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民事诉法范文

民事诉法范文第1篇

在企业的各类诉讼法律风险中,与企业日常运营活动关系最为密切,也是导致企业承担不利诉讼后果最多风险的是民事诉讼法律风险。本文在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(文中简称2015新民诉司法解释)对民事诉讼法律制度进一步细化和完善的背景下,对企业民事诉讼法律风险进行简要概述,并对新型民事诉讼法律风险进行初步识别,旨在提醒各企业应当适时调整法律风险的控防机制,以防范和应对新型民事诉讼法律风险。

关键词

企业法律风险;民事诉讼法律风险;风险识别

一、企业民事诉讼法律风险概述

伴随企业经济生活的日益复杂化和市场竞争的日趋激烈化,企业从设立到变更、从管理到决策、从分立到合并都将面临全方位的法律风险,而在企业各类诉讼法律风险中尤以民事诉讼法律风险最为突出。因此对民事诉讼法律风险的防范与应对,是任何一个企业不可回避的重要问题。企业要想有的放矢的对该风险予以防控,离不开对民事诉讼法律风险概念的准确把握。

(一)企业民事诉讼法律风险概念企业民事诉讼法律风险是企业法律风险在诉讼领域的一个下位概念。因此,欲把握其含义,需对其上位概念的含义予以理解。有学者认为,风险是指预期与未来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。故将企业法律风险定义为一种给企业带来负面影响的可能性,即“企业的预期目标与未来实际结果之间存在差异,并且此种差异有导致企业承担法律责任的可能”。也有学者提出,企业法律风险是“由于企业外部法律环境发生变化,或者由于包括企业自身在内的相关法律主体存在未按法律规定或者合同约定有效行使权利、履行义务等行为,从而使企业承担不利法律后果的可能性。”而国家标准化委员会将法律风险定义为“基于法律规定、监管要求或合同约定,由于企业外部环境及其变化,或企业及其利益相关者的作为或不作为,对企业目标产生的影响。”笔者认为上述定义虽各有侧重,但各学者均承认法律风险存在促使企业遭遇负面影响之可能。介于此,本文将企业民事诉讼法律风险界定为:企业作为民事诉讼当事人或参与人,在民事诉讼过程中,因为外部法律环境的变化或者民事法律主体未按规定积极行使诉权、履行诉讼义务,从而影响民事案件裁判和执行,并致使企业权益受损的可能性。

(二)企业民事诉讼法律风险的要素法律风险的要素,是指主体可能涉及法律风险而承担不利后果的条件。通过前文对企业民事诉讼法律风险概念的界定,笔者认为企业民事诉讼法律风险包括由主体、法律环境、行为三个方面的要素,下面笔者将围绕这三方面展开论述。1.法律风险主体,是指因其实施某一行为而面临法律风险的行为方。在企业民事诉讼法律风险层面,广义的风险主体是指凡是符合我国民诉法及其相关司法解释的规定,能够主动或者被动参加民事诉讼的当事人,包括当事人及其诉讼人、诉讼参与人(如证人、鉴定人等)以及主持裁判活动的审判机关。而狭义的风险主体仅指前述第一类主体中的诉讼当事人,即因自身民事实体利益发生纠纷,进而以自己的名义参与诉讼,并受法院裁判约束的利害关系人。这是因为处理该类当事人的民事纠纷是民事诉讼的核心环节。2.法律风险的法律环境,是指行为人从事法律活动所涉及的法律规范体系。法律环境不是一成不变的,要求企业对各类法律风险防控的策略要适时而变。具体在企业民事诉讼法律风险中,法律环境主要就是指现行有效的民事诉讼法律规范体系。该要素能够对法律风险主体实施法律行为起到指引作用,具体表现在企业进行民事诉讼活动时可以根据民事诉讼法律规则预测自己的诉讼后果,从而对自己的诉讼行为做出合理的安排;另一方面,企业对民事诉讼法律环境的变化进行细致分析,可以很好地明确自身面临的威胁和机遇,在此基础上科学合理的适时调整法律风险控防策略,会大大降低民事诉讼法律风险给企业造成的损失。3.法律风险的行为,简单说就是法律风险主体在特定的法律环境下实施的某种行为,具体包括作为或者不作为。企业不恰当的诉讼行为将直接导致可能面临的民事诉讼法律责任,甚至可以锁定给企业造成不利后果的大致范围。故笔者将在后文对新型民事诉讼法律风险进行简要列举,旨在提醒各企业应当适时调整法律风险的控防机制并规范自己的诉讼行为,以防范和应对新型民事诉讼法律风险。

二、企业新型民事诉讼法律风险的识别

经过历时两年的起草论证,并于2015年2月4日开始施行的新民诉司法解释是最高人民法院有史以来制定的条文最多、篇幅最长、内容最多的司法解释。该解释主要从保护当事人诉权、维护法庭纪律、进一步保障民事诉讼证据制度、提高诉讼效率、推进司法公开、完善保全及执行制度对等方面民事诉讼法律制度进行了细化和完善,这就要求企业要立足新解释新规定对可能面临的新风险进行识别,并适时调整企业对民事诉讼法律风险的防控策略。具体而言,企业应当注意的新型民事诉讼法律风险包括但不限于以下几个方面:

(一)新型证据的风险伴随着网络通信技术的不断发展以及电子产品特别是手机、平板电脑的大量普,正不断改变着人们的工作及习惯,各类社交软件及通讯方式应运而生。人们通过短信、视频通话、电子邮件、聊天软件、网上银行等传递信息的电子数据形式日益丰富,由此导致的纠纷也越来越多,当事人在民事诉讼中将电子数据作为证据形式举出的情形也不胜枚举。介于此,2012年修订的《民事诉讼法》首次将“电子数据”纳入法定证据种类,但该法对于什么是电子数据,何具体表现形式等问题未予以清晰的界定,导致各地司法实践对电子数据的认定莫哀一是。在此背景下,2015新民诉司法解释对电子数据的范围做出了细化,对于司法实践中认定审查电子证据做出了指引。这就要求企业在日常经营活动中注意对电子数据此种新型证据的收集保存,反之则可能承担举证不利的诉讼后果,最终导致败诉的风险;同时要求企业在对电子数据进行证据收集过程中要避免对他人合法权益的侵犯,不要顾此失彼。同时,新民诉司法解释第一百一十五条规定对“单位出具证明”的规则予以明确规定,这也要求企业应依法完善对“单位出具证明”等相关证据的管理和收集,避免因证据形式不合法导致不被法院采纳的风险。

(二)管辖权的风险新民诉司法解释第首次规定因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼的管辖权分配原则,即上述纠纷由被诉公司住所地人民法院管辖。企业在上述纠纷中应该严格锁定涉诉公司的住所地,避免因违反受诉地人民法院管辖权而导致不予受理纠纷的尴尬局面。

(三)诉讼主体适格的风险新民诉解释第五十二条对诉讼主体做出了扩大的列举,同时对确定企业法定代表人的资格作出了新的规定,即“法人的法定代表人以依法登记的为准,但法律另有规定的除外。”企业要特别对“法定代表人已经变更,但未完成登记,变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的,人民法院可以准许”及“对不具备法人资格的其他组织的诉讼代表人予以确定,即以主要负责人为代表人”的规定。这要求企业在主动起诉或被动应诉时要严格把控诉讼主体是否适格,避免因诉讼主体不适格从而导致企业承担不利诉讼后果的风险。

(四)小额诉讼的风险新民诉解释首次对民事诉讼中的小额诉讼程序做出规定。企业应当首先明确小额诉讼的审理范围及小额诉讼举证期限、管辖异议、审理期限、诉讼费用交纳标准等相关事项,特别注意小额诉讼实行一审终审制,力图避免因诉讼策略行使不当导致企业利益得不到周全的保护。

(五)被执行人的风险新民诉司法解释首次对被申请执行人失信信息记载的方式、内容及公布范围予以明确,并借助社会信用体系推出定向通报制度。公布的方式首先是通过全国统一的名单库在互联网上向社会公布,同时借助现代信息科技手段,将失信信息数据向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等部门,进行通报,由其依照法律、法规和有关规定等在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面,对失信被执行人予以信用惩戒。因此,企业在被他人申请执行时,切勿恶意规避甚至暴力抗拒执行,否则会被列入失信企业“黑名单”,遭受信用惩戒的代价。

三、结论

2015新民诉司法解释的出台将导致法律风险的外部法律环境发生改变,要求企业在民事诉讼活动中,不管是主动起诉还是被动应诉,都应对新型民事诉讼法律风险进行充分识别,并适时调整风险的防控机制,以达到防范和应对诉新型法律风险的目的,从而在民事诉讼中最大程度的维护企业合法权益。

参考文献:

[1]王延明.试论国有企业法律风险及其管理.社会纵横.2006(7).

[2]马艳丽.国有企业法律风险管理研究.技术与创新管理.2014(1).

[3]马芳.浅析国外企业法律风险防范对我国的启示.金卡工程.2009(7).

[4]中华人民共和国国家标准化委员会.企业法律风险管理指南.2011.

