民事责任论文范文

民事责任论文范文第1篇

关键词:民事责任;责任能力;过错责任;民事法律主体

一、自然人民事责任能力的概念

(一)关于自然人民事责任能力含义的不同界定

1.不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”

2.意思能力说。该认为自然人的民事责任能力,是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力,亦即关于违法行为的意思能力。

3.识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。

4.广义民韦行为能力说。“通说为,自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”

(二)作者的观点

本文认为,责任能力的概念应界定为:行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义:其一、责任能力的适用对象是过失行为,这体现了过错责任主义,无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度;其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格,有责任能力就应承担民事责任,否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其着作《德国民法通论》中就已有相似的论述:“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”

(三)民事责任能力的性质

关于民事责任能力的性质,学者间存在较大的分歧,主要有两种观点,一种是归属能力说,一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力,有时甚至把责任能力当作过错的基础,认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时,就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具主观‘可归责性,,而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格,故也称侵权行为能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为,民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说,为不法行为的能力(在德文中)往往用“归责”概念来加以表示,不可归责,并不是说行为不可归责,在任何情况下,行为总是“他的”行为,这意思就是行为总是归责于他的,不归责于他的只是制裁而已。由此,在归属说之下,责任的成立和责任的承担就被分为两个问题,责任的成立与否由过错来判定,而责任的承担与否则由责任能力决定。

对于这两种学说,笔者认为它们在实际效果上是一样的,都能达到使无民事责任能力人免责的效果,但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看,责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律,自然人被看作是理性的主体,能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域,并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域,则具有过错,构成侵权,应承担相应的责任。过错原则下的过错,就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失,无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提,即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题,而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。

二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值

(一)自然人民事责任能力制度的存在基础

本文认为,过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度,其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用,而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看,权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定;行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定;而责任能力则并不是法律概念,只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明,责任能力是解决责任承担问题的法律制度,而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以,我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力,不能从人格的高度来界定责任能力,从而以责任能力为基础来分析责任承担问题,以至使责任能力成为上位概念,而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是:有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任,无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责,

(二)自然人民事责任能力的制度价值

1.平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系

责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器,而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视,主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中,对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时,就会使更多的受害人得到监护人的赔偿;反之,受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释,就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿;如采取较宽的标准,则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢?我们知道,无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错,其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素,而被免于承担责任,那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明,该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则,而是适用过错责任原则。可见,责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是:过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力,而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。

2.进一步丰富民事主体制度的具体内容

从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来,权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地,尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》,对民事主体享有的能力进行了具体分类,从此便有了权利能力、行为能力之别,二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天,不断充实着新的内容,理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先,就目的设计而言,权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力;行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力;而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次,就法理基础而言,权利能力以平等为核心,使各种民事主体均等地享有权利、承担义务,体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则;行为能力以意思自治为核心,关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务,体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调;而责任能力最大限度地填补受害人的损害,以保护他人与社会的利益为目的,体现了民法的公平理念,反映着个人本位与社会本位的平衡。再次,就道德价值而言,权利能力是民法正义理念在平等层面的体现,它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中;行为能力是民法正义理念在自由层面的体现,它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利,实现法的社会价值;责任能力是民法正义理念在公平层面的体现,为自己行为负责,确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出,权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存,共同统一于主体人格制度之中,丰富了民事主体制度的具体内容。

三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善

(一)现行规定的不足

1.我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如,第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似,监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”,只能适当减轻其责任,而不是免除,这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者,如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度,那么就应该以是否有过错来判定是否负责任,也就是就以是否有具体的识别能力来决定之,而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人,这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四,第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人,就不应该由这两类人承担责任,因为其没有责任能力而不能形成过错,这时应由有过错的监护人来承担;而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾,只能以公平责任来解释第二款。但是,在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时,第二款显然比第一款优先适用,这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理,因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用,理应是过错责任的补充。所以,本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。

2.从民事责任能力确立的两个标准来看,反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定

根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》的规定可以看出,我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的,而是双重的:一为行为能力,二为财产状况。对行为能力标准加以分析,可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益,使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害,因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人,使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价,体现的是对行为人的特别关注。

但同时法律又确立了财产标准,要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任,这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责,体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。

之所以出现这样看似矛盾的情形,绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此,就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的:当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系,理论本身很难圆全;而后者则过于空洞。所以有学者认为,法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向:识别主义表面上似乎是最公平合理的,严格考查行为人行为当时的主观心理状态,能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责;反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护,但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场,认为过错的标准是客观的,只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任,而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为,因为当过错用采客观标准时,行为人进行活动而完全不影响他人的利益,现实中确实是很困难的。

通过以上的分析可以看出,无论是识别主义还是出生主义,确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失,对于自然人的民事责任能力确立了双重标准(一为行为能力,二为财产状况),目的就是希望通过此种途径,对相关主体给予平等的关注:

第一,行为人有完全的民事行为能力,就应该对自己的行为负责;没有完全的民事行为能力,就由其监护人代为承担责任。

第二,行为人如果有自己独立的财产,就可以对自己的行为承担民事责任,而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况,这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。

第三,监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力,而且没有自己独立的财产,这两个条件必须同时满足。

第四,为了保证受害人的损失能够得到补偿,法律没有规定行为人及其监护人的免责事由,也就是说,在任何情况下,受害人的损失都必须予以补偿,这是法律对受害人进行保护的方式。

根据以上的分析,可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人(加害人)、监护人、受害人三者间的利益关系,使三方当事人的利益都能得到保护,以期达到一种真正的公平状态,这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理,……”

但这样的规定还是存在弊端的:一方面,以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准,对行为人过于宽容,不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益;另一方面,行为人与监护人之间谁是真正的责任主体,确认依据不明,二者间的内部责任关系很混乱。

(二)我国自然人民事责任能力制度的完善

1.我国自然人责任能力制度的模式

(1)自然人民事责任能力制度的应然模式

第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论,赋予其新的内容

其一,就民事责任能力的含义而言,自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力,它是对自己责任原则的一种体现。

其二,就民事责任能力的性质而言,自然人的民事责任能力是一种归责能力,这种归责能力是客观的,不属于主观意识范畴,并以此来区别于自然人的民事行为能力。

其三,就民事责任能力的具体内容而言,自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力,还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力,即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。

其四,就民事责任能力的判断标准而言,会因责任承担方式的不同而有所区别:首先,对于财产责任,判断标准即为行为人的财产状况,此时它的判断标准是具体的,因每次损害赔偿的数额多少而有所不同:其次对于非财产责任,判断标准就是行为人有为一定行为的能力,而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。

第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来,以达到保护行为人(包括其监护人)与保护受害人二者之兼顾

这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题,归责时采过错责任原则,目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题,有责任,现实中并不一定有承担责任的能力(仅针对财产责任而言),但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说,何时有足以赔偿损失的财产(因而具有民事责任能力)则何时承担赔偿的责任,但在这之前,责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任,并非因其不具有责任能力(无财产),而是因其无过错,所以不必承担责任。

第三、实践中对于过错采用主观判断标准,并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担

在责任的认定过程中,考察行为人及其监护人双方的过错,此时的过错是一种主观心理状态,只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中,需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据,是一种客观事实。

2.自然人民事责任能力制度的具体内容

(1)对于过错而言,这里的过错仍然属于主观意识范畴,也就是说,此时的过错仍采用主观判断标准,考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察,而是考察行为人与其监护人的共同过错,只要有一方满足过错要求,就可以认定责任是确定存在的,行为人和其监护人就需要承担责任。

(2)对于责任主体而言,行为人及其监护人都是责任主体,但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一,则行为人就是责任主体,由其来承担责任;但如果行为人不能满足民事责任能力的要求,那么就应该由其监护人代为承担责任,以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的,只要行为人有了足以承担责任的能力(金钱)就需要返还给监护人。因此,二者虽同为责任主体,但行为人是第一位的,监护人是第二位的。

(3)对于民事责任能力而言,仅考查行为人单独的民事责任能力,而它的判断标准是双重的:对于财产责任,以行为人的财产状况为判断标准:行为人有独立的财产,就自行承担责任;没有独立的财产,还需要区分两种情况:如果行为人无过错而监护人有过错,就由监护人承担责任;如果行为人有过错,就由监护人暂为垫付,等到行为人具有民事责任能力(金钱)后再返还给监护人。对于非财产责任,每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为,就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失,二者之间是相辅相成的。

参考文献:

1.梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.

2.周枬..罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994.

3.张民安.过错侵权责任制度研究[M].中国政法大学出版社,2000.

4.王利明.民法典·侵权责任研究[Z].北京:人民法院出版社,2003.

5.[德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.

6.史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

民事责任论文范文第2篇

关键词举证责任分配基本要求体系建构

引言

举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一。其设立目的主要是解决案件事实真伪不明时，法官如何裁判问题。因为当事人为使法官确信自己主张的事实存在，虽竭力举出证据证明之，但这种事实毕竟为发生在过去的事实，具有不可回溯性，所以当事人的证明活动不可避免地会产生事实存否不明的结果；而法院作为国家司法权的行使者，须保障民众对国家所享有的司法请求权的实现，必对当事人的请求做出答复。举证责任分配制度即是产生于这种需求。

本文拟通过对两大法系举证责任分配学说理论或制度规定的考察，总结出举证责任分配的一些基本要求，并在此基础上分析我国举证责任分配的理论研究和立法现状，在文章的最后，尝试对我们如何完善该制度作一构想。

一、两大法系举证责任分配考察

（一）大陆法第淮责任分配的考察

大陆系法关于举证责任分配规则的学说众多，形成了大陆法第法学研究的一大奇观。大陆法系举证责任分配学说尤以德国颇丰，其他各国均从德国引入，而实现理论的本土化。所以，本文拟以德国为重点考察对象。

1、罗马法中的举证责任分配理论

罗马法学家对于举证责任分配问题提出了两大原则：（1）原告应负责举证义务。原先不负举证义务时，应做出被告胜诉的判决；原先尽其举证义务时，被告应以反证原先所提出的证据；（2）举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人。

2、19世纪末的学说发展

罗马法的上述两原则经中世纪寺院法之后，逐渐演变为原告就是其诉讼原因事实举证，被告就其抗辩要件事实进行举证。这一原则作为一般原则仅在法律有推定和主张事实为消极性主张两种情形下，才可例外。19世纪的举证责任分配实践一直沿用这项规则。但随着经济的发展，这一原则已不能再适应审判实践的需要。至此，学者纷纷努力创立各种不同学说，期能解决举证责任分配问题。按研究方法的不同，可把其分为两大类：待证事实分类说和法律要件分类说。

（1）待事实分类说

这类学说总的特征是根据待征事实证明难易来分配举证责任。具体而言，就是凡主张的性质或内容上难以或不可能证明事实的当事人无须举证，反之，则须承担举证责任。依据不同的标准，待证事实分类说又可以分为：消极事实说、外界事实说和推定说。

（2）法律要件分类说

法律要件分类说是指专就个别具体的法律构成要件事实，按法律构成件的性质内容，以不同的价值目标进行分类，凡归属于同一类法律构成要件的事实当事人就该项法律事实负担举证责任的学说和理论。①也就是说，法律要件分类说并不是单指某一种学说，而是多种学说的一个统称。该类学说在待证事实说兴盛时期，就已作为一种研究方法存在，但由于受消极事实说和推定说的抑制，其作用受到很大的限制。随着待证事实分类说不断受到批判时，学者们才更多地从此角度思考举证责任的分配，直至该类学说最终完全取代待证事实分类说。这类学说按研究角度不同，有多数说和少数说之分。

①多数说

主张法律效果的当事人，就引起法律效果发生要件事实中属原因性、通常性、特有性的，负举证责任：反之，如不属原因性，例外的事实或欠缺一般要件的，则由对方当事人负担举证责任。而在法律效果发生后，主张该法律效果消灭的要件中，属原因性、通常性、特有性的，则由对方当事人举证。多数说包含有因果关系说，最低限度事实说，通常发生事实说和特别要件事实说。

②少数说

又称全备说，德国学者莱昂哈德认为应在实体法条文中获得举证责任分配原则，凡权利发生法律要件的一切事实，都对法律效果的存在有所影响，所以不能强行把权利发生要件的事实区分为一般要件事实及特别要件事实，积极事实及消极事实，原因事实及条件事实，从而也不能以此种分类分别作为举证责任分配的标准。因此，莱昂哈德建构的举证责任分配规则是“主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。对方就该法律效果变化或消灭所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。”②

3、举证责任分配新说

进入20世纪后，现代民法转而追求实质正义和社会妥当性，举证责任分配新说应运而生。主要有以下几种理论：

a、危险领域说

危险领域说乃德国学者普霍斯首倡，他认为若危险领域出自加害人所控制的危险领域，通说的举证责任分配规则应受到限制而不能适用，此时，被害人对于损害发生的主观和客观要件均不负举证责任而由加害人就损害事实发生的主观和客观要件不存在负举证责任。

b、盖然性说

该说亦首创于德国，代表人物是莱纳克。该说认为在具体进行举证责任分配时，必须依据待征事实发生的盖然性高低、统计上的原则及例外情况，才能正确分配举证责任。具体而言之，就是如果依据人类生活经验而统计数字、待征事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生负举证责任。

c、多原则说

主张按照多个实质性原则分配举证责任并且迄今为止影响最深的是德国学者瓦享道夫。他认为举证责任分配应以实体法所欲规律的实质价值来确定举证责任分配。举证责任分配系以公平正义为最基本的抽象原理，但由于公平正义本身过于抽象，必须将其具体化。

（二）英美法系举证责任分配规则的考察

英美法系对于举证责任分配规则的研究不如大陆法系那样透彻，它们更注重从一种务实的角度来解决这一问题。英国司法实践中，一直把提出肯定性主张事实的当事人有举证责任作为一项基本的举证责任分配规则。但当依这一规则背离公平正义时，英国近代许多判例也指出应凭公平合理、方便和政策等方面的理由确定如何分担举证责任。

美国传统中一般认为在诉讼中主张肯定性事实者或对争点持肯定主张者应当承担举证责任。现在的美国通说则认为，举证责任分配不存在一般标准，只能在综合若干分配要素基础上作个别性决定，这些要素主张包括：（1）政策；（2）公平；（3）证据所持或证据距离；（4）方便；（5）盖然性；（6）经验规则；（7）请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。③

二、举证责任分配的基本要求

举证责任分配的基本要求，就是指举证责任分配所取决于的价值因素。它横跨民事实体法和民事程序法两大法域，所以，在从价值层面谈及举证责任分配要求时，应包括实体性和程序性两个方面具体言之：

（一）实体性要求

作为调整社会私生活的法律规范，民事实体法有其自身的价值取向，但这种价值取向有些其自身是无法实现的，相当一部分必须借助于诉讼制度（尤其是举证制度）才能得以落实。这就需要举证责任分配要求与实体法的价值取向保持相对和谐，如此才能从程序上保证实体法的贯彻实施，否则，如不一致甚至背道而驰，则必然阻碍实体法目的的实现。因此，民事实体法势必关注举证责任的分配并提出相应的要求，这些要求不仅包括实体法自身所提出的要求，而且对实体法实施后所达至的法律效果的要求。这些要求主要指：

1、法的安定性

社会经济生活虽然处于复杂的变动中，但大多数情况下不变是常态，变化是非常态，加之人们偏要稳定和惯性的心理总是希望保持现状，所以法律就以保护事物的现有状态为维护法秩序的根本。

举证责任分配乃事实真伪不明时当事人之间的一种风险责任划分。承担举证责任就意味着于举证不能时必定承担败诉的不利后果。让希望变更现状的当事人承担举证责任就意味着加之于更大的风险责任，目的在于维护法的现有状态。无论是大陆法系的待证事实分类说和法律要件分类说，还是英美法系的利益衡量说在这一点是一致的。

2、实现实体法的目的、政策

“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都有源于一种目的，即一种实际的动机。”④无论是整个民事实体法，还是其中的某项具体制度某项具体规则，无一不是为了实现一定的社会目的而制定的。政策是指尚未被整全于法律之中的政府政策和惯性。⑤法官在进行裁决案件时，原则上应以法律为依据，但是在实体法规定模棱两可或未作规定的情形下，政策便构成了法官可以诉诸的非正式的法律渊源。更为重要的是适用政策裁决可以弥补现行法的不足和僵硬性，使司法能够适应纷繁的社会生活。因此，既然举证责任规则可以使实体法规则完全不起作用，实体法目的、政策又在司法中扮演着如此重要的角色，所以举证责任分配必须考虑实体法目的，政策。

3、使裁判最大限度贴近真实

诉讼证明活动的目的是争议事实真实地再现于法官面前，以使法官裁判建立于最大限度贴近真实基础之上。诉讼中使裁判最大限度贴近真实的方法有两种。一种是在诉讼过程中促使当事人尽力举出证据。因为在诉讼中让获知或能够获知案件真实情况的当事人承担举证责任就能促使其举出证据，以使法官获得最高限度地内心确证。另一种情况就是确定需要利用举证责任下裁判时，如将举证责任置于否定高度盖然性事实的一方，远较置于主张高度盖然性事实一方更具有合理性，从而更能达到裁判的真实，如依据生活经验，当双方当事人为意思表示时，不撤回的意思表示远较撤回意思表示为高，故主张撤回一方应负举证责任。

（二）程序性要求

1、程序公正

程序公正是民事程序法的首要价值。无论是整个诉讼制度的设计还是某项具体诉讼程序的建构，都应符合程序公正的要求，举证责任分配制度亦不例外。

程序公正最主要的条件是确保利害关系人参加诉讼。当然这种参加并不是简单意义上的参与诉讼，实施诉讼活动它还要求当事人的诉讼活动具有充分的实质性内容，所谓实质性内容，就是双方能以对等的力量展开积极的攻击防御。所以，程序公正要求在分配举证责任时不仅要明确何方当事人举出证据，而且要注意其能否举证和这种举证是否会增加其额外负担。程序公正具体要求有两项：

（1）原、被告双方负担的举证责任大致均衡

在民事诉讼中，原告举证责任略重于被告是合理的，但原告举证责任略重于被告并不是说要原告承担所有的举证责任，负担举证责任的一方要想摆脱败诉的风险，就必须能够举出证据证明自己的主张，而不负举证责任的一方当事人在对方提出证据后，可有两种选择：当对方举证充分时，须举出反证；反之，只须简单的否认即可。很明显，不负举证责任的一方负担较轻。所以要让原告负担讼中的全部风险，就会使原告负担过重，处于明显劣势，造成原、被告的诉讼地位不平等，无法在对等力量基础上展开积极的攻击防御，从而违背程序公正原则。

（2）应当将举证责任置于有条件有能力举证的一方。

如果说保持双方举证责任大致均衡还可以理解为形式意义的程序公正的话，那么将举证责任置于有积极作用能力的一方其目的就在于实现实质意义上的程序公正。诉讼实践表明在当事人之间实际上往往存在着法律知识上或社会经验上的种种差距，以致于当事人就裁判所必要的事实及证据的收集、主张或举证，未能处于真正的平等地位，无从贯彻武器平等原则。再者，让较少有条件获取证据的当事人提供信息既不经济，又不公正。所以只有将举证责任置于有能力、有条件举证的一方当事人，才符合程序公正的要求。

2、程序效益

20世纪60年代以来，经济分析与诉讼法律之间的融合，使效益概念被引入诉讼法律领域，导致了诉讼成本与程序效益观的产生。

按照经济学的一般原则，效益指的是成本与收益、投入与产出之间的比例关系，二者比例越小则效益越高，二者的比例越大则效益越低。它包括成本和收益两个因素。诉讼中的成本称为诉讼成本，就是指程序主体在实施诉讼行为过程中所消耗的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。收益亦称诉讼收益则指当事人预期利益的实现或预期不利益的避免。程序效益影响程序主体主体参与程序的选择。所以各国在进行各种诉讼制度设计时，皆力求能以既定的诉讼成本投入获得更大的诉讼收益，实现程序效益。

举证责任分配与程序效益的关系在于：“举证责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或延缓证明的过程。”⑥诉讼节奏的快慢与诉讼中时间和金钱投入的多少即诉讼成本并行增减关系，所以说，举证责任的不同配置直接影响诉讼成本的投入多少，在一定程度上影响年程序效益实现与否。

3、诚实信用

诚实信用原属于私法上的概念，是为适应社会的急速变化及复杂的需要而引入诉讼法领域的。起始，在民事诉讼中就是否能够适用诚实信用存在很大争议。但现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都已把其作为一项基本原则确立下来。

诉讼上与诚实信用原则联系最密切的为“真实义务”它是指当事人及诉讼关系人在诉讼中应负真实陈述的义务。真实义务在诉讼中主要存在于当事人之间的关系中，谷口安平先生把其存在形态分为多种形态。但体现在举证责任分配上主要是指用不正当方法形成有利于自己的诉讼状态。具体包括两个方面（1）故意毁灭伪造证据，阻止他人作证或指使他人作伪证的；（2）因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失。诉讼中，让违背诚实信用原则的当事人从其违背诚实信用原则的行为中获取利益，显然有悖于民事诉讼目的。为实现程序正义，更好保护善意方利益，在这类行为发生时，必须消除其给当事人带来的举证困难，方法是让实施违背诚实信用原则行为的当事人承担某种不利益的法律后果。

三、我国举证责任分配的评析与重构

（一）理论研究评析

自新中国成立至1979年重建法制，举证责任分配制度被视为旧法观念长期遭到冷落。1982年的民事诉讼法（试行）颁布后，在相当长的时期内不仅举证责任被简单地理解为指当事人向法院提供证据的责任，而且举证责任分配还被认为是法院和当事人之间提供证据责任的分配。当然，这些错误认识目前已经得到纠正，举证责任分配这一问题已逐渐受到学术界的关注，但与英美法系国家和德日等大陆法系国家相比，我国对该问题的研究仍然是远远落后的。目前，关于如何分配举证责任，我国有以下观点：

1、谁主张、谁举证

这一观点被视为通说⑦，其依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，既然主一观点是为立法所采纳的观点，所以关于它的评析我们将在后文立法评析中进行。

2、特别要件事实说

它是我国理论界在对“谁主张、谁举证”原则表示质疑后引入的首个学说。它认为法证责任应作如下分配：a凡主张权利或法律关系存在的当事人，必须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实由对方当事人举证。b凡主张原来存在的权利或法律关系已经或应当变更或消灭当事人，只须就存在变更或消灭的事实负举证责任，原来权利或法律关系的存在由对方当事人主张并负举证责任。但过去几十年，我国民事实体法习惯于对法律条款即法律要件事实作粗略、笼统的规定，很少考虑到实体法的诉讼功能，尤其是举证功能。因此，在目前条件下把特别要件事实说引入用作我国举证责任分配的一般规则，与我国目前国情是不相适宜的。

3、法律要件分类说

该说认为在我应实行法律要件分类说。⑧实际上主张法律要件分类说者忽略了法律要件分类说是一类学说的事实。诚如前文所析，法律要件分类说是多种学说的统称，这些学说由于构架于不同的举证责任分配价值要求之上，各自强调的价值要求，举证责任分配的结果甚至存在着冲突。所以，在没有理顺这些相互冲突的学说之前，即主张法律要件分类说，会给人一种不知所以然的感觉。

4、综合说

我们在此称这些学说为综合说，是因为这些学说都认为单凭某一学说是不能实现举证责任分配的，只有考虑多种要素，才能予以公平地分配。依其所涉及要素不同，可分为二种观点：

（1）法律有规定的依法律；无法律规定但可依经验法则的，依经验法则；二者皆无的，依公平和诚实信用原则。⑨这咱观点把法律、经验法则、公平和诚实信用原则作为一种组合，并认为三者之间是一种优先适用的关系。从表面上看，这种观点似乎回避了规范说的矛盾，可以实现举证责任的公平分配，但仔细推敲，仍不难发现其中存在着许多问题。首先，就法律规定而言。叶自强先生把其限定为包括法律和司法解释，且这些法律和司法解释须明确划分了举证责任。可是这种规定毕竟是少数只能作为一种例外。其次，我们再来看经验法则。经验法则是指日常生活常识、生活经验或科学知识、科学原理、科学定理。由于经验法则是对社会现象内在规律的认识，具有高度的盖然性，所以经验法则就常常被用来推论某事实的存在与否，以代替对某种事实的直接证明。但是经验法则本身并不能分配举证责任，所以经验法则不能作为举证责任分配标准。最后，就公平和诚实信用原则来说，关于诚实信用原则前文已提及，它主要适用于妨害举证的行为。公平本来是举证责任分配追求的终极价值目标之一，如把其作为举证责任分配的一般标准，其缺陷是显而易见的，因为公平本身就是不确定的。并且，举证责任分配价值追求不仅包括公平，还包括效益。如果仅仅把公平作为分配规则，是有悖于举证责任分配要求的。

（2）形式标准为主，实质标准为辅。具体言之，形式标准包括法律规定、司法解释、举证责任契约、法律要件分类说，这四种标准依据上述先后顺序予以适用。实质标准则是形式标准的补充，它适用于法律、司法解释没有规定分配标准，当事人之间又无举证责任契约或举证责任契约因违法而无效，适用法律要件分类说又违背公正的情况。这种观点一方面力图避免法律要件分类说的缺陷，另一方面又恐完全适用实质标准，造成法官裁量权过大，从而影响法律适用的统一。总体而言，笔者是赞同这种思路的。但这种分配方案也不是无瑕疵的，它既忽略了对效益价值的考虑，也忽略了法律要件分类说乃多个学说的统称。

（二）立法评析

各国关于举证责任分配有两种立法例：一种是在实体法中就少数具体问题的举证责任分配做出规定，大量地则在诉讼中让法官根据实体法的有关规定以及法学家的有关学说具体决定如何分配；另一种则在法律中对举证分配做出原则性规定，并就某些具体问题的举证责任在实体法中加以规定。我国采取了第二种立法例。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通常简称为“谁主张，谁举证”。从表面上看，这款规定似乎解决了当事人于争议事实真伪不明时的风险责任划分问题，但细加分析，其不完善之处是显而易见的，主要表现在：

第一，举证责任分配意在由法律预设在事实真伪不明时，由谁来承担败诉的风险，所以它应具有指引法官正确裁判的功能。然而从这款规定来看，它并不能完全体现这种功能。以致于使法官在事实真伪不明时，对究竟由谁来承担败诉责任无所适从，从而也使举证责任分配规则无法发挥裁判规则的功能。

第二，违反了程序公正原则。程序公正上举证责任分配的基本要求，其具体要求有两项，其一是原、被告负担的举证责任大致均衡。然而，“有谁主张，谁举证”这一过于抽象的原则根本无法达到这一要求。其二是将举证责任置于有能力、有条件举证的一方，但“谁主张，谁举证”亦不能满足这一点。

第三，它违背了程序效益原则。由于“谁主张，谁举证”没有明确划分何方当事人应何种事实举证，因而同一项事实可能需要双方当事人举出证据。根据程序效益原则，在诉讼收益不变的情况下，增大诉讼成本必将导致程序效益的降低。最后，它也违背诚实信用原则。由于“谁主张，谁举证”坚持主张者自己承担举证责任，所以在诉讼中出现妨碍举证的行为时，根本无法实现对善意当事人的救济。

正是由于对举证责任分配根本原则的这种模糊理解，导致了人们对诸多相关问题的错误认识。如认为在根据“谁主张，谁举证”分配举证责任不公平时，可以利用举证责任到置来调整原有举证责任配置，达到公平分配的目的。

笔者认为这种观点是值得商榷的。举证责任是指特殊类型的诉讼中，将本属于原告承担的举证责任转于被告，由被告承担举证责任的一种举证责任转换方式。⑩它是为弥补规范说的缺陷而提出的，所以说，二者应是形影相随的。

我们再来分析上述观点，首先，就举证责任倒置基础来说，举证责任倒置，是置于规范说基础之上的，而“谁主张，谁举证”既不是规范说，又无规范说之功能。其次，假设我国司法解释中举证责任倒置可以成立。从我国立法规定来看，举证责任倒置与“谁主张，谁举证”二者是相互矛盾的。在我国立法层次上，后者属法律，并且无关于“例外”情况的规定，当事人对自己的主张必须提出证据予以说明，而前者属司法解释，效力上低于后者，却规定了对自己的主张可以不提出证据，而由对方举证，这难道不是司法解释对法律的一种背离。最后，前文已提及，各国关于举证责任分配有两种立法例，我国采取了第二种立法例，即一般原则在诉讼中规定，具体例外规则于实体法中规定。《若干意见》第七十四条所例各种情况，在《民法通则》各其他法律中或特殊侵权行为或作为特殊情形予以规定，也就是说，立法者已利用例外规则对这些事项的举证责任进行了配置，在《若干意见》中再作为举证责任倒置予以规定有无必要？

（三）我国举证责任分配规则体系的重构

基于以上分析，笔者认为在我国重新构建举证责任分配规则确有必要。但改革现行的举证责任分配制度离不开对将要设立的制度进行合理定位。我国举证责任分配制度建构的目标应当是：建立与我国国情节严重相适应的,符合举证责任分配基本价值要求的分配制度。

首先，举证责任分配制度应与我国目前国情相适应。尽管制度超前可以引导社会的走向，但它是以无法解决当前问题，牺牲现实利益为代价的。我们目前面临的问题是构筑一套适用性强的举证责任分配规则体系去解决当前司法中举证责任分配的不公，所以这套规则体系必须适合我国目前国情。

其次，符合举证责任分配的的基本要求。举证责任分配的基本要求是在分配举证责任时所考虑的一些价值目标，它是举证责任公正、合理分配的基础。但符合基本要求并不是要求每一举证责任分配规则都要符合所有的要求。所以说，任何一个案件最终所确立的举证责任分配规则都只能符合与这个案件本身相适应的一些价值要求。在构建我国举证责任规则分配体系时，应选择一种相对灵活的思路。

综上所述，笔者认为我国举证责任分配规则体系可作如下构建：法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，有举证责任契约的，依照举证责任契约；在既无法律规定又无举证责任契约的时，首先依事件类型，考虑个性特征，确定事件所需满足的基本要求，其次，依特别要件事实说予以下分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之，不符合的，适用利益衡量说。以下就其内容及其适用作一阐述。

1、法律规定

指立法者对举证责任的配置在实体法中做出的直接规定。这部分规定虽然比较少，但它体现了立法者的立法目的和意图，所以应该是法律效力最高的标准。

2、举证责任契约

举证责任契约是指双方当事人在诉讼发生前订立的关于特定法律行为中要要件事实的举证责任分担问题协议。它具有实体法和程序法两种属性，它既体现了实体法上的意思自治原则又体现了程序法上的处分权原则。所以只要契约的内容不与法律的规定相抵触，法院就应当尊重当事人的决定，按举证责任契约进行分配责任。

3、依事件类型，考虑其个性、特征，确立举证责任分配的基本要求

对于举证责任分配法律既无规定当事人又无约定的事件占事件的大多数，如何解决这部分事件的举证责任配置，笔者认为这部分案件就当首先按事件类型确立其基本要求，只有先确立基本要求，才能衡量最终的分配结果是否合理，另一方面也为具体的分配过程提供一个很好的参考依据。

4、依特别要件事实予以分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之；不符的，适用利益衡量说。

特别要件事实说作为举证责任分配统一规则尽管有诸多不完善之处。但把其作业一条置于于要求之下的辅助规则应是可行的。首先，特别要件事实说符合举证责任分配绝大数要求，大多数情况下是能够实现举证责任公平合理配置的；其次，在我国目前条件下，在具体案件的举证责任分配过程中，一旦给予法官过大的自由裁量权，这样的分配反而不容易为当事人接受，当事人会把不满抛向法官，应当说特别要件事实说能够很好地限制法官自由裁量权，吸收当事人对举证责任分配的不满。但是如果按特别要件事实说分配得到的结果违背按其事件类型所确立的基本要求时，可由法官适用利益衡量说裁量之。

结束语

容置疑，举证责任分配是一个非常艰深的问题。本文的目的并非在于为法官提供一套操作性强的分配规则，其意在从基本理论层面对纷繁复杂的举证责任分配学说进行一次梳理，并期望能在此基顾上为我为举证责任分配规则体系构建提供一种思路。

对于这种思路，笔者认为大体认为是可行的，可是它可能仍然会受到这样一种挑战，即如何防范来自于法官方面自由裁量权的滥用。笔者认为这个问题可以通过两个方面予以解决。首先，充分发挥司法解释的功能。由司法解释对民事事件进行分类，确立每一类事件举证责任分配的基本要求，并对于某些典型事件的举证责任配置做出规定。其次，对于举证责任分配需要法官自由裁量的案件，在诉讼开始之初，法官就应向当事人予以阐明，让当事人在诉讼之初就知道举证责任的归属所在。

参考文献

著作类：

1、陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年版。

2、陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局有限公司，1984年版。

3、何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社，1999年版。

4、张卫平著：《诉讼构架与程式一民事诉讼法理分析》，清华大学出版社，2000年版。

5、[美]E•博登海默著《法理学•法律哲学与法律方法》（中译本）中国政法大学出版社，2000年版。

6、叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社，1999年版。

7、[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》（中译本），中国政法大学出版社，1996年版。

8、李祖军著：《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000年版。

9、肖建国著：《民事诉讼程序价值论》中国人民大学出版社，2000年版。

10、杨荣新著：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1997年版。

11、章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社，1993年版。

论文类：

1、陈刚著：《美国证明责任法理序说》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第二卷），法律出版社，1998年版。

2、石志泉著：《诚信原则杂诉讼上之适用》，载扬建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司，1984年版。

3、刘晓英著：《对我国民事诉讼举证责任分担原则的思考》，载于《法学》，1997年第三3期。

注释：

①见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社1999年版式，第374页。

②参见前引陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》，第21页。

③参见陈刚著：《美国证明责任法理序说》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论从》（第二卷），法律出版社1998年版，第657页。

④参见[美]E•博登海默著：《法理学•法律哲学与法律方法》（中译本），中国政法大水出版社2000年版，第107页。。

⑤参见前引参见[美]博登海默著：《法理学•法律哲学与法律方法》第465页。

⑥参见石志泉著：《诚信原则在诉讼上之适用》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上）台湾五南图书出版公司1984年版，第4页。

