民事法律行为论文范文

民事法律行为论文范文第1篇

我国《民法通则》和《合同法》均对因乘人之危成立的法律行为和显失公平的法律行为作出了规定。对于这两种类型的法律行为，民法学界曾以极高的热情进行百家争鸣式的讨论，但其结果仍然是仁者见仁、智者见智，难以形成统一的认识。

从历史和比较法的角度看，我国关于乘人之危和显失公平的立法，应该是渊源于德国民法典、前苏联民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平制度，而所谓的暴利(wucher)（注：据《新德汉词典》（上海译文出版社1999年版），wucher一词可译为“重利、暴利、高利贷”，这是该词在我国法学界有“过分利得”、“暴利”、“高利贷”三种译法的原因。本文为论述的便利，一般将其称为“暴利”。），即使不像法国法的lésion（注：有学者将其译为“合同受损”。请参见参考文献[4]，第五章。）一样，与罗马法上的非常损失规则(laesioenormis)有着直接的渊源关系，但至少在制度价值方面存在极大的联系（注：从词源的角度看，瑞士法中也以lesion一词指称暴利（见参考文献[7],P182.），和法语lésion以及西班牙语lesión一样，它们都直接来源于拉丁文laesio。）。因此，从历史源流和比较法的角度进行考察，对我国的相关制度应具有一定的解释力。

一、历史源流以及比较法上的考察

早期的罗马法不承认非常损失之瑕疵。即使是在后来，裁判官在特定的场合就遭受非常损失的行为授予恢复原状(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政时期才变得完善。在该时期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和马克西米安(Maximianus)皇帝决定，在不动产的价金低于其价格的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世基于人道主义将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的市价1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可以被撤销。这就是现代民法中的“非常损失”或“暴利行为”规则的发端。[1](P694)

早期罗马法对买卖合同中的价金问题持自由放任的态度，是因为法律只保障价金条款形成过程的公正。只要不存在欺诈或胁迫，买卖合同的价金条款“公平”与否，不影响合同的效力。[2](P120)有学者经过分析认为，前期罗马法所奉行的实际上是主观价值论。它只是保证在买卖过程中不存在欺诈、胁迫等影响价格机制发挥作用的因素，而对卖主的纯粹低价出售并遭受损失不加干预，这实际上是在买卖合同的价金条款上确立了程序公平观。[2](P122)

创立“非常损失规则”的戴克里先皇帝是一个脚踏两个时代的人物。一方面，他保留着盛期罗马人所具有的商品经济头脑，承认自由订价的合理性；另一方面，为了应付他那个时代的可怕混乱，他又不得不背弃自己的信仰，制定了土地买卖和动产买卖的限价令。由此他开创了后期罗马帝国时代。在该规则被优士丁尼承袭后，罗马法和罗马法学家的著作中出现了“公平价格理论”。其中所谓的“公平价格”(justumpretium)，乃指某个时期内不受市场变动影响的价格，亦即与价值相符的价格。可见，建立在这种客观价值论基础上的后期罗马法，并不考虑不同的人对同一物件具有不同需求强度的因素。此后，随着基督教的因素注入罗马法，以及亚里士多德反商业道德态度的全面影响，在后期的罗马法中，价金必须公平与价金必须是金钱、必须确定、必须真实一起，被确认为买卖合同价金条款的有效要件。[4](P124-125)

在公元五世纪，也就是所谓的中世纪前期的黑暗时期，由于基督教的全面影响，非常损失规则无须被沿用。到了公元六世纪，波伦那学派在进行严格限制的基础上承认非常损失规则。在公元八世纪，巴托鲁斯扩展了非常损失的概念，而教会法基于公平价格之道德精神，为维护合同中的交易公正并扫除暴利，普及了该制度。[5](P299)（注：关于公平价格理论以及相关的道德教义在中世纪的发展，请参见〔美〕约瑟夫·熊彼特：《经济分析史》（第一卷），朱泱等译，商务印书馆1991年版，第131-166页。）

在法国法上，非常损失(lalésion)是指由于有偿法律行为的当事人在相互所获利益上的严重不等价，而使一方当事人所遭受的损失。

事实上，从文艺复兴以后，非常损失规则重新回到早期罗马法时的受限制状态。法国大革命时期，资产阶级的个人主义立法为扩张个人自由，扫除了司法专横，非常损失规则也就完全但又短暂地被废除了（注：该制度在1795年被废除，但在两年后又被重新承认。）。在法国民法典获得通过之前，就非常损失规则的采纳问题发生了激烈的争论，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都赞成采用该制度，而Berlier则持反对态度。最后，拿破仑定分止争，仅对某些合同或针对特定的人承认非常损失规则。[3](P299)这里的所谓“特定的人”，是指未成年人（第1305条）。未成年人实施的依法不能独立实施的行为，其行为如属监护人或人可独立实施的行为，则非常损失构成合同相对无效的原因。而所谓的“某些合同”，则与罗马法的传统一致，是指不动产的分割或出售。[4](P106)

按照法国的传统理论，对于不动产的分割，构成非常损失的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上（法国民法典第887条）；对于不动产的出售，其标准则为出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12（法国民法典第1674条）。这种客观标准也被委内瑞拉、秘鲁、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)

对于这种依客观标准而认定的非常损失，理论上又存在两种解释。依主观解释的传统理论，非常损失构成意思表示的瑕疵。换言之，只要存在对待给付的不平衡，即可推定当事人的同意具有瑕疵，因为，如果当事人的意思表示是完全自由和自愿的，当事人肯定不会订立这样的合同。而依客观解释，非常损失又构成标的的瑕疵，因为非常损失之所以导致合同的相对无效，并不是基于对当事人的同意具有瑕疵的推定，而是因为这种损失违反了决定双方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)

德国民法典、瑞士债务法和墨酉哥民法典对非常损失的态度明显不同于法国民法典。这些法典并不对损失进行数量上的评价，其强调的只是对待给付的不当失衡，此外，它更强调对受损害人的危难、轻率或无经验存在着滥用行为，这就是所谓的主观损失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)

意大利民法典第1448条对于非常损失也要求同时符合主观和客观两个方面的标准，但它在客观标准方面又采用了法国法的做法。换言之，只有在一方当事人受到损失超过其给付或者他在合同订立时承诺给付的价值的一半（数量上的客观标准），并且这种不均衡是在相对人利用其需要乘机牟取利益的情况下发生（主观标准），他才享有因损失而请求撤销合同的诉权。[5](P382)

二、评价及启示

（一）评价。从罗马法到法国法，非常损失规则一直以单纯的客观标准为其适用条件，而对主观要件不作任何要求。换言之，只要存在所谓的“非常损失”（主要从数量上进行衡量），受损害方就可以主张合同的相对无效。这实际上奉行的是“公平价格主义”。因此，即使是在法国法上，虽然对非常损失规则存在主观解释和客观解释两种理论（见上文），但由于法律只是对非常损失规则的适用规定数量上的客观标准，如法国民法典第887条、第1674条以及其他特别法的规定，[4](P107)所以这两种理论都要借助所谓的“公平价格”作为参照系数，并与合同约定的价格作数量上的对比，以便在达到法律规定的比率时确定“非常损失”的存在。

然而，所谓“公平价格”呢？如果按照罗马法的解释（见上文），这种价格只不过在抽象意义上存在。而依法国学者的见解，对于许多给付而言，人们可以参照市场通常价格来判断其公平性。但以这种方式获得的“公平价格”，是难以令人满意的。因为，一方面，以市场通常价格订立的合同不一定就是公平的。19世纪自由经济时期企业老板依“通常价格”付给工人的工资即为适例。另一方面，没有以通常价格订立的合同也不一定不公平。例如，当事人因个人爱好而以高价购买收藏品的合同就不能说是不公平的。[4](P112-113)

其实，所谓的公平价格不过是对合同价金的一种道德要求：按照亚里士多德和中世纪学者的学说，合同必须是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着，合同规定的交换物应有相同的价值，它要求的是一种分配的公正性（实质性的公正），这是亚里士多德传统的“唯实论的”价值观念。[6](P12)

随着资本主义的兴起，分配的公正逐渐被程序的公正取代，这是资本主义范例的一大标志。按照这种范例的理解，每一份得到所有合同方不是强迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于对当事人的状况或合同客体的“本体性”价值的考虑之中，而是包含在各方的同意当中，包含在他们的意志决定当中。对一个合同的同意包含了相互有益的交换，这样也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，现代民法制度基于意思自治的理念，对于合同价格条款的形成不在实质上作出一种道德评价，它只是谴责意思表示过程中存在的不公正性（如欺诈、胁迫等），从而在程序上对法律行为的质量进行控制（注：1865年的阿根廷民法典可谓是最早质疑非常损失规则的法典之一。其起草人萨尔斯菲尔德未在法典中规定非常损失规则，理由主要在两个方面：(1)虽然当时大多数国家就非常损失作出了规定，但从比较法的角度看，并不存在一个统一的原则以建立该理论；(2)“在商法典中，不存在因重大损失或非常损失而撤销买卖。有人认为商品是动产，但动产的价值往往和不动产相当甚至超出不动产。各种买卖的手段是相同的；而印刷术、经纪人行业、证券交易所等不为罗马人所知且在《七章律》（西班牙国王AlfonsoXdeCastilla统治时期的法律汇编）制定之时也不为人知的手段，提供了寻求更高价格的便利手段。如果法律允许修正我们所有的错误或所有的不谨慎，那么我们就可能不再对我们的行为负责。不存在欺诈、错误或胁迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式时，应该使合同不可撤销。”见CódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。

不过，社会、经济的发展，以及宗教的、道德的传统影响，使得“合同即公正”的信念也一直受到怀疑。仅仅从意思表示本身不能违背自由、自愿的原则来理解法律行为的公正性，本来就存在着局限性。一方面，对待给付之间的不平衡虽然并非必然意味着不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，当事人一方利用对方一些客观存在的困难情势，如果不构成胁迫，也就难以成为意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德国民法典第138条第2款规定的法律行为因暴利而无效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤销，或者说，法官至少不必追究暴利是否构成意思表示的瑕疵。按照其正确理解，暴利本身明显违反善良风俗，即使产生暴利的乘人之危（如利用对方的窘迫）不足以构成意思表示的瑕疵。然而，这里所谓的“暴利”虽然本身违反善良风俗，但它只不过是第138条第2款规定的法律行为无效的一个纯粹物质条件。这项物质因素是从客观角度加以考虑的，它并不对意思表示进行考虑。在此之外，该款对暴利行为的构成还附加了一个主观要件，亦即当事人一方利用对方的劣势地位，这一点和意思表示的瑕疵有相近之处。但这里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加压力者的意思表示。承受压力者的意思表示被推定是完整的，施加压力者的意思表示则被视为有罪。在德国学者看来，法律所打击的非不平衡本身，而是施压人的行为。[7](P181-182)

由此可见，在德国法上，只有在对待给付不平衡是因为环境导致不正常时才受到法律的制裁。换言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不触犯舆论，从而不构成法律上所谓的不正常，那么利用对方的劣势即使非常厉害，法律行为仍然有效。在这种情况下，如果乘人之危构成诈欺或胁迫，法律行为即可被撤销。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金额极高，法律行为也将因触犯善良风俗而告无效。当然，如果同时存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同时存在法律行为的无效和撤销原因，此时合同已告无效，不必再加以撤销。[7](P181)

德国法和瑞士债务法第21条规定的暴力行为制度，兼顾民法中公平和自由两大价值目标，在确定暴利或非常损失本身不是法律行为可撤销或无效的原因这一基本原则的基础上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用对方的劣势地位）和结果（对待给付的不平衡）相结合的规则，可谓顺应现代立法和当代社会哲学中的公正与自由并重的思潮。这种立法例已为此后的墨西哥、台湾[8](P203-204)等国和地区的民法典所采用（注：事实上，美国法也有相同的理论。按照美国法院就显失公平(unconscionability)的构成要件确立的一系列原则和具体规则，现代意义上的显失公平由两种基本因素构成，即一方面，合同条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质性显失公平），另一方面，另一方在订立合同时没有作出有意义的选择（程序性显失公平）。参见王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第204-218页。）。即使是在以“公平价格理论”作为其初始立法基石的法国，维护主观解释理论的现代学者也主张改造原有理论，采纳德国法系的先进制度，这种动向在法国民法典修改委员会的意见中得到反映。[4](P113)

然而，一些法国学者也对德国、瑞士的此种立法例提出质疑。他们认为，在当事人利用对方危难、轻率或无经验得到证明的同时，一方当事人的误解、欺诈或胁迫往往也已得到确认。因此，以暴利行为的构成来确认合同的无效也就失去其意义。[4](P113)对此，德国民法典其实是有所考虑的，其第138条第2款的规定毕竟不同于第123条关于胁迫的规定。对于胁迫，法律要求胁迫人的行为是被胁迫人意思表示的直接原因，而第138条第2款没有要求乘人之危造成的逼迫必须是获利人所为。逼迫一般是外界事物引起的，获利人只是加以利用而已。获利人可能是利用受害人的急迫需要主动作出意思表示，但也有可能是受害人遭受损害的合同是他自己提出要约，而由获利人加以承诺。[7](P182)我国学者在论述乘人之危和胁迫的区别时，也有相同的解释。[9](P93-94)

值得注意的是，现代法学界以及民法典修改委员会虽然倾向于对非常损失规则添加一方当事人处于不利地位和对方当事人利用此种地位两个条件，但由于在对不动产分割和买卖适用该规则时，法律毕竟已对所谓“非常损失”的确定规定了数量上的客观标准，所以它和意大利民法典的规定一样，依旧摆脱不了“公平价格理论”的阴影。

我们不否认，在现代社会中，存在大量“大众化的合同”（如雇佣合同、房屋租赁合同、保险合同、贷款合同等），这些合同的公正性往往可通过一般价格或费率的直接或间接确定来加以保证。例如，对于租赁合同和保险合同，可通过特别法在某一特定时期根据合理的测算确定租金收费率、保险费率，对于雇佣合同，可由法律规定最低工资标准，超过这些标准的行为完全可以视为本身违法而予禁止（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第114页。我国法律规定其利率超过银行同期利率四倍以上的民间借贷属于高利贷，也为适例。）。这种方式虽然能确定一个普遍适用的“公平价格”的最高或最低限度，但对于大多数合同（例如买卖、有关知识产权的合同等）来说，其价格完全受市场机制以及当事人的需求程度决定，而以所谓的“公平价格”来判断是否存在对待给付之间的不平衡，显然违背市场规律。并且，正如前述，每一个法律行为主要通过当事人追求的目的意思来体现其交易意图，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及违背法律禁止性规定的因素，价格的形成就应完全尊重当事人自己的意思，而法律不能假借正义的幌子将所谓的“市场普通价格”强加给根据具体情况进行交易的当事人，否则当事人的目的意思难以实现，意思自治原则和交易安全之价值目标也就会受到破坏。何况，以诸如“出售人因低价所受损失超过不动产价金的7/12”之类的标准作为判断依据，不但会增加该规定的适用难度，还往往不能照顾个案处理的公正性。因为，这种数量标准由于其确定性和僵硬性，会导致在某些情况下，虽然对待给付之间已明显不相称，但因未达到法定界线而不被认为显失公平；相反，在另一些情形下，尽管对待给付之间依具体情况并非不相称，但可能因超过界线而被认定遭受低价损失。这种适用上的困难又进一步加剧其在个案处理上的不公正性。

正因为如此，德国法和瑞士法在确定相互给付之间是否存在明显的不均衡时，一般赋予法官以自由裁量权，要求他们按照特定情况，不仅应考虑给付的通常价值，也应考虑当事人承受的风险（包括附加的义务和可能的违约责任）。如果给付本身存在巨大风险，则无所谓“不相称”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)显然，德国法和瑞士法是不承认公平价格理论的。

（二）启示。从非常损失规则和暴利行为制度的历史发展脉络当中，我们不难发现它们都是通过关注合同当事人之间对待给付的价值平衡问题，从一个特定的角度来实现合同的公正。各国立法经验告诉我们，以公平价格理论作为这种制度的基石，除一些“大众化合同”之外，对于大多数合同类型而言是不妥当的。对此，我国民法通则虽然规定了等价原则（注：关于该原则，我国已有学者通过对大陆法上的非常损失规则和英美法相关判例的比较分析，否定了其存在价值。请参见徐国栋：《公平与价格——价值理论》，《中国社会法学》1993年第6期。），但在具体制度上并未体现该精神，而只是在一些特别法和司法解释中对诸如民间借贷之类的特定合同在利率或费率方面作出了禁止性或限制性的规定。除此之外，民法通则和合同法只是就乘人之危和显失公平的法律行为作出规定，以实现合同的个别正义。这种做法，基本符合社会主义市场经济的要求并顺应各国立法潮流。

就乘人之危和显失公平而言，许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是，通过上文的比较分析，此项“独创”在立法精神上和国外立法存在的理论联系，至少是清晰可见的。笔者认为，大陆法系各国关于非常损失和暴利行为的立法，对我国相关制度的完善应具有一定的启发意义。

我国学理上关于乘人之危和显失公平的理论林林总总。综其观点，可以归纳为以下几点：1.乘人之危属于意思表示瑕疵的范畴（意思表示不自由）（注：合同法第54条明确将乘人之危列入意思表示瑕疵的范围。），换言之，乘人之危的法律行为之所以无效，是因为当事人一方利用对方的急迫需要，迫使对方作出了违背其真意并使自己蒙受严重不利的意思表示[11](P232-233)；2.显失公平行为的特征在于其内容（标的）有悖于公平、等价有偿原则，其结果是经济利益的明显不对称。但对于其性质，有人认为属于标的不合法的范畴，另一种观点则认为是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)

如前所述，德国、瑞士等国的法律原则上不要求当事人之间的给付在客观上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，对待给付之间的不平衡本身并不意味着不公平。所谓的暴利，必须“是环境使此种不平衡成为不正常”[7](P181)。换言之，必须是某种不公平的原因导致了对待给付之间的不正常失衡。因此，显失公平不是给付之间的纯粹不均衡，它还必须是一方当事人利用了对方的劣势地位。不过，显失公平的首要构成要素还是其客观性表征（即给付之间的明显不均衡），所以其最终落脚点还是在于法律行为标的的妥当性。正因为如此，德国、瑞士民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平，都被放在法律行为或合同之标的的章节中加以规定和论述。也就是说，显失公平属于标的不合法的范畴。

至于乘人之危，正确的理解应该是它必然包含一方处于危难或急迫需要的境地以及他人加以利用两个要素。如果仅仅在客观上存在危难情势，那么就不能据此认定该情形中成立的法律行为应受法律的规制，否则交易安全难有保障。而所谓“利用”，当指“为某种利益而用”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第70条明确指出，乘人之危必须是一方当事人“为了牟取不正当利益”。显然，对他人危难境地或急迫需要进行利用，只有在谋求的利益是不正当的时候，法律才加以制裁。那么，这种不正当性究竟如何体现出来呢？

在现实生活中，当事人地位的平等仅仅是个别的，而绝对平等只能在理论上存在，不平等的情形应该是多数的，并且，大多数合同的一方或双方当事人都有急需的情形。可见，利用他人的急迫需要而谋取利益不足以说明该利益的不正当性。因此，大陆法系各国（乃至包括美国在内的一些英美法系国家）的立法例，都规定只有在一方利用对方的危难并且所成立的法律行为或合同的内容显失公平时，才构成法律行为或合同无效或可撤销的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我国学者在论述乘人之危的构成要件时，也一致认为其中必须存在“意思表示内容对自己严重不利”这一要件。[11](P233)由此可见，乘人之危和利用对方的无经验、轻率一样，都只是显失公平主观构成要件的具体表现形式而已，其核心问题仍然在于它们客观上导致了合同内容的显失公平。

据此，笔者认为，我国民法通则和合同法规定的乘人之危，没有必要作为单独的法律行为无效或可撤销的原因而存在，它作为显失公平的一种具体类型，完全可以合并规定于其中。因此，那些并未导致显失公平结果的乘人之危行为，除非足以构成诈欺或胁迫（注：乘人之危和胁迫之间虽然存在区别，但两者之间并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以构成胁迫，例如某人在他人急需周转资金时以高利率放款，但并未以某种他可控制的恶果逼迫他人承诺。但是，如果一个人在进行意思表示时以他人所处于的危难境地产生某种恶果相威胁，而他又对这一恶果拥有某种控制力，那么在这种威胁不法时，就构成了胁迫。在这种情况下，乘人之危已转化为胁迫，从而构成意思表示的瑕疵。），否则不对合同效力产生任何影响。

三、遭受非常损失的行为或暴力行为的效力

受传统思想的立法例，认为存在非常损失的法律行为违反交易公正，该行为在公正被破坏时存在瑕疵，但这不妨碍交易的公正被恢复时法律行为继续有效。[3](P300)因此，以法国为代表的立法例（包括瑞士债务法）将此类行为的效力认定为相对无效，这种无效可因合同缺陷被“治愈”而转化为有效：一方面，受损害的一方虽然可在合同成立时起一定期间内（各国对期间的规定不一）向法院主张或单方宣告无效，但在该期间届满后，如果受损害方未作主张或宣告，合同就双方当事人产生效力；另一方面，在法国法系的国家，此类合同也可因当事人的承认而转化为有效。此外，法国民法典中增补的法律条文对其直接规定之外的一些非常损失的情形，更是采取积极措施，允许法官以减少给付的方式变更合同，这实质上意味着合同的部分无效（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第108页。对此，瑞士学者虽然有相同的主张，但判例认为不得强迫获得暴利的一方接受部分无效。沈达明、梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第183页。）。更有意味的是，按照法国民法典第891条和第1681条的规定，获得不正当利益的不动产共有人或不动产买受人，甚至可以通过适当补充其过少的给付而积极挽救不动产分割或买卖的效力。