民事诉法范文第2篇

关键词:恶意民事诉讼;成因;危害;法律规制

诉讼是依靠国家强制力保障实施的一种公权力救济方式,但在民事诉讼领域,少数人为追求个人利益而实施恶意诉讼行为。虽然我国当前对该行为有一定的立法规制,但仍需完善。本文从立法、司法、守法三个方面提出建议,以期对恶意民事诉讼行为进行有效的规制。

一、恶意民事诉讼的概述

(一)恶意民事诉讼的界定根据目前大多数学者的观点,恶意民事诉讼是指,在民事诉讼领域,一方当事人试图借助诉讼的手段,以损害他人合法权益为目的,没有合法根据,从而获取不正当利益的一种诉讼形态。我们在认定该行为时,必须满足以下要求:1.行为人具有主观恶意,即行为人对违法利益的追求和对他人合法权益的侵害。2.行为人在诉讼中基于正常的法律关系和事实关系而实施虚假陈述、隐瞒事实、伪造证据等行为。3.诉讼一方当事人遭受严重损害,如财产损害,精神损害等。4.一方当事人实施恶意民事诉讼行为与一方当事人遭受损失之间具有因果关系。5.恶意民事诉讼具有形式合法性,但实质上却背离了诚实守信、公序良俗的基本原则。

(二)恶意民事诉讼中“恶意”的认定“恶意”在《牛津法律词典》中是指“行为人的内心状态表现为不诚实,即知情,或怀疑他的行为有合理的事由”。由此可知,行为人达到恶意诉讼必须同时满足主观恶意和客观恶意两个要求,即行为人主观上明知其所提起的诉讼缺乏法律上的依据,但仍然以损害他人为目的提起诉讼。

二、恶意民事诉讼的成因及危害

(一)恶意民事诉讼的成因1.基层法院“案多人少”矛盾突出根据人民法院大型数据管理和服务平台显示,2017年上半年,全国法院共受理14万余起案件,与此同时,法官人数缩减至12万人。“案多人少”矛盾突出,必然会大大消耗法官的审判精力,部分法官为追求结案率而大意不审查或难以发现证据存在问题,进而出现恶意诉讼行为。2.法院调解制度大量使用部分法官在使用调解制度时,不能正确处理法律原则与调解自愿原则的关系,导致案件往往在情节不明,责任不清的情况下而予以确认。由于调解程序较快,行为人很容易利用恶意方式以避免发生或即将发生的债务的履行。3.少数人在市场经济下形成的利益观及诚信的缺失在经济快速发展的今天,少数人为了追求个人利益,而不惜牺牲他人利益,严重违背正常市场经济条件下所遵循的利益平衡和诚实守信原则。欺诈、隐瞒、伪造证据等行为屡屡发生,通过恶意诉讼,打破利益平衡,以将案件的有利方向自身偏倚。

(二)恶意民事诉讼的危害1.损害他人的合法权益在恶意民事诉讼中,一方当事人为获取不正当利益,而损害他人合法权益。该种利益损失不仅包括人、财、物的消耗,也可能会给他人造成精神层面的伤害。2.浪费司法资源司法资源是社会资源的一部分,是有限的。大量恶意民事诉讼的出现,其在占用有限司法资源的前提下却无法解决民事纠纷,不仅白白浪费这些司法资源,也阻碍了其他案件的审理。3.阻碍社会发展一旦在司法领域出现大量的恶意民事诉讼案件,如果法律的天秤倒向恶意诉讼一方,不仅导致社会不良习惯的滋生和错误观念的灌输,而且也不利于社会的健康、持续发展。

三、恶意民事诉讼法律规制

(一)国外相关国家的立法现状在英美法系中,以美国为代表,恶意民事行为在美国侵权法中被界定为侵权行为,若恶意民事行为人侵犯有关人合法权益的,应当承担相应的侵权责任。在大陆法系中,以德国为代表,针对恶意民事诉讼在其实体法和程序法中都进行了相关规定。《德国民法典》明确“故意损害他人良好行为,并有责任赔偿他人损害的人。”同样,在民事诉讼中,如果虚假事实或虚假陈述妨碍行使权利,法院可以处以罚款。

(二)我国的立法规制1.确立诚实信用原则我国《民事诉讼法》规定,“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。在民事诉讼中,法院审理案件所依赖的事实和理由主要来自当事人提供的证据。因此,民事主体在诉讼活动中必须遵守诚实信用的义务。2.第三人撤销之诉制度为了避免双方当事人进行恶意串通,损害第三人的合法权益,我国《民事诉讼法》规定了第三人撤销之诉制度。即当第三人非因自身原因而无法参加原审判程序时,但原审的裁判损害了第三人的合法权益,法律允许第三人向法院提出请求,通过撤销已经生效的裁判文书,以维护自己的合法权益;若第三人对法院的裁判不服,仍可以提出上诉。3.《刑九》新增虚假诉讼罪为进一步规范诚信诉讼,我国《刑法修正案九》明确规定,如果行为人实施以捏造的事实为基础而提起民事诉讼,破坏司法秩序或严重损害他人利益的非法行为,将给予刑事制裁,以虚假诉讼罪论处。刑事上的制裁对遏制恶意民事诉讼行为在一定程度上起到了积极的作用,同时也是我国法律在该领域的一大进步。

四、我国恶意民事诉讼法律规制的完善

(一)健全国内立法,借鉴国外立法经验1.细化诚实信用原则我国《民事诉讼法》应当进一步细化诚实信用原则,具体要求包括三个方面:(1)禁止当事人诉讼欺诈,骗取自身诉讼地位。(2)法院应尊重当事人的平等主体地位,禁止滥用自由裁量权。(3)其他诉讼参与人,如证人应当如实陈述;鉴定人不得进行虚假鉴定等。2.规范第三人撤销之诉制度针对第三人撤销之诉制度,必须要严格区分其与再审制度之间的界限。为了最大限度地实现这两个制度各自的立法目的,笔者认为,在选择这两个程序时,我们应该从案件本身的性质出发,尊重当事人的自主选择,对其选择适用程序进行适当的引导,以便更快、更及时地解决纠纷。3.进一步扩大刑事制裁领域中恶意民事诉讼的范围虽然我国《刑法修正案九》已增设虚假诉讼罪,但其也仅针对恶意当事人以捏造的事实提起的诉讼,其打击面不能涵盖恶意诉讼的全部行为,因此,在刑事领域内仍要加强进一步立法工作,针对不同的恶意诉讼行为进行类型化规定,全方位打击该行为,以对恶意诉讼人起到威慑作用。4.借鉴国外立法经验,设立损害赔偿制度在西方两大法系中,二者都规定了因恶意民事诉讼而受损的被害人的损害赔偿制度,但从我国现有法律来看,缺少对该方面的有关规定,我国法律也应当紧紧围绕这两个方面给受害人提供救济,使恶意民事诉讼行为人对受害人的损害负责。

(二)规范司法行为,维护司法公正1.合理配置法院的人力资源解决“案多人少”矛盾的关键在于合理分配法院有限的人力资源。首先,优化人员调整。根据各司法业务部门的工作量,平衡配置业务部门的人员比例,提高工作效率。其次,实行责任制。明确司法人员的司法责任,实行终生责任制。最后,实行法官助理制度。明确各自的职责、程序和标准,履行好自己的职责。2.规范法院调解制度的运用调解制度的规范使用,一方面,法官应慎重调解案件;另一方面,法官在运用调解制度时,应严格遵守自愿、合法和查清事实、分清是非的原则;注重证据的审查、证据与证据的联系,在事实清楚,证据充足的情形下给予调解结案。

(三)遵纪守法,诚信诉讼1.加强法官修养,提高办案水平法官是社会正义的化身。一旦出现法官徇私枉法现象,这将对司法的信服力产生致命地打击。因此,法官必须要加强自身的职业操守;独立审理案件,重事实,重证据;总结办案经验,找准案件裁判的“度”。2.诚信诉讼,提高民众法律意识诉权是当事人维护自身合法权益的有力武器,因此当事人在参加诉讼活动中必须严格约束自身行为,诚实守信,积极履行自己的诉讼义务;配合法院签订有关诚信诉讼保证书,努力提高自身的法律素养,做诚信诉讼当事人。

五、结语

民事诉法范文第3篇

关键词:公益诉讼;原告资格;举证责任

一、民事公益诉讼

目前来看,我们所提到的民事公益诉讼是与民事私益诉讼相比较来说的民事诉讼。在一般的民事私益诉讼中,民事诉讼主体是因为与自身有直接利害关系的权利和利益遭受侵害而向法院提起民事诉讼的。但在民事公益诉讼中,民事公益诉讼主体的诉讼对象则是与自身利益并不直接相关的社会公共利益,这一点与一般的民事诉讼相反。简单的说,从广义上讲,民事公益诉讼是不特定主体为了维护社会公众的公共利益而向法院提起诉讼的一种诉讼活动。但是,就目前中国的民事公益诉讼制度发展状况来看,实务界和理论界尚未对民事公益诉讼做出一个明确统一的概念解释。作者认为,要想对民事公益诉讼有一个完整、准确的定义,应结合结合民事公益诉讼的原告主体资格问题和民事公益诉讼的受案范围来说,从这两方面来看,我们可以将民事公益诉讼定义为:民事公益诉讼是由与案件没有直接利益关系的主体,包括法定的国家机关和组织,对侵犯社会公共利益的行为作为原告向人民法院提起诉讼的一种诉讼形式。民事公益诉讼作为民事诉讼和公益诉讼的结合,不仅具有民事诉讼的一般特点,除此之外,还有作为公益诉讼的特点,其作为公益诉讼的特点如下:

