民事司法论文范文

民事司法论文范文第1篇

一、文书的认证

认证是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、主管当局、司法机关或者认证机关等的最后一个签名或印章属实的行为。按照国际通行的做法，凡需至域外使用的文书一般都应办理认证。认证的程序是先由文书签发国的外交部或外交部授权的机关对文书上公证机关或其他机关的签名或印章进行认证，然后由文书使用国驻该国使领馆对文书签发国或外交部授权机关的签名或印章进行认证。认证的目的是为了证实一国出具的文书的真实性，从而使该文书为文书使用国所承认，不致因怀疑文书上签名或印章是否属实而影响文书在域外的使用。因此，认证制度在国际文书交往中发挥着重要作用，是国际文书交往不可缺少的环节。④内国文书要在域外使用，必须经过文书使用国驻该国使领馆的认证，而其本国有关机关的认证并不是必须的。对于在南非国外作成的、而将在南非使用的证明文书通常直接由一个驻该外国的南非领事或外交官员或公证人对该文书进行签名。对于公证人的签名，除在博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、英国及北爱尔兰之外，公证人的签名还必须得到南非领馆的认证。

在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到域外使用，认证无疑会增加外交领事机构的工作量，增添文书使用者的负担。因而，许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此，海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》（HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments）。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约，在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定，公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条，公文包括以下几种：1）与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书，包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书；2）行政文书；3）公证文书；4）附加在以个人身份签署的文书上的官方证明，诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书：1）由外交领事机构出具的文书；2）直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定：“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件，应予免除认证手续”，即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证，但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性，公约规定了附加证明书制度，即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局，按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书，以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后，取消了对外国公文的认证要求，只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定，并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书，则该文件无需在经过南非使领馆的认证，即可在南非境内使用。

南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定，下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书：1）任何地方法院法官或地方法院增补法官；2）南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员；3）司法部长指定的任何人；及3）外交部长指定的任何人。

对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件，包括来自于非该公约成员国的文件，要在南非有关诉讼程序中使用，必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证，即仍由南非使领馆认证。

二、域外送达

域外送达，是一国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书和司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际私法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。②送达在司法协助领域具有重要意义，它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。

南非《民事送达程序互惠法》规定了在南非和指定的国家内民事互惠送达程序。该法既规定了来自指定国家的文书在南非的送达，也规定了在南非作成的文书在该指定的国家内的送达。但由于目前该法中指定的国家仅有纳米比亚一国，因此该法在文书送达方面的作用极其有限。此外，由于南非还没有加入海牙国际私法会议在1965年制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》（HagueConventionontheServiceAbroadofJudicialandExtrajudicialDocumentsinCivilorCommercialMatters），因而有关此类文书的送达应适用南非《法院统一规则》的规定。规则四第三条规定：“南非法院任何文书在国外的送达由下列人员进行：

a）任何一个由下列人员委任的人：

1）南非外交团或领事团的首长，在南非外交团或领事团或国外贸易机构供职的公共事业单位的行政或专业部门的人员；

2）任何一个在该外国代表南非共和国进行文书送达程序的外国外交或领事官员；

3）驻南非共和国的该外国的任何外交或领事官员；或4）任何作为或代表该外国司法行政部门首长，根据该外国法律被授权进行此类送达的人员；或b）由a）中1）、2）条款提到的任何人员，如果该外国法律他进行此类送达，或如果该外国没有法律禁止此类送达并且该国机构没有反对此类送达。“

规则四第四条规定，在澳大利亚、博茨瓦纳、芬兰、法国、香港、莱索托、马拉维、新西兰、西班牙、斯威士兰、英国及津巴布韦这些国家，此类送达也可由“律师、公证人员或其他得到一国或相关州授权进行法院文书送达的执业人员”。但是，要在南非提起一项针对不在南非的当事人的诉讼，还必须克服以下一些障碍：首先，规则五明确规定，除了在《民事送达程序互惠法》中规定的指定的国家内，除非得到南非法院的许可，不得通过向南非国外的当事人进行送达的方式在南非提讼。截止目前，《民事送达程序互惠法》指定的国家只有纳米比亚。为申请得到南非法院的许可以向南非国外的当事人进行送达，申请人必须说服南非法院，在终局的诉讼中他有极大的胜诉机会；其次，为作出此类申请，有必要通过拘捕被告或扣押被告在南非的财产以获得管辖权。财产可以是动产或不动产，甚至是知识产权。①南非《最高法院法》第33条第2款规定了外国民事文书在南非的送达。外国民事文书要在南非送达，首先由该外国有关机构向南非司法部递交请求书，南非司法部长再将该请求转交给南非法院的登记员，然后登记员安排执行人员根据法院规则进行送达。对于不想通过外交途径对在南非的当事人进行送达的外国当事人，可以通过雇佣在南非的私人人的方式对南非当事人送达文书。在大部分英联邦国家，通过人进行送达并不违反当地的法律，其本国政府也不认为这种方式侵犯了其。②

三、域外取证

民商事案件的域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示的同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的。③南非《外国法院证据法》规定外国有关机构或人员要在南非直接取证，必须获得南非高等法院法官签发的命令后才能对证人进行询问。南非《最高法院法》规定了外国有关机构或人员也可以通过外交途径在南非进行间接取证。根据该法第33条第1款的规定，在收到外国有关机构要求调查取证的请求书后，南非司法部长将该请求书转交给登记官员，登记官员再将其转交给法院法官以给予该请求书以效力。该条中所规定的请求书的目的是将外国法院的审理延伸为在南非由该外国委派的特派员审理，特派员获取的证据就成为外国法院证据的一部分。④1997年7月8日南非加入了海牙国际私法会议1970年制定的《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》（HagueConventionontheTakingofEvidenceinCivilorCommercialMatters），该公约在1997年9月6日对南非发生效力，南非按照该公约的规定在有关缔约国内调查取证。在国外调查取证方面，除了该公约外，南非国内法也有相关的规定。根据南非《法院统一规则》的规则三十八第三条规定“在方便或为公正之目的所必要的情况下”，通常是在证人不愿或不能到南非出庭作证的情况下，法院可指令任命一位特派员调取证人证据。规则三十八第四条规定，在特派员是在南非调取证据的情况下，可用传票传唤证人。南非《外国法院证据法》规定了在南非可跨境传唤某些国家的证人。目前，这种互惠安排仅存在于某些南部非洲国家之间，如：博茨瓦纳、莱索托、马拉维、纳米比亚、南非、斯威士兰和津巴布韦。