⑦参见杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第288页。

⑧参见前引李浩著：《民事举证责任研究》，第140—141页。

民事责任论文范文第3篇

一 责任保险的观念 责任保险(liability insurance)，是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。我国保险法第49条第2款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”依照责任保险合同，投保人（被保险人）按照约定向保险人支付保险费，在被保险人致人损害而应当承担赔偿责任时，由保险人按照保险单约定承担给付保险赔偿金的义务。因责任保险以被保险人对第三人的赔偿责任为标的，以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的，又被称之为第三人保险(third party insurance)或者第三者责任保险(third party liability insurance)。 责任保险为填补损害的财产保险的一种。损害包括现有财产利益的减少（直接损害或积极损害）、财产利益应当增加而没有增加（间接损害）以及因为承担赔偿责任而发生的不利益（消极损害）。被保险人致他人损害，而对他人所受直接损害或间接损害承担赔偿责任，若有财产利益的付出而发生经济上的不利益（消极损害），其结果是被保险人的现有财产利益的减少，应当有妥当的途径予以填补。保险制度上所称“填补损害”，不仅具有填补被保险人的财产或利益所受直接损失的含义，而且具有填补被保险人因为承担赔偿责任而受消极损失的意义。因此，被保险人对他人承担的赔偿责任，应为保险填补损害的固有内容。“填补损害(indemnity)的含义，不以保护受补偿的人免受第三人索赔而发生的损失为限；即使不存在任何第三人的索赔，它还包括对受补偿的一方遭受的直接损失或损害的赔偿。”填补损害的保险以其承保的风险类型和保险标的的性质，可以分为二种基本类型：第一人保险(first party insurance)和第三人保险(third party insurance)。 第一人保险是指以被保险人的人身或财产（利益）为保险标的、以意外事故为承保危险的保险。被保险人利用第一人保险的目的，在于保护其自身免受意外事件造成的经济上的不利后果，该意外事件的发生并不考虑民事责任的归责原则。第三人保险是指以被保险人对第三人的损害赔偿责任为保险标的、以被保险人对第三人的给付为承保危险的保险。责任保险属于第三人保险的范畴。第一人保险的保险危险，若其发生必将立即造成被保险人的财产或利益的灭失或减损，以致被保险人将失去利用它们的机会；第三人保险所承保的危险，则是被保险人向其他第三人移转某种利益或为给付的责任。在这个意义上，第一人保险和第三人保险所承保的危险，有显著的区别。再者，第一人保险的保险标的为被保险人的财产或利益，该财产或利益因意外事故的发生而受到直接的损失；第三人保险的保险标的为被保险人对第三人承担的赔偿责任，被保险人因给付赔偿而受利益的消极损失，该损失并不因意外事故的发生而直接发生。责任保险的保障范围，限于被保险人对第三人所承担的责任(liability to third persons or parties)，被保险人因有责任保险，可免受承担责任而发生财产上的损失。在这一点上，责任保险与以被保险人自身发生的损害为保障范围的意外保险不同。英国的布鲁斯法官(Bruce J.)在有关雇主责任保险的判例中认为，保险人给付保险单约定的保险金额之基础，是被保险人对其雇员的死亡或所受人身伤害负有责任；被保险人的雇员死亡或所受的人身伤害若因自然原因(natural causes)所致，不发生保险单约定的保险给付，除非雇员的死亡或所受人身伤害因可归责于被保险人的原因所致，被保险人并因此而承担赔偿责任；责任保险单约定的保险给付，不是对于被保险人的雇员的死亡或人身伤害的赔偿，而是对被保险人因索赔而承担赔偿责任的填补；保险给付的发生应当满足两个条件：其一，雇员死亡或受到人身伤害；其二，被保险人对雇员的死亡或人身伤害应当承担赔偿的责任。 责任保险作为填补被保险人的损害之第三人保险，不得将其填补损害的功能作绝对的理解：被保险人在实际赔偿受害人前无损害发生，保险人不承担保险责任。早期的责任保险，确实以填补被保险人向受害人给付赔偿金所发生的实际损失为目的。但是，随着社会的进步和责任保险制度的完善，责任保险开始扩大其承保范围，将被保险人的家庭成员及其受雇人视同被保险人予以承保，将受害人列为第三受益人，责任保险逐步 确立起保护受害人的立场，责任保险所填补的损害为被保险人对第三人的赔偿责任，而非因赔偿责任的承担所受到的损失。 二 责任保险的存在价值 责任保险的产生和发展，有其存在的理由和客观现实。责任保险有助于消除被保险人承担的经济上的损失危险而具有利用价值，但其还有一个主要的益处，即责任保险可以使被保险人免受因必须抗辩受害人提出的各种形式的索赔而不得不承受的紧张(strain)、不便(inconvenience)和劳顿(harassment)。 民事责任制度要求加害人承担填补受害人损失的赔偿责任。在社会经济、政治、文化急剧变化的时代，民事责任制度也在发生着急剧的变化。特别是在侵权责任领域，无过失责任有日益扩大其范围的趋势，过错推定责任具有了比以往更有意义的普及，损害赔偿的程度有了大幅度的提高，实现损害赔偿社会化以保障受害人利益的呼声日渐高涨，必须寻求妥当的途径迎合侵权责任制度所发生的历史性变化。再者，民事责任以其发生原因可以类型化为违约责任和侵权责任，但生产的高度社会化、专业化的发展，在诸多的领域使得违约责任和侵权责任的界限发生重合，以致在相当程度上不得不利用责任竞合(concurrent liabilities)来保护受害人的利益；当可以选择利用更有利于受害人的侵权责任制度或者违约责任制度时，加害人承担民事责任的可能性迅速膨胀，对其民事责任承担的估计出现难以预料的局面，促使加害人不得不寻找可以转化其民事赔偿责任的方法或途径。以分散危险和消化损失为目的的保险制度，能够满足民事责任制度急剧变化而出现的分散责任的社会需求。 十九世纪以来，意外事故有增无减，完全由加害人个人承担意外事故的损害，往往难以负担。责任保险自十九世纪产生以来，已经逐步渗透到经济生活的各个领域，以至于成为人们从事经营活动以及个人行为的不可或缺的前提条件。特别是，在加害人不能负担损害赔偿责任时，受害人的赔偿利益不能通过民事责任制度实现。责任保险具有分散责任的功效，将集中于一个人或一个企业的致人损害的责任分散于社会大众，做到损害赔偿社会化，实际上增强了加害人赔偿损害的能力，可以有效避免受害人不能获得实际赔偿的民事责任制度上的“尴尬”。责任保险以收取廉价的保险费而不过分加重个人或企业财务负担的形式，使得受害人获得补偿，将损失分散于社会，消化于无形，对双方当事人、对整个社会都是非常有利的。责任保险实际上强化了侵权责任的赔偿功能。事实上，在工业化国家，侵权损害赔偿责任已经不再是赔偿人身损害的主要资金来源(source)，甚至一定程度上对受害人的赔偿起着次要的作用，对于因为工业事故而造成的雇员的损害赔偿，尤为如此。例如，美国1960年因补偿受害人的人身损害所付出的赔偿费用，侵权责任赔偿仅占7.9%，个人责任保险提供的赔偿占36.5%，社会保险(social insurance)提供的补偿占18.1%，再加上其他诸如劳工损害、社会公共卫生福利等的补偿，整个社会保障的补偿体制共承担着50.6%；1967年，美国因交通事故而对受害人支付的损害赔偿额，侵权责任赔偿仅占32%，私营保险提供的赔偿占39%，社会保障提供的补偿占29%。因此，责任保险的存在，可以提高加害人填补受害人损失而承担赔偿责任的能力，有助于受害人的赔偿利益的满足，具有安定社会秩序的功能，符合社会公益。 有责任保险的存在，民事责任制度具有积极改进的实践基础。民事责任制度正向有利于受害人的方向发展，其结果势必加重加害人承担责任的负担，若没有责任保险的存在，加害人承担过重的民事责任，对于个人资源的有效利用、社会资源的增长均会产生重大影响，以至于人们担心承担民事责任而不愿意采用新技术、新工艺、新方法进行生产。若有责任保险可资利用，加害人在其民事责任加重的同时，可以利用责任保险而分散其责任，使得加害人不致因为负担较重的民事赔偿责任而受影响。因此，责任保险为民事责任制度的发展变化创造了条件。正是在这个意义上，民事责任制度可以借助于责任保险分散加害人的民事赔偿责任的风险的机能，采取更为积极的步骤朝着有利于救济受害人的方向发展。 但是，应当充分地认识到，责任保险并非推动民事责任制度改进的原动力，仅仅为民事责任制度的改进创造了一些积极的条件。民事责任制度的改进有其自身的内在动因，更有 其他分散赔偿责任的方法可资利用。因此，王泽鉴先生认为，损害赔偿归责原则的改进，固然应当考虑有无责任保险可供利用，但这并不表示必须以责任保险的存在为前提；即使尚无责任保险，加害人还有分散损害的其他方法可以利用，同时，责任保险也会应运而生。 责任保险的利用，使致人损害而负有责任的被保险人享受到了第三人索赔的诉讼程序上的诸多便利。首先，责任保险对法院作出有利于受害人的判决会产生相当的影响，加害人是否投保有责任保险，成为影响法院判决赔偿受害人的一个重要的因素；因为迫于法院不利判决的压力，大量的以被保险人为被告的索赔案件以法院外的和解结案，特别是索赔金额不大的诉讼，保险公司更愿意采用和解方式终止诉讼的进行。[12]其次，保险人对被保险人承担的责任不会漠不关心，因被保险人所承担的责任直接关系到保险人承担之保险责任，因此，若有第三人对被保险人提出索赔，保险人依照责任保险单约定的抗辩与和解的控制条款，必将积极参加对第三人的索赔的抗辩，可以使得被保险人免受抗辩索赔的劳苦。保险人参与第三人对被保险人的索赔诉讼，并相应承担了索赔抗辩的诉讼费用。最后，现代责任保险的发展，已经将抗辩第三人的索赔之责任交给了责任保险人，而使其负有为被保险人的利益进行索赔抗辩的义务。[13]受害人提出的索赔若有一项属于保险责任范围，保险人必须承担抗辩的义务。[14]在此体制下，被保险人在抗辩第三人的索赔方面，享受到了免受诉讼拖累的利益。而且，愈来愈多的立法对受害人直接起诉责任保险人的权利予以充分肯定，例如汽车责任保险的第三人对保险人的直接请求权，这又使得致人损害而负有责任的被保险人几乎置身于索赔诉讼之外。 三 责任保险与民事责任制度的目的 责任保险，不仅可以保障被保险人免受因承担损害赔偿责任所受利益丧失或者损害，实现被保险人自身损害的填补，而且可以保护被保险人的致害行为的直接受害人，使受害人可以获得及时赔偿。因此，责任保险一定程度上保障加害人和受害人的利益，从而具有特殊的安定社会的效能。[15]民事责任对加害人具有道德评价作用，但该作用应当服从于对受害人的赔偿的充分、有效的客观需求；若加害人没有客观的手段赔偿受害人的损失，民事责任的道德评价也将失去其意义。这就是说，民事责任的首要功能或基本目的在于填补受害人的损害。依照现代的赔偿责任理论，立法者或法院在决定何人应当负担侵权责任时，政策上所考虑的，不是加害人的行为在道德上是否可资非难，而是他是否能够依市场上的价格机能和责任保险制度，将损失分散给社会大众，由大家共同承担。[16]凡能够提升民事责任的填补损害功能的任何设计，均应当得到充分的肯定。责任保险的基础意义在于，加强被保险人的赔偿能力，有助于因被保险人而受害的第三人提起赔偿诉讼，并能通过胜诉而取得切实赔偿。[17]所以，责任保险使得加害人具备了较佳的分散损害的能力，有助于实现民事责任制度的基本目的。 人们在肯定责任保险具有填补受害人的损害的积极作用的同时，认为责任保险具有消弱民事责任制度的惩戒和教育等社会作用，促使民事责任的功能发生变化。责任保险的形成，“在一定程度上消弱了侵权行为法的社会作用，使法院在决定某些侵权行为责任的根据时，常常考虑的不是行为人的主观过错，而是行为人有无承担责任的经济能力、能否将损失通过保险和损失分担制度而转嫁给公众，从而使侵权责任所具有的惩罚、教育不法行为人等职能的存在受到了威胁。”[18]“损害赔偿判决的第一目的在于补偿受害人所受的损失，以便尽可能地使之恢复到侵权行为人实施侵权行为前的状态。然而损害赔偿还有另一个目的：通过使侵权行为人根据损害赔偿的判决而承担责任，法院力图遏制其他人犯类似的侵权过错。责任保险消弱了损害赔偿的第二个目的，同时又附带地保证了第一个目的更为经常地实现。”[19]责任保险的出现，进一步消弱了无过错责任对侵权责任所包含的道德评价和对不法行为具有的遏制作用，若加害人的赔偿责任由保险公司承担，行为结果对加害人而言，仅仅意味着增加一点保险费的支出；[20]加害人因支付保险费而转嫁其民事赔偿责任，实际上并不负赔偿责任，使得民事责任制度名存实亡，责任保险促使个人责任走向没落。[21]总之，社会保障和保险的出现，使得人们承担的致人损害的责任消失了。[22] 对责任保险所存在的上述忧虑，实际为对责任保险的不信任，似乎责任保险可能助长 被保险人淡化对社会的责任感，以致引发更多的危险或损害。对任何事物的分析，均应当一分为二，不能仅看到事物的一个方面。特别是，任何法律制度的设计，不可能具有十全十美的功能，均会存在制度上的缺陷，甚至有些缺陷，是任何法律制度均无法避免的。例如，现行的任何法律制度，都不可能彻底遏制不法行为的发生。民事责任制度对于不法行为的道德评价作用以及遏制作用，仅具有相对的意义，且其本身就有相当的局限性。“侵权责任对于防止损害的发生并不特别有效。因为只有在造成损害后才会有赔偿的发生，逃避侵权责任的过失(negligence)的案件大量存在。再者，损害赔偿与过失的程度并不具有等比例的关系，而是根据应当补偿的受害人的损失计算的。……甚至还有一个缺陷，大量的不法行为人生活在一种绝对不可能实际赔偿受害人的状态。”[23]民事责任制度所无法彻底解决的问题，不能寄希望于责任保险，何必对责任保险又有所责难呢？ 事实经验证明，责任保险不会助长反社会的行为，行为人因为投保有责任保险而故意降低其注意程度，以致造成损害的事故，实际并不常见。在现实生活中，基本的生活准则以及其他约束人们行为的各种机制（包括法律制度），促使人们为行为时应当有所注意，有意降低注意程度而造成他人损害，不仅会受到来自伦理道德的评价，而且会受到相应的法律制裁。例如，瑞典的法律规定，汽车的所有人或使用人必须尽高度的谨慎注意义务，并且受强制责任保险的保护，汽车所有人或使用人仅在其造成的损害超过保险单约定的赔偿额或者允许代位求偿的情形下，才有赔偿受害人之损害的责任，实际上等于废除了侵权责任；但没有任何理由得以证实：汽车责任保险的存在导致交通事故的数量增多(swell the number of automobile accidents)。而且，还有诸多的因素得以促使被保险人避免损害事故的发生：交通事故会造成汽车所有人或使用人本人的伤害；各种各样的刑事或行政制裁措施以及安全措施；以差别保险费率促使遵守注意义务的机制等。[24]汽车责任保险的主要好处在于，它使得汽车驾驶人和所有人承担着财务上的责任，就阻止危险的驾驶(dangerous driving)而言，侵权责任保险的效果尚不十分清楚，但它可以阻止不良驾驶(bad driving)，因为有不良驾驶记录的汽车驾驶人获得保险保障是较为困难和昂贵的。若驾驶人的记录不良足以使其成为制造危险的人，则表明其要付出较高的保险费。[25]因此，没有理由对责任保险持敌对的怀疑态度，而认为责任保险可能会助长被保险人的不负责任的行为之发生。有学者认为，行为人不会仅因为投保有责任保险而故意降低其注意程度，以致造成损害事故；行为人故意降低注意程度造成损害，因涉及有利害关系而不能这样做；若一旦发生事故，不仅加害者自己要承担灾祸，而且还要受刑事或行政上的制裁。加害人利用责任保险逃避民事责任的企图，在一定程度上可以避免，例如保险公司可以提高保险费率，或者依照法律或约定对有故意或重大过失的加害人行使求偿权等。[26] 四、责任保险与民事责任的互动 责任保险制度的存在和发展，对侵权责任的承担或多或少有一定的促动作用，但不能夸大责任保险对侵权责任制度的冲击。责任保险制度出现后，企业对特定损害承担过错推定责任或无过失责任，可以通过责任保险的方法而分散其加害责任，但责任保险为民事责任制度的扩张究竟有何基础意义？有学者认为，无过失责任的发展是与责任保险的发展联系在一起的，责任保险制度成功地减轻并分散了加害人的负担，为无过失责任制度的发展提供了坚实的社会基础。[27]责任保险与民事赔偿责任之间具有互动作用，责任保险提供了无过失责任制度之实际基础，而无过失责任适用范围的扩大，更促进责任保险制度的进一步发达。[28] 责任保险对民事责任制度的扩张有促进作用，但并非民事责任制度扩张（如无过失责任的采用）的基础，责任保险的适用并不能必然推动民事责任制度的扩张（如扩大无过失责任的适用范围）。[29]民事责任制度之所以进行扩张，完全是因为社会具有对损害提供救济的实际需要，而既存的民事责任制度不能满足损害赔偿的需求。责任保险只能在民事责任制度已经确立的基础上得以存在和发展。“受害人遭受损害时，自认倒楣，不为请求；或为请求时，欠缺法律上周到的保障，而无法请求或获得实际效果。……责任保险，不仅发展缓慢，亦将不会被重视。”[30]因此，“虽然在一些社会里出 现了医疗责任保险、交通事故责任保险、产品责任保险等责任保险，但是对受害人的补偿不可能撇开侵权行为法而单独适用责任保险合同。认定侵权责任之构成、确定实际损害的范围仍然需要借助侵权行为法，而保险合同不过在责任的最终分担（由保险公司负担）方面起到一定作用。”[31]特别是，当民事责任制度的扩张超出保险公司的承受能力时，保险公司会采取拒绝承保某种民事责任的立场，以降低自己的经营风险。例如，本世纪七十年代以前，美国的公众责任保险承保被保险人的环境（公害）责任，而且对环境（公害）责任的承保并没有附加限制；但是，随着环境污染诉讼的急剧增加以及立法例加强了对环境保护的力度，各保险公司开始限制承保与环境污染有关的损害，以至于在所有的公众责任保险单中约定全面的环境污染责任除外条款，发展到七十年代末期，美国仅有两家保险公司继续承保环境责任风险。[32] 民事责任的核心为损害赔偿，民事赔偿的基础为过错责任。但是，随着工业化生产和新发明、新技术的应用，以过错责任解决民事赔偿不能满足受害人的赔偿要求时，立法者和法院开始采用过错推定，对受害人提供赔偿救济。当过错推定不能完全适应变化了的新情况时，无过错责任相继发生。民事责任制度的逐步扩张，目的无不在于解决受害人的赔偿问题。但是，民事责任在解决赔偿问题方面存在其固有的三大缺陷：（1）加害人无力赔偿时，受害人无法取得赔偿；（2）加害人恶意拒绝赔偿而隐匿财产，受害人无法取得赔偿；（3）赔偿的主体为加害人，而加害人作为社会的个体，赔偿能力有限；对于巨额赔偿，难以承受，若为承受，加害人的生存基础将发生巨大变化，以至于影响加害人的生存，并影响社会生活的稳定。因此，有学者认为，侵权责任尽管已经有所扩张，但其不可能在所有的场合都能满足受害人的赔偿要求，其主要的障碍在于侵权法不能确保受害人能够得到切实的赔偿金支付：当致害人没有支付能力或其恶意拒绝支付赔偿，受害人不能取得赔偿，且受害人还须承担进行索赔诉讼的费用风险；现代工业生产和发明的利用，所造成的损害数额极为巨大，例如因为核能的利用造成的损害，加害人往往难以承受巨额赔偿。[33]对于上述民事责任制度所不能解决的赔偿问题，责任保险可以发挥其应有的作用，以弥补民事赔偿的机能之不足。“社会已前进到了保险被普遍利用的一个发展阶段。保险应当被作为一个妥当的手段，以之解决先前通过扩张侵权责任的方式所希望解决的问题。”[34] 需要说明的是，责任保险对于民事赔偿责任的分担具有十分积极的意义。但是，责任保险不可能替代民事责任制度，对受害人提供全面、有效的赔偿。 首先，责任保险的赔偿不能够取代侵权损害赔偿，保险公司对受害人的给付仅以保险单约定的保险金额或赔偿限额为限，加害人对其造成的受害人的超过保险金额的损害，应当自行承担填补损害的责任。在责任保险市场，保险公司以盈利为目的，不可能承担起填补加害人致人损害的全部赔偿责任。而且，保险公司因为民事责任的急剧扩张而面临巨额赔偿的压力，会采取限制责任范围的有效步骤，以降低自己的风险。例如，公众责任保险承保被保险人因为营业而造成第三人损害的赔偿责任，但随着环境事故的增加、具有溯及效力的严格责任(retrospective strict liability)的采用，因环境责任而索赔的事件大量增加，公众责任保险开始限制其承保范围，逐步将环境责任作为除外责任加以约定。[35] 再者，责任保险以被保险人对受害人的赔偿责任的存在为基础，被保险人对受害人的赔偿责任未能依照民事责任制度确立的归责原则加以确定，依照民事责任制度，被保险人对受害人不应当承担赔偿责任的，保险人自不应当负担受害人的损失。责任保险的任何变化，以民事责任制度本身的变化为基础，而且落后于民事责任制度的变化；若民事责任制度本身不发生变化，责任保险对民事责任制度的变化将不产生影响。 最后，责任保险对民事责任所具有的道德评价与对不法行为的惩戒作用，并不构成实质的消弱。被保险人若依赖于保险人的赔偿，其在法律上首先应当承担民事赔偿责任，在道德上对受害人承担填补损害的永久责任；对其故意造成的受害人的损失，保险人不承担填补的责任而需要被保险人自己承担；对超出保险金额的损害，被保险人亦须自行承担。而且，对于民事责任制度扩张后的赔偿责任，保险人会依照其经营需要而将之作为责任保险的除外责任对待，以至于通过另收保险费而开展 专门的责任保险业务，这样，被保险人有多付出保险费的负担。例如，环境（公害）责任起初属于公众责任保险的保障范围，但现今被保险人必须购买环境责任保险，分散其污染环境而应当承担的赔偿责任，否则，被保险人应当自己承担环境赔偿责任。总之，民事责任制度仍然以其规范机能发挥着其应有的道德评价和对不法行为的惩戒作用。 Policyholders Protection Board v. Official Receiver, [1976] 1 W.L.R.452. Marc A. Franklin, Injuries and Remedies: Cases and Materials on Tort Law and Alternatives, 2nd ed., The Foundation Press, 1979, p.708. W.I.B. Enright, Professional Indemnity Insurance Law, Sweet & Maxwell, 1996, p.77. 参见苏文斌：《意外保险》，三民书局1993年版，第96页。 Lancashire Ins. Co. v. Inland Revenue Commissioners, [1889] 1 Q.B.358. Jay F. Christ, Fundamental Business Law, American Technology Society, 1944, p.276. John G. Fleming, An Introduction to the Law of Torts, Clarendon Press•Oxford, 1968, p.9. See International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. XI, Torts, 1983, pp.5-6. International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. XI, Torts, 1983, p.5. 责任保险不承保被保险人因为故意而引起的损害赔偿责任。但是，责任保险确实具有满足受害人的赔偿利益的功能。在这个意义上，有学者认为，若结合责任保险制度和侵权责任制度而将之作为保护受害人的利益之有效手段，不失为一种可行的简单方法，因故意而发生的侵权责任亦可纳入责任保险的承保范围。See Jan Hellner, Tort Liability and Liability Insurance, Scandinavian Studies In Law, 1962, Volume 6, p.161. 王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，《民法学说与判例研究•第二册》。 [12]John G. Fleming, An Introduction to the Law of Torts, Clarendon Press•Oxford, 1968, p.16. [13]关于责任保险人的抗辩义务，祥见后述之“责任保险人的抗辩义务”。 [14]Marc A. Franklin, Injuries and Remedies: Cases and Materials on Tort Law and Alternatives, 2nd ed., The Foundation Press, 1979, p.740. [15]吴荣清：《财产保险概要》，三民书局1992年版，第225页。 [16]王泽鉴：《中华人民共和国民法通则之侵权责任：比较法的分析》，《民法学说与判例研究•第六册》。 [17]Kenneth Cannar, Essential Cases in Insurance Law, Woodhead-Faulkner, 1985, p.98. [18]王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1995年版。 [19]转引自王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第438页。 [20]王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第438页。 [21]王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，《民法学说与判例研究•第二册》。 [22]参见王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第440页。 [23]Ivar Strahl, Tort Liability and Insurance, Scandinavian Studies In Law, 1959, Volume 3, p.212. [24]Ivar Strahl, Tort Liability and Insurance, Scandinavian Studies In Law, 1959, Volume 3, pp.212-213. [25]Robert E. Keeton & Jeffery O’Connell, Basic Protection - A Proposal for Improving Automobile Claims Systems, Harvard Law Review, Vol.78, 1964, p.340. [26]王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，《民法学说与判例研究•第二册》。 [27]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第165页。 [28]何孝元：《损害赔偿之研究》，1968年版，第8页。 [29]我国的责任保险制度并不发达，但无过失责任的适用在世界范围内却是领先的。责任保险在填补受害人的损害方面，仍然远远滞后于我国的民事责任制度。 [30]吴荣清：《财产保险概要》，三民书局1992年版，第223页。 [31]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第9页。 [32]Nick Lockett, Environmental Insurance Liability, Cameron May, 1996, pp.74-75. [33]See Ivar Strahl, Tort Liability and Insurance, Scandinavian Studies In Law, 1959, Volume 3, p.210. [34]Ivar Strahl, Tort Liability and Insurance, Scandinavian Studies In Law, 1959, Volume 3, p.213. [35]Nick Lockett, Environmental Insurance Liability, Cameron May, 1996, pp.12,14.

民事责任论文范文第4篇

关键词：特殊侵权责任种类免责

任何组织或者个人因其不法行为给他人财产或人身权利造成损失的，都要承担相应的民事责任。这种因侵权侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任又分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。

一、特殊侵权民事责任的概述

（一）特殊侵权责任的概念

随着社会生产力的发展，科学技术的运用，经济生活条件，生活方式的改变，新的损害不断涌现，而且一些损害后果极其严重，如果拘泥于侵权行为的一般规定，适用于侵权行为的赔偿原则，受害人就会得不到赔偿，影响社会的安定。于是出现了特殊侵权行为。

特殊侵权民事责任，是指当事人基于自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定仍应对他人的人身、财产损失所应当承担的民事责任。

（二）特殊侵权民事责任的法律特征是：

1.特殊侵权行为适用过错推定责任或公平责任。

2.特殊侵权行为由法律直接规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。

3.特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任。

4.法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定。一般免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。

5.特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。如监护人对被监护人致人损害所承担的民事责任。

二、特殊侵权民事责任的种类

侵权责任包括一般侵权责任和特殊侵权责任两种，特殊侵权责任不像一般侵权责任那样具有侵权责任的全部构成要件，并以过错责任原则为前提。它是基于法律规定而归责于行为人或第三人责任的一种不法行为。它并不以行为人具有主观过错为前提，受害人也不因此负举证责任。根据《民法通则》的规定，在我国特殊侵权责任的行为主要有以下几种：

(一)国家机关及其工作人员职务侵权行为

职务侵权行为，或称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该项规定是我国《宪法》第41条所规定的国家赔偿的具体化。最高人民法院贯彻民法通则的意见第152条对此作了进一步的明确：“国家机关应当承担民事责任。”这种侵权责任，在国外的立法例中多称为“公务侵权责任。”侵权行为的行为人是国家机关或其工作人员；侵权行为系国家机关或其工作人员在执行职务中所为；侵权行为违背了国家机关或其工作人员执行职务所应当的注意义务。国家机关或其工作人员执行职务致人损害的侵权责任，适用无过错原则归责，受害人只须举证证明存在侵害行为和损害事实及二者之间有因果关系，而国家机关不能证明其有免责事由的即构成侵权责任。职务侵权行为作为特殊的侵权行为，其构成要件包括：

1.侵权行为的主体是国家机关或国家机关工作人员。国家机关不仅包括行政机关，还包括立法机关、审判机关、检察机关、军事机关。受委托行使国家权力的机关或公民，也被视为国家机关及国家机关工作人员。

2.侵权行为的发生必须是执行公务所致。如果不是在执行职务中或是与执行职务无关的侵权行为则不适用职务侵权行为的规定。但如果法律规定有为某种预防或防止义务而不为反而参与，则认为这是与其职务有关的行为，对因此造成他人损害的，也属于职务侵权行为。国家机关工作人员的非职务行为、个人行为则不构成职务侵权。

3.须是执行职务中的不当行为。所谓不当行为，是指执行职务中违反法律规定，损害了公民、法人的合法权益的行为。如果依法剥夺、限制公民、法人的某些利益则不构成侵权。对违反执行职务的注意义务情况，既表现为执行职务不当或的作为行为，也表现为应当作为而不作为的情形。

4.必须造成公民、法人、或其他组织合法权益的损失。对合法权益的损失，包括财产损失和人身损失。财产损失只限于直接财产损失，间接财产损失不在国家赔偿范围之列。人身损失主要是指对公民生命健康权和人身自由权的损害。对于单纯的精神损害，国家不予赔偿，但应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任。

5.不当职务行为与损害后果之间有因果关系。公民、法人或其他组织因遭受侵权行为，可要求国家赔偿的范围有：一是因行政违法行为要求的行政赔偿；二是因侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员的违法行为要求的刑事赔偿。赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。

(二)产品缺陷致人损害的行为

产品缺陷致人损害的侵权行为，是指产品的制造者和销售者，因制造、销售的产品造成他人的人身或财产损害应承担民事责任的行为。《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损失的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”在《民法通则》的基础上，我国《中华人民共和国产品质量法》对这种侵权行为作了进一步的规定。产品缺陷造成损害的侵权行为，不要求行为人主观上具备过错，从责任上来讲，实行无过错责任原则。也就是说只要产品有缺陷，对消费者或使用者具有不当危险，使其人身或财产受到损害，该产品的产销各个环节的人，包括制造者、销售者、运输者、保管者等，就应承担损害赔偿的民事责任。构成产品缺陷致人损害的侵权行为的要件包括：

1.产品质量不合格。产品质量不合格即该产品存在缺陷。所谓产品，是指经过加工、制作，用于销售的产品。缺陷则是指产品存在不合理的危险，这种危险危及人身和财产安全，判断危险的标准有一般标准和法定标准。一般标准是一般的消费者有权期待的安全性，法定标准是国家标准以及行业对某些产品规定的保障人体健康和人身、财产安全的专门标准。

2.不合格产品造成了他人财产、人身损害。产品缺陷致人损害的事实包括人身伤害、财产损失和精神损害等。人身伤害包括致人死亡和致人伤残。财产损失不是缺陷产品自身的损失，而是指缺陷产品以外的其他财产损失，既包括直接损失也包括间接损失。这里所指的他人财产是指缺陷产品以外的财产，至于缺陷产品自身的损害，购买者可以根据合同法的规定要求销售者承担违约责任，而不是产品责任。遭受人身损害的受害者，可是购买者、销售者，也可是购买者、销售者以外的第三人。精神损害，是指缺陷产品致人损害，给受害人所造成的精神痛苦和感情创伤。

3.产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。损害事实应当是由该缺陷产品所致，否则生产者或销售者不承担责任。产品缺陷致人损害，产品制造者与销售者承担的是连带责任，即受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的销售者的责任的，产品的生产者赔偿后，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。属于产品的生产者的责任的，产品的销售者赔偿后，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。如果销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。

（三）高度危险作业致人损害的侵权行为

高度危险作业是指在现有技术条件下，由于人类还不能完全控制自然力量和某些物质属性，虽以极端谨慎经营仍有可能致人损害的危险。高度危险作业的侵权行为是指从事高度危险作业造成他人损害后果的行为。侵权行为是因从事高度危险作业而引起的；侵权行为是因从事高度危险作业致人损害的行为；侵权行为的责任主体是从事高度危险作业的作业人。该项责任是一种典型的无过错责任。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高速、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”高度危险作业致人损害的行为不以作业人主观上存在过错为条件，其构成要件只包括：

1.存在高度危险作业的行为。我国《民法通则》列举的高度危险作业的范围包括高空、高速、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等7项。但不局限于这7项情况，只要在性质上符合高度危险作业的概念，均可适用此种特殊侵权责任。

2.存在损害事实。高度危险作业造成了受害人的人身与财产损失。

3.危险作业行为与损害事实间存在因果关系。即应当证明损害事实是由该危险作业引起。高度危险作业造成他人人身损害的，只要存在损害事实，行为与损害结果有因果关系，行为人就应当承担民事责任。即使损害是由受害人的过失或重大过失造成的，也不能免除行为人的民事责任。如果行为人能够证明损害是受害人故意造成的，则不承担民事责任。

从事高度危险作业必须获得国家有关部门的特别许可。行为人非法从事高度危险作业致人损害的，人民法院除根据民法通则第123条的规定责令其承担民事责任外，还应当根据民法通则第134条第3款的规定予以民事制裁。

（四）污染环境致人损害的侵权行为

污染环境是指由于人为的原因而使人类赖以生存和发展的空间和资源发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，以至于影响人类健康的生产活动或生物生存的现象。污染环境致人损害的侵权行为，是指污染环境造成他人财产或人身损害而应承担民事责任的行为。《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民事责任。”污染环境致人损害适用无过错责任。其构成要件包括：

