与损害行为存有因果关系。英国关系可分为直接联系和间接联系，当ISP主管为故意或重大过失时，应为不但是直接联系，俄且包括间联系，只是因为其主观恶性国大，所以义务也应大，对于一般过失，这必须是直接联系。 在过错责任原则下，ISP应承担如下义务：1）告 知义务，即ISP讲收集数据用途告知消费者，取得起同意；2）不泄漏消费者隐私个他人的义务；3）采用通用反核技术标准义务；4）及时制止，防止损失扩大义务，即发现有侵权行为，采取一切必要措施，如告知，加密等；5）协助义务，即协助是法机关调查、保留证据、支持起诉义务。 目前，我国对隐私权保护还不完善，通常是把隐私权保护纳入到名誉权的范围内，没有独立的隐私权保护法律日息，而对于网络隐私，等是缺乏相应的法律。我国的电子商务已处于初期发展阶段，各著名的站点已在网页山张贴自身的隐私政策通告。如何规范在网络上搜集个人信息行为将成为当前电子商务中的一个迫切课题。面对日新月异的网络技术的发展，新的商业形式不断涌现，事实上任何一部确定的法律都可能由于很快不能适应这种处于高度变化和发展中的调整对象而成为国家信息化发展的绊脚石，[11]（P67）同时市场经济法则，反对垄断，鼓励竞争，以市场调节商人行为实现资源的合理化配置，结合我国实际，市场经济发展不完善情况下，对网络隐私保护应注重自由竞争基础上的行业自律，并建立相应的法律政策来弥补市场调节的不足。 四、结 尾 当人们昂首阔步 迈入信息化的时代，人们普遍意识到心思哇国技术和信息政策法律已经成为人类在信息化射虎诶中赖以生存和发展说比不少的基本要素。环顾当今信息世界，以美国和欧门柱国为代表的经济发达国家在信息化的领域内总体山领先其他各国，基本形成了有利于信息化发展的侦测法律环境，粗精信息产业的发展转达。回首我国罗为发展中国籍，信息化进程正处于门牙状态，但是，在新世纪离我们要紧紧更上时代的步伐，以气有限的资源争取网络序呢环境的强国地位。尽管木简还处在观念陈旧、急促薄弱、缺乏经验等等，但是我们可以吸取先进国家法律政策。结合我国实践，建立和完善我国的政策法律。 保护交易安全和维护消费者权益不仅涉及立法，而且包括司法、行政管理、民间监督等多方面；不仅需要民法、更需要行政法、刑法等各部门法相互配合。只有各个环节相互衔接，紧密配合，才能较好的解决电子商务中消费者权益保护问题，从而促进我国信息事业的发展。 杨坚争：《计算机与网络法》[M].上海：华东理工大学出版社，2000. 蒋坡：《电子商务法律制度的内核》[J].法学，2002.（12）。 王利明：《电子商务法研究》[M].北京：中国法制出版社，2003. 朱家贤、苏号朋：《e法治网》[M].北京：中国经济出版社。2000. 蒋虹：《网络虚假广告与消费者权益保护问题探析》[J].华东政法学报，2003.。 余立力：《论基于互联网络的意思表示》[J].法学评论，2002.（6）。 [11]蒋坡：《国际信息政策法律比较》[M].北京：法律出版社，2001. 徐学鹿、梁鹏：《商法之诚实信用原则研究》[J].法学评论。2002.（3）。 山东省利津县人民法院·宋绍青