四、南非法院对外国判决、仲裁裁决的承认和执行

一）南非法院对外国判决的承认和执行

承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。⑤承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力；而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它，但不可能执行一外国判决而不承认它。①南非《外国民事判决执行法》对外国判决的承认和执行做了规定，但该法仅适用于南非政府公报中指定的国家所作出的判决。根据该法，外国判决要在南非得到承认和执行首先必须由南非地方法院的职员对该判决的裁决书副本进行登记，登记后，该判决就和该登记法院的民事判决一样具有同样的效力，可以象执行登记法院的民事判决一样得到执行。但该法对外国判决的执行规定了许多限制条件，此外，该法仅规定了南非地方法院对外国判决的登记，而无有关南非高等法院对外国法院判决的登记的规定。因此，南非高等法院对外国法院判决的承认和执行要根据南非的普通法进行。南非的地方法院只有对不超过100，000兰特（南非货币）的事项具有管辖权，这就意味着，所有超过100，000兰特的外国货币判决必须由南非高等法院依照普通法处理。再者，到目前为止，南非政府公报中指定的国家仅有纳米比亚一国，所以，《外国民事判决执行法》对外国判决的承认与执行的规定几乎形同虚设。从实际的观点来看，根据南非普通法执行外国法院判决是目前唯一可用的执行方法。②根据南非普通法，一项外国判决要得到南非法院的承认和执行，必须符合下列条件：③1.外国判决是终局的。这就意味着该判决必须不能被作出该判决的外国法院改变。如果南非法院了解到针对外国判决的上诉正在进行，南非法院就可根据自由裁量权决定是否执行该判决或在上诉结果作出之前中止外国判决的执行程序。

2.外国法院必须对被告具有管辖权。这不能简单地根据该外国法判断，而要根据南非法律所认可的有关外国法院管辖权的原则来判断。例如，在下列情况下，南非法院就会认为外国法院具有管辖权：1）诉讼提起时，被告居住在外国法院管辖权范围之内；2）被告已接受外国法院管辖。如被告合同中订有接受该外国法院管辖的管辖权条款，或被告出现在该外国并对案件的实质问题进行抗辩。

3.外国判决的承认和执行不能违反南非的公共政策或自然正义规则（rulesofnaturaljustice）。例如，外国法院必须给予被告听审的机会，被告必须得到诉讼程序的适当通知，审判庭应该公正等。外国法院作出的惩罚性损害赔偿判决由于被认为违反了南非的公共政策而不能在南非法院得到执行。

4.4.外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非工商部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。①南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。

根据南非普通法，外国法院判决不能被直接执行，但它构成一个可以由南非法院执行的诉因，换句话说，该外国判决的债权人可以通过在南非法院提起一项关于合同之债的普通诉讼的方式使该判决得以执行。视外国判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国法院判决的理论依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国法院判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响，直到现在仍保留着这条普通法原则。

二）南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行

南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论其是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（NewYorkConventiononRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards，以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》以实施该公约。

《纽约公约》是目前在承认和执行外国仲裁裁决方面影响最为广泛的公约，全世界共有一百多个国家参加。根据《纽约公约》的规定，外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一个国家领土内作成的裁决，或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。《纽约公约》以排除方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件，即凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求承认和执行裁决的国家的主管机关可以依据仲裁裁决执行义务人的请求和证明拒绝承认和执行该裁决：仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤消、停止执行。如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关认为按照该国法律，外国仲裁裁决有下列情形的，也可以主动拒绝承认和执行：裁决的事项不能以仲裁方式处理、承认或执行裁决违反该国的公共政策。此外，《纽约公约》还规定，一国在参加该公约时可以作出“互惠”和“商事”保留声明。所谓“互惠”保留声明是指只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决，“商事”保留声明是指只承认和执行属于契约或非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。南非在加入《纽约公约》时未做任何保留，这就意味着外国仲裁裁决无论是否在缔约国领土内作成，也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议，均可在南非得到承认和执行。

民事司法论文范文第2篇

一、民事司法改革的背景与理念

芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。

1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。

芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。

二、民事司法改革的基本实践

1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。

（一）民事司法体制的改革

芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院上诉法院市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院上诉法院（新制的）地区法院。

（二）民事陪审制度的改革

与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。

改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。

（三）新的初审阶段

改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。

初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。

（四）主要庭审程序

初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。

未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。

主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。

（五）言词主义

1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。

整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。

（六）上诉制度的改革

尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。

在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。

三、民事司法改革的实效与存在的问题

芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。

在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非，但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面：

（一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施

如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。

正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。”

（二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实

尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。

另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后，陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题：如果希望外行的陪审员决定法律问题，那么他们有必要接受法律训练；如果陪审员接受了法律训练，他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而，在最近一个声名狼藉的刑事案件中，尽管法官听取了被害人出庭陈述证词，而陪审团成员没有，但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见，宣判被指控犯有罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇，选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如，赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难，因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录，甚至有一个在他被要求前来供职时，正在监狱里。

民事司法论文范文第3篇

关键词德国民事诉讼司法改革

借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入WTO所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。

本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。

一、德国的法院体系简介

德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③

德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。

在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。

对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。

对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法决定不予受理。

二、德国民事司法中现存的问题①

（一）德国法院体系存在的问题

此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。

（二）诉讼案件的数量过多，导致积案率上升，

案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是：

1.德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。

2.德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提讼起了一个很大的鼓励作用。

3.在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。

（三）案件上诉率过高

据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。

（四）法院运行所需经费捉襟见肘

由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。

（五）审判人员数量有限

与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。②

综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。

1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。

三、德国民事审判制度的改革

（一）一审法院审理程序的改进

1.德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。

2.通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。

3.为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。

4.要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③

5.如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。

6.一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。

（二）上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制②

1.对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。

2.按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。

3.“1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。

4.针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。

5.现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。

四、其他相关配套性制度的改革①

（一）法院体系的结构改革

1.由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。

2.对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。

（二）一审法院人员素质的加强

为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。②

（三）法院管理的改善

为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。

（四）降低法院系统运作成本的耗费

1.开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。

2.自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。

（五）通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况

注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点：

1.在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。

2.除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外，德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止，只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于：（1）诉讼成本较低廉，且法律援助较易获得，这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议；（2）法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序，这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机；（3）更重要的原因在于，德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任，而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序，包括：小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。