1.存在污染环境的行为。人类在生产、生活中不可避免要排放一定的废水、废气、废渣，将这些废水、废气、废渣、粉尘排放到大气、水或土地中，或以噪声、恶臭危害人们正常健康的生活行为等。

2.该污染环境的行为必须违反国家有关环境保护的规定。并不是所有的污染环境的行为均构成侵权行为，只有违反了我国有关污染环境保护防治法规才构成侵权。如《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《海洋环境保护法》等。

3.存在环境污染造成的损害事实。主要包括对公民财产、人身的损害，也包括对国家、集体财产的损害。

4.污染行为与损害事实之间存在因果关系。由于环境污染的特殊性，受害人因技术条件所限，往往难于证明因果关系的存在，因而我国借鉴了国外先进环境立法经验，在司法实践中常用因果关系推定的原则，即只要证明企业已经违法排放污染物质，受害人的人身或财产已遭受或正在遭受损害，企业又不能证明损害是由其排污行为以外的其他原因所致，即推定排污行为与损害后果间有因果关系。

（五）地面施工致人损害的侵权行为

《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”在公共场所、道旁或者通道上施工，对在此地通行的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害。因此我国法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。该侵权行为的构成要件有：

1.施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。公共场所因为其特殊性，出入人员的广泛性，在这些场合施工，具有给他人人身、财产造成危险的可能。

2.施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。这与一般侵权行为不同，地面施工致人损害的行为是一种不作为的侵权行为，施工人没有履行法定的警示，是导致侵权行为的根本原因。

3.有损害事实的存在。遭受损害的是他人的人身或财产，但不包括施工人员自身受到的伤害，后者应通过劳动合同或雇佣合同的法律加以调整，而不应适用特殊侵权行为法。

4.施工人有过错。地面施工致人损害行为适用过错推定责任，即除非施工人能证明其已尽法定警示义务，主观上无过错，否则就应认定其有过错，应承担民事责任。

5.有因果关系。是说施工人未设置明显标志也未采取安全措施的不作为，是产生损害后果的原因。

（六）地上工作物致人损害的侵权行为

地上工作物包括建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该行为的构成要件包括：

1.须有建筑物或建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的行为。建筑物包括与土地相连的各类人造设施，如房屋、桥梁、码头、隧道、广告牌、电线杆等。搁置物、悬挂物是与建筑物相连的位于高处的附属物，如阳台上的花盆、悬挂于窗外的空调等。因这些物件的倒塌，脱落或坠落，造成他人损害的，适用建筑物致人损害的侵权行为。

2.存在损害事实。建筑物及其附属物给他人造成了人身或财产损失。

3.建筑物致害行为与损害事实之间有因果关系。即损害后果是由建筑物的倒塌、脱落或坠落造成的。

4.建筑物的所有人或管理人有过错。建筑物致人损害的侵权行为同样适用过错推定责任，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或管理人自己举证证明自己无过错的，否则应承担民事责任。

（七）饲养动物致人损害的侵权行为

饲养动物致人损害的侵权行为，是指因饲养的动物造成他人人身或财产损害而依法由动物饲养人或保管人承担损害赔偿责任的行为。《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”该行为的构成要件包括：

1.致害动物是饲养的动物。饲养的动物一方面是其所有人的财产，另一方面由于其可以独立行动，有可能对他人的人身或财产造成损害。动物的饲养者对自己饲养动物承担赔偿责任可以督促饲养人或管理人加强对动物的管理，防止避免损害的发生。如果不是人工饲养的动物，或人工饲养的动物已经逃逸很久，回复至野生状态，则不适用此种特殊侵权责任。

2.饲养动物对他人造成了损害。饲养的动物对他人的损害包括人身损害或财产损害。有一点我们应当注意，动物的致害行为是动物基于本能而为的行为，无论是其自主加害还是受刺激加害均构成加害行为。

3.动物的加害行为与损害事实之间有因果关系。饲养动物致人损害的应为无过错责任，只要发生了饲养动物致人损害的后果，饲养人或管理人就应当承担民事责任。这一方面是因为饲养人是饲养动物的获益者，另一方面饲养人或管理人更了解其饲养动物的习性，更容易防范损害的发生。如果适用过错责任，难免加重了受害人的注意义务，使受害人处于不合理的地位，有失公平。

（八）无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为

在罗马法中，家长为一家之长，家子致人损害的，由家长负绝对责任，但家长亦可将致害人交付受害人处理以免其责，家长的这一责任是基于家长权的效力产生的。近代民事立法，以家长为监督义务人，子女致人损害乃是家长监督义务的违反，由此家长应承担赔偿责任。我国《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”这种致害行为的构成要件包括：

1.被监护人实施了侵害行为；

2.造成了他人人身或财产损害；

3.侵害行为与损害后果之间有因果关系；

4.被监护人与责任承担人之间存在监护关系。

三、特殊侵权民事责任的免责

法律责任的免除，即免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部免除。该法定条件称之为法定免责事由。法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定,免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。

特殊侵权行为的免责条件由法律规定，但各特殊侵仅行为的法定免责事由并不是完全相同的。

1、国家机关或其工作人员执行职务中侵权的免责。特殊情况下,国家机关或其工作人员在执行职务侵权时,可免其责。如罪犯判处死刑,依法执行抢决的人员。

2、产品质量侵权的免责。缺陷产品的侵权行为它既不同于自己行为致人损害的一般侵权行为，也不同于为他人行为负责的其他特殊侵权行为。对于出现下列情况之一的，则应免除其法律责任：一是不当使用，即消费者违反产品的特定用途、目的、操作方法、不按产品说明使用保管产品的，由消费者自行承担责任。二是消费者明知产品有缺陷而购买、使用的。

3、高度危险作业侵权的免责。民法通则第123条规定，高危作业致人损害的，应适用无过错责任，作业人不得以自己无过错为由主张免责。从事高度危险作业的作业人如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任，因此，受害人故意为高危作业侵权责任的免责条件。

4、污染环境侵权的免责。污染环境的侵权行为适用无过错责任,虽然无过错责任要求行为人不得以自己没有过错为抗辩，但在符合法律规定的免责条件情形，行为人可以免责。如海洋环境保护法第43条和水污染防治法第41条、第42条规定，完全由于战争行为、不可抗拒的自然灾害、第三人或受害人行为，且经过及时采取合理措施仍然不能避免的污染损害，免予承担赔偿责任。此外，诉讼时效期间的届满也是行为人主张抗辩的法定事由之一。

5、因地面施工引起侵权的免责。根据民法通则第125条的规定，因地面施工致人损害侵权责任的承担，是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件的。也就是说，如果施工人已设置明显标志和采取安全措施，客观上已尽其应有的注意义务，即可以免除责任。

6、因建筑物等物件引起侵权的免责。根据民法通则第126条的规定，对建筑物等物件致人损害的，如果其所有人或管理人能够证明自己没有过错，免除赔偿责任。这一规定表明，建筑物等物件致人损害的侵权行为，适用过错推定原则。也就是说，当建筑物等物件致人损害的事实发生后，首先推定其所有人或管理人对此有疏懈注意的过错，建筑物等物件的所有人或者管理人只有举证证明自己事实上没有过错，方可否定这种推定而免责，否则过错推定即为成立。建筑物等物件的所有人或者管理人因不可抗力、第三人过错、受害人过错等事由可主张免责。

7、因饲养的动物引起侵权的免责。民法通则第127条明确规定了两种免责事由：一是受害人过错，即致害事实完全由受害人的过错所造成，动物所有人或占有人不承担赔偿责任；二是第三人过错，即第三人因过错引起动物致人损害，第三人承担赔偿责任，动物所有人或占有人不承担赔偿责任。

8、无行为能力人或限制民事行为能力人侵权的免责。对无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害的侵权行为，由其法定人(监护人)承担替代责任，适用无过错责任原则。只要监护人提出无过错证明,就可免除其赔偿责任。但是，纵如法定人能够证明并未疏懈其监护职责，或已尽了相当的注意义务，而仍不免发生损害的情形，由其承担全部责任有失公平。为此，民法通则第133条第1款还规定：“监护人尽了监护责任的，可以减轻他的民事责任。”

9.不可抗力在一定情况下也为免责事由。不可抗力，指人力所不可抗拒的力量，它是独立与人的行为之外，不受当事人的意志所支配的现象。不可抗力是法定免责事由之一。不可抗力包括自然灾害；政府行为；社会异常事件等。由于不可抗力本身是行为人主观上不能预见，客观上又不可避免并不能克服的客观现象，其发生具有一定的必然性，当事人已尽最大的努力仍然不能避免某种事件及其损害结果的发生。正因为不可抗力的发生独立于行为人意志之外，又是行为人无法控制和避免的，如果让行为人对这种客观情况造成的损害后果负责，有违公平。

【参考文献】：

1.马员著：《中国民法教程》中国政法大学出版社。

2.寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版。

3.梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商丛论》第8卷，法律出版社，1997版。

4.王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版。

5.郭明瑞主编《民法学》，北京大学出版社，2001年3月出版。

6.《公民实用法典》，中国法制出版社，2005年6月出版。

7.蔡守秋：《环境法教程》，法律出版社，1995年出版。

8.孟庆华：《重大责任事故犯罪的认定与处理》，人民法院出版社，2003年11月。

9.王利明：《民法学》，中央广播电视大学出版社，1995年5月。

10.刘云生、宋宗宇：《民法学》，重庆大学出版社，2003年1月。

11.杨立新：《特殊侵权损害赔偿》，人民法院出版社，1999年5月。

12.张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月第1版。

13.曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版。

14.曾隆兴《现代损害赔偿法论》1988年11月修订三版，第572页。

民事责任论文范文第5篇

一、证券法中民事责任概述

所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。

笔者认为，证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。

（一）发行人擅自发行证券的民事责任

证券法第一百七十五条规定，未经法定的机关批准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息。并处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条中提到，退还所募资金和加算银行同期存款利息，但此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。因为此处所说的退款，并非是指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。

（二）虚假陈述的民事责任

根据证券法第六十三条之规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。信息披露的目的就在于使证券的真实价值能够为投资者了解，维护证券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是对合同当事人负有披露义务，而是对广大公众负有披露义务，发行人与股票的最终买受人之间，通常并没有合同关系，尤其是由于信息披露义务是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，所以不能完全以合同义务来确定责任，而应当对虚假陈述的行为规定侵权责任。但该条规定也存在明显的缺陷，如责任的主体不完全、对请求权的主体没有作出规定等。

（三）内幕交易的民事责任

证券法第一百八十三条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但该条中并没有规定民事责任，这显然是我国证券法的一大疏漏。

（四）操纵市场行为的民事责任

证券法第七十一条中规定，禁止通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；但是在证券法中，对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。在行为人操纵市场的情况下，无论是否恶意串通，如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易，则按照证券法第一百一十五条不能简单的宣告无效，因为对操纵市场的行为宣告无效，将会影响众多投资者的利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下，通常双方当事人之间没有合同关系，因此主要通过侵权责任来为当事人提供救济。

从实践来看操纵市场的问题主要表现在庄家操纵市场，许多庄家的恶性炒作、幕后交易、操纵股价获取暴利的行为不仅严重危害了证券市场的秩序，而且造成了许多中小投资者的损失。对于违法违规的庄家，单纯靠行政责任不足以遏制其行为，笔者认为，对那些误导股民、操纵市场、妨害证券交易秩序的行为应当允许广大受害的中小股民提起民事诉讼，要求损害赔偿。

（五）欺诈客户的民事责任

证券法第七十三条规定，在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：违背客户的委托为其买卖证券；不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；以及其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。我国证券法在法律责任中，也详细规定了欺诈客户的责任。但这些责任主要是刑事的和行政的责任，也并未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是合同责任，应当由合同法调整，但在例外情况下可能会涉及到侵权责任。例如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，尽管证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求，在此情况下，又使他人遭受财产损害，实际上是侵害他人的财产权，所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。可见，对此种行为也可以在例外情况下规定侵权责任。

二、证券法中民事责任的实现机制

解决当事人纠纷的方法，不外乎采取诉讼解决机制和非讼解决机制。由于两种解决纠纷的机制都有其利弊，因此在解决纠纷过程中发挥了不可替代的作用。就诉讼机制而言，证券民事诉讼具有其自身的特点，由于上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的最显著特点就是案件当事人众多，所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的的证券案件根本不稀奇。为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序、提高诉讼效率，可以采用群体诉讼的方式。所谓群体诉讼是为解决多数人的纠纷而人为地设计出的一种当事人诉讼制度。针对人数众多的特征，我国民事诉讼法第五十四条规定：゛当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。〞依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条的规定所谓人数众多一般指10人以上。这就是我国民事诉讼法确立的代表人诉讼制度，代表人诉讼制度正是为了解决人数众多的群体性纠纷而产生的一种当事人制度。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效的沟通，也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。

然而群体诉讼也有其固有的缺点，表现在，一方面股民如何才能选择出合格的诉讼代表人，通过何种程序选择出合格的代表人是十分困难的。一般来说，合格的代表人必须具备以下条件：属于其所代表的一方当事人中的成员；与其他成员具有共同的利害关系；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；具有相应的诉讼行为能力；能够正确履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。但在发生纠纷以后，要股民选择符合上述条件的代表是困难的，如果无法选出合格的代表可能会引发新的纠纷与矛盾。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一个值得研究的问题。目前我国代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用，因为代表人诉讼最重要的功能是在゛小额多数〞情况下，给予受害者群体以救济。如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。

笔者认为在考虑选择代表人诉讼时，也可以采取诉讼担当制度。换言之，我国证券市场民事诉讼机制在采用代表人诉讼外，还应当设立团体诉讼，赋予某些团体诉权，可以直接提讼以保护中小投资者的合法权益。所谓诉讼担当，是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。

在证券民事责任的实现机制中，可以采取这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉讼实施权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。

那么应当由何种机构作为股民的诉讼担当人？一种观点认为，应由监管机关或交易所规定，在任何公司上市发行证券时都必须无偿赠送给该机构其发行的一份最小面值的证券，这样一来该机构顺理成章的成为该上市公司的股东或债权人，其自然可以享有诉讼实施权。笔者认为这种做法其实并没有解决根本问题，因为即便该机构是施行违法行为的上市公司的股东或债权人，但并不意味着其一定就是每一桩具体证券违法行为的受害者，如果他不是受害者怎么能享有诉讼实施权单独并进而代表其他受害人提讼呢？另一种观点认为，可以由证监会代表股民。固然，由证监会代表股民提讼具有很多优点，例如证监会代表股民比单个股民到法院，更容易做到既解决纠纷又不造成社会秩序的混乱，而且作为专门的管理监督证券交易的结果的机构，证监会依法也负有保护广大投资者利益的职责，由证监会代表股民，更能体现我国政府对广大投资者权益的保护与关注。尽管在诉讼中，证监会作为原告，与被告均处于诉讼主体地位，但丝毫不影响证监会的权威性，相反，会进一步提高证监会在广大股民心目中的威信。然而，由于目前证监会各种监管任务、指导工作极为繁重，其所能动员的人力物力资源也非常有限，如果过多的介入各种诉讼，不仅会妨碍其正常监管职责的履行，也无法有效的维护其所代表的受害投资者的合法权益。因此，从当前我国实际情况来看，由证监会代表股民提讼仍不现实。

笔者认为，比较切实可行的办法是仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个゛投资者权益保护协会〞机构。该机构属于民间性的非营利机构，其主要职责就是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提讼。成立这样一个机构，可以帮助解决当前投资者、证券公司、上市公司、交易所以及监管机关之间所产生的各种纠纷与矛盾，使上市公司、证券公司与投资者之间发生的民事争议不必都因成为妨害社会稳定的因素，而被集中到各级政府手中；成立这样一个机构，还可以及时反馈证券市场各种信息，帮助政府监管部门监控二级市场中的各种违法、违规行为，保障证券市场健康有序的发展。有关该协会的资金来源问题，我们认为，一方面可以从政府监管部门对证券市场违法行为人的罚款、没收中抽取一定比例，另一方面可以通过

从证券交易费用中提取适当的一部分而设立专项基金。

民事责任论文范文第6篇

责任保险（liabilityinsurance），是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。我国保险法第49条第2款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”依照责任保险合同，投保人（被保险人）按照约定向保险人支付保险费，在被保险人致人损害而应当承担赔偿责任时，由保险人按照保险单约定承担给付保险赔偿金的义务。因责任保险以被保险人对第三人的赔偿责任为标的，以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的，又被称之为第三人保险（thirdpartyinsurance）或者第三者责任保险（thirdpartyliabilityinsurance）。

责任保险为填补损害的财产保险的一种。损害包括现有财产利益的减少（直接损害或积极损害）、财产利益应当增加而没有增加（间接损害）以及因为承担赔偿责任而发生的不利益（消极损害）。被保险人致他人损害，而对他人所受直接损害或间接损害承担赔偿责任，若有财产利益的付出而发生经济上的不利益（消极损害），其结果是被保险人的现有财产利益的减少，应当有妥当的途径予以填补。保险制度上所称“填补损害”，不仅具有填补被保险人的财产或利益所受直接损失的含义，而且具有填补被保险人因为承担赔偿责任而受消极损失的意义。因此，被保险人对他人承担的赔偿责任，应为保险填补损害的固有内容。“填补损害（indemnity）的含义，不以保护受补偿的人免受第三人索赔而发生的损失为限；即使不存在任何第三人的索赔，它还包括对受补偿的一方遭受的直接损失或损害的赔偿。”[1]填补损害的保险以其承保的风险类型和保险标的的性质，可以分为二种基本类型：第一人保险（firstpartyinsurance）和第三人保险（thirdpartyinsurance）。

第一人保险是指以被保险人的人身或财产（利益）为保险标的、以意外事故为承保危险的保险。被保险人利用第一人保险的目的，在于保护其自身免受意外事件造成的经济上的不利后果，该意外事件的发生并不考虑民事责任的归责原则。[2]第三人保险是指以被保险人对第三人的损害赔偿责任为保险标的、以被保险人对第三人的给付为承保危险的保险。责任保险属于第三人保险的范畴。第一人保险的保险危险，若其发生必将立即造成被保险人的财产或利益的灭失或减损，以致被保险人将失去利用它们的机会；第三人保险所承保的危险，则是被保险人向其他第三人移转某种利益或为给付的责任。[3]在这个意义上，第一人保险和第三人保险所承保的危险，有显著的区别。再者，第一人保险的保险标的为被保险人的财产或利益，该财产或利益因意外事故的发生而受到直接的损失；第三人保险的保险标的为被保险人对第三人承担的赔偿责任，被保险人因给付赔偿而受利益的消极损失，该损失并不因意外事故的发生而直接发生。责任保险的保障范围，限于被保险人对第三人所承担的责任（liabilitytothirdpersonsorparties），被保险人因有责任保险，可免受承担责任而发生财产上的损失。在这一点上，责任保险与以被保险人自身发生的损害为保障范围的意外保险不同。[4]英国的布鲁斯法官（BruceJ.）在有关雇主责任保险的判例中认为，保险人给付保险单约定的保险金额之基础，是被保险人对其雇员的死亡或所受人身伤害负有责任；被保险人的雇员死亡或所受的人身伤害若因自然原因（naturalcauses）所致，不发生保险单约定的保险给付，除非雇员的死亡或所所受人身伤害因可归责于被保险人的原因所致，被保险人并因此而承担赔偿责任；责任保险单约定的保险给付，不是对于被保险人的雇员的死亡或人身伤害的赔偿，而是对被保险人因索赔而承担赔偿责任的填补；保险给付的发生应当满足两个条件：其一，雇员死亡或受到人身伤害；其二，被保险人对雇员的死亡或人身伤害应当承担赔偿的责任。[5]

责任保险作为填补被保险人的损害之第三人保险，不得将其填补损害的功能作绝对的理解：被保险人在实际赔偿受害人前无损害发生，保险人不承担保险责任。早期的责任保险，确实以填补被保险人向受害人给付赔偿金所发生的实际损失为目的。但是，随着社会的进步和责任保险制度的完善，责任保险开始扩大其承保范围，将被保险人的家庭成员及其受雇人视同被保险人予以承保，将受害人列为第三受益人，责任保险逐步确立起保护受害人的立场，责任保险所填补的损害为被保险人对第三人的赔偿责任，而非因赔偿责任的承担所受到的损失。

二责任保险的存在价值

责任保险的产生和发展，有其存在的理由和客观现实。责任保险有助于消除被保险人承担的经济上的损失危险而具有利用价值，但其还有一个主要的益处，即责任保险可以使被保险人免受因必须抗辩受害人提出的各种形式的索赔而不得不承受的紧张（strain）、不便（inconvenience）和劳顿（harassment）。[6]

民事责任制度要求加害人承担填补受害人损失的赔偿责任。在社会经济、政治、文化急剧变化的时代，民事责任制度也在发生着急剧的变化。特别是在侵权责任领域，无过失责任有日益扩大其范围的趋势，过错推定责任具有了比以往更有意义的普及，损害赔偿的程度有了大幅度的提高，实现损害赔偿社会化以保障受害人利益的呼声日渐高涨，必须寻求妥当的途径迎合侵权责任制度所发生的历史性变化。再者，民事责任以其发生原因可以类型化为违约责任和侵权责任，但生产的高度社会化、专业化的发展，在诸多的领域使得违约责任和侵权责任的界限发生重合，以致在相当程度上不得不利用责任竞合（concurrentliabilities）来保护受害人的利益；当可以选择利用更有利于受害人的侵权责任制度或者违约责任制度时，加害人承担民事责任的可能性迅速膨胀，对其民事责任承担的估计出现难以预料的局面，促使加害人不得不寻找可以转化其民事赔偿责任的方法或途径。以分散危险和消化损失为目的的保险制度，能够满足民事责任制度急剧变化而出现的分散责任的社会需求。

十九世纪以来，意外事故有增无减，完全由加害人个人承担意外事故的损害，往往难以负担。责任保险自十九世纪产生以来，已经逐步渗透到经济生活的各个领域，以至于成为人们从事经营活动以及个人行为的不可或缺的前提条件。[7]特别是，在加害人不能负担损害赔偿责任时，受害人的赔偿利益不能通过民事责任制度实现。责任保险具有分散责任的功效，将集中于一个人或一个企业的致人损害的责任分散于社会大众，做到损害赔偿社会化，实际上增强了加害人赔偿损害的能力，可以有效避免受害人不能获得实际赔偿的民事责任制度上的“尴尬”。责任保险以收取廉价的保险费而不过分加重个人或企业财务负担的形式，使得受害人获得补偿，将损失分散于社会，消化于无形，对双方当事人、对整个社会都是非常有利的。责任保险实际上强化了侵权责任的赔偿功能。事实上，在工业化国家，侵权损害赔偿责任已经不再是赔偿人身损害的主要资金来源（source），甚至一定程度上对受害人的赔偿起着次要的作用，对于因为工业事故而造成的雇员的损害赔偿，尤为如此。[8]例如，美国1960年因补偿受害人的人身损害所付出的赔偿费用，侵权责任赔偿仅占7.9%，个人责任保险提供的赔偿占36.5%，社会保险（socialinsurance）提供的补偿占18.1%，再加上其他诸如劳工损害、社会公共卫生福利等的补偿，整个社会保障的补偿体制共承担着50.6%；1967年，美国因交通事故而对受害人支付的损害赔偿额，侵权责任赔偿仅占32%，私营保险提供的赔偿占39%，社会保障提供的补偿占29%.[9]因此，责任保险的存在，可以提高加害人填补受害人损失而承担赔偿责任的能力，有助于受害人的赔偿利益的满足，具有安定社会秩序的功能，符合社会公益。[10]

有责任保险的存在，民事责任制度具有积极改进的实践基础。民事责任制度正向有利于受害人的方向发展，其结果势必加重加害人承担责任的负担，若没有责任保险的存在，加害人承担过重的民事责任，对于个人资源的有效利用、社会资源的增长均会产生重大影响，以至于人们担心承担民事责任而不愿意采用新技术、新工艺、新方法进行生产。若有责任保险可资利用，加害人在其民事责任加重的同时，可以利用责任保险而分散其责任，使得加害人不致因为负担较重的民事赔偿责任而受影响。因此，责任保险为民事责任制度的发展变化创造了条件。正是在这个意义上，民事责任制度可以借助于责任保险分散加害人的民事赔偿责任的风险的机能，采取更为积极的步骤朝着有利于救济受害人的方向发展。

但是，应当充分地认识到，责任保险并非推动民事责任制度改进的原动力，仅仅为民事责任制度的改进创造了一些积极的条件。民事责任制度的改进有其自身的内在动因，更有其他分散赔偿责任的方法可资利用。因此，王泽鉴先生认为，损害赔偿归责原则的改进，固然应当考虑有无责任保险可供利用，但这并不表示必须以责任保险的存在为前提；即使尚无责任保险，加害人还有分散损害的其他方法可以利用，同时，责任保险也会应运而生。[11]

责任保险的利用，使致人损害而负有责任的被保险人享受到了第三人索赔的诉讼程序上的诸多便利。首先，责任保险对法院作出有利于受害人的判决会产生相当的影响，加害人是否投保有责任保险，成为影响法院判决赔偿受害人的一个重要的因素；因为迫于法院不利判决的压力，大量的以被保险人为被告的索赔案件以法院外的和解结案，特别是索赔金额不大的诉讼，保险公司更愿意采用和解方式终止诉讼的进行。[12]其次，保险人对被保险人承担的责任不会漠不关心，因被保险人所承担的责任直接关系到保险人承担之保险责任，因此，若有第三人对被保险人提出索赔，保险人依照责任保险单约定的抗辩与和解的控制条款，必将积极参加对第三人的索赔的抗辩，可以使得被保险人免受抗辩索赔的劳苦。保险人参与第三人对被保险人的索赔诉讼，并相应承担了索赔抗辩的诉讼费用。最后，现代责任保险的发展，已经将抗辩第三人的索赔之责任交给了责任保险人，而使其负有为被保险人的利益进行索赔抗辩的义务。[13]受害人提出的索赔若有一项属于保险责任范围，保险人必须承担抗辩的义务。[14]在此体制下，被保险人在抗辩第三人的索赔方面，享受到了免受诉讼拖累的利益。而且，愈来愈多的立法对受害人直接责任保险人的权利予以充分肯定，例如汽车责任保险的第三人对保险人的直接请求权，这又使得致人损害而负有责任的被保险人几乎置身于索赔诉讼之外。

三责任保险与民事责任制度的目的

责任保险，不仅可以保障被保险人免受因承担损害赔偿责任所受利益丧失或者损害，实现被保险人自身损害的填补，而且可以保护被保险人的致害行为的直接受害人，使受害人可以获得及时赔偿。因此，责任保险一定程度上保障加害人和受害人的利益，从而具有特殊的安定社会的效能。[15]民事责任对加害人具有道德评价作用，但该作用应当服从于对受害人的赔偿的充分、有效的客观需求；若加害人没有客观的手段赔偿受害人的损失，民事责任的道德评价也将失去其意义。这就是说，民事责任的首要功能或基本目的在于填补受害人的损害。依照现代的赔偿责任理论，立法者或法院在决定何人应当负担侵权责任时，政策上所考虑的，不是加害人的行为在道德上是否可资非难，而是他是否能够依市场上的价格机能和责任保险制度，将损失分散给社会大众，由大家共同承担。[16]凡能够提升民事责任的填补损害功能的任何设计，均应当得到充分的肯定。责任保险的基础意义在于，加强被保险人的赔偿能力，有助于因被保险人而受害的第三人提起赔偿诉讼，并能通过胜诉而取得切实赔偿。[17]所以，责任保险使得加害人具备了较佳的分散损害的能力，有助于实现民事责任制度的基本目的。

人们在肯定责任保险具有填补受害人的损害的积极作用的同时，认为责任保险具有消弱民事责任制度的惩戒和教育等社会作用，促使民事责任的功能发生变化。责任保险的形成，“在一定程度上消弱了侵权行为法的社会作用，使法院在决定某些侵权行为责任的根据时，常常考虑的不是行为人的主观过错，而是行为人有无承担责任的经济能力、能否将损失通过保险和损失分担制度而转嫁给公众，从而使侵权责任所具有的惩罚、教育不法行为人等职能的存在受到了威胁。”[18]“损害赔偿判决的第一目的在于补偿受害人所受的损失，以便尽可能地使之恢复到侵权行为人实施侵权行为前的状态。然而损害赔偿还有另一个目的：通过使侵权行为人根据损害赔偿的判决而承担责任，法院力图遏制其他人犯类似的侵权过错。责任保险消弱了损害赔偿的第二个目的，同时又附带地保证了第一个目的更为经常地实现。”[19]责任保险的出现，进一步消弱了无过错责任对侵权责任所包含的道德评价和对不法行为具有的遏制作用，若加害人的赔偿责任由保险公司承担，行为结果对加害人而言，仅仅意味着增加一点保险费的支出；[20]加害人因支付保险费而转嫁其民事赔偿责任，实际上并不负赔偿责任，使得民事责任制度名存实亡，责任保险促使个人责任走向没落。[21]总之，社会保障和保险的出现，使得人们承担的致人损害的责任消失了。[22]

对责任保险所存在的上述忧虑，实际为对责任保险的不信任，似乎责任保险可能助长被保险人淡化对社会的责任感，以致引发更多的危险或损害。对任何事物的分析，均应当一分为二，不能仅看到事物的一个方面。特别是，任何法律制度的设计，不可能具有十全十美的功能，均会存在制度上的缺陷，甚至有些缺陷，是任何法律制度均无法避免的。例如，现行的任何法律制度，都不可能彻底遏制不法行为的发生。民事责任制度对于不法行为的道德评价作用以及遏制作用，仅具有相对的意义，且其本身就有相当的局限性。“侵权责任对于防止损害的发生并不特别有效。因为只有在造成损害后才会有赔偿的发生，逃避侵权责任的过失（negligence）的案件大量存在。再者，损害赔偿与过失的程度并不具有等比例的关系，而是根据应当补偿的受害人的损失计算的。……甚至还有一个缺陷，大量的不法行为人生活在一种绝对不可能实际赔偿受害人的状态。”[23]民事责任制度所无法彻底解决的问题，不能寄希望于责任保险，何必对责任保险又有所责难呢？

事实经验证明，责任保险不会助长的行为，行为人因为投保有责任保险而故意降低其注意程度，以致造成损害的事故，实际并不常见。在现实生活中，基本的生活准则以及其他约束人们行为的各种机制（包括法律制度），促使人们为行为时应当有所注意，有意降低注意程度而造成他人损害，不仅会受到来自伦理道德的评价，而且会受到相应的法律制裁。例如，瑞典的法律规定，汽车的所有人或使用人必须尽高度的谨慎注意义务，并且受强制责任保险的保护，汽车所有人或使用人仅在其造成的损害超过保险单约定的赔偿额或者允许代位求偿的情形下，才有赔偿受害人之损害的责任，实际上等于废除了侵权责任；但没有任何理由得以证实：汽车责任保险的存在导致交通事故的数量增多（swellthenumberofautomobileaccidents）。而且，还有诸多的因素得以促使被保险人避免损害事故的发生：交通事故会造成汽车所有人或使用人本人的伤害；各种各样的刑事或行政制裁措施以及安全措施；以差别保险费率促使遵守注意义务的机制等。[24]汽车责任保险的主要好处在于，它使得汽车驾驶人和所有人承担着财务上的责任，就阻止危险的驾驶（dangerousdriving）而言，侵权责任保险的效果尚不十分清楚，但它可以阻止不良驾驶（baddriving），因为有不良驾驶记录的汽车驾驶人获得保险保障是较为困难和昂贵的。若驾驶人的记录不良足以使其成为制造危险的人，则表明其要付出较高的保险费。[25]因此，没有理由对责任保险持敌对的怀疑态度，而认为责任保险可能会助长被保险人的不负责任的行为之发生。有学者认为，行为人不会仅因为投保有责任保险而故意降低其注意程度，以致造成损害事故；行为人故意降低注意程度造成损害，因涉及有利害关系而不能这样做；若一旦发生事故，不仅加害者自己要承担灾祸，而且还要受刑事或行政上的制裁。加害人利用责任保险逃避民事责任的企图，在一定程度上可以避免，例如保险公司可以提高保险费率，或者依照法律或约定对有故意或重大过失的加害人行使求偿权等。[26]

四、责任保险与民事责任的互动

责任保险制度的存在和发展，对侵权责任的承担或多或少有一定的促动作用，但不能夸大责任保险对侵权责任制度的冲击。责任保险制度出现后，企业对特定损害承担过错推定责任或无过失责任，可以通过责任保险的方法而分散其加害责任，但责任保险为民事责任制度的扩张究竟有何基础意义？有学者认为，无过失责任的发展是与责任保险的发展联系在一起的，责任保险制度成功地减轻并分散了加害人的负担，为无过失责任制度的发展提供了坚实的社会基础。[27]责任保险与民事赔偿责任之间具有互动作用，责任保险提供了无过失责任制度之实际基础，而无过失责任适用范围的扩大，更促进责任保险制度的进一步发达。[28]

责任保险对民事责任制度的扩张有促进作用，但并非民事责任制度扩张（如无过失责任的采用）的基础，责任保险的适用并不能必然推动民事责任制度的扩张（如扩大无过失责任的适用范围）。[29]民事责任制度之所以进行扩张，完全是因为社会具有对损害提供救济的实际需要，而既存的民事责任制度不能满足损害赔偿的需求。责任保险只能在民事责任制度已经确立的基础上得以存在和发展。“受害人遭受损害时，自认倒楣，不为请求；或为请求时，欠缺法律上周到的保障，而无法请求或获得实际效果。……责任保险，不仅发展缓慢，亦将不会被重视。”[30]因此，“虽然在一些社会里出现了医疗责任保险、交通事故责任保险、产品责任保险等责任保险，但是对受害人的补偿不可能撇开侵权行为法而单独适用责任保险合同。认定侵权责任之构成、确定实际损害的范围仍然需要借助侵权行为法，而保险合同不过在责任的最终分担（由保险公司负担）方面起到一定作用。”[31]特别是，当民事责任制度的扩张超出保险公司的承受能力时，保险公司会采取拒绝承保某种民事责任的立场，以降低自己的经营风险。例如，本世纪七十年代以前，美国的公众责任保险承保被保险人的环境（公害）责任，而且对环境（公害）责任的承保并没有附加限制；但是，随着环境污染诉讼的急剧增加以及立法例加强了对环境保护的力度，各保险公司开始限制承保与环境污染有关的损害，以至于在所有的公众责任保险单中约定全面的环境污染责任除外条款，发展到七十年代末期，美国仅有两家保险公司继续承保环境责任风险。[32]

民事责任的核心为损害赔偿，民事赔偿的基础为过错责任。但是，随着工业化生产和新发明、新技术的应用，以过错责任解决民事赔偿不能满足受害人的赔偿要求时，立法者和法院开始采用过错推定，对受害人提供赔偿救济。当过错推定不能完全适应变化了的新情况时，无过错责任相继发生。民事责任制度的逐步扩张，目的无不在于解决受害人的赔偿问题。但是，民事责任在解决赔偿问题方面存在其固有的三大缺陷：（1）加害人无力赔偿时，受害人无法取得赔偿；（2）加害人恶意拒绝赔偿而隐匿财产，受害人无法取得赔偿；（3）赔偿的主体为加害人，而加害人作为社会的个体，赔偿能力有限；对于巨额赔偿，难以承受，若为承受，加害人的生存基础将发生巨大变化，以至于影响加害人的生存，并影响社会生活的稳定。因此，有学者认为，侵权责任尽管已经有所扩张，但其不可能在所有的场合都能满足受害人的赔偿要求，其主要的障碍在于侵权法不能确保受害人能够得到切实的赔偿金支付：当致害人没有支付能力或其恶意拒绝支付赔偿，受害人不能取得赔偿，且受害人还须承担进行索赔诉讼的费用风险；现代工业生产和发明的利用，所造成的损害数额极为巨大，例如因为核能的利用造成的损害，加害人往往难以承受巨额赔偿。[33]对于上述民事责任制度所不能解决的赔偿问题，责任保险可以发挥其应有的作用，以弥补民事赔偿的机能之不足。“社会已前进到了保险被普遍利用的一个发展阶段。保险应当被作为一个妥当的手段，以之解决先前通过扩张侵权责任的方式所希望解决的问题。”[34]

需要说明的是，责任保险对于民事赔偿责任的分担具有十分积极的意义。但是，责任保险不可能替代民事责任制度，对受害人提供全面、有效的赔偿。

首先，责任保险的赔偿不能够取代侵权损害赔偿，保险公司对受害人的给付仅以保险单约定的保险金额或赔偿限额为限，加害人对其造成的受害人的超过保险金额的损害，应当自行承担填补损害的责任。在责任保险市场，保险公司以盈利为目的，不可能承担起填补加害人致人损害的全部赔偿责任。而且，保险公司因为民事责任的急剧扩张而面临巨额赔偿的压力，会采取限制责任范围的有效步骤，以降低自己的风险。例如，公众责任保险承保被保险人因为营业而造成第三人损害的赔偿责任，但随着环境事故的增加、具有溯及效力的严格责任（retrospectivestrictliability）的采用，因环境责任而索赔的事件大量增加，公众责任保险开始限制其承保范围，逐步将环境责任作为除外责任加以约定。[35]

再者，责任保险以被保险人对受害人的赔偿责任的存在为基础，被保险人对受害人的赔偿责任未能依照民事责任制度确立的归责原则加以确定，依照民事责任制度，被保险人对受害人不应当承担赔偿责任的，保险人自不应当负担受害人的损失。责任保险的任何变化，以民事责任制度本身的变化为基础，而且落后于民事责任制度的变化；若民事责任制度本身不发生变化，责任保险对民事责任制度的变化将不产生影响。

最后，责任保险对民事责任所具有的道德评价与对不法行为的惩戒作用，并不构成实质的消弱。被保险人若依赖于保险人的赔偿，其在法律上首先应当承担民事赔偿责任，在道德上对受害人承担填补损害的永久责任；对其故意造成的受害人的损失，保险人不承担填补的责任而需要被保险人自己承担；对超出保险金额的损害，被保险人亦须自行承担。而且，对于民事责任制度扩张后的赔偿责任，保险人会依照其经营需要而将之作为责任保险的除外责任对待，以至于通过另收保险费而开展专门的责任保险业务，这样，被保险人有多付出保险费的负担。例如，环境（公害）责任起初属于公众责任保险的保障范围，但现今被保险人必须购买环境责任保险，分散其污染环境而应当承担的赔偿责任，否则，被保险人应当自己承担环境赔偿责任。总之，民事责任制度仍然以其规范机能发挥着其应有的道德评价和对不法行为的惩戒作用。

注释：

[1]PolicyholdersProtectionBoardv.OfficialReceiver，[1976]1W.L.R.452.