德国法在历史上对高利贷的态度几经变化，早期的德国甚至通过《禁息令》确定利息收取行为构成犯罪。之后，德国很快又允许了一定利息的存在。到19世纪中叶，作为自由经济思潮的表征，其《统一商法典》第292条为商人规定的最高利率之条款被废除，北德各邦甚至将之扩展到其他领域。但到1880年，信用高利贷(Kreditwucher)因其所规定的利率与提供的给付之间显然不相称而被禁止。1893年，这一禁令的效力扩及所有的暴利方式。基于这种历史情感，德意志帝国议会委员会在BGB第一稿草案的提案中，将暴利划入“违反善良风俗”一类。[10](P469-470)于是，在以德国民法典为榜样的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行为往往被视为违反善良风俗而当然无效。但批评者认为，暴利的存在并不比欺诈、胁迫等更违反公序良俗原则，因此应对它们作同等对待，亦即赋予受损害的当事人以选择的权利。事实上，德国法院极少适用第138条第2款的规定，原因应在于其制裁过于严格。[3](P300)瑞士和台湾的立法则更是旗帜鲜明，明确将显失公平之法律行为的效力定为可撤销。

我国民法通则和合同法都将显失公平的法律行为或合同列入可撤销的范围（注：应注意的是，民法通则将乘人之危的法律行为列入无效的范畴，新合同法对此作出修改，视其为可撤销的法律行为。由于本文认为乘人之危应作为显失公平主观构成要件的具体表现形式而得到规定，所以也就未对乘人之危之法律行为的效力再作讨论。），受损害方在此情形下有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。并且，依照其规定和解释，撤销权人仅要求变更的，法院或仲裁机关不得撤销；撤销权人要求撤销的，法院或仲裁机构可以进行变更，也可予以撤销。这种较具灵活的做法符合各国立法潮流，应予肯定。但在此之外，笔者建议，不妨采纳法国法的做法，为获取不正当利益的一方提供积极补救的机会，使其能审时度势，在认为必要时主动增加或减少显失公平的给付，以挽救法律行为的效力。总之，对于显失公平之法律行为的效力，正确的态度应该是：“在交易的公正受到损害时，最好的补救方法是重新确立交易双方利益的平衡，而不是去摧毁已经发生的一切。”

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[10]StaudingerBGB,J.SchweiterVerlag,Berlin,12.Auflage,1980．

民事法律行为论文范文第2篇

[摘要] 我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误，它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱，也违背了逻辑规则。应该对民事法律行为概念重新认识。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件，只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。在现代社会主义市场经济体制的建立阶段，强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义，它有利于激发民事主体的积极性和创造性，符合现代法治的基本精神。而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。 [关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示 民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手，来探讨民事法律行为的确切含义。 一、现行民事法律行为制度立法的误区 考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"组合而成，其中"Geschäft"是“行为”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。因此，法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。 第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。 首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。 第二，在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。 首先，通过对《民法通则》具体法条的分析，可以知道民事行为包括有效的民事行为 、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为，其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为，是一个种概念，而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题，以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看，根据形式逻辑的概括规则，“民事法律行为”倒成了属概念，而“民事行为”反而变成了种概念。其次，从《民法通则》第四章具体条文的表述来看，有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为，俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如，《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”，才可以“附条件”吗? 以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发? 第三，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。 首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。 其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。 二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据 第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。 所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定。“可见，《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。” 第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。 任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于该行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。 第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。 一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”，“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。 由此，我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为：民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先，民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为，并且必须按照民事活动的准则进行，以此区别于行政行为和司法行为，此为民事法体行为构成的人的要素；其次，民事法律行为是有目的行为，无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为，民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系，此为民事法律行为构成的目的要素；再次，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不为民事法律行为，以此区别于事实行为，此为民事法律行为构成的意思表示要素。 三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律 所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”由此可见，概念是发展的，而且制约概念发展的因素有两个：—是概念所反映的对象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。 前文中已说明，民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达．商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。 另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分。民事法 律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品经济不发达的客观现实，而随着商品经济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。 对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，……概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。 [注释] 张文显著《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第129页。 参见张文显主编《法的一般理论》一书的见解，辽宁大学出版社。 佟柔主编《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社，第208页。 中国人民大学教材《民法概论》，第52页。 《中国大百科全书•法学卷》，第102页。 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页 王家福主编《中国民法学•民法债权》，法律出版社，第259页。 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页。 见《辞海》上海人民出版社，第3019页。 史际春：《民事关系、民事法律关系及其他》，《法学研究》1989年第4期，第44页。 高清海主编《马克思主义哲学基础》（下），人民出版社，第393页。