民事司法论文范文第4篇

关键词：司法鉴定启动权;司法鉴定申请权;诉讼公正

笔者曾经过一个案件，案情基本情况是：两儿童在一起玩耍、打闹，甲随手拿起一支短棍，向后一戳，致使乙的右眼角膜穿通伤，后经手术摘除右眼球。乙的母亲委托一司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：乙右眼角膜穿通伤，眼球破裂，萎缩，并予以摘除，属七级伤残；乙义眼更换周期约5年左右，每次更换义眼材料及手术治疗费总计估计8000元左右。双方调解无效，乙诉至法院。乙在诉讼请求总额为27万余元，其中主张后续治疗费为112000元。

庭审中双方争议的焦点就是后续治疗费问题。原告主张后续费的依据是上述的司法鉴定的结论。被告则提出申请，要求法院对乙的伤情以及是否需要后续费和后续治疗费的标准等问题委托相关的机构作鉴定。主要理由是司法鉴定所不是辅助器具配置机构，显然对辅助器具的更换周期和相关费用不具备鉴定主体资格。法院驳回了被告的申请。

在庭审过程中，被告方就上述问题做出了阐述。法院在判决中关于司法鉴定的问题未作解释，只是核减了义眼的更换周期为12次，每次费用为8000元，后续治疗费为96000元。

实际上，本案涉及的是民事诉讼中司法鉴定的启动权问题。学界和司法界都认为民事诉讼中的司法鉴定启动权滥用情形严重，一个案件往往原被告双方多次申请重新鉴定，而不同的司法鉴定机构可能会做出不同的鉴定结论来。如此，一方面造成案件久拖不决，诉讼拖延；另一方面又造成高额的鉴定费用的产生，进而引发鉴定费承担问题的纠纷。笔者尝试就司法鉴定启动权的国内外的立法模式进行的比较，并结合我国司法实践中司法鉴定启动权的滥用情况从法院角度探析了原因。文章还对司法鉴定启动权中请求权的设置弊端提出自己的看法，并提出自己的建议。

一、司法鉴定启动权的立法例

简单地说，司法鉴定启动权是指可以启动司法鉴定程序的权利，主要包括司法鉴定申请权、司法鉴定决定权。司法鉴定申请权是指在诉讼过程中，具有要求司法鉴定、补充鉴定、重新鉴定并提议鉴定机构、鉴定时间和要求得到鉴定结论的权利，是诉讼当事人的法定权利。司法鉴定的启动决定权是指能够确定是否进行司法鉴定、何时进行司法鉴定、由谁进行司法鉴定和鉴定结论送达给谁等方面的特有权利。有学者认为司法鉴定启动权可以分为司法鉴定决定权和司法鉴定委托权。

（一）英美法系的司法鉴定启动权

英美法系国家实行对抗制的诉讼模式，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，法官处于中立、消极、被动的地位。由当事人来决定是否实施鉴定以及由谁进行鉴定。法院只是保证双方当事人公平地对抗，探明事实真相并不是诉讼目的。在这种情况下，对于鉴定是否发生，以及具体鉴定事项和鉴定人的选择，当事人都享有主导性的权利。在司法鉴定人的选择上，英美法系国家的双方当事人、法官都有选任权。在司法实践中，法官一般情况下不行使选任权，司法鉴定人首先由当事人选任，在当事人草率选任或当事从双方的鉴定结论发生冲突且难以采信的情况下才由法官重新选任。当然，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”以弥补当事人委托鉴定制度的不足。但在当事人主义的诉讼模式下，司法鉴定的启动往往是当事人启动的。

（二）大陆法系的司法鉴定启动权

大陆法系国家实行依职权的诉讼模式，司法鉴定的决定权和选择权主要掌握在法官手中。鉴定被认为是一种法官职权探知案件事实真相的手段，而鉴定人则被定位为司法机关的辅助者或是法官助手，鉴定程序被认为超脱了当事人的诉讼利益而具有独立的价值。鉴定人属于司法机关的辅助者，在这种思想的影响下，将鉴定的启动权力视为司法权的一部分。

（三）我国的司法鉴定启动权

我国关于司法鉴定申请的相关法律规定和司法解释主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第72条、第125条的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第25-28条的规定。当事人申请司法鉴定后，并不意味着法院就必须启动司法鉴定程序。因为当事人的鉴定申请还必须接受法院的审查。在司法实践中，对于司法鉴定申请由法院予以审查限制。作为补充，在司法鉴定获得法院同意后，双方当事人可以协商确定鉴定人和鉴定机构。在司法实践中，由于当事人双方处于对抗的地位，一般很难达成共识。双方协商不成，由法院指定。

从英美法系的司法鉴定启动权的立法模式来看，当事人可以启动司法鉴定。当事人当然会选择对自己有利的鉴定结论，自然会发生反复鉴定和多份鉴定。而大陆法系的国家的职权主义立法模式，司法鉴定的决定权和选择权属于法院，反复鉴定和多份鉴定发生的概率会较低。在我国司法鉴定申请权实际上只是当事人举证的一种形式。法官对申请审查来决定是否同意的制度设立从理论上讲是可以杜绝反复鉴定和多份鉴定的出现的。

二、我国司法鉴定启动权的问题

但在司法实践中，民事诉讼的多头鉴定、反复鉴定、多份鉴定相互矛盾屡见报端。多数学者指出的鉴定标准不一、鉴定人良莠不齐等问题，把矛头指向了鉴定人和鉴定管理部门。笔者认为这应该属于司法鉴定的管理问题，显然是可以通过严格鉴定人准入机制、加强对司法鉴定机构监管等管理制度的确立和执行予以保证。2005年10月1日开始实行的《全国人大常委会<关于司法鉴定管理问题的决定>》中规定，法院、司法行政部门不得设立鉴定机构，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。这在某种程度上对于多头鉴定的问题予以了遏制。但是反复鉴定、多份鉴定的存在是在司法鉴定启动权掌握在法院手中的大背景下发生的，这就令人深思了。笔者认为从法院自身入手找问题才是关键：

（一）对司法鉴定的依赖

由于司法鉴定所具有的专业性特性，法官仅凭自身的知识水平根本无法判断。一遇到这些专业问题，少数法官就希望通过司法鉴定来查清案件事实，进而成为一种职业惰性。

（二）抗压不足

当事人为了实现利益最大化，都视己方提出的鉴定申请获准后做出的鉴定结论对自己最有利。而当鉴定结论对自己不利，就会动用司法鉴定重启权申请重新鉴定，当重新鉴定作出的结论不利于他方当事人时，该方当事人觉得这个“亏”不能吃，又一次重启司法鉴定，于是就使得同一问题反复鉴定，同一待证事实出现多份鉴定这一“奇特现象”。一旦法院不予准许，则该当事人就使出浑身解数“缠鉴”甚至上访向法院施加压力，以达到重启司法鉴定的目的。在有些典型案件中，新闻媒体的热炒，引起全社会的关注，这也给审判法官造成很大压力，有些法官就迫于压力没有严格审查就同意了鉴定的申请。