[2]MarcA.Franklin，InjuriesandRemedies：CasesandMaterialsonTortLawandAlternatives，2nded.，TheFoundationPress，1979，p.708.

[3]W.I.B.Enright，ProfessionalIndemnityInsuranceLaw，Sweet&Maxwell，1996，p.77.

[4]参见苏文斌：《意外保险》，三民书局1993年版，第96页。

[5]LancashireIns.Co.v.InlandRevenueCommissioners，[1889]1Q.B.358.

[6]JayF.Christ，FundamentalBusinessLaw，AmericanTechnologySociety，1944，p.276.

[7]JohnG.Fleming，AnIntroductiontotheLawofTorts，ClarendonPress.Oxford，1968，p.9.

[8]SeeInternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Vol.XI，Torts，1983，pp.5-6.

[9]InternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Vol.XI，Torts，1983，p.5.

[10]责任保险不承保被保险人因为故意而引起的损害赔偿责任。但是，责任保险确实具有满足受害人的赔偿利益的功能。在这个意义上，有学者认为，若结合责任保险制度和侵权责任制度而将之作为保护受害人的利益之有效手段，不失为一种可行的简单方法，因故意而发生的侵权责任亦可纳入责任保险的承保范围。SeeJanHellner，TortLiabilityandLiabilityInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1962，Volume6，p.161.

[11]王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，《民法学说与判例研究。第二册》。

[12]JohnG.Fleming，AnIntroductiontotheLawofTorts，ClarendonPress.Oxford，1968，p.16.

[13]关于责任保险人的抗辩义务，祥见后述之“责任保险人的抗辩义务”。

[14]MarcA.Franklin，InjuriesandRemedies：CasesandMaterialsonTortLawandAlternatives，2nded.，TheFoundationPress，1979，p.740.

[15]吴荣清：《财产保险概要》，三民书局1992年版，第225页。

[16]王泽鉴：《中华人民共和国民法通则之侵权责任：比较法的分析》，《民法学说与判例研究。第六册》。

[17]KennethCannar，EssentialCasesinInsuranceLaw，Woodhead-Faulkner，1985，p.98.

[18]王利明主编：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社1995年版。

[19]转引自王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第438页。

[20]王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第438页。

[21]王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，《民法学说与判例研究。第二册》。

[22]参见王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第440页。

[23]IvarStrahl，TortLiabilityandInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1959，Volume3，p.212.

[24]IvarStrahl，TortLiabilityandInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1959，Volume3，pp.212-213.

[25]RobertE.Keeton&JefferyO‘Connell，BasicProtection-AProposalforImprovingAutomobileClaimsSystems，HarvardLawReview，Vol.78，1964，p.340.

[26]王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，《民法学说与判例研究。第二册》。

[27]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第165页。

[28]何孝元：《损害赔偿之研究》，1968年版，第8页。

[29]我国的责任保险制度并不发达，但无过失责任的适用在世界范围内却是领先的。责任保险在填补受害人的损害方面，仍然远远滞后于我国的民事责任制度。

[30]吴荣清：《财产保险概要》，三民书局1992年版，第223页。

[31]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第9页。

[32]NickLockett，EnvironmentalInsuranceLiability，CameronMay，1996，pp.74-75.

[33]SeeIvarStrahl，TortLiabilityandInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1959，Volume3，p.210.

民事责任论文范文第7篇

环境民事责任体制（Environmental liability regime）与环境行政责任体制、环境刑事责任体制并称为当代三大环境法律责任体制，其中环境民事责任体制是最基础、最重要也是迄今最薄弱的体制。研究环境民事责任体制的概念、特征、范围和历史发展过程等问题，探讨如何建立健全环境民事责任体制，对于实施污染者付费、破坏者整治、预防和防备等环境基本原则，促进公民环境权的可诉讼化、企业环境保护成本的内部化和中国环境责任体制与国际体制的趋同化，促进经济、社会和环境的可持续发展，具有重要的理论意义和现实意义。 一、 环境民事责任体制的发展概况 环境民事责任体制的发展大体上可以分为三个阶段。第一个阶段是二十世纪六十年代前，这个阶段大都采用传统的民事责任体制处理环境民事责任问题，没有提出或形成环境民事责任体制的概念。第二个阶段是从二十世纪六十年代至八十年代，是试图建立新型的环境民事责任体制的时期，虽然新的环境民事责任体制逐步发展，但传统的民事责任体制在处理环境民事责任问题时仍然占据着主流地位，有些所谓的环境民事责任实际上仍然是传统的民事责任。这个阶段在无过失（过错）责任、举证责任、因果关系论证（如“优势证据说”、“因果关系盖然性说”、“疫学因果说”等）、承担责任方式等方面有不少创新和成就。第三个阶段是二十世纪八十年代至今，在可持续发展观念的指导下，不同于传统民事责任体制的新型的环境民事责任体制发展很快，这种体制将环境民事责任与环境法规定的保护目标、环境法的原则、环境法的实施、环境经济手段的应用等结合起来，目前在责任性质、活动范围、责任范围、责任方式等方面已经初步形成轮廓。 为了实施环境法中有关民事责任的条款，有些国家制定了专门的有关处理环境民事责任纠纷的法律、法规和政策文件，如美国的《1980年综合环境反应补偿与责任法》、瑞典的《环境损害赔偿法》（1986年制定）、德国的《环境责任法》（1990年）等。不少国际环境条约也有关于环境民事责任的内容，并且已经签订有关环境民事责任的专门的国际公约。为了建立健全环境民事责任体制，官方的或民间的机构和专家发表了大量研究报告和论文。这些法律、法规、政策文件、国际条约和报告、论文是我们研究分析环境民事责任体制发展历史、现状和特点的宝贵资料。 （一） 西方工业发达国家环境民事责任体制的发展概况 1.美国环境民事责任体制的发展概况 在美国，环境损害民事责任建立在普通法和成文法中的严格的民事责任的基础上。普通法中采取诸如妨害（nuisance）、侵犯（trespass）、过失（negligence）和极端有害活动（ultra-hazardous activity）等概念使受害人对污染者提起司法诉讼。在缺乏环境专门成文法律的早期，美国法院特别是地方法院也可以处理环境污染损害责任问题，这时法院判案的主要根据是普通法的侵权原则（如使用自己的财产不得对他人财产造成损失；河岸权理论，河流合理使用原则即“河流沿岸人必须合理使用河水，不得损害其他沿岸人的利益”，河流自然流动原则即“河流下游沿岸人有权要求上游沿岸人不得任意改变河流的自然流向、流量和水质”等），方式是判决损害赔偿或下达停止侵害命令。 对环境损害民事责任体制的发展具有重要影响的法律是美国的《1980年综合环境反应补偿与责任法》，一般称为《超级基金法》（CERCCA）.该法酝酿于二十世纪七十年代，国会于1980年12月11日通过，后经修订。该法为排放到环境中的有害物质的责任、赔偿、清理（cleanup）和紧急反应以及弃置不用的有害废物处置场所的清理（cleanup）作了规定，即明确规定了排放到环境中的有害物质的治理者、治理行动、治理计划、治理责任、治理费用和其他治理要求，建立了比较完备的有害废物反应机制、环境损害责任体制；该法规定了超级基金和有关补救责任，确定了有关当事人的连带责 任性的严格责任，其法律效力具有追溯力，是对传统法理观念的一种突破。根据该法的定义（第101节，Section 101）：“环境”是指根据《美国1976年渔业保护和管理法》在美国专门管辖权下的通航水域、边境水域和海水中的自然资源，在美国或美国管辖之下的其他地表水域、饮用水源、地表或地层或者周围空气：“自然资源”是指土地、鱼、野生生物、生物区系（biota）、空气、水、地下水、饮用水源以及其他资源；所谓“反应”是指消除（remove）、清除（removal）、救济（remedy）和救助行动（remedial action）；所谓“损害”是指由于该法第107（a）节或第111（b）节规定的自然资源的损伤（injury）和灭失（loss）所造成的损害；所谓“责任”（liable or liability）应该解释为《联邦水污染控制法》第311节中规定的责任的标准（the standard of liability）。该法以及各州制定的超级基金法，形成了比较完整、严格的美国环境损害反应和责任制度。 该法建立了一种新的民事责任体制，根据该体制政府能够从“潜在的责任人”（PRPs）那里重新找回恢复环境的费用。该法规定的民事责任是对传统的民事责任侵权法的延伸，适用于自然资源和环境的损害，总统或任何州授权的代表可以“作为这种自然资源受托管理人”的公众代表身份回收损害赔偿费；回收的损害赔偿费用于恢复或更新被损害的自然资源。根据该法的规定，下列人负有承担费用的责任：设施所有人或营运人；在处置有害废物时拥有或营运该处置设施的人；通过合同、协议或其他方式以他方拥有或营运的设施处置 、处理有害物质或为处理、处置本人或其他主体拥有的危险物质安排运输的人；为发生或有发生释放的危险的处置 、处理设施接受并运输用于处置 、处理的危险物质的人。根据该法的上述条款和有关的判例，许多人可能被认为是“潜在的责任人”。他们包括：污染场所的现有所有者；该场所在当初被污染时的所有者，有关废物处理设施原有的所有者或营运人；产生废物的工业活动操作者；废物运输者和废物商人；参与有害物质处置或有关管理决策的公司官员。在实践中，甚至诸如银行等信用机构也可能确有民事责任，如果他们占有作为抵押品的被污染土地。承担责任的范围即责任人应该承担的费用包括：联邦政府、州政府或印第安部落的符合国家意外事故计划的规定的消除（remove）和救助行动（remedial action）的费用；任何其他人花掉的符合国家意外事故计划的任何其他必需的反应费用；因自然资源的损伤（injury）、破坏（destruction）和灭失（loss）而承担的损害赔偿费，包括由于这种释放（release）所致自然资源的损伤、破坏和灭失的合理的评估费用；根据本法第104节规定的有关健康评价或健康影响研究的费用。该法将对自然资源损害的民事责任确定为严格的（即不管行为是否有过错或过失）、有追溯力的（retroactivity）、连带的（joint）和复合的（several）民事责任。这种严格责任是具有免责条件（又叫允许的法定辩护）的严格责任，该 法规定不论有害物质的释放是否由责任人的过失所致均应承担治理费用，但在下列情况下允许法定的辩护：不可抗力；战争行为；第三者的作为或不作为；上述三种原因的混合。有追溯力主要表现在该法规定：公司可能对其过去的排污承担责任，即使该排污行为在当时不是非法行为。值得注意的是，该法确立的溯及既往的能力并不影响其合宪性，不能看作是对法的正当程序的否认，也不是对美国宪法第10节第1条契约条款的违反。 由于治理有害物质的释放和清理污染场所需要大量的资金，《综合环境反应补偿责任法》（CERCLA ）设立了“超级基金”，这是一种用于资助环境清理措施的联邦基金（该法规定了基金的具体使用范围）。向基金 请求赔偿损失的人必须首先向责任人提出请求，如果不行，他可以向基金提出，基金然后就这一请求向责任者进行追索；如果责任者不明，例如有害废物处理场所已经被遗弃，则由基金承担这一费用。超级基金由“有害物质信托基金”（又称“有害物质应急基金”）和“关闭后信托基金”组成。“有害物质信托基金”的初始资金来自联邦拨款（占初始基金总额的13.8%）和对生产、进口有害物质的石油、化工行业征收的专门税（占初始基金总额的86.2%）。反应基金主要用于自然资源损伤（injury）、破坏（destruction）和灭失（loss）所造成的损害赔偿，即超级基金资助清理措施、为消除污染和恢复环境的作业支付费用；但只有当责任人不能查实时，反应基金才承担有害废物的清除费用；治理者按国家应急计划的治理行动费用可从此基金得到补偿，基金会在付出补偿费后取得代位权，根据代位权可向有关的费用承担者追索治理费用。由于需要治理的事故和场所很多、所需费用很大，国会将1986年至1991年期间的超级基金预算增加到85亿美元。“关闭后信托基金”来自对有害废物处置场征收的专门税，用于“对损害的反应费用及其他损伤或灭失自然资源的补偿”。“关闭后信托基金”与反应基金不同的是，它只适用于已经停运的场所，该场所已经过维修、上缴了专门税并关闭，因此责任就从该场所的私人拥有者转向了联邦政府即基金，基金将承担设备或场所的所有者和操作者对第三者造成的个人损害和财产损害的全部责任。 为了保证责任人有支付治理费用的能力，该法规定所有“潜在的责任人”（所有人、营运人等）必须有财政担保，财政担保的形式有：保险、担保、担保债券、信用证或合格的自我保险。根据《超级基金法》及各州的超级基金法，可以利用的款项大大低于列入国家优先清单的场所需要的清理费用，其结果是人们转而在保险业中寻求资金，由此推动了美国环境保险业的发展。 法律要求因排放有害物质而承担民事责任的人采取有效的清理活动，完全恢复被污染的环境，从而承担非常高的恢复损害的费用。恢复一片污染场所的平均费用高达2900～3500万美元。法院已经设计出处理民事责任的范围广泛的调整方法。由《综合环境反应补偿责任法》形成的民事责任体制十分有利于政府恢复损害的行动，而将可能的责任人置于高昂的恢复费用的威胁之中。 这一政策以及用超级基金处理时财源不足已经导致大量法庭诉讼，涉及到的人中包括查明的责任者、他们的担保人、他们的银行和环保局。目前由于该法所涉及的人员已有14000人。在一个单一的案件中，由于环保局行动所涉及的承保人数已超过400人。提起诉讼和法庭受理案件的费用约占环保局、操作者和有关承保人的花费的30～60%.相应的诉讼程序已经变得漫长而复杂。 该制度运作的方式已经导致在美国市场经营的保险人改变他们对环境风险担保的想法。除了保险单增加之外，在这一市场的现行政策拒绝为大量风险担保，因为有害废物已经被证明是一个比原来预料的更为严重的问题，并且已经证明清理费用非常之高。在一系列案件中得不到污染保险，因为承保人确有某些不能保险的活动。随着对信用机构的关注，已经紧缩对废物倾倒的操作者或废物所有者的贷款标准。 由于该法的目标之一（即完全和即时地恢复被污染了的场所）过高，该法所确立的制度已经受到尖锐的批评。有人认为污染者为该法建立的基金交纳费用没有必要，甚至认为该法所确立的制度具有“反常的影响”。各有关人士（主管当局、工业界、保险公司、学者等）已经提出建议对该制度及其运作方式进行重大修改。该法的支持者认为，这项立法的功绩在于它已经改变了公司的行为和他们对待环境问题的态度这一事实。他们坚持认为，正是由于该法，在任何商业交易开始之前进行研究或环境审计才成为必要。 在解决环境损害民责任的司法实践方面，美国法院较好地运用了“优势证据说”、“盖然性因果关系说”、“举证责任转移”等有利于污染受害者的理论。例如美国密执安州《环境保护法》第3条规定：“原告只需举出简单的、证明被告已经或者可能污染水、大气等自然资源等证据，诉讼请求就成立；如果被告要免于承担责任，则须举证说明他没有或不可能造成这种污染，或者没有切实可行的办法来代替他所采取的行动，而且他的 行动是以保护这些资源免受污染的目的作为出发点的。” 2.一些欧洲国家环境民事责任体制的发展情况 很多欧洲国家环境民事责任立法的主要特点是环境民事责任可以在无过错的条件下成立。现简介如下： 德国对环境损害民事责任适用严格责任。德国早在1960年的《资源法》就已规定非经批准的水污染的产生者对其造成的损害承担严格的民事责任。德国1990年《环境责任法》为对环境产生风险的工业设施的运转规定了综合的严格的民事责任制度，主要规定环境损害赔偿责任即私人之间的环境损害赔偿请求。该法第1条规定了工厂和设施对环境影响的民事责任。如果发现一个工厂对环境影响负有责任，或者如果对环境的影响造成人员伤亡或影响人们健康，或者损害财产，则工厂的所有者有义务为其所造成的损害向受损害人赔偿损失。该法规定，工厂的操作者有义务为其造成的损害提供赔偿，同时应考虑该法第6条有关因果推定的规定，如果一个工厂有可能在特定情况下对环境造成损害，则该厂被推定为造成了污染。在实际案件中这种可能性根据如下因素确定：工厂的运行，设备使用，使用或释放的物质的浓度和种类，气象因素，物质出现的时间和地点。根据损害的情况和所有其他因素，可以为假设该厂造成损害提供理由或推翻该设想。根据该法：严格责任将取代过错责任，不管工厂的运营者是否有过错，只要其生产活动造成了损害，他就必须对其造成的环境损害承担责任；严格责任适应的具体行业，根据工厂运行的危险性确定；对现行法律的遵守并不免除工厂的严格责任；不再要求严格的因果关系证明，只要设施的运行可能产生某种损害，则推定该损害由其产生，该设施的运营者可提出证据反驳上述推定；为了促进环境民事责任保险的发展，确定最高赔偿限额为6千万马克。 比利时是联邦制国家。根据比利时宪法第1 条的规定，它由3个共同体和3个区域组成。比利时联邦法律叫法律（act）。 比利时对核污染、油污染实行严格的民事责任。1974年2月22日关于有毒废物的法律第7条规定：有毒废物的产生者为该废物所造成的损害承担严格的民事责任。比利时1981年10月16日关于控制对植物和植物产品有害的有机物的皇家法令 （Royal Decree）规定：产生有机物的土地的所有者为该有机物的传播所造成的任何损害承担民事责任。比利时大多数环境法由共同体和区域制定，叫法令（decree）或条例（ordinances）。其中以弗拉芒区域的环境立法较为发达。弗拉芒区域对环境损害民事责任实行严格责任。《环境资源政策法草案》在第9章有关于污染损害赔偿的专门条款，为环境损害规定了严格的、没有溯及力的民事责任。《土地卫生法令》（又称《土地清理法》，1995年）包含详细的有关土地清理的义务和民事责任条款。该法第25至29条规定了新的土地污染民事责任，其中第25条规定的民事责任原则是：因排放而造成土地污染的任何人都应该为清理土地而花掉的所有费用以及由这种清理活动所造成的进一步污染而承担民事责任。这是在土地清理方面无过错民事责任的新规定。《关于地下水管理措施的法令》（1984年）第14至19条规定了严格责任。 根据法国民法典第1384条的规定，如果某人控制下的物品或活动造成了损害，原告不需要证明占有者的过错，只需证明该物品或活动的存在以及是在被告的控制之下，则被告应承担责任。法国1975年7月15日关于废物的法律规定：任何人将某种废物转移到其他地方（不是经过批准的处置厂的操作者所在地），都应为该废物所造成的损害承担严格的民事责任。1985年7月25日的欧盟指令（EEC85/274）建立了一项严格产品责任制度，规定产品的制造者对使用者所期望的安全负责；据此，法国也规定了一种严格责任制度。例如，对飞机产生的噪声、核事故或向海洋排放碳氢化合物，原告不 必证明致害者有过失，而只需证明发生了损害。在法国，有关工作场所的事故的赔偿也实行无过错责任，雇员只需证明其在工作时间内在工作场所受到了伤害；一个工厂尽管遵守了所有行政上和法律上的规定，但如果对周围地区或邻居造成了烟尘污染或噪声污染，仍要承担责任，一个人可以对其邻近的工厂或邻居提起诉讼（相邻损害诉讼）。法国法院运用“相邻权”和“近邻损害”（Troubles de voisinage）处理环境污染损害民事责任案件，开创了“忍受限度论”的先河。 希腊1986年第1650号关于环境保护的框架法律规定：任何自然人或法人造成环境污染或环境破坏都应为其造成的损害承担严格的民事责任。英国1990年环境保护法对非法处置废物所造成的损害规定了严格的民事责任规则。葡萄牙1987年第11号《环境基本法》对危险废物活动所造成的重大环境损害规定了严格的民事责任。 3.日本环境民事责任体制的发展概况 根据日本法律，环境损害民事责任建立在民法典和某些污染防治法律的基础上，这些法律确定了民事的、刑事的和行政的责任。为了处理日本的环境民事责任纠纷，日本制定了专门的《公害纠纷处理法》和《公害健康受害补偿法》。大量造成人身和财产损害的案件促使日本法官对法律做出了有利于受害人的解释。 修改后的大气污染和水污染法律规定，污染者即使没有过错也应对其所造成的任何损害承担民事责任。这种严格责任原则在日本仅适用于人体健康损害，在其他情况下必须证明污染者有过错。 为了改善受害人的状况，日本法律形成了两种理论：忍受限度理论（the theory of tolerance limits）和盖然性理论（the probability theory）。根据第一种理论， 人们必须忍受某种妨害，如果那些妨害超过了忍受的限度，受害人可以采取法律行动。忍受限度根据损害的性质确定。这些损害可能是身体伤害、财产损害或精神损害。日本法院在“都营地铁工程噪声”案中认为：“即使产生噪声原因的行为本身没有错误，甚至是一种对社会有益的行为，但如果超过了人们社会生活可以忍受的限度，则构成不法行为，由此造成的损害，应当由行为的实施者负赔偿责任。”日本法院在运用“忍受限度论”所做出的判决中，确立了如下几项原则：一是行为人遵守排污标准，只限于不受行政法上的制裁，而不能成为民法上的免责事由；二是污染环境行为的公共性和利益性不能成为免责理由；三是具有相当完善的消除污染的设备或设施也不能成为民法上的免责理由。该理论正在被用于过失判断，从历来的主观心理状态的预见性学说到客观的防止违反义务学说，都正在向忍受限度论转移，即无论是过失论还是违法论都同样地利用忍受限度论做出判断。该论的发展和应用，使日本的大气和水质污染案件更加接近无过失论。根据第二种理论，受害人只要表明在错误行为（wrongful act）和损害本身之间存在因果关系的可能性，即原告只要证明以下三点就可推定造成损害的污染者应该承担民事责任：（1）如无过失，则事故或损害一般不会发生；事故或损害的发生是由被告控制的工具或媒介所引起；（3）事故或损害的发生不涉及原告的参与或自愿行为.在污染者不能查明的污染案件中，设立的赔偿基金对所有受到人体伤害的受害人立即给予援助。该基金由排污收费和机动车税收的一部分组成。赔偿是自动的，但是仅适用于主要的风险区域和专门列出的疾病。 根据日本1973年10月5日有关污染造成人体伤害的法律，任何受到因水或空气污染所造成的健康损害的受害人，不须查明责任人或证明过错，经过主管部门检查后就可以获得赔偿。日本《关于危害人体健康公害犯罪处罚法》（1970年12月16日颁布）第5条废止了因果关系的直接认定而采用了因果关系的“推定原则”，即规定：“如果某人在其工厂企业的经营活动中排放了可能严重危害公众健康的物质，并且其单独排放量已达到足以危害公众健康的程度，公众的健康在该排放发生后受到或正在受到危害，此时便可推定，此种危害是由该排放者的污染所引起的。”近年来日本在公害损害赔偿案件的因果关系判断上，采用了在医疗过失案件中的判断，即“不是不准有一点疑义的自然科学上的证明，而是对照经验法则，综合研究全部证据，在可以肯定特 定的事实招来特定结果的发生的关系上证明有高度的可能性”，“这种判断，应该达到通常人可以确信其真实性的没有怀疑的程度”。对于健康损害，尽管病理方面的因果关系不明确，但只要依靠流行病学方法或其他方法，达到可以认为其可能性的程度，使原因物质得到证明，就可以解释为也存在污染上的因果关系。 这就是日本法院在富山骨痛病诉讼案（日本昭和46年即1971年）、四日市哮喘病诉讼案（又译为栓塞性肺炎，1972年）中采用的“疫学因果说”。所谓疫学（即流行病学或病因学），是指就集体现象的疾病，探明其发生、分布与社会生活的因果关系，寻找对策，防止疾病发生的科学。所谓疫学因果说，是指就疫学上可能考虑的若干因素，利用统计的方法，调查各因素与疾病之间的关系，选择相关性较大的因素，对其进行综合性的研究，判断其与结果之间有无联系。 （二）欧盟环境民事责任体制的发展概况 由于欧盟有15个工业发达国家作为其成员国，欧盟在环境民事责任体制方面所作的努力和改革，对全球性的环境民事责任体制的形成具有重要的影响。 1. 欧盟的《补救环境损害的绿皮书》的起源 （1）《补救环境损害的绿皮书》的起源 《补救环境损害的绿皮书》[ 9]简称《环境责任绿皮书》，是欧共体委员会于1993年5月14日给欧洲理事会、议会和经济社会委员会的报告。 首次提及起草环境损害民事责任的欧共体条例是1986年11月巴塞尔事件的结晶。1986年11月1日，位于瑞士巴塞尔的三都兹（Sandoz）化学公司的一个化学品仓库发生火灾，大量有毒化学品被消防水冲入莱茵河，造成有毒化学品泄漏事故。事故发生后，据三都兹公司承认，共有1246吨各种化学品被扑火的水冲入莱茵河，其中包括824吨杀虫剂、71吨除草剂、39吨除菌剂、4吨溶剂和12吨有机汞。这起事件不仅使瑞士蒙受损失，而且使法国、德国、荷兰等莱茵河沿岸国家不同程度地受害。法国和前西德的一些报纸将这次事件与印度博帕尔毒气泄漏事件、前苏联的切尔诺贝利核电站爆炸事件相提并论。该事件发生后，法国环境部长于12月19日要求瑞士政府赔偿3800万美元，以补偿渔业和航运业所遭受的短期损失、用于恢复遭受生态破坏的生态系统的中期损失、在莱茵河上修建水坝的开支等潜在损失。瑞士政府和三都兹公司表示愿意解决损害赔偿问题，最后由三都兹公司向法国渔民和法国政府支付了一笔赔偿金。该公司还采取了一系列相关的改进措施，成立了一个“三都兹－莱茵河基金会”以帮助恢复因这次事件而受到破坏的生态系统，向世界野生生物基金会捐款730万美元用于资助一项历时三年的恢复莱茵河动植物的计划。通过这次事件，有关国家加强了多边合作，法国、瑞士、德国共同成立了一个工作组以改进和完善信息交换系统和紧急联系机制，并就防止莱茵河污染事故和减轻污染损害的必要措施达成了一项协议。在瑞士巴塞尔的三都兹化学公司事件余波中，理事会通过了一项关于该事件的决议 ，决定设计一本有关环境责任的绿皮书，因为委员会发现，只有少数成员国（特别是在荷兰、德国、丹麦）严肃讨论过环境责任问题。该决议申明，为了进一步保护莱因河和其他运输通道，特别重要的是制定一个条例以规定补偿费用和环境损害的民事责任。理事会请委员会重新审查现存条款，如果有必要，制定合适的提案。在《第五个欧共体环境行动规划》中绿皮书第一次被称为“欧共体有关环境责任的综合方法”，也被认为“分担责任的观念”[11] . 当1993年初一艘油轮在苏格兰海岸搁浅时，理事会要求委员会审查建立一套有关环境污染民事责任及处罚的法律制度的可行性（参看委员会的绿皮书）。委员会宣布它将于1993年向理事会和欧洲议会提交一份报告并且把起草绿皮书纳入它的1993年工作计划，即委员会1993年 的立法规划[12] .1993年5月通过了绿皮书。 绿皮书的内容 绿皮书分三章。附录1是部级环境责任的发展趋势；附录2是非成员国（日本和美国）环境责任的情况；附录3是国际环境责任的发展趋势；附录4是欧洲理事会公约建立的环境责任制度，实际上是绿皮书的总结。 第一章讨论民事责任的基础，分11个部分：过错、责任、严格责任、责任方式、责任方的复合（又译为责任方竟合，英文是the multiplicity of laiable parties）[13]、损害行为、责任限制、环境损害的定义、因果关系的证据、提起法律诉讼的权利、适当的补救和保险。 第二章讨论通过连带赔偿制度补救环境损害问题。“连带赔偿制度是基于收费或特别税的财政结构”（Joint compensation systems are financial structures based on charges or contributions）。该章提到了这种制度的优点和问题，简要地讨论了在国家一级已经建立的不同的基金方式。 在第三章，绿皮书避免选择特定的方法，而是鉴定需要解决的问题，尤其是在整个共同体体制内应该采取哪种损害定义、应该对哪些活动适用严格责任制度、如何确定责任方等问题。该章涉及“如果环境损害不能归因于责任方的活动（即责任方不能分清时）”如何应用连带赔偿制度的问题。 综上所述可知，绿皮书的确是一份非常有用的交流文件，它在分析问题上具有优点，但不是一个具有法律约束力的文件。 2. 欧盟《环境民事责任白皮书》 （1）《环境民事责任白皮书》[14]的背景和协商过程 近年来，欧盟面临着一系列由于人类活动而导致的严重损害环境的情况。最近发生的Erika事故造成了法国海岸的大量污染，并使几十万海鸟和其他动物痛苦地死去。这并不是对环境造成可怕后果的第一次油泄漏事故。几年前在西班牙南部多那那自然保护区（the Donana nature reserve）附近发生了另外一种灾难，一个容纳有大量有毒废水的大坝的缺口对周围环境（包括无数受保护的鸟类）造成了巨大的危害。对可能影响人类健康或可能对环境产生负面影响的转基因产品，也引起了公众的严重关注。上述的和其他类似的事件提出了一个问题，谁应当承担污染清理和被损害的环境的恢复[15]的费用。这些费用应该由整个社会承担，即由纳税者承担，或者在污染者可以被查实的情况下应该由污染者承担？ 1993年5月1日欧洲委员会了《关于补救环境损害的绿皮书》。欧共体成员国、工业界、环境团体和其他对绿皮书感兴趣的人提交了100多份评论，接着是继续进行协商。欧洲议会和委员会就绿皮书在1993年11月联合举行了一次公开听证会。理事会于1993年12月公开讨论了绿皮书，但是没有通过正式决议。 在1994年4月，欧洲议会通过了一个决议，要求欧洲委员会根据《建立欧洲共同体条约》第138B条即《欧盟条约》第192条，就有关制定环境损害民事责任的指令问题，提交一个“关于（未来）环境损害民事责任的提案”[16].在该决议中，议会第一次适用《欧盟条约》第192条，使议会有权要求委员会提交立法提案。从此以后，议会在几个场合提出过环境责任问题，并且一再强调特别需要在现行欧共体生物技术领域的立法中引入环境民事责任条款。 经社委员会在召开听证会的基础上于1994年2月23日了一个详细的“关于绿皮书的意见”[17]，该意见支持欧共体在环境损害的行为，建议可以根据《欧盟条约》第174条和175条（前130r和130s条）采取框架指令的形式。 委员会在其1995的立法规划[18] 中宣布，以一份确立环境民事责任框架的文件[19] 作为讨论的基础。经过1997年1月29日的辩论后，委员会考虑到必须回答欧洲议会1994年要求委员会行动的决议，决定准备环境民事责任白皮书；为了准备这一白皮书，已经进行了4项研究，公众可以得到这些研究的总结。 一些成员国（如奥地利、比利时、芬兰、希腊、卢森堡、荷兰、葡萄牙和瑞典 ）已经以正式或非正式的方式，对委员会在环境民事责任领域的行为表示了对其有利的一般性观点。已经知道有几个成员国正在等待委员会的提议，以便开始在该领域进行国家立法，特别是有关损害生物多样性的民事责任的立法。而且，奥地利、比利时、芬兰、德国、荷兰、西班牙和瑞典最近已在理事会声明，他们欢迎委员会的计划，在未来的民事责任 白皮书中评价与谨慎释放及在市场出售转基因有机物相关的环境损害民事责任问题。英国也在最近要求委员会，优先考虑民事责任体制的标准和可行性，或者包括释放和出售转基因有机物的体制。其他成员国的立场还不清楚。 在准备白皮书的过程中，已经与来自成员国的独立身份专家、国家专家和利益关系人进行了协商，他们之中不少人已经就协商过程中收到的非正式工作文本提出了书面评论。除了认为共同体有必要采取行动外，所表达的其他意见差别很大。 白皮书的主要内容 该白皮书的主要内容如下：白皮书的目的、结构、背景和制定过程；环境民事责任的目的、所适用的环境损害的类型； 欧共体环境民事责任体制的意义及其预期影响；欧共体环境民事责任体制可能具有的特征，包括不具有追溯效力、体制的范围、责任的种类、允许的辩护和举证责任、责任人、适用于不同类型损害的标准、保障有效地消除污染和恢复环境、提起诉讼、与国际公约的关系、财政担保等内容；共同体行为的不同选择；辅助和衡平原则；环境民事责任体制在欧共体层级上的全面经济影响；结论等。白皮书在概述部分的第1、2节介绍了一些背景信息、解释了环境责任，在第3 节介绍了欧共体环境民事责任体制的意义。第4 节包括共同体环境民事责任体制可能具有的某些特征。第5 节对这一体制的不同选择方案进行研究和比较。第6节对从辅助和平衡条款出发所提出的问题进行研究。第7节对欧共体民事责任体制的经济影响进行探讨。最后，第8节得出结论，并提出有关建立共同体环境民事责任体制的下一步行动。 白皮书设立了旨在执行污染者付费原则（polluter pays principle）的、未来欧共体环境民事责任体制[20]的结构，规定了使这种体制有效而可行的重要因素。 拟议中的损害不仅包括了对人、财产（goods ）[21]和场所污染（contamination of sites）的损害，而且也包括对自然（nature）的损害，特别是对那些位于共同体内、从生物多样性保护观点看是非常重要的自然资源，即受《自然2000网》（the Natura 2000 network）保护的区域和物体的损害。 迄今在欧共体成员国中的环境民事责任体制还没有处理这方面的问题。 白皮书中提出的欧盟环境民事责任体制的主要特征如下：1）不具有追溯效力（即仅仅适用于未来的损害）；2）既包括环境损害（场所污染和对生物多样性的损害），又包括传统损害（对健康和财产的损害）；3）与欧共体环境立法相联系的封闭性的适用范围：所包括的污染场所和传统损害只能由受欧共体管制的有害活动或潜在有害的活动（potentially hazardous activities）所引起；对生物多样性的损害只能是由《自然2000网》所保护的生物多样性；4）严格责任适用于由固有的危险性活动（inherently dangerous activities）所造成的损害，过错责任适用于由非危险性活动（non-dangerous activities）所引起的对生物多样性的损害；5）普遍接受的辩护（commonly accepted defences），不同程度地减轻原告的举证责任，给被告以某些公平的救济；6）民事责任的重点是控制造成损害的活动的操作者；7）制定用于评价和处理不同类型的损害的标准；8）有义务将污染者支付的损害赔偿费用于环境恢 复；9）在环境损害案件中采取促进司法诉讼的方法（access to justice）；10）与国际公约相协调；11）为潜在的民事责任提供与市场一起运转的财政担保。 白皮书提出了欧共体采取行动的不同选择并对这些选择进行了评价：共同体加入《欧洲理事会罗加诺公约》[22]；建立只包括越境损害的体制；制定一个指导成员国行动的共同体建议；制定一个共同体指令；建立一个突出生物技术的部门性体制。白皮书对每一种选择都给出了赞成和反对的意见，对制定一个共同体指令这种选择似乎表达得最清楚。根据欧共体条约中的辅助和衡平条款（in terms of subsidiary and proportionality），共同体在这个领域主动采取行动是合法的，其理由包括：由各个成员国的环境责任体制去解决所有环境损害是不够的；通过共同体法律的共同执行具有综合的效力，强调目标和结果而把达到这些目标的途径和手段留给成员国的共同体框架体制具有适应力。白皮书对现行欧共体民事责任体制的证据材料做出了评价，并且认为：他们对民族工业竞争性的影响是适当的。白皮书讨论了对小企业的（SMEs）的影响、财政服务以及该体制的核心要素即保险这一重要问题。民事法律责任体制的有效性要求建立一个在民事责任方面具有透明性和法律确定性的有效运转的财政担保制度。该体制必须以最小交换成本的方式构成。 白皮书得出结论：最适当的选择是制定欧共体框架指令，该指令对由欧共体控制的危险性活动所造成的损害规定严格责任，还规定辩护权，包括传统的和环境的损害这两种损害。由欧共体有关环境法调整的危险性活动和具有潜在危险性的活动所造成的传统损害（即对人和财产的损害），适用严格责任；由欧共体有关环境法调整的危险性活动和具有潜在危险性的活动所造成的对污染场所的环境损害，适用严格责任；由欧共体有关环境法调整的危险性活动和具有潜在危险性的活动所造成的，对生物多样性的损害（指欧共体保护的位于“自然2000区域”中的自然资源），适用严格责任；由非危险性活动所造成的，对生物多样性的损害（指欧共体保护的位于“自然2000区域”中的自然资源），适用过错责任。 [注释] 蔡守秋，武汉大学法学院教授、博士导师，国家环境保护总局武汉大学环境法研究所所长，中国法学会环境资源法学研究会副会长兼秘书长。 The Comprehensive Environmental Response， Compensation， and Liability Act of 1980 （42 U.S.C. 9601-9657）， commonly known as “superfund”， consist of Public Law 96-510 （Dec. 11， 1980） and the amendments made by subsequent enactments. CERCLA. 笔者注，这里的有害物质英文是hazardous substance，也译为危险物质；但在欧盟环境法律政策文件中危险物质为dangerous substance，hazardous substance为有害物质。 笔者注，清理（cleanup）包含消除（remove）、清除（removal）的意思，根据该法第101节的规定，所谓消除（remove）、清除（removal）是指从环境中清理（cleanup）排放的有害物质。 即英美法中的“占有优势证据”理论（Preponderance of Evidence）。一些美国法院采用此理论审理环境侵权案件 ，在有些污染损害因果关系的必然性无法弄清时，只须揭示二者之间的可能联系，而且这种可能 性大于50%，原告则100%胜诉；反之，原告就不能得到赔偿。请参看张新宝著：《美国有害物体侵权行为介评》，载《外国法译评》，1994年第1期。 加藤一郎（日）：《外国的公害法》，岩波书店1978年版。 牛积山（日）：《现代公害法》，劲草书屋1976年版，第99页。 [日]柳宪一郎：《日本大气污染公害诉讼的动向》。登于[日]加藤一郎、王家福主编的《民法和环境法的诸问题》一书，中国人民大学出版社第52页。 《关于补救环境损害的绿皮书》的英文是： Communication from the Commission to the Council and Parliament and the Economic and Social Committee： Green Paper on Remedying Environmental Damage. Commission of the European Communities， COM （ 93） 47 final， Brussels， 14 May 1993. Commission， Bulletin of the European Commission No.11/1986， para.2.1.146. [11] The concept of shared responsibility，5th environmental action programme of the Community：[1993]O.J.C138/1， para.7.4. [12] Commission， Legislative programme for 1993： [1993] O.J.C 125/9（at 32）。 [13] 现代环境污染通常是由多个企业的生产经营活动引起的共同侵权行为，称为复合污染。复合污染包括一般的复合污染、累加的复合污染、渐减的复合污染等类型。为了处理因复合污染这种特殊性质的共同侵权行为，形成了环境民事责任的共同危险责任论。 [14] White Paper On Environmental Liability （presented by the Commission）， Commission the European Communities， Brussels， 9 February 2000，COM （2000） 66 final. 由欧盟的欧洲委员会提出，布鲁塞尔，2000年2月9日，COM（2000） 66 final. [15] 简称损害恢复或恢复损害，英文是the restoration of the damage. [16] Resolution of 20.4.94（OJ C 128/165. [17] ESC Opinion of 23.2.94（CES 226/94）。 [18] Commission， work programme for 1995： [1995] O.J.C 225/6（at 26）。 [19] Commission， work programme for 1995： [1995] O.J.C 225/6（at 26）。 [20] 欧共体环境民事责任体制（EC environmental liability regime）在以后的论述中有时简称为环境责任体制或责任体制。 [21] 该白皮书中的财产有时用goods表示，有时用property表示。 [22] Council of Europe‘s Lugano Convention.笔者注：欧洲理事会（the Council of Europe）是由英、法、意、比、荷、 丹麦、挪威、瑞典、爱尔兰等10国于1949年5月成立的组织，其总部设在施特拉斯堡，注意不要将欧洲理事会（the Council of Europe）与欧共体的部长理事