民事法律行为论文范文第3篇

一、问题的提出 法律要件分类说是关于民事证明责任分配原则的一种有力学说。德国、日本及我国台湾地区的法院在审判实务中主要依据该学说分配证明责任。我国澳门地区的民法典中对证据的实体部分作了规定，其中第35条关于证明责任的规定就是按照法律要件分类说作出的。最高人民法院在2001年颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第5条在设定合同案件的证明责任分配原则时亦参照了该学说。 然而，这一备受实务部门青睐的学说在理论上是存在较大争议的，批评法律要件分类说的学者总是通过对权利发生要件与权利妨碍要件区分的质疑来批判、否定该学说。那么，这两类要件的区分是否真的存在问题呢？这一问题可以说既关系到法律要件分类说的根基，又关系到审判实务中有关法律行为效力的要件事实真伪不明时败诉后果的负担。以下两个例子可突出说明是否承认权利妨碍要件在实务上将产生截然不同的裁判结果。 案例1：甲向法院主张已就某贵重电器与乙订立了买卖合同，依据合同要求乙交付电器。乙在诉讼中并不否认双方就该买卖曾协商一致，但又向法院陈述说自己患有间歇性的精神障碍，主张订立买卖合同时正处于不能辨认自己行为的状态，故所订合同无效。甲则向法院陈述订立合同的当时乙精神状态良好、头脑清醒，主张合同有效。在此案例中，法官应当要求甲对乙精神正常提供证据证明还是应当要求乙提供证据证明由于间歇性精神病发作自己当时已处于无能力状态？如果乙的行为能力问题在诉讼中无法澄清，法官应判决哪一方当事人败诉？ 案例2：甲向法院主张遗嘱继承，并提出被继承人生前所立自书遗嘱为依据。被告乙虽未对遗嘱的真实性提出争执，但向法院主张被继承人立遗嘱时，神志已处于混乱状态，该遗嘱应属无效遗嘱。而甲则向法院陈述被继承人虽然患重病住院，但立遗嘱时神志清醒。在该案件中，应当由哪一方当事人对被继承人立遗嘱时的精神状态进行证明？假如法官审理后对遗嘱人立遗嘱时究竟有无完全民事行为能力无法形成确切心证，将如何作出裁判？ 这两个案例提出的实际上是同一个问题，即在因民事行为效力引起的诉讼中，行为能力的证明责任由哪一方当事人负担。是由主张法律行为已有效成立的一方负证明责任呢，还是由否认法律行为有效成立的一方负证明责任？证明责任的不同分配不仅涉及就行为能力发生争执时哪一方当事人首先提供证据的问题，更为重要的是，它还涉及由于证据不足，法官对法律行为实施时当事人究竟有无行为能力无法形成心证，法官将判决哪一方当事人败诉。 二、法律行为的成立、生效与有效 法律要件分类说是我国民事诉讼中指导法院分配证明责任的主流学说。法律要件分类说是把实体法的各个要素分为不同的要件，然后再根据这些要件在实体法上的不同作用来分配证明责任。所以，要研究证明责任中的权利发生要件与权利妨碍要件，首先需要分析民事实体法上法律行为的构成要件。 民事法律行为的成立与生效，无疑有着紧密的联系，但两者之间的差异也是显而易见的。对于一份已生效的合同来说，其成立是毫无疑问的，但对于一份已订立的合同来说，我们还不能简单地说它已经对双方当事人产生法律的约束力。因为有些合同，虽然从外观上看已经成立，但由于订约的当事人欠缺相应的民事行为能力，或者合同的内容违反了法律的禁止性规定，或者合同的内容有悖社会的公序良俗，合同的效力处于未定状态或者根本就不能发生当事人预期的法律效力。遗嘱的情形也是如此，已经立下的遗嘱未必一定有效。这表明，衡量法律行为是否成立与民事行为是否有效在法律上有不同的标准，两者具有不同的要件。一个有效的民事行为既要具备成立要件，又要具备有效要件，也就是说有效的民事行为需要更多的要件来支持。正因为如此，在民法学教科书中，都是把民事法律行为的成立与生效、把成立要件与生效要件分开来进行分析和论述的。 法律行为是表意行为，以意思表示作为其要素。意思表示是行为人以一定的方式把欲进行某一民事法律行为的内心的效果意思表达于外部的行为。它是法律行为的核心要素，因为“对于所有的法律行为产生的构成要件，有一点是共同的，即至少要有一个人宣告如下意思，表示他要想取得某个特定的法律效果（法律后果）。”在许多情况下，意思表示是可以与法律行为划等号的。有时只要一方当事人作出意思表示，法律行为即已成立，如被继承人写了自书遗嘱。有时则需要双方当事人意思表示一致法律行为才能成立，如合同均因当事人意思表示一致而成立。有些法律行为仅 双方当事人意思表示一致尚不能成立，还需要行为人交付标的物后才能够成立，这被称作实践性法律行为或要物的法律行为。 因此，法律行为的成立要件主要是意思表示。对单方法律行为来说，判断法律行为是否成立，一般是看行为人是否已经作出了明确的意思表示。如果行为人对免除债务、追认无权、放弃继承权等已经作出了明确的表示，便可认为法律行为已经成立。而对于双方的法律行为来说，双方作出的意思表示是否一致，是衡量法律行为是否成立的标准。当然，对于实践性法律行为而言，除了意思表示以外，标的物的交付行为也是其成立要件。 我国一些民法学者曾对法律行为的成立要件作过更细致的分析，他们认为成立要件可分为一般成立要件与特别成立要件。一般成立要件包括行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图；意思表示中须完整表达引起民事法律关系变动的必需内容；行为人须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部。特别成立要件是指要物和要式法律行为中的交付行为和意思表示的特定形式。 法律行为的有效要件是指已成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的条件。民事法律行为的有效要件，亦可区分为一般有效要件和特别有效要件。一般有效要件是指一般的法律行为能够产生法律效果应具备的共同的、普遍性的条件。特别有效要件则是指某些特定的法律行为产生效力所需要的特别条件。需要具备特别要件才能生效的法律行为，并不是说只要具备特别要件即可生效，而是说除了需要符合一般要件外，还需要具备特别要件，这类法律行为实际上需要具备更多的要件。 在民事法律行为中，合同是其核心部分和主要部分，在我们的生活中，民事法律行为多数表现为各种各样的合同。除合同外，民事法律行为主要表现为遗嘱。 《民法通则》第55条对法律行为的有效要件作出了明确的规定，按此规定，民事法律行为须具备三个必要条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。这三个条件是关于一般有效要件的规定。与《民法通则》不同，我国《合同法》未对合同成立的一般要件作出完整的规定，仅在第二章“合同的订立”中规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，当事人采取要约、承诺的方式订立合同，要约的意思表示应当符合内容具体确定（第9条、第14条）。我国的民法教科书认为一般有效要件应当包括四个，即除了《民法通则》规定的三个外，还应当包括行为的内容须确定和可能。 大多数法律行为只需要具备一般有效要件即可产生当事人所预期的法律效果，但在少数情况下，民事行为虽然既成立又具备了一般有效要件，其效力仍然不能发生。欲使之生效，还需要满足某种特定的条件。这种特定条件被称为特别有效要件。特别有效要件可以由双方当事人约定，如双方就法律行为的生效约定了延缓条件或始期限，也可以由法律作出规定，如遗嘱人死亡所立遗嘱才能生效。 在实际生活中，当事人实施了民事行为，该行为符合民事法律行为的成立要件，但因行为人不具有相应的民事行为能力，意思表示不真实等原因，不符合民事法律行为的有效要件，对这类行为，法律必须对其效力和引起的法律后果作出规定。我国《民法通则》将这类行为区分为两种类型，一种为无效的民事行为；另一种是可撤销的民事行为。将欠缺相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等规定为无效的民事行为；将显失公平和重大误解规定为可撤销的民事行为。我国《合同法》则将欠缺有效要件的合同分为三类：无效、可撤销和效力未定。限制民事行为能力人订立的合同、无权人订立的合同、无处分权人订立的合同被归入了效力待定的民事行为。即该合同是否有效，取决于监护人、被人、所有人是否追认。如果作出追认，合同有效。否则，合同无效。 对于合同诉讼的证明责任分担，我国的民事实体法并未作出规定。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第5条中对此作出了明确的规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任（第i、2款）。当事人通过合同进行民事活动是一个动态的过程，所以《证据规定》从合同关系的发生、变更、消灭三个层次对这类案件证明责任的分配作出规定。 在法院每年受理的民事案件中，合同案件占有相当大的比重。而我国过去一直没有规定这类案件证明责任分配的规则，所以《证据规定》所确立的合同案件的证明责任分配规则对指导审判实务，统一法律的适用具有十分重要的意义。但是，对这一分配原则，也还存在着进一步深入研究的余地，这主要表现在合同效力的证明责任分配上。有人认为，按照《证据规定》，主张合同权利的当事人既要对合同成立的事实负证明责任，又要对合同有效的事实负证明责任。《证据规定》虽然未涉及遗嘱继承案件的证明责任，但鉴于遗嘱也是法律行为的一种，从关于合同案件证明责任的分配中，也可以得出应当由依据遗嘱对遗产主张权利的一方当事人对遗嘱的成立和有效负证明责任。 那么，从最高法院上述规定中，能否找到关于合同效力证明责任分配的答案呢？笔者认为，上述规定其实并未解决这一问题。在《证据规定》第5条中，用的是“生效”而非“有效”，这意味着，在双方当事人对合同已经订立无争议，但对合同是否生效存在争议时，应当由主张合同已经生效的一方当事人负证明责任。虽然就多数合同而言，其订立与生效是在同一时刻发生的，但对有些合同而言，则可以明显地区分订立与生效的时间。如一份需要主管机关批准后方能生效的合同，总是订立在先，生效在后。一份附延缓条件的合同、附始期限的合同，在条件成就、期限到来之前，并不能产生对双方的拘束力。对那些需要批准的合同、附延缓条件、附始期限的合同，由主张合同权利的一方对合同生效的事实负证明责任是适当和合理的。 但是，合同案件中的争议不仅仅是合同是否订立和已经订立的合同是否开始生效，已订立的合同是否有效也是常见的争议之一。在原告依据合同要求被告履行义务时，被告提出合同无效的抗辩也是诉讼中经常发生的事，本文探讨的无相应民事行为能力便是这方面的抗辩事由之一。既然《证据规定》仅对合同“生效”而非“有效”的证明责任作出规定，关于“合同是否有效”的证明责任的承担也就是法律上的一个“空白”或“漏洞”，对此显然有研究的价值和必要。 三、证明责任分配学说的考察 证明责任的分配，是民事诉讼中一个极具实务性的问题，当待证事实在诉讼中无法确定其真伪时，证明责任的不同分配直接影响到法官对案件的裁判结果。证明责任也是极具理论魅力的问题，它吸引着众多的民事诉讼法学者和民事实体法学者。学者们通过长期研究，提出了林林总总的学说。就19世纪末以来大陆法系国家提出的各种学说而言，主要可以分为两种，一种为待证事实分类说；另一种为法律要件分类说。前者专就待证事实本身的性质来分配证明责任，如根据该事实是消极事实还是积极事实，是内在事实还是外在事实来分配证明责任。后者则把事实与实体法联系起来，根据事实与实体法要件的关系，事实所引起的实体法效果来分配证明责任。待证事实分类说尽管也有其合理的成分，但由于它割裂了事实与实体法的关系，对司法实务的影响力远不如法律要件分类说。 法律要件分类说也包含着多种学说，在诸多的学说中，罗森贝克的“规范说”可谓一枝独秀，影响巨大而深远。罗森贝克是德国著名民事诉讼法学者，早在1900年，他年仅20岁时就出版了成名之作《证明责任论》。在该书中，他根据对法律规范相互关系的分析，把法律规范分为四种：（1）权利形成规范，该规范规定了权利形成所必须具备的条件；（2）权利妨碍规范，该规范规定了妨碍权利发生的情形，即一旦出现了这些情形，即便具备了权利形成规范所规定的条件，权利也不发生；[11]（3）权利消灭规范，该类规范规定了导致权利消灭的各种情形；（4）权利排除规范，该规范规定了阻碍或者排除权利行使的各种情形。与这些规范相适应，案件中的事实也相应地区分为四类：权利形成的事实、权利妨碍的事实、权利消灭的事实、权利排除的事实。在这四类规范和事实中，权利形成规范和事实在诉讼中是请求权的基础，其余三类要件和事实都是与请求权相对抗的。 罗森贝克认为，法官在诉讼中的任务是把客观的法律适用于具体案件，而法律规范又采用要件与后果的结构方式，即在存在或者具备一定要件时就产生一定的法律后果。于是法官在诉讼中为了能够适用法律就需要先确认与法律要件相当的事实是否存在，如果要件事实存在，就可以适用特定的法律作出判决，否则就不能适用特定的法律。当事人在诉讼中是依据特定的法律来主张权利或否认权利，要求法官适用其希望适用的法律来支持其请求或者抗辩，所以，每一方当事人所希冀适用的法律能否得到适用对当事人来说关系重大。另一方面，对裁 判具有重要意义的要件事实最终无法确定的情形会时有发生，而此时为了解决纠纷法官并不能拒绝裁判，对于法官来说此时也需要寻找裁判的规则。证明责任正是这样的裁判规则，即“证明责任规范的领受人是法官，因为该规范指示法官将某个特定的证据结果作为裁判的基础。……证明责任规范涉及的是真正的法律规范。该规范性质的作用结果是：法官受该规范的法律后果的约束并且不允许出于衡平性的理由而违反该规定。”[12] 在诉讼中，如果某个要件事实的存在未得到证明，或者说处于真伪不明状态，法官就会认为该要件未得到满足，就不会适用当事人所要求适用的对其有利的法律规范，就不会确认与该要件相对应的法律后果D[13]于是，罗森贝克得出结论说“不适用特定的法律规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法律规范要素在正式的实践中得到实现承担主张责任和证明责任。”[14]将这一分配原则具体化便是：主张权利存在的一方当事人必须证明权利形成的事实，而否定该权利存在的当事人必须证明权利妨碍的事实、权利消灭的事实、权利排除的事实。 在《证明责任论》一书中，罗森贝克还特别分析了法律行为的效力发生争议情况下的证明责任，他指出“主张合同权利的当事人，只要证明当事人通过相对应的意思表示，对所有重要条款达成一致即可，当事人尤其不需要证明，存在其它的前提条件，即法律行为由于缺乏它就无效的前提条件。相反，主张法律行为无效的对方得对该法律行为无效的要件特征承担证明责任。”[15] 尽管德国学者莱昂哈德对此持不同观点，[16]但罗森贝克的学说为德国的法院所青睐并长期适用。罗森贝克的学说后来也受到一些学者的批评，对该学说提出质疑的一个重要原因是关于权利发生要件与权利妨碍要件的区分。从法律关系的产生和发展看，权利发生要件与权利消灭要件、权利排除要件有产生先后的顺序，总是权利发生要件在前，其余两个要件在后，他们在时间上能够作出清楚的区分。但权利发生要件与权利妨碍要件就不同了，这两个要件所涉及的事实在民事活动中是在同一时间发生的，如当事人在进行意思表示时就存在行为能力问题。既然在时间上同步发生，为什么不把权利妨碍要件所涉及的事实作为权利发生的条件来对待呢？如把当事人具有相应的民事行为能力作为产生权利的要件呢。 对于实体法来说，无论是把当事人有相应的民事行为能力作为法律行为有效的要件，还是把欠缺相应的民事行为能力作为法律行为无效的要件在结果上并无二致。它只是告诉人们，行为能力是法律行为获得预期效果所不可缺少的。只有具备了相应的民事行为能力，法律行为才能产生当事人预期的法律后果。至于这一意思用具备行为能力法律行为有效还是用不具备行为能力法律行为无效来表达是无关紧要的。因为在实体法的世界里，对一个进行民事活动的当事人来说，只存在两种情形，要么有相应的民事行为能力；要么无相应的民事行为能力。有则在其他要件具备时法律行为有效，无则即使其他要件具备法律行为也无效。 但是，在诉讼法的世界中，情况要复杂得多。在诉讼中，法官面对的是双方当事人存在严重争议的事实。有争议的事实经过当事人举证、质证、辩论，经过法官对证据的调查和审查判断后，既可能确定其是真或者是伪，也可能无法形成其真或伪的确信。也就是说，在诉讼中事实除了被判明是真或伪之外，还存在着第三种情形——真伪不明。出现真伪不明时负担裁判职能的法官并不能拒绝裁判，为了作出裁判，法官此时必须求助于证明责任的规则，即根据该规则来确定究竟哪一方当事人对处于真伪不明状态的事实负证明责任。具体到行为能力这一要件来说，是由主张权利发生的一方负证明责任呢，还是由主张未发生的对方当事人负证明责任？可见，一旦出现了事实真伪不明，由哪一方当事人负担证明责任就极其关键。如果由主张权利的一方负证明责任，由于行为能力存在的事实并未得到确认，他就会败诉；反之，如果证明责任在对方当事人，对方当事人就会败诉。 所以，从实体法作为行为规范的视角看，从正面还是反面规定行为能力问题是无关紧要的。但是从诉讼法的角度、从实体法的裁判规范的功能看，情况就完全不同了。对行为能力的问题从正面还是反面规定对证明责任的分配会有完全不同的蕴意。如果规定为具备相应行为能力人法律行为有效，就把这一规定看成是关于意思表示的原则规定，要由主张法律行为有效的一方对行为能力的具备负证明责任。而如果规定为“无行为能力人意思表示无效”，就会把这一规定看作是关于意思表示的例外规定，由否认法律行为效力的一方当事人 负证明责任。因此，从诉讼法的视角看，是否承认权利妨碍要件对证明责任的分配至关重要，这一要件正是出于合理分配证明责任的需要而设置的。 正因为如此，尽管权利妨碍要件曾一度受到质疑，但德国“现在的学术研究越来越承认。从法的目的性角度来看，权利妨碍要件应当保留。”[17]从已经翻译过来的一些几乎是最新版本的德国民事诉讼法教科书看，[18]在对法律要件进行分类时，仍然是分为四个要件，权利妨碍要件仍然是其中之一。 除规范说外，法律要件分类说通常还包括发生事实说、因果关系说、特别要件说、最低限度事实说等，其中特别要件说也具有相当的影响力。最低限度事实说在日本成为一种后来居上的有力的学说，日本不仅有相当多的学者支持这一学说，而且日本大审法院许多判例也采用这一学说分配证明责任。[19] 特别要件说把实体法上引起法律效果发生、变更或消灭的要素分为特别要件和一般要件两大类。前者是指与权利发生、变更或消灭直接相关的要件，如订合同、立遗嘱、变更合同、免除债务时所做出的意思表示。后者则是指普遍存在于权利发生与变动时的要件，如具有相应的民事行为能力、意思表示真实等。主张权利或法律效果者，应就引起权利或法律效果发生的特别要件负证明责任，而对权利或法律效果发生的一般要件的欠缺，则由对方当事人负证明责任；主张权利消灭或变更的当事人，也只需就引起权利消灭或变更的特别要件负证明责任，一般要件的欠缺同样由对方当事人负证明责任。[20] 最少限度事实说把实体法上的要件分为权利发生要件、权利障碍要件与权利消灭要件，然后在此基础上分配证明责任。证明责任的具体分配是，主张权利发生的当事人，应当对实体法上权利发生要件的最少限度的事实负证明责任。如原告依据买卖合同主张给付价金，应就双方当事人就买卖标的物与价金达成一致负证明责任。至于做出意思表示时存在重大误解或者一方当事人处于无行为能力状态，则属于权利障碍要件，由对方当事人负证明责任。主张权利存在障碍或者曾经发生的权利已经消灭的当事人，也只需就权利存在障碍或者已经消灭的最低限度的事实负证明责任。[21] 以上两种学说尽管分配证明责任的依据不同，但从分配的结果看，则完全相同。就行为能力的证明责任而言，都是由否认权利的对方当事人承担。这一分配结果与罗森贝克的规范说也是殊途同归。在法律行为是否有效发生争执时，之所以各种主流学说都认为主张权利的一方当事人只需要对权利发生的要件事实（特别要件事实、最少限度事实）负证明责任，是由于“从表面上看，按照证明责任分配基本规则的要求，对某个请求权实现所有的前提要件都必须进行证明。而实际情况正好相反，法律总是要求（先）证明一小部分，亦即只证明基于各种理由属于请求权核心的那一部分要件。立法者认为，只要核心的要件事实存在，那么，就应当支持所提出的请求权。”[22] 四、比较法考察 （一）德国 法律行为的核心要素是当事人的意思表示。当事人在作出意思表示时需要有民事行为能力，这在各国的民法中是具有普适性的，德国也不例外。但值得注意的是，《德国民法典》在规定法律行为的时候，既未给法律行为下一个定义，也未从正面规定法律行为生效必须具备的条件，而是从反面规定“无行为能力进行意思表示的，其意思表示无效”；“在无意识或在暂时的精神错乱状态下进行意思表示的，其意思表示无效”（第105条）；[23]未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示，须取得法定人的同意（第107条）；未成年人未取得法定人必要同意订立合同的，合同的有效性取决于法定人的追认（第108条）。由于是从反面规定，所以，“这些规定的适用要求其前提条件的具备，也就是说，需要证明的不是行为能力的特征，而是无行为能力和限制行为能力的特征。只要对是否存在这样的特征产生怀疑，就必须排除适用第104条及以下几条的规定，因此，这样不利于被告。”[20]这与我国《民法通则》对民事法律行为的规定不同，我国《民法通则》先从正面规定了民事法律行为的有效要件，又从反面规定哪些民事行为无效和得撤销。 《德国民法第一草案》曾对证明责任的分配作出如下规定：主张请求权者，应就发生该请求权所需之事实为举证。主张请求权消灭或主张请求权效力受制者，应就发生消灭所需事实或发生受制所需事实为举证（193条）；以排除通常效力之特别事实为理由，否认法律构成要件之法律效力者，应就该特别事实为举证 。尤其为法律行为，主张欠缺行为能力，真正意思与表示意识欠缺一致，因欺诈或胁迫而欠缺意思自由，或主张法律行为指定特别形式者，应就欠缺之事实或指定特别形式之事实为举证（194条）。[25]《德国民法典》通过时，尽管没有采用《第一草案》中关于证明责任的规定，但德国学者认为，《第一草案》第193条规定的是证明责任分配的基本规则，“虽然民法典没有将该条明确加以规定，但人们认为它是有效的。”[26] （二）法国 《法国民法典》在第三编“关于契约或约定之债的一般规定”中首先对契约有效成立的要件作出规定，根据该法第1108条的规定，契约的有效成立应当具备四项根本条件：负担债务的当事人的同意；其订立契约的能力；构成权利义务实体的确定标的；债的合法原因。在该第五章“债的消灭”中，才对请求宣告契约无效或取消契约之诉作出规定。根据有关规定，胁迫、欺诈、错误、未成年人和受保护的成年人订立的契约，均为请求宣告无效或取消之诉的原因。 对以无行为能力为由提起请求宣告契约无效或取消契约之诉，究竟由提起诉讼的一方应对订立契约时受自己监护的一方无行为能力负证明责任，还是由对方当事人对行为能力的存在负证明责任，《法国民法典》并未作出明确规定。但该法典专门对债务争议的证明责任分配作出了规定，即“请求履行债务的人应当证明债之存在。与此相对应，凡主张其已清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实”（第1315条）。值得注意的是，在《法国民法典》中，“请求宣告契约无效或取消契约之诉”是作为第7节规定在“债的消灭”这一章中的。由此可以推论，当监护人提起请求宣告契约无效或取消契约之诉时，应当由监护人对受其监护的人在订立契约时为未成年人负证明责任。 （三）意大利 《意大利民法典》在第六编中分五章专门规定了“权利的保护”，其中第二章规定了证据问题，这在各国民法典中是颇具特色的。在证据这一章的第一节“一般规定”中规定了证明责任问题，即“在法庭上提出权利的，必须证明形成该权利基础的事实。主张该事实无效，或者该权利已经改变或者消灭的人，必须证明反驳所依据的事实”（2697条）。《意大利民法典》规定，对经常处于精神失常状态而不能处理自己事务的成年人和解除亲权的未成年人设定了禁治产制度；对精神失常状态尚未严重到必须进行禁治产宣告的成年人、严重浪费的人、酗酒成性的人、吸毒成瘾的人设定了准禁治产制度，规定这些人应当被宣告为禁治产人或准禁治产人（第414、415条）。并且规定，对禁治产人和准禁治产人完成的行为，可以根据监护人、禁治产人和准禁治产人、他们的继承人以及享有相关财产请求权或其它权利的人请求撤销（第427条）。在遗嘱继承这一章中，《意大利民法典》规定未成年人、因精神病受到禁治产宣告的人无遗嘱能力，尽管未被宣告为禁治产人但如果能够证明在订立遗嘱时行为人无论何种原因不具备辨认能力和意识能力，即是暂时无遗嘱能力的人；并规定利害关系人自遗嘱执行之日起的5年内可以对无能力的人所立的遗嘱提起主张遗嘱无效的诉讼（第591条）。 从上述规定看，由于法律在一般原则中规定否认权利的一方应当对其主张的形成权利的基础的事实无效负证明责任，在具体规定中又把禁治产人、准禁治产人进行的民事行为作为得撤销的行为，把无遗嘱能力人所立的遗嘱作为通过诉讼来确认无效的遗嘱，行为能力的证明责任应当由请求撤销或宣告无效的一方当事人负担应当是十分清楚的。 （四）日本 《日本民法典》亦设专章对法律行为作出规定，但与《德国民法典》不同的是，该法典并未规定无行为能力人进行的意思表示无效。《日本民法典》第5条、第13条分别对未成年人的行为能力、准禁治产人的行为能力作出了规定，明确规定这两类人违反行为能力规定实施的行为，是可以撤销的行为。 在法律中，无效与可撤销是存在重大区别的。无效的民事行为自始不发生效力，也无需任何人去主张其无效。但可撤销的民事行为就不同，尽管存在着撤销的事由，但行为成立时法效力就产生了，并且只要有撤销权的一方当事人不主张撤销或者未在除斥期间内主张撤销，法律行为的效力就会持续下去。这意味着，要使可撤销的法律行为失去其效力，一定要有人行使撤销权，如果发生争议，就需要通过诉讼来解决。而既然有撤销权的一方当事人向法院请求撤销，那么存在撤销事由的证明责任由其负担便不会有任何歧义。 按照日本学者川 岛武宜、惠积重远等人的解释，无行为能力的证明责任，应当由以无行为能力为理由而否定法律行为效力的当事人负担。[27] （五）美国 《美国联邦民事诉讼规则》第8条对“诉答问书的一般规则”作出规定。按照该条的规定，原告在诉状中，应当简明地陈述法院管辖权依据、表明有权获得请求的救济、所要求的救济判决的请求。被告则应当以简明的措辞对对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对方当事人的事实主张。被告可以提出欺诈、强迫、违法以及其它构成无效的积极抗辩。该条文虽然没有明确地把无行为能力作为积极抗辩的事由，但从它把欺诈、强迫、违法作为无效的抗辩事由来看，把无行为能力作为造成无效的其它抗辩事由是顺理成章的。 美国的加利福尼亚州专门制定了《加州证据法典》，这部法典专门对证明责任、举证责任、推定和推理作了规定。在“证明责任”这一章中规定“除了法律另有规定，当事人对事实有证明责任，该事实的存在或不存在对于主张救济或其声称的抗辩是必不可少的”（第500条）；该章还对“特定问题上的证明责任”作出规定，其中第522条专门对“主张某人过去或现在神志不清”作出规定，即“主张任何人，包括他自己，过去或现在神志不清的一方对此问题有证明责任。”根据法律修订委员会的解释，“第522条使一个判例中经常视为推定的证明责任的分配成文法化。”[28] 在美国民事诉讼中，合同案件的证明责任是这样分配的，原告在诉状中只需主张要约、承诺、约因及违约，如果还要求其他损害赔偿，原告还应陈述和证明对方违约所造成的损失。被告则需要对订立契约能力欠缺、欺诈、胁迫、代物清偿等事实负证明责任。 根据美国学者摩根的解释，之所以这样分配证明责任，是因为法院从审判经验中获知，订约能力欠缺等事实，并不是在每一诉讼中都会成为当事人争执的对象，因此出于公正、便利等方面的考虑，将这些事实的证明责任分配给否认原告主张的被告，由被告方对此负主张和证明的责任，被告方如不主张，法院将作出有利于原告的假定，认为这些事实不存在。[29] （六）英国 在英国的合同法中，双方当事人具有相应的民事行为能力也是合同有效的必要条件，而对于行为能力，英国法律的基本原则是，在法律上推定每个成年人均有行为能力，除非它属于某些行为能力受到限制的情形。 在英国，未成年人没有订立合同的能力。对一方当事人为成年人，另一方为未成年人订立的合同，“普通法的基本原则，是未成年人的合同可以由他强制执行，但不可强制他执行。制定这项原则的理由，是没有经验的青年人需要保障，不致受不择手段的、富有经验的、贪婪的成年人所害，也不致受他本人鲁莽所害。”[30]就效力而言，英国合同法中未成年人订立的合同分为三类：（1）对未成年人有约束力的合同，包括未成年人购买生活必需品的合同等；（2）未成年人可以撤销的合同，主要有购买或租用土地的合同、购买股票的合同、婚姻合同、合伙合同；（3）经追认才有约束力的合同，除了上述两类合同外，其余合同都需要未成年人成年后追认才对它有约束力，在追认前不能对未成年人强制执行。[31]这类合同大多是与买卖有关的合同。在英国的民事诉讼中，未成年既是一项请求撤销的理由，也是一项抗辩对其强制执行的理由。所以在发生争议时，要由未成年人对其订立合同时未成年的事实负证明责任。 除购买生活必需品的合同外，一个患有精神病或者喝醉酒的人，只要他能够证明在签订合同的当时，他并不能理解协议的内容，并且对方当事人也意识到这一点，就可以不受合同约束。“这表明，精神不健全者请求法院解除合同或者不受合同约束的，必须承担双重的举证责任。其一，他在签订合同时精神不正常，不知道自己在干什么；其二，对方当事人知道他处于精神不正常的状态。”[32] （七）原苏联 原苏联的学者在研究证明责任时，也是从法律事实的分类人手的，他们将影响当事人之间民事权利义务关系的事实分为四类：（1）产生权利和义务的事实，如合同诉讼中签订合同的事实、侵权诉讼中造成损害的事实；（2）终止权利和义务的事实，如履行合同义务、抵消、时效届满等；（3）变更权利和义务的事实，如当事人达成和解协议；（4）妨碍产生权利和义务的事实，这类事实是指能够使法律行为无效的各种事实，包括违反法律、违反国民经济计划、无行为能力、胁迫、欺诈、误解、虚假的合同等。[33] 原苏联学者认为，当事人之间分担证明责任的原则是，每一方当事人都应当证明其主张的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实，也就是说，“原告人应当证明那些作为他提起诉讼理由的情况，而被告人应当证明那些作为他的反驳理由的事实情况。”[34] 原苏联解体后，俄罗斯于1994年10月陆续颁布了《民法典》，该《法典》第9章专门对法律行为作了规定。在规定中，法典未就法律行为的有效要件加以规定，而是专门用一节对法律行为的无效作出了规定。依照法典第171条和第172条的规定，无行为能力的公民实施的法律行为，不满14岁的未成年人实施的法律行为原则上是无效的。《法典》第177条还规定，不能理解自己行为意义的或不能控制自己行为的公民实施的法律行为无效。对实施法律行为后才被确认为无行为能力的公民，如果能够证明实施行为时已处于无行为能力状态，可请求法院确认实施的法律行为无效。 从上述规定看，在俄罗斯涉及合同效力的诉讼中，不是把行为能力的具备作为产生合同权利的必要条件，而是把欠缺行为能力作为合同无效的条件。 （八）中国香港地区 中国香港地区仍适用英国的合同法，所以在这一问题上适用英国法的规则。未成年人、精神病人、酒醉人欲使自己不受已经订立合同的约束，需对其订立合同时未成年或者精神不健全负证明责任。 （九）中国澳门地区 根据我国澳门地区的民法典，未成年人为无行为能力人。因精神失常、聋哑或失明而显示无能力处理本人人身及财产事务之人，经其配偶等申请后，法院将他宣告为禁治产人。未成年人、禁治产人实施的法律行为，是可撤销的法律行为，可由其监护人、财产管理人等申请法院撤销。 《澳门民法典》中设专章规定证据问题，在关于证据的一般规定中，专门就举证责任的分配作出了规定。即“（1）创设权利之事实，由主张权利之人负责证明；（2）就他人所主张之权利存有阻碍、变更或消灭权利之事实，由主张权利所针对之人负责证明；（3）如有疑问，有关事实应视为创设权利之事实（第335条）。” 从法典的上述规定看，当事人欠缺行为能力，是作为阻碍权利发生事实的，因而主张合同关系存在的当事人，无须主张和证明订立合同时双方为有行为能力之人，而要由否认合同权利、要求撤销合同的一方负证明责任。 （十）中国台湾地区 我国台湾地区《民事诉讼法》中对举证责任的分配设有原则性规定，该法第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律另有规定，或依其情形显失公平者不在此限。”在对行为能力的规定上，台湾民法与德国民法相同，也是把无行为能力人实施的民事行为和限制行为能力人未经法定人允许所实施的单独行为作为法律行为无效的情形来规定。 台湾学者认为，《民事诉讼法》第277条只规定了分配举证责任的原则，并未规定分配的具体标准。因此在审判中，法官需要参照各种分配举证责任的学说，根据案件的具体情形，来确定个案中举证责任的分配。台湾法院主要是根据法律要件分类说中的特别要件说来分配证明责任。[35]特别要件说认为： 凡主张法律关系存在者，应就该法律关系发生所须具备之特别要件负举证责任，如当事人主张买卖关系存在，只须就买卖契约成立之事实负举证责任，而就当事人于订约时是否有行为能力毋庸举证。反之，凡主张法律关系变更或消灭者，应就该法律关系变更或消灭所须具备之特别要件负举证责任。如当事人主张买卖契约成立后，因契约之更改或解除，而不负出卖人或买受人之义务，只须就契约更改或解除之事实负举证责任，而就当事人于契约更改或解除时有无行为能力，毋庸举证。[36] 台湾的民法学者也指出：“实务问题的解决上，主张契约有效的当事人，不需要积极证明自己与相对人皆有行为能力，更不需要证明在意思表示时，不是处于无意思或精神错乱的状态。反之，主张契约因行为能力欠缺而不生效力的当事人，负举证责任。”[37] 上述资料表明，从比较法的视角看，两大法系的代表性国家以及俄罗斯和我国的香港、澳门、台湾地区均是由主张法律行为无效的一方当事人对不具备相应的民事行为能力负证明责任。 五、结论 尽管从民法理论上说，当事人具有相应的民事行为能力是法律行为产生效力的必要条件，但是从民事诉讼的角度看，依据法律行为主 张权利的一方当事人，只需对法律行为成立的事实负证明责任，而不必对行为能力存在的事实负证明责任，对方当事人对法律行为的效力有争执的，应当把欠缺相应的民事行为能力作为抗辩事由提出并对此负证明责任。以上关于证明责任分配学说的分析和比较法的研究都支持这一结论。 由否认法律行为有效的一方当事人负担证明责任的理由在于：（1）大多数民事法律行为是由有相应行为能力的人实施的，欠缺行为能力是例外情形，因此从概率上说，行为能力存否不明的场合，让否认权利的一方负举证责任并在此基础上对争议事实作出认定，符合真实的可能性大；[38]（2）有利于维护交易的安全。在诉讼中，主张权利的一方依据的是已经订立的合I司，而否认权利的一方并不否认双方已经订立合同的事实，是在承认已经订立合同的前提下主张因欠缺行为能力等事由而否定合同的效力。可以认为，否定合同效力的一方是想改变现状的一方，而合同一旦订立，就不允许轻易否认，即不允许随意改变这一现状。更何况，只有在行为能力有无真伪不明的情况下才会适用证明责任下裁判，如果由主张合同有效的一方负证明责任，法院就只能判定合同无效，这样既不利于维护已经形成的合同关系，也不符合合同法鼓励交易的目的。[39]（3）有利于双方当事人证明负担和证明风险的平衡。在诉讼中，原告作为主张权利的一方，需要首先对权利的发生进行证明。但如果要求原告对权利发生的所有要件进行证明的话，其证明的负担就会很重，未能证明而败诉的风险就会很大。把权利发生的要件一分为二，一部分作为妨碍权利发生的要件，由否认权利的被告负证明责任，就可以避免双方当事人证明责任负担和风险的失衡。（4）有利于简化诉讼程序。如果证明责任由主张法律行为有效的一方负担，那就意味着该当事人不仅要对法律行为已经实施的事实，而且要对法律行为有效要件一一进行主张和证明，这显然会增加用于证明的时间和费用，不如把无效的事由作为抗辩事由让否认法律行为效力的一方负证明责任来得简明、快捷。 证明责任由哪一方负担归根到底是一个实体法问题，所以法官在适用证明责任下裁判时，首先会考虑到实体法的规定。就实体法而言，在涉及证明责任问题时如何做出规定非常关键，德国的理论和实务界均认为应当由主张无行为能力的一方负证明责任，与德国民法典中欠缺行为能力意思表示无效的规定有相当大的关系。 行为能力的证明责任由哪一方当事人负担存在疑问同我国《民法通则》与《合同法》对这一问题的规定有很大关系。我国法律是从正反两个方面规定行为能力问题的，既把它作为民事行为或合同有效的必要条件，又把它作为民事行为无效或者效力待定的条件。而恰恰是这种看似全面的规定模糊了立法者的意图，使人看不出到底是应当由主张合同和遗嘱有效的一方当事人负证明责任还是由主张其无效或效力待定的对方当事人负证明责任。 证明责任的分配，实质上是民事实体法作为裁判规范在民事诉讼中的适用。虽然我们不能要求立法者在民事实体法中每设定一个实体规范时就同时做出一个证明责任的规定，[40]但是在可能的条件下，尤其是在证明责任的负担会产生歧义的情况下，立法者还是应当尽可能通过适当的方式，就证明责任问题为法官提供明确的指引。 注释: 最高人民法院在解释《证据规定》第2条时说“我们在司法解释中，在《民事诉讼法》第64条‘谁主张、谁举证’的原则的基础上，借鉴了法律要件分类说的基本观点，明确了举证责任分配的一般规则……。”参见黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，页24。 权利发生要件是指法律中引起权利发生的必要条件，即只有当该要件所规定的事实存在，权利才能够产生。权利妨碍要件是指法律中妨碍权利发生的必要条件，只有当该要件规定的事实不存在，权利才能够发生。也就是说，某项权利的发生是以权利发生要件存在而同时又以权利妨碍要件不存在为条件的。 （德）施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页294。 《德国民法典》第一次在现代意义上使用了法律行为这一概念，在第三章中专门对此作出规定。后来大陆法系国家的民法多使用了这一概念。在《德国民法典》第三章中，尽管标题用的是“法律行为”，但在具体条文中，则是交替使用“法律行为”和“意思表示”这 两个概念，《立法理由书》对此解释说：“就常规而言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”（德）迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页：190。 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页150—152。 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，页247—252；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页196—202。 在诉讼实务中，合同是否成立与合同是否有效是不同的争议事实。由于合同成立是合同发生效力的前提和基础，对合同效力进行争执就意味着已经承认合同订立，所以当事人一般不可能同时对合同是否成立与合同是否有效进行争执。 生效和有效的确有着十分密切的关系，因为法律行为生效在逻辑上必然意味着它是有效的，而法律行为有效在一般情形下也意味着它是生效的。正因为如此，我国有的民法教科书用的是“法律行为的生效要件”（如马俊驹、余延满编写的《民法原论》），但多数教科书用的是有效要件。尽管如此，从民事诉讼的角度，还是能够把“生效”和“有效”作适当的区分的。 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局2001年印行，页613—614。 罗森贝克认为《德国民法典》的法律规范本身就包含着分配证明责任的原则。他通过分析法律规范相互之间的关系，提炼出证明责任分配的规则，所以其学说被德国学者称为规范说。 [11]罗森贝克认为权利发生规范与权利妨碍规范是原则与例外的关系，即当存在权利发生规范所规定的事实时，权利原则上便发生。但同时存在权利妨碍规范所规定的事实时，作为例外，权利又不发生。所以，他在对实体法进行分析时，常常以原则与例外为标准来识别这两类规范。 [12]（德）汉斯一约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，页276。 [13]在要件事实处于真伪不明状态时，法官原则上应当拟制该事实不存在，以要件未实现为由拒绝适用相关的法律规范，这一原则在德国被称为消极性（否定性）基本规则。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，页162。 [14]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，页104。 [15]同上注，页268。 [16]莱昂哈德于1904年出版了《举证责任》一书。他在该书中提出，主张法律效果成立之当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负主张和举证责任。对方当事人则应对法律效果变更或消灭所必须法律要件的一切有关事实负举证责任。显然，莱昂哈德反对把产生权利的事实一分为二或一分为三的作法，他认为这些事实都属于产生权利的事实，都应当由主张权利的一方负举证责任。莱昂哈德在建立自己的学说时，也注意到了如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明。诉讼将变得异常复杂，诉讼效率会因此而大为降低。他试图通过区分客观举证责任和主观举证责任处理这一棘手问题。他提出，主张权利的一方只要主张并证明产生权利的特别事实，至于具备相应的行为能力等一般要件事实，是被默示地认为其存在，不必主张和证明。而否认权利的一方如认为不具有相应的行为能力等，则应在诉讼中提出并提供相应的证据证明，但该方当事人此时所负的仅仅是主观的举证责任（即提供证据的责任）。客观的举证责任（败诉风险）仍然在主张权利一方，若法官最终仍无法确定行为能力是否存在，承担败诉后果的仍然是主张权利者。由于莱氏主张在诉讼中主张权利的一方当事人须对产生权利的全部要件事实负证明责任，所以他的学说在德国被称为“全备说”。关于全备说的详细内容，可参见日本学者雉本朗造著：“举证责任的分配”，载王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院诉讼法教研室印。

民事法律行为论文范文第4篇

【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。WWw..COM民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：

民事法律行为论文范文第5篇

【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。 转贴于

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：

民事法律行为论文范文第6篇

【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：

民事法律行为论文范文第7篇

【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。Www.133229.cOm以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：

民事法律行为论文范文第8篇

[关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示

民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手，来探讨民事法律行为的确切含义。

一、现行民事法律行为制度立法的误区

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"组合而成，其中"Geschäft"是“行为”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[1]因此，法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为[2]，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3]，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

第二，在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。

首先，通过对《民法通则》具体法条的分析，可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为，其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为，是一个种概念，而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题，以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看，根据形式逻辑的概括规则，“民事法律行为”倒成了属概念，而“民事行为”反而变成了种概念。其次，从《民法通则》第四章具体条文的表述来看，有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为，俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如，《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”，才可以“附条件”吗?