（三）业务水平有待提高

近年来，法官的整体素质和业务水平都得到了提高。但是少数法官由于种种原因业务水平不高，对某些专业性不是考虑通过庭审调查、举证、质证，从整个案件的证据链条来判别法律真实，并按照法律规定作出判决。总是希望借助司法鉴定结论帮助自己全面解决审判中的难题，一旦当事人提出鉴定异议和重新鉴定的请求，就能得到准许，一定程度上是法官放纵了司法鉴定启动权的滥用，进而出现反复鉴定、多份鉴定。

一言以蔽之，反复鉴定和多份鉴定的出现，除了当事人对司法鉴定的过度迷信、鉴定技术标准的阙如等原因外，法院自身对启动权的控制不严是造成反复鉴定、多份鉴定发生的主要原因。而这些原因法院从提高法官的业务水平、加强对其他证据的综合运用是可以得到解决的，不再赘述。

三、结语

民事司法论文范文第5篇

内容提要 本文分析了德国民事司法制度存在的问题及其原因，论述德国近年来为解决诉讼拖延及成本过高问题所采取的各种改革措施，包括简化程序、集中审理、限制上诉以及鼓励ADR方式等，并探讨德国民事司法改革对我国的借鉴意义。 关键词 德国 民事诉讼 司法改革 借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入WTO所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。 本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。 一、 德国的法院体系简介 德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③ 德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。 在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。 对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。 对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法 决定不予受理。 二、 德国民事司法中现存的问题① （一） 德国法院体系存在的问题 此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。 （二） 诉讼案件的数量过多，导致积案率上升， 案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是： 1. 德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。 2. 德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提起诉讼起了一个很大的鼓励作用。 3. 在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提起诉讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。 （三） 案件上诉率过高 据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。 （四） 法院运行所需经费捉襟见肘 由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。 （五） 审判人员数量有限 与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。② 综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。 1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。 三 、 德国民事审判制度的改革 （一） 一审法院审理程序的改进 1. 德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。 2. 通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。 3. 为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。 4. 要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③ 5. 如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。 6. 一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。 （二） 上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制② 1. 对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。 2. 按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。 3. “1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有 迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。 4. 针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。 5. 现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。 四、其他相关配套性制度的改革① （一） 法院体系的结构改革 1. 由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。 2. 对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。 （二） 一审法院人员素质的加强 为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。② （三） 法院管理的改善 为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。 （四） 降低法院系统运作成本的耗费 1. 开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。 2. 自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。 （五） 通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况 注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验 引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点： 1. 在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。 2. 除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外，德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止，只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于：（1）诉讼成本较低廉，且法律援助较易获得，这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议；（2）法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序，这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机；（3）更重要的原因在于，德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任，而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序，包括：小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。 