民事责任论文范文第8篇

一、证券民事责任的理论基础

(一)证券民事责任的性质

大陆法系将证券民事责任的性质归为缔约过失责任,认为证券交易大多表现为证券买卖合同。在该合同订立过程中,由于一方当事人的过失导致合同不成立、无效或被撤销,使他方当事人受到损害或因一方当事人的过失直接导致对方当事人的损失,应当对此承担民事责任。英美法系对于证券市场中违法行为的普通法救济途径之一是合同法。这些学者认为,合同法成为证券民事责任的基础是因为依据对方的虚伪意思表示而要求其承担民事责任,即解除合同;依据违反条件和保证的不同请求承担民事责任,即解除合同和赔偿损失。

除合同法救济外,美国法律还将侵权责任作为证券民事责任的性质。在美国,证券民事责任依法律是否明文规定而分为明示责任和默示责任两种形式。后者是在司法实践中为保护善意投资者而在法律明文规定之外逐渐完善和发展起来的,且其作用大大超过了明示责任。º而默示责任的理论依据之一就是侵权法。

笔者认为将证券民事责任的性质认定为侵权责任较为妥当。从民事责任的体系来看,侵权责任和违约责任是传统的两大支柱。虽然学界对缔约过失责任是一种独立的民事责任还是与违约责任共同构成合同责任尚存争论,但它作为一种民事责任已经得到广泛承认。那么证券民事责任是否能在违约责任或缔约过失责任的理论框架下成立呢?笔者持否定的观点。缔约过失责任要求当事人处于缔结合同的过程中,违约责任也要求当事人之间存在合同关系。但如果我们分析证券市场上几方主体间的法律关系可以得出以下结论:上市公司与证券公司之间是代销或承销证券的合同关系,投资者通过证券公司购买股票、投资者之间买卖股票的交易行为也是通过以证券公司作为交易对方的买卖合同完成的,即证券公司始终作为交易双方的中介。所以,投资者一般不与上市公司直接发生合同关系。如果该纠纷是由上市公司的不法行为引起的,根据合同的相对性原则,我们无法要求上市公司承担以缔约或合同为前提的缔约过失责任或违约责任。如果该纠纷是由庄家或机构的不法行为造成的,而受损股东与庄家或机构之间更无合同可言。若将证券民事责任定性为缔约过失责任或违约责任,则此民事赔偿更无法可依,无据可寻。经过上述分析我们可以发现,证券民事责任既不能成立缔约过失责任也不能成立违约责任,只能成立侵权责任。

(二)证券民事责任的构成要件

首先,要有损害事实。证券法上的损害主要是指财产损害,它是因违反5证券法6的有关规定造成的确定的、可补偿的损失。在诉讼中,原告负有证明其受到损害的举证责任。只有因它方的侵权行为造成的财产损害才属赔偿范围:以操纵市场行为的证券民事责任为例,股民的损害只应当限定在股价纵期间,高买低卖之间的损失。

其次,要有因果关系,即不法行为导致损害结果发生。对此,原告负有举证责任。财产损失主要来自价格波动,而股市中造成价格波动的因素很多,并非所有的财产损失都是因侵权行为引起,这就需要我们正确区分投资风险和侵权损害。证券民事责任中因果关系的成立必须排除一切可能造成股价波动的合理市场风险,即当任何投资风险都不足以导致股价失常波动,股民受损,从而损害原因唯一地指向原告的不法行为后,始认为因果关系成立。美国证券交易委员会(SEC)为配合实施1934年证券交易法6第10b条而制定的全方位反欺诈规定)))10b-5规则规定的民事诉讼因果关系问题包括两方面的内容:交易方面的因果关系和损失方面的因果关系。本论文由整理提供前者强调被告的欺诈行为导致原告从事了证券交易;后者则指原告因该交易遭受了经济损失。美国的这一规定在为我国证券民事诉讼因果关系的证明上提供了借鉴。最后,要有过错。该过错宜定为推定过错:被告必须自证其无过错,否则将被推定为有过错,即实行举证责任倒置。尽管有学者认为一律采用过错推定对某些人员过于苛刻,而应根据不同情况分别采过错或过错推定原则,¹但是笔者认为在股市中,机构和广大股民分属强势与弱势两端,前者往往掌握大量的资金、信息等重要资源,后者却完全不能与之抗衡。因此要求股民对机构侵权行为的过错承担举证责任显失公允,这也正是引入举证责任倒置的基本前提。

二、证券民事责任的诉因

尽管最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知(2002年1月15日)仅将虚假陈述作为可以提起民事侵权诉讼的案由,但笔者认为严格意义上的证券民事责任的诉因应包括以下几类:

(一)发行人擅自发行证券

对于发行人擅自发行证券的行为,我国证券法仅在第175条规定了相应的行政和刑事责任:未经法定的机关的批准或审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。但并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为被宣告无效,必然会出现证券买受人所持有的股票既被宣告作废,其已经支出的费用又不能得到补偿的局面,因此,需要通过相应的民事赔偿责任制度加以补偿善意买受人所遭受的损害。

(二)虚假陈述

证券法第63条规定:发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知也对因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件作出了司法解释。信息披露是成熟证券市场的一项基本要求,其目的在于使证券的真实价值能够为投资者了解,维护证券交易的安全。虚假陈述不但破坏了证券市场信息公开原则,而且将诱导投资者作出错误的投资决策,导致其合法权益受损从而引发民事侵权索赔案件。

(三)内幕交易

证券法同样仅规定了内幕交易的行政和刑事责任第183条规定:证券交易内幕信息的内幕人或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄漏该信息,或者建议他人买卖证券的,责令依法处理非法所得的证券,没收非法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。对相应的民事责任没有涉及,这显然是我国证券法的一大疏漏。笔者认为,该请求权的主体应当是因内幕交易行为而遭受损害的反向交易人员,如果他们应当获得而没有获利,不应当受损而招致了损害,即可以要求从事内幕交易人员赔偿损失。

(四)操纵市场

我国证券法第71条规定:禁止通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格。但仍缺乏对操纵市场行为的民事责任的规定。长期以来股市中庄家进行幕后交易、关联交易,操纵股价获取暴利,不仅严重危害了证券市场的秩序,而且导致许多中小投资者的损失。对此,于行政和刑事责任之外,投资者也有权要求操纵市场者承担民事赔偿责任。对此应当区分两种情况:一是操纵者与受害者之间具有交易关系,即受害者是从操纵者手中买入或卖出股票的,在此情况下,受害者可以寻求合同上的救济。二是操纵者与受害者之间不存在交易关系,即受害者不是从操纵者手中买入或卖出股票的,对此情况,主要通过侵权责任来为当事人提供救济。

(五)欺诈客户

我国证券法第73条规定:在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为:违背客户的委托为其买卖证券,不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件,挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金,私自买卖客户帐户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券,为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券交易,以及其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。同时在证券法第192条,第145条等都规定了欺诈客户的行政和刑事责任。但却令人遗憾地未规定民事责任。在证券交易过程中,因证券公司及其从业人员欺诈行为而作出的投资行为,若遭受损失,受害人有权向相应的欺诈人请求侵权损害赔偿。其赔偿的数额以投资人遭受的损失为限。

三、证券民事责任的诉讼机制

(一)美国的集团诉讼制度

美国的集团诉讼制度源于1938年的5联邦民事诉讼法,该法第23条特别规定了集团诉讼程序,从此奠定了该制度的法律基础。1966年联邦民事诉讼法第23条被修正,现代法律意义上的集团诉讼程序日臻完善,并逐步作为范本为美国各州及世界各国广泛借鉴。该制度基本内容是:集团诉讼是一个或多个代表人,为了集团成员全体的共同利益,代表全体集团成员提讼。法院对集团作出的判决,不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力,而且对那些没有参加诉讼的主体,甚至对那些根本料想不到的主体也具有约束力。作为与单一诉讼、共同诉讼并列的群体诉讼制度的一种,美国集团诉讼制度的优势在于克服了单一诉讼、共同诉讼主体容量的不足,使大规模的群体诉讼成为可能,而由代表人进行诉讼,既可使当事人减少了讼累,又使法院免于审理大量重复案件,及时地保护了权利人的合法权益,体现诉讼效益原则。¹

(二)我国的代表人诉讼制度

根据民事诉讼法第54条的规定:当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第59条将人数众多界定为一般指10人以上。这就是我国民事诉讼法确立的代表人诉讼制度,是为解决人数众多的群体性纠纷而设立的一种当事人制度。超级秘书网

根据立法和司法实践,我国代表人诉讼制度的主要内容为:当诉讼中一方当事人人数众多(根据意见第59条规定,所谓人数众多一般指10人以上);众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类;即多数人之间存在共同诉讼人之间的利益关系),且诉讼请求或抗辩的方法相同或对各成员方都能成立(即互为一致或不相矛盾)。由各人民法院登记的权利人推选或者由人民法院与参加者登记的权利人商定,从该众多诉讼主体中推选出合格的诉讼代表人进行诉讼。代表人诉讼中,法院判决的效力直接及于未参加诉讼的当事人;间接地及于有关的利害关系人针对在公告期间内未进行权力登记,在诉讼时效期间内,向法院的人。这时法院将裁定对其适用代表人诉讼判决、裁定。我国的代表人诉讼制度具有以下特点:

第一,采用登记制度,确定当事人。为了确定受害人范围、认定损害后果的大小,使涉及人数不确定的众多利害关系人的大规模群体诉讼得以顺利进行,代表人诉讼制度采用登记制度,并规定了一定的权利申请期间以督促权利人及时申报权利。本论文由整理提供我国民事诉讼法第55条规定/人民法院,通知权利人在一定期间向人民法院登记。这样就把人数不确定的当事人/确定下来,即仅有登记的权利人被认定为诉讼上的当事人,未予登记的受害人需重新提讼程序。第二,对没有参加登记的权利人设置特殊的救济途径。针对没有及时进行登记的厉害关系人,其利益仍然受法律保护我国民事诉讼法第55条规定:未参加登记的权利人在诉讼时效期间提讼的,适用该判决、裁定。)我国代表人诉讼制度的不足及完善我国代表人诉讼制度虽然在解决群众性纠纷上有着许多优点,但是与代表完备和成熟的现代群体诉讼机制的美国集团诉讼相比,仍然有很大差别,主要表现在:

第一,诉讼主体范围受限。我国代表人诉讼制度规定,权利人只有向人民法院登记后才能参加到代表人诉讼中来。否则,他必须重新提讼。因此,我国的代表人诉讼实际上是人数确定的诉讼。而在美国,集团诉讼中权利人如果在法院公告期间内没有明确向法院申明退出该集团,那么就视为参加了该诉讼,不必另行。因此,集团诉讼的适用范围较我国的代表人诉讼要大。

第二,法院判决效力扩张性不强。美国集团诉讼是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员;而我国代表人诉讼判决则是直接作用于已登记的当事人,对未做登记的权利人仅有间接的扩张力,即那部分未及时登记的权利人必须重新提讼,由人民法院裁定适用对代表人诉讼的判决和裁定。

第三,诉讼代表人选任程序繁琐。我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定的;而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。由于代表人产生方式的严格要求,使得我国代表人诉讼出现的可能性相对要小,更多的情形是受害人为避免繁琐的诉讼程序而只好放弃诉讼,自认倒霉。

借鉴国外立法、司法有益经验并结合我国实际,为进一步完善我国代表人诉讼制度,笔者认为应着力做好以下几点:第一,扩大诉讼适用范围。我国长期以来的司法实践一直以共同诉讼的适用范围套用代表人诉讼制度,即诉讼标的属于同一种类,争议的法律关系性质相同。在这较为严格的标准下,视代表人诉讼为人数众多的共同诉讼的特殊处理形式,要提起代表人诉讼受到十分严格的限制,阻碍了代表人诉讼制度的适用。相比之下,美国民事诉讼实务中,以具有同一法律问题或事实问题作为标准来确定集团诉讼的适用范围。这一宽泛的标准有利于受害人以较少的成本用以证明争议的法律关系性质相同,发动群体诉讼,维护自身合法权益。

第二,修改权利登记程序。证券民事诉讼往往具有受害主体众多的特点,我国采取的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端,但是这同时也有具有程序繁琐,挂一漏万等负面作用。特别是在现实生活中,部分投资受害者基于信息不对称和为避免麻烦等原因未予登记,这样,实际参加诉讼的当事人将大大小于实际受害者,法院认定的赔偿额会大大低于不法获利,不但不能起到最大限度地救济受害者的作用,反而放纵了违法行为人。相反,美国的集团诉讼制度规定权利人在法定的期间内只要不明确表明其退出诉讼,代表人就将代表其利益参加诉讼,判决也将对其发生法律效力。由此,在人数难以确定,受害人众多的群体诉讼中,有必要对我国的证券民事侵权诉讼中的权利登记制度加以修改。

参考文献:

[1]张明远.证券投资损害经济救济论[M].北京:法律出版社,2002.

[2]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

[3]王泽鉴.侵权行为法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[4]张广兴.债法总论[M].北京:法律出版社,1997.

[5]崔建远.合同法(修订本)[M].北京:法律出版社,2000.

[6]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平[M].成都:成都出版社,1993.

[7]庄淑珍,董天夫.我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究[J].法商研究,1996(2).

民事责任论文范文第9篇

内容提要：无效民事责任属缔约过失责任,它区别于侵权责任与契约责任,现行法律对无效担保合同民事责任的归责采比较过失责任相抵原则,比较过失责任相抵在确定无效担保民事责任中存在许多问题。由于担保合同中担保行为的无偿性，法律对其应有特别的保护，该保护应延伸到无效归责赔偿方面，且担保合同属从合同，其无效赔偿责任也具有附从性、补充性，为此，借鉴有限制的比较过失规则裁量无效担保民事责任具有可行性及合理性。 论文关键词：担保无效、缔约过失责任、比较过失、限制比较过失 无效担保是指担保合同因缺乏法定生效要件而被人民法院或仲裁机构确认为无效。担保合同被确认为无效后，不产生担保责任，但并不是不产生其他任何责任。目前理论上较为一致的观点认为无效担保合同的民事责任属缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。此后，这一理论扩充和发展至合同无效或撤销的情形。但担保合同的无效在实践中不仅仅因一方违背诚信原则所产生的义务，而往往是双方的混合过错所产生的无效，而且担保合同从属于其所担保的主合同，故其缔约过失责任的归责规则与赔偿范围有其特殊性。 一、我国现行法律对担保无效民事责任的规定。 我国《担保法》第5条第2款规定：担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。为了弥补该条法律规定内容的单薄性，增强实践中的可操作性，最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释对无效担保的民事责任作了比较详细的规定，其中一般性规定有：如第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第8条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此外，还有些特殊条文的规定，如第4条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人，担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。第18条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此，造成的损失可参照担保法第5条第二款的规定和第29条的规定处理。第56条第2款规定，法律规定登记生效的抵押合同，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应承担赔偿责任。 上述法律解释除了几条特殊条文规定排除债权人请求担保人赔偿权利的情况及明确规定担保人在故意的情况下承担赔偿责任外，其一般性的规定对债权人、债务人，担保人的过错等同对待，实行过失相抵原则，即对各方当事人的过错，两相较量，责任相抵以确定责任的有无及范围。由于担保职能在于促 进资金融通、保障债权的实现，故该原则在确定无效担保民事责任中也特别强调了对债权的保护，却忽略了担保人信赖利益等的保护。 二、现行法律在确定无效担保赔偿责任中的主要问题。 1、现行法律所采的比较过失责任相抵规则非常复杂，确定过错比例困难，管理成本太高。比较过失，就是要求当事人按照与其过失相适的比例承担损害赔偿，并实行责任相抵，在赔偿权利人也存在过错的情况下，减轻、免除赔偿义务人的赔偿责任。但毕竟过错属一种主观意志状态，是抽象的事实，由于受前苏联民法主观过错说的影响，也没有具体衡量过失的客观标准。再加上过错在客观现实中表现出纷繁的形态，其有单纯的过错形式，更有混合过错形式，而对于混合过错形式，又有多种具体结合形式，如果把过失行为再细分，另外再考虑到担保人的行为和债权人的行为作用的先后顺序或是否存在意思联络的情形，情况更为复杂。由于我国过错责任理论研究不够深入，过失责任也仅有疏忽大意的过失和过于自信的过失之分，而没有划分过失等级，所以在实践中要确定双方之间的过错比例是非常困难的事情，尤其是当事人之间从事的不是同一种行为的时候，就当事人之间的过错比例达成一致意见恐怕就更难，人们不得不浪费大量的精力，求证一切可能的因素，并采自由心证原则，以划分各方当事人的过错比例，两相较量。所以，尽管最高院关于适用担保法的解释规定了无效担保人在混合过错下赔偿额不超过债权人的经济损失的二分之一或三分之一，但是这仍然是一个上限规定，具体比例金额仍然是困扰人们的自由裁量的范围，实践处理中意见有别、结果各异。这样复杂的价格体系，带来巨大的管理成本，效率较低，这也是普通法庭在传统上拒绝此规则的原因。当然，如果这样高昂的代价能够换来公平离我们较近一些，或许也是值得的。但到目前为此，还没有这一方面具有说服力的实证分析。 2、现行法律比较过失责任相抵规则没有发挥最佳预防的激励机制。 好的责任归责原则，应当能够产生一种激励，在这样的激励之下，各方当事人自然地投入适当的预防，以免损失的发生。比较过失规则，一般来说，加害人存在采取最佳预防的激励。但是，对于受害人而言，只有他预期加害人会采取最佳预防，从而有可能将损失转移到自己身上，他才有动力采取最佳预防。如果他做出相反的判断，他就可能不去预防或者不去投入最佳的预防，尽管很多情况下受害人的预防成本可能会是最低的。所以说比较过失责任相抵规则可能会大大削弱责任机制对当事人的激励作用，它可能使当事人双方都心存侥幸，从而使损失的发生率大大提高。特别是作为促进资金融通，保障债权实现的担保合同，债权人一方单纯地享有接受担保权益的利益，而不给付任何对价，其属于管理自己债权的行为，理应尽到善良管理人的充分注意，以预防无效担保的发生，即其预防担保无效的激励因素最大，但由于比较过失相抵规则，它可能使投机的“担保权人”获得不应当有的赔偿，甚至超过有效担保合同履行利益的赔偿，在这种责任机制下债权人没有预防担保无效的激励，其总是心存侥幸，甚至于对担保是否有效认为无关紧要。这种归责规则无法发挥激励债权人预防无效担保的机制，尽管债权人的预防往往是最有效的，成本最低的。同时,担保人签订担保合同之时,其更未预见到无效赔偿责任的承担,故其往往是麻痹大意,以致无效担保合同常有发生。 3、现行法律比较过失责任相抵规则有可能使无效担保赔偿责任超过有效担保合同的履行责任，有违缔约过失责任理论的赔偿范围的限制。缔约过失责 任和民法通则规定的无效民事行为所致责任后果决定，担保无效赔偿范围只能是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失的赔偿，即信赖利益的赔偿。信赖利益的损失较难确定，在德国法上有“信赖利益不得超过履行利益”之原则，即不得超过信赖人因法律行为有效所可得的利益。许多大陆法国家的民法规定，信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益。我们认为，这一原则具有一定的合理性。担保合同被确认为无效后，其赔偿的范围根据最高院关于适用担保法的解释第7条、第8条规定，为主合同债务人不能清偿额。但是，保证合同虽属从合同，其也有自己独立的内容,如合同有约定担保债权的范围，抵押合同、质押合同中有抵押物、质物的实际价值及约定的担保债权的范围等属于担保从合同的内容，当该些内容与主合同债权范围不相一致，即约定担保金额小于主合同债权范围或抵押物，质物价值小于主合同债权范围时，无效担保人的赔偿范围就很可能超过履行担保合同的担保责任。比如A银行向B提供10万元贷款，C以其享有的集体土地使用权（其实际价值为2万元）。为该笔贷款与A签订了抵押担保合同。后因B无力清偿A银行的贷款及其利息，A银行要求C承担无效担保的赔偿责任。本案中按现行法律的过失相抵原则，A与C对担保无效都有过错，如前所述，对其各自的过错很难作详实的划分，实践中一般按各自50%的过错划定，在这个过错比例下，根据A的经济损失为10万元，则C应承担此损失的50%的责任即赔偿A 5万元的损失，其余50%的损失由A自行承担。但A与C签订的抵押担保合同有效履行金额仅为2万元，其结果造成无效赔偿责任超过了有效合同的履行责任,也大大超过担保人可预见的损失,不利于无效担保人正当权益的保护。此外，由于担保合同无效，以致于无效担保人在承担无效赔偿责任时，无法依据法律规定的担保责任期间或先诉抗辩权等理由在赔偿时进行抗辩，这实质上也造成了担保无效的赔偿责任将可能超出担保合同的履行责任，这与无效民事行为人赔偿信其有效的相对人信赖利益损失的缔约过失责任理论中信赖利益不得超出履行利益的理论相违背。 4、现行法律比较过失责任相抵归责结果存在与立法初衷不协调情形。 对合同主体作适当限制是各国立法之通例，我国《担保法》基于对社会公共秩序和债权人的利益的考虑，为了保证担保主体能够真正以自己的名义、能力承担担保责任，对担保主体资格作了一定的限制，违反该法律限制的担保合同无效。如法律规定，行政机关不得为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门未经授权不得为保证人等。无效担保合同的担保人不承担担保责任，但在现行法律比较过失责任相抵归责结果下，要求担保人与债权人一样具有预防担保无效的充分注意义务，否则将承担赔偿责任，而其赔偿责任的承担与担保法限制其作为担保主体，主要考虑到该些主体承担责任的能力有限的立法初衷不协调，这就造成法律因为主体没有能力或不能以自己的名义承担担保责任而限制其作为担保主体，但归责结果却又要求该些主体承担赔偿责任的循环中。如理论界就一直对行政机关是否应对无效担保合同承担赔偿责任存在争议，按当前我国法律所采的比较过失责任相抵规则认为，行政机关与债权人都应知法律的限制性规定，其对担保无效都有过错，行政机关应与债权人共同承担责任，但由此产生一系列矛盾，因为行政机关的主要职能是行政管理职能，其资金来源于财政，要求其承担赔偿责任，必将占用社会管理资金，结果虽然保障了债权，但影响了行政机关行使社会管理职能，影响社会公共利益，并实质上造成由国家财政承担赔偿责任的结果。虽有人主张利用预算外资金进行赔偿，但如果没有预算外的资金又将如何？无论如何，该归责原则从法律的源头上制造了法律白条的现象，与立法初衷相违。笔者认为，有必要对现行归责原则进行改进，一定范围内限制债权人请求担保人赔偿的权利。 比较过失规则在逻辑上以其公平著称，但在实践中由于其管理成本太高，特别是人们对于过失比例的确定总是存在分歧，导致规则与公平的实现存在一定的差距。在英美法上，过失加 受害人的过失规则在过去二百多年的时间里，不仅仅一直是习惯法国家占统治地位的过失类型，而且一直是这些国家中占统治地位的侵权责任规则，该规则是指只要受害人存在过失，其将丧失向侵害人请求赔偿的权利。近年来，为避免受害人过失轻微而承担过重的责任，该规则也有所发展，其中有限制的比较过失规则是迄今为止最为流行的比较过失类型。该规则有两种类型：“威斯康星规则”、“新罕布什尔规则”，按照“威斯康星规则”，若原告的过失大于或者等于被告的过失，则禁止其索赔；按照“新罕布什尔规则”，只有原告的过失大于被告的过失时，才禁止其索赔。该两种类型都对原告方的主观注意义务要求严格，从而对被告方形成了特殊的保护。当然，有限制的比较过失规则在理论上会牺牲一定的公平，但实践中追求绝对的公平是不可能的，且该规则简单，社会管理成本低，有利于激励受损方积极预防损失发生的可能，这也就在宏观上追求了社会效益的最大化。在英美法上，侵权责任规则尚且有采用限制比较过失规则的现实性，而我们所谓的缔约过失责任系在本不存在权利义务关系的主体间，基于诚信原则与衡平观念，为保护交易安全所课的特别责任，特别是对于提供无偿的担保行为，因其行为的无偿性，附从性，故对无效担保人归责时对其主观注意义务要求应有所减轻，这些都为无效担保赔偿的归责运用比较的方法学习、借鉴英美法上限制比较过失规则提供了理论基础，该规则的借鉴将极大地丰富我国过错责任归责原则，增强预防无效行为的激励机制，同时增加法律的明确性，预测性，并进一步规范法官的自由裁量权。 三、无效担保民事责任裁量借鉴限制比较过失规则的可行性 （一）担保合同的特殊性为限制比较过失规则适用提供了理论上的可行性。 1、从其内容上来看，担保合同属单务、无偿合同，根据合同双方权利义务有无关联性，可将合同分为双务、单务合同。担保合同中，担保人只承担担保义务而没有实体上的权利，债权人只享有担保责任请求权而不对担保人承担义务，属单务合同。担保合同也是无偿合同，根据合同的权利有无对价，分为有偿与无偿合同。担保合同中债权人享有担保责任请求权而不必向担保人偿付代价，为无偿合同。至于债务人出于感激或友善心理可能给予保证人一定酬金或好处，由于债务人不是保证合同当事人，债务人与保证人之间系一种委托关系，与保证合同关系无关，不影响其合同的无偿性。在大多数无偿行为中，法律对无偿给予财产或无偿为他人工作的一方所要求的注意有所减轻，对有偿善意取得的保护甚于对无偿善意取得的保护。如我国《合同法》规定无偿行为人仅对自己的故意或重大过失所造成的损失承担责任，《合同法》第18条规定：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损，灭失的，赠与人应当承担赔偿责任；第19条规定：赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任；第374条规定，保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任；第406条规定：无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。当因为是基于好意或不情之请，与债权人成立保证合同时，未获得对价，保证人经常为经济上的弱者，此种类型的保证，世界许多国家和地区均有保护保证人的法律规定。莫德斯丁在研究比较了大量史料后认为，古典法是按照下列方法来确定契约当事人责任的：如果债权人享有全部契约利益，那么债务人的责任止于故意（如委托契约和寄托契约）；如果债务人享有全部契约利益，那么债务人要尽最勤俭注意的义务（如使用借贷契约）；如果契约双方当事人分享契约利益，那么债务人要就过失承担责任。这就是罗马人基于公平善良理念巧妙地适用利益原则维护缔约当事人之间的利益均衡。正由于无偿、单务行为合同内的主观注意义务有所减轻，所以在其因主观过错造成的合同无效的归责时，对无偿、单务行为人的注意义务也应有所减轻，法律也应 给予特别的保护，现行法律比较过失责任相抵规则无法满足给予特别的保护这一需要，而有限制比较过失规则对赔偿请求人的注意义务要求严格，从而形成对赔偿义务人的特别保护，这就对借鉴限制比较过失规则裁量无效担保责任提出了客观要求。 2、担保合同的附从性 担保合同为从合同，其产生、效力及其终止都从属于担保的主合同，其合同责任也具有补偿性与顺序性，主合同履行完毕，主合同终止，从合同不需要履行也终止；只有当主合同履行遇有障碍，担保合同才补充履行。无效担保人的赔偿责任也同样具有补偿性、顺序性，担保合同被确认为无效后，无效担保人赔偿债权人的信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失，该损失属主合同的损失，其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关,故其首要的、最终的责任承担者应为债务人；当主合同已适当全面履行的时候，债权人不存在损失，无效担保赔偿也不复存在，只有主合同债务人不能清偿时，无效担保人才承担赔偿责任,其对损失的造成是间接的,责任也具有补充性。为此，对于无效“担保人”承担此损失的赔偿责任，在主观过错上要求与主合同债权人、债务人等同起来，实行责任相抵，未免过于苛刻。而比较过失规则过分强调了对债权的保护，忽略了“担保人”合法权益的保护，从而更助长了债务人逃避债务的清偿。 综上，由于担保合同担保行为的无偿性、单务性，对其所要求的注意义务应有所减轻，法律对其也应有特别的保护；这种注意义务的减轻和法律的特别保护，应延伸到无效担保的归责当中。担保合同的附从性，也决定了无效担保赔偿责任的附从性，这都为无效担保民事责任的裁量借鉴限制比较过失规则提供了理论基础。 （二）无效担保合同信赖利益的赔偿也排除比较过失责任相抵规则的适用 担保合同无效时只能产生缔约过失责任，赔偿范围只能是债权人相信担保合同有效而实际无效所受的损失的赔偿，即信赖利益的赔偿，它包括财产损失和机会损失，机会损失系当事人相信合同有效而不作为所导致的与他人订约机会的丧失，是一种可得利益的损失。无效担保合同中，债权人因相信担保合同有效从而丧失与他人订立有效担保合同的机会，因此造成主合同的经济损失由无效担保人赔偿。在合同债务不履行的场合，倘债权人也有过失时，才与债务人构成过失责任相抵，然而信赖利益赔偿则否，倘受害人明知或可得而知其法律行为无效，而仍恣意为之者，受害人本身即有故意或过失，法律再无保护之必要，亦即不得请求信赖利益的赔偿。根据“台湾地区现行民法”第91条、110条、247条规定，过失相抵规则对信赖利益的赔偿似无适用的余地。信赖利益的赔偿，当事人之间本无权利义务关系，其之所以必须负责，是由法律基于诚信原则与衡平观念为保护交易安全所课的特别责任，法律欲课此特别责任，自应有合理条件，而赔偿权利人也应有正当理由，才可以主张赔偿，所谓“合理条件”与“正当理由”，即指善意并无过失。因此，信赖人必须绝对善意并无过失，才请求信赖利益赔偿。此点与英美衡平法上之格言“请求衡平法院救济者，必须自己清手”颇相美似。所谓善意者，即通称之不知情，若信赖人知法律行为无效而仍为之，则本身即有恶意，纵令受有损害，亦是咎由自取，法律自无须再予保护。这就是所谓的受害人过失规则，当然该规则对于赔偿权利人要求也过于苛刻，但限制比较过失规则则既保留了浓厚的受害人过失规则的色彩，又避免了受害人过失轻微而承担过重责任的后果,结合了比较过失规则的特点,对信赖利益赔偿的归责具有一定的合理性& #46; 正是基于无效担保民事责任的特殊性，最高法院关于适用担保法的解释有排除比较过失责任相抵规则适用的特例，如解释第4条、第18条、第56条第二款分别规定了债权人不得请求赔偿的例外及担保人在故意意志下才赔偿的情形。当然这只是几个条文的特例，并未从归责原则上进行系统化与改进。 借鉴限制比较过失规则特别是英美法上的“威斯康星规则”来裁量无效担保民事责任，操作上简单明了，确定双方责任的管理成本低。债权人、担保人一方或双方故意签订无效担保合同，其明知无效而仍故意为之，法律则无需给予任何保护，其损失由故意方或双方各自承担；债权人、担保人都存在过失，则比较双方过失大小，只有担保人存在重大过失时，始承担赔偿责任，当然在同一合同行为中，比较双方过失大小比划分双方过失比例简单得多；债权人、担保人都没有过错，则损失由债权人自行承担。综上，在限制比较过失规则下，因担保人的故意或重大过失而致担保合同无效，且债权人不存在同样过错时，无效担保人对债权人的经济损失承担赔偿责任,即使该经济损失超过约定担保范围,也应属于担保人的故意或重大过失的范围内。该归责原则体现了法律的民事制裁性，且其法律后果更具明确性，法律预见性强，故此原则可激励各方当事人进行最佳预防，以减少无效担保合同发生率,否则，对方当事人将有激励进行预防以使所有的损失都转移到自己的身上。同时，该归责原则在保障债权的基础上，也兼顾了对无偿担保行为人的特殊保护。 参考书目： 王利明著：《合同法研究》第一卷；高圣平著：《担保法新问题与判解研究》；王家福主编：《民法债权》；林诚二：《民法理论与问题研究》，“民法上信赖利益赔偿之研究”载于《法学丛刊》第73期；陈自强著：《民法讲义契约之成立与生效》；李仁玉著：《比较侵权法》；王成著：《侵权损害赔偿的经济分析》；丁玫：“从优士丁尼法典看罗马法契约责任”载于《罗马法·中国法与民法法典化》。