一是,民事公益诉讼的原告是一个非特定的主体,适格的原告不必须是与案件有直接利益关系,没有直接利害关系的人也可以作为民事公益诉讼的原告。

二是民事公益诉讼相比一般的民事私益诉讼来说,有更强的国家干预性。国家和政府之所以会对民事公益诉讼活动进行干预,是因为民事公益诉讼的对象是国家利益和社会公共利益。国家对这类诉讼活动进行干预,以确保更好的维护国家和社会公共利益,诉讼活动的当事人在诉讼中的某些自由权利也将会受到国家的强制干预。三是,民事公益诉讼的提起目的是为了保护社会公众利益。原告提起民事公益诉讼,必须是为了保护公众利益,若为保护私益而提起的民事诉讼,则不属于公益诉讼的范畴。四是,民事公益诉讼的判决效力不限于参与诉讼的双方。因为公益诉讼的原告可以是没有直接利益关系的其他人,所以民事公益诉讼的判决就不会仅仅是使提起诉讼的一方受益,而会让更多的相关利害关系人受益。法院的判决同样会对社会公众产生影响,并对造成公共利益损失的组织等产生强制约束力。

二、民事公益诉讼原告主体资格的确定

(一)检察机关的主体资格

2017年6月27日修改的《民事诉讼法》以立法形式明确了检察机关提起民事公益诉讼的原告主体资格,自此,检察机关可以作为公益诉讼人的身份出现在民事公益诉讼的审判中。检察机关提起民事公益诉讼是指检察机关在履行职责过程中发现侵害社会公共利益的行为,可以向人民法院提起民事公益诉讼。仅依靠检察机关在履行职责过程中去发现侵害社会公共利益的行为,检察机关难免心有余而力不足,因此检察机关作为原告提起公益诉讼的效率较低,仅依靠检察机关也难以发现更多侵害社会公共利益的行为。

(二)社会组织的主体资格

我国《民事诉讼法》第五十五条规定明确了法律规定的有关组织可以就损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼,但是该条并没有对法律规定的有关组织包括哪些做出相应的具体规定,在《消费者权益保护法》、《环境保护法》等法律中规定了消费者协会、环保联合会等社会公益组织可以就侵害消费者合法权益、污染环境的行为提起公益诉讼。社会组织作为提起民事公益诉讼的原告的优点之一是可以弥补检察院提起民事公益诉讼的不足,是一个很好的补充,更有利于社会公共利益的维护。检察院提起民事公益诉讼毕竟精力有限,而社会组织本身就是为了某个团体的共同利益而设立的,由社会组织来就共同利益的损害提起民事公益诉讼再合适不过了。允许社会组织提起民事公益诉讼的同时也要防止社会组织滥诉,对此笔者认为,我们完全可以通过行政的手段来限制公益组织提起民事公益诉讼。对法律颁布实施前已经存在的公益组织,对他们提起民事公益诉讼的条件要严格限定,只有满足一定条件的公益组织方可以公益诉讼人的主体资格向法院提起民事公益诉讼,对新设立的公益组织,可以在其设立之初就以行政许可的方式赋予其提起民事公益诉讼的资格,这样,就能在相当的程度上避免公益组织滥诉。

(三)公民个人的主体资格

我国修改后的《民事诉讼法》也并未在法律中允许公民个人作为公益诉讼人向法院提起民事公益诉讼。然而,在现实生活中,国家利益和社会公共利益都与公民的个人利益息息相关,公民个人对保护公共利益像保护自己的私人利益一样有着天然的积极性。一个社会越发达,公民的文化道德水平越高,社会中的公民对社会公共利益的关注度越高,从立法层面允许公民个人提起民事公益诉讼是一个国家法治程度的体现,也是一个国家对社会公共利益重视程度的体现。另外,公民个人实质上对侵害社会公共利益的行为是存在着诉的利益的,这是因为,社会公共利益被侵犯的危害结果实际影响到的还是公民个人,所以公民个人对侵害公共利益的行为是应该享有相应的诉权。

三、民事公益诉讼受案范围的确定

新修改的《民事诉讼法》第五十五条规定对“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”可以提起民事公益诉讼,也就是说,在立法中仅明确了两类侵害公共利益的行为作为可以提起民事公益诉讼的对象。《民事诉讼法》仅明确指出污染环境和消费者权益侵害这两种侵害公共利益的情形作为民事公益诉讼的对象是由我国当时的社会现状所决定的。在当时,环境污染案件和侵害消费者权益案件频发,环境污染和侵害消费者权益的行为正严重损害着国家利益和社会公共利益,急需通过法律途径获得救济,从而达到维护国家利益和社会公共利益的目的。但社会中存在的损害社会共利益的行为多种多样,且随着社会的不断进步发展可能还会出现更多会侵害社会公共利益的行为,因此,在立法中仅明确规定这两种行为明显不能总括目前社会存在着的以及以后将会继续出现的损害社会公共利益的主要行为。随着我国近几年经济社会的快速发展,近年来又出现了不少新的类型的侵害社会公共利益的行为,这些行为同样应该以立法形式被明确纳入民事公益诉讼的受案范围。因此,作者认为,为了进一步完善民事公益诉讼制度,从而指导司法实践,我们需要对民事公益诉讼的受案范围进行探讨并列明,用肯定式列举的方法明确哪些侵害社会公共利益的行为可以提起民事公益诉讼,并随着社会的发展进一步改进和完善。除在《民事诉讼法》中已经明确两种侵害社会公共利益的行为之外,应该将诸如食品安全、英烈名誉保护、妇女儿童权益保护、文物和非物质文化遗产保护这些属于社会公共利益范畴可能会受到侵害的行为都明确纳入民事公益诉讼的受案范围。

四、公益诉讼举证责任的分配

现如今,原告要想在我们国家的公益性质诉讼的案子中取得胜利,难上加难,这其中存在着诸多错综而复杂的原因,究其根本,举证责任的分配问题,不能不说发挥了不可小觑的影响。一般来讲,在公益诉讼中的原告大多是被直接侵犯合法权益的受害者,同时司法程序还要求这些受害者一定要承担举证责任,在此种情况下这样的规定显然是不够公平合理的。尤其是涉及到大气和水资源的污染、知识产权的盗取滥用以及消费者权益被肆意破坏等情况,原告,也就是被侵害的人们,他们这一方很少有能做到滴水不漏地搜集自己被迫害的证据,因为太难了,所以举证任务自然不能够完成。对此,国外某些国家的法学研究者针对这一症结,做出了尝试性和创造性的制度设计以减轻原告在公益诉讼中因担负举证责任而带来的巨大压力,例如:美国的“审判前证据开示制度”规定,一方当事人被允许要求另一方当事人提供相关的文件资料,一旦一方当事人做出了拒绝提供的决定,或者是企图销毁相关文件资料,将会因藐视法庭罪被判处最高5年的监禁。还有就是法国,他们在反垄断法诉讼中,做出“过错推定责任”的规定,这样可以有效的减轻原告在公益诉讼中所承担的举证负担,以此对公益诉讼起到鼓励和促进的作用。本文的作者认为,减轻公益诉讼中原告的举证负担的方法其实有很多,我国在公益诉讼的实践中可以加以适用,诸如“举证责任倒置”原则就是一个很好的方法,合理且可操作性较强。其原因有二:

第一,举证责任倒置在侵权案件中适用较多,我国的《中华人民共和国侵权责任法》当中,也有着许多对特殊侵权类案件的规定,这些案件采用的都是举证责任倒置的原则,而在我看来公益诉讼就是侵权诉讼的特殊存在方式,因此在其举证规则上采用“举证责任倒置”的原则,合理且合法,同时能够和我国的实际情况相契合。

第二,原告一方在公益诉讼中处于弱势地位,特别是那些“组织”,他们并不具备检察院的侦察能力,同时也不具有调查权力,这样的条件如何能够提供证据?于是这些维护正义的行为便难以进行下去,受害者也难讨回公道。法律是应该为弱者提供庇护的,是应该创造便利诉讼程序和保障条件的武器、而不能成为只能看不能用的虚架子,举证责任倒置的规定能够有效地降低公益诉讼原告举证的难度,因此,为了维护公共利益,让公益诉讼顺利进行,也为了保护社会公民的合法权益,在公益诉讼中实行举证责任倒置的原则是十分必要且万分紧急的。

[参考文献]

[1]颜运秋.公益诉讼理论研究[M].北京:中国检察出版社,2002.

[2]林莉红.公益诉讼的含义和范围[J].法学研究,2006(6).

[3]胡宜奎.论公益诉讼原告的扩张[J].学术界,2011(1).