3. 对相关仲裁立法进行改革以使仲裁这一解决纠纷的方式能得到更广泛的运用。这种立法改革主要是修改有关仲裁的法律规定以求与联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》接轨。1998年1月1日新的仲裁法（即《民事诉讼法》第十编“仲裁程序”）生效。德国仲裁院（TheGermanInstitutionofArbitration）依据新仲裁法对原仲裁规则作了修改。新的仲裁规则自1998年7月1日起生效。① 从上述对德国民事司法制度改革的一系列措施及建议的介绍，我们可以清楚地看到其中所体现的“追求妥协”与“分配正义”的指导思想：在审判机构与审判人员数量有限的情况下，保证在合理的期间内完成对不断增加的诉讼案件的较高质量、使当事人较为满意的审理，同时又确保将成本耗费限制在国家承受得起的范围内。但这一系列措施及建议能否得以顺利贯彻实施以实现改革的目标又受到许多因素的影响，诸如：对司法程序构建的哲学思维方式的更新，公众法律文化的转变，现存制度框架下某些利益集团（如律师界）出于对既得利益的维护而可能阻碍变革等等。民事司法改革的目标并不是因为有人如此提倡就能够实现，改革进程必将是缓慢而艰辛的，过去一百多年来德国民事诉讼制度改革的历史已说明了这一点。 五、 德国司法改革的几点思考与借鉴 纵观德国司法改革的整个进程，我们认为，德国司法改革至少有两个方面的经验值得我们认真反思和借鉴。 （一） 司法改革的合宪性控制 在改革过程中，德国为了加速诉讼的进程，要求当事人在适当的时间内及时提交有关证据和主张，否则，这些证据和主张将得不到法院的采纳。如上所述，由于德国上诉审是对事实和法律作全面的审查，这个规定可以轻易地被当事人规避。为了确保该制度的效力，德国民事诉讼法第528条明确规定除了特别的情况①，一审中超期提出的事实和证据在二审中都不能得到法院的支持，这个制度被称之为“排除制度”（preclusion）。这一制度对于增强当事人的程序时间观念、提高审判效率确实起了很大的作用，但是，该制度本身却有违反德国公民所享有的宪法性权利的嫌疑。在德国，当事人有依法获得公正审判的权利（therighttoafairtrial）②。排除制度的适用可能构成了对公民宪法性权利的侵犯，当事人可以因此提起宪法诉讼。法院因此必须对加速程序进程的各种行为担负全面、综合的责任。这就提醒我们，应当对整个司法改革过程进行合宪性控制。合宪性控制指的是让宪法的最高性不只是徒托空言，而是直接间接对各种公权力、乃至社会生活发生规范作用的一套机制。要言之，就是发现并排除违反宪法行为或状态的机制。基于维护一个国家法秩序的统一，任何涉法行为从根本上讲都存在着合宪性问题。 我国正在进行的司法改革广泛涉及审判方式、审判组织、法院内设机构、司法管理制度等诸多方面。从作为司法机关的法院对这些改革进行理想的规划看，1999年《人民法院五年改革纲要》③强烈地体现了对司法公正和司法效率的执著追求。但是，当 上述规划由理念的层面转入实践的层面，并依托于法院本身作为改革的主体，就不能不考虑法院改革的合宪性问题了。合宪性对法院改革的内在要求无非有两个，一是改革的内容应当合宪，即实质合宪性；二是改革的程序应当合宪，即程序合宪性。改革的合宪性，不仅涉及先修法再改革，抑或先改革再修法的程序性问题④，而且涉及改革的授权问题。从各有关国家的改革实践看，解决司法改革的合宪性控制有两种方式，一是由议会立法进行授权，如美国国会于1990年12月通过的《民事司法改革法》⑤；二是成立专门的司法改革委员会，或者由议会以修改法律的方式进行改革，例如英国的司法改革就是在专门的组织-法律委员会（LawCommission）⑥的主导下进行的。目前，我国的司法改革基本上是在法院内部进行的⑦，有些探索性的做法通过地方各级法院的内部规范性文件已在实践中采用， 这种改革方式从一开始就给人以缺乏法律授权的感觉。至于各地改革做法的合宪性则没有专门的机关加以审查。而根据《立法法》的规定，诉讼和仲裁制度只能由法律加以规定。①因此，在司法改革推进和深化的过程中，任何一项改革措施如果要在全国范围内推行，以司法解释的方式进行显然有悖于《立法法》的规定。从合宪性控制的内在要求看，比较可行的办法是，由全国人大设立司法改革委员会②，对各地涉及司法改革的探索性做法进行合宪性审查③，对涉及修法的改革方案，评估其在全国推广的可行性后，提出立法或修改法律的草案，按照法律程序建议立法机关进行立法，而后在全国范围内推行。 （二） 司法改革应“内外兼修” “对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式’的议论要大得多。”④我国的司法改革在总结司法制度的历史经验、教训的基础上，还应借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察，我国的司法改革将很难取得突破性进展。司法改革的推进不应仅限于诉讼领域，还应包括相关的制度。实际上，目前世界各国出现的司法危机，其原因不是可以简单地归结为诉讼制度的不完善或不正义。司法危机的出现，在很大程度上也是诉讼法律制度本身局限性的体现，“现代司法的权威是以其在程序上受到的诸多限制为基础的”。⑤或者说，只要诉讼制度存在，这些弊端就不可避免。 诉讼作为解决纠纷的重要方式之一，向来都被视为是最后的救济手段，是公平和正义的象征。但是，随着社会、经济的发展，司法所扮演的社会角色越来越复杂、所承担的社会任务也越来越繁重，逐渐难以适应社会现实的需求。当前，困扰西方国家民事司法运行的问题，归结起来主要是诉讼迟延和诉讼成本过高这两个方面。为了重塑司法权威，便利民众“接近正义”（AccesstoJustice），世界各主要国家掀起了司法改革的浪潮。 尽管许多国家都在进行司法改革，但是，诉讼和法律的基本特征及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制，或者说，诉讼机制具有它自身难以克服的弊病。诉讼的局限性需要其他相关制度就此作出补充。为了实现法律正义，许多国家逐步重构传统的纠纷解决机制，在民事诉讼制度外寻求其他有效的纠纷解决方式。现代ADR的兴起与发展正体现了人们对新的纠纷解决的理念与实践的探索⑥。在这方面，德国采用了与世界大多数国家类似的办法，重视庭外解决纠纷，鼓励使用ADR.为鼓励律师在庭外促成当事人和解，德国1994年6月24日颁布的“费用修正法”（theCostAmendment）特别规定，律师如能促成当事人达成庭外和解，可在法律规定的全额律师费外，再多收取50%的“和解费”（thesettlementfee）。①“缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件，分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方法的运用。现代社会复杂纷繁，传统司法制度难以完全适应，有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人要求的纠纷解决机制。”②由于ADR建立在当事人自愿的基础上，我们可以合理确信当事人为追求利益的最大化，会选择对自己最有利的解决方式和途径。在我国司法改革过程中，对于如何构筑ADR制度应当给以足够的重视，这是直接关系到司法改革成功与否的重要因素之一。 需要引起我们重视的是，在大陆法系国家中，民事司法制度的互相借鉴和移植是十分普遍的，例如荷兰借鉴法国，希腊借鉴德国等。但是相同或类似的民事司法制度在实际运行过程中却表现出了在效率方面的极大差异，甚至形成了两个极端：一端是民事司法制度呈现良性运行（如德国、 荷兰和日本）；另一端是民事司法制度呈现非良性运行（如意大利、希腊）。这个现象值得我们深思。笔者认为，制度移植必须注意制度运行环境问题，在我国是否具备能使被移植的制度得以存在并发展的“土壤”，是制度移植成功的一个决定性因素。我国目前正进行的司法制度改革也是如此，在借鉴、移植国外先进的司法制度时，必须结合我国的具体国情进行充分的论证。德国以及其他国家民事司法制度改革提供给我们的除了具体制度的设计外，更重要的应在于为我们提供了一种进行司法制度改革的思维方式