电子商务法律论文范文第13篇

「内容提要本文分析了跨国电子商务对中国现行国际税收法律制度中传统的来源地课税原则和有关法律概念提出的问题和挑战，在评价有关国家和国际组织目前酝酿的解决电子商务征税问题的政策方案的基础上，结合中国的国情实际，提出我国政府在解决电子商务国际税收分配问题方面应采取的原则和对策意见。 「关键词电子商务，国际税收，法律 电子商务（electronic commerce ）是指运用电子通讯设备和技术在当事人双方或多方间进行的各种商品、技术和服务交易活动。广义上说，电子商务也包括交易当事方通过电话、电传和传真的通讯方式进行的商贸交易，但狭义或严格意义上的电子商务，是指在计算机技术广泛应用基础上通过电子数据交换（EDI）和互联网（internet ）进行的商业交易活动。90年代中期以来，电子信息技术的飞速发展和国际互联网的普及，为企业提供了一个前景广阔的全球性的电子虚拟市场，而通过互联网进行的商业交易所具有的直接、快捷和低廉的特点，大大提高了商业活动的效益，使电子商务成为互联网应用的最大热点。正如一位美国学者所说，“在90年代，世界上增长最快的商业中心并非位于某一特定地域，而是存在于逐渐为人所知的电子空间（Cyberspace）之中。”［1］以直接面对消费者的网络直销模式而闻名的美国戴尔（Dell ）公司1998年5月的在钱销售额高达500万美元，该公司期望2000年在线销售收入能占总收入的一半，亚马逊公司网上书店的营业收入从 1996 年的1580万美元猛增到1998年的4亿美元。［2］有人预测，到2002年全球通过互联网进行的商业机构之间的营业额将从1997年的780 亿美元增加到8427亿美元。［3］ 建立在现代化的网络技术基础之上的电子商务的迅速发展在为人类社会带来便捷、效率和财富的同时，也对各国长期以来行之有效的调整传统的商业交易关系的法律制度提出了严重的挑战。目前各国政府有关部门和国际组织正在研究拟定有关电子商务法律问题的应对之策。本文拟从中国的角度出发，考察分析跨国电子商业交易活动可能对中国现行的国际税收法律制度造成的冲击和影响。并结合电子商务在中国目前的发展现状和未来趋势，就我国政府在跨国电子商务的国际税收分配问题上应采取的原则立场和相应对策，提出作者的分析意见和建议，以供有关部门参考并就教于国际经济法学界同仁。 一、跨国电子商务对传统的国际税收法律制度的挑战 按照大多数学者的理解，调整在各种国际经济交易中产生的跨国所得的税收利益分配关系的国际税收法律制度，系由各国单方面制定的国内所得税法和彼此间签订的双边或多边的国际税收协定两个部分组成。［4］在中国，具体地说， 它主要是由中国政府制定的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（以下简称《外资企业所得税法》）和《中国人民共和国个人所得税法》（以下简称《个人所得税法》）及其实施细则和条例，以及中国政府目前已同57个国家政府签订的有关避免国际重复征税的双边税收协定制度所构成。 与世界各国的所得税制一样，在对非居民的外国企业和个人来源于中国境内的跨国所得的征税问题上，中国现行的国际税收法律制度实行的来源地税收管辖权， 也是建立在纳税人在境内具有某种物理存在 （physical presence）和对有关所得的定性分类的基础之上的。 所谓纳税人在境内的物理存在，是指纳税人本身或其人在中国境内从事活动或在境内设有机构、场所等客观实际情况存在，这类客观情况存在往往构成中国政府对非居民纳税人来源于境内的营业利润或劳务报酬等跨国所得行使地域税收管辖权的依据。例如，根据《外资企业所得税法》第2条和第4 条规定，外国企业在中国境内设立机构、场所，从事生产经营活动的，应就其通过该机构、场所取得的营业利润和其他所得，对中国政府履行纳税义务。这里所称的机构、场所，是指外国企业在中国境内设立的管理机构、营业机构、办事机构和工厂、开采自然资源的场所、承包建筑、安装、装配、勘探等工程作业的场所和提供劳务的场所以及营业人。［5 ］《个人所得税法》对非居民个人来源于中国境内的有关劳务报酬、投资所得或财产收益的课税，也是以非居民个人在中国境内提供劳务或在境内拥有资本财产等客观事实存在为前提。［6 ］而在中国对外签订的57个双边税收协定中，具有与上述国内所得税法上的机构、场所相类似作用的概念则有“常设机构”和“固定基地”等，它们是此类协定规定的缔约国一方对缔约国另一方居民来源于境内的营业所得和独立劳务所得行使来源地课税权的限制条件。［7］ 有关所得的定性分类，则是中国现行所得税法上决定对纳税人适用的何种课税方式和税率征税的重要概念，也关系到税收协定中何种所得课税权冲突协调规则应予适用的重要问题。中国现行的个人所得税实行的是分类所得税制，个人的应税所得共分为11项，不同种类项目的所得适用的费用扣除标准、税率和征税方式亦有所不同。而中国对外签订的避免的双重征税协定，也是针对不同各类性质的跨国所得，分别规定了不同的协调缔约国双方征税权冲突的规则，如对跨国营业所得适用“常设机构原则”，对劳务报酬则分别有所谓“固定基地原则”和“183 天规则”，而对跨国股息、利息和特许权使用等投资所得，则采用税收分享原则。 然而，上述这些适应于传统的商业交易活动课税的法律概念和原则在跨国电子商务这种新兴的交易方式迅速发展的今天，面临着严峻的挑战和问题。跨国电子商务是处在不同国家境内的当事人之间通过电子数据交换或国际互联网进行的商业交易，与传统的商业交易方式相比，它具有直接性或称为非中介化（disintermediation）的特点， 尤其是在线交易（on—line transactions）的情形下， 位于不同国家境内的买卖双方直接在计算机上通过互联网进行购价谈判、订货、交货和付款等交易行为，数据化商品的存在和便捷低廉的通讯成本，使得传统的通过在东道国境内设立营业机构、场所或委托营业人来开展业务活动的方式失去了存在的意义和价值。随着数字经济的发展和跨国在线交易额的不断提高，在对非居民的跨国营业所得或劳务报酬的课税问题上，继续坚持以非居民在境内设有固定的机构、场所或营业人之类的物理存在标志，作为行使来源地征税权的前提条件或依据的国家，显然其所能参与分配的国际税收利益的份额比例将会日趋减少降低。象中国这样一类的实际更多地处于电子商务净进口国地位的国家，更应认真考虑这个问题。 其次，跨国电子商务的另一特点是模糊了销售利润、劳务报酬和特许权使用费等各种所得的区别界限。由于现代信息通讯技术发展，象书籍、报刊、音像制品等各种有形商品和计算机软件、专有技术等无形商品，以及各种咨询服务，都可以通过数据化处理而直接经过互联网传送，传统的按照交易标的性质和交易活动形式来划分区别交易所得性质的税法规则，对网上交易的数字化产品和服务难以适用。例如，目前计算机软件公司通过互联网与客户之间大量进行的计算机软件交易，客户为此而支付的软件价款对软件公司而言究竟是货物销售利润还是特许权使用费性质所得？这 两者之间界限并不清楚。而B 国的某出版商以计算机在线服务方式向在A国的某客户提供电子书刊或音乐产品， 客户可以通过计算机随时浏览或下载其所需要或喜欢的文章资料或乐曲。 出版商因此而获得的所得。即可以算作销货收入，也可理解为是劳务报酬。还可能被认定为特许权使用费收益。由于通过电子商业交易产生的所得的定性分类的困难，在中国个人所得税现行的分类所得税制下应适用何种税率和课税方式进行课税就成为问题，有关所得的支付人是否应依照税法的规定在支付时履行源泉扣缴所得税的法律义务，也变得难以确定。而在税收协定的执行方面，对有关所得的定性识别差异还会引起跨国纳税人与缔约国税务机关或缔约国双方税务主管当局之间在适用协定条款上的分歧争议。 与电子商务交易所得的定性识别困难密切关联的另一个问题，是传统的所得来源地识别标准的适用困难。所得来源地的识别是关系到征税国能否对非居民的跨国所得主张行使来源地税收管辖权的重要问题，各国所得税法上对不同种类性质的所得，都确定了不同的所得来源地判定规则。这些在所得税法的长期实践中形成的所得来源地判定规则多是以纳税人的经济活动的某种客观的地域标志作为有关所得来源地的识别标志，如表示营业利润来源地的地域标志有营业机构所在地、交货地、合同签订地等、表示劳务报酬来源标志的则有劳务履行地或劳务报酬的支付地等。由于前述跨国电子商业交易产生的所得的定性识别困难，究应适用何种所得来源地识别规则亦成为问题。另外，即使有关所得的定性归类不成问题， 由于电子商务交易活动是在虚拟的电子空间（virtualcyberspace）中进行的，要适用传统的某种客观外在的地域标志来确定有关所得的来源地，在某些情况下也同样存在问题。例如，随着电子传感器和视频会议技术的应用，今天一个在A 国居住的医生可以通过互联网对身在B国的患者进行诊断和治疗服务， 而这种服务的履行地何在则难以确定。 二、跨国电子商务课税的政策选择 跨国电子商务交易对各国传统的所得税制度和各国相互间通过税收协定确定的国际税收协调制度提出的挑战和问题，已经引起了国际税法学界和各国政府以及有关国际组织的广泛重视，税法学者和有关政府部门正在积极探讨研究解决问题的对策方案。1996年11月美国财政部税收政策办公室了题为 《全球电子商务对税收政策的影响》 的报告，1997年8 月，澳大利亚政府税务办公室也发表了其电子商务课题组关于电子商务对税收征管影响的研究报告《税收和国际互联网》，此后，日本、加拿大、荷兰、新西兰等国的财政部门也先后公布了它们各自就电子商务的税收问题的研究报告。经合组织分别于1997年11月在芬兰的土库和1998年10月在加拿大渥太华召开了协调各成员国有关电子商务经济政策的部长级会议， 并在渥太华会议上通过了经合组织税务委员会 （CFA）提交的《电子商务的税收框架条件》报告。国际税法理论界、 有关国家政府部门和国际组织的研究报告，在分析电子商务活动对传统的国际税收法律制度产生的问题和影响的同时，也对如何解决这些问题提出了初步的政策建议。尽管这些建议策略还远非最终的政策决定，但其中反映的政策倾向和举措思路却值得我们重视和认真研究。 在解决跨国电子商务课税问题的对策讨论过程中，鉴于现行的国际税法制度中的许多传统的概念、规则和原则难以适应电子商业交易的特点，国际税法学界的一些人主张实行激进的或革命性的改革方案，即建议在所得税、增值税之外，针对电子商务开征新的税种，通过这类新的特别税的征收来解决电子商务活动的国内和国际税收分配问题。例如，加拿大税法学者阿瑟。科德尔（Arthur J.Cordell）和荷兰学者路。休特（Lue.Suete ）等人建议以在互联网上传输的和由网络用户接收到的计算机数据信息单位“比特”（bit，即binary digit的缩写）的数量为课税依据征收一种比特税，是这类主张激进的改革方案的典型代表。（注：除比特税外，税法学界还有一些人主张对电子商务另行课征交易税（transaction tax）、电讯税（telecoms tax ）和个人计算机税（PCtax）等新税种。参见洛克。希内肯斯：《为21 世 纪国际电子商务的来源地国征税寻找管辖权依据》，载《国际税收》（英文版）第 26 卷，1998年第6—7期，第193页。 ）这种比特税完全突破了所得税和增值税的理念框架，它以互联网上唯一可以准确计量的数据信息流量为课税对象，固然能够适应电子商务的技术特点，但它的缺陷首先在于使网络通讯这一新的媒介承受额外的税负，造成电子商务与传统商务之间的税收差别待遇，从而可能阻碍互联网和电子商务的发展和效益的充分发挥。其次，无论比特和字节（byte）传递的信息的价值如何，但它以本身作为一种电子数据流量并不象收入或消费额那样代表或反映纳税人的所得、财富或经济负担能力，并不构成国民收入再分配的良好基础。换言之，互联网用户接收到的数据流量的多少，并不能代表其收益价值或财富数额的大小，以此作为课税对象标准，不能体现量能课税、合理负担的原则。 