民事责任论文范文第10篇

民事证明责任这一概念有广义、一般意义和狭义三个层面的含义，广义的证明责任包括行为责任、结果责任和主张责任；一般意义的证明责任包括行为责任和结果责任；狭义的证明责任则仅指结果责任意义上的证明责任。[1]（18）本文所论的证明责任，是在狭义上使用该术语，其含义可概括为：“针对特定的法律规范，如果作为其被适用的前提的事实要件真伪不明，法官据以判决何方当事人承担败诉后果的法定风险分配方式”[1]（11）。基于这一界定，本文所论的民事证明责任分配，指的则是“法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分”[2]（206），这是民事诉讼的核心问题，无论是在理论研究、立法实践，还是在司法实务、诉讼活动中，都有极为重要的意义。而且，不仅是在诉讼法领域，即使是在实体法领域，民事证明责任分配都是必须重视的研究课题与现实问题。本文试图整合现有理论研究与实务认识，初步着手构建一个当下看来较为妥当的民事证明责任分配体系。

一、民事证明责任分配的理论学说

（一）规范说

民事证明责任分配历来是大陆法系国家和地区的重要问题，学说众多。长期以来占据通说地位的是德国学者罗森贝克（Rosenberg）在其博士论文《证明责任论》中系统提出的规范说。正如该论文副标题所标示的那样，该学说立足于德国民法典和民事诉讼法典，通过对实体法结构的分析，从法律规范相互之间的逻辑关系出发来寻找证明责任的分配规则。罗森贝克认为，“相同的（实体法）法规范部分相互补充支持，部分又相互抵触，而不同的（实体法）法规范彼此之间有没有什么联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。与此相应，罗森贝克将实体法规范从整体上区分为两大类，一类是诉讼请求的基础，称为“基础规范”（大多数情况下是一个权利形成规范），另一类则是基础规范的“相对规范”，可进一步划分为权利妨碍规范（该类规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生致其根本不能发挥效力，因而其法律后果也不发生）、权利消灭规范（该类规范只是后来才对抗权利形成规范，使其已经产生的权利归于消灭）、权利排除规范（又译“权利受制规范”，该类规范赋予被要求者以形成权，通过行使形成权，被要求者得以排除针对其形成的权利的行使）。基于此，罗森贝克的证明责任分配原则便是：主张权利存在的当事人，要证明产生权利的法律要件事实；否认权利的当事人则要证明妨碍权利、消灭权利、排除权利的法律要件事实。需要注意的是，在其后来的论述中，又逐渐把权利排除规范纳入到权利消灭规范之中[3]（106~107、126），罗森贝克法规范说在德国、日本、台湾等大陆法系尤其是德国法系国家和地区长期以来处于通说地位。但是经过多年适用，对其不足（注释1：主要体现为法规不适用原则的舛误、权利形成要件和权利妨碍要件的区分存在困难、规范说的僵化等方面，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页以下；陈刚：《现代证明责任理论的研究现状》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社2001年版，第182页以下。）也多有批判，修正规范理论和其他试图取代规范说的理论先后涌出。

（二）修正规范理论及其他证明责任分配学说

由于莱波尔特（Leipold）、穆泽拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普维庭（Prütting）等人的学说在坚持罗森贝克规范说的基础上就其不足之处加以修正，所以都统称为“修正规范理论”。[4]（185）其中，针对规范说的法规不适用原则，莱波尔特的证明责任规范说（特别规范说）主张为了使裁判在真伪不明状态下成为可能，必须适用一种特别的法律规范，并将这种法律规范称为证明责任规范；[5]（172~173）[6]（101）而穆泽拉克的消极规则说（消极性基本原则说）为了克服真伪不明，设计了不同于莱波尔特的一种消极性（否定性）的基本规则，即将真伪不明通过证明责任为中介虚拟为要件事实不存在，其反映的是诉讼上有关请求“被驳回”的范畴。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作规则说不承认有所谓特别规则，而是将真伪不明的情形直接判断为要件事实不存在，并将建立在此判断基础上的不适用法规则称之为“操作规则”。普维庭的操作规则说也是以一操作规则克服真伪不明状态，而此一规则是一种无视规范性质的方法性工具，并充分意识到在证明责任分配基本原则外，还存有例外规则，认为对于证据法问题也可以适用体系解释、历史解释、目的解释等，主张将危险领域、盖然性等实质观点引入证据法规则的解释之中，从而减轻规范说的僵化程度。[4]（186）除上述修正规范理论的观点外，针对规范说不曾重视隐藏于法规范背后的实质价值和实质公平的缺陷，很多理论主张“全面放弃规范说的概念法学方法，不再坚持统一抽象的形式标准，而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担等更为具体而多元的标准，借以解决证明责任分配问题”[6]（89）。在德国，皮特斯（Peters）的具体盖然性理论主张应在具体程序中，就个案的种种事实情况加以具体评价，根据与证明责任的盖然性比例关系，由持较低盖然性主张的当事人承担证明责任；莱纳克（Reinecke）的抽象盖然性理论承认规范说的证明责任分配基本原则，但是主张在优越盖然性、证据可能性、消极效果等实质理由存在时，完全可以背离基本原则。普霍斯（Prlss）危险领域说主张，当损害原因存在于加害人的危险领域时，加害人应当承担证明责任。其所谓“危险领域”，指的是为被害人所掌控的空间性、物体性的领域，即其所直接占有的动产与不动产的全部。德兹奇（Deutsch）的危险提升说为解决在违反保护法规及其他含有抽象危险要件的行为规范情形下因果关系证明困难的问题，主张当损害发生是存在于此种行为规范的通常发生范围时，应由经此行为之违反而致被损害法益危险增加的当事人就损害与此一行为规范的违反无关承担证明责任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多样原则说（损害归属说）在否定规范说的同时，主张依照盖然性原则、保护原则、保证原则、信赖原则、处罚原则、责任一致性原则以及危险分配原则等公平正义加以衡量以确定证明责任的归属。（注释2：此处德国学者诸多理论学说可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第186页以下。）在日本，石田穰的利益衡量说强势背离规范说，主张法官进行证明责任分配时，应依次考虑立法者意思、当事人与证据距离的远近、当事人举证的难易程度、事实存否的盖然性高低诚信原则、禁反言原则等因素；新堂幸司的利益衡量说则不强调石田穰诸多考虑因素的顺序性。龙奇喜助和松本博之的实体法趣旨说则主张以实体法趣旨和基于实体法的价值判断为标准进行证明责任的分配。（注释3：此处日本学者诸多理论学说可参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第444页以下。）

但是综合来看，虽然罗森贝克的规范说存在若干不足，但是经修正规范理论的修正、补充和发展，其通说地位仍然难以动摇。德日学者的诸多反规范说观点虽然各具洞见，但是却缺乏法律安定性和诉讼可期待性，很难彻底取代规范说。但由此笔者认为，我们完全可以在以规范说作为证明责任分配一般原则的整体构架下，辅以其他各家学说来建构证明责任分配体系。

二、民事证明责任分配的法条基础

罗森贝克认为，“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以已存在的证明责任为前提条件，而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件”[3]（95）。罗森贝克将实体法规范分成权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范（含权利排除规范），主张权利存在的当事人，应当对满足权利形成规范规范的要件事实加以证明，而主张权利妨碍或消灭的当事人，则应当对权利妨碍规范或权利消灭规范所要求的要件事实加以证明。据此我们可以看出，规范说有效性的前提是实体法和程序法在立法技术上对于法条要件的证明责任意义有所注意[7]（17），也就是说，证明责任分配的问题应当已在民法立法时为立法者所考虑及安排，因此证明责任分配自可从法律规范之间的关系中获得。

以此标准来考察我国现行诸多民事法律，虽不尽理想，但大多数条文还是有逻辑性可循，尤其是作为民事法律体系的重要组成部分的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》，其法律条文大多数都比较注意要件表述和逻辑关联。一般而言，往往都是先对权利形成规范加以规定，权利妨碍规范则以但书形式或者单独法条的形式加以规定，权利消灭规范与权利排除规范则往往也是以单独法条的形式出现。例如就租赁合同而言，《合同法》第13章“租赁合同”第212条、第213条先就租赁合同成立的基本要件进行了规定，随后的第214条第1款后段通过但书的形式规定了租赁期限的权利妨碍规范，《民法通则》第12条、第13条关于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的规定也当然是租赁合同的权利妨碍规范，《合同法》第227条、第232条、第233条则就租赁合同解除规定了权利消灭规范。再如就侵权行为请求权而言，《民法通则》第119条则是侵权责任请求权的权利形成规范。在《物权法》与《担保法》中也不乏权利形成规范、权利妨碍规范与权利消灭规范的规定。可见，我国现行法律的法条在一定程度上满足了规范说的要求，规范说在我国法中有其适用空间。

除了实体法中三种规范的规定，在程序法中也对证明责任分配作了规定，《民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）在第2条、第73条第2款等均为其适例。

三、民事证明责任分配的一般原则

如前所述，虽然罗森贝克的规范说存在不足，但是其通说地位至今无法撼动，而且从我国法条现状来看，规范说也有其较大适用空间，即《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《证据规定》第2条“（第1款）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“（第2款）没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第73条第2款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，虽然颇为粗略和简陋，但也算是初步勾勒了我国现行法中对证明责任分配一般原则。而且，《证据规定》关于证明责任分配实际上也是采纳了规范说。（注释4：参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第208页。另，梁书文主编：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新解释》（人民法院出版社2006年版）第53~54页则表示，总的来说，《证据规定》采用了以大陆法系法律要件分配说为主，英美法系利益衡量说为辅的分配规则。）因此笔者将罗森贝克证明责任分配原则作为笔者所欲构建的民事证明责任分配体系的一般原则。也就是说，在我国民事诉讼中，证明责任分配一般原则即，主张权利存在的当事人应当就其权利存在的要件事实承担证明责任，主张权利妨碍或者消灭的当事人应当就权利妨碍或者消灭的要件事实承担证明责任。对于此一般原则，前文已有相关论述，此处不再重复。

四、民事证明责任分配的特殊规则

规范说由于自身的局限性和僵化性，面对社会经济的发展和时代形势的变迁，的确存在力有不逮的情形；同时由于过于专注于法条本身的逻辑结构与相互关系，对于实质的公平正义，时常会有所背离。为修正和弥补规范说作为证明责任分配一般原则的不足，需要承认证明责任分配特殊规则。所谓民事证明责任分配特殊规则，是在承认并尊重证明责任分配一般原则的前提下，虑及某类型案件的特殊情况，在盖然性理论、危险领域理论、利益衡量理论等的指导下，对一般原则所进行的调整。需注意的是，如果没有对一般原则的承认，也就谈不上特殊规则。《证据规定》第4条就某些特殊侵权诉讼规定了不同于证明责任分配一般原则的证明责任分配情形，内容比较明确具体。而第7条规定的“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，则就较为抽象，从法律安定性和诉讼可期待性的立场出发，需要对该条加以类型化、具体化，否则法官会有过大的自由裁量权，也容易对当事人造成裁判突袭。

根据笔者的观点，证明责任分配特殊规则主要包括两大部分，一是证明责任的转换，这类规则对证明责任分配一般原则进行了调整；二是虽然没有直接调整一般原则的分配，但是在证据评价领域放宽了对证据和证明的要求（注释5：与本文不同的是，台湾学者姜世明在其所构建的证明责任分配法则体系中，将与证明责任分配一般原则同为证明责任分配法则但却相对的部分称为“举证责任减轻”。关于姜世明举证责任减轻理论及其所构建的证明责任分配法则体系，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第二编“举证责任”；姜世明：“举证责任分配法则之体系建构”，收入氏著《举证责任与真实义务》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2006年版。），从而在一定程度上也调整了当事人证明责任的分担。

（一）证明责任转换

所谓证明责任转换（注释6：有学者译作“证明责任转移”（参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第457页），笔者此处不予采纳，原因在于证明责任转移这一术语会给人造成本来由甲方当事人承担的证明责任转移给乙方当事人承担的误会。），指的是法院对于个案或者经由固定性实务见解就证明责任分配一般规则（法则）予以背反的证据法则。[4]（218）亦即，在这种场合，证明责任分配一般原则所确定的应当由一方当事人承担的证明责任被免除，改由对方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。[8]（247）可见，证明责任转换的前提是对规范说的证明责任分配一般原则的承认，如果不存在这个一般原则，也就没有“转换”的存在。

一般而言，证明责任转换包含两种情形（注释7：对于“证明责任转换”这一术语的内容，德国有学者主张只有文章下述第二种情形属于证明责任转换，而不认可法定证明责任转换。参见[德]普维庭、陈刚：“关于证明责任的话题”，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2001年卷~2002年卷，中国人民大学出版社2002年版，第218页；姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第219页。本文此处采广义观点。），一种情形是法律（实体法或者程序法）就某类型案件明文规定不同于证明责任分配一般原则的证明责任承担方法，可以称之为法定证明责任转换，也可以称为法律对证明责任分配的特殊规定，或者直接称为证明责任倒置。就我国而言，如前所述，尤其自《证据规定》出台以来，可以认为我国已采纳规范说作为证明责任分配一般原则，在此基础上，《证据规定》第4条所规定的某些特殊侵权诉讼的证明责任分配便可以视为法定证明责任转换。另一种情形则是在法律没有相关规定的情形下，法院根据某一类型案件的特殊情形，考虑到公平正义等因素，而对证明责任分配一般原则予以改变，可以称之为非法定证明责任转换，或者称为实务认可的证明责任转换。这一类证明责任转换在德国实务上已是蔚为大观。[4]（219~220）此外，德国尚且承认当事人证据契约对证明责任分配的特殊规定，这也是证明责任转换的一种形式。

（二）证据评价领域的特殊规则

除了上述通过证明责任转换来修正证明责任分配一般原则之外，在一些特定场合，虽然不需要改变一般原则在当事人间对证明责任的分配，但是可以通过在证据评价领域进行一些改变来避免由于贯彻一般原则而带来的实质不公正。常见的证据评价特殊规则主要包括如下一些方法。

1、法律上的事实推定。作为法律推定的一种形式，法律上的事实推定指的是根据法律规定，从已知事实（前提事实）推论未知事实（结论事实）的证明手段。法律上的事实推定并没有改变一般原则下的证明责任分配，只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的法律规定所要求的前提事实来推断未知的要件事实，这在一定程度上会降低当事人的证明难度，并且使证明必要性转移到对方当事人，这是在证据评价领域对避免要件事实真伪不明所做的努力。《证据规定》第9条第（三）项规定在可以根据法律规定推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任，这就是对法律上的事实推定的规定。当然反证是可以推定事实的。

2、事实推定。法官基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知事实为基础进而推论出未知事实的证明手段，就是事实推定。事实推定同样没有改变证明责任分配，也只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的一些与案件有关的事实来推断未知的要件事实，其功能与法律上的事实推定相仿。《证据规定》第9条第（三）项也同样规定了事实推定：在可以从已知事实推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任（注释8：由于事实推定比起法律上的事实推定来，其赋予法官更为宽泛的自由裁量权，因此对司法解释的这种自我赋权规定，考虑到我国司法现状，有观点表示忧虑。参见肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第95页。）。

3、表见证明。表见证明是法官在诉讼证明过程中运用经验法则从已知事实推论未知事实的证明手段，其运用要具备经验法则和典型事态经过两个要件（注释9：典型事态经过，指的是“在经验上依初步表见（证明）可认为某特定原因将造成某特定结果者”，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第212页。）。表见证明是在证据评价领域通过运用具有高度盖然性的经验法则来认定事实，从而减轻负担证明责任的当事人的证明难度、免除其证明责任并使证明必要性在双方当事人之间进行转移。《证据规定》第9条第（三）项规定，在可以从日常生活经验法则推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任。

4、证明标准的降低。我国内地民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准基本同一，都是要求客观真实，但是基于民事诉讼的私权纠纷性，在某些案件中完全可以适当降低证明标准，可以要求高度盖然性或者较高的盖然性，而不必苛求客观真实性。降低证明标准的方法也有很多，前述两种推定和经验法则在某种意义上都可以看做是降低证明标准的方法。

5、不负证明责任一方当事人的事案解明义务。当事人的事案解明义务是在修正辩论主义之后，面对真实义务、陈述义务以及诚信原则的要求而逐渐产生和发展，其含义是指当事人为厘清事实负有就所有对其有利与不利的事实的陈述义务，以及为厘清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的义务。[9]（110）而对于不负证明责任一方当事人而言，其对于对方当事人负证明责任的事实是承担一般的事案解明义务还是限定的事案解明义务，尚有争论。（注释10：主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见许士宦：“不负举证责任当事人之事案解明义务”，收入氏著《证据搜集与纷争解决》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2005年版，第540页以下；主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第36页以下；另可参见黄国昌：“事证开示义务与举证责任”，收入氏著《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第187页以下。）笔者认为，就避免真伪不明情形、一次性解决纠纷的立场而言，在严格要件和扩大界限的前提下，应当认可不负证明责任一方当事人的一般事案解明义务，从而缓解对方当事人的证明困难。

6、证明妨碍。一方当事人通过其行为（作为或不作为）使对方当事人的证明成为不可能，这便被认为是证明妨碍。[10]（273）《证据规定》第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”是对不负证明责任一方当事人证明妨碍的制裁；而第25条第2款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”则是对承担证明责任一方当事人证明妨碍的制裁。对证明妨碍的制裁，同样是在证据评价领域对证据、事实的认定规则的变更。超级秘书网

7、损害赔偿数额的确定。大陆法系国家和地区对于特定情形下损害赔偿数额的确定有特殊的规定，德国民事诉讼法第287条（1）规定，当事人对于是否有损害、损害的数额、以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点做出判断；[11]（70）日本民事诉讼法第248条规定，法院认定损害后，因损害的性质致使证明损害额极其困难时，可基于口头辩论的全部旨趣及证据调查的结果认定适当的损害额；[12]（340）台湾地区民事诉讼法第222条II规定，当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。[13]（167）这三条规定的具体内容虽然互相差别（注释11：就德国与台湾地区两者规定的具体比较，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第216页。），但基本都认为在受害人已证明受有损害（德国还包括对是否有损害有争执的情形），而客观上或者不能证明具体损害额或者证明极其困难时，如果强令受害人证明实际具体损害额，既为不妥又不经济，在这种情形下，法院可以综合考虑全案情形确定损害额。全面考虑到国内司法现状，笔者虽然主张引进这种规定以缓解当事人的证明困难，但也需严格要件以避免自由裁量权的滥用。

注释:

[1]肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社，2005.

[2]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004.

[3][德]莱奥•罗森贝克.证明责任论（第四版）[M].庄敬华译.北京：中国法制出版社，2002.

[4]姜世明.新民事证据法论（修订二版）[M].台北：学林文化出版事业有限公司，2004.

[5]陈刚.现在证明责任理论的研究现状[A].陈刚.比较民事诉讼法2000年卷[C].北京：中国人民大学出版社，2001.

[6]毕玉谦.民事证明责任研究[M].法律出版社，2007.

[7]姜世明.举证责任分配法则之体系建构[A].姜世明.举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006.

[8]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[9]姜世明.诉讼上非负举证责任一造当事人之事案解明义务[A].姜世明。举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006.

[10][德]汉斯—约阿希姆•穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社，2005.

[11]德意志联邦共和国民事诉讼法[M].谢怀栻译.北京：中国法制出版社，2001.

民事责任论文范文第11篇

关键词:民事责任能力;识别能力;过失责任

自然人民事责任能力作为民法理论的一个重要范畴,不仅涉及民事主体制度的相关内容,而且也与民事责任的构成休戚相关。对这一基础性的概念,我国学者在认识上却有很大的分歧。本文试图对传统的民事责任能力理论进行一下反思,并以此为基点,重新认识民事责任能力的性质。

一、对传统民事责任能力理论的反思

传统民法理论一般认为,所谓的民事责任能力,是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格,又称侵权行为能力,并以民事行为能力的有无,作为判断民事责任能力之根据[1](P74-75)。由此观之,民事责任能力在传统民法的视域里,只是寄存于民事行为能力之中的一种侵权行为能力。因而,如果民事主体无意思能力,其必然无行为能力,亦无民事责任能力[2]。虽则尚有其他观点认为在民事责任能力标准的认定上应有其他标准,如年龄标准注:侵权行为能力说将自然人民事责任能力的有无和自然人的民事行为能力以及自然人的识别能力相联系。这种观点以识别能力的概念降低了意思能力的标准,并以行为能力的年龄分段为工具,具体建构民事责任能力制度。可参阅余延满、吴德桥《自然人民事责任能力的若干问题——与刘保玉、秦伟同志商榷》,载《法学研究》2001年第6期。,财产标准注:该说将自然人民事责任的有无和自然人的民事行为能力以及自然人的财产状况相联系,认为出于衡平原则的考虑,在例外情况下,有财产的无民事行为能力人应具有民事责任能力。可参阅刘保玉、秦伟:《论自然人的民事责任能力》,载《法学研究》2001年第2期。。但民事责任能力以行为能力为前提,以意思能力或者识别能力为核心的制度架构却未发生根本动摇。将自然人的民事责任能力定义为不法行为能力或者侵权行为能力,是多数学者的认识。然而这一认识却与民法的相关理论产生了一系列的矛盾。以下分三个方面加以分析:

(一)民事责任能力理论未在监护制度上贯彻始终

为了对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益予以监督、保护,民法上设有监护制度。监护制度之设立,在于弥补被监护人民事行为能力之欠缺,着眼点在保护被监护人之合法权益。但是当被监护人致人损害时,很多国家规定了监护人的替代责任制度,即被监护人造成他人损害的,应由监护人承担损害赔偿责任注:也有一些国家的立法,如《德国民法典》的第832条,《日本民法典》的第712至714条,《瑞士民法典》的第333条,《意大利民法典》的第2047条在监护人责任上奉行的是过错推定责任。是为自己的行为过失负责。。我国《民法通则》第113第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的,可以适当减轻他的民事责任。”注:我国的监护人责任是无过错责任,是相对的无过错责任或者减轻的无过错责任。这种立法例强调保护受害人却又不失公平,这是符合当代民法发展趋势的。可参阅刘士国:《监护人的赔偿责任》,载《法学研究》1990年第4期。那么,在这里监护人所承担的不是因自己疏于监护而承担的过错责任,而是对被监护人造成他人损害所承担的一种终极的替代责任,因为监护人即使已尽监护之职责,仍不免承担民事责任。可见,监护人承担替代责任的基础是无过错责任,即无论监护人有无过错,是否尽了监护责任,都需承担替代责任。替代责任是替他人承担责任而不是自己责任。然而,按照传统的民事责任能力理论,民事责任能力的有无以行为能力的有无为根据,所以当无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害时,因其无民事责任能力,则其行为无法成立侵权行为,侵权民事责任便无从发生。既然此时的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的致害行为并不能产生民事责任,那么何来监护人的替代责任,该替代责任岂不成了无源之水,无本之木了?因此民事责任能力理论便与监护人的替代责任制度发生了矛盾与冲突。

(二)民事责任能力理论无法与无过错责任原则相协调

自然人民事责任能力既然以识别能力为判断标准,实际上就是能否产生过错的能力。甚至有学者直接将民事责任能力定义为过错能力[3]。更有学者认为,自然人民事责任能力制度是从过失责任主义演绎而来,因而无过错责任、公平责任自无民事责任能力制度适用的余地[4]。对此认识加以引申,一方面,无识别能力之人承担无过错责任和公平责任将不受无民事责任能力的影响。责任能力仅仅是承担过错责任的前提条件;另一方面,无识别能力行为人因没有责任能力的前提要求,就可以独立承担过错责任之外的民事责任,监护人的替代责任将不能成立。甚至会导出有学者说的:没有民事责任能力的人可能承担民事责任的荒谬悖论,就像没有民事权利能力的人享有民事权利一样[5]。例如,甲之子乙(13岁)放学途中,偷走并驾驶丙之汽车撞伤了行人丁,那么该案件中致害人乙是否承担责任呢?首先,因循传统的民事责任能力理论,乙作为限制民事行为能力人不具有民事责任能力,乙的行为就不能成立侵权行为。其次,交通事故责任属于危险责任。我国《道路交通安全法》明确规定了机动车造成非机动车和行人损害承担无过错责任。那么按照前面的逻辑,乙应当独立承担对丁的无过错损害赔偿责任,监护人甲的替代责任无从产生。这一案件的分析结论将矛盾暴露了出来:一方面致害人因无民事责任能力,其不会承担民事责任;另一方面,致害人又因无过错原则的适用,承担终极的侵权责任。甚至导致受害人丁无法要求监护人甲承担替代责任,不能受到充分保护。这一不合理的结论产生于传统民法理论将“民事责任能力”局限于承担过错责任场合的错误逻辑。人为制造了民事责任能力理论与无过错责任原则适用的矛盾冲突。