民事诉法范文第4篇

[关键词]文书提出义务;证据偏在;司法适用

一、问题的提出

在传统民事诉讼中,当事人基于“谁主张谁举证”这一原则需对于己有利之事实积极加以证明,使法官形成内心确信从而获得有利判决。若承担证明责任一方尽其所能进行举证也未能使法官形成内心确信,致使案件事实处于真伪不明的状态,则需根据证明责任来帮助法官解决裁判困难。因此,从某种意义上说,承担举证责任即意味着承担败诉的风险,也即“举证之所在,败诉之所在。”而于此同时,不承担证明责任一方在辩论主义和举证责任逻辑下处于先天有利之地位,即使对方当事人因不可归责于己之原因处于举证不能之境地,也不会课以其提出证据的义务。但在实践中,随着时代的发展,现代型诉讼频发,尤其在环境侵权、产品责任和医疗纠纷等案件中,证据往往偏在于一方当事人控制之下,被害人通常因无法充分掌握证据材料或证明方法而面临举证困难,原本于实体法上规定的权利无法于诉讼上得以实现,最终承担败诉的风险。文书提出义务不仅妥当地解决了因证明责任规则的先天缺陷所造成的尴尬局面,同时也在一定程度上修正了辩论主义。对于文书处于对方当事人或第三人控制之下造成一方当事人举证困难的情形,各国均规定了一方当事人可以请求法院向持有文书之人发出文书提出命令,只要法院经审查认为申请理由成立则可以责令文书持有人提供其持有的文书以作证据,若文书持有人无正当理由拒不提供将要承担裁判上之不利益。我国也有相关文书提出命令的规定,例如2015年《最高法院关于适用<民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第112条规定:“书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”虽然我国《民诉法解释》明确规定了文书提出义务,但条文略显粗糙,对于提出文书的范围、文书提出义务的适用程序以及违反文书提出义务的法律后果等方面内容均未加以规定,因而难以有效指导实践操作。而目前对于当事人文书提出义务的救济程序尚未规定,因此,因条文笼统而造成文书提出义务的滥用或缺席给当事人带来的损害将无法弥补。鉴于此,探讨文书提出义务在民事诉讼中的司法适用问题尤为必要。

二、文书提出义务界定

(一)“文书”的定义根据我国《民诉法解释》第112条规定,承担证明责任的一方当事人可以于举证期限届满前申请法院责令对方当事人提交其控制的书证。根据这一表述,该规定将提出对象限定在“书证”的范围内,而并未采取国外制度中“文书”这一概念。书证与文书之间最大的区别在于,文书是书证的载体,是书证的物质形式而书证则是以文书中所表达思想为内容的一种证据形式[1]。学理上对文书和书证概念界定并不统一的原因在于他们定义的时间基点不一样,尚未进入诉讼进程的证据资料是文书,处于诉讼阶段的便是书证,实际并无二致[2],因此本文所指文书与书证是同一概念。两大法系对文书的定义不尽相同,其主要争议点在于对录音录像及电子数据等证据的归类问题。英美法系国家的普遍做法是将电子数据等证据资料统归为文书;德国、日本及我国台湾地区等大陆法系则是将其视为“准文书”,并准用调查文书的方法[3]。两种做法虽对文书进行了不同定义,但其本质相同,即均认可视听资料和电子数据等作为文书提出义务的提出对象。我国大陆的民诉法并未对书证做出明确规定,但从证据分类来看,我国大陆将视听资料和电子数据也作为一种独立的证据方法,从这一角度来看,书证与电子数据等证据方法是两个独立的概念,并非包含与被包含的关系。本文认为,我国大陆应当参照大部分大陆法系国家(地区)“准文书”的规定,除书证外,明确对于对方当事人或第三人控制之下的视听资料及电子数据,均可以向法院发出文书提出义务的申请,如此才可以更大程度上保障当事人收集证据的权利。

(二)文书提出义务的内涵当举证方当事人自己持有文书并能证明其主张的事实时,则当事人可以向法院申请并自行提交该文书。但若用以支持自己主张事实的文书置于对方当事人或第三人控制之下,举证方当事人则需以正当理由并通过书面方式向法院申请责令对方当事人或案外第三人提交文书。若法院认为申请理由成立,则应责令提交;若文书持有人无正当理由拒不提供时,则应当承担不利后果,这便是文书提出义务的基本内涵。“对当事人来说,文书提出命令制度是当事人通过法院向持有文书的对方当事人或第三人收集书证的一种手段,也是以此来证明待证事实的一种举证行为,”对于负有文书提出义务的文书持有人来说,提出文书则是一种强制义务,违反该义务将承担不利后果[4]。

三、文书提出义务的司法适用

(一)文书提出义务适用的案件范围1.文书提出义务绝对化与限制化之争鸣对于文书提出义务的适用范围,学界主要存在两种观点:即绝对化的文书提出义务和限制化的文书提出义务。前者认为一般化的文书提出义务有利于保障当事人在诉讼上公平竞争,促进案件集中审理,最大化地实现发现真实的诉讼理念;而后者更加强调诉讼权利义务和诉讼风险的分配,以谋求裁判正确性和文书持有人秘密保护性之间的平衡。相较于不负证明责任一方当事人无限制地负担文书提出义务,在具有保管义务的情形下课以文书持有人文书提出义务更具有正当性。因此,本文更加赞同限制化的文书提出义务,认为文书提出义务的适用范围应限制在因当事人地位不平等导致的证据偏在型案件中[5]。2.明晰我国文书提出义务的适用范围目前我国法律及司法解释所规定的文书提出义务为绝对化的文书提出义务,没有适用界限。不仅可能导致申请人滥用权利进行摸索证明,给被申请人带来不必要的诉讼负担,而且赋予法官过大自由裁量权,容易导致文书提出义务的滥用或缺席。对此,我国可以参照限制性文书提出义务的立法模式,将文书提出义务的具体范围进行简单列举,最后再加一个“兜底条款”供法官自由裁量[6]。本文认为,我国民事诉讼中文书提出义务应采取限制性解释,即申请人可以申请法院责令文书持有人提交文书的情形仅适用于双方当事人地位不平等的案件,例如环境侵权、医疗纠纷、劳动争议以及消费者权益遭到侵害等案件[7]。这类案件的共同特点在于证据资料偏在于一方当事人手中(本文主要指证据于侵权人一方掌握),而负有举证责任一方当事人因不可归责于己的原因无法进行举证,因此有正当理由申请法院责令对方当事人负担文书提出义务。

(二)文书提出义务的适用程序1.当事人提出申请的时间《民诉法解释》规定承担证明责任一方当事人向法院申请文书持有人提交文书的期限为举证期限届满前,与举证时限制度相同。同样地,申请的提出也会由于各种各样的原因出现迟延,但相关法律条文并未进一步对这种情况做出规定。我国《民诉法解释》第102条对当事人逾期提供证据作了如下规定:若当事人非因故意或重大过失逾期提交证据,人民法院应予采纳并对其予以训诫;若当事人因故意或重大过失逾期提交证据,人民法院原则上不采纳,但所提交证据与案件基本事实有关的,人民法院仍应采纳,并按有关规定对当事人进行罚款、训诫。可以看出我国民事诉讼法对证据失权制度采取较为宽松的对待方式,对于逾期提交的证据所采取的基本态度是提高诉讼效率的目的不应以牺牲案件事实为代价。但对于逾期提交证据的当事人仍应当进行罚款、训诫,这是促进诉讼的一般体现。鉴于书证对证据调查的重要性以及我国对证据失权的宽松态度,本文认为,对于逾期申请对方当事人提交文书的制裁后果应当准用当事人举证失权的相关规定。2.文书提出申请书的内容虽然从我国民事诉讼现行条文中未见有关文书提出申请书的有关规定,但从我国《民诉法解释》112条“申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交”这一表述可以看出,我国文书提出义务中申请人所提交的文书提出义务申请书的内容应当达到足以判断申请理由是否成立的程度。为使这一含糊不清的表达更加明晰,以便于实践操作,可以借鉴我国台湾地区民事诉讼法有关规定,认定文书提出申请书应表明的事项包括以下几点内容:(1)文书的名称和内容,申请书所应当载明的文书名称和内容不需相当准确,只需要特定化,达到便于法院调查收集证据的目的即可;(2)文书需要证明的案件事实,阐明书证所需证明的案件事实是为了证明文书与案件事实之间有关联,从而认定该文书有提出的必要;(3)文书持有人持有文书之事由以及其负文书提出义务之原因,载明文书持有人持有文书的原因和提交文书的义务是为了说明承担证明责任一方当事人不能提交文书是由于不可归责于己的原因,同时也表明文书持有人提交文书具有期待可能性。

(三)违反文书提出义务的法律后果文书提出义务是当事人对于法院应尽的公法上之义务,所以当文书持有人违反文书提出义务时,应当对其进行公法上的制裁,以促进文书提出义务得到切实履行。由于文书持有人分为不负证明责任一方当事人和案外第三人,因而制裁措施也有所区别。1.不负证明责任当事人违反文书提出义务之法律后果不负证明责任一方当事人作为诉讼的直接参与人,其违反文书提出义务主要是为了不利于己的证据被提出,从而获得有利判决。因此,当不负证明责任当事人违反文书提出时,应当对其施以诉讼上的不利益,间接强制其履行文书提出义务。大多数国家对于不负证明责任当事人违反文书提出义务的诉讼制裁,大多采取拟制申请人主张为真实的做法,但对拟制的程度经历了“拟制文书内容为真实”到“拟制依文书证明之事实为真实”的进程。前者认为,对于违反文书提出义务当事人的不利制裁,仅得拟制举证人主张之文书内容为真实,至于依文书证明之事实是否为真实,仍须按一般诉讼规则,根据法官所形成的自由心证来判断。但在现代型证据偏在诉讼中,举证人一方往往远离文书制作过程,对文书内容无从知晓。在此种情况下,即使拟制文书内容为真实也无法使法官形成相关自由心证,并未达到对违反文书提出义务之当事人进行制裁的目的。因此,日本民事诉讼法附条件拟制举证人主张文书所证明之事实为真实。我国《民诉法解释》112条只是规定当对方当事人拒不提交时,法院可以认定文书内容为真实。本文认为,通常情况下,法院仅通过拟制文书内容为真实足以对违反文书提出义务一方当事人进行制裁,督促其切实履行文书提出义务。但当举证人被隔离于文书制作过程之外,且尽其可期待之努力也无法获知文书内容时,应保留法官拟制文书证明之事实为真实的自由裁量权。如此,方可达到间接强制文书持有人履行文书提出义务的目的,维护当事人之间武器平等。2.第三人违反文书提出义务之法律后果第三人是与诉讼无关的案外第三人,与裁判结果没有利害关系,因此无论由谁承担裁判上的不利益,第三人都不会受到实质损害。鉴于此,各国(地区)均采取了与不负证明责任当事人违反文书提出义务时不同的制裁措施。从各国(地区)立法实践来看,对案外第三人违反文书提出义务的制裁大致分为罚款、拘留、强制执行和诉讼这几类。罚款或拘留是从侧面对第三人进行处罚,对督促第三人履行文书提出义务效果并不明显,尤其是随着经济的发展,罚款对拒绝提交文书的第三人几乎没有任何强制作用。当第三人对文书不具有实体法上的一般提出义务时,德国民事诉讼法并不允许强制第三人提交文书或对其处以罚款等,而只能由举证人对案外文书持有人另行提起文书给予之诉,若未能获得胜诉判决,举证人想要第三人所持有的文书作为证据的目的则难以实现。相比之下,我国台湾地区的做法更能保障举证人的证据收集权。我国台湾地区在听取第三人陈述意见、进行辩论的基础之上,对第三人所持有文书进行强制执行,且第三人可提出抗告,但抗告期间不停止强制执行。我国目前的法律条文中,并未涉及对第三人违反文书提出义务的规定。本文认为可以借鉴我国台湾地区的做法,对申请理由成立的第三人所持有文书进行强制执行。因为“扩大和完善当事人调查证据的手段和程序,才能使我国的民事诉讼制度实现根本性的改变,才能进一步完善我国的民事诉讼立法,使之适应市场经济的客观要求。”但同时也要完善第三人的事先申辩权利和事后救济权利,切不可造成对第三人实体法上的权利侵害[8]。