由于针对电子商务的特点另行开征新的税种存在着上述这样一些问题，美国、加拿大和荷兰等国对类似比特税这样的激进的政策方案持明确的否定态度。美国总统办公室的公报声明：“对互联网商务美国认为不应课征新的税收。”［8］美国财政部税收政策办公室认为， “税收中性原则排除了对电子交易开征新税或补充性税收，而要求税收制度对相似的所得同等地加以处理，不管所得是通过电子手段或现有的商业渠道取得的。”［9］欧洲委员会（European Commission）也否定了对电子商务开征比特税这样的方案。但象澳大利业这样的一些尚属于电子商务净进口国地位的发达国家，目前尚未明确表示不考虑这类设置新税或补充性税收方案的可能性。作为协调发达国家经济政策的机构的经合组织也没有明确否定开征新税的方案，在1998年10月渥太华会议上通过的经合组织税务委员会报告《电子商务的税收框架条件》只是认为，各国税务当局制定与电子商务有关的新的行政或立法措施、或对现行措施的改变，不应对电子商务施加歧视性税收待遇。［10］而且，经合组织税务委员会一直还在积极研究有关互联网是否能为各国政府开辟可以利用的新税基问题。［11］我们认为，目前电子商务技术还处在不断发展成熟的阶段，在人们还未能妥善研究解决传统的税收法律概念规则用于电子商务课税困难的办法之前，断然将这类对电子商务开征新税或附加税的建议方案打入冷宫，也有失简单草率。 与上述激进的政策方案相反，美国政府在解决电子商务国际税收问题上则明显表现了保守性的政策倾向，主张在继续保留传统的税收管辖权规则和概念的基础上，通过对现行的有关税收规则和概念的重新解释或技术调整，以适应于对电子商务课税的需要。美国在阐述它的这种政策主张的理由时认为，现行的这些传统的税收管辖权规则和法律概念已经为各国的有关税法和税收协定所广泛接受和取得共识，而且经过数十年来的国际税收实践证明它们是行之有效的，人们不应轻易地放弃国际税收中的这一宝贵遗产。现行的有关原则、规则和概念虽然面临着电子商务的挑战，但它们仍有足够的比表面看来更多的弹性可以解决适用的问题 。［12］美国的这种政策主张，也得到了其它一些发达国家的赞同。加拿大财政部长的电子商务顾问委员会提出的《电子商务和加拿大的税收征管》咨询报告也认为，鉴于这些（传统的）概念已经长期存在和众所周知，并且在实践中证明了它们的作用，在人们选择其它的或新的概念之前，应该优先考虑这些传统概念对电子商务的可适用性。［13］ 美国之所以极力主张上述保守性的政策方案，并非完全出于它所宣称的珍惜长期以来各国在国际税收实践中形成一致的法律文化遗产的动机，而是背后有其更为深刻的经济 利益原因。凭借雄厚先进的电讯技术优势，美国在国际电子商务方面目前在国际上实际处于最大的净出口国地位，其国内各种规模的电脑软件公司每年通过网络交易获取丰厚的海外利润。由于本文前述现行的国际税收管辖权概念规则适用于跨国电子商业交易所得课税的困难，在这个问题上坚持这些传统的法律概念和规则应尽可能地保留继续适用于对电子商务活动的课税，显然将会在更大程度上和范围内限制那些电子商务净进口国对非居民的跨国电子商务交易利润的征税权，并使作为居住国的电子商务净出口国在国际税收权益分配上获得更大的利益份额。从美国财政部税收政策办公室发表的报告《全球电子商务对税收政策的影响》中如下一段文字表述，也清楚地反映出美国主张这种保守性的政策方案背后所隐藏的尽量扩大居住国对跨国电子商务所得的征税权的利益动机： “新通讯技术及电子商务的发展可能要求给予居民税收管辖权原则以更高的重视。在网络空间中，即使可能的话，也难以适用传统的来源概念将某一所得项目与特定的地理位置联系起来。所以，来源地征税可能失去其理论基础并因电子商务的出现而变得陈旧过时。……在传统的所得来源概念已难以有效适用的情况下，纳税人的居民身份最可能成为确认创造所得的经济活动的发生地国及该国对该所得有权优先征税的方法。……因此，美国的税收政策已经认识到，由于传统的来源规则失去其重要性，居民税收管辖可跟进并取代它们的地位。这一趋势将因电子商务的发展而加速增长，因为在电子商务中居民税收管辖原则也扮演着重要角色。”［14］ 目前美国政府正努力利用各种不同的国际场合宣扬扩大它所主张的保守性的政策方案的影响，同时也在组织力量抓紧研究传统的国际税收管辖概念规则适用于电子商务课税所需要解决的重新解释和技术调整问题。美国的政策主张能否得到国际社会的接受，尤其是广大的电子商务净进口国的认可，关键的问题在于这种对传统的概念规则的所作的重新解释和技术调整的结果，能否实现在跨国电子商务所得上的国际税收权益分配的公平合理。然而，就美国财政部和经合组织税务委员会在这方面所作的初步努力的情况来看，如对服务所得、特许权使用费和计算机软件交易所得的定性分类的建议性规定，以及经合组织范本第5 条关于常设机构概念注释的修改建议的内容，距离上述目标仍有较大的差距，如何有效防范纳税人人为操纵转移电子商务交易的许多技术难题尚未得到克服。 三、我国在跨国电子商务国际税收分配问题上的对策建议 中国作为发展中国家，信息产业的起步时间较晚，网络基础设施建设还比较缓慢和滞后。目前，国内已建成的网络由于技术质量和安全问题，距离电子商务交易的要求还有较大差距。确切地说来，国内企业界对Internet的应用，现阶段主要还处在信息阶段，即利用网络商情信息和进行广告宣传，真正通过网络完成交易洽谈、订货、交货和款项支付整个商业交易流程的数量还较小。严格意义上的电子商务在我国目前尚处在萌芽阶段。 但是，电子商务在我国目前的发展现状并不意味着跨国电子商务引起的国际税收法律问题对我们来说还是一个遥远的问题。首先，应该清楚地看到随着信息技术的不断进步发展，尤其是网络通讯的安全技术和网上支付技术的完善成熟和互联网的覆盖面迅速扩大，在经济全球化数据化的发展趋势影响推动之下，互联网电子商务在中国今后几年内必然也和发达国家一样获得飞速的发展，国际电子商业交易额在中国的进出口贸易总额中所占的比重将会迅速提高。如果我们不是尽早地重视和研究解决电子商务的国际税收分配问题的策略措施，政府将面临着贸易额增长而税基萎缩、财政收入流失的危险。其次。更为紧要的是国际社会正在酝酿讨论跨国电子商务课税的国际规则。以美国为首的少数信息产业发达国家正利用它们在经合组织和WTO中的地位和影响， 积极推动和先声夺人以求形成一套有利于维护和扩大其权益的国际税收分配规则。在这种情势下，中国和其它发展中国家更应加紧对解决电子商务的各种税收问题的策略研究，并在此基础 上积极参与国际社会制定新的信息时代国际税收规则的活动，才能促进国际社会形成公平合理的电子商务税收制度，而不致于落后和被动接受不合理的既定国际规则。 在研究和制定关于跨国电子商务所得的税收政策方面，笔者认为，首先应该从我国的国情实际出发，考虑到电子商务目前在国内的发展现状和未来趋势，建设社会主义市场经济目标，以及在这方面达成国际共识和协调一致的必要性等因素，妥善地处理好维护国家在跨国电子商务活动中的税收权益、实现公平竞争的市场经济秩序和扶植鼓励国内信息产业发展的政策关系。应该看到，由于国内信息产业和技术基础相对落后和薄弱，我国目前和今后相当长的一个时期内仍将实际处于电子商务净进口国的地位。因此，在跨国电子商务所得的国际税收分配问题上。继续坚持强调电子商务净进口国的收入来源地税收管辖权，应该成为我们政策的基本的出发点，这也符合广大的发展中国家的利益。 同时，建立发展公平竞争的社会主义市场经济秩序，要求我们在电子商务的税收政策上应注意贯彻体现税收中性原则。从企业经营角度讲，电子商务与传统的商业交易活动的差别，主要在于采用的交易手段和方式不同。尤其是所谓间接的电子商务（亦称离线交易off—line ）方式，与传统的交易方式并没有本质的区别。因此，对电子商务交易的课税，既不应采取歧视性的税收政策措施，也不宜宽泛地给予减免税这样的直接税收优惠刺激，两者都会人为地扭曲正常的经济活动。虽然电子商务在我国的起步较晚，对这种利用现代高科技技术，能充分发挥社会资源共享和节约成本的交易方式，政府应当予以积极鼓励扶植。但笔者认为采用直接税收优惠的方法并非有效的良策。要认识到现阶段国内电子商务尚不发达的症结原因，主要在于网络基础设施建设薄弱；政府对网络通讯的规划管理和制度建设跟不上，尤其是对网上交易中出现的各种侵犯知识产权现象不能及时准确地予以制裁；网上交易的安全保密和支付技术还有待发展完善等。政府的鼓励扶植应落实在增加网络基础设施的建设投入，加强对电子商务发展的宏观规划、协调组织，抓紧制定和完善相关的法律法规、支付认证技术标准和安全管理制度，采取措施促进企业的计算机应用水平和网络意识的提高，这样才能真正收到实效。 基于上述国情实际和政策层面的考虑，在解决现行的国内所得税法和双边税收协定中有关传统的法律概念和规则适用于跨国电子商务所得课税问题的具体策略上，笔者以为我们应该突破传统的以非居民在境内具有某种固定的或有形的物理存在，作为行使来源地税收管辖权前提的观念，寻求更能在网络数字信息经济时代条件下反映经济交易联系和营业实质的 来源地课税连结因素，而不宜试图在传统的那些固定、有形的物理存在的概念框架内搜索电子商业交易存在的标记。只有循着这样一条思路，才能找到公平合理地协调解决居住国和来源地国在跨国电子商务所得上的税收权益分配问题的方案。因为跨国电子商务是在虚拟的电子空间市场进行的，局限于在传统的固定或有形的物理存在概念标准内寻找来源国对跨国电子商务所得的课税连结因素，其结果只能是使来源国对跨国电子商务所得的征税权在很大程度上受到限制，无法达到国际税收权益分配的公平均衡。这一点从最近经合组织税务委员会第1 工作小组提出的关于范本第5条注释的修订草案的内容可以清楚看出。（注：根据这一修订草案，在跨国电子商业交易方式下，非居民只有在来源国拥有专用的服务器，并通过在该服务器上维持的网址从事实质性的营业活动，才可能构成常设机构存在。非居民利用网络服务供应商提供的服务器设置网址进行在线销售，并不构成在来源国设有常设机构 。见经合组织税务委员会：《电子商务环境下常设机构概念的适用：经合组织税收协定范本第5条注释的修订说明》，1999年10月，见http://www.oecd.org.）） 应该看到，现行国际税法制度中采用的常设机构，固定基地这类物理概念，是适应传统的商业交易交式下确定来源国对非居民的跨国所得行使课税权的需要和合理性而形成发展起来的，它们在国际税法上存在的意义和作用在于标示非居民的经济活动与来源国存在着持续的而非偶然的、实质性的而非辅助性的经济联系。在跨国电子商业交易方式下，由于这类固定的、有形的物理标志已失去存在的价值，非居民与来源国的经常性和实质性的经济联系应该从其在来源国境内开设的网址所具有的功能作用，以及非居民通过这种网址实际从事的活动性质、交易的数量规模以及时间等因素综合来判断。如果非居民在来源国设置的网址具备履行完整的网上交易功能，而且经常利用这样的网址进行了实质性的交易而非仅只是辅助性和准备性的活动（这方面的情况可以通过支付体系进行稽查、追踪和监控），则可认定非居民与来源国构成经常的实质性的经济联系，来源国有权对其电了商务交易所得征税。 因此，为适应今后跨国电子商务交易不断增长的国际经济形势下维护中国对非居民来源于境内所得的征税权益需要，现行国内外资企业所得税法中有关外国企业在境内设有机构、场所的概念用语，应作出相应的修改，采用如在境内实际从事工商经营活动这类较为抽象的用语，并在实施细则中具体明确其内涵包括非居民通过互联网网址在境内销售商品和提供劳务情形。同时在参考借鉴有关国家的立法实践，明确电子商业交易方式下销售利润、劳务报酬和特许权使用费的定性分类标准界限。在加强对电子商务税收征管法律问题研究的基础上，我国政府应积极参与有关国际组织目前正在进行的研究拟订电子商务国际税收规则的工作，在有关税收协定中常设机构、固定基地的概念内涵解释，跨国电子商业交易所得的征税权分配问题上，坚持反映处于电子商务净进口国地位的广大发展中国家的利益和意愿，努力争取形成有利于维护发展中国家税收权益的电子商务国际税收新规则。 「