以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发?

第三，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。

首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。

二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据

第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。

所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定。“可见，《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]

第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。

任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于该行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。

第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。

一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”，“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。

由此，我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为：民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先，民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为，并且必须按照民事活动的准则进行，以此区别于行政行为和司法行为，此为民事法体行为构成的人的要素；其次，民事法律行为是有目的行为，无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为，民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系，此为民事法律行为构成的目的要素；再次，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不为民事法律行为，以此区别于事实行为，此为民事法律行为构成的意思表示要素。

三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律

所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见，概念是发展的，而且制约概念发展的因素有两个：—是概念所反映的对象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。

前文中已说明，民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达．商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。

另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品经济不发达的客观现实，而随着商品经济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。

对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，……概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。

[注释]

[1] 张文显著《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第129页。

[2] 参见张文显主编《法的一般理论》一书的见解，辽宁大学出版社。

[3] 佟柔主编《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社，第208页。

[4] 中国人民大学教材《民法概论》，第52页。

[5] 《中国大百科全书•法学卷》，第102页。

[6] 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页

[7] 王家福主编《中国民法学•民法债权》，法律出版社，第259页。

[8] 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页。

[9] 见《辞海》上海人民出版社，第3019页。

民事法律行为论文范文第9篇

【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：

民事法律行为论文范文第10篇

关键词：法律行为民事法律行为民事行为

中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：173-8330（2013）01-0031-12

一、问题重要之所在

民事法律行为是我国《民法通则》中确立的一个重要概念和基本范畴。《民法通则》第四章规定了民事法律行为的概念、条件和种类，它对于在理论上统摄相关民事法律行为具有重要价值，在实践上辨别和确认民事法律行为的合法与违法，进而为司法裁判提供依据具有重要的现实意义，在厘清与法理学中业已存在的法律行为范畴及与其他法律部门中的法律行为类型的关系方面也提供了新的路径，是中国社会主义民商立法方面的一个创造。①但是在近年我国民法学理论的研究中，有不少极具权威和影响的民法著作对民事法律行为范畴颇加非议，甚至放弃民事法律行为范畴，将其恢复至德日民法中的法律行为概念，②这种观念与做法，不只使民法学中有关民事法律行为的概念远离现实法律规定，影响到对现行法律的信仰与运用，还将在学理上使民事法律行为回归到法律行为范畴，使民法学中民事法律行为理论难有新的进展，且使民商法中的民事法律行为与法理学中的法律行为重新混淆，影响法理学和部门法学中法律行为理论的繁荣与发展。故笔者将围绕民事法律行为的守成与改进作探讨。

二、法律行为之由来

民事法律行为，源于罗马法系的法律行为。罗马法中，有契约行为和侵权行为等具体“民事法律行为”，也有后世学者在对罗马法叙述中使用“法律事实”和“法律行为”概念，③但在罗马法著作中，并未形成和使用抽象的具有一般意义的民事法律行为或法律行为概念。④据有学者研究，法律行为一词最早出现于18世纪德国法学家丹尼尔·奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第一卷中。⑤也有学者认为，法律行为一词由德国学者胡果于1805年所著Pandecten之Rechtliche　Geschaft（应译为法律的行为）中所创，彼时所谓Rechtliche　Geschaft，“为对于违法行为之一切合法行为之总称”。⑥还有学者认为，现代民法中的法律行为概念是海瑟在1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》⑦一书中首创并赋予其以设权的意思表示的含义；是萨维尼在其《现代罗马法体系》第三卷中将法律行为理论进行精致化，对法律行为理论中的意思表示学说作了重要发展；183年《萨克逊王国民法典》首次采用法律行为概念，设少数条文。⑧但实际上，使法律行为对后世民事立法与民法理论影响最深远者为189年颁布的《德国民法典》。该法典在总则编第三章系统规定法律行为（第104条至第185条），分别为行为能力、意思表示、合同、条件　期限、　全权、允许　追认等六节。⑨其后，《日本民法》第四章规定法律行为，设总则、意思表示、、无效及撤销、条件及期限五节。⑩但是中文中的“法律行为”一词系日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词，把德语中的Rechts　Geschaft译为“法律行为”的。B11我国清末变法，《大清民律草案》第五章规定法律行为，设意思表示、契约、、条件及期限、无效撤销及同意五节；其后的《民国民律草案》第三章规定法律行为，设行为能力、意思表示、契约等六节。B12至此，除在民法中形成专门的法律行为制度外，“法律行为”也成了我国法学理论及法哲学中的重要范畴。B13面对如此状况，就必然生发如下问题：即法律行为是否为民法体系中的必然概念？法律行为是否只能是民法中的概念，是否也可以或应当成为法理学和法哲学中的基本范畴？为此，笔者作以下分析。

③[ZK（]参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第58页。在该书的论述中，将法律事实区分为本义的法律事实与自愿的法律事实，并认为自愿事实的概念往往同法律行为的概念混为一谈。认为法律行为区分为适法行为和非法行为。但彭梵得的著作被认为是“汲取了上世纪德国学说汇纂派的研究成果”。参见桑德罗·斯奇巴尼（意大利罗马大学和萨萨里大学罗马法教授，“罗马法传播研究组”成员）为该书所作的前言。

④参见［罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版。

⑤参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第100页。

⑥[ZK（]参见：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。该引文“为对于违法行为之一切合法行为之总称”一语不通，似乎应当是“为对于违法行为及一切合法行为之总称”才对。不知是胡氏著作中文义翻译之误还是文字校对之错，尚请方家斟酌。

⑦[ZK（]潘德克顿乃是罗马查士丁尼《学说汇纂》的另一种称谓。参见徐继强：《西方法律十二讲》，重庆出版社2008年版，第80页。

⑧[ZK（]参见［德］Zweigert Koetz，　An　Introduction to Compartive Law，North-olland Co，1977，pp2—3；董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第30—32页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第472—474页。

⑨参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版。

⑩参见《日本民法典》，曹为、王书江译，法律出版社198年版。

B11参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。

B12参见《大清民律草案　民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版。

B13系统的民法学著作无不涉及法律行为，另有对法律行为进行研究的理论文章或于法哲学著作中对法律行为的专门研究。如李林：《试论法律行为的性质和特征》，载《宁夏社会科学》1987年第2期及前引B11张文显书。

B14参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。

B15前引⑥书，第184页。

其一，法律行为的概念源于盛产哲学和抽象理论学说的德国，是由德国学者创造的，但是并未被其他相关国家民事立法所采纳。在其之前同样继受于罗马法体系的著名《拿破仑民法典》中，也有各种契约与遗嘱的规定，但却被归纳为取得财产的各种方法，而未出现或使用比契约遗嘱更抽象的法律行为概念；在《德国民法典》之后对《法国民法典》的多次修订中，也没有接受法律行为范畴。在比《德国民法典》晚近半个世纪、与罗马法更具有直接渊源关系的《意大利民法典》中，包含着多种契约行为，也未使用“法律行为”范畴。B14而只有《日本民法典》紧随并接受《德国民法典》的模式范畴，并及于我国近代民法。英语之Juridic　act，法语之Actes　Juridiques，虽可解释为法律行为之义，但仅为学术上之用语，成文法上则无此名称。瑞士、土耳其及泰国等国民法亦然。因此，正如有的学者基于此事实而指出的那样，“何谓法律行为，民法上无明文解说，因之学者之见解颇不一致”　。B15可见，在民法体系中并非都有法律行为范畴。因此，也就给法律行为的认识和适用留下了极大空间。

其二，法律行为的含义有一个产生、发展和变化的过程，但《德国民法典》采纳时并未能明确界定。理论一般都是遵循着由简单到复杂、由粗陋到精致的轨迹发展的。法律行为被创制始，其含义并不严谨清晰，可能是对合法行为的表述，也可能是对被法律约束行为的表达，还可能是对各种具体契约和侵权行为的理论抽象，并且可能是意思表示的同义语、且仅“以设权的意思表示”为限。但不管怎样，事实是法律行为被善于理论抽象的《德国民法典》采纳使用，并成了一个重要的法律范畴和民法中的重要制度，且其被列举之内容范围广泛繁杂，包括行为能力、意思表示、合同、条件　期限、　全权、允许　追认等。可以看出，行为能力、条件、期限、无效与意思表示、合同、、追认等并非同性质的问题，难说都属法律行为范畴，实际上仅是与法律行为关系密切或对法律行为效力具有一定影响的规则或制度。

其三，《德国民法典》使用法律行为概念，对个别国家民事立法产生影响，尤以日本和我国近代民法为甚，但这些法典却都未对法律行为进行定义。笔者认为，这些法典对法律行为这样抽象复杂的概念没有定义，但对诸如物、替代物、消费物、正当防卫、不动产、动产、从物、孳息之类却都进行了详细明确的定义，也即于德日民众来说，对消费物之类的东西要比对法律行为更不好理解。另外，即使因为法律行为是由德国人发明创造而在《德国民法典》中不必定义，但到日本，法律行为已为舶来品，也不可能对法律行为要比对其法典定义的不动产、动产之类的东西熟悉而不必定义。还有即使日本民法没有对法律行为进行法律上的定义和解释，但我们也需要对此外来语弄明白。但遗憾的是，我国近代民法径直规定“法律行为，违反强制或禁止性规定者，无效”。B1笔者认为对于法律行为不是没有进行法律定义的必要，而是因其太抽象复杂不好定义，致使法律起草者们不敢或不愿对之下定义。

B1《德国民法典》第100条和第103条分别对收益、果实的分配、收益费用的偿还和负担的分担，或进行定义，或进行释明，但在法律行为一章，首节为行为能力，其首条即第104条则是无行为能力。《日本民法典》第88条是对天然孳息和法定孳息的定义，第89条是对孳息归属的规定；紧接着第四章法律行为的首节为总则，其首条即第90条则径直规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”南京国民政府时期的《民法》第9、70条是对孳息定义和归属的规定；紧接着第四章法律行为之第一节为通则，第71条也径直规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”这种规定，给人的印象是：似乎“法律行为”对任何人来说，都是再熟悉不过的东西了，是任何人都明白和理解的，比前面那些概念更简单更常见更具体，根本不存在任何争议或不同看法，于是根本就不值得和不必要对其进行什么解释或定义。

B17参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社198年版，第3页。

B18参见曲可伸：《罗马法原理》，南开大学出版社1988年版，第3页。

其四，法律行为虽然最先被民法典使用，但其所表达的范围却不局限于民法。因为法律行为一词产生于《实在法学原理体系》或《民法概论——潘德克顿学说教程》中，胡果的法律行为一说，也难说就是对现代意义民法中的法律行为的专门研究，且法律行为又是于《现代罗马法体系》中被精致化的。有意思的是，为什么法律行为成了《萨克逊王国民法典》、《德国民法典》中的重要范畴或专门的民法制度？笔者认为，在西方大陆法学理论的初始阶段，尚无我们现代意义上的法律部门的科学划分，也即后来民法和民法学与当时的罗马法、实在法学、潘德克顿学说等并没有明确的界限，以致民法概论可以用潘德克顿学说教程的标题进行表达。由这种事实与观念决定，就使得在《实在法学原理体系》和《现代罗马法体系》中创造出来的法律行为概念被当时的《德国民法典》或民法学理论直接使用和接受。

而为什么在以罗马法为基础的德国法系中，民法与一般意义上的法并没有严格区分，在《德国民法典》中又可以直接使用并非现代意义民法中所创造出来的法律行为这样一个概念呢？我们知道，于西方罗马法系，民法学最先发达。自古罗马十二表法至查士丁尼执政，相继编纂成《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》，其命名均是一般意义的法与法学、法典，而不是民法。直至罗马法复兴，上述文献还被合称为《国法大全》，只是由于当时资本主义关系的发展，他们所寻找的东西在罗马法中都已存在，发现其内容实际上都是所谓的私法规范，故其名称亦曰为《民法大全》。由此，罗马法也就成了所谓私法和现代民法之渊源，并致学界普遍认为《拿破仑民法典》是按罗马法的《法学阶梯》体系建立的；B17《德国民法典》是以罗马法的《学说汇纂》为基础编制的。B18观其内容，《法学阶梯》和《学说汇纂》所论及的皆是近现代民法之内容。正由于所谓私法或民法规范在罗马法和西方大陆法系中的绝对优势和崇高地位，私法与法也到了可以等同的地步，《民法大全》也即成了《国法大全》，并致民法哲学和法哲学也难以区别。在法学教育中，罗马法被公认为民法专业课程并由民法学教师讲授，只是随着罗马法的传播与研究的深入，才有专门《罗马私法学》之谓。B19因此可以说，罗马私法或民法的发达，致使罗马私法等同于罗马法、等同于法的现象，才是在德国民法中可以直接使用法律行为范畴的真正原因。

三、法律行为之含义

尽管法律行为并非多数国家法学理论及民事立法中的一个概念，在德日民法中也没有对其下一个明确定义，其实际应用范围也不无疑问，B20但法律行为毕竟已经成为我国法学理论和民法学中的重要概念，故不能不对其含义进行研讨和界定。

从《德国民法典》到我国近代民法，均未对法律行为进行定义，都只是设法律行为专章，定其相关内容。因此，对法律行为的理解，必须通过对其相关条文进行分析方可得出结论。

以我国台湾地区“民法”规定为例，该法第四章为“法律行为”，其第一节为“通则”，首条为第71条，规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”第72条和第73条是关于“法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效和法律行为不依法定方式者无效”的规定；第74条是关于“法律行为系乘人之急迫或欠缺经验而显失公平时可依当事人声请撤销”之规定。至第二节“行为能力”，也没有直接规定何为行为能力，只是规定行为能力与意思表示的关系，如第75条规定：“无行为能力人之意思表示，无效；虽非无行为能力人，而其意思表示系在无意识或精神错乱中所为者亦同。”第7条规定，无行为能力人由法定人代为意思表示，并代受意思表示。其后第77、78、79条都是对限制行为能力人为意思表示的效力规定。

现在笔者对这些法律条文进行分析，可以看出法律行为、意思表示和行为能力等几个范畴在各自意义、相互联系及功用价值方面有着重要区别，并可以此抽象概括出法律行为的科学含义。

第一，以上条文对法律行为、意思表示和行为能力都没有直接定义，而只是对这三者各自效力条件有所表述。三者不是同一概念。法律行为是对一个完整行为有所表述，其成立与生效须有相当的条件；意思表示与法律行为接近，但仅是法律行为的一个方面；行为能力则只是法律行为和意思表示的一个方面或一个必备的前提性条件。其中，区别法律行为与意思表示最为重要。所谓法律行为，如史尚宽所言：“法律行为者，以意思表示为要素”　；B21又如梅仲协所说：“所宜注意者，意思表示虽为法律行为之重要的事实，但法律行为，非即意思表示也”。B22析两者重要区别在于：（1）法律行为是行为之一种类，且明显打上了法律烙印，以与未有法律烙印之行为（非法律行为）加以区别。（2）意思表示是行为的构成要素，同时也未必具有法律的烙印或意义。（3）法律行为虽然以行为人之意思表示为基本要素，但意思表示并不能构成行为特别是法律行为的全部，即一个法律行为的完成还需要意思表示之外的其他因素。

B19参见费安玲主编：《罗马私法学》，中国政法大学出版社2009年版。

B20德日民法中的法律行为是否像已成传统的观点那样，其适用范围仅适用于合同、遗嘱等民事法律关系事实层面中的法律行为，还是也可以适用于民事法律关系客体和内容诸方面的行为？这是一个重要的值得专门深入探讨的问题。

B21史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。

B22梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第89页。

第二，法律行为之所以能够成为一个法律行为，具有法律之效力，其行为的行为人必须具有法律规定的行为能力。所谓行为能力，根据人的生理发育、年龄增长和精神健康状况，由法律规定。如我国台湾地区“民法”第13、15条规定，未满7岁之未成年人和禁治产人即无行为能力。第75条规定，“无行为能力人之意思表示，无效”，故其“法律行为”也无从生效。可见，法律行为虽然打上了法律的烙印，行为人必须具有行为能力，其行为才可能具有法律之效力。

这里应注意的是，有关行为能力对于法律行为效力的影响问题。上述法律上没有直接将行为能力与法律行为相联系，而是与法律行为之基本要素即意思表示相联系，具体规定无行为能力之意思表示无效。

第三，法律行为违反法律强制或禁止性规定或有悖于公共秩序或善良风俗者，为无效。这一规定是对法律行为效力的规定，而不是对法律行为本身含义的规定。也即法律行为并非不能或不存在违反法律强制性规定的情况。因此，不能说法律行为本身必须符合法律的规定或者不能违反法律的规定，或者说违反法律强行性等规定的法律行为就不是法律行为，就不能将其划入法律行为的概念和范畴。

第四，法律行为需要通过一定的方式进行。由于法律行为是被打上了法律烙印的行为，不同于一般的行为，故其行为方式可能被法律特别规定或者要求。这样就会出现法律行为人为法律行为不依法律特别规定方式的情形。在这种情况下，法律即规定，“法律行为，不依法定方式者，无效。”而法律行为的方式，往往也即行为人为意思表示之方式，故法律行为之方式与意思表示之方式也极易被混同。

第五，法律行为违反强制性规定即为无效的规定，与不依法定方式、无行为能力无效的规定，有联系但也有区别。从一般意义上说，法律行为违反强制性禁止性的规定，应当概况或者包涵了不依法定方式和无行为能力者的情况。但从整个规定来看，其重点应当是对法律行为之内容或者其行为意思表示之内容方面所进行的规定，而不是一个总体的规定。其理由在于：（1）在对“违反强制性或禁止性”规定之后，专门规定不依法定方式和无行为能力的情形，说明不是对后面的概括。（2）在对“违反强制性或禁止性”规定之后，还又专条规定“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者无效”，也说明违反强制性方面的规定是从法律行为之内容角度就实质对其效力影响的规定。

第六，法律行为、意思表示和行为能力之间互有联系，但所体现的功用价值又有所不同。法律行为是对行为类型的一种概括，表明法律行为是行为之一类。在逻辑上，法律行为的对应概念应是非法律行为。B23其功用在于对所有法律行为类型的表达与抽象。这是法律行为具有社会性和法律性的要求或表现。意思表示含意思与表示两层意义：意思者，为人之行为之基础，为人之行为内在因素；表示者，为人之行为之表现，为人之行为外在因素。有表示而无意思者，是无意之行为，多不受法律之约束；有意思而无表示者，无以用法律规范约束。只有意思与表示结合，才有必要上升为法律行为并具有法律之效力，这是法律行为具有意志性和可控性的基础与规律所在。法律行为和意思表示都与行为人有关，故为保证法律行为和意思表示之法律意义，法律才又规定行为人（主体）之行为能力及行为之内容、方式等法律行为之效力条件。这是法律对人之行为进行规范控制的依据所在，也是对法律行为的法律效果进行判别的法定依据和法定条件所在。

B23参见前引B11，第9页。

B24在新中国成立初期，法律学科曾有创立发展阶段，在民法方面的重要理论成果如：中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版。

B25参见法学词典编辑委员会编：《法学词典》，上海辞书出版社1980年版，第45页。

B2西北政法学院民法教研室：《民法学原理》（本校教材，内部使用），1982年7月。

B27《中华人民共和国民法原理》（上册），全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，1983年7月。

至此，可以得出如下结论：法律行为这一概念所要表达的是法律行为是打上了法律烙印的或具有法律意义的人的行为，是人的行为的一种类型，它以意思表示为基本要素，其行为人的行为能力、意思表示状况、行为的内容及行为的方式等，都会影响到法律行为的法律效果。如果对其进行简洁定义的话，法律行为即是由法律规范的、具有法律意义或依法可以产生法律效果的人的行为。