民事司法论文范文第6篇

内容提要 本文分析了德国民事司法制度存在的问题及其原因，论述德国近年来为解决诉讼拖延及成本过高问题所采取的各种改革措施，包括简化程序、集中审理、限制上诉以及鼓励ADR方式等，并探讨德国民事司法改革对我国的借鉴意义。 关键词 德国 民事诉讼 司法改革 借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入WTO所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。 本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。 一、 德国的法院体系简介 德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③ 德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。 在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。 对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。 对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法 决定不予受理。 二、 德国民事司法中现存的问题① （一） 德国法院体系存在的问题 此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。 （二） 诉讼案件的数量过多，导致积案率上升， 案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是： 1. 德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。 2. 德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提起诉讼起了一个很大的鼓励作用。 3. 在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提起诉讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。 （三） 案件上诉率过高 据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。 （四） 法院运行所需经费捉襟见肘 由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。 （五） 审判人员数量有限 与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。② 综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。 1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。 三 、 德国民事审判制度的改革 （一） 一审法院审理程序的改进 1. 德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。 2. 通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。 3. 为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。 4. 要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③ 5. 如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。 6. 一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。 （二） 上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制② 1. 对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。 2. 按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。 3. “1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有 迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。 4. 针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。 5. 现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。 四、其他相关配套性制度的改革① （一） 法院体系的结构改革 1. 由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。 2. 对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。 （二） 一审法院人员素质的加强 为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。② （三） 法院管理的改善 为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。 （四） 降低法院系统运作成本的耗费 1. 开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。 2. 自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。 （五） 通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况 注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验 引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点： 1. 在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。 2. 除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外，德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止，只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于：（1）诉讼成本较低廉，且法律援助较易获得，这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议；（2）法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序，这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机；（3）更重要的原因在于，德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任，而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序，包括：小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。 3. 对相关仲裁立法进行改革以使仲裁这一解决纠纷的方式能得到更广泛的运用。这种立法改革主要是修改有关仲裁的法律规定以求与联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》接轨。1998年1月1日新的仲裁法（即《民事诉讼法》第十编“仲裁程序”）生效。德国仲裁院（TheGermanInstitutionofArbitration）依据新仲裁法对原仲裁规则作了修改。新的仲裁规则自1998年7月1日起生效。① 从上述对德国民事司法制度改革的一系列措施及建议的介绍，我们可以清楚地看到其中所体现的“追求妥协”与“分配正义”的指导思想：在审判机构与审判人员数量有限的情况下，保证在合理的期间内完成对不断增加的诉讼案件的较高质量、使当事人较为满意的审理，同时又确保将成本耗费限制在国家承受得起的范围内。但这一系列措施及建议能否得以顺利贯彻实施以实现改革的目标又受到许多因素的影响，诸如：对司法程序构建的哲学思维方式的更新，公众法律文化的转变，现存制度框架下某些利益集团（如律师界）出于对既得利益的维护而可能阻碍变革等等。民事司法改革的目标并不是因为有人如此提倡就能够实现，改革进程必将是缓慢而艰辛的，过去一百多年来德国民事诉讼制度改革的历史已说明了这一点。 五、 德国司法改革的几点思考与借鉴 纵观德国司法改革的整个进程，我们认为，德国司法改革至少有两个方面的经验值得我们认真反思和借鉴。 （一） 司法改革的合宪性控制 在改革过程中，德国为了加速诉讼的进程，要求当事人在适当的时间内及时提交有关证据和主张，否则，这些证据和主张将得不到法院的采纳。如上所述，由于德国上诉审是对事实和法律作全面的审查，这个规定可以轻易地被当事人规避。为了确保该制度的效力，德国民事诉讼法第528条明确规定除了特别的情况①，一审中超期提出的事实和证据在二审中都不能得到法院的支持，这个制度被称之为“排除制度”（preclusion）。这一制度对于增强当事人的程序时间观念、提高审判效率确实起了很大的作用，但是，该制度本身却有违反德国公民所享有的宪法性权利的嫌疑。在德国，当事人有依法获得公正审判的权利（therighttoafairtrial）②。排除制度的适用可能构成了对公民宪法性权利的侵犯，当事人可以因此提起宪法诉讼。法院因此必须对加速程序进程的各种行为担负全面、综合的责任。这就提醒我们，应当对整个司法改革过程进行合宪性控制。合宪性控制指的是让宪法的最高性不只是徒托空言，而是直接间接对各种公权力、乃至社会生活发生规范作用的一套机制。要言之，就是发现并排除违反宪法行为或状态的机制。基于维护一个国家法秩序的统一，任何涉法行为从根本上讲都存在着合宪性问题。 我国正在进行的司法改革广泛涉及审判方式、审判组织、法院内设机构、司法管理制度等诸多方面。从作为司法机关的法院对这些改革进行理想的规划看，1999年《人民法院五年改革纲要》③强烈地体现了对司法公正和司法效率的执著追求。但是，当 上述规划由理念的层面转入实践的层面，并依托于法院本身作为改革的主体，就不能不考虑法院改革的合宪性问题了。合宪性对法院改革的内在要求无非有两个，一是改革的内容应当合宪，即实质合宪性；二是改革的程序应当合宪，即程序合宪性。改革的合宪性，不仅涉及先修法再改革，抑或先改革再修法的程序性问题④，而且涉及改革的授权问题。从各有关国家的改革实践看，解决司法改革的合宪性控制有两种方式，一是由议会立法进行授权，如美国国会于1990年12月通过的《民事司法改革法》⑤；二是成立专门的司法改革委员会，或者由议会以修改法律的方式进行改革，例如英国的司法改革就是在专门的组织-法律委员会（LawCommission）⑥的主导下进行的。目前，我国的司法改革基本上是在法院内部进行的⑦，有些探索性的做法通过地方各级法院的内部规范性文件已在实践中采用， 这种改革方式从一开始就给人以缺乏法律授权的感觉。至于各地改革做法的合宪性则没有专门的机关加以审查。而根据《立法法》的规定，诉讼和仲裁制度只能由法律加以规定。①因此，在司法改革推进和深化的过程中，任何一项改革措施如果要在全国范围内推行，以司法解释的方式进行显然有悖于《立法法》的规定。从合宪性控制的内在要求看，比较可行的办法是，由全国人大设立司法改革委员会②，对各地涉及司法改革的探索性做法进行合宪性审查③，对涉及修法的改革方案，评估其在全国推广的可行性后，提出立法或修改法律的草案，按照法律程序建议立法机关进行立法，而后在全国范围内推行。 （二） 司法改革应“内外兼修” “对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式’的议论要大得多。”④我国的司法改革在总结司法制度的历史经验、教训的基础上，还应借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察，我国的司法改革将很难取得突破性进展。司法改革的推进不应仅限于诉讼领域，还应包括相关的制度。实际上，目前世界各国出现的司法危机，其原因不是可以简单地归结为诉讼制度的不完善或不正义。司法危机的出现，在很大程度上也是诉讼法律制度本身局限性的体现，“现代司法的权威是以其在程序上受到的诸多限制为基础的”。⑤或者说，只要诉讼制度存在，这些弊端就不可避免。 诉讼作为解决纠纷的重要方式之一，向来都被视为是最后的救济手段，是公平和正义的象征。但是，随着社会、经济的发展，司法所扮演的社会角色越来越复杂、所承担的社会任务也越来越繁重，逐渐难以适应社会现实的需求。当前，困扰西方国家民事司法运行的问题，归结起来主要是诉讼迟延和诉讼成本过高这两个方面。为了重塑司法权威，便利民众“接近正义”（AccesstoJustice），世界各主要国家掀起了司法改革的浪潮。 尽管许多国家都在进行司法改革，但是，诉讼和法律的基本特征及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制，或者说，诉讼机制具有它自身难以克服的弊病。诉讼的局限性需要其他相关制度就此作出补充。为了实现法律正义，许多国家逐步重构传统的纠纷解决机制，在民事诉讼制度外寻求其他有效的纠纷解决方式。现代ADR的兴起与发展正体现了人们对新的纠纷解决的理念与实践的探索⑥。在这方面，德国采用了与世界大多数国家类似的办法，重视庭外解决纠纷，鼓励使用ADR.为鼓励律师在庭外促成当事人和解，德国1994年6月24日颁布的“费用修正法”（theCostAmendment）特别规定，律师如能促成当事人达成庭外和解，可在法律规定的全额律师费外，再多收取50%的“和解费”（thesettlementfee）。①“缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件，分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方法的运用。现代社会复杂纷繁，传统司法制度难以完全适应，有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人要求的纠纷解决机制。”②由于ADR建立在当事人自愿的基础上，我们可以合理确信当事人为追求利益的最大化，会选择对自己最有利的解决方式和途径。在我国司法改革过程中，对于如何构筑ADR制度应当给以足够的重视，这是直接关系到司法改革成功与否的重要因素之一。 需要引起我们重视的是，在大陆法系国家中，民事司法制度的互相借鉴和移植是十分普遍的，例如荷兰借鉴法国，希腊借鉴德国等。但是相同或类似的民事司法制度在实际运行过程中却表现出了在效率方面的极大差异，甚至形成了两个极端：一端是民事司法制度呈现良性运行（如德国、 荷兰和日本）；另一端是民事司法制度呈现非良性运行（如意大利、希腊）。这个现象值得我们深思。笔者认为，制度移植必须注意制度运行环境问题，在我国是否具备能使被移植的制度得以存在并发展的“土壤”，是制度移植成功的一个决定性因素。我国目前正进行的司法制度改革也是如此，在借鉴、移植国外先进的司法制度时，必须结合我国的具体国情进行充分的论证。德国以及其他国家民事司法制度改革提供给我们的除了具体制度的设计外，更重要的应在于为我们提供了一种进行司法制度改革的思维方式