电子商务法律论文范文第14篇

从2000年起，国际上掀起了“电子政府”建设的热潮。2000年3月，作为日本千年工程中的重要内容，日本政府正式提出实施电子政府工程，同时向日本国会递交了“电子签名与认证法案”。美国前副总统戈尔于2000年6月6日提出建设电子政府并把这项建设的意义提到了“第二次美国独立革命”的高度，很快，参众两院迅速以高票数通过了“国际与国内电子签名法”。在2000年7月的欧盟首脑会议上，与会的十五国元首通过了针对21世纪政府管理的“电子欧盟计划”。此外，新加坡，韩国等国家也在积极推动本国的“电子政府”建设。“电子政府”的建设已经成为国际上新一轮公共行政管理改革和衡量国家竞争力水平的重要标志之一，也成为推动全球IT产业发展的强大动力。

从近几年国际国内电子政务发端与发展的轨迹不难看出，政策、纲要、发展规划和法律法规往往在电子政务的发展中起着极其重要的引导和创造先决条件的作用。重视电子政务必需先从创造良好的电子政务政策法律环境入手，电子政务的启动，发展、普及和其对电子政务等相关一系列活动的带动等过程都需要科学、合理、有力、有益的政策环境激励和法律法规规范。基于这样的认识，接下来，我们将从政策法律环境与电子政务发展的关系角度分别对国际电子政务发展中政策法律环境所起的作用，电子政务发展中的若干法律问题及解决建议等一系列问题进行一些初步的介绍和分析。

1、美国

前不久美国布什总统签署了《2002电子政府法案》。按照该法案，美国将建立一个电子政府基金，头一年——2003年这一基金将被投入4500万美元，到2006年增长到1.5亿美元。此外，还将建立一个新机构“电子政府办公室”，以便对电子政府基金进行管理。在当前全球经济普遍不景气的时候，美国电子政务工程的金额之巨、规模之大令人咋舌。然而从目前情况来看，美国政府的电子政务工程正在一步步落实布什前任克林顿政府“利用信息技术提升美国竞争力”的理想。