四、民事法律行为之产生

从罗马法的各种契约到德国对法律行为的创造和使用，再到日本和我国近代民法对法律行为的引进，都没有对法律行为进行法律定义。直至前苏联和我国现代民法理论，才对法律行为进行了定义性表达，并在《民法通则》中使用和定义民事法律行为概念。

任何一部法律的制定或其中概念范畴的使用，都不仅基于立法者对社会生活关系的认识，也以相应的理论研究为条件。民事法律行为概念的产生和在《民法通则》中被使用，也印证了这一规律和轨迹。20世纪70年代末与80年代初，我国法学理论进入恢复阶段，B24在民法学理论中，对民事法律行为来说，经历了一个由“法律行为”向“民事法律行为”转换的过程。《法学词典》将法律行为定义为：引起民事法律关系发生、变更和消灭的行为。B25在一些较早的具有奠基和创建意义的民法学教材中使用法律行为范畴，认为“法律行为，是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为。它是最广泛的法律事实”。B2“法律行为：是指主体基于意思表示，旨在产生预期民事法律后果的合法行为。法律行为是最广泛、最重要的法律事实”。B27这些观点基本上是对前苏联民法理论观点的移植和继受，因为前苏联民法规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为（纲要第14条第1款；民法典第41条第1款）”。B28

对这些观点进行分析，不难发现其中存在的问题。首先，定义与被定义在内涵外延上并不一致。对法律行为定义，却将行为的主体界定于民事主体，将行为的目的界定为民事权利和民事义务、民事法律后果或民事法律关系。这使定义本身的严谨性与科学性受到质疑。其次，法律行为与法律关系理论存在矛盾。法律行为与法律关系理论密切相连，即法律行为是法律事实，而法律事实是法律关系发生、变更或消灭的重要根据。但是在这些著作中关于法律事实与法律行为的上层的法律关系理论的阐述，则明确清楚地都使用了“民事法律关系”概念。B29这又使民法理论中的法律关系和法律事实的一致性和统一性受到质疑。

为什么会在法律关系理论中使用民事法律关系概念，而在法律事实理论中使用法律事实和法律行为，却未相应使用民事法律事实和民事法律行为呢？合理的解释应当是：以往民法典和民法理论中已有“法律事实”和“法律行为”概念，但尚未出现“民事法律关系”概念。故此，法律行为与法律事实为固有范畴，而民事法律关系乃新创概念，其理论上的统一性和一致性、概念上的规范性和严谨性尚待不断改进。这种推断也会在对下面材料的探讨中得到印证。

B28《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第208页。同时，该书在译者的话中说明：我国在20世纪50年代曾翻译出版过苏联的民法教科书，如布拉都西等：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学1954年出版，共两册；坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学195年出版，共4册。

B29前引B2，第44页；前引B27，第82页；前引B28《苏联民法》（上册），第85页。

B30前引B25，第4页。

B31前引B25，第47页。

B32陈守一、张宏生主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1981年版，第347、348页。

B33前引B32，第360、361页。

B34《中国大百科全书（法学卷）》，中国大百科全书出版社1984年版，第99—100页。

在《法学词典》中，法律关系的概念是：法律规范在调整人们行为过程中形成的权利和义务关系，是法律规范在实际生活中的体现。只有当人们按照法律规范规定进行实践活动形成具体的权利和义务关系时，才构成法律关系。B30法律事实的概念是：引起法律关系产生、变更和消灭的事实。如进行婚姻登记，产生夫妻之间的权利和义务关系，即为法律事实。法律事实可分为行为和事件两类：（1）行为，是以人的意志为转移的法律事实，如参加选举、签订合同等。它包括合法行为和违法行为两种，其中违法行为有的是由于没有履行法律规定作出一定行为的义务，有的是由于作出了法律所禁止的行为。（2）事件，是不以人的意志为转移的法律事实，如某人死亡，引起一系列与死者有关的法律关系（如婚姻关系、劳动关系等）的消灭和其他法律关系（如继承、领受抚恤金等）的产生。B31在《法学基础理论》中，还使用了法律关系和社会主义法律关系两个概念，认为社会主义民主与法制同法律关系是不可分的。从某种意义上说，民主和法制是通过法律规定的权利、义务关系，即法律关系来实现的。“人们根据法律规定而结成的各种权利和义务的关系就是法律关系”。B32在法律关系产生、变更和消灭的内容中，“每一具体法律关系的产生、变更和消灭，除法律规定外，还需要一定的情况和条件。这种情况和条件在法学上通常称为法律事实，这是导致法律关系产生、变更和消灭的另一原因”。“法律事实大体上可分为两类：第一是不依人们的意志为转移的事件；另一是人们的行为”。行为又可分为合法行为与非法行为。B33《中国大百科全书（法学卷）》中认为：“法律关系：由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利和义务关系。同时也使用社会主义法律关系范畴。并认为有些法律关系如财产关系、买卖关系直接体现生产关系，有些法律关系如公民与国家机构及国家机构之间的政治生活方面的法律关系，并不直接体现为生活关系。”B34

由以上观点可以看出：法律关系、法律规范、法律事实、法律行为、法律事件这些概念是具有统一性的，即都不是只限定于某一个法律领域，而是可以包括民法、劳动法、选举法等。法律关系将不限于某一种法律关系，依不同法律部门将被区分为多种法律关系，甚至可以依其社会性质被区分为社会主义法律关系和非社会主义法律关系。这就明显地为民事法律关系、民事法律行为、民事法律事实等民法理论中的专门范畴的出现提供了科学的理论基础和逻辑依据。

事实上也正如此，《中国大百科全书》认为，法律事实是法律规范所确认的足以引起法律关系产生、变更和消灭的情况。法律事实通常可分为法律事件和法律行为两类。并明确采用和确定“法律行为”和“民事法律行为”两个概念词条。认为“法律行为”指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。而“民事法律行为”是自然人或者法人基于意思表示而设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，也称民事行为。大多数民事法律关系是通过民事法律行为实现的。它是一种最重要最常见的法律事实。B35至此，在我国民法理论中便产生了“民事法律行为”这一民法中应当专有的新的概念范畴，并且也被立法上接受和确定。但在《中华人民共和国民法草案》第四稿中，还没有出现“法律行为”或“民事法律行为”概念，只是在其民事主体编的公民、法人和国家之后，直接对进行规定，认为公民、法人或者作为民事主体的国家，都可以通过进行“民事活动”。B3直至198年颁布《中华人民共和国民法通则》第四章专门规定“民事法律行为和”制度，不但确立“民事法律行为”这一概念，还对“民事法律行为”进行了法律上的定义。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”至此，民事法律行为概念被立法确认，也成了我国民法学理论中的重要内容。B37应当自豪地说，民事法律行为概念的产生，是我国民法学理论中的一个创造，是对民商法理论的重要贡献，具有重要价值和意义。

B35前引B34，第102页。

B3《中华人民共和国民法草案》（第四稿）中，多次使用“民事活动”一语。

B37最高人民法院《民法通则》培训班：《民法通则讲座》（第六讲），北京市文化局出版处198年9月；《中国民法教程》（第七章），人民法院出版社1989年版；佟柔主编：《中国民法》（第三编），法律出版社1990年版。

B38《民法通则讲话》编写组：《民法通则讲话》，经济科学出版社198年版，第125页；马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第111页；前引B37佟柔主编书，第14页。

B39[JP2]《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”第0条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”第1条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”[JP]

B40前引B38马原主编书，第111页。

首先，民事法律行为概念的使用，在民事立法史上创造了一个新的部门法概念，它正确地反映了民商法领域中的法律主体为了设立、变更或终止其民事权利和民事义务的行为范畴。

其次，民事法律行为的法律定义，结束了传统民法典对法律行为不下定义的历史，开创了对民事法律行为内涵外延进行深入研究的新局面。

再次，民事法律行为的产生，使民事法律行为与其他法律行为有了明确的界限与区别，进而可以促进民事法律关系和其他法律关系等相关理论学说的繁荣与发展。

五、民事法律行为之瑕疵

（一）民事法律行为瑕疵之表现

民事法律行为这一新的重要范畴被我国民事立法确立后，随着《民法通则》的实施得到了广泛的讨论。但在对其充分肯定的同时，也发现其存在着一个严重的问题：根据《民法通则》第54条的规定，民事法律行为是合法行为，本质上是合法的，必须具有合法性特征。B38但难以否认的是：实践中确有大量的不合法的合同、遗嘱等“民事法律行为”；而这些“民事法律行为”不符合法律规定，并非是在该行为开始时就可明确，而往往是在因该行为发生纠纷时才对其合法性进行甄别和判断。为避免这一理论上的矛盾和实务上的尴尬，立法上还使用了民事行为的概念。B39理论上也认为“凡是公民、法人等民事主体进行的能够产生一定民事法律后果的行为，都是民事行为。但是，并非一切能够产生民事法律后果的行为都是民事法律行为。只有符合法律规定的条件，因而能够按照行为人事先所追求的目的设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为，才属于民事法律行为”。B40但是，为避免合法的“民事法律行为”无效后果的矛盾，却又出现了如下新的麻烦：

第一，重叠概念出现。使用民事行为概念，即民事行为的范围大于民事法律行为的范围，民事行为中包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。使用无效民事行为概念，必然出现有效民事行为。即民事行为包括合法民事行为（民事法律行为）与不合法民事行为（无效和可撤销民事行为）问题。如下所示：

民事行为[JB（{]合法民事行为——民事法律行为

非法民事行为——[JB（{]无效民事行为

可撤销民事行为[JB）][JB）]

第二，矛盾并未消除。即理论上仍然存在民事行为合法与非法的问题，同时在实务中，民事主体旨在发生一定民事权利义务关系的行为，在行为开始时究竟应称之为民事行为还是民事法律行为？

第三，问题更为复杂。在发明使用民事法律行为的同时，又使用民事行为范畴，使传统民法理论中的一个法律行为范畴变成了民事法律行为和民事行为两个概念。民事行为包括民事法律行为和无效民事行为，但法律上使用的不是含义宽泛的民事行为而只是民事行为中的一部分。

（二）民事法律行为瑕疵之缘由

B41前引②江平主编书，　第151页。

B42前引B28《苏联民法》（上册），第208页。

B43前引B28《苏联民法》（上册），第205页。

B44前引B28《苏联民法》（上册），第208—209页。

B45前引B28《苏联民法》（上册），第208—209页。

因民事法律行为生而携带的瑕疵，故《民法通则》实施后对之多有非议。也有否定民事法律行为者，认为“民事法律行为这一概念来源于前苏联”　。B41但明确的事实是，在前苏联民法学中并没有发明和使用“民事法律行为”概念，而是依旧使用德日民法典中的“法律行为”。其与德日民法典中对法律行为不同的态度和做法是：（1）对法律行为在法律上下了明确定义。规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为”。B42（2）对法律行为的定义中将行为界定为旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为。因此，在民法理论中相应出现民事法律关系的概念。B43（3）在对法律行为的法律定义中并没有限定其合法性问题，即法律行为并非被限于合法行为。（4）在前苏联民法学理论中，对法律行为的合法性问题存有争论。这在其教育部审定作为法学专业大学生的教科书中有十分明确的表述，认为“法律行为指的只是合法行为。根据多数人的见解，合法性是法律行为的决定性特征之一。同时，也有一种见解认为，合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但不构成法律行为的要件。应当认为，第一种观点更符合法律行为的实质”。B44由此可以明显看出，前苏联民法并没有发明和使用民事法律行为概念，而只是给传统民法典中的法律行为下了一个明确定义，并在理论上采纳了部分学者的见解，给法律行为贴上了一个合法性的标识。

由此，我国民法学理论初建过程中和《民法通则》制定中的贡献在于：（1）将传统民法中的法律行为改为民事法律行为，发明和使用了民事法律行为范畴，以此使民法中的法律行为和其他法律行为相区别。（2）发明和使用民事法律行为概念，可以使民事法律行为和民事法律关系、民事法律事实理论相统一；克服了前苏联民法中在法律事实层面使用法律行为概念而在法律关系层面使用民事法律关系概念所存在的不协调状态。（3）不仅发明和使用了民事法律行为概念，还为其下了法律上的定义。但是，在做出这些贡献的同时，却不恰当地将民事法律行为限于了合法行为，并由此产生了新的矛盾或瑕疵。

（三）民事法律行为瑕疵之解决

由上述分析可见，我国在继受和发展前苏联民法的法律行为时，明显错误主要表现在三个方面：

第一，在学说上接受了前苏联民法理论中“法律行为是合法行为”这一本有争议的学术观点。前苏联民法理论中明确说明另有见解认为合法性只是在确定已经实施的法律行为的后果时才有意义，因此不构成法律行为的要素。前苏联民法理论中认为第一种观点更符合法律行为的实质，B45但其在法典中并没有定义说法律行为是合法行为。至于其合法性的观点是否真的为多数人意见或者说该观点究竟是否科学合理，我们则并未深究，而是简单地随其所谓多数人观点，在民法理论上也认为法律行为是合法行为，将其定义为：“法律行为，是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为”。B4“法律行为：是指主体基于意思表示，旨在产生预期民事法律后果的合法行为”。B47

第二，在叙述与研究方法上，掩盖了前苏联民法理论中关于法律行为合法性的争论。前苏联民法理论关于法律行为的定义并没有说其合法，只是在分析法律行为的特性时才说“法律行为指的只是合法行为”。B48并且在叙述时明确交代对于法律行为合法性问题是有不同见解的，笔者只是认为“第一种观点更符合法律行为的实质”而已。B49这种做法还为研习者留下了思考的空间。但在我国民法学中直接叙述和将法律行为在理论上定义为合法行为，封闭了研习者对法律行为合法性争议情况的了解和思考。

B4前引B2，第73页。

B47前引B27，第1页。

B48前引B28《苏联民法》（上册），第208页。

B49前引B28《苏联民法》（上册），第209页。

B50罗国杰主编：《马克思主义伦理学》，人民出版社1982年版，第4页。

B51前引B21，第332页。

B52前引B23，第8页。

B53参见《苏俄民法典》第41条。

第三，在法律规定上，将前苏联民法理论中本有争议的“法律行为合法性”的观点“法定化”了。尽管前苏联民法理论中所谓的主流或多数人的观点认为“法律行为指的只是合法行为”，但这只是理论上对于法律行为的不同理解或学理上的解释，而在其《民法典》对法律行为所作的定义中，只是：“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为”，并未规定“合法”二字。但是我国民法理论与立法上，却不仅将法律行为合法性的一种观点变成了唯一的或者统一的观点，将关于法律行为合法性的争论过程简省成了似乎从来就是统一一致的情况，更将法律行为合法性“法定化”了。

六、对民事法律行为之守成与完善

（一）　民事法律行为之守成

民事法律行为是法律行为的一种，法律行为和民事法律行为并不一定都是合法行为。

第一，从人的行为体系方面看，法律行为是人的行为的一类。人的行为是一个庞大的行为系统，具有复杂的表现形式和多样的层次结构，诸如经济行为、政治行为、道德行为、法律行为、社会行为、个人行为等等，均属于行为的系统范畴。其中所谓的道德行为，并非都是符合道德规范的行为，而是“在一定的道德意识支配下表现出来的有利于或有害于他人和社会的行为，它包括道德的行为和不道德的行为”。与道德行为相对的不是不道德的行为，而是非道德行为。所谓的非道德行为，是指“并非出于道德意识，也不涉及他人和社会利益，既无道德意义，也不能从道德上进行善恶评价的”行为。B50同理，在法律行为方面，于法律意识支配下表现出来的对他人或社会有利不利的行为就应当是法律行为。与法律行为相对应的，不应当是不合法的或者违法的行为，而应当是非法律行为。非法律行为，则应指非出于法律意识，或无法律意义，不能从法律上进行合法违法评价的行为。故法律行为应当包括合法的行为与违法的行为。大概正因如此，在德日民法典对法律行为规定基础上产生的传统民法理论中即有法律行为违反强行法而无效的情形。B51

第二，从汉语词义方面看，法律只是对于行为的修饰，并不表明行为必须是合乎法律规定的行为。在法律行为概念中，行为是主词；法律对行为起限定修饰的作用。法律应当是指具有法律意义的，或者能够引起一定法律后果的，而不是指合法违法的意思。故法律行为，应当是“指具有法律意义的或能够引起一定法律效果的行为”。B52而在法律行为之前再加民事二字，是对法律行为的修饰限定，或者是对行为的进一步限定修饰，表明其行为具有民事法律意义或能够引起一定的民事法律效果。

第三，从法律对于法律行为的定义看，除我国《民法通则》外，都没有直言法律行为是合法的行为。德国日本民法对法律行为没有直接定义，但其中都包括法律行为的有效与无效问题。从逻辑上推断，法律行为当有合法与违法之分。而对法律行为明确定义的苏俄民法典也只是规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为”　，B53并没有规定法律行为是合法的行为。

第四，从主体从事合同等具体民事法律行为的实务看，没有办法做到合同都是合法的。社会经济生活要求和法律允许人们利用合同进行各种交易，合同是最重要的民事法律行为，是最常见的具有民事法律意义的行为。但是，判断一个合同的合法与违法，往往不是在合同的开始，而是在合同出现争议与纠纷之后。在这种情形下，如果说合同必须是合法行为，那么合法的行为就不应当出现违法和无效的情形；如果因合同违法或无效，则也不能阻止合同的签订。因此，根本不能保证合同都是合法的，并因此说民事法律行为一定是合法行为。

第五，从民事法律行为的含义和民事法律行为的有效要件方面看，其定义和有效要件不能混淆。即民事法律行为的定义是一个概念，其有效要件则是另一范畴。从定义方面说，规定“民事法律行为是民事主体旨在发生、变更或终止某种民事权利义务关系的法律行为”已经足够，其特征在于所实施的是一种具有法律意义的行为，是一种民事法律意义的行为，其行为的主体是民事主体，其目的是为了发生、变更或消灭某种民事权利义务关系。民事主体实施该种行为，仅是其主观意愿而已，究竟其所实施的行为是否能够得到法律的承认和保护，则要看其行为是否符合民事法律行为的有效要件。其有效要件是：（1）民事主体合格。即行为人具有民事权利能力和相应的民事行为能力。（2）民事主体意思表示真实。即行为人所做的表示行为是自己内心的真实意思。（3）内容不违法。即行为主体所实施之行为的性质与内容不违反现行法律的规定。（4）形式符合要求。在法律对某种行为的形式具有明确要求的情况下，该行为应符合法律规定。只要具备此四个有效条件，该民事法律行为即为有效的民事法律行为。反之，即成为无效的民事法律行为。

[JP2]综上所述，民事法律行为并不都是合法的行为。因此，对于民事法律行为并不需要废除，也无需退回到法律行为范畴，而只须将其定义中的合法二字删除，其定义为：“民事主体旨在发生、变更或终止某种民事权利义务关系的行为”，或者是“民事主体实施的具有民事法律意义、能够产生民事法律后果的行为”。[JP]

（二）民事法律行为之完善

在对我国《民法通则》确定的民事法律行为这一重要范畴坚持守成的前提下，也需对其进行变革或完善。

1　称谓上的变革与完善即民事法律行为可以被简称为“民事行为”甚或“民商行为”。

B54前引B38马原主编书，第111页；前引B37佟柔主编书，第11页。

B55前引B23，第84页。

B5前引B34，第102页。

B57王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第78页。

其一，民事法律行为被简称为民事行为，有其相当的科学合理性。在我国现有民法学理论中，有的把民事法律行为简称为法律行为，或曰“民事法律行为又称法律行为”。B54从法律行为概念产生，到苏俄民法及我国民法理论中，所谓的法律行为，实际上指的也都是民法中的法律行为，即民事法律行为，但这种称谓没有反映出民法中的法律行为特性。至我国《民法通则》使用民事法律行为，才使这一概念名符其实。现在如果仍将民事法律行为继续简称为法律行为，不仅没有体现其归属与特质，也有碍于法哲学及其他法律部门中法律行为理论的完善与发展。特别是在我国法理学与法哲学中，法律行为已成为涉及各部门法学的一个基本范畴。正如张文显先生所言：“在民法、经济法、行政法、诉讼法等法律领域，只有具有特定法律地位的人依照特定的权利和义务规定行事，才是有效的法律行为。否则，其行为就是无效的法律行为。”B55因此，将民事法律行为退回到法律行为的称谓或继续简称为法律行为或仍与法律行为的概念相混淆，实在是没有道理和不合时宜的。而把民事法律行为称为民事行为则有其科学合理性，其理由在于：在民法学理论中，民事法律主体通常被称为民事主体；民事法律责任通常被称为民事责任。在其他法律部门中，刑事法律责任被简称为刑事责任，行政法律责任被简称为行政责任。这已成通例，故将民事法律行为简称为民事行为是科学合理的。

其二，在民法学理论中，早有学者对民法中的法律行为按照民事行为的概念进行论述。如“民事法律行为”是自然人或者法人基于意思表示而设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，也称民事行为，它是一种最重要最常见的法律事实；B5“民事行为是公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”。B57这些定义在行为的主体、目的范围和法律性质方面与民事法律行为并无区别。在现今民法理论中，又有将“民事法律行为”改称为“民事行为”的。B58这是对民事法律行为理论进一步探索与发展所得出的更为合理的结果。

其三，在我国现今民商法理论中，更有主张民商真正合一者。B59基于此，又进一步提出了民商行为、民商主体、民商权利、民商责任等新的概念范畴。B0因此，从真正民商合一和更为前沿的角度看，使用民商行为的概念也未尝不可。

B58魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第137页，及第二版后记。

B59参见王明锁：《中国民商立法及其模式选择》，载《法律科学》1999年第5期。

B0参见王明锁：《中国民商法体系哲学研究》，中国政法大学出版社2011年版，第118页；王明锁：《票据法学》，法律出版社2007年版，第81、94、10页。

B1当然，这并不排除在有些情况下，某种行为既是民事法律行为，也可能属于其他性质的法律行为。如民法中的侵权行为在有的情况下也是行政法中规定的违法行为甚至是刑法中规定的犯罪行为；再如纳税行为既是民法中规定的民事主体对于自己财产的处分行为，也是行政法中规定的纳税行为。