民事司法论文范文第7篇

如果放眼全球的话，在司法领域，至少是民事司法领域，世界上许多国家和地区近乎同步地在进行着声势浩大的改革。面对这股世界范围内的司法改革浪潮，如果要从域外经验中汲取对中国司法改革的有益启示的话，按照惯常的思维定势，人们可能会青睐欧风美雨，把目光转向美国、英国、日本等发达国家，其实，像巴西、瑞士、芬兰等那些平常不太为人们所关注的国家，其民事司法领域的改革也正在有条不紊地进行着，无论是指导改革的民事司法理念还是理性层面的制度设计，也都是趋时而融入所谓的世界“改革潮流”的。本文拟就芬兰民事司法改革的理念、实践及相关问题作一初步的评介。 一、民事司法改革的背景与理念 芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。 1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。 芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。 二、民事司法改革的基本实践 1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。 （一）民事司法体制的改革 芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院上诉法院市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院上诉法院（新制的）地区法院。 （二）民事陪审制度的改革 与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。 改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。 （三）新的初审阶段 改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提 出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。 初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。 （四）主要庭审程序 初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。 未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。 主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。 （五）言词主义 1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。 整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。 （六）上诉制度的改革 尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。 在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。 三、民事司法改革的实效与存在的问题 芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。 在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非， 但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面： （一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施 如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。 正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。” （二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实 尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。 另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后，陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题：如果希望外行的陪审员决定法律问题，那么他们有必要接受法律训练；如果陪审员接受了法律训练，他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而，在最近一个声名狼藉的刑事案件中，尽管法官听取了被害人出庭陈述证词，而陪审团成员没有，但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见，宣判被指控犯有强奸罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇，选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如，赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难，因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录，甚至有一个在他被要求前来供职时，正在监狱里。 四、结语 民事司法改革的推行，不可避免地会涉及司法理念、本土实践与域外资源三方面关系的调适问题。中国的民事司法改革如要取得成功，不仅应当明确地提出既符合中国国情又顺应世界潮流的改革理念，以之指导改革的实践，而且也应当以批判的眼光研究、借鉴各国的民事司法改革，使中国司法改革的伟大实践置身于各国民事司法改革的潮流之中。芬兰民事司法改革的特点，显示了中芬两国国情和司法制度的较大差异。但是，如果从司法的共性着眼，其初审程序的设置、陪审制度的改革及其成效、有关各方对拟议中的上诉制度改革的反应、法律职业共同体对改革的态度等等，无不令人印象深刻，当下中国相关制度的改革应能从中获取有益的启示。

民事司法论文范文第8篇

20*年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔·道尔布勒·格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于20*年1月1日起正式生效。

一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则

世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。

为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。

二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷

与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：

（一）和解结案率低

通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。

（二）程序法透明度不足

德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。

（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准

以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。

（四）第二审程序中的误导性规定

1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。

2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。

3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。

（五）法官分配的失衡

德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。**年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。

三、改革：德国民事诉讼的新规则

认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：

（一）一审程序的强化

为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：

1．法官推进诉讼职责的强化

法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。

2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻

为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。

然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。

3．法院内的纠正程序

在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。

（二）独任法官的发展

根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。

（三）上诉救济中价额标准的降低与废除

在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。

对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。

（四）上诉程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。

（五）处理无意义上诉程序的简化

民事司法论文范文第9篇

1、如何理解现代司法理念

所谓“理念”实际上就是原理和信念，或价值观。一种制度在建构和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础，即这种制度的理念；它是一系列价值选择的结果，指向某种特定的目标。理念通常应该体现为具体的制度，在这种制度的实际运作中贯彻始终，并能够得到验证。从法社会学的视角和方法看来，理念一般应该具有以下特征：首先，理念具有客观基础，不是纯主观的、先天和超验的东西，而是由社会决定的。理念通常都是建立在其主体所生活的社会环境和具体历史条件之下的，总是与特定的社会和时代背景相联系的。其次，理念应该是具体的，而不是抽象的、应然的或普适的，理念应该能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证，具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践。理念的合理性必须与具体的制度及其运作环境相结合才有真实的意义。第三，理念是发展的，而不是静止和永恒不变的。西方法治自近现代以来，已经随着社会的发展出现了多次重大的理念的变革，20世纪后半叶以来，这种变化则更加明显。最后，理念是相对的和多元的，而非绝对的和单一的。