美国的电子政务起源于20世纪90年代初。20世纪80年代，由于美国政府预算赤字很大，国会和选民都要求政府削减预算，提高效率。1994年12月，美国政府信息技术服务小组提出了《政府信息技术服务的前景》报告，要求建立以顾客为导向的电子政府，为民众提供更多获得政府服务的机会与途径。并于1997年制定了一个名为“走近美国”的计划，要求从1997年到2000年，在政府信息技术应用方面完成120余项任务；在21世纪初，政府对每个美国公民的服务都实现电子化，在信息技术的支持下，政府工作的效率有极大的提高。1998年，美国通过了一项《文牍精简法》，要求美国政府在5年内实现无纸工作，联邦政府所有工作和服务都将以信息网络为基础。

为确保这些应用目标的实现，近十年来美国出台了一系列的法律和文件，其中包括以信息为主要内容的《电子信息自由法案》、《个人隐私保护法》、《公共信息准则》、《削减文书法》、《消费者与投资者获取信息法》、《儿童网络隐私保护法》、《电子隐私条例法案》等等；以基础设施为主要内容的《1996年电信法》；以计算机安全为主要内容的《计算机保护法》、《网上电子安全法案》、《反电子盗窃法》、《计算机欺诈及滥用法案》、《网上禁赌法案》，等等；以电子商务为主要内容《统一电子交易法》、《国际国内电子签名法》、《统一计算机信息交易法》、《网上贸易免税协议》等等；以知识产权为主要内容的《千禧年数字版权法》、《反域名抢注消费者保护法》；还有，属于政策性文件的是《国家信息基础设施行动议程》与《全球电子商务政策框架》。这些法律和文件都分别从不同的角度和程度相关联，从而从整体上构成了电子政务的法律基础和框架，这其中，可以说信息立法是电子政务立法的主要内容,信息安全立法是电子政务立法的重点，促进基础设施建设的立法是电子政务立法的基础，而电子商务与网络知识产权的立法又是电子政务立法的必要补充。

纵观美国的这一系列的围绕电子政务和信息化的法律和文件，其共同具有的几个显著特点值得我们认真总结，它们是：

（一）：完善电子政务与信息化发展的基础环境，创造有利条件，促进发展。无论是电子商务、电子政务还是总体的信息化，都是一项社会系统工程，其实质是把某一层次的技术或某一系列的新技术全面地应用到社会产生和生活的各个层次，而这一工程成败的关键就在于这种应用推广的条件是否具备，环境是否成熟。也就是说，电子政务系统工程的涉及面极广，所以所需的条件是多方面的，要求的环境也较复杂，除技术的成熟度、可靠性外，社会的认可程度，资金的支持与供给的力度与稳定性，管理机构的参与和支持，基础设施的完善程度，等等各方面的因素都是十分关键的，会直接影响到这一系统工程能否推进。而尽快创造这些各方面的软硬件社会环境的着眼点往往就是快速地颁布各项相关的法律和政策性文件。反过来，完善基础环境，创造有利条件，促进发展也就成为这些法律和文件的首要目的。

美国的《1996年电信法》、《全球电子商务政策框架》等都很好地体现了这一宗旨和原则。在其《1996年电信法》中，打破了由原来的法律所设置的长期以来使电信业受到部门和地区限制的困扰，为促进计算机互联网和有线电视网方面的竞争排除了法律上的障碍，为其发展提供了较为宽松的环境，直接酿成了全国范围内的从电信运营到硬件制造、软件开发、网络通信、因特网服务、广播电视等信息业务各个领域内的收购兼并风潮，加深了部门和地区之间的合作与协调，达到了整合力量、优势互补、共同发展的目的。

《全球电子商务政策框架》更是一部通过完善基础环境，促进发展的文件，在这份文件中，分别就关税与税收、电子支付系统、统一商务法则、知识产权保护、个人隐私安全、电信基础结构、内容和技术标准等九大方面阐述了政府的立场，并提出了私营企业应起主要作用、政府应避免不恰当的限制等基本原则。

（二）排除法律上的障碍，为电子商务、电子政务等信息化建设的发展提供法律上的依据。法律总是落后于技术和产业的发展已是不争的事实，在一日千里的信息技术领域，这种情形更为突出，而在这些技术与法律的一前一后、一快一慢之间，就产生了法律空白、法律盲区、法律滞后甚至法律障碍，这些空白、盲区或障碍一方面给予了探索者更广阔的活动空间，但另一方面也确实使很多商业行为和模式得不到法律的支持，或者成为了这些商业行为和模式推广的阻力。这样的例子在电子商务、电子政务与信息化领域可以说是比比皆是，尤其是在市场准入这一类规则方面，旧规则是以旧的经营模式为基础的，新经济的商业模式往往很难对号入座，如果严格按照旧的要求对其进行约束，那这些新经济商业模式不仅会无所适从，其长处也会荡然无存。

基于这样的认识，美国在其《全球电子商务政策框架》中作了这样的阐述：“由于因特网的用途不断扩展，许多公司担心政府将对因特网和电子商务加以性质完全不同的范围广泛的管制，可能出现的问题包括税收和关税、对传送信息类型的限制、控制标准的制定及对所提供的服务作为公用设施加以管制。各国政府应当认识到，因特网的精华化和爆炸性的成功的部分原因是其非集中化特性和自下而上的管理模式。各国政府还应当认识到，因特网独特的结构向现有的规则模式提出了保障和技术方面的重大挑战，因而要相应地调整自己的政策。

为消除电子商务在行政和法规方面的阻碍，我们将：

A、鼓励政府认可和接受正式的电子通信（即合同、公证文件等）；

B、鼓励国内和国际规则的协调一致以更支持电子签名和其他身份认证的可接受性；

C、建立电子注册处；

D、推动建立其他形式的适当的、有效的国际商业交易的纠纷调解机制；

E、建立软件和电子数据的许可证交易、使用和权利转让；

F、有关的标准和任选的合同履行规则。”

当然，这些措施只是众多排除障碍的办法中的一小部分。总之，在这些方面，各国基本上都是根据国家的利益目标和价值取向，通过立法建立信息化的法律体系，为其飞速的信息产业的发展提供法律上的依据和支持，包括确立在网络上虚拟的环境中当事人的法律地位，规定信息法律关系主体的各项权利义务，赋予以电子化、数字化形式所体现的作为和不作为的有效性及证据力，协调社会公共利益和个人利益的平衡，等等。从而构筑旨在有效促进和保障国家信息化飞速发展的，涵盖其内存规律、外在市场规则和法律规范的支撑体系。

（三）坚持技术中方原则，在立法上为技术发展留有空间。针对信息技术领域乃至所有高新技术领域的所有立法都有一个共同的特点，那就是如何使千变万化、一日千里的信息技术适用单一的、稳定的法律规范。达到这样的要求的法律会与技术实现良好的包容共生关系：一方面，不同体系和模式的技术方案会在抽象的法律规范上找到自己合适的位置；而另一方面，法律的良好的包容性又会为技术的发展留有充分的空间，不会把新的技术解决方案视为异物而排斥于外。在目前电子商务、电子政务、信息化的发展状况下，这一类的问题具体表现为二个方面：