(三)承担公平责任的责任能力

当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时,因其无民事责任能力,当无民事责任的产生,此时若监护人已尽必要之注意义务,按照德国法,监护人责任也无从发生,这时受害人便得不到赔偿。然而,此时若致害人具备相当之赔偿能力,或致害行为置受害人于非常窘迫之境地。法律于此情形下,多基于衡平事由,而课以致害人一定的赔偿责任。《德国民法典》第829条规定:依法“不负责任的人,在受害人不能向有监督义务的第三人取得损害赔偿时,以衡平事由依情形,特别是依当事人的情况,要求赔偿损害,并且不剥夺其为适当的扶养以及当履行其法定扶养义务所需的资金为限,仍应赔偿损害”。我国台湾“民法”第187条第3项:“如不能依前二项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人与被害人之经济状况,令行为人为全部或一部之损害赔偿”。我国《民法通则》第133条第2款也规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。”在这种情况下,一方面,无民事行为能力人或限制民事行为能力人因无民事责任能力,无须承担民事责任;另一方面,法律又基于衡平之事由,让其分担一定的损失,这又不免再现了前述的没有民事责任的人可能承担民事责任的逻辑矛盾。实际上,有责任能力的人才能够承担民事责任,能够承担民事责任就意味着有民事责任能力。这里,无民事行为能力人和限制民事行为能力人最终承担了民事责任,所以我们可以认为,承担公平责任的资格也属于民事责任能力的范畴,否则就意味着承担公平责任不是因为每个人都具有的民事责任能力而是因为主体财产的多寡差别。但是,以财产多寡决定主体某种资格显然违背了民法最基本的平等原则。

从以上分析可以看出,传统的以行为能力为前提,以识别能力为核心的民事责任能力理论与民法的许多制度和理论产生了矛盾。矛盾存续的深层次原因在于:自然人的民事责任能力制度是从过失责任主义逻辑地演绎过来的,民事责任能力中识别能力注:关于意思能力与识别能力,有学者认为是应该予以区分的。董安生先生在区分行为能力与责任能力时指出,行为能力规则仅为行为人有理解力地从事意思表示而设,对于行为人的意思能力有较高的要求,而责任能力则仅为违法行为而设,对行为人仅有极低的识别能力要求。这样,在他看来,识别能力的标准低于意思能力。参见董安生《民事法律行为》,中国人民大学出版社(北京)2002年版,第147页。龙卫球先生也持此种看法。参见龙卫球《民法总论》(第二版),中国政法大学出版社(北京)2002年版,第240页。标准是与过失责任主义一脉相承的。《法国民法典》第1382条和1383条,首次确立近代民法的过失责任原则。由于法国民法典的世界性影响,我们便可以在世界各大洲的民法典中看到过失责任的踪迹[6](P66-68)。这也标志着过失责任原则的核心地位在近代侵权法领域的最终确立。正是因为过失责任原则的核心在于侵权人的过错这一应受非难的心理状态,所以成立侵权行为,并课以加害人侵权责任的要件之一便是加害人具有过错。无民事行为能力人和限制民事行为能力人由于不具备认知自己行为的健全的心智,其主观的意志状态便不具有道德的可非难性,不能成立过错并据以承担民事责任。由此,我们便不难推导出这样的结论:无民事行为能力人和限制民事行为能力人因不具备识别能力,无法成立过错,便不具有承担民事责任的资格。基于这种认知,民事责任能力制度就形成了以行为能力为前提,以识别能力为核心的范式架构。随着社会条件的变化和民法自身理论的发展,这一范式架构的合理性逐渐消退,相反,民事责任能力理论与民法的许多制度和理论产生的矛盾与冲突日益暴露出来。那么,民事责任能力究竟如何界定,方能跳出矛盾冲突的羁绊,并能与侵权法的诸理论并行不悖呢?我们认为,只有归入民事权利能力的范畴才能对民事责任能力正确定性。

二、民事责任能力是民事权利能力的组成部分

传统民事责任能力理论结构的形成受到近代侵权法过失责任主义的影响。可以说过失责任主义是传统的民事责任能力理论的最后“避难所”。在归责原则多元化的今天,民事责任能力只有作为民事权利能力的组成部分加以定性,才能指引相关制度的设立和完善。

(一)侵权法的发展为我们重新认识民事责任能力的性质提供了契机

在19世纪,整个欧洲刚刚摆脱封建制度的羁绊,获得了自由发展,社会推崇的是个人主义。而过错责任原则在伦理上有两个方面的含义,一方面是个人的行为,即自己只对自己的行为负责。另一方面是个人的错误,自己对自己的错误负责。这两个方面的含义本身就是个人主义的自然要求[7](P4)。正是由于个人主义的勃兴,在过错的认定上多采主观说,即认为过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态。这样,认定行为人是否有过错,是否具有民事责任能力,便应该去探求行为人行为时的主观心理状态。19世纪中期以后,出现了各种严重的社会问题,如劳资对立,贫富悬殊等,因此,民法思想为之一变,由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利,从而民法实现了从权利本位向社会本位的过渡[1](P43)。另外,由于在人类活动及接触极为频繁之当前之工业时代,主观过失说的基本构想显然不足以适应现代社会需要。此时便出现了过错责任的客观化趋势,客观责任形态也成为通说[8](P80)。另一方面,过错责任的中心地位也受到了前所未有的挑战。危险责任的兴起,保险制度的分散风险机制日益受到人们的重视,并逐渐渗透到社会生活的每个角落;甚至在个别国家建立了基于社会保障和福利国家政策的统一救济制度[9]。

同时,过错客观化排斥了对于心理和智力处于特殊状态下的人加以考虑的必要性,未成年人的情况亦是如此。客观过错判断标准是对注意义务的违反,是一个纯粹客观的概念,“使某人负法律责任是因为他没有像其他人那样行为”,所以,区分不同类型智力缺陷是困难的,区分那些因偶然的愤怒,衰弱无力,疲倦或年龄,性别,教育以及智力影响某人的判断能力是无逻辑性的注:中国人民大学法律系民法教研室编译《外国民法文选》第372页以下,转引自余延满、吴德桥《自然人民事责任能力的若干问题——与刘保玉、秦伟同志商榷》,载《法学研究》2001年第6期。。抽象过失之下,行为人即使依个人能力实施行为也不得免责,因为其必须实施对平均人所要求的行为方可豁免。这样,归责的根据不是对行为者个人的责难可能性,而是追究对平均人所要求的注意义务违反这一行为的危险性。所以探求行为人行为时的主观心理状态变得毫无意义,因为即便是无行为能力人和限制行为能力人,只要其行为违反了注意义务,其便应该承担侵权责任,而不得以未成年或心智不健全进行抗辩。这样,在客观过错的情况下,这些在传统民法中没有过错责任能力的无民事行为能力人和限制民事行为能力人便应该承担民事责任,其也应该具有民事责任能力。又由于保险制度和社会保障体系的建立,这些责任大多都转移到了社会,于此情形下,使无民事行为能力人和限制民事行为能力人承担民事责任也不会过于严苛。由此,我们可以看出,无过错责任、公平责任的发展,客观过错的观念都在改变着传统民事责任能力概念赖以产生的一元化主观过错归责主义的土壤。赋予无民事行为能力人和限制民事行为能力人以民事责任能力是与侵权法的发展趋势相契合的,这也为我们将民事责任能力从它的“避难所”里解放出来,复归其真正地位创造了条件。

(二)民事责任能力是民事权利能力的一部分

民事责任能力究竟该如何定性?让我们从“民事权利能力”这一概念入手,或许能获得正确的答案。一般说来,民事权利能力,是指“成为权利义务载体的能力”[10](P781)。民事权利能力的享有始于出生,终于死亡,并为民事主体无差别地、普遍地享有。近代民法以此为工具,完成了近代民事主体的法律地位平等的塑造,这也被誉为近代法制文明的最辉煌的成果之一。对于“民事权利能力”这一概念,有学者指出,“民事权利能力”,应当称之为“民事权利义务能力”才比较确切。不过,由于民法尊奉权利本位原则,民事法律关系往往从权利的角度加以说明。因此“民事权利义务能力”被简称为“民事权利能力”注:张俊浩主编《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年,第72页。先生也持此种见解,他指出:“所谓权利能力,不但指享有权利之能力而言,即负担义务之能力亦包含之。不过我国‘民法’原则上系采权利本位的立法,故从权利方面立论,而称之为权利能力耳。但依鄙见,似以改称‘权义能力’为适当”。:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年,第57页。。既然自然人都有承担民事义务的资格,那么当其违反义务时,就应当承担民事责任。因为责任是对于义务的担保,没有责任保障的义务不是真实的法律上的义务。既然自然人应当于违反义务时,承担相应的民事责任,其便应当具有承担民事责任的资格,也就具有民事责任能力。而传统的民事责任能力的制度架构因囿于过失责任主义,未给予民事责任能力以真正的地位,不免产生许多的逻辑悖谬。随着过错的客观化、危险责任的兴起以及责任保险和社会保障体系的建立,民事责任能力归入权利能力已经扫清了一切障碍。因而,我们可以得出结论:民事责任能力就是民事权利能力的当然部分,这才是民事责任能力的本来面目。

作为权利能力的一部分,每个人都平等拥有民事责任能力。这可避免传统的民事责任能力理论所带来的一系列的逻辑悖谬。首先,在监护制度上,因为人人都有民事责任能力,被监护人造成他人损害,便能成立侵权行为,承担侵权的民事责任。监护人的替代责任也有了基础。其次,作为权利能力的民事责任能力不会与无过错责任的适用发生冲突。再次,作为民事权利能力的民事责任能力理论可避免无民事责任能力人承担公平责任所带来的逻辑矛盾。从以上的分析中我们可以看出:将民事责任能力归入民事权利能力,使得传统民事责任能力理论带来的一系列矛盾迎刃而解。所以,赋予每个自然人以民事责任能力,既符合理论又符合实际需要。

当然,赋予每个人以民事责任能力,并不意味着人人都实际地承担民事责任,其道理便如同人人享有民事权利能力并非意味着人人均实际地享有某些特定的民事权利一样。因为法律上的所谓能力仅仅表明一种可能性。因而,当某一民事主体有不承担某一具体民事责任的原因时,其民事责任虽已经产生,但责任的具体承担者却不一定是行为人本身。这时便会有替代责任的发生。这样既不会发生理论上的冲突,又于受害人的损害的救济非常有利。

民事责任能力归入民事权利能力后,尚有一问题需要解决,即传统的作为民事责任能力核心的识别能力标准该何去何从。在传统的民事责任能力制度中,一方面行为人的主观心理状态在认定主体有无民事责任能力时进行了一次考察,这时的民事责任能力本身是作为认定行为人过失的前提条件出现的;另一方面,在认定行为人是否具有过失时,行为人的主观心理状态又进行了一次考察。这时它是以过失的内容出现的。这样便产生了重复考察的矛盾。我们认为,在民事责任能力归入权利能力之后,识别能力等主观因素仅在过错责任的范围内发生作用。可将其归入“过责能力”的范畴。过责能力不能再和责任能力划等号。另外,在过失认定上采用客观注意义务标准的场合,识别能力也将无适用的余地。

三、结论

1.传统的民事责任能力理论以行为能力为前提,识别能力为核心的架构未在监护制度上贯彻始终。该理论也与无过错责任原则的适用发生冲突。无责任能力人可以承担公平责任的事实说明无责任能力人是有责任能力的。

2.传统的民事责任能力制度是近代侵权法的过失责任主义的逻辑演绎,在当时具备一定的合理性。但伴随侵权法的发展,归责原则的多元化、过错判断的客观化、替代责任的广泛利用都为我们将民事责任能力回归其本来面目提供了契机。

3.民事责任能力是民事权利能力的组成部分,其既合乎理论,又切合实际。每个人都平等拥有民事责任能力,但并非人人都实际地承担民事责任。传统民法中的识别能力因素已失其原本意义。



参考文献

[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.

[2]田土城.论民事责任能力[J].郑州大学学报,2000,(6).

[3]欧世龙,刘浪.论自然人民事责任能力的实质[J].经济与社会发展,2004,(7).

[4]余延满,吴德桥.自然人民事责任能力的若干问题—与刘保玉、秦伟同志商榷[J].法学研究,2001,(6).

[5]任清.民事责任能力本质反思[J].侵权法评论,2004,(1).

[6]王卫国.过错责任原则:第三次勃兴[M].北京:中国法制出版社,2000.

[7]麻昌华.侵权行为法地位研究[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[8]邱聪智.民法研究(一)[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

民事责任论文范文第12篇

关键词：民事责任能力概念分析法律责任

从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。

一、民事责任能力的各种定义与评析

(一)民事责任能力的各种定义

目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。

(二)对以各种定义的评析

整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。

“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。

客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。

独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。

到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。

二、民事责任能力的逻辑分析

(一)民事责任能力的纵向逻辑关系

民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。

依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。

通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。

(二)民事责任能力的横向逻辑关系

民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。

关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。

这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。

通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。

三、民事责任能力概念的界定

本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点：

1、用”资格”和”法律地位”来定义”能力”，相对于用”能力”来定义”能力”更具逻辑上的准确性，从而使民事责任能力与民事权利能力和民事行为能力独立起来。按凯尔森的观点，如考察责任负担人的法律地位，当规范将某个人的行为当作法律条件或法律资格时，意思是，只有这个人才有能力，个有”能力”作为或不作为这一行为，只有他才有”资格”(为competence，最广义的资格)。

民事责任论文范文第13篇

关键词举证责任分配基本要求体系建构

引言

举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一。其设立目的主要是解决案件事实真伪不明时，法官如何裁判问题。因为当事人为使法官确信自己主张的事实存在，虽竭力举出证据证明之，但这种事实毕竟为发生在过去的事实，具有不可回溯性，所以当事人的证明活动不可避免地会产生事实存否不明的结果；而法院作为国家司法权的行使者，须保障民众对国家所享有的司法请求权的实现，必对当事人的请求做出答复。举证责任分配制度即是产生于这种需求。

本文拟通过对两大法系举证责任分配学说理论或制度规定的考察，总结出举证责任分配的一些基本要求，并在此基础上分析我国举证责任分配的理论研究和立法现状，在文章的最后，尝试对我们如何完善该制度作一构想。

一、两大法系举证责任分配考察

（一）大陆法第淮责任分配的考察

大陆系法关于举证责任分配规则的学说众多，形成了大陆法第法学研究的一大奇观。大陆法系举证责任分配学说尤以德国颇丰，其他各国均从德国引入，而实现理论的本土化。所以，本文拟以德国为重点考察对象。

1、罗马法中的举证责任分配理论

罗马法学家对于举证责任分配问题提出了两大原则：（1）原告应负责举证义务。原先不负举证义务时，应做出被告胜诉的判决；原先尽其举证义务时，被告应以反证原先所提出的证据；（2）举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人。

2、19世纪末的学说发展

罗马法的上述两原则经中世纪寺院法之后，逐渐演变为原告就是其诉讼原因事实举证，被告就其抗辩要件事实进行举证。这一原则作为一般原则仅在法律有推定和主张事实为消极性主张两种情形下，才可例外。19世纪的举证责任分配实践一直沿用这项规则。但随着经济的发展，这一原则已不能再适应审判实践的需要。至此，学者纷纷努力创立各种不同学说，期能解决举证责任分配问题。按研究方法的不同，可把其分为两大类：待证事实分类说和法律要件分类说。

（1）待事实分类说

这类学说总的特征是根据待征事实证明难易来分配举证责任。具体而言，就是凡主张的性质或内容上难以或不可能证明事实的当事人无须举证，反之，则须承担举证责任。依据不同的标准，待证事实分类说又可以分为：消极事实说、外界事实说和推定说。

（2）法律要件分类说

法律要件分类说是指专就个别具体的法律构成要件事实，按法律构成件的性质内容，以不同的价值目标进行分类，凡归属于同一类法律构成要件的事实当事人就该项法律事实负担举证责任的学说和理论。①也就是说，法律要件分类说并不是单指某一种学说，而是多种学说的一个统称。该类学说在待证事实说兴盛时期，就已作为一种研究方法存在，但由于受消极事实说和推定说的抑制，其作用受到很大的限制。随着待证事实分类说不断受到批判时，学者们才更多地从此角度思考举证责任的分配，直至该类学说最终完全取代待证事实分类说。这类学说按研究角度不同，有多数说和少数说之分。

①多数说

主张法律效果的当事人，就引起法律效果发生要件事实中属原因性、通常性、特有性的，负举证责任：反之，如不属原因性，例外的事实或欠缺一般要件的，则由对方当事人负担举证责任。而在法律效果发生后，主张该法律效果消灭的要件中，属原因性、通常性、特有性的，则由对方当事人举证。多数说包含有因果关系说，最低限度事实说，通常发生事实说和特别要件事实说。

②少数说

又称全备说，德国学者莱昂哈德认为应在实体法条文中获得举证责任分配原则，凡权利发生法律要件的一切事实，都对法律效果的存在有所影响，所以不能强行把权利发生要件的事实区分为一般要件事实及特别要件事实，积极事实及消极事实，原因事实及条件事实，从而也不能以此种分类分别作为举证责任分配的标准。因此，莱昂哈德建构的举证责任分配规则是“主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。对方就该法律效果变化或消灭所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。”②

3、举证责任分配新说

进入20世纪后，现代民法转而追求实质正义和社会妥当性，举证责任分配新说应运而生。主要有以下几种理论：

a、危险领域说

危险领域说乃德国学者普霍斯首倡，他认为若危险领域出自加害人所控制的危险领域，通说的举证责任分配规则应受到限制而不能适用，此时，被害人对于损害发生的主观和客观要件均不负举证责任而由加害人就损害事实发生的主观和客观要件不存在负举证责任。

b、盖然性说

该说亦首创于德国，代表人物是莱纳克。该说认为在具体进行举证责任分配时，必须依据待征事实发生的盖然性高低、统计上的原则及例外情况，才能正确分配举证责任。具体而言之，就是如果依据人类生活经验而统计数字、待征事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生负举证责任。

c、多原则说

主张按照多个实质性原则分配举证责任并且迄今为止影响最深的是德国学者瓦享道夫。他认为举证责任分配应以实体法所欲规律的实质价值来确定举证责任分配。举证责任分配系以公平正义为最基本的抽象原理，但由于公平正义本身过于抽象，必须将其具体化。

（二）英美法系举证责任分配规则的考察

英美法系对于举证责任分配规则的研究不如大陆法系那样透彻，它们更注重从一种务实的角度来解决这一问题。英国司法实践中，一直把提出肯定性主张事实的当事人有举证责任作为一项基本的举证责任分配规则。但当依这一规则背离公平正义时，英国近代许多判例也指出应凭公平合理、方便和政策等方面的理由确定如何分担举证责任。

美国传统中一般认为在诉讼中主张肯定性事实者或对争点持肯定主张者应当承担举证责任。现在的美国通说则认为，举证责任分配不存在一般标准，只能在综合若干分配要素基础上作个别性决定，这些要素主张包括：（1）政策；（2）公平；（3）证据所持或证据距离；（4）方便；（5）盖然性；（6）经验规则；（7）请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。③

二、举证责任分配的基本要求

举证责任分配的基本要求，就是指举证责任分配所取决于的价值因素。它横跨民事实体法和民事程序法两大法域，所以，在从价值层面谈及举证责任分配要求时，应包括实体性和程序性两个方面具体言之：

（一）实体性要求

作为调整社会私生活的法律规范，民事实体法有其自身的价值取向，但这种价值取向有些其自身是无法实现的，相当一部分必须借助于诉讼制度（尤其是举证制度）才能得以落实。这就需要举证责任分配要求与实体法的价值取向保持相对和谐，如此才能从程序上保证实体法的贯彻实施，否则，如不一致甚至背道而驰，则必然阻碍实体法目的的实现。因此，民事实体法势必关注举证责任的分配并提出相应的要求，这些要求不仅包括实体法自身所提出的要求，而且对实体法实施后所达至的法律效果的要求。这些要求主要指：

1、法的安定性

社会经济生活虽然处于复杂的变动中，但大多数情况下不变是常态，变化是非常态，加之人们偏要稳定和惯性的心理总是希望保持现状，所以法律就以保护事物的现有状态为维护法秩序的根本。

举证责任分配乃事实真伪不明时当事人之间的一种风险责任划分。承担举证责任就意味着于举证不能时必定承担败诉的不利后果。让希望变更现状的当事人承担举证责任就意味着加之于更大的风险责任，目的在于维护法的现有状态。无论是大陆法系的待证事实分类说和法律要件分类说，还是英美法系的利益衡量说在这一点是一致的。

2、实现实体法的目的、政策

“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都有源于一种目的，即一种实际的动机。”④无论是整个民事实体法，还是其中的某项具体制度某项具体规则，无一不是为了实现一定的社会目的而制定的。政策是指尚未被整全于法律之中的政府政策和惯性。⑤法官在进行裁决案件时，原则上应以法律为依据，但是在实体法规定模棱两可或未作规定的情形下，政策便构成了法官可以诉诸的非正式的法律渊源。更为重要的是适用政策裁决可以弥补现行法的不足和僵硬性，使司法能够适应纷繁的社会生活。因此，既然举证责任规则可以使实体法规则完全不起作用，实体法目的、政策又在司法中扮演着如此重要的角色，所以举证责任分配必须考虑实体法目的，政策。

3、使裁判最大限度贴近真实

诉讼证明活动的目的是争议事实真实地再现于法官面前，以使法官裁判建立于最大限度贴近真实基础之上。诉讼中使裁判最大限度贴近真实的方法有两种。一种是在诉讼过程中促使当事人尽力举出证据。因为在诉讼中让获知或能够获知案件真实情况的当事人承担举证责任就能促使其举出证据，以使法官获得最高限度地内心确证。另一种情况就是确定需要利用举证责任下裁判时，如将举证责任置于否定高度盖然性事实的一方，远较置于主张高度盖然性事实一方更具有合理性，从而更能达到裁判的真实，如依据生活经验，当双方当事人为意思表示时，不撤回的意思表示远较撤回意思表示为高，故主张撤回一方应负举证责任。

（二）程序性要求

1、程序公正

程序公正是民事程序法的首要价值。无论是整个诉讼制度的设计还是某项具体诉讼程序的建构，都应符合程序公正的要求，举证责任分配制度亦不例外。

程序公正最主要的条件是确保利害关系人参加诉讼。当然这种参加并不是简单意义上的参与诉讼，实施诉讼活动它还要求当事人的诉讼活动具有充分的实质性内容，所谓实质性内容，就是双方能以对等的力量展开积极的攻击防御。所以，程序公正要求在分配举证责任时不仅要明确何方当事人举出证据，而且要注意其能否举证和这种举证是否会增加其额外负担。程序公正具体要求有两项：

（1）原、被告双方负担的举证责任大致均衡

在民事诉讼中，原告举证责任略重于被告是合理的，但原告举证责任略重于被告并不是说要原告承担所有的举证责任，负担举证责任的一方要想摆脱败诉的风险，就必须能够举出证据证明自己的主张，而不负举证责任的一方当事人在对方提出证据后，可有两种选择：当对方举证充分时，须举出反证；反之，只须简单的否认即可。很明显，不负举证责任的一方负担较轻。所以要让原告负担讼中的全部风险，就会使原告负担过重，处于明显劣势，造成原、被告的诉讼地位不平等，无法在对等力量基础上展开积极的攻击防御，从而违背程序公正原则。

（2）应当将举证责任置于有条件有能力举证的一方。

如果说保持双方举证责任大致均衡还可以理解为形式意义的程序公正的话，那么将举证责任置于有积极作用能力的一方其目的就在于实现实质意义上的程序公正。诉讼实践表明在当事人之间实际上往往存在着法律知识上或社会经验上的种种差距，以致于当事人就裁判所必要的事实及证据的收集、主张或举证，未能处于真正的平等地位，无从贯彻武器平等原则。再者，让较少有条件获取证据的当事人提供信息既不经济，又不公正。所以只有将举证责任置于有能力、有条件举证的一方当事人，才符合程序公正的要求。

2、程序效益

20世纪60年代以来，经济分析与诉讼法律之间的融合，使效益概念被引入诉讼法律领域，导致了诉讼成本与程序效益观的产生。

按照经济学的一般原则，效益指的是成本与收益、投入与产出之间的比例关系，二者比例越小则效益越高，二者的比例越大则效益越低。它包括成本和收益两个因素。诉讼中的成本称为诉讼成本，就是指程序主体在实施诉讼行为过程中所消耗的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。收益亦称诉讼收益则指当事人预期利益的实现或预期不利益的避免。程序效益影响程序主体主体参与程序的选择。所以各国在进行各种诉讼制度设计时，皆力求能以既定的诉讼成本投入获得更大的诉讼收益，实现程序效益。

举证责任分配与程序效益的关系在于：“举证责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或延缓证明的过程。”⑥诉讼节奏的快慢与诉讼中时间和金钱投入的多少即诉讼成本并行增减关系，所以说，举证责任的不同配置直接影响诉讼成本的投入多少，在一定程度上影响年程序效益实现与否。

3、诚实信用

诚实信用原属于私法上的概念，是为适应社会的急速变化及复杂的需要而引入诉讼法领域的。起始，在民事诉讼中就是否能够适用诚实信用存在很大争议。但现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都已把其作为一项基本原则确立下来。

诉讼上与诚实信用原则联系最密切的为“真实义务”它是指当事人及诉讼关系人在诉讼中应负真实陈述的义务。真实义务在诉讼中主要存在于当事人之间的关系中，谷口安平先生把其存在形态分为多种形态。但体现在举证责任分配上主要是指用不正当方法形成有利于自己的诉讼状态。具体包括两个方面（1）故意毁灭伪造证据，阻止他人作证或指使他人作伪证的；（2）因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失。诉讼中，让违背诚实信用原则的当事人从其违背诚实信用原则的行为中获取利益，显然有悖于民事诉讼目的。为实现程序正义，更好保护善意方利益，在这类行为发生时，必须消除其给当事人带来的举证困难，方法是让实施违背诚实信用原则行为的当事人承担某种不利益的法律后果。

三、我国举证责任分配的评析与重构

（一）理论研究评析

自新中国成立至1979年重建法制，举证责任分配制度被视为旧法观念长期遭到冷落。1982年的民事诉讼法（试行）颁布后，在相当长的时期内不仅举证责任被简单地理解为指当事人向法院提供证据的责任，而且举证责任分配还被认为是法院和当事人之间提供证据责任的分配。当然，这些错误认识目前已经得到纠正，举证责任分配这一问题已逐渐受到学术界的关注，但与英美法系国家和德日等大陆法系国家相比，我国对该问题的研究仍然是远远落后的。目前，关于如何分配举证责任，我国有以下观点：

1、谁主张、谁举证

这一观点被视为通说⑦，其依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，既然主一观点是为立法所采纳的观点，所以关于它的评析我们将在后文立法评析中进行。

2、特别要件事实说

它是我国理论界在对“谁主张、谁举证”原则表示质疑后引入的首个学说。它认为法证责任应作如下分配：a凡主张权利或法律关系存在的当事人，必须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实由对方当事人举证。b凡主张原来存在的权利或法律关系已经或应当变更或消灭当事人，只须就存在变更或消灭的事实负举证责任，原来权利或法律关系的存在由对方当事人主张并负举证责任。但过去几十年，我国民事实体法习惯于对法律条款即法律要件事实作粗略、笼统的规定，很少考虑到实体法的诉讼功能，尤其是举证功能。因此，在目前条件下把特别要件事实说引入用作我国举证责任分配的一般规则，与我国目前国情是不相适宜的。

3、法律要件分类说

该说认为在我应实行法律要件分类说。⑧实际上主张法律要件分类说者忽略了法律要件分类说是一类学说的事实。诚如前文所析，法律要件分类说是多种学说的统称，这些学说由于构架于不同的举证责任分配价值要求之上，各自强调的价值要求，举证责任分配的结果甚至存在着冲突。所以，在没有理顺这些相互冲突的学说之前，即主张法律要件分类说，会给人一种不知所以然的感觉。

4、综合说

我们在此称这些学说为综合说，是因为这些学说都认为单凭某一学说是不能实现举证责任分配的，只有考虑多种要素，才能予以公平地分配。依其所涉及要素不同，可分为二种观点：

（1）法律有规定的依法律；无法律规定但可依经验法则的，依经验法则；二者皆无的，依公平和诚实信用原则。⑨这咱观点把法律、经验法则、公平和诚实信用原则作为一种组合，并认为三者之间是一种优先适用的关系。从表面上看，这种观点似乎回避了规范说的矛盾，可以实现举证责任的公平分配，但仔细推敲，仍不难发现其中存在着许多问题。首先，就法律规定而言。叶自强先生把其限定为包括法律和司法解释，且这些法律和司法解释须明确划分了举证责任。可是这种规定毕竟是少数只能作为一种例外。其次，我们再来看经验法则。经验法则是指日常生活常识、生活经验或科学知识、科学原理、科学定理。由于经验法则是对社会现象内在规律的认识，具有高度的盖然性，所以经验法则就常常被用来推论某事实的存在与否，以代替对某种事实的直接证明。但是经验法则本身并不能分配举证责任，所以经验法则不能作为举证责任分配标准。最后，就公平和诚实信用原则来说，关于诚实信用原则前文已提及，它主要适用于妨害举证的行为。公平本来是举证责任分配追求的终极价值目标之一，如把其作为举证责任分配的一般标准，其缺陷是显而易见的，因为公平本身就是不确定的。并且，举证责任分配价值追求不仅包括公平，还包括效益。如果仅仅把公平作为分配规则，是有悖于举证责任分配要求的。

（2）形式标准为主，实质标准为辅。具体言之，形式标准包括法律规定、司法解释、举证责任契约、法律要件分类说，这四种标准依据上述先后顺序予以适用。实质标准则是形式标准的补充，它适用于法律、司法解释没有规定分配标准，当事人之间又无举证责任契约或举证责任契约因违法而无效，适用法律要件分类说又违背公正的情况。这种观点一方面力图避免法律要件分类说的缺陷，另一方面又恐完全适用实质标准，造成法官裁量权过大，从而影响法律适用的统一。总体而言，笔者是赞同这种思路的。但这种分配方案也不是无瑕疵的，它既忽略了对效益价值的考虑，也忽略了法律要件分类说乃多个学说的统称。

（二）立法评析

各国关于举证责任分配有两种立法例：一种是在实体法中就少数具体问题的举证责任分配做出规定，大量地则在诉讼中让法官根据实体法的有关规定以及法学家的有关学说具体决定如何分配；另一种则在法律中对举证分配做出原则性规定，并就某些具体问题的举证责任在实体法中加以规定。我国采取了第二种立法例。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通常简称为“谁主张，谁举证”。从表面上看，这款规定似乎解决了当事人于争议事实真伪不明时的风险责任划分问题，但细加分析，其不完善之处是显而易见的，主要表现在：

第一，举证责任分配意在由法律预设在事实真伪不明时，由谁来承担败诉的风险，所以它应具有指引法官正确裁判的功能。然而从这款规定来看，它并不能完全体现这种功能。以致于使法官在事实真伪不明时，对究竟由谁来承担败诉责任无所适从，从而也使举证责任分配规则无法发挥裁判规则的功能。

第二，违反了程序公正原则。程序公正上举证责任分配的基本要求，其具体要求有两项，其一是原、被告负担的举证责任大致均衡。然而，“有谁主张，谁举证”这一过于抽象的原则根本无法达到这一要求。其二是将举证责任置于有能力、有条件举证的一方，但“谁主张，谁举证”亦不能满足这一点。

第三，它违背了程序效益原则。由于“谁主张，谁举证”没有明确划分何方当事人应何种事实举证，因而同一项事实可能需要双方当事人举出证据。根据程序效益原则，在诉讼收益不变的情况下，增大诉讼成本必将导致程序效益的降低。最后，它也违背诚实信用原则。由于“谁主张，谁举证”坚持主张者自己承担举证责任，所以在诉讼中出现妨碍举证的行为时，根本无法实现对善意当事人的救济。

正是由于对举证责任分配根本原则的这种模糊理解，导致了人们对诸多相关问题的错误认识。如认为在根据“谁主张，谁举证”分配举证责任不公平时，可以利用举证责任到置来调整原有举证责任配置，达到公平分配的目的。

笔者认为这种观点是值得商榷的。举证责任是指特殊类型的诉讼中，将本属于原告承担的举证责任转于被告，由被告承担举证责任的一种举证责任转换方式。⑩它是为弥补规范说的缺陷而提出的，所以说，二者应是形影相随的。

我们再来分析上述观点，首先，就举证责任倒置基础来说，举证责任倒置，是置于规范说基础之上的，而“谁主张，谁举证”既不是规范说，又无规范说之功能。其次，假设我国司法解释中举证责任倒置可以成立。从我国立法规定来看，举证责任倒置与“谁主张，谁举证”二者是相互矛盾的。在我国立法层次上，后者属法律，并且无关于“例外”情况的规定，当事人对自己的主张必须提出证据予以说明，而前者属司法解释，效力上低于后者，却规定了对自己的主张可以不提出证据，而由对方举证，这难道不是司法解释对法律的一种背离。最后，前文已提及，各国关于举证责任分配有两种立法例，我国采取了第二种立法例，即一般原则在诉讼中规定，具体例外规则于实体法中规定。《若干意见》第七十四条所例各种情况，在《民法通则》各其他法律中或特殊侵权行为或作为特殊情形予以规定，也就是说，立法者已利用例外规则对这些事项的举证责任进行了配置，在《若干意见》中再作为举证责任倒置予以规定有无必要？

（三）我国举证责任分配规则体系的重构

基于以上分析，笔者认为在我国重新构建举证责任分配规则确有必要。但改革现行的举证责任分配制度离不开对将要设立的制度进行合理定位。我国举证责任分配制度建构的目标应当是：建立与我国国情节严重相适应的,符合举证责任分配基本价值要求的分配制度。

首先，举证责任分配制度应与我国目前国情相适应。尽管制度超前可以引导社会的走向，但它是以无法解决当前问题，牺牲现实利益为代价的。我们目前面临的问题是构筑一套适用性强的举证责任分配规则体系去解决当前司法中举证责任分配的不公，所以这套规则体系必须适合我国目前国情。

其次，符合举证责任分配的的基本要求。举证责任分配的基本要求是在分配举证责任时所考虑的一些价值目标，它是举证责任公正、合理分配的基础。但符合基本要求并不是要求每一举证责任分配规则都要符合所有的要求。所以说，任何一个案件最终所确立的举证责任分配规则都只能符合与这个案件本身相适应的一些价值要求。在构建我国举证责任规则分配体系时，应选择一种相对灵活的思路。