[参考文献]

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[5]包冰锋,陶婷.证据收集程序之保障:文书提出命令制度[J].南通大学学报,2010(3):55.

[6]张丽.民事诉讼中书证提交义务的司法适用[J]:新东方,2018(1):56.

[7]李艺璇.文书提出义务之比较研究[J].法制博览,2016(35):56.

民事诉法范文第5篇

(一)诉前调解协议是有法律约束力的在自愿完成调解后,调解协议制作成调解书后是具有相应的法律约束力,调解书中约束的权利和义务就归属到调解的当事人手里。也就是说,在一方当事人不履行调解书规定的义务时,另一方当事人可以向法院申请强制执行。人民调解协议则没有法律依据,也就是说人民调解的执行力并没有得到强制的保护。这样就可能使双方当事人的权利和责任流失,也使相对人的权益在无形中被损害。为能更有效的解决各类纠纷,对于选择通过调解的方式解决纠纷的人来说也是对他们品格与诚信的考验。

(二)前调解体现了对当事人程序选择权的尊重诉前调解制度对于当事人来说是对选择权的一种尊重。随着大众维权意识的高涨,各类诉讼案件的激增使法院的工作量也达到了一定的高峰,诉前调解己成为了法官们减少诉源和负担的一种方式。在诉讼程序开始之前法院会告知双方当事人申请法院调解,这为双方当事人提供了一个低成本、便捷、快速的解决纠纷的方式,从而体现出在调解程序中双方当事人选择权的高度尊重。相反如果不能达成双方当事人的合意的,法院即使有再大的本事,也不可能选择调解的方式解决纠纷。

二、我国现行民诉中的法院调解制度的主要弊端

(一)调解中法官的职权效应大于自愿原则自愿原则,是指人民法院必须在双方当事人自愿的基础上进行调解。法官在审判案件的过程中掌握主动的调解权,逐渐形成了法官主导的诉讼调解模式,虽然我国民事诉讼法中明确规定了双方必须处于自愿的条件下才能进行法院调解活动,不得强迫任何一方当事人,但有些当事人在面对严肃的司法程序时不能完全掌握诉讼中的支配权。

(二)案件事实不清,当事人权责不明只为不伤和气而去解决当时事人之间的纠纷就成为了一种混淆判决和调解界限的不适当的选择,而如果只是为了提高办案效率,减少诉讼成本而草草结案,在很大程度上,往往损害了一方当事人的利益,即以一方当事人作出让步而得以解决,就违背了公平与正义的社会价值理论。正如民法学专家徐国栋教授所说的,“调解本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利,这种解决方式违背权利是受国家强制力保护的利益本质。调解的结果虽然使争议解决,但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利,这就违背了法治的一般要求”。这是对法院调解的一种亵渎。《民事诉讼法》规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”如果当事人选择使用自己的处分权从而放弃自己的民事权利,是非不分的标签可能就会落在法院的头上,也就是说当事人即使达成了调解协议,当事人和法院的双向选择都不能够尽如法意。我国民事诉讼法就有相关的规定在事实清楚的前提下,双方当事人自愿接受调解的可以进行调解。

(三)调解过程中合法原则得不到遵守合法原则在我国民事诉讼法中的体现就是一切活动都用该符合法律的规定,包括调解双方主体和行为。但是,对于法院的审判人员来说,降低案件的影响及复审率的同时,也使得案件的内容审核得不到保障,往往在权衡个人、集体、社会的权益中选择性地触碰到了相关的法律和法规的禁止性规定。这其实并不能及时有效地解决案件的纠纷,反而使调解陷入不可调和的僵局,彻底地破坏了司法审判程序的肃穆外表和一向公正的审判要求。

三、我国现行民事诉讼调解制度的改革和完善

(一)实行调审分离的调解制度,使调解制度重新进行整合为符合私法自治的要求,那么双方当事人在民事调解中的支配权与处分权与自愿原则的联系就成了关键。这种调解模式的优点在与将调解权与审判权分离开来,使得当事人的合意免受审判权的干涉,实现合意自由,从而有利于实现调解结果的公正,保护当事人的合法权益。同时,为帮助双方当事人重新定位自己的立场和主张,法官对证据举证的责任分配以及出示就成了影响当事人选择哪种方式结案的一种因素。所以强调调审分离的制度是有必要的也是具有一定期待性的。

(二)收紧双方当事人的“反悔权”如果在调解完成后双方当事人并没有认识到这是一种严格的司法行为,笔者认为法官在运行这个程序时就需要强调其司法的严肃性。只要双方当事人在调解协议上签上自己的名字,就应该知道法律效力的形成。反悔权辐射到的不仅是法律的威严,同时也是对另一方当事人合法权益的损害,因此一定要双方当事人收紧心理的反悔的想法,当然,这也需要法院在其运行调解过程中专业以及合法化的透明的操作,真正地完成诉前调解的使命和意义。除了法院依职权主张进行调解之外,双方当事人也可以向法院提交书面的申请,当然,调解的方式、期限最好以一定为宜,不能拖拉更不能暗箱运行。

(三)规范法院的调解方式“背对背”这种调解方式已经成为实务工作中主要的表现形式,即双方当事人在没有面对面的情况下,法院在双方当事人之间成双方达成一致的意见,这样就使调解的透明度大打折扣,使得调解制度中的自愿以及合法原则被冲击,这也方便了调解人员的暗箱操作。一是在调解之前应对双方当事人进行法制教育。二是抓住当事人的心理特点,并掌握他们的性格特点。三是调解时双方当事人必须到庭。如果调解时当事人不出庭公开表示对调解的拒绝,就不能体现自愿、合法的调解原则。日耳曼的古典文献里有时称法官为“寻找法规的人”,认为法官的作用不在与寻找一种新的解决方法,而是在寻找符合他周围群众意愿的解决方法。

民事诉法范文第6篇

国际民事诉讼管辖权的行使关乎国家主权等重大问题,因各国利益实难一致,至今尚未形成统一的法律制度构架。随着国际民商事交往活动的频繁化,深入研究国际民事诉讼管辖权问题便成为了必要。纵观近年来我国民事诉讼地域管辖立法已取得显著进步,其立法目的和价值值得肯定。但较之西方发达国家相关法律规定,立法中仍有许多不足之处有待我们探寻和完善。我国在修订《民事诉讼法》时应丰富和完善地域管辖的范围等具体内容,以便于操作和执行。

关键词:

国际民事诉讼管辖权;地域管辖;协议管辖

国际民事诉讼管辖权,即一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的资格或权限。[1](P4-6)其有广、狭义之分,①本文所探讨的为狭义的国际民事诉讼管辖权。即,根据相关国际条约或国内立法,应当由哪一个国家行使管辖权来审理国际民商事案件。我国在国际民事诉讼管辖权方面的规定集中于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》和《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,以及2015年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉解释》)。另外,《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等特别法中也有所涉及。当前,立法模式由双轨制趋向单轨制:2012年通过的新《民事诉讼法》将涉外民事管辖权条款删减为2条,其余条款并入国内民事管辖权中。②因此,有关国内和涉外民事管辖权的条款均为研究跨国民商事案件管辖权的基础。我国基本上是以地域权限的划分为依据,来确定国际民商事案件的管辖权。所谓地域管辖,就是按照地域标准在同一级人民法院之间划分它们对第一审民事案件的管辖权。通说认为,地域管辖可分为一般管辖、特殊管辖、专属管辖和协议管辖。