第一，在法律范畴的概念中，一个词汇往往有其比较明确固定的含义，较少二义性，违法就是违法，犯罪就是犯罪，容不得半点含糊和犹豫。但针对科学技术问题的法律概念，尤其是在信息技术等高新技术领域，情况就变得复杂了，一些法律词汇指代的明确性和固定性受到了挑战。比如近年来，在著作权法领域，由于信息网络传播作品的广泛应用，著作权法中“复制”的概念开始变得模糊和难以认定了。因为以前复制的概念比较明确，大部分是指复印、拓印等行为，但在互联网上，复制的形态有了变化，在原作品和复制作品之间有了以“0,1”的二进制数码的形式存在的数字化的作品形态；复制的方式有了变化，在无限联接的互联网上，从服务器到终端有无数个节点可以产生复制行为；复制的结果也发生了变化，复制作品如果存在缓存中，并不能实现稳定的复制品，从而直接挑战复制的“重现并固定”的内涵。类似这样的问题还有很多。也就是说，至少如我们目前所看到的，在信息网络技术领域，由于网络的虚拟性、复杂性、多样性和灵活性，直接对一些法律术语的明确性、固定性和稳定性造成了冲击，产生了如何使一些法律术语适应一种动态性、复杂性更强的范畴的问题，我们把它称为技术中立原则第一层面的含义。当然，这样的问题肯定不仅仅只是在信息技术领域存在。

第二，技术中立原则中第二个层面的含义是在一些法律系统中要包容技术规范，法律系统在对这些技术规范的选择上要做到不偏不倚，要为技术的发展预留空间。高新技术领域的法律规范，尤其是信息技术领域的法律规范，在很多情况下都是一些技术规范或技术方案在发展到一定阶段后逐步上升到标准再上升为法律的，或者说，这样的法律只是用法律化的语言表达了某种技术方案，运用法律原则和形式承认了某些技术方案的结果。最为典型的就是数字签章法，它是完完全全建立在一个技术解决方案的基础上的，在这个技术解决方案成熟与使用到亟需相应的法律予以认可和保护的时候，相应的数字签章法或电子签章法也就应运用了。而在这个法律中，除明确这个技术解决方案中各方面的权利义务关系，规定法律责任外，它们很多条款和原则不得不建立在某种技术方案的基础上。这是一对矛盾，一方面，法律的威信依赖于技术的成熟，需要稳定的技术的保障，使法律关系中的权利义务处于一种更清晰更易于控制的状态；而另一方面，法律本身的抽象性和稳定性又要求其必须摆脱特定技术的束缚，运用于更广泛的空间。在解决这一矛盾的过程中，技术中立原则就应运而生了。我们注意到，这样的矛盾在信息技术领域的法律规范中普遍存在，而且可能会随着时间与技术的前进更加显著。这里我们还可以举一个例子，就是计算机千年虫问题，应该说，这是一个技术的、具体的、偶然的问题，但基于其严重性和危害的广泛性，许多国家都为此专门出台了法律或规定加以应对，这样的法律就是信息技术领域法律法规中就事论事或完全以技术为基础的典型。

（四）在信息化立法的过程中，政府通过积极的推进者与参与者的角色定位，积极推进信息化的发展。经济合作发展组织首先于1997年提出：企业与政府之间的合作对于促进电子商务是至关重要的，在促进电子商务和电子行政管理原则协调发展方面应建立有效的对话方式；政府应调整现行法律（包括知识产权保护法）和法规，使其不仅适用于“有形”产品的需要也适用“无形”产品的需要，而且还应就制定政策和实施方面达成一致。在美国的发展模式中，政府与企业的关系基本上是政府起引导作用，企业起主导作用。政府的引导作用很好地为新技术及新经济的引进创造了条件，做出了榜样，启动了市场和需求，更为广大消费者树立了信心；企业的主导作用不仅可以为政府解决筹集巨大资金的困难，而且也有利于企业在信息化建设中获取相当的技术和经济效益。为企业在国内和国外的开拓发展积蓄力量，增强企业的竞争力。这种引导作用还体现在美国通过政策和法律明确规定了政府在国家的信息化发展中的宏观规划指导作用，从战略的角度使用立法规划的手段对国家的信息化建设予以和支持，充分利用自由化发展和市场竞争的规则，动员企业及其他机构成为信息化建设的主导力量，大力推广普及信息技术，保护和促进企业间的竞争，建立全民参与信息化发展的机制。

2、欧盟

欧盟自成立以来，已制定推出了关于构建新型科技信息社会的一整套政策，如《有关实施对电信管制一揽子计划的第五份报告》、《电子通信服务的新框架》、《电子欧洲——一个面向全体欧洲人的信息社会》等政策性文件；还有《关于聚焦电信、媒体、信息技术内容及相关规范的绿皮书》、《欧洲共同体委员会信息社会的版权和有关权利的绿皮书》等对信息化产生重大影响的规范性文件。此外，欧盟还同时出台了《促进21世纪的信息产业的长期社会发展规划》及相应的行动计划。这些政策性文件涉及到因特网、电信、推行开放的通信网络、关于ISDN的数字网集成服务、卫星通讯、广播频率、通信和信息服务市场、许可证制度、信息保护、税赋及电子商务等各个方面的内容。得益于强有力的政策支持，欧盟成为一个在技术、市场、资本、政策法律等方面具有集合优势的新的联盟体，与美国站在同一条起跑线上，成为全球信息服务的一支领军团队。

除了这些政策性文件，欧盟还陆续了一系列用以规范和指导各国信息化发展的“指令”，初步建立了欧盟的信息法律体系，其中包括：《欧洲电子商务提案》、《关于数据库法律保护的指令》、《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》、《协调信息社会定著作权和著作邻接权指令》、《著作权/出租权指令》、《远程消费保护指令》、《电信部门的隐私保护指令》、《卫星广播指令》、《软件保护指令》，等等。同时，欧盟的各成员国作为国家，在欧盟统一法律规范的指导下，根据各自的实际情况，制定了旨在促进本国信息化发展的法律规范体系，如英国2000年的《电子通讯法》、爱尔兰的《电子商务法》、德国97年的《信息与通讯服务法》和《数字签名法》，意大利的《数字签名法》和2000年的《电子信息与文书法》等等，欧盟法律指导多成员国的法律，各成员国的法律服从和补充欧盟的法律，从而构成了由欧盟统一的法律规范和各成员国各自的法律规范两个层面的法律规范所组成的特有的法律规范体系。

纵观欧盟及欧洲各国在信息化领域的政策法律环境，我们认为，除前文已经概括的与美国的信息政策环境相同的一些特点，如完善电子政务与信息化发展的基础环境；排除法律障碍；坚持技术中立原则；注重全球一体化原则外，欧盟及欧洲各国还具备以下四个方面的较为突出的特点：

（一）采取注重欧盟整体信息化推进、法制统一与充分发挥各国特长和优势相结合的原则，从不同角度推进信息化的发展。由于历史原因，美国与西欧建立了唇亡齿寒的关系，在网络大潮面前，欧洲各重要国家都十分积极，表现出空前的热情，特别是近二年来，欧洲各国之间大型IT企业购并合作此起彼伏，日益融合交流，使得其网络与通讯业迅猛发展，估计到21世纪初，全欧洲上网人数将达到1亿左右，根据欧盟委员会的提议，欧盟要在今后10年内建成欧洲信息社会。

而在这一发展过程中，欧洲各国各有所长，如北欧各国长于无线通信技术支持下的网上服务，德国、英国长于多媒体、数据库的开发应用服务，法国长于基于民族文化特质的内容服务，等等。借助于这种优势互补的模式，加之欧盟在宏观上对政策法律环境的建立和完善，突出既注重整体推进又充分发挥各国特长的原则，从不同的角度推进信息化，欧洲的信息化与美国形成了势均力敌之势。