综上所述，笔者认为我国举证责任分配规则体系可作如下构建：法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，有举证责任契约的，依照举证责任契约；在既无法律规定又无举证责任契约的时，首先依事件类型，考虑个性特征，确定事件所需满足的基本要求，其次，依特别要件事实说予以下分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之，不符合的，适用利益衡量说。以下就其内容及其适用作一阐述。

1、法律规定

指立法者对举证责任的配置在实体法中做出的直接规定。这部分规定虽然比较少，但它体现了立法者的立法目的和意图，所以应该是法律效力最高的标准。

2、举证责任契约

举证责任契约是指双方当事人在诉讼发生前订立的关于特定法律行为中要要件事实的举证责任分担问题协议。它具有实体法和程序法两种属性，它既体现了实体法上的意思自治原则又体现了程序法上的处分权原则。所以只要契约的内容不与法律的规定相抵触，法院就应当尊重当事人的决定，按举证责任契约进行分配责任。

3、依事件类型，考虑其个性、特征，确立举证责任分配的基本要求

对于举证责任分配法律既无规定当事人又无约定的事件占事件的大多数，如何解决这部分事件的举证责任配置，笔者认为这部分案件就当首先按事件类型确立其基本要求，只有先确立基本要求，才能衡量最终的分配结果是否合理，另一方面也为具体的分配过程提供一个很好的参考依据。

4、依特别要件事实予以分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之；不符的，适用利益衡量说。

特别要件事实说作为举证责任分配统一规则尽管有诸多不完善之处。但把其作业一条置于于要求之下的辅助规则应是可行的。首先，特别要件事实说符合举证责任分配绝大数要求，大多数情况下是能够实现举证责任公平合理配置的；其次，在我国目前条件下，在具体案件的举证责任分配过程中，一旦给予法官过大的自由裁量权，这样的分配反而不容易为当事人接受，当事人会把不满抛向法官，应当说特别要件事实说能够很好地限制法官自由裁量权，吸收当事人对举证责任分配的不满。但是如果按特别要件事实说分配得到的结果违背按其事件类型所确立的基本要求时，可由法官适用利益衡量说裁量之。

结束语

容置疑，举证责任分配是一个非常艰深的问题。本文的目的并非在于为法官提供一套操作性强的分配规则，其意在从基本理论层面对纷繁复杂的举证责任分配学说进行一次梳理，并期望能在此基顾上为我为举证责任分配规则体系构建提供一种思路。

对于这种思路，笔者认为大体认为是可行的，可是它可能仍然会受到这样一种挑战，即如何防范来自于法官方面自由裁量权的滥用。笔者认为这个问题可以通过两个方面予以解决。首先，充分发挥司法解释的功能。由司法解释对民事事件进行分类，确立每一类事件举证责任分配的基本要求，并对于某些典型事件的举证责任配置做出规定。其次，对于举证责任分配需要法官自由裁量的案件，在诉讼开始之初，法官就应向当事人予以阐明，让当事人在诉讼之初就知道举证责任的归属所在。

参考文献

著作类：

1、陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年版。

2、陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局有限公司，1984年版。

3、何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社，1999年版。

4、张卫平著：《诉讼构架与程式一民事诉讼法理分析》，清华大学出版社，2000年版。

5、[美]E•博登海默著《法理学•法律哲学与法律方法》（中译本）中国政法大学出版社，2000年版。

6、叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社，1999年版。

7、[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》（中译本），中国政法大学出版社，1996年版。

8、李祖军著：《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000年版。

9、肖建国著：《民事诉讼程序价值论》中国人民大学出版社，2000年版。

10、杨荣新著：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1997年版。

11、章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社，1993年版。

论文类：

1、陈刚著：《美国证明责任法理序说》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第二卷），法律出版社，1998年版。

2、石志泉著：《诚信原则杂诉讼上之适用》，载扬建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司，1984年版。

3、刘晓英著：《对我国民事诉讼举证责任分担原则的思考》，载于《法学》，1997年第三3期。

注释：

①见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社1999年版式，第374页。

②参见前引陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》，第21页。

③参见陈刚著：《美国证明责任法理序说》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论从》（第二卷），法律出版社1998年版，第657页。

④参见[美]E•博登海默著：《法理学•法律哲学与法律方法》（中译本），中国政法大水出版社2000年版，第107页。。

⑤参见前引参见[美]博登海默著：《法理学•法律哲学与法律方法》第465页。

⑥参见石志泉著：《诚信原则在诉讼上之适用》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上）台湾五南图书出版公司1984年版，第4页。

⑦参见杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第288页。

⑧参见前引李浩著：《民事举证责任研究》，第140—141页。

民事责任论文范文第14篇

关键词:反垄断法；经营者；企业高管；民事责任；惩罚性赔偿责任

法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。

一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任

自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因、等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。

企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。

总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想

规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。

（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建

正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。

理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。

1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕

2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕

3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的（编辑整理）经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。

三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件

经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。

（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。

在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。

（二）损害赔偿责任。

违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。

关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。

民事责任论文范文第15篇

内容提要：因果关系是内幕交易民事责任的重要构成要件，但内幕交易因果关系非常复杂，很难举证。在美国，内幕交易因果关系的证明呈现多元化，根据不同的法律提起的诉讼对因果关系的证明要求也不同，总体而言要求较低。日本的证券法律虽然是以美国的证券法律为模型制定的，但在内幕交易因果关系证明上要求较高。我国证券法律对内幕交易的因果关系没有明确规定，在实践上也很难证明。我们可借鉴日、美内幕交易因果关系理论和实践的经验和教训，完善我国内幕交易民事责任制度。

一引言

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过了《中华人民共和国证券法》，对内幕交易行为的内容做了一定的修改，具体表现为：第一，明确规定内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当承担赔偿责任；第二，对内幕信息知情人的范围和内幕交易行为的表现形式做了修改；第三，加重了对内幕交易行为人的行政处罚。《证券法》修改后的内幕交易内容显得更加合理、准确和完善。特别是其第76条明确规定了民事责任的内容：“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”，这将有利于对投资者的保护。但是，新修订的《证券法》关于内幕交易民事责任的规定还是过于原则，没有对其构成要件进行细化，对于内幕交易民事责任的因果关系、归责原则、赔偿数额等内容未做规定，使得该内容的操作性不强。特别是因果关系，它是内幕交易民事责任的重要构成要件，但其证明却是一个非常复杂的问题，在实践中，原告常常因为无法证明因果关系而导致败诉。本文以美国和日本为视角，对这两个国家内幕交易民事责任因果关系的法律规定进行研究，比较制度的优劣，分析制度差异的原因，并立足我国实践，结合我国证券民事责任法律规制的现状提出具体的措施，希望能为完善我国相关理论尽微薄之力。

二内幕交易民事责任因果关系的特征

内幕交易民事责任的因果关系是指行为人进行的内幕交易行为与交易另一方的损失具有原因与结果的关系。与一般民事责任因果关系相比较，内幕交易民事责任因果关系异常复杂，具体表现在：第一，证券市场主体人数众多、交易迅速、成交量大，同时证券市场以计算机网络技术为基础，因此证券市场专业性、技术性极强。由于大多数证券交易是通过集合竞价和连续竞价，采取交易所主机撮合方式而完成的，内幕交易行为人与受害人并不直接对应或接触，这就给因果关系认定带来了极大的困难。第二，内幕交易民事责任因果关系属于多因一果的复合因果关系。在证券市场中，投资者的损害主要表现为证券价格的下降或上升，但是影响证券价格上升或下降的因素非常多，况且证券市场极为敏感，一旦市场出现某种异常情况，容易引起连锁反应，促使多种原因相互交织最后导致证券价格的波动。有时内幕交易行为仅是其中一个因素，将内幕交易行为对原告造成的损失与其他风险因素对原告造成的损失区分开来具有相当的难度。第三，取证困难。内幕交易行为往往非常隐蔽，等到侵权事实被查处或被揭露出来时，已经过去了相当长一段时间，此时，有些证据已不存在或很难取证。

因此，对于内幕交易民事责任的因果关系，如果我们按照传统的民商法因果关系理论去证明，会非常困难，或者说根本不可能举证。正因如此，很多国家对内幕交易民事责任的因果关系做出了明确的规定。但具体说来，由于各国政治、经济、法律体系和证券市场的成熟程度不同，因此，对于内幕交易民事责任因果关系的法律规定也各不相同。

三美国内幕交易民事责任因果关系之法律规制

美国是世界上证券市场最为发达的国家之一，其证券法律制度最为完善。美国1933年《证券法》、1934年《证券交易法》和美国证券交易委员会（SEC）制定的行政法规分别对虚假陈述、内幕交易和操纵市场等各种侵权行为的民事责任进行了规定。在证券侵权民事责任因果关系方面，美国表现出其独特的一面。一般说来，在美国，内幕交易既可以依照1934年《证券交易法》规定的明示的诉权提讼，也可以根据1934年《证券交易法》10b及规则10b－5规定的默示的诉权提讼。除此之外，证券投资者还可根据州制定的证券法规提讼，或根据衡平法提讼。而各种诉讼对因果关系的要求也不同，因此美国内幕交易民事责任因果关系的证明非常复杂。

（一）美国《证券交易法》10b及10b-5规则下默示诉权的因果关系

在美国，1934年《证券交易法》10b以及美国SEC为配合实施该条而制定的10b－5规则，是一个全方位的（catch-all）反欺诈规定。由于其内容非常富有包容性，禁止的违法行为非常广泛，所以尽管半个多世纪以来其内容未做过任何变动，但却在无数的诉讼程序中被援引，几乎适用于所有可以遇见或想象得到的情形。就该规则的具体适用而言，被援用最多的是涉及内幕交易的案件。根据1934年《证券交易法》10b及10b－5规则提起的诉讼，属于默示诉权下的诉讼，原告必须证明以下要付：（1）对重大事实的虚假陈述或遗漏；（2）故意；（3）信赖；（4）因果关系；（5）损害。

在因果关系方面，法院一般要求原告不仅要证明“交易因果关系”，还要证明“损失因果关系”。所谓内幕交易的“交易因果关系”，是指被告的违法行为与原告的交易有事实上的联系，即如果没有被告的违法行为，原告就不会进行交易。如何证明交易因果关系？即如何证明原告信赖了被告并因此决定进行交易？在实践中，对于内幕交易民事责任中的信赖的证明往往转移为证明未公开信息的重要性。在1972年的AffiliatedUteCitizensv．UnitedStates案中，最高法院认为“当一个案件主要涉及未予披露信息时，积极证明信赖因果关系之要件并非请求赔偿的前提要件。所需的是未公开的信息具有重要性，从而使合理投资者在做投资决策时会考虑该项因素。只要被告负有公开义务而其未公开重要信息，这就已满足了因果关系的要求”。从因果关系角度看，这一表述的含义就是以求公开信息是否重要作为因果关系成立之基础。在Shapirov．MerrillLyllch案中，法院认为被告在拥有内幕信息的情况下交易证券或推荐交易证券，其行为实际上已经和原告的损失形成了因果关系，“我们认为，在被告未公开内幕信息、而该信息是原告作为一个理性的投资者做出买入股票决定时会认为重要的情况时，交易或推荐交易股票这一无可争议的事实本身，就已经满足了‘事实上的因果关系’的要求”。但是在Fridrichv．Bradford案中，美国第六巡回法院却不同意只要证明被告违反了公开义务就满足了因果关系要求的观点，认为被告面临的是可选择的义务——公开内幕信息或不进行交易，因此，原告还必须进一步证明因果关系。

对于证明要件中的信赖和因果关系之间的关系，向来多有争议。很多人认为，信赖和因果关系不是同一层面上的概念，信赖只是证明因果关系的一种方法而已，它主要涉及交易方面的因果关系。原告对被告欺诈行为的信赖，是指原告相信了被告的行为，并在此基础上做出了投资决策。信赖只说明被告的行为诱使原告从事证券交易，但不能说明交易一定会给原告造成损失。但实际上，已有很多法院认为，“交易因果关系”只是“信赖”的另一种表述方式。笔者认为，信赖是10b－5规则中的一个要件，但其和因果关系的关系很密切，从某种角度上讲，信赖就是因果关系中的一个组成部分，即信赖相当于交易因果关系。

所谓损失因果关系，即投资者的损失是由被告的违法行为引起的。“损失的因果关系是指被告的不法行为是证券在价值上损失的根本原因，”美国各法院对损失因果关系采取的标准也不一样。有的法院要求原告证明“他所遭受的损失正是被告违法行为的那个事实导致的”；有的法院要求原告证明损失和行为之间有适当的因果关系；有观点认为，原告必须证明被告的行为是损失的根本原因或近因；也有观点认为，原告必须证明被告的欺诈行为在原告遭受的损失中起到了实质性的作用，原告的损失必须要么是行为的直接后果，要么是可以预见到的结果，换句话说，原告必须证明正是被告的行为引发了股票贬值的各种原因。尽管观点不一，但有一点是肯定的：被告的行为对原告损失的产生起了一定的作用。在考虑损失因果关系时，往往还需要结合其他因素，如欺诈行为发生的时间和损失发生的时间、影响股价变动的其他因素及各自的作用力、欺诈行为的潜在作用、其连续性和作用范围等因素。有时还需做技术上的分析，综合对比其他股价变动的情况及全行业的情况。

以上几个判例说明，美国法院对涉及披露的内幕交易案件因果关系的证明，有时宽松，有时严格，以致在判例中体现了多元化的主张，证明标准并不一致。

但自从BasicInc．v．Levinson（1988）后，美国联邦最高法院确认了著名的“市场欺诈理论”。“市场欺诈理论”是建立在“有效市场假说”之上的，即假定证券市场的价格受所有投资公众可获知的公开信息的影响，向证券市场披露虚假的、误导的信息或遗漏信息，或者交易时不披露内幕信息，都会影响证券市场价格的真实性，从而间接地欺诈了当时所有在市场中从事交易的投资者。依照市场欺诈理论，信赖亦即因果关系的一部分。在被告负有披露义务的情况下，市场欺诈理论不仅适用于存在重要的虚假陈述的情形，而且也适用于严重的不公开信息的内幕交易案件。在诉讼中，采用“市场欺诈理论”将降低因果关系证明的难度，有利于原告。

（二）明示诉权下的因果关系

1988年美国《证券交易法》修订后，第20条（a）规定，任何于违法买卖证券（内幕交易行为）发生的同时，（违法行为是出售证券时）购买或（违法行为是购买证券时）出售了同类证券的人，可在有管辖权的法院提讼，对此拥有重要的且未公开的信息进行购买或者出售证券而违反本法及其下的规则、规章的任何人，应承担赔偿责任。根据该条的规定，任何与隐瞒内幕信息的内幕交易者从事交易时进行反向买卖的投资者，皆基于对被告欺诈行为的直接依赖而买卖证券，他们都可以针对内幕交易者提起损害赔偿诉讼，法律推定因果关系成立。换言之，享有明示诉权的同时交易者不需要举证原告的行为与其买卖股票之间存在依赖或因果关系，只要原告属于内幕交易人的同时交易者，法律就确认其与内幕交易行为之间存在因果关系，并赋予其要求内幕交易者赔偿其损失的权利。

总之，在美国如果根据10b－5规则提起内幕交易的损害赔偿诉讼，则原告需证明因果关系，但大多数案件将因果关系的证明转移为证明被告有披露信息的义务和未公开信息的重要性；而如果根据《证券交易法》第20条提起民事诉讼，则原告无需证明因果关系，只要原告属于和内幕交易的同时交易者，法律就确认其与内幕交易行为之间存在因果关系。

四日本内幕交易民事责任因果关系之法律规制

日本1948年5月颁布的《证券交易法》是以美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》为蓝本制定的，公布后曾先后进行过40多次修订但仍没有明确规定内幕交易受害者的损失赔偿问题。因此，对于内幕交易受害者能否得到救济，日本学者意见不一。有些学者认为，《证券交易法》第17、18、19、21和22条等条款中规定了证券呈报文件中有不实陈述时的赔偿责任，当内幕交易过程中存在不实陈述时，可以据此对受损害的投资者进行救济；另一些学者则认为，可以根据对现行法的解释来解决民事责任问题，主要有以下几种方法：第一，对内幕交易行为适用《日本民法典》第709条关于不法行为的规定，请求责任人承担民事责任。第二，直接以违反《证券交易法》第157条“不正当交易行为的禁止”和第166条“内部人交易的禁止”为理由追究当事人的民事责任。但由于第157条和第166条没有对民事责任的明示规定，因此，很多学者认为，依照该两条规定追究民事责任存在适用上的障碍。第三，结合《日本商法典》中有关民事责任的条款，请求责任人承担民事责任。例如在董事进行内幕交易的场合，可根据《日本商法典》第266条第1款第5项对公司的责任和第266条之3对第三人的责任，要求董事承担民事责任。

通说认为，采用上述第一种方法，把违反内幕交易的规范与《日本民法典》第709条的规定结合起来进行民事救济，比较现实，但原告必须举证证明被告的故意或过失、权利的侵害（或者违法性）、责任能力、损害的发生、因果关系等要件。其中的因果关系举证，即证明内幕交易的“交易”是否构成投资者受到损害的原因最为困难。由于与内幕交易同时进行交易者人数众多，因此，确定实施内幕交易者与实行相反方向交易者之间的对应关系很困难。在证券交易所进行证券买卖往往通过证券公司进行，而且交易一般是以集合竞价方式即按照价格优先、时间优先的方式进行的，实施内幕交易者（被告）和实行相反交易人（原告）之间没有必然的对应关系，故此被告的内幕交易并不必然引起原告损害的发生。1992年10月29日日本东京地方法院判决的首例追究内幕交易民事责任的案件中，原告就因内幕交易中的因果关系举证困难而败诉。在该案中，被告卖出股票与原告的损害之间到底有没有因果关系成为争论的焦点。

从法院的判决可以看出，在日本，对内幕交易因果关系的举证是非常困难的。要证明被告的交易行为和原告损害之间有因果关系，就必须证明被告卖出的股票恰好由原告取得（买进），为此，原告就必须举证证明被告的卖出委托和原告的买进委托是对应结合起来的。笔者把这种因果关系证明方法称之为“对应交易举证方法”。

前已述及，在证券交易所的买卖是以集合竞价的方式进行的，当事人之间不存在直接的买卖契约关系，相互的委托是否能现实地结合起来确是一个问题。此外，即使原告取得了以被告的名义记载的股票，因而主张它们是由买卖得到的，此一主张其实也是站不住脚的。因为股票买卖交易的结算，大部分实行集中保管转账制度，即股票由保管转让机构进行集中性的混杂保管，股票的出让和受让只是在账簿上的户头之间转账。也就是说，把内幕交易实施人的股票和股票的取得联系在一起是不妥当的。尽管有学者认为，原告没有必要举证在证券交易所，被告的卖出委托与原告的买进委托现实地相结合而买卖成交，但是判例却对这种学说持否定态度。

可见，日本对内幕交易因果关系的举证采取的是对应交易举证方法而并非像美国那样的同时交易举证方法。这种举证方法成为内幕交易受害者获得保护的障碍。就连日本学者也深感疑惑：“（日本）尽管立法上试图扩大民事责任，但目前还没有根据证券交易法的规定提起损害赔偿之诉。这个原因还是个谜。也许是投资者漠不关心的结果，他们毫不怀疑地信任要约的公正性；或者是日本民众从传统上讨厌诉诸法庭；又也许是法律规定的民事和刑事制裁阻止了欺骗行为……”

五美国、日本内幕交易民事责任因果关系法律规制之比较

如前所述，在美国如果根据10b－5规则提起内幕交易的民事诉讼，则原告需证明因果关系，但大多数案件将因果关系的证明转移为证明被告有披露信息的义务和未公开信息的重要性；如果根据《证券交易法》第20条提起民事诉讼，则原告无需证明因果关系。而在日本，原告提讼就需要证明因果关系，而且对因果关系的证明非常苛刻。日本的《证券交易法》是以美国的证券法律为模型而制定的，但是对于内幕交易因果关系的证明两国却大相径庭，究其原因，主要有以下几点：

（一）两国证券民事责任的法律表现形式不同

各国对证券民事责任的规定主要有两种立法体例：第一种是在证券立法中不规定民事责任的具体内容，相关内容适用民法或商法的规定，日本属于这一种；第二种是在证券立法中直接规定民事责任的具体内容，这以美国为代表。相比之下，第二种立法体例有其优越性，因为通过立法方式规定证券民事责任的具体制度和适用，就不用再通过合同法或侵权法进行一次次的演绎推导，从而避开合同法和侵权法中的一些难题，诸如信赖关系、因果关系、主观心态的证明等。“同时，简单重复的推理过程事实上也是一种浪费，导致诉讼的积压和诉讼费的增加。”

虽然美国是普通法系的国家，但对于证券法则采取成文法的方式，对一些证券侵权民事责任做出详细的规定，同时不断地完善和充实。对一些侵权民事责任，法律明确规定无需证明因果关系或直接推定具有因果关系，如根据1988年美国《证券交易法》修订后的第20条（a）的规定，任何与隐瞒内幕信息的内幕交易者同时进行反向买卖的投资者，皆基于对被告欺诈行为的直接依赖而买卖证券，他们都可以针对内幕交易者提起损害赔偿诉讼，法律推定因果关系成立。再如根据美国1933年《证券法》第11条，原告也不用证明其遭受的损失和不实陈述或遗漏之间的因果关系。

虽然日本的证券法律制度是仿照美国建立起来的，但是日本证券法没有对内幕交易民事责任的诸多问题进行明确规定，受害人只能依照民法侵权方面的规定提讼。由于大陆法系的法条是高度抽象的概括物，因此根据大陆法系民法理论来解释证券侵权民事责任的问题就显得非常困难，可以说证券侵权因果关系的证明、损害的确定等问题都是大陆法系民商法理论面临的新问题。不仅日本司法界在内幕交易因果关系的证明中陷入困境，而且其他国家和我国台湾地区，对于这些问题也深感头痛。

（二）两大法系采纳的因果关系理论不同

普通法的因果关系理论是由判例积累中逐步归纳出来的，具有类型化的特点，针对不同类型适用不同的理论。由于英美法具有遵守先例的传统，他们对法律因果关系的研究一开始就没有过多受到哲学观念的制约，而是注意从以前生效判决所体现的法律精神中寻找具体原则，以指导处理具体案件。因此，与大陆法系国家相比较，英美法系因果关系理论具有类型化、实用性、灵活性、针对性强的特点。

英美法的侵权行为没有统一的概念，一般性的侵权行为由众多侵权行为类型组成，每一类型侵权行为的责任构成也不同，不存在一般的责任构成要件。“一般地说，侵权行为不存在公认的一般理论。普遍的看法是侵权行为责任可能存在一种趋势或倾向，但不能说有一种有效的侵权行为责任一般原则……在侵权行为法中，不存在类似的一般规则。”因此，每一种民事责任中的因果关系证明的要求也不一样。如10b－5规则的因果关系要件，通说认为只须“触及”股价变动因素即可。而《证券交易法》第9条却规定必须“影响”股价才可提讼。再如过失侵权行为类型的因果关系和虚假陈述侵权的因果关系的证明也不一样，而证券侵权行为因果关系的证明来源于不实说明或虚假陈述的因果关系证明。数百年来，美国法院在审理虚假陈述案件中积累了丰富的经验，这些经验对审理证券侵权案件具有重要的借鉴作用。

大陆法系因果关系理论受哲学的影响大，理论逻辑严密、条理清楚。这些国家对因果关系做整体把握，用相同的理论作为因果关系认定的一致标准，然后采用演绎的方法将其适用于不同的侵权行为，因而在对不同侵权民事责任因果关系的证明上往往难以准确把握。特别是对于新型侵权如证券侵权民事责任，如果按照传统的理论和方法去论证因果关系，原告往往束手无策而败诉。日本的证券法律制度很大程度上具有美国的特点，但是在侵权民事责任方面却属于传统的大陆法系。用大陆法系的侵权民事责任因果关系理论去演绎适用于内幕交易行为，就必然会陷入困境。

（三）内幕交易赔偿请求权人的范围确定方法不同

内幕交易因果关系证明的难易还与各国对内幕交易赔偿请求权人（原告）范围的确定有关。日本对赔偿请求权人范围的确定采用狭义的办法，即限定为与内幕交易人实际从事相反买卖之人，故此原告需证明：（1）赔偿请求权人是与内幕交易人进行实际证券买卖之人。在面对面的交易中这极容易证明，但在实行无纸化集中交易的场合却非常困难。（2）内幕交易行为对原告造成损害。因此，因果关系的证明极为困难。美国对赔偿请求权人范围的确定采用广义的方法，即采用同时交易理论：只要内幕交易者隐瞒内幕信息与相对人交易，同一时间内进行反向交易的交易者，只要出于善意，均可提起损害赔偿之诉。因此，该内幕交易因果关系的证明可以省去一个环节。从保护投资者利益和平衡双方利益角度出发，笔者认为“同时交易理论”最为合理，这样，把内幕交易赔偿请求权人确定为与内幕交易人进行相反方向交易之人，则证明因果关系要相对容易。

（四）两大法系立法与司法的互动模式不同

在英美法系国家，法院处于主导地位，法官兼具司法和某种立法职能，可以在判决中灵活运用已有规则，甚至创造新的原则或理论。以因果关系证明标准为例，美国的法官审理案件时可以比较灵活地把握因果关系的证明标准，如对损失因果关系的证明，有的法院采取适当因果关系，有的法院采取实质性作用标准，有的采取根本性原因标准。同时美国的法院可以在判例中创造各种学说，如“市场欺诈理论”等，从而转移因果关系的证明，避开因果关系中难以证明的困境，而达到保护受害者的效果。

日本属于大陆法系国家，受大陆法系成文法典固有思维模式的影响，法官习惯于在成文法的框架内寻找解决问题的方法，无权摆脱法律规则的约束，在赋予法律以“活法”的生命力方面表现得比较消极。

综上，日本《证券交易法》对内幕交易的民事责任没有做出明确的规定，故此，追究内幕交易人的民事责任较为困难。在日本证券市场的漫长历史中，尽管可以想象曾经有过不少的内幕交易，而被公开出来或被提讼的情形却很少。这与美国的情况形成了明显的对比，在美国，很多这样的事件被追究责任，由法院做出判决。

六美国、日本内幕交易民事责任因果关系之规制对我国的启示

内幕交易因果关系，因涉及金融证券、计算机网络技术显得异常复杂，成为投资保护者的一道障碍。在我国，内幕交易因果关系证明问题也令法律界和受害者深感头痛。我国现有的证券法律法规对内幕交易民事责任的因果关系未做规定。最高人民法院2003年1月9日公告下发的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述案件老干规定》），明确规定了虚假陈述民事责任的因果关系，即只要上市公司存在虚假陈述，投资人在虚假陈述期间买进或者持有股票，在虚假陈述曝光后卖出受到损失的，就可以认定虚假陈述和投资者损失之间存在因果关系。但是这一规定只是适用于虚假陈述类的证券侵权案件。尽管虚假陈述与内幕交易有密切的关联，但它毕竟不能完全适用于内幕交易赔偿案件因果关系的判定。从这个角度来看，我国对内幕交易因果关系的法律规定尚付阙如，对内幕交易的民事责任也未详细规定，使得内幕交易受害者“无法借助法律之力恢复所失利益”，从而使社会公众投资者缺少监督内幕交易行为的积极性，更不用说将其诉诸法律，实践中至今未审结一起内幕交易民事案件。这从反面说明了我国规制内幕交易的当务之急是要建立民事赔偿制度，特别是明确内幕交易的因果关系。

笔者认为，美国和日本内幕交易民事责任因果关系的经验和教训可以给我国提供一定的借鉴。

第一，借鉴美国法律明确规定的做法，在《证券法》及相关法律中直接规定内幕交易的因果关系问题。鉴于内幕交易因果关系证明的困难，可以借鉴美国的做法，明确规定在一定情况下推定具有因果关系，或者实行举证责任倒置或转移，由被告进行证明。通过立法，明确规定内幕交易民事责任因果关系的适用，而不再通过侵权法进行一次次的演绎推导，从而可以避开侵权法中的一些难题，诸如信赖关系、因果关系、主观心态的证明等。

在《证券法》进一步修订之前，我们可以先通过类似《虚假陈述案件若干规定》那样的司法解释，进一步明确规定内幕交易民事责任的因果关系问题，或者由国务院颁行《证券法实施细则》，完善、充实有关内幕交易等证券侵权民事责任的相关规则。

第二，采取因果关系推定理论。

内幕交易行为的受害者往往为无辜之公众投资者，在信息获得、资金实力以及操作技巧等方面处于弱势；同时内幕交易涉及面广、手段相当隐蔽、技术含量高，非相当精密的监察系统无法发现其作案线索，这些决定了对内幕交易的认定只能由专门机构通过调查来证明，而普通投资者很难凭借自己的力量来证明。正是认识到这些客观原因的存在，美国等一些国家逐渐放弃了传统的“谁主张、谁举证”的做法，而改采因果关系推定说，赋予善意为相反买卖的投资者以权，加强对投资者合法权益的保护。“推定因果关系”并不排斥被告提出反证的权利，如果被告确属无辜，完全可以提出证据证明原告的损失是由其他独立因素所造成的，从而排除“事实上的因果关系”，不承担损害赔偿责任。

应当指出的是，《虚假陈述案件若干规定》中实行了因果关系推定的方法，并不要求原告举证，而是允许被告进行抗辩。该司法解释立足我国侵权赔偿诉讼的因果关系理论，借鉴国外的市场欺诈理论和信赖推定原则，对因虚假陈述引发的民事赔偿案件中因果关系的认定做出了明确的规定，基本上克服了中小投资者举证难的问题，积极推动了我国证券市场民事赔偿责任制度的发展与完善。该司法解释可以为今后规定内幕交易等证券侵权民事责任提供积极的借鉴作用。

第三，结合我国的国情移植、借鉴国外的法律经验。

从日本的证券法律制度可以看出，尽管日本的证券法是仿照美国的证券法建立起来的，但是由于两国的法律体系分属于不同的法系，两国的司法制度、法律传统各有不同，同样的制度在具体运用的效果方面，相差甚远。我国在借鉴或移植国外的具体法律制度时，不能仅仅考虑这一具体制度，还要权衡考量我国的经济因素、市场环境、法律背景、社会文化底蕴与所移植国家的异同。故此，借鉴国外的法律经验来完善我国内幕交易民事责任，应结合我国的国情，进行整体思考，同时完善其配套制度。

第四，借鉴英美法系法院审理案件的主观能动性，法官应积极保护私人利益。

如前所述，英美法系法院在审理案件中有较大的主观能动性，法官兼具司法和某种立法职能，可以在判决中灵活运用已有规则，甚至创造新的原则。而受大陆法系成文法典固有思维模式的影响，中国法官习惯于在成文法的框架内寻找解决问题的方法；此外，在社会转型阶段，法院由于受到各方面的掣肘，难以真正充当社会利益平衡者的角色；同时，对于证券侵权这种原告、被告涉及面广、审理技术难度高的案件，不少法院也因缺乏证券民事纠纷方面的经验积累和思想准备而不敢受理；另外，不少法院对缠讼行为的担心也导致了法院受理这类案件时的消极态度。著名法学家德沃金说过，法院在处理案件，尤其是宪法案件和棘手案件时，应根据公认的道德原则做出保护个人权利的决定。为了公正有效地保护私人利益，平衡私人利益与社会利益的关系，法院应转变观念，积极改革司法体制，改革诉讼机制，坚持司法的独立性，提高司法的效率，增强法官受理、审理案件的主观能动性，为投资者提供有力的保护。

注释：

注释与参考文献[1]具体参见2005年修订的《证券法》第74条、76条、202菜等相关条文。

[2]奚晓明、贾纬：“证券法上民事责任的丰富与发展”，《法律适用》2005年第12期。

[3]D.L.Ratner，SecuritiesRegulation，4ed.，WestGroup＆LawPress，pp.136－137.[4]WilliamG．Horton＆GerhardWegen，LitigationIssuesintheDistributionofSecurities：AnInternationalPerspective，KluwerLawInternationalandInternationalBarAssociation，pp．57-62.406U.S.153－154（1972）。

[5]PhilipMcbride，Johnson．Thomas＆LeeHazeh，SecuritiesRegulation，2ed.，VolumeⅢ，p．93．[6]Shapirov.MerrillLynch，Pierce，Fenner＆Smith，495F.2d228－240（2dCir．1974）。

[7]杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，第354页。

[8]WilliamG．HortonandGerhardWegen，LitigationIssuesintheDistributionofSecurities：AnInernationalPerspective，KluwerLawInternationalandInternationalBarAssociation，p.19.[9]“……thattheplaintiffdemonstratesthatthelosswasaresultofthefactswhichweremisrepresentedbythedefendant”．See，e．g．Bastianv．Petren，892F.2d680（7thCir.1990）．[10]Abbeyv.ControlData，933F.2d616（8thCir1991）。

[11]WilliamG．HortonandGerhardWegen，LingationIssuesintheDistributionofSecurities：AnInernationalPerspective，KluwerLawInternationalandInternationalBarAssociation，pp．19，62．[12]ArnoldS.Jacobs，“TheMeasureofDamagesinRule10b-5Cases”，TheGeorgetownLawJournal，Vol.65，No．5，June1977．[13]卞耀武主编：《美国证券交易法律》，法律出版社1999年版，第325页。

[14]顾肖荣：“日本证券内幕交易的民事责任”，《法学》2002年第1期。

[15]《日本民法典》第709条：因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。

[16]《日本商法典》第266条第1项规定：“一、于下列情形，实施策五项行为的董事，对于公司受到的损害额，负连带清偿或赔偿责任：……5.实施违反法令或章程的行为。”第266条之3规定：“一、董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任……”

[17]参见顾肖荣：“日本证券内幕交易的民事责任”，《法学》2002年第1期。

[18]参见顾肖荣：“日本证券内幕交易的民事责任”，《法学》2002年第1期。

[19]LouisLoss，MakotoYazawa，MarbaraAnnBanoff，JapaneseSecuritiesRegulation，UniversityofTokyoPress，LittleBrownAndCompany，p.198.[20]齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社2000年版，第265页。

[21]徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第2页。

[22]参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社2002年版，第163页。