一、一般地域管辖

一般地域管辖,也称住所管辖,是以当事人(特别是被告)的住所或居所所在地为标志而确立的国际民事管辖。其可分为两种情况:其一,原则上采取“原告就被告”的做法,通过被告住所地来确定管辖法院。古往今来,我国都将此视作准绳,来决定案件管辖。[2]根据《民事诉讼法》第21条,“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖……”。不难看出,凡是国际民商事案件的被告住所地或经常居住地在中国境内的,我国法院就有审理和裁判的权力。此外,最高人民法院于1989年印发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》扩大了我国法院的管辖范围,对在中国境内设有常驻代表机构、或有非争议财产的被告也可予以管辖。其二,当被告的住所或居所无法确定或被告下落不明时,实行原告所在地法院管辖是一般地域管辖的例外。例如,我国《民事诉讼法》第22条的规定。一般地域管辖,是方便原告起诉、有利纠纷解决的一种简便易行的方式。除上述优势外,它的设置在司法中也是有必要的。就某些国际民商事案件而言,在原告无法辨别其案件性质或确定管辖法院时(例如因新型权利而提起的诉讼),将一般地域管辖作为基本原则予以适用,无论案件法律性质如何,均可确定由当事人所在地法院管辖,可以较好地填补这一漏洞。事实上,通常的民事案件由当事人所在地法院管辖已成为法律传统的一部分。在西方,由当事人所在地法院行使管辖权的历史,可上溯至古罗马时期“原告追踪被告住所地法院”的说法。[3]到现代,以当事人所在地法院管辖作为地域管辖的通常情况仍是世界各国(地区)的通行做法。例如,《日本民事诉讼法》所规定的“普通审判籍”,即为一般地域管辖原则的表现。法国、德国、我国台湾地区也是此观点的典型代表。[4](P4-6)因此,在我国国际民商事案件管辖中坚持和巩固一般地域管辖,是顺应历史发展潮流、遵循民众行为习惯、有益于司法实践的正确做法。但是,我国相关立法尚有不妥当之处———条文措辞过于原则化,缺乏明确性和具体性,不易操作。例如,最高人民法院颁布的《民诉解释》虽然在第3条、第4条分别定义了公民、法人或者其他组织的住所地和公民的经常居住地,但现实生活中的情况往往更为复杂,这样的简易规定无法满足司法实践的需要。相比之下,《日本民事诉讼法》第4条第1款明确了“原告就被告”原则,第2款对第1款所提及的“被告的住所”随即作出了细致的规定。③将专业术语在法律或司法解释中予以明确界定,并调整好其与原则性规定的顺序结构,如此,法律条文便更容易为公众所掌握和了解,法官在司法中也能真正坚持和贯彻“有法可依”。

二、特殊地域管辖

特殊地域管辖,即以有关事件的种类作为标准所确定的国际民事管辖。我国《民事诉讼法》第23条至第32条均为此类规定。但是,除了“海难救助费用”、“共同海损”以及“公司设立、确认股东资格、分配利润和解散”这几类特殊地域管辖案件,其余条款中均设置了“被告住所地”这一管辖联结点。而2015年出台的《民诉解释》第13条至第17条虽基本为地域管辖的新近立法,但究竟系属何种管辖依据还有待探究。以第14条④和第16条⑤为例,前者“一方原住所地”和“一方在国内的最后居住地”两个联结点虽与民商事案件存在一定的地域联系且符合特殊地域管辖“法定共同管辖”和“所涉案件类型特殊”的特征,却与“原告就被告”的管辖原则不大相符;而后者虽看似具有排他效力却措辞模糊(未说清原告或被告原住所地是否在国内),也未排除当事人协议选择法院的权利,因而是否属于专属管辖还存有困惑。由此可见,在《民事诉讼法》及其司法解释中:条文内容趋同,划分标准混乱,编排杂乱无章;一般地域管辖和特殊地域管辖的规定含糊不清、界限模糊,某些特殊地域管辖的条文中同时掺杂了一般地域管辖;存有不少与专属管辖十分相近甚至难以辨别的条文;条文规定简单、用词不明,例如,《民事诉讼法》第24条的规定虽然看似浅显易懂,实际上并没有详细说明合同履行的规则,在实践操作中容易引起管辖争议。因此,将具体规则与管辖权划分标准精细化,进一步厘清特殊地域管辖与其他地域管辖之间的逻辑关系,[5]理顺和完善法律体系并将其反映在立法之中,是我国立法机关下一阶段的重要任务。

三、专属管辖

专属管辖,即强制管辖,指根据国际条约和国内法的强制规定,某些特别的国际民商事案件只能由特定国家的内国法院行使独占、排他的管辖权。根据《民事诉讼法》第33条,因不动产纠纷提起的诉讼、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼、因继承遗产纠纷提起的诉讼均属于专属管辖案件,分别由不动产所在地人民法院、港口所在地人民法院以及被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。第266条规定:“因在中华人民共和国境内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”《中华人民共和国海事诉讼程序特别法》第7条⑥也有专属管辖的明确规定。这在一定程度上为解决涉外纠纷提供了便利条件,有效维护了国家利益、法律稳定及本国当事人的合法权益。法律是治国之重器,良法是善治之前提,应进一步完善我国的专属管辖制度:其一,应适当拓宽专属管辖案件的范围,增设环境侵权案件、破产案件等。就目前而言,某些性质上适合确定为专属管辖的案件尚不包括在《民事诉讼法》内,例如环境侵权案件。因该类型案件受害人人数众多、事关公共利益,且涉及对污染行为等事项的调查判断,应囊括在专属管辖的范围内。德国1990年颁布的《环境责任法》便是如此规定的。[6]其二,《民事诉讼法》第33条将因不动产等纠纷而提起的三类诉讼确立为专属管辖,实有不妥之处:首先,将不动产纠纷全部归于专属管辖的做法是不恰当的。在不动产诉讼中,不动产物权诉讼与不动产权属相关,且与一国公共利益密切相关联,我国法院对其行使专属管辖理所应当。而在涉及不动产债权纠纷的情况下,其结果并不会侵害国家领土主权等重大利益,对此适用专属管辖是无意义的。将不动产专属管辖案件的范围局限于不动产物权诉讼,得到了瑞士等国和《布鲁塞尔公约》等国际条约的支持和认同;其次,港口作业纠纷和遗产继承纠纷与国家公共秩序并无太大干系,[7]列为专属管辖的主要目的是为提高司法效率以及保护本国当事人利益。这两处不尽人意的地方不符合限制公共秩序适用及当今国际社会日益开放的发展趋势。对此,我国应出于对国家根本利益和对社会影响程度的综合考量,在参鉴发达国家立法经验的基础上作出科学合理的规定。

四、协议管辖

协议管辖,指双方当事人就国际民商事法律关系所产生的纠纷,于争议发生前后,合意选择他们之间的争议由哪国法院来管辖。1986年最高人民法院审判委员会通过的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》,是我国最早有关协议管辖的立法。为巩固和扩大对外开放、保护我国当事人合法权益,1991年全国人民代表大会颁布的《民事诉讼法》坚持了协议管辖。虽然2012年修订的《民事诉讼法》删除了原《民事诉讼法》第242条、第243条有关涉外协议管辖的条款,但该法第34条所规定的“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系⑦的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”,仍是我国在涉外民事诉讼中允许适用协议管辖的彰显。另外,2015年新颁发的《民诉解释》第29条至第32条均是我国立法对协议管辖内容的补充和完善,这也从侧面间接肯定了我国的协议管辖制度。

(一)协议管辖的现实意义美国通过Muller&Co.v.SwedishAmericanLineLtd.一案率先打破对协议管辖的禁止。英国、新西兰、加拿大、澳大利亚等国的判例法也均承认协议管辖。第一项全球性的涉及协议管辖的国际公约,即海牙国际私法会议的《选择法院协议公约》,于2005年最终通过,标志着协议管辖制度的优越性逐渐得到了国际社会的广泛认同,具体体现在:其一,协议管辖赋予了当事人程序选择权,有效保障了当事人的诉讼权利;其二,双方当事人自主选择管辖法院,极大增强了诉讼的确定性和可预见性,从而使管辖权冲突得以避免或减少;其三,符合国际民事诉讼审理的方便、快捷之要求,提高案件审判效率,节省成本;其四,一国有关管辖权的规定虽是具体的、明确的,但法律难免具有滞后性,条文的空乏和不足将直接造成具体司法操作中不公平、不合理的现象,坚持协议管辖有助于确保案件审理质量并实现诉讼公正;其四,协议管辖可以克服传统管辖权规则“僵化”的弊端,维持当事人权利的平衡,有效地预防和减少各国法院平行管辖之下原被告诉讼机会不均等、一事多诉等现象的发生。[8]

(二)对我国协议管辖立法的思考新《民事诉讼法》废除了旧法第243条“默示协议管辖”的规定,是我国立法的进步所在:其一,这是我国顺应国际立法潮流和趋势的凸显。目前大部分国家和国际公约都认为排他性选择法院协议必须明示。例如,2005年海牙《选择法院协议公约》第3条第3款明确规定,一项排他选择法院协议必须以书面形式签订;其二,默示协议管辖的废止,是契合协议管辖本质的做法。作为一种法院的推定权,如果将默示协议管辖视作协议管辖的类别之一,势必会导致协议管辖适用范围的无限扩大,从而无法体现甚至违背缺乏诉讼法律知识的当事人的真实意思表示;其三,默示协议管辖的宗旨在于为所在地法院取得管辖权,有可能导致法官裁判权的滥用,滋长地方保护主义,将其废止更有利于维护审判公正性和法律权威性。但不可否认地是,我国现有的协议管辖立法在取得长足进步的同时,仍有许多问题亟待解决:其一,应在协议管辖中确立保护弱者原则。现实中,因经济地位严重不平等,占据优势地位的一方当事人利用管辖协议约束、限制处于弱者地位的另一方当事人,这在消费、保险等格式合同中已屡见不鲜。如此做法使得弱势一方的合法权益受损,有悖公平正义,应从立法上予以限制;其二,我国应在协议管辖制度中增加“公共政策”作为例外,以维护法院地国诉讼秩序和利益,对保护本国当事人权益也有一定的积极作用。但公共政策要有限制地适用,不可随意;其三,我国虽承认协议管辖,却对协议管辖法院的范围有着严格的限制,仅限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地这五个与争议有一定联系的法院,不利于当事人充分行使自主选择权,在实践中可能抑制其实效的发挥;其四,应尽量明确明示协议管辖的类型。我国《民事诉讼法》第34条规定了明示的协议管辖仅指书面协议,但仍缺少对“书面协议”的详细解释。纵观各国,对此尚未形成统一的标准。笔者认为,瑞士对“书面协议”的界定便较能符合客观现实,指导司法实践。其认为除了以明确的书面合意达成的管辖协议(合同等)外,书信、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式都可以达成选择法院的协议,此可为我国立法的借鉴参考。目前,国际上对协议管辖严格书面有效性的要求业已放缓。海牙《选择法院公约》第3条第3款规定:“排他性选择法院协议必须是可断定的或有文件认证的……通过其他任何通讯方式可以表现可理解的信息以便用于日后参考。”[9]