B2前引B23，第83—89页。

B3前引B21，第309—324页。

B4现在通说上认为民事法律关系的客体主要有四类，即物、行为、智力成果和人身利益。如债务人的作为和不作为是债权的客体。（参见前引B58，第35、122页。）在通说观点的形成中，有人认为物和行为都可以作为民事法律关系的客体；有人认为民事法律关系客体是物、行为、智力成果等；有人认为体现某种客观实际利益的行为才是民事法律关系的客体。参见《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第0页。

B5魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第132页。

2意蕴上的变革与完善

据上分析，法律行为的本意实际上应当是指由法律规定的具有法律意义或能够产生法律后果的行为。与此相对应的应当是非法律行为。非法律行为是不具有法律意义的行为。法律行为包括合法的法律行为和非法的法律行为。故民事法律行为或民事行为其本意也应当是指由民法规定的由民事主体实施的具有民事法律意义或能够产生民事法律后果的行为。与此相对应的应当是非民事法律行为。非民事法律行为首先包括非法律行为，即非由法律规范和调整的行为；其次包括非民事法律行为，即虽为法律规范和调整，但不是由民事法律所规范和调整的行为。B1民事法律行为既然是指由民法规定的由民事主体所实施的具有民事法律意义或者能够产生民事法律后果的行为，就不仅仅包括民事法律关系事实层面的行为，也应当包括民事法律关系要素方面的行为。

在此方面，张文显先生早已将立法行为、执法行为、司法行为及行使权利的行为和履行义务的行为等行为类型列入了法律行为的范畴。B2据此，笔者以为在民法学中，民事行为的范围应当从法律事实层面的行为拓展为民事法律关系所有层面的行为。

首先，在现有民法理论中，所谓的民事法律行为和法律行为都是指旨在发生、变更或终止民事权利和民事义务关系的行为。实际上主要是指各种合同和遗嘱这两类民事法律事实层面的行为。但是在对民事法律行为的分类上，除了单方、双方、独立、辅助等类型外，还有债权行为、物权行为、处分行为、义务行为、管理行为、给付行为等。B3而这些类型，显然是不能都被包括在民事法律关系事实层面中的。

其次，在处分行为、义务行为、给付行为方面，这些行为都有着不同的归属和法律属性。就处分行为说，应当是物权行使中的一种行为；义务行为与给付行为是一种重叠关系，当是一种履行义务的行为；管理行为的范围似乎更为宽泛，包括对物的管理和对事物的管理。显然，这些行为有的是权利内容方面的行为，有的是履行义务的行为，很难与合同、遗嘱这样的民事法律事实层面的行为等齐并论。

再次，在现有民法理论中，通常都承认在民事法律行为之外，还存在着民事法律关系的客体行为。B4尽管还曾有过将民事法律行为与民事法律关系中的客体行为相混淆的现象，B5但却都承认行为是民事法律关系的客体之一类。可见，在民事法律关系事实层面的民事法律行为和在民事法律关系客体要素层面的行为是不能等同的，也是不能替代包含的。

民事法律行为论文范文第11篇

《民法通则》改造法律行为内涵的后果

可见,我国民法学界对《民法通则》的做法褒贬不一。本文认为,《民法通则》对法律行为内涵的改造产生了两个消极后果:其一是导致我国无法与大陆法系传统民法学者开展对话,其二是导致法律行为的属性发生混乱。①(一)法律交往的困难如上所述,《民法通则》对法律行为内涵的改造是在两个层面上进行的,即“填充”和“添加”。在这种改造中诞生了一个法律“婴儿”,即“民事法律行为”。这个法律“婴儿”是《民法通则》的“子女”,且是举世无双的“子女”。②由于这个法律“婴儿”仅相当于传统民法上法律行为的一种类型,这就很难为大陆法系传统民法学者所理解。对此,有学者质问道:“法律应当有承继与发展,应当有创造,我们尊重创造者。但是,如果我们的创造完全脱离了其基本的内涵,进而变为连最初的发明人都不认识的东西,从而成为与他人交流的障碍的话,这种创造的价值何在?”[5]178也有学者指出,《民法通则》“人为地割裂与大陆法系法律行为概念的联系……不利于法律交往”[6]479。(二)法律属性的混乱《民法通则》对法律行为内涵的改造不仅造成了学术交流的障碍,也使法律行为的属性发生混乱。上文已论及,《民法通则》的制定者是出于与其他部门法学上的“法律行为”相区别的意图才在法律行为之前冠以“民事”二字的。这种做法的用心虽属良苦,但却是不必要的,甚至是有害的。因为其他部门法学上的“法律行为”是一切能够作为相关部门法调整对象的特定行为的总称,它们与意思表示和私法自治没有任何关系,与民法上的“法律行为”也有质的不同,相互之间根本不会混淆。《民法通则》的制定者未明了此中差异,在“法律行为”之前冠以“民事”二字,以为是万全之策。殊不知,这种做法的结果是给人造成了这样一种印象:“法律行为”是我国各部门法学上的“法律行为”的上位概念,民法上的“法律行为”与其他部门法学上的“法律行为”在种概念上具有质的同一性,二者的差别只在于属概念上。这从根本上否定了法律行为的私法性质。其实,面对“法律行为”一词被滥用的现象,《民法通则》无需对法律行为的内涵进行改造。因为法律概念具有相对性,同一概念在不同部门法学中具有不同含义是正常的,甚至同一概念在同一部门法学内部具有不同内涵有时也是难以避免的。例如,“处分”一词在民法学中就具有不同的含义。最广义之处分包括事实上及法律上之处分;广义之处分仅指法律上之处分,事实上之处分不包括在内;狭义之处分仅指处分行为。[8]136-137不过,这种改造再一次证明:《民法通则》制定者的确误解了法律行为的内涵。

《民法通则》改造法律行为内涵的未来行笔

至此,有人可能会问:既然《民法通则》对法律行为内涵的改造并无实益,且流弊丛生,我们将向何处去?对于此种疑问,有学者主张,应反思《民法通则》对民事法律行为的界定,改变盲目崇拜和一味追求创新的心态,回归传统,并提出了诸多理由。[5]179本文认为,《民法通则》中虽然在形式上不存在具有传统法律行为内涵和外延的法律行为概念,但实质上存在内涵相同、外延大体相同的法律术语,即“民事行为”。因此,我们不需要求助于“法律行为”这一术语,也不存在回归传统的问题,只需要参照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的规定对“民事行为”进行改造就可以达到目的。(一)民事行为的内涵和外延《民法通则》用了4个条文来规范民事行为,但并未对其含义进行界定。民法学者们的理解颇不一致,大致说来,主要有两种观点。第一观点认为,民事行为是一切具有民事法律意义的行为的总称,不但包括法律行为,也包括无因管理等事实行为。第二种观点认为,民事行为仅指以意思表示为构成要件的表意行为,无因管理等事实行为则不包括在内。本文赞同第二种观点,原因在于,该观点不但体现了《民法通则》的立法意图,也在一定程度上弥补了因改造法律行为的内涵而产生的弊端。③本文认为,民事行为与法律行为在内涵上一致,在外延上大体相同,它是法律行为术语在我国民法上的翻版。对此,我们可以通过以下两个规则实例加以证明。规则实例1下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。(《民法通则》第五十八条)下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。(《民法通则》第五十九条)民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。(《民法通 则》第六十条)民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各自承担相应的责任。(《民法通则》第六十一条)上述4个条文是《民法通则》对民事行为效力的规定。根据这些规定,民事行为依其效力状态可分为无效民事行为、可撤销民事行为。从形式上看,此处的“民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为”与“法律行为、无效法律行为、可撤销法律行为”不同,前一组概念的关键词是“民事行为”,后一组概念的关键词是“法律行为”。但若从实质上看,二者并无不同。其一,此处所称的“民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为”都是民事主体所实施的以意思表示为要素的行为,这一点与法律行为并无不同。之所以得出这个结论,是因为所列法条频繁使用“无效”和“撤销”字样。民法学理论告诉我们,在民法上只有以意思表示为要素的行为才能被评价为“无效”和“可撤销”,诸如无因管理等事实行为根本不存在“无效”与“可撤销”的问题。其二,所列法条中的无效和可撤销事由同样存在于传统民法上,如胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平、民事行为能力欠缺、违法,等等。所不同的是,《民法通则》和传统民法对这些事由的评价多少有些差异。比如,胁迫,《民法通则》认为其严重损害了表意人的意思表示自由,因而将因胁迫而实施的民事行为评价为“无效民事行为”;而传统民法则认为这一事由虽然干扰了表意人的意思表示自由,但并没有从根本上破坏表意人的意思表示自由,因而将因胁迫而实施的法律行为评价为“可撤销法律行为”。可以设想,如果民事行为不以意思表示为要素,那么《民法通则》继受传统民法上影响法律行为效力的各种事由是无法得到合理解释的。规则实例2没有权、超越权或者权终止后的行为,只有经过被人的追认,被人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。(《民法通则》第六十六条)这个条文是《民法通则》就无权的类型与效力所作的规定。从这一规定中也可以很清楚地看出,民事行为是与意思表示联系在一起的,与不以意思表示为要素的事实行为截然不同。如果不这样解释,我们就无法理解这个条文,因为该条规定的是制度,而的对象只能是法律行为。上述两个规则实例表明,民事行为与法律行为在内涵上是一致的。但同时,我们也应看到,二者在外延上并不完全相同。从规则实例1可以看出,无效民事行为和可撤销民事行为均属民事行为,如果加上有效民事行为(民事法律行为),那么民事行为在外延上就包括有效民事行为、无效民事行为和可撤销民事行为。显然,与法律行为的外延相比,民事行为在外延上缺少效力待定民事行为。那么这种效力类型的民事行为到哪里去了呢?这个问题不难回答:传统民法上的效力待定事由被《民法通则》统合进无效民事行为和可撤销民事行为中了。如民事行为能力欠缺这一事由,传统民法认为该事由无关公益,且是可以补足的,因而将具有此种瑕疵的法律行为评价为“效力待定法律行为”,《民法通则》则持相反态度,径将具有此种瑕疵的民事行为评价为“无效民事行为”。这直接导致民事行为的外延小于法律行为。此外,需要特别指出的是,《民法通则》对某些事由作有别于传统民法的评价的后果是缩小了民事主体意思自治的空间。比如,在传统民法上,因胁迫而实施的法律行为属于可撤销法律行为,其实质意义在于赋予表意人在撤销与不撤销之间进行选择,更好地实践私法自治,而《民法通则》则将因胁迫而实施的民事行为评价为“无效民事行为”排除了表意人根据具体情况进行选择的可能性,在某种程度上限制了当事人的意思自治。(二)似是而非的批评一些民法学者之所以主张回归传统,主要理由是,他们认为《民法通则》对法律行为内涵的改造带来了以下四个弊端。但本文认为,这四个弊端都是不存在的。这些学者之所以有此认识,主要是因为他们忽视了“法律行为”这一术语在我国早已消失的事实,没有注意到法律行为在我国的“质变”,仍然套用法律行为的内涵去评价已然“质变”的中国式法律行为(即民事法律行为,下同)。于是,思虑不周之处就在所难免了。1.无法自圆其说的“合同”部分民法学者认为,以合法性来界定法律行为的属性无疑与合同法的具体规定相冲突。理由是:法律行为是从合同行为、遗嘱行为等具体领域抽象出来的理论,因而法律行为的规定也适用于合同法。那么,我国《民法通则》对于民事法律行为的界定无疑也可以统帅合同法领域中的合同行为,即只有合法有效的合同才算是合同,无效的合同就不能算合同。但我国《合同法》的规定却与此相矛盾,因为我国《合同法》中的合同不仅包括合法、有效的合同,也包括无效、可撤销及效力待定的合同。乍一看,这种论说似乎颇具道理,但经不起推敲。说“法律行为是从合同行为、遗嘱行为等具体领域抽象出来的理论,因而法律行为的规定也适用于合同法”这句话(以下简称句一)大抵是没错的,但不能由此得出“我国《民法通则》对于民事法律行为的界定无疑也可以统帅合同法领域中的合同行为”(以下简称句二)这个结论。因为,句一中的“法律行为”显然指的是传统民法上的法律行为,句二中的“民事法律行为”指的是已经“质变”的中国式法律行为,二者根本不能相提并论。部分民法学者考虑欠妥之处正在于此!实际上,按照《民法通则》的设计,与句一中的“法律行为”相等同的术语是“民事行为”,合同法领域中的合同行为当然也应由“民事行为”这一术语来统帅,而民事行为既包括有效民事行为,也包括无效、可撤销民事行为。合同不过是民事行为之一种,当然可包括有效合同、无效合同、可撤销合同。如此一来,《民法通则》对民事法律行为属性的界定怎会与合同法的具体规定相冲突?2.不协调的概念体系与制度规则有民法学者指出:“以合法、有效来评价法律行为造成了民法体系内概念与制度规则间的不协调。”[9]428理由是:按照大陆法系国家的民法理论与立法实践,法律行为是基于意思表示,旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为,它不仅包括有效法律行为,也包括无效、可撤销及效力待定法律行为(以下简称句三)。如果从行为的合法性来看,一切行为只能分为两种:一种是合法行为,另一种则是不合法行为,没有“中性”行为存在的空间。(以下简称句四)若以此标准来评价表意行为,必然会陷入某种矛盾,因为从各国的法律行为制度来看,在有效法律行为和无效法律行为之间存在着大量的效力上处于“中间状态”的法律行为,这些行为无法纳入合法行为与不合法行为的简单分类中。(以下简称句五)这些行为的存在也直接与我国民法中“民事法律行为”的概念相矛盾:如果确认这些行为可以发生法律效力,无异于取消了法律行为合法性标准;如果否认这些行为可以发生法律效力,又会否定立法原则,导致“白马非马”的错误。(以下简称句六)[5]178-179从形式上看,上述推理并无不当之处,但就实质而言,这种推理的逻辑前提存在问题。因为这种推理属于演绎推理,应以大前提和小前提具有同一性为必要条件,否则,推理的结果无正确性可言。从这些学者的推理过程可知,句三、句四和句五中的“法律行为”均指传统民法上的法律行为,而句六中的“法律行为”则仅指传统法律行为的一种类型———有效法律行为。二者非属同一概念,前者不能作为推导后者的逻辑前提。可见,从句三、句四和句五的论述中无法得出《民法通则》对法律行为内涵的改造导致“民法体系内概念与制度规则间不协调”的结论。或许,问题的症结出在“合法性”上。《民法通则》第五十四条规定,民事法律行为须具有合法性。如何解释此处所谓的“合法性”?笔者未见民法学者就此展开讨论,但从上文所引部分学者的观点看,这些学者似乎认为,合法是一种与不合法直接对立的事实状态,在合法与不合法之间没有中间地带。但这种理解并不符合《民法通则》的立法意旨。原因是,《民法通则》仅将合法性规定为民事法律行为的属性,并未扩及所有的民事行为。不但如此,《民法通则》还不厌其烦地规定了无效民事行为、可撤销民事行为。如果按照部分民法学者对“合法性”的理解,《民法通则》就只应规定有效民事行为(民事法律行为)和无效民事行为;除此之外,《民法通则》再规定可撤销民事行为不仅是画蛇添足,而且是逻辑混乱,会导致“‘白马非马’的错误”。一句话,《民法通则》的规定体系混乱,错误多多,亟待改造。试问:这种法律解释方法行得通吗?笔者深信,法律解释的目的在于消除法律表面上存在的“不完全性”或“体系违反”的情况,而不是挑起某种根本不存在的冲突。“我们所做解释如果 违背这种逻辑关系,就必然是断章取义的任意解释,就不可能是正确的解释。”[10]89笔者认为,应采体系解释方法对《民法通则》第五十四条中“合法”一词进行解释。“体系解释方法的根据就在于法律内部的逻辑关系。”[10]89循此解释方法,此处的“合法”一词应理解为“民事行为不存在效力上的瑕疵”,即民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的有效民事行为。如此解释,当不会出现“民法体系内概念与制度规则间不协调”的情况。3.混淆成立要件与生效要件有民法学者认为,《民法通则》确定的合法性标准混淆了法律行为的成立要件与生效要件。理由是:传统民法将法律行为的成立与法律行为的生效区别开来,并设置了不同的法治原则,对于法律行为的成立,立法采取自由主义或自治主义之原则。[11]至于该法律行为能否发生民事主体所追求的法律效果,则取决于法律的评价,属价值判断问题。“即使法律对这种以表意为核心的行为给予了否定性评价,也不能否定它是法律行为。”[5]179但我国民法将民事法律行为效力先定,因而混淆了法律行为的成立要件与生效要件。[12]不难看出,这种观点同样混淆了法律行为与中国式法律行为。因为“法律行为”这个概念在我国事实上已不存在,取而代之的是“民事行为”这个术语。从《民法通则》第五十五条、五十八条、五十九条这三个条文可以看出,凡是满足第五十五条所定条件的民事行为就是有效民事行为,即民事法律行为;否则,或者为无效民事行为,或者为可撤销民事行为。《民法通则》并未因某个行为不符合第五十五条的规定而宣布该行为不是民事行为或别的什么东西。可见,《民法通则》的立法思路是清楚的,不存在混淆民事行为(或其他学者所称的法律行为)成立要件与生效要件的问题。①4.渐行渐远的私法精神一些民法学者还认为,《民法通则》对法律行为内涵的改造将导致我国民法背离私法的精神。理由是:《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,这会使意思表示这一核心要素被舍弃。而法律行为是以意思表示为基本要素的,这也是其本质特征,是与其他法律事实相区别之根本标志。[13]234离开了意思表示,法律行为将失其本色,没有了法律行为这个工具,实践私法自治就成了一句空话。而一旦私法自治无法落实,则私法的精神也将荡然无存。应该说,与以上其他三种观点相比,这种观点最具有说服力,至少从表面上看是有道理的。但是,细究起来,这种观点与上述其他三种观点存在同样的瑕疵,即忽视了传统民法上的法律行为和我国民法上的民事法律行为之间的质的区别。《民法通则》虽将民事法律行为界定为合法行为,但同时独创了“民事行为”这个概念,并将之作为民事法律行为的上位概念。虽然《民法通则》创造“民事行为”这个概念本身存在若干问题,②但其用意是明显的,也是善良的,不可能具有将“民事领域法律调整的自治原则转化为法定原则”的立法意图。这一点可以从《民法通则》第三条、第四条、第五十六条、第五十七条、第六十条以及其他相关条文看出来。况且,《民法通则》制定时的社会经济条件也不允许存有这样的立法意图。总之,《民法通则》对法律行为内涵的改造没有抛弃意思表示,因而并未动摇私法自治的根基。(三)一种可行的方案毫无疑问,民事行为这一术语在外延上存在缺陷,但尚不足以将其废弃。接下来的问题是,我们应该容忍这些瑕疵,并允许其拖着“病体”走进将来制定的民法典中吗?答案是否定的。本文认为,《合同法》已给我们提供了范本,为我们指明了前进的方向。具体而言,我们应参照《合同法》的规定,将各种影响民事行为效力的事由重新进行评价,并据此确定相应民事行为的效力状态,允许民事主体在合同之外的民事行为领域也能享受充分的私法自治。果如此,则民事行为无论在内涵上,还是在外延上均与法律行为实现同一,同时又可以避免将“民事行为”改回“法律行为”而产生的“阵痛”。

民事法律行为论文范文第12篇

论文摘要 自2012年8月31日全国人大常委会通过，新的《民事诉讼法》在原有《民事诉讼法》基础上做出了重大修改，本文通过分析新《民事诉讼法》中的相关条款，探讨其对公证业务的发展所带来的影响和启示。

论文关键词 新《民事诉讼法》 公证业务 公益诉讼条款 增加证据种类

新《民事诉讼法》的颁布对我国民事诉讼产生了很大影响，其中涉及到公证行业的条文内容发生了很大的变化。比较《民事诉讼法》修改前后内容，新《民事诉讼法》删除了前《民事诉讼法》中的“法律行为”一词，部分公证行业从业人员认为此修改排除了对法律行为公证的证据效力法定性，经此修改，经过公证的法律行为将不再被认定为事实根据，而前《民事诉讼法》中认定的买卖合同、委托书、赠与合同等协议都属于法律行为，根据对现行《民事诉讼法》的理解，人民法院将有权依法不做此认定，更有甚者提出《民事诉讼法》此项修改是对公证行业的釜底抽薪。笔者现从法学理论、立法沿革和业务时间三个反面进行分析，简析其影响。

一、法学理论

我国民法理论沿用传统大陆法系民法学中的“法律事实”（即“民事法律事实”），其所指即是依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。此概念已经成为法理学的基本概念，但我国1986年4月颁布的《民法通则》将其改为民事法律行为，故“法律事实”也被改称为“民事法律事实”。

根据客观现象与人的意志的关系（“有”或“无”），能够将法律事实分为行为和事件：（1）行为：指与人的意志有关的活动，而行为又可分为民事行为和事实行为，其中事实行为是指主观不存在，但行为造成民事法律关系的产生、变更或消灭，如拾到失物，而民事行为是主观想要改变民事法律关系的行为，如买卖商品；（2）事件：又指自然事实，与人的意志无关的活动，如人的死亡导致继承人获得遗产，其中的死亡即是事件。

通过以上分析，我们能够发现，在民法理论中“法律行为”实际上是“法律事实”的一部分，而在立法中将二者并列规定明显不符合法学的基本理论。在以往的1982年版《民事诉讼法（试行）》、1991年版《民事诉讼法》和2007年《民事诉讼法》中具有“……的法律行为、法律事实”的表述。在本次《民事诉讼法》修改后，全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明同志主编的《中华人民共和国民事诉讼法释义（最新修正版）》中对新《民事诉讼法》中删除“法律行为”一次做出了解释：“‘法律事实’中已经包括‘法律行为’这一内容”。通过以上分析我们能够发现，此次关于法律条文的修改是使其与法学理论能够保持一致，对法律中不精确和不完善的内容进行修订，并不存在限制公证行业发展的情况。

历史上也出现过类似的修改，2006年《公证程序规定》曾以《公证法》为依据对“当事人”的概念进行过修改，在出体中增加了“其他组织”这一概念。但我国《民法通则》中第一条规定为“为了保障公民、法人的合法民事权益……制定本法”，虽然其中没有写明，但后来规定的“其他组织”也要受民法调整，我们并不能根据以上法规的修改而判断说公证范围得到扩大。