（二）利用欧洲一体化的优势，协调各国的法制环境，为信息化与贸易、交流等创造无障碍的法制环境。欧洲一体化的优势在其信息化的政策中也得到充分体现，其各种各样的“令”的模式、效力都是极具特色的。如《关于数据库法律保护的指令》、《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》、《协调信息社会定著作权和著作邻接权指令》，等等。不仅如此，这些“令”在内容上也都有其突出的特点，比如，在欧盟《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》中，明确表示：“本指令的目的是保障内部市场的良好运行，重点在于保障信息服务得以在成员国之间自由流通；为实现这个目的，本指令致力于在如下一些领域使各成员国关于信息服务的国内立法趋于统一。这些领域主要包括：内部市场制度、服务供应商的设立、商业信息传播、电子合同、服务中间商的责任、行业行为准则、争议的非诉讼解决、司法管辖和成员国间的合作；本指令旨在补充完善欧洲共同体关于信息服务的各项立法，但并不降低包括有关内部市场运行在内的其他一切欧盟立法业已确立的对公众健康和消费者的保护水平。”

这些特色在欧盟的《电子签名统一框架指令》中也得到体现。电子商务的本质决定了电子商务相关的服务必须逐步显现国际化的趋势，与电子签名相关的电子认证服务也毫不例外。从长远的角度看，电子认证在国际范围内的统一和标准化是必然的趋势，在这一过程中，会产生不断的协调、相互渗透、竞争和兼并，这是电子商务自身的要求，也是市场竞争的要求和结果。针对这一趋势，欧盟的该指令分别在第三条和第七条中对电子认证书服务的市场准入、电子认证服务管理的国际协调进行了规定。明确规定成员国不得为证书服务规定任何事先授权；认证服务管理应坚持客观透明、适当和非歧视的原则；成员国应保证在第三国设立的认证机构配发的资格证书能和在联盟内设立的认证机构颁发的证书一样在法律上被承认。

（三）重视信息化发展过程中信息服务内容的管制和净化。为净化因特网的内容，欧洲各国及欧盟多年来一直进行着努力的工作，为其他国家树立了很好的借鉴的榜样。

比如，针对信息提供商（ISP），很多欧洲国家都采取了较为严格管制的态度。96年5月，法国逮捕了两家网络公司的主管，原因是在这两家公司的网站上提供了大量的儿童色情照片，而在德国的巴伐利亚州，也发生过类似的案例。所以，目前在ISP的法律责任问题上，特别是在有人在ISP提供的主页空间上有侵犯他人的知识产权、名誉权等行为时ISP究竟要不要承担连带责任问题上，欧盟与美国的态度差距很大。欧盟采取的是相对严格的责任原则，而美国则更多地运用了非严格即宽松的责任追究制度。例如，美国在其《数字千年版权法》中，规定ISP在收到权利人的通知后，及时关闭其服务器上客户的侵权网页就不用承担法律责任，但是该法对如果ISP没有做出相应的行动是否要承担责任并没有作出具体的规定。相比之下，欧盟则严厉得多，如果ISP在接到权利人的通知之后不立即做出有效行动关闭侵权网站，就会承担法律责任；有的成员国甚至规定ISP必须及时把侵权者的有关信息提供给权利人。

还有，在英国，96年9月，颁布了《三R互联网络安全规则》，用于规定消除网络中的非法资料，特别是色情内容。其基本措施为“分级认定、举报告发、责任承担”，即“3R”（以上三项的英文词头）。此后，英国政府于99年9月工作计划，提出将由政府带头发展方便且容易使用的过滤技术，以保护公民免受网络有害内容的侵害。