大多国家及国际公约都将口头或以数据电文方式订立的协议、一般商业惯例、贸易术语等划归此类范畴。例如,《德国民事诉讼法》就允许当事人口头缔结管辖协议。鉴于网络和数字技术的日新月异,诉讼法学研究的蓬勃发展,对书面协议扩大解释并适时拓宽明示协议类型,有利于管辖权协议的有效成立以及交易便利安全的切实保障。[10](P13-17)当前,我国国际民事诉讼管辖权立法为我国确定和行使管辖权提供了充足的法律依据,对维护国家利益、维系社会秩序和保护公民合法权益具有一定价值。尽管如此,《民事诉讼法》等规范性法律文件及司法解释在理解和适用当中仍存有不少模糊和困惑的地方,亟待完善。在承继中华民族优秀文化的前提下,充分尊重当事人意思自治,坚持适度开放的价值取向,参考海牙《选择法院公约》等国际公约以及发达国家一些成熟的法律规定,对我国立法进行全面地修改和完善,可以更好地实现司法公平正义的价值目标。

参考文献:

[1]张静.国际民事诉讼管辖权研究及我国相关立法完善[D].大连:大连海事大学,2006.

[2]孙邦清.民事诉讼管辖制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2008.

[3]郭翔.论民事诉讼中一般地域管辖产生的原因[J].云南行政学院学报,2009,(04):124-126.

[4]张周芳.我国民事诉讼地域管辖制度的批判性研讨[D].重庆:西南政法大学,2011.

[5]廖永安.我国民事诉讼地域管辖制度之反思[J].法商研究,2006,(02):71-77.

[6]李浩.民事诉讼专属管辖制度研究[J].法商研究,2009,(02):94-101.

[7]秦建荣.论我国涉外案件专属管辖范围之合理确定———以比较研究为视角[J].重庆工商大学学报(社会科学版),2009,(02):109-113.

[8]邓杰.论国际民事诉讼中的协议管辖制度[J].武汉大学学报(社会科学版),2002,(11):665-670.

[9]施华.海牙《选择法院协议公约》[EB/OL].[2015-10-25].www.doc88.com/p-1595465170635.html.

民事诉法范文第7篇

“民俗”一词很早就出现在古代汉文文献里,《周礼》载:“俗者,习也。上所化曰风,下所习曰俗。”但严格来说,这与后来我们所说的民俗有较大的差距。“民俗”不仅包括了“风”与“俗”,还包括了文艺、信仰、服饰、交通、喜好、禁忌、居住、娱乐等等民间生活的各方面。

无论如何,“民俗”与旅游是历来有着不可分割的联系的。“千里不同风,百里不同俗”,空间地理位置的不同造成旅游目的地的自然生态和生活习俗与客源地自然环境和民俗风情之间的巨大的反差。这种反差对游客具有无穷的魅力,因而构成了民俗旅游动机的主要诱因。

2越秀区民俗旅游资源的开发

2.1民居建筑的开发和利用

就如同“到了北京不去胡同就不算来过北京”一样,我们需要展示越秀建筑独特的文化气氛和历史风情。而作为二千年文化古城的岭南越秀,中国大酒店、东方宾馆、广东迎宾馆、爱群大酒店等名楼充满了沿海特有的建筑文化气息,加以整合,能让旅游者感受越秀城建和名楼的深厚历史意蕴。

越秀公园的五仙观拥有羊城广州最古老、最有影响、最美丽的传说,“五羊衔谷”和“五仙观”应成为广州市城市文化品牌的标志之一,经营五仙观要重点突出五仙观的个性特色,将其打造成为广州城市历史博物馆或羊城历史博物馆,条件成熟时申报全国重点文物保护单位。另外,我们建议整合五仙观及其周边民居资源,用数年的时间建一个综合性和专题性的民俗博物馆,充分利用越秀民俗建筑作为文化载体的作用。

2.2饮食文化的资源开发和利用

“食在广州”闻名中外,南粤人特有的饮食文化习惯是顺应当地气候环境的产物,具有很大程度的地域性、娱乐性及旅游审美价值。历史有名的一德路,提供了全市70%的海味干果,被誉为“海味干果一条街”;被誉为“广州外滩”的千米长堤和风味食街——惠福路,既继承了传统中华饮食文化,又融入了西方饮食新概念。越秀政府可以利用这些密集的饮食资源,开展诸如“饮茶社交活动”、讲究色香味的“美食节”、“水上艇仔粥”等传统饮食活动,吸引国内外游客,继续发扬具有越秀特色的饮食文化。

2.3民间节庆资源的开发和利用

民间传统节庆活动最大的特点是气氛热烈,游客可参与性强,能充分展现本民族文化的特色。以越秀为例,越秀政府可以在元宵节期间组织举办舞狮子、舞龙灯、猜灯谜、闹元宵、放烟花等习俗,然后组织国外旅游者来越秀过元宵节。外国游客对我传统的节庆感到好奇的同时,再推出一系列民俗节日旅游产品,如越秀风情画、灯彩等,增加当地居民收入。此外,广州的行花街、清明拜山、端午扒龙舟、重阳登高也是具有典型特色和魅力的旅游项目,这些群众自发的活动将民俗文化展现的淋漓尽致,使旅行者身心得到休息、愉快的同时,感受到前所未有的新鲜和文化差异感。

即使是非节庆假日,也可策划类似“到越秀做一天广州人”的旅游体验活动:让旅游者住进一户越秀人家,同这家人共同分享24小时普通市民的生活。上午,同主人一起喝早茶,一起去逛街,看骑楼,购物,挑肥拣瘦,讨价还价。中午,一起进厨房做饭,插手锅碗瓢盆,学习粤式烹饪,品尝广州风味的家常菜肴。饭后茶余,同全家人一起看电视、聊天,交谈彼此感兴趣的各种话题,体会鲜活的岭南生活、市井风情。

2.4宗教文化资源的开发和利用

越秀区形成包括光孝寺、六榕寺、怀圣寺、三元宫、五仙观、石室的宗教文化游览带,在如此小的区域内集中了各大宗教场所,这在全国乃至世界也属罕见。随着这些寺观庙堂的保护和改善,政府可在不影响正常宗教活动的前提下,将传统的庙会形式改造更新,纳入旅游活动范畴,使之具备观赏性、参与性、娱乐性、教育性,从而带来旅游商业的兴起。例如,与罗仙姑诞、郑仙诞、观音诞等具有越秀文化色彩的景点区可以联手举办活动,弘扬越秀古朴的宗教文化;越秀山南坡的三元宫距今已有1700年历史,是中国道教在岭南播传的基地,在我国道教史上具有重要地位,条件成熟时可以升级为部级重点文物保护单位,并联合越王墓、九眼井、越秀山、中山纪念堂各景点一起开发,形成规模效应。

2.5民间文艺资源的开发与利用

所谓“文化是明天的经济”,是否具有旅游文化意识,将决定民俗文艺旅游的盛衰。越秀政府要结合本地丰富的文化资源,去反映民间的喜怒哀乐以及民众创造的智慧。

享有“南国红豆”盛誉的粤剧,被外国友人称为“玻璃音乐”的南曲,是体验式文化旅游的一道高雅的景区;许多民间文艺组织,如知音乐社、舞蹈队、曲艺队、粤剧队、诗书剧艺社等等,他们为越秀增添了欢乐喜气和文化雅致的一道祥和风景线,陶冶了市民和旅游者的风尚情操,政府必要时应该给予这些组织一定的扶持,设置高档次旅游剧场,组织团队编排高水平的经典剧目,以岭南艺术、粤剧表演为品牌特色,吸引游客;对广州传统的“咸水歌”“客家山歌”“沙湾飘包”“鳌鱼舞”“瑞狮采青”等,则要给予政策方针和规范要求,使之沿着健康方面持续发展。

3开发越秀区民俗旅游市场应注意的问题

发展是一项双刃剑,也可能对旅游地民俗文化资源产生消极的影响,我们应未雨绸缪,尽量杜绝因人为而造成的祸害。越秀区民俗旅游资源在开发之前,应认真综合考虑客观条件,对开发后的服务对象,所要实现的目标进行合理定位,科学论断,以控制旅游资源的开发规模,突出自身特点,走出“大而全”的开发误区,扬长避短,实现旅游产品精品化。