在不同时代，对法律的制定都不能对未来的改变兼顾太多，同时法律的修改又要因为决策和程序带来大量的时间成本；法律中的条文会随着社会与经济的发展而进行修改，并且要保证与法学理论保持一致。故本次《民事诉讼法》的修改也是基于上述原则。

二、立法沿革

通过前文分析，我国民事立法中之前的全部版本的《民事诉讼法》均把“法律行为”与“法律事实”置于相同高度进行表述，同时在《公证法》中也有类似但并不完全相同的表述，《公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”另外在已经废止的1982年版《公证暂行条例》中也具有类似的表述，通过搜集资料并整理，笔者发现这样一个问题：《公证暂行条例》与《民事诉讼法（试行）》几乎同时颁布，两者在制定过程中必定存在着互相参考的情况，这就导致两者之间存在类似表述，并对后来的修法工作带来了一定的误导性，从而导致这一不合理表述一直沿用至今。

通过搜集大陆法系国家的公证法律，笔者有如下发现。日本、韩国、德国、法国、意大利等大陆法系国家以及台湾地区的公证法中都采取了“列举+兜底”式的规定。其中日本的《日本公证人法》、《韩国公证人法》以及我国台湾地区的“公证法”中都有类似的表述：公证人根据当事人或其他人员的申请，对法律行为以及其他涉及私权的事实进行公证，同时允许公证人根据商法进行关于公司章程的公证。基于以上分析，有理由假设我国的《公证法》在立法过程中参考了周边国家和地区的立法例，同时结合我国的法学理论以及实际情况进行修改。对于社会主义公有制国家，我国在建国初期并不承认私法，同时也不主张将公私法区分开来，因为当时的法学家认为社会主义公有制国家下，全部的社会活动、经济关系和人身关系都必将有国家的干预，故全部法律都应具有公法性质，不存在私法，与之相对应的则是没有“私法”，“私权”就无从谈起。我国法学理论区分了“民事法律行为”与“法律行为”的概念，这些在我国的公证法立法中均有体现。现阶段我国的《公证法》中关于公证的相关表述与民法理论能够保持一致，其中关于“有法律意义的事实”是指自然人的从出生到死亡包括物的占有、品质以及数量的状况，同时部分事实的概念比民法理论中的“法律事实”包含的范围更大，另外“有法律意义的文书”能够以概括的形式包括公证活动中的全部事项。

基于以上的分析和表述，笔者进行如下假设：我国的《公证法》在立法之初参考了周边国家和地区的公证法，并借鉴了其中关于公证证明对象的表述，在科学性和合理性上都较周全；而我国的《民事诉讼法》在立法中涉及到公证行业的表述则在起草过程中对我国的《公证法》立法进行了参考，但同时又要保证其与民法理论的文字表述具有一致性，在不了解公证立法中表述的具体意义的情况下，仅对其文字进行单纯的删减，这就导致了《民事诉讼法》在立法上与民法理论的不一致；在最新的《民事诉讼法》的修订中，改正的之前存在的错误。故基于以上分析，《民事诉讼法》的修法并没有与《公证法》相冲突，也并没有限制公证行业的发展。

 

三、业务实践

在公证业务办理中，通常会存在一些关于民事法律行为的公证，这样的公证需要具有法律意义和事实的文书来证明。举一个典型的例子——委托公证，在民法中是指一种民事法律行为，其意义为委托或委托，民事法律关系中的一方当事人授权另一方当事人以他的名义和费用，从事一定的活动。其中授权的一方被称为委托人，与之相对的一方则被称为受托人。在以上委托行为的基础之上，双发之间所达成的协议在民法意义上就被称为委托合同。在法律实践中，通过公证机构在办理委托的公证过程中，可以通过第一式格式直接证明委托行为，也可以通过第三十四式，通过具有法律意义的委托书进而证明其委托行为的法律意义。这两种形式在法律实践中均有意义，是并存关系，使用单位均能够接收，并且达到办理公证的目的。另外，在网页中保存证据的公证活动中，公证员需以电脑操作证明其“公证人员在现场”等证明具有法律意义的事实并保存证据的过程，此公证书需经由公证机关审判并判定是否具有法律事实的依据。

四、条款列举

（一）关于证人作证条款

在新《民事诉讼法》第72条第1款中规定：对案件情况有了解的全部人员或单位都应该出庭作证。并且单位领导或其他人员应支持证人作证。同时第78条规定：当事人对鉴定的结果持有不同意见或者法院要求鉴定人必须出庭的，鉴定人应当出庭作证。在人民法院发出通知后，鉴定人仍拒绝作证的，该鉴定结果则不能作为事实根据，同时应将返还当事人支付的鉴定费用。此条款则引出一个问题，公证人是否应该出庭作证。在国外的法律中，公证人均无出庭作证的义务，仅我国大陆地区和台湾地区的法律规定公证人具有出庭作证的义务。

在第72条第2款中又有规定：没有正常表达能力的人员，不能作证。故对语言表达有障碍的人则不能靠其点头或摇头进行公证办理，同时在公证过程中必须进行录像存档，以留备用。

（二）证据保全业务的影响

在新《民事诉讼法》第81条第2款规定：若情况紧迫，证据随时可能消失且以后无法再次取得的情况下，相关人员可以在提起诉讼或申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。由此能够判断，公证机构的证据保全业务会增加。办理证人证言保全，能够办理律师询问证人的录像保全，或者在纸质的证人证言公证中，附带录像光盘。以使保全证据公证书更有利于法官查清事实真相。台湾“民事诉讼法”第305条第6项规定，证人证言必须在公证员面前具结并公证，因为不具结，不承担伪证罪的责任。

（三）保全电子证据的影响

民事法律行为论文范文第13篇

内容提要: 我国古代侵权法虽内容较为丰富，但制度规范及理论研究均较为落后。近代的法律家群体以丰富的学养和理论创新的勇气，取西方近代侵权法学说与我国固有实践相结合，创建了我国完整的侵权法理论体系。中国近代侵权法研究之精细，于当代侵权法理论之完善仍不无裨益。近代法律家的理论创新的勇气，更值感佩。

一、我国传统侵权法制度及法观念之局限

在我国古代灿烂的法律文明中，侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳，我国古代侵权法的内容还是较为丰富的，主要包括以下内容：备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。

当然，毋庸讳言，我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的，迥异于现代侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。

笔者认为，我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于：

（一）包括侵权法在内的传统民法的弱小

传统的专制皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷，这些在封建专制统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”，皇权才是一切的核心，才是统治者的主要着眼点，私人之间的权利保护显然为次要的。Www.133229.CoM鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡，又不会威胁人身或生命的安全，所以即使被官府受理，与那些与皇权相关的大要案相比，也因其仅为“细故”而只实行一审终审制[2]。审判官也会尽量将其大事化小，小事化了。作为理想的状态，不论是在律文上，还是实践中，都只能是由地方官“自理”，而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍，他第一次提出了“事本禁末”的主张[3]。历代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达，民事权利无从得以系统的确立和受到保护，更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。

（二）不存在现代法意义上的侵权法

众所周知，中国古代法以刑法为主。在中国古代，对较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁，而其制裁结果往往又附带民事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿，但这毕竟是极少数个案。·这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为，我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法，或者说没有独立的原则规范，只有附属于刑法的侵权法条款。

以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因，不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等，但笔者认为，传统民事法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权法在内的民事法学，这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为，秦统一六国以后，明令“若有学法者，以吏为师”，用官学取代了私学，沉重打击了法学的自由研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性，是以维持和依靠一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成，它们不曾受过何种专门训练，但却饱读经书，熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国家的各种原则。事实上，正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律，把它们塑造成一个有着自觉意识的群体，从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。”[4]我国古代将有关法律的学问称之为律学，其主要内容是引据儒家经义，注解法律条文，以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点，即“律学尽管在技术上可以精细烦琐，但作为整体却局限在一个狭窄的范围内，在自己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”[5]即律学绝不等同于理论涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为，我国古代仅有律学而无系统的民法理论，我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。

二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新

（一）中国近代侵权法理论之形成

清末修律时，沈家本认为，欲立“务期中外通行”之法，须以“模范列强为宗旨”，主张学习和移植西方法律；进而认为“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”[6]，阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下，源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来，并在中国古老的土地上生根、开花、结果[7]。根据俞江教授整理的《清末法学书目备考（1901-1911）》，私法学的书目共计47种（序号287-333）。其中译自日本的30余种，民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的著述为主，商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的著述为主。此外，还有少量译自德国、法国和美国的民商法著述[8]。尽管如此，但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育，很快在我国传播开来，为后来民法学的发展奠定了必要的基础。如梅谦次郎的《民法总则》一书，此书是中国最早一批从国外引人的民法学著作之一，著者为日本著名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎（1860-1910） 。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主，吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成，于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品，共分三章，第一章为私权之主体，第二章为私权之客体，第三章为私权之得丧。该书在近代中国民法史上具有非常重要的地位。由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长，因此民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的，故此书作为最早进入中国的日本民法著作，且著者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者，对中国近代民事立法和民法学的影响可谓十分巨大（如王宠惠所著《比较民法概要》（南京“司法行政部”1915年版）一书的体系基本上就是仿自此书），因此此书可谓是中国近代民法学理论的奠基之作[9]。

此后，中国本土的诸多学者及部分日本民法学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究，取得了一系列的成果。在中国近代民法学形成和发展的过程中，李宜琛、胡长清、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此，清末开始的民法学理论引进基本完成，中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。

（二）中国近代侵权法理论之涵摄

自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来，侵权法（又称不法行为法）的理念及规则便进入中国人的视野。

值得追问的是，我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来？按照现代学者的考证，我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词，源自日本民法中的“不法行为法”，而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七章之第二十五节标题unerlaubtehandlung一词（其含义即是“不许行为”）之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时，译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由此而来，在如今的法学界，侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行为”这一用语之采纳，也并非所有的学者均表赞成，民国学者即多有批评，认为从语义学上严格说来，“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说，均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律，而未侵害权利，固不成有责行为。虽侵害权利，而非不法行为，亦不成有责行为”[10]。

自清末修律及民国时期，近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之研究，完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述如下：

1．关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分

吴振源在《中国民法债编总论》中表述：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人权利之行为也。”“此等行为，既非法律行为，亦非适法行为，乃违反法令之事实行为。”[11]我妻荣在《中国民法债编总则论》一书中对中国法中“侵权行为”的称呼和世界其他国家进行了比较，中国法中的“侵权行为”，日本民法称之为“不法行为”，德国民法和瑞士债法称之为“不许行为”，并指出中国法中的“侵权行为”与日本民法所称之“不法行为”并无重大差异[12]。吴振源在《中国民法债编总论》中对侵权行为与债务不履行、侵权责任和刑事责任进行了区分[11]84。戚维新在《侵权行为责任论》一书中对侵权行为与不道德行为、侵权责任与刑事责任进行了详细区分[13]。

2．关于侵权行为之构成要件

首先确立了过失责任原则，这一原则是古典资本主义民法基本原则之一。民国学者在著作中谈及一般侵权行为之构成要件时，一般都分为客观要件和主观要件，只不过各学者的划分标准不一。如吴振源认为客观要件有：权利之侵害、行为之不法、损害之发生，主观要件有：责任能力、故意或过失。同时，吴振源对什么是“权利”、什么是“侵害”、什么是排除违法性事由、什么是间接侵权、什么是“损害”、什么是因果关系进行了一定的论述[11]89-96。戚维新援引大量英美法判例论述了侵权法的构成要件[13]62-78。值得注意的是，著名民法学家胡长清先生在其《中国民法债编总论》一书中极其详尽的论述了侵权行为的构成要件，胡长清先生认为，侵权行为之构成要件分为客观要件和主观要件，客观要件包括：自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系、行为之不法，主观要件包括：意思能力、故意或过失，同时胡长清先生对以下内容进行了详细的论述：什么是“行为”、什么是“权利”、“权利”的种类（列举各国立法例，并将权利分为财产权和人身权两大类，财产权又分为支配权、请求权、形成权，人身权又分为人格权和身份权，人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、贞操权、姓名权、肖像权等权利）、什么是“损害”、“损害”的意义及种类、什么是“作为”、什么是“不作为”、什么是“阻却违法性事由”（列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助行为）、什么是相当因果关系（分为主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系）[14]122-152。胡长清先生对侵权法构成要件的研究已经达到了非常精细化的程度，其研究对现今之侵权法理论之完善仍不无裨益。

3．关于特殊侵权行为

学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多，如公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得注意的是关于公务员侵权，我国民法理论界与日本民法理论界存有差异。“中华民国民法”第186条规定：公务员因故意违背对于第三人应执行之职务，致第三人受损害者，负赔偿责任。其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任。前项情形，如被害人得依法律上之救济方法，除去其损害，而因故意或过失不为之者，公务员不负赔偿责任。日本民法理论界通常认为公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任，但我国当时民法学界认为还有补充情形，即免责条款，这可以说是我民法特设的公务员免责之规定，与日本侵权法相比，此条之考虑更为周全。

4．关于损害赔偿

损害赔偿是侵权法研究的重点，从事侵权法研究的学者在这方面都花费了大量笔墨。如胡长清先生在《中国民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人（被害人及被害人以外的人）、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿（精神损害赔偿）、损害赔偿请求权的时效等问题进行了详尽探讨[14]183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿（包括文字诽谤和语言诽谤）和关于诱奸之损害赔偿（当时民法并无相关规定）进行了研究，可谓视野独特[15]。值得重视的是，当时随着社会化倾向的出现，在损害赔偿法领域也出现了这种社会化的思潮，代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》中的“损害赔偿之社会化”一文，此文对无过失责任进行了大致介绍，并对社会化的损害赔偿制度进行了探讨[16]。此外还有李文范“损害赔偿理论之研究”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿理论之研究”一文中对无过失责任之适用进行了详细探讨，认为无过失主义适用于特别企业之责任，如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等，并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明[17]。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中，对无过失责任进行了法律史的梳理，并提出无过失责任专重于劳动方面而言，主要适用于劳工类法律[18]。

三、中国近代侵权法理论之评析

从上文之阐述可以看出，我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后，在立足本国具体情况的基础上，构建了我国自身的完整的侵权法理论体系，颠覆了传统侵权法，可谓贡献巨大。当然，当时的法学家们囿于当时之时代背景，亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判：

1．在近代进行侵权法理论的引进和创新后，现代侵权法理论在我国已基本形成，私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为，我国近代的侵权法研究已较为深入，在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究，如胡长清对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究，对原因说分为七种具体情况进行探讨（最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说），对相当因果关系又分为三种情形进行研究（主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系）。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究，常援引国外诸多立法例加以比较，进行比较法上的研究。如胡长清在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例，黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时，常援引英美法及大陆法之判例或规定，两相比较，方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例，学术视野较为宏观。又如，英文原著《英国侵权法纲要》一书的引入，可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统，即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义，但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到，民法也是法律体系中的重要组成部分，这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门，这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念，随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入，逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中，并在民国后期得以发扬光大。

2．近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性，较为偏爱德日民法，理论研究、立法条文属于较为显著的法律移植。清末修律以来，我国民事立法从无到有，且在短时间内完成，援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择，甚至到1930年民国民法颁布实施以后，民法学界的不少著作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等，至于像史尚宽的《信托法论》（重庆商务印书馆1946年版），则无论是体系还是内容，包括概念术语，几乎就是日本信托法著作的中文版，或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解（当时中国尚未制定自己的信托法）。如近代的侵权法研究，一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论，针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然，自《大清民律草案》后，随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入，为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础，也初步实现了（至少在形式上实现了）法律术语的急速近代化。同时，随着研习民法者的增多和理论功底的加深，中国近代侵权法学的初步形成，为其后侵权法学的发展奠定了基础。

3．近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、诱奸之损害赔偿等非常具有精细化的研究，光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言，在我国古代，直至晚清，从无精神损害赔偿之规定，虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来，但当时的民法研习者能够顺应时势，进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中，维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人，无过错责任为当时最新之法学思潮，能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上，形成了世界性和开放性的学术研究潮流，这无疑是值得肯定的。

4．学术创新的勇气。近代的法律家群体（注：近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶，有在法律机关工作的经历，又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育，对于法律家的知识构成，“这好像是一身经历了两世，也好象一个人具有两个身体。”（参见：福泽谕吉．文明论概略[m]．北京编译社，译．北京：商务印书馆，1959:3.））以自身敦实的国学功底，自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题，取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证，大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和诱奸之损害赔偿的研究，旁征博引，比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述，如对诱奸之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者起诉还是受害者亲人起诉等等情形[15]129-130，可谓研究得极其深入而细致﹗

诚然，由于时代局限，近代法律家群体的理论观点和学术著作亦存在某些缺陷，但是从一种发展的眼光来看，他们学术作品的主要贡献是开创性的，对传统侵权法的思想是颠覆性的，其学术创新的勇气值得敬佩，其历史价值已经远远超过作品本身﹗

注释:

[1]杨立新．中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展[j]．国家检察官学院学报，2001,（1）:4-6.

[2]张晋藩．中国古代民事诉讼制度通论[m]．法制与社会发展，1996,（2）:3.

[3]孔庆明，胡留元，孙季平．中国民法史[m]．长春：吉林人民出版社，1996:72.

[4]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[m]．北京：中国政法大学出版社，1997:228.

[5]滋贺秀三．中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材[g]//王亚新，梁治平．明清时期的民事审判与民间契约．北京：法律出版社，1998:16.

[6]沈家本．寄簃文存[m]．北京：中华书局，1985:2242.

[7]何勤华，李秀清．外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思[m]．北京：中国政法大学出版社，2003:232-233.

[8]俞江．近代中国的法律与学术[m]．北京：北京大学出版社，2007:333-336.

[9]何勤华．中国近代民商法学的诞生与成长[j]．法商研究，2004，（1）:25.

[10]靳克义．论侵权行为与债务不履行之分别[j]. 政法月刊，1933,（5）:45.

[11]吴振源．中国民法债编总论[m]．上海：世界法政学社，1934:83.

[12]我妻荣．中国民法债编总则论[m]．洪锡恒，译．上海：商务印书馆，1936:43.

[13]戚维新．侵权行为责任论[m]．上海：商务印书馆，1936:8.

[14]胡长清．中国民法债编总论[m]．长沙：商务印书馆，1940:122.

[15]黄公觉．损害赔偿法概论[g]//王云五．百科小全书系列．上海：商务印书馆，1936:128.

[16]许藻镕．法学论文集[c]．朝阳学院，1936:167 -170.

民事法律行为论文范文第14篇

内容提要: 我国古代侵权法虽内容较为丰富,但制度规范及理论研究均较为落后。近代的法律家群体以丰富的学养和理论创新的勇气,取西方近代侵权法学说与我国固有实践相结合,创建了我国完整的侵权法理论体系。中国近代侵权法研究之精细,于当代侵权法理论之完善仍不无裨益。近代法律家的理论创新的勇气,更值感佩。

一、我国传统侵权法制度及法观念之局限

在我国古代灿烂的法律文明中,侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳,我国古代侵权法的内容还是较为丰富的,主要包括以下内容:备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。

当然,毋庸讳言,我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的,迥异于现代侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。

笔者认为,我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于:

(一)包括侵权法在内的传统民法的弱小

传统的****皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷,这些在封建****统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”,皇权才是一切的核心,才是统治者的主要着眼点,私人之间的权利保护显然为次要的。鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡,又不会威胁人身或生命的安全,所以即使被官府受理,与那些与皇权相关的大要案相比,也因其仅为“细故”而只实行一审终审制。审判官也会尽量将其大事化小,小事化了。作为理想的状态,不论是在律文上,还是实践中,都只能是由地方官“自理”,而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍,他第一次提出了“事本禁末”的主张。历代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达,民事权利无从得以系统的确立和受到保护,更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。

(二)不存在现代法意义上的侵权法

众所周知,中国古代法以刑法为主。在中国古代,对较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁,而其制裁结果往往又附带民事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿,但这毕竟是极少数个案。·这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为,我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法,或者说没有独立的原则规范,只有附属于刑法的侵权法条款。

以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因,不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等,但笔者认为,传统民事法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权法在内的民事法学,这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为,秦统一六国以后,明令“若有学法者,以吏为师”,用官学取代了私学,沉重打击了法学的自由研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性,是以维持和依靠一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成,它们不曾受过何种专门训练,但却饱读经书,熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国家的各种原则。事实上,正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律,把它们塑造成一个有着自觉意识的群体,从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。”我国古代将有关法律的学问称之为律学,其主要内容是引据儒家经义,注解法律条文,以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点,即“律学尽管在技术上可以精细烦琐,但作为整体却局限在一个狭窄的范围内,在自己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”即律学绝不等同于理论涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为,我国古代仅有律学而无系统的民法理论,我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。

二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新

(一)中国近代侵权法理论之形成

清末修律时,沈家本认为,欲立“务期中外通行”之法,须以“模范列强为宗旨”,主张学习和移植西方法律;进而认为“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书”,阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下,源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来,并在中国古老的土地上生根、开花、结果。根据俞江教授整理的《清末法学书目备考(1901-1911)》,私法学的书目共计47种(序号287-333)。其中译自日本的30余种,民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的着述为主,商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的着述为主。此外,还有少量译自德国、法国和美国的民商法着述。尽管如此,但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育,很快在我国传播开来,为后来民法学的发展奠定了必要的基础。如梅谦次郎的《民法总则》一书,此书是中国最早一批从国外引人的民法学着作之一,着者为日本着名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎(1860-1910) 。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主,吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成,于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品,共分三章,第一章为私权之主体,第二章为私权之客体,第三章为私权之得丧。该书在近代中国民法史上具有非常重要的地位。由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长,因此民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的,故此书作为最早进入中国的日本民法着作,且着者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者,对中国近代民事立法和民法学的影响可谓十分巨大(如王宠惠所着《比较民法概要》(南京“司法行政部”1915年版)一书的体系基本上就是仿自此书),因此此书可谓是中国近代民法学理论的奠基之作。

此后,中国本土的诸多学者及部分日本民法学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究,取得了一系列的成果。在中国近代民法学形成和发展的过程中,李宜琛、、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此,清末开始的民法学理论引 进基本完成,中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。

(二)中国近代侵权法理论之涵摄

自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来,侵权法(又称不法行为法)的理念及规则便进入中国人的视野。