电子商务法律论文范文第15篇

关键词: 第三方支付平台；制度；金融法规制 内容提要: 第三方支付平台是网络购物交易快速发展过程中产生的新事物，不仅关系到每笔交易的成败，而且关系到大量资金的安全和一定范围的社会稳定。在具体的网络购物买卖双方与第三者支付平台之间的法律关系，可以利用关系进行解释。而在宏观层面，需要对第三方支付平台的运营及资金风险进行控制，包括利用金融法等法律规范在准入资质、资金支付、保障机制、监督管理方面进行规定，以保障网络交易支付的稳定可靠。 按照中国互联网络信息中心（CNNIC）2010年7月15日在北京的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2010年6月底，我国网民规模达4.2亿人，其中网络购物使用率为33.8%，用户规模达到1.42亿。互联网购物的发达不仅改变了面对面的传统交易模式，从而提供了更为便捷的交易方法，而且带动了电子支付、物流传送等行业的发展或转型，带来了社会、经济及法律方面的新变化。 然而，在网上购物给网民带来便利的同时，基于网络的虚拟性、隐蔽性等特点，加上新生行业制度规范方面的不健全，欺诈、泄露客户资料等侵犯消费者利益的问题也随之出现。这其中，网络支付方式带来的资金安全问题所关巨甚，应当引起各方的高度关注。从微观层面而言，网络支付事关网络交易的履行问题，不仅可能产生相关合同违约责任等法律责任问题，而且会存在侵犯个体消费者权利的情形；从宏观层面而言，网络支付关系到金融市场准入资质、业务管理、风险监控等金融法律问题，如若处理不当可能引发金融风险乃至影响一定范围内的社会稳定。这其中，第三方支付平台作为一种网络交易支付方式的中介，其法律风险问题相对较为突出。因此，在互联网及网络购物行业高速发展的同时，加强对网络支付特别是第三方支付平台的法制建设，是当前的一项紧迫任务。 一、应运而生的第三方支付平台实践 第三方支付平台是针对网络交易特点应运而生的。传统面对面的交易模式中，支付方法主要为两种：第一种是“一手交钱、一手交货”的同时交易方式，交易双方都同时履行自身的合同义务，从而在很大程度上避免交易价款的风险问题。第二种是基于当事人约定而先后履行交货及支付价款义务的异时交易模式。这种方式拓宽了交易的具体条件，从而给交易当事人更多自由选择与意思自治的空间。事实上，上述两种交易的价款支付方式都是当事人通过在真实生活中的协商确定的，古今中外关于交易的主要法律制度——合同法也都是遵循上述基本模型规定了相应价款的支付方式。 然而在网络购物中，上述的传统交易模式及价款支付方式都发生了革命性变化。虽然网络交易的结果仍然联系着实际生活中的货物交付和价款支付问题，但由于交易过程是通过虚拟网络进行的，因此当事人之间可能从不见面、互不相识，使得交易当事人主体身份隐蔽性更强。在此情况下，一方面网络交易难以实现实际交易中的“一手交钱一手交货”的方式；另一方面在资金与货物时空上分离的情况下，任何一方当事人都不愿意先履行自己的合同义务，以避免自己上当受骗。如此，交易中货物交付与价金支付履行时间先后无法达成合意，则网络交易就无法达成。 为解决上述网络交易货物交付与资金支付时空分离后的信任难题，第三方支付平台应运而生。其运作原理在于：由于货物与资金时空分离，网络交易的卖家不愿意先交付货物，以防止买家不支付价款；同样道理，网络交易的买家也不愿意先履行义务，以免支付价款后无法收到货物或者收到货物不符合约定。原先买卖双方各自不履行合同义务需要承担的违约责任，在网络交易条件下由于交易主体的隐蔽性使得在现实中追究该责任费时费力甚至无法实现。在交易双方陷入囚徒困境之时，设计第三方支付平台制度创造性地在买卖双方之间提供相应信用补充，从而使得达成相关交易成为可能：首先由买方先将价款资金打入独立第三方帐户，并由第三方平台通知卖方发货；买方收到货物后验收完毕，通知第三方将帐户上的货款支付给卖方，从而完成交易；买方收到货物后发现卖方违约，可以拒绝通知第三方进行付款，从而形成对出卖方的制约及买受方的保护。 二、第三方支付平台的法律关系 在网络购物双方通过第三方交易平台完成交易过程中，由于第三方介入辅助完成价款支付，因此原来纯粹属于买卖合同内容的价款支付制度发生了新变化。与第三方支付平台相关的法律关系，可运用关系来进行大致描述： 首先，从卖方与第三方支付平台之间的法律关系看，其应当属于有偿委 托合同关系，即网络商品或服务经营者委托第三方支付平台代为收取价款，同时第三方支付平台向其收取一定比例费用的法律关系。通过第三方支付平台的参与，卖方增加其交易信用，使得其与消费者之间的网络交易成为可能；此外，通过长期交易过程中买方对卖方信用的评价积累，第三方支付平台为卖方信用提供有效的证明。通常认为，卖方与第三方支付平台之间的法律关系相对清楚，问题不大。但是现实中卖方可能是个体的网络经营者，而第三方支付平台通常是具有较强实力的服务提供商，甚至可能是相关服务领域中具有支配地位的经营者，因此两者在现实中的实力对比悬殊。由此，第三方支付平台可能利用其优势地位，实施对卖方拖延转付货款、恶意进行信用评价调整等不利行为，这些是需要法律进行救济的一方面。其次，从买方与第三方支付平台之间的法律关系观察，其应当属于第三人与受托方之间的法律关系。第三方支付平台接受卖方委托代为收取货款，等待买方确认支付的命令后向卖方转移价款。在此状态下，买方已经将资金通过电子支付命令形式转移给第三方支付平台，而第三方支付平台需要等待买方确认收货的指令后再向卖方转移资金。 这个过程中的资金归属问题至关重要：一种观点认为，为保护买方消费者的利益，应当仿照证券公司模式，在第三方交易平台中为每个买方设立单独交易账户，并且确定买方帐户上的资金为买方所有；另一种观点认为第三方支付平台类似于商业银行，资金进入到该支付平台后所有权已经转移，买方与支付平台之间形成债权请求之间的关系。目前比较流行的观点支持采用第一种观点，其基本理由为有利于消费者保护。笔者认为，采用第二种模式才更具有理论上的解释力：第一，按照货币所有权“占有即为所有”的基本规则，货币所有权与占有不可分离。电子支付当中买方将货款支付指令下达后，相应资金数据进入支付平台帐户，其所有权也应当发生转移。第二，如果确定资金仍然处于买方所有权下，则卖方仍然担心买方在收到货物后会不支付货款，则会发生交易难以达成的情形。第三，即使是证券公司也仍然存在公司挪用客户资金等情形，而在电子交易中保护消费者并不足以成为支持资金所有权仍处于买方控制观点的理由，而关键的问题是进行适当的监管。更何况，目前大量网络交易金额不大，完全要求支付平台为每一个买方构建单独帐户在成本方面也不经济。综上，笔者认为，应当确认买方通过电子指令将资金划给支付平台后，资金所有权即归属于支付平台，这既是符合法学原理的解释，也是平衡买卖双方在交易信用之后得到的结论。当然，在买方将资金所有权已经转移而未接受相应货物或者服务之时，加强对第三方支付平台的法律监管，当是重点的工作。 最后，将网络交易的买卖双方与第三方支付平台关系界定为是一种法律技术处理，但其与纯粹的仍有区别。例如，民事中要求人为被人利益进行计算，忠于被人；而第三方支付平台在交易过程中应公平对待买卖双方，不得袒护卖方，从而使买方对完成交易增强信心。 三、对第三方支付平台的金融法规制 在分析单个网络交易中第三方支付平台所涉法律关系之后，从宏观上观察此问题，将导出对其进行金融法规制的结果。积沙成塔，集腋成裘，当多比网络交易价金汇集在第三方支付平台之时，如何保障资金安全，将成为影响社会稳定的因素。 第三方支付平台金融法规制的第一个问题，是其地位合法性的论证。按照我国《商业银行法》的规定，禁止任何个人或者机构“非法吸收公众存款、变相吸收公众存款”。而第三方支付平台在接受买方支付价金之后，到接到买方确认信息而向卖方支付价金之前，会有较多资金滞留在其帐户当中；如果第三方支付平台有意拖延向卖方支付价金的时间，将会积聚更多的资金风险。如此，针对第三方支付平台涉及吸收公众资金、进行交易结算等银行业务的情况，有人认为应当否认其合法地位，而由商业银行或者其他专门金融机构来负责为网络交易提供信用、进行结算。然而笔者认为，第三方支付平台是应网络交易蓬勃发展之运而新生的事物，其合理性是充足的；如果将网络交易的信用提供与资金结算交由金融机构处理，一方面无疑会增加金融机构巨大的工作量，另一方面也不能保证现有金融机构就一定能比进行良好规范的第三方支付平台更有效地避免相应风险。因此，问题的关键并非是否认第三方支付平台的合法地位，而是应当加强对其监管，以防范资金风险。 如果承认第三方支付平台的地位及业务合法性，则对其进行金融法规制的第二个问题就将涉及到市场准入的问题。目前我国法律缺乏对网络交易第三方支付平台准入制度的规定，这是肯定会产 生问题的。因为如果不对进入资质条件进行审核而任由各种组织随意从事支付中介业务，则必然会产生因运营不善而倒闭的情形，会影响网络交易的发展。因此，鉴于第三方支付平台事关网络交易发展、涉及资金安全等问题，对其准入资质进行明确法律规定是必要的。在准入资质中应当包括如下主要事项：第一，需要有必要的资金支持，一方面保障支付平台的正常运营，另一方面也作为对其吸收网络交易价金的担保；第二，需要有必要的人员及设备条件，这其中既需要具有网络维护知识的技术人员，也需要有相应的硬件设备条件；第三，需要具备合理的组织机构及管理制度，包括建立资金收付的业务规程、风险控制制度等。当然，由于第三方支付平台中的资金不涉及运营获利的情形，因此在风险控制方面并不如银行等金融机构那样要求严格，最为重要的是防止买方打入资金被挪用的情况出现。 对第三方支付平台法律规制的第三个问题，是保障运营中资金安全的问题。这一方面需要严格限制资金用于支付业务，而不允许第三方支付平台挪用其从交易买方获得的资金；另一方面可以考虑建立其他相应的保障制度。在限定资金挪用于其他事务方面，应当建立较为严格的控制机制，对第三方支付平台的大额支付行为进行监控，确保该大额支付具有真实的交易基础；同时对支付平台向其主要股东、实际控制人或者其他关联方帐户转移资金的情形进行监控，以便于及时发现异常交易情形。在建立其他保障制度方面，可以考虑从网络交易支付的获利中扣除一定比例资金来设立保障基金，以应对个别支付平台出现的危机或在支付平台退出后提供对买方的补充性救济。只有事先建立一定的救济机制，才能保障第三方支付平台退出机制的有效建立，以便进一步保障第三方支付平台的健康有序运营。 最后，在涉及监管部门的分工中，有观点认为应当由银监会和工信部协同监管，理由是第三方支付平台事关资金安全和网络购物产业发展。笔者认为两部门协同监管必然产生协调成本，从而影响效率。而按照我国目前的机构设置，由银监会负责将会更有效率。当然，在涉及相关事务的情况下，可以由银监会牵头会同其他部门共同制定规范性文件予以规定，如在电子支付指令、网络信心保密等方面的具体规定。 注释: CNNIC《第26次中国互联网络发展状况统计报告》，http://www.china.com.cn/economic/txt/2010-07/15/content_20504220.htm，2010年7月18日查询。 国家工商总局2010年出台《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，推行网络商品及服务经营者实行实名登记的新政。但即使实名登记的情况下，网络交易相比现实交易仍有较高的隐蔽性。