3.1必须区分真伪民俗文化,防止造假

在我国各地蓬勃地开发民俗旅游的同时,造假的民俗景观并不少见。例如在一些天然的溶洞里弄进不伦不类的宫殿建筑和妖魔鬼怪,或者在苏南的水乡修复古民居时,造了一排排徽州格调的建筑群等。越秀区在开发过程中,为了有效地开掘真民俗,拒绝伪民俗,建议在一些大型的景观修复或人造景观的开发中,请民俗学会或相应的研究机构专业论证鉴定,如果出现伪民俗现象要追究责任。

3.2因地制宜,发掘越秀的特点

越秀民俗旅游在策划时,必须做到的是“你无我有”“独一无二”,使游者产生“越秀不可不来,越秀不可不再来”以及“想看的都看了,该看的还没有看完”的旅游感受。游客希望看到的,是二千年古城繁华的历史,了解越秀独有的风俗传统以及富有越秀个性的事象,只有在越秀特色上做文章,才能在激烈的市场竞争中取胜。

3.3民俗旅游开发要与社区道德建设联系起来

我国民俗创始人之一钟敬文先生,曾提出“民间风情是培养民众道德和知识的一道不竭的源泉”的观点。在开发越秀的民俗旅游文化资源的同时,我们必须意识到,民俗文化作为社区文化的一种,对该社区的道德建设有着十分重要的影响,它潜移默化地塑造了该地区居民的礼仪、气质、性格、价值取向等等。在越秀这个民风极其丰厚的地区,总流传着各式各样的内涵迥异的神话、传说、民俗源流、宗教信仰,在开发的时候,就要积极宣扬其中内容健康的,追求美好理想的,与黑暗作斗争的,真善美战胜假丑恶的正面精神,避免出现诸如一些地方广修“鬼宫冥府”“阴世”的,脱离道德建设的民俗旅游开发行为。

民事诉法范文第8篇

“民俗”一词很早就出现在古代汉文文献里,《周礼》载:“俗者,习也。上所化曰风,下所习曰俗。”但严格来说,这与后来我们所说的民俗有较大的差距。“民俗”不仅包括了“风”与“俗”,还包括了文艺、信仰、服饰、交通、喜好、禁忌、居住、娱乐等等民间生活的各方面。

无论如何,“民俗”与旅游是历来有着不可分割的联系的。“千里不同风,百里不同俗”,空间地理位置的不同造成旅游目的地的自然生态和生活习俗与客源地自然环境和民俗风情之间的巨大的反差。这种反差对游客具有无穷的魅力,因而构成了民俗旅游动机的主要诱因。

2越秀区民俗旅游资源的开发

2.1民居建筑的开发和利用

就如同“到了北京不去胡同就不算来过北京”一样,我们需要展示越秀建筑独特的文化气氛和历史风情。而作为二千年文化古城的岭南越秀,中国大酒店、东方宾馆、广东迎宾馆、爱群大酒店等名楼充满了沿海特有的建筑文化气息,加以整合,能让旅游者感受越秀城建和名楼的深厚历史意蕴。

越秀公园的五仙观拥有羊城广州最古老、最有影响、最美丽的传说,“五羊衔谷”和“五仙观”应成为广州市城市文化品牌的标志之一,经营五仙观要重点突出五仙观的个性特色,将其打造成为广州城市历史博物馆或羊城历史博物馆,条件成熟时申报全国重点文物保护单位。另外,我们建议整合五仙观及其周边民居资源,用数年的时间建一个综合性和专题性的民俗博物馆,充分利用越秀民俗建筑作为文化载体的作用。

2.2饮食文化的资源开发和利用

“食在广州”闻名中外,南粤人特有的饮食文化习惯是顺应当地气候环境的产物,具有很大程度的地域性、娱乐性及旅游审美价值。历史有名的一德路,提供了全市70%的海味干果,被誉为“海味干果一条街”;被誉为“广州外滩”的千米长堤和风味食街——惠福路,既继承了传统中华饮食文化,又融入了西方饮食新概念。越秀政府可以利用这些密集的饮食资源,开展诸如“饮茶社交活动”、讲究色香味的“美食节”、“水上艇仔粥”等传统饮食活动,吸引国内外游客,继续发扬具有越秀特色的饮食文化。

2.3民间节庆资源的开发和利用

民间传统节庆活动最大的特点是气氛热烈,游客可参与性强,能充分展现本民族文化的特色。以越秀为例,越秀政府可以在元宵节期间组织举办舞狮子、舞龙灯、猜灯谜、闹元宵、放烟花等习俗,然后组织国外旅游者来越秀过元宵节。外国游客对我传统的节庆感到好奇的同时,再推出一系列民俗节日旅游产品,如越秀风情画、灯彩等,增加当地居民收入。此外,广州的行花街、清明拜山、端午扒龙舟、重阳登高也是具有典型特色和魅力的旅游项目,这些群众自发的活动将民俗文化展现的淋漓尽致,使旅行者身心得到休息、愉快的同时,感受到前所未有的新鲜和文化差异感。

即使是非节庆假日,也可策划类似“到越秀做一天广州人”的旅游体验活动:让旅游者住进一户越秀人家,同这家人共同分享24小时普通市民的生活。上午,同主人一起喝早茶,一起去逛街,看骑楼,购物,挑肥拣瘦,讨价还价。中午,一起进厨房做饭,插手锅碗瓢盆,学习粤式烹饪,品尝广州风味的家常菜肴。饭后茶余,同全家人一起看电视、聊天,交谈彼此感兴趣的各种话题,体会鲜活的岭南生活、市井风情。

2.4宗教文化资源的开发和利用

越秀区形成包括光孝寺、六榕寺、怀圣寺、三元宫、五仙观、石室的宗教文化游览带,在如此小的区域内集中了各大宗教场所,这在全国乃至世界也属罕见。随着这些寺观庙堂的保护和改善,政府可在不影响正常宗教活动的前提下,将传统的庙会形式改造更新,纳入旅游活动范畴,使之具备观赏性、参与性、娱乐性、教育性,从而带来旅游商业的兴起。例如,与罗仙姑诞、郑仙诞、观音诞等具有越秀文化色彩的景点区可以联手举办活动,弘扬越秀古朴的宗教文化;越秀山南坡的三元宫距今已有1700年历史,是中国道教在岭南播传的基地,在我国道教史上具有重要地位,条件成熟时可以升级为部级重点文物保护单位,并联合越王墓、九眼井、越秀山、中山纪念堂各景点一起开发,形成规模效应。

2.5民间文艺资源的开发与利用

所谓“文化是明天的经济”,是否具有旅游文化意识,将决定民俗文艺旅游的盛衰。越秀政府要结合本地丰富的文化资源,去反映民间的喜怒哀乐以及民众创造的智慧。

享有“南国红豆”盛誉的粤剧,被外国友人称为“玻璃音乐”的南曲,是体验式文化旅游的一道高雅的景区;许多民间文艺组织,如知音乐社、舞蹈队、曲艺队、粤剧队、诗书剧艺社等等,他们为越秀增添了欢乐喜气和文化雅致的一道祥和风景线,陶冶了市民和旅游者的风尚情操,政府必要时应该给予这些组织一定的扶持,设置高档次旅游剧场,组织团队编排高水平的经典剧目,以岭南艺术、粤剧表演为品牌特色,吸引游客;对广州传统的“咸水歌”“客家山歌”“沙湾飘包”“鳌鱼舞”“瑞狮采青”等,则要给予政策方针和规范要求,使之沿着健康方面持续发展。

3开发越秀区民俗旅游市场应注意的问题

发展是一项双刃剑,也可能对旅游地民俗文化资源产生消极的影响,我们应未雨绸缪,尽量杜绝因人为而造成的祸害。越秀区民俗旅游资源在开发之前,应认真综合考虑客观条件,对开发后的服务对象,所要实现的目标进行合理定位,科学论断,以控制旅游资源的开发规模,突出自身特点,走出“大而全”的开发误区,扬长避短,实现旅游产品精品化。

3.1必须区分真伪民俗文化,防止造假

在我国各地蓬勃地开发民俗旅游的同时,造假的民俗景观并不少见。例如在一些天然的溶洞里弄进不伦不类的宫殿建筑和妖魔鬼怪,或者在苏南的水乡修复古民居时,造了一排排徽州格调的建筑群等。越秀区在开发过程中,为了有效地开掘真民俗,拒绝伪民俗,建议在一些大型的景观修复或人造景观的开发中,请民俗学会或相应的研究机构专业论证鉴定,如果出现伪民俗现象要追究责任。

3.2因地制宜,发掘越秀的特点

越秀民俗旅游在策划时,必须做到的是“你无我有”“独一无二”,使游者产生“越秀不可不来,越秀不可不再来”以及“想看的都看了,该看的还没有看完”的旅游感受。游客希望看到的,是二千年古城繁华的历史,了解越秀独有的风俗传统以及富有越秀个性的事象,只有在越秀特色上做文章,才能在激烈的市场竞争中取胜。

3.3民俗旅游开发要与社区道德建设联系起来

我国民俗创始人之一钟敬文先生,曾提出“民间风情是培养民众道德和知识的一道不竭的源泉”的观点。在开发越秀的民俗旅游文化资源的同时,我们必须意识到,民俗文化作为社区文化的一种,对该社区的道德建设有着十分重要的影响,它潜移默化地塑造了该地区居民的礼仪、气质、性格、价值取向等等。在越秀这个民风极其丰厚的地区,总流传着各式各样的内涵迥异的神话、传说、民俗源流、宗教信仰,在开发的时候,就要积极宣扬其中内容健康的,追求美好理想的,与黑暗作斗争的,真善美战胜假丑恶的正面精神,避免出现诸如一些地方广修“鬼宫冥府”“阴世”的,脱离道德建设的民俗旅游开发行为。