值得追问的是,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来?按照现代学者的考证,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词,源自日本民法中的“不法行为法”,而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七章之第二十五节标题unerlaubteHandlung一词(其含义即是“不许行为”)之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时,译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由此而来,在如今的法学界,侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行为”这一用语之采纳,也并非所有的学者均表赞成,民国学者即多有批评,认为从语义学上严格说来,“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说,均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律,而未侵害权利,固不成有责行为。虽侵害权利,而非不法行为,亦不成有责行为”[10]。

自清末修律及民国时期,近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之研究,完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述

1.关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分

吴振源在《中国民法债编总论》中表述:“侵权行为者,因故意或过失不法侵害他****利之行为也。”“此等行为,既非法律行为,亦非适法行为,乃违反法令之事实行为。”[11]我妻荣在《中国民法债编总则论》一书中对中国法中“侵权行为”的称呼和世界其他国家进行了比较,中国法中的“侵权行为”,日本民法称之为“不法行为”,德国民法和瑞士债法称之为“不许行为”,并指出中国法中的“侵权行为”与日本民法所称之“不法行为”并无重大差异[12]。吴振源在《中国民法债编总论》中对侵权行为与债务不履行、侵权责任和刑事责任进行了区分[11]84。戚维新在《侵权行为责任论》一书中对侵权行为与不道德行为、侵权责任与刑事责任进行了详细区分[13]。

2.关于侵权行为之构成要件

首先确立了过失责任原则,这一原则是古典资本主义民法基本原则之一。民国学者在着作中谈及一般侵权行为之构成要件时,一般都分为客观要件和主观要件,只不过各学者的划分标准不一。如吴振源认为客观要件有:权利之侵害、行为之不法、损害之发生,主观要件有:责任能力、故意或过失。同时,吴振源对什么是“权利”、什么是“侵害”、什么是排除违法性事由、什么是间接侵权、什么是“损害”、什么是因果关系进行了一定的论述[11]89-96。戚维新援引大量英美法判例论述了侵权法的构成要件[13]62-78。值得注意的是,着名民法学家先生在其《中国民法债编总论》一书中极其详尽的论述了侵权行为的构成要件,先生认为,侵权行为之构成要件分为客观要件和主观要件,客观要件包括:自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系、行为之不法,主观要件包括:意思能力、故意或过失,同时先生对以下内容进行了详细的论述:什么是“行为”、什么是“权利”、“权利”的种类(列举各国立法例,并将权利分为财产权和人身权两大类,财产权又分为支配权、请求权、形成权,人身权又分为人格权和身份权,人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权等权利)、什么是“损害”、“损害”的意义及种类、什么是“作为”、什么是“不作为”、什么是“阻却违法性事由”(列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助行为)、什么是相当因果关系(分为主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)[14]122-152。先生对侵权法构成要件的研究已经达到了非常精细化的程度,其研究对现今之侵权法理论之完善仍不无裨益。

3.关于特殊侵权行为

学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多,如公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得注意的是关于公务员侵权,我国民法理论界与日本民法理论界存有差异。“中华民国民法”第186条规定:公务员因故意违背对于第三人应执行之职务,致第三人受损害者,负赔偿责任。其因过失者,以被害人不能依他项方法受赔偿时为限,负其责任。前项情形,如被害人得依法律上之救济方法,除去其损害,而因故意或过失不为之者,公务员不负赔偿责任。日本民法理论界通常认为公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任,但我国当时民法学界认为还有补充情形,即免责条款,这可以说是我民法特设的公务员免责之规定,与日本侵权法相比,此条之考虑更为周全。

4.关于损害赔偿

损害赔偿是侵权法研究的重点,从事侵权法研究的学者在这方面都花费了大量笔墨。如先生在《中国民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人(被害人及被害人以外的人)、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿(精神损害赔偿)、损害赔偿请求权的时效等问题进行了详尽探讨[14]183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿(包括文字诽谤和语言诽谤)和关于之损害赔偿(当时民法并无相关规定)进行了研究,可谓视野独特[15]。值得重视的是,当时随着社会化倾向的出现,在损害赔偿法领域也出现了这种社会化的思潮,代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》中的“损害赔偿之社会化”一文,此文对无过失责任进行了大致介绍,并对社会化的损害赔偿制度进行了探讨[16]。此外还有李文范“损害赔偿理论之研究”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿理论之研究”一文中对无过失责任之适用进行了详细探讨,认为无过失主义适用于特别企业之责任,如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等,并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明[17]。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中,对无过失责任进行了法律史的梳理,并提出无过失责任专重于劳动方面而言,主要适用于劳工类法律[18]。

三、中国近代侵权法理论之评析

从上文之阐述可以看出,我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后,在立足本国具体情况的基础上,构建了我国自身的完整的侵权法理论体系,颠覆了传统侵权法,可谓贡献巨大。当然,当时的法学家们囿于当时之时代背景,亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判:

1.在近代进行侵权法理论的引进和创新后,现代侵权法理论在我国已基本形成,私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为,我国近代的侵权法研究已较为深入,在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究,如对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究,对原因说分为七种具体情况进行探讨(最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说),对相当因果关系又分为三种情形进行研究(主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究,常援引国外诸多立法例加以比较,进行比较法上的研究。如在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例,黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时,常援引英美法及 大陆法之判例或规定,两相比较,方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例,学术视野较为宏观。又如,英文原着《英国侵权法纲要》一书的引入,可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统,即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义,但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到,民法也是法律体系中的重要组成部分,这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门,这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念,随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入,逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中,并在民国后期得以发扬光大。

2.近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性,较为偏爱德日民法,理论研究、立法条文属于较为显着的法律移植。清末修律以来,我国民事立法从无到有,且在短时间内完成,援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择,甚至到1930年民国民法颁布实施以后,民法学界的不少着作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等,至于像史尚宽的《信托法论》(重庆商务印书馆1946年版),则无论是体系还是内容,包括概念术语,几乎就是日本信托法着作的中文版,或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解(当时中国尚未制定自己的信托法)。如近代的侵权法研究,一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论,针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然,自《大清民律草案》后,随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入,为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础,也初步实现了(至少在形式上实现了)法律术语的急速近代化。同时,随着研习民法者的增多和理论功底的加深,中国近代侵权法学的初步形成,为其后侵权法学的发展奠定了基础。

3.近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、之损害赔偿等非常具有精细化的研究,光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言,在我国古代,直至晚清,从无精神损害赔偿之规定,虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来,但当时的民法研习者能够顺应时势,进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中,维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人,无过错责任为当时最新之法学思潮,能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上,形成了世界性和开放性的学术研究潮流,这无疑是值得肯定的。

4.学术创新的勇气。近代的法律家群体(注:近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶,有在法律机关工作的经历,又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育,对于法律家的知识构成,“这好像是一身经历了两世,也好象一个人具有两个身体。”(参见:福泽谕吉.文明论概略[M].北京编译社,译.北京:商务印书馆,1959:3.))以自身敦实的国学功底,自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题,取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证,大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和之损害赔偿的研究,旁征博引,比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述,如对之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者还是受害者亲人等等情形[15]129-130,可谓研究得极其深入而细致﹗

诚然,由于时代局限,近代法律家群体的理论观点和学术着作亦存在某些缺陷,但是从一种发展的眼光来看,他们学术作品的主要贡献是开创性的,对传统侵权法的思想是颠覆性的,其学术创新的勇气值得敬佩,其历史价值已经远远超过作品本身﹗

注释:

[1]杨立新.中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展[J].国家检察官学院学报,2001,(1):4-6.

张晋藩.中国古代民事诉讼制度通论[M].法制与社会发展,1996,(2):3.

孔庆明,胡留元,孙季平.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:72.

梁治平.寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997:228.

滋贺秀三.中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材[G]//王亚新,梁治平.明清时期的民事审判与民间契约.北京:法律出版社,1998:16.

沈家本.寄簃文存[M].北京:中华书局,1985:2242.

何勤华,李秀清.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思[M].北京:中国政法大学出版社,2003:232-233.

俞江.近代中国的法律与学术[M].北京:北京大学出版社,2007:333-336.

何勤华.中国近代民商法学的诞生与成长[J].法商研究,2004,(1):25.

[10]靳克义.论侵权行为与债务不履行之分别[J]. 政法月刊,1933,(5):45.

[11]吴振源.中国民法债编总论[M].上海:世界法政学社,1934:83.

[12]我妻荣.中国民法债编总则论[M].洪锡恒,译.上海:商务印书馆,1936:43.

[13]戚维新.侵权行为责任论[M].上海:商务印书馆,1936:8.

[14].中国民法债编总论[M].长沙:商务印书馆,1940:122.

[15]黄公觉.损害赔偿法概论[G]//王云五.百科小全书系列.上海:商务印书馆,1936:128.

[16]许藻镕.法学论文集[C].朝阳学院,1936:167 -170.

民事法律行为论文范文第15篇

民法学作为一种法学理论，已经非常成熟，这种成熟一方面是由于其最初来源于罗马法，因此有着十分悠久的传统，同时作为市民社会的基本法，民法所要调整和处理的法律关系具有一定的稳定性，另外，还由于创立、发展并完善民法理论体系的法学家们为民法学理论作出的贡献尚未被现实的发展所否定-而且将来社会的发展可能也不会完全否定我们现有的民法学理论。

但是，任何理论都不可能对我们周围的世界和事件给出我们能够完全满意的答案，人类社会不断变化必然导致人类支配自己行为的观念也发生一定变化，有时这些变化是轻微的，或者是缓慢的，因此它常常会给人以误解，仿佛我们的理论并不需要做出相应的发展以适应这些变化。

自然人民事权利能力理论作为一种法律实践来说，各个民族中都不同程度地存在过，尤其在罗马法中被应用得最为广泛，而作为一种抽象了的理论本身则是晚近的事，并且随着近现代人文主义运动，民事权利能力理论基本上已经比较整齐划一了，而且得到全世界各国民事法律实践的认同。

但是，由于人类文明的演进，人类对待世界、对待人类本身的许多观点已经开始发生了很大变化，人类的社会生活也开始发生了一定变化，尤其在不涉及商业交易的领域里，人类的行为已经不再被认为仅仅是人类自己群体或者个体的事情了，如人们由于日常生活引起的对环境的影响、由于生物学的发展，基因工程带来的对人类伦理观念的冲击以及由此波及到对现有民法理论的冲击……，诸如此类的问题都等待着民事法学作出回应，但是各国民事法学理论除了德国等少数国家的法学家对此类部分问题有一些回应之外，还很少涉及到从现有民事理论入手，对其做出总体性回应的论述。

一般的民法学者对于民事权利能力理论基本上采取拿来主义的态度，认为没有必要在这个问题上有学术创新的必要，但是现实的案例似乎提醒人们，原有的民事权利能力理论并不能为保护人死后人格权，以及保护死亡后自然人著作权中署名权、保护作品完整权提供理论依据，因为仅仅用例外并不能产生完整的说服力，同时也破获了民事权利能力理论的完整性，再加上高科技产业带来的一系列与人类法律生活有关的问题，目前的民事权利能力理论开始出现不堪重负的现象。这些问题的发生，主要原因在于各国民法实践中，自然人民事权利能力理论上关于自然人民事权利能力的起始时间和终止时间没有经过严格的理论论证即被接受，并且成为无庸置疑的定论。

本文针对民法实践中出现的大量案例，对原有的经典民事权利能力理论基础上提出新的一孔之见，即本文认为，自然人的民事权利能力开始于受精，没有终止期，但是由于民事行为能力的差异，民事权利的实现与主体之间的关系存在巨大差异。在最初的构思中，我试图寻找民事权利能力理论的源头，遗憾的是，由于我不懂德语，无法直接阅读民法学大师萨维尼的原著，因此，如果其他民法学著作中关于民事权利能力理论的论述基本一致的话，本文并不打算做这一寻根溯源的工作，而将直接涉入正题。由于缺乏足够的参考资料，所以本文很难在前人的基础上非常缜密地完成，这当然容易造成粗糙，出现大量漏洞，因此诚心诚意地欢迎批评。

本文的研究方法及存在的缺陷

尽管本文将从民事法律视角而且是一个比较狭窄的民事法律视角进入，但是由于本文涉及的论域是作为有生命的个体的人本身，因此，本文在论述过程中，论据的来源将延伸到民事法律外甚至法律以外的背景知识，其中包括法理学、社会学、生物学、宗教学（神学）等基础学科。

本文研究的人不是某个具体的人，因此本文是对被抽象了的人的研究，但是，这种研究不可能撇开具体的人、具体的行为，因为一切有关于人的问题都不可能离开人的具体行为，因此本文不仅仅在纯粹的理论上研究自然人的民事权利能力，同时还以具体的案例配合纯理论阐述，这些案例的判决结果都是在现有民事权利能力理论上无法解决，或者不能完全自圆其说的。

一般人都认为学位论文最好是挑一个没有什么争议的选题，以免通不过，但是无可争议的选题可能意味着毫无创新，尽管论文写作的目的本身并不是标新立异，但是一种解决新问题的尝试常常需要新的思路，因此相对于原有公理式的理论而言，这种思路往往看起来是标新立异的。因此，本文难以避免与原有理论的冲突，而且由于学养的不足，论述过程不但不可能尽善尽美，而且很有可能在有些学者的眼里是错误的，另外，由于当前生物学的研究成果尚未达到完全了解生命本原的程度（也许，人类永远不可能了解生命本原），本文在涉及人类生命现象的论述尚有无法解决的难题。从某种程度上说，社会科学领域的一切问题、一切论证都建立在特定时代人类普遍认同的某些假设基础之上，许多理论的创新往往是因为这些前提发生了变化，或者有人提出新的前提假设，因此对本文总体论证的否定抑或认同将取决于对本文论证前提的认同与否，我并不认为本文能够完全胜任对前提的质疑而让所有人满意，当然如果在具体论证上出现问题，那就是本文的责任了。

第一章：现行民事权利能力理论概述

我们从它（罗马法）可以学到，我们应当如何从我们的经验中建立我们的法律。

-「德斯宾格勒

提要

本章主要是对自然人民事权利能力理论的实践史和学说史做一个简要的回顾，有关这方面的文献早已汗牛充栋，因此本章力图以最小的篇幅来介绍，本章主要的工作是在论述现有理论在调整人类民事法律关系方面的重要作用之基础上，着重指出它在民事立法实践上的缺陷以及在调整新出现的大量民事法律关系方面的无能，为第二章具体阐述本文的主体观点打下基础。

在古罗马法上，法律人格包括三方面的内容即自由权、市民权和家族权，它与现代民事权利能力理论有很大差异，但是罗马法在自然人民事权利能力理论上的成就基本上被后代延续，尽管现代民事权利能力理论在近代人文主义的背景下，民事法律关系主体的范围已经大大扩展，但是，将人的概念从生物性意义中抽象出来的思路也基本确立。“正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了‘法律人’，第一次使法律上的‘人’与生活中的‘人’泾渭分明。有人格者方有权利能力，亦才成为法律上的‘人’。”[3]罗马法也创立了自然人的概念，自然人的概念正如奥地利法学家凯尔森认为的：“自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。”[4]罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度[5]来变更权利能力范围，这样的制度设计当然已经基本上被现代民法抛弃，因为人格平等也即民事权利能力平等观念已经成为现代民法精神最基本的平台。

罗马法所创立的“民法中的人”的概念在世界进入近现代以后成为民法法系国家民法学上公认的基本理论，当今世界各国制定民法典的国家在剔除了罗马法人格不平等的过时理论以外，已经全盘吸收抽象法律人格的法理思路。

民事权利能力概念产生之前的1804年，法国颁布的《拿破仑民法典》深受罗马法影响，虽然尚未使用权利能力这一概念，但其第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”[6]，这“享有”两字已经表达了权利能力的意思。现代民法通说认为“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。”[7]此学说的成熟端赖1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中完成，萨维尼明确提出了权利能力的概念，并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来，普赫塔和德恩堡两位法学家也为此概念的形成做出了贡献，德国普通法发展的结果是继续将意思能力和责任能力从“民法人”的能力中分解出来[8].1896年，德国颁布了后来影响全世界成为许多国家争相效仿的《德国民法典》开始出现“民事权利能力”概念（第一条），随后的《瑞士民法典》（第11条）、《苏俄民法典》、《俄罗斯联邦民法典》（第十七条）、我国民国时期制定，至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》（第六条）、我国《民法通则》（第十条）也称权利能力，《日本民法典》则称‘私权之享有’（第一条之三），再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则：平等原则，如我国《民法通则》规定的：“第十条 公民的民事权利能力一律平等”，即便各国在立法语言上各有表述，但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别，就是在民事法律非法典化的英美法国家，有些国家已经考虑要制定统一的民法典，可以预测，如果制定，民事权利能力概念不会被放弃。因此，我们完全可以说民事权利能力概念已经成为全球民法学说和民法实践的共识。

第二节 现有民事权利能力理论的内容

一、民事权利能力的取得

自然人民事权利能力的开始，意味着自然人具备享有民事权利的资格，可以以自己的名义享有民事权利，承担民事义务，成为民事法律关系的一方。基于平等原则，现代各国在民法典中几乎无一例外地规定，人人[9]平等享有民事权利能力，他人不可剥夺、自己不可让渡，但是在何种情形下人开始享有民事权利能力却存在着两种立法例：

第一种立法例：人的民事权利能力从出生时开始，德国民法典更加明确地规定，从出生完成开始，其他如《日本民法典》、台湾地区的《中华民国民法典》、我国《民法通则》、前苏联、前捷克斯洛伐克都作此规定；《法国民法典》、前《民主德国民法典》虽然没有明确规定人的民事权利能力开始时间，但是按其立法意图当指出生时开始。这一立法例已经成为全世界大多数国家民法典的通则。但是，各国对于何为出生则有不同理论，如“阵痛说”、“断脐说”、“哭泣说”、“初声说”、“露出说”、“独立呼吸说”等等，这些莫衷一是的理论都可以自圆其说，作为法律解释也都可以成立，但是目前“全部露出说”多为各国采纳，即以婴儿完全脱离母体独立存活为准。

第二种立法例：出生后是活体的人的民事权利能力从受孕时开始。采取这种立法例的国家很少，只有《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或者迟于第300天，出生日包括在300天内。”[10]这一规定表明，以受孕时作为人的民事权利能力开始时间有一个前提，即出生后是活体，因此这是一种追溯式的开始时间。

二、胎儿利益的特别保护

上述两种立法例都存在着对胎儿利益保护的问题，现行各国法律大致有二种保护方法：

1、出生时是活体的，在出生前即享有民事权利能力，如原捷克斯洛伐克、匈牙利民法均作此规定。或者不具体规定胎儿的民事权利能力，但是保护其出生前的利益，以出生后活体为限，如台湾地区的《中华民国民法典》。

2、规定在某些权利领域视胎儿为出生之人。德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定，如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等，我国民法则在《继承法》中做出特别保护规定。

三、民事权利能力的丧失

世界上制定民法的国家和地区大多规定，自然人民事权利能力终止的时间是自然人死亡之时，像《德国民法典》第一条、《日本民法典》第一条之三、《澳门民法典》第六十三条之一虽然只规定了民事权利能力的开始时间，而没有规定终止时间，但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。此处之死亡是指法律死亡，包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。

1、自然死亡

自然死亡也称为生理死亡，指人因为自然生理的原因而生命终结。对于生命终结的时间确定随着医学成果的发展而产生新的变化，如最早的时候以脉搏停止跳动来确定死亡时间，后来以呼吸停止为认定自然死亡的时间，再后来则以心脏停止跳动来确定死亡时间，现在则以脑死亡作为死亡时间。这些变化都是与医学发达史基本同步的。

2、宣告死亡

也称为法律推定死亡、相对死亡，是指自然人下落不明超过法定时间，经过利害关系人申请，由司法机关按照法定程序宣告该自然人死亡的制度，该制度是一种拟制自然人法律死亡的制度，其效果即丧失民事权利能力与自然死亡相同，被宣告人丧失民事主体资格，婚姻关系终止，其财产转化为遗产，继承关系开始。该制度设立的目的在于保护与该被宣告死亡人有民事关系的他人利益。

不可否认，无论是罗马法上的人格理论还是现代民法上的自然人民事权利能力理论，都为准确调整民事法律关系做出巨大贡献，这项理论的发明使得人类民事行为的具体实践和司法都变得极为方便，尤其在人类各种契约性交往中更是发挥了巨大作用，但是无庸讳言该理论也并非十全十美，在传统民事法律关系方面，许多制度都与现行民事权利能力理论冲突，当一项理论所涉及的制度只有少量内容是例外的时候，它是有力量的，如果有许多问题都是它无法解决的时候，这项理论也许就需要完善。

第三节 现行民事权利能力理论的现实困境

从1840年民事权利能力概念产生以来，民事权利能力理论一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系，并且随着科学技术的发展，在人类原有的自然人民事法律关系上又不断增加新的内容，其中有许多民法关系也是现行民事权利能力理论难以调整的，其无法调整的新旧民事法律关系主要表现在以下诸方面：

一、人身权：现行理论与立法例相冲突

1、一般人身权立法例与现行理论的冲突

在保护上述列举的人格权方面，各国民法一般都以修订法律的形式进行扩展保护，各国法律规定不一，有些国家规定了上述部分人格权，而没有其他人格权的规定，但是在司法实践中以法律解释的方式扩展，相信将来这些人格权的保护会逐步得到各国认同，并且以明确立法的形式固定下来。在身份权方面，现行各国法典均有比较统一的规定，有些国家尽管缺乏非常明确系统的规定，但是也散见于特别法的规定中，如中国民法体系中虽然没有亲权、亲属权、配偶权的法律概念，但是不很完整的权利内容还是不同程度地体现出来了。

人身权具有与财产型权利完全不同的特点，即其非物质性特点，这导致它无法准确量化，其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡，因此为了保护自然人死后的某些人身权如名誉权，各国民法实践绞尽脑汁，从不同路径入手，不同的法律规定以及法律解释对死者的人身权实施保护的理由各异：

（1）认为是基于死者家属或者其利害关系人利益保护的需要；

（2）认为是保障社会风化的需要（如侮辱尸体构成侵权）；

（3）认为人在死后某些法益应当得到延伸保护（如杨立新教授的观点[16]）；德国民法学家梅迪库斯也认为“与财产权不同，某些非财产权则可在特定情况下超越死亡，发生效力”[17]这一观点与杨立新教授的看法大同小异，都是建立在肯定现行民事权利能力理论基础上的观点。