“司法”是历史的产物，是一种社会现象，他随着国家的社会制度、历史背景、文化传统和经济发展程度的不同而存在着差异。但都含有三个要素：一是它以社会关系上的纠纷为对象；二是由第三方即主要由官方的法官来解决；三是解决纠纷的尺度是法律，习惯为解决争议的是非标准。其概念至今说法不一，有人称之为“法的适用”，是法的实施的重要方式之一。它是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。具有职权的法定性、程序的法定性、裁决的权威性的特点。司法制度是国家制度的重要组成部分，其中概念系统是它的理论基础、组织系统是司法组织体系、规则系统是司法规范体系，含司法组织规则和司法活动规则、而设备系统指司法物质设施。

因此，司法理念是司法制度这种解决纠纷的机制在创设中内在的指导思想、原则和哲学基础，是支配人们在司法实际运作过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，并贯穿司法制度的四个组成部分的创设过程。而现代司法理念则是以现代司法所要求的中立、公正、独立、民主、效率、公开等意识形态和精神指导来支配人们在司法过程中的思维和行动。从现代司法理念的含义来看，每一项司法制度设计和司法实际运作都在一定程度上都要体现出现代性的司法理论基础和主导的价值观。

2、我们需要的现代司法理念

一是程序正义理念。司法本身具有强烈的程序性特点，程序就是诉讼的规则，只有依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。程序公正是实体公正的必要保障，其本身的独立价值和内在品格不容忽视。罗尔斯说：“程序正义之所以存在合理性基础，乃是因为人类对正义永远的追求和永远的距离。”罗尔斯还认为，囿于人类的认识能力和实践能力的局限，案件的事实真相往往是难以确定的，程序无论设计的多么精巧，出现与结果向左或偏离的情况总是难以避免的。裁判只要是根据一个公正的司法程序作出的，这个裁判结果就是公正的。如英国大法官基尔穆尔所言：“必须遵守关于审判活动的程序，即使在一些例外的场合下有损于事实真相，也在所不惜。”十几年来，法院陆续进行的公开开庭，公开举证、质证、认证，庭前举证指导、证据交换，证人出庭作证制度以及立审分立、审执分立、审监分立等制度，都是围绕建立一个公开、公平、对抗、制约、严密的程序机制展开的。司法程序是以程序公正为本的，但是并不应仅以此作为减轻法官和法院责任的理由，因为社会还不能接受这种理由。在现代司法理念指导下的法官思维方式面临的传统和现实压力、甚至于要面临着极大的风险。当前，根据当事人能力及国情，在现阶段应尽量缩短实体公正与程序公正、法律真实与客观真实、个体公正与社会公正的差距。

二是中立意识。中立性是当代世界各国司法机关的首要共同特点。司法最基本的职能是通过法官居中裁判实现社会正义，裁决要做到不偏不倚。美国法学家戈尔丁认为，法官的中立性包括三项具体要求：（1）任何人不能作为有关自己案件的法官；（2）裁判者与案件无利害关系；（3）冲突的解决者不应当有对一方当事人的好恶偏见。这种审判的独立性对维护公众对司法的信心和信任至关重要。但应具有科学合理的程序规则和监督机制。中立意识的另一个层面是，司法带有消极性、被动性，它并不是解决社会矛盾惟一的手段。这就要求法官充分尊重当事人自治意思和处分权，不能主动寻找案源，挑讼；也不能偏离职责，积极充当地方、部门利益的代言人，或者为某一类诉讼主体提供特殊保护。以往我国关于司法理念的论述，往往是以一种意识形态化的方式出现的，表现为类似于“为市场经济保驾护航”，以及“全心全意为人民服务”、“做人民满意的好法官”之类的口号，这种表述使司法者偏离了中立者的立场，也使该意识形态的合理内涵产生谬误。

三是效率和效益意识。效率和效益意识是司法公正的基本内涵。美国著名经济学家波斯纳提出：“公正在法律中的第二种含义是指效率。只要稍作反思，我们就会毫不惊奇的发现：在一个资源稀缺的世界，浪费是不道德的行为。”一个国家司法效率的高低，可以反映出该国司法制度在实现民主、公正途径中的科学化程度或进步性程度，效率应是现代司法理念追求的价值目标。司法的成本含直接、错误和伦理三种。直接成本是国家专门机关和当事人以及其他诉讼参与人在进行诉讼活动中所直接消耗的费用。错误成本是指由于国家专门机关对案件事实的认定错误或法律适用错误而造成的不当追诉或错误判决而造成的耗费。伦理成本是指国家专门机关、当事人和其他诉讼参加人在司法活动中所遭受的精神利益的损失，如错误判决导致民众对国家专门机关消极评价而带来的信念、尊严、和权威的损失等。一些诉讼案件中，迟到的司法审判等于剥夺了当事人的正当权利：争端的对象可能消失，或者法律权利变得毫无价值。在很多情况下，不必要的延迟还使得诉讼费用提高，直接成本加大，当事人精神长期紧张和社会矛盾长久不能化解。这些都严重影响公众对司法的信任和信心，同时也使司法者承担道德和经济上的风险。因此，树立效率意识，通过改革案件管理制度，确保法官在审限内尽快缩短案件的处理周期，提高司法解决纠纷、维护社会稳定以及对社会的整合、促进作用是必然的价值取向。

四是法律真实理念。“排除非法律因素困扰，坚持司法独立，法官只服从法律，保持中立，坚持正当的司法程序，保护当事人的正当权益，是新世纪法官必须具有的职业道德，也是实现司法公正的前提。”庭审的过程是法官根据各方提供的证据，按照一定的证据规则，分析、推断过去发生的情况，并使之尽可能与客观事实相符。但从事物的复杂性和人的认识规律来看，庭审并不总能完全再现案件客观事实。有时通过证据认定的事实（法律事实）与客观事实并不完全吻合，要求法院在已查明的证据条件下发现所有的“客观事实”是不现实的，同时，追求实体上的绝对公正也是不可能。法院的工作应当定位在值得公众信赖的价值上，摒弃我国司法领域长期以来奉行一种不健康的司法浪漫主义，确立法律真实的理念，对法院和社会公众来说都是一种理性的选择，是符合客观规律、实事求是的现实态度。

五是司法独立原则，一般是指司法权独立于立法权和行政权，司法权的行使不受任何机关团体和个人的干预，司法机关在审理案件时只服从法律。我国的司法权，包括审判权和检察权，由法院和检察院分别行使。从审判权方面，司法独立有三层含义：首先是司法权的独立，其次是法院的独立，再次是法官的独立。其中，司法权独立是司法独立的前提和基础，法院独立在于为司法权的独立行使提供组织和场所保障，并为法官独立行使职权排除干扰和提供职务上保障；法官独立是核心，因为只有法官才能参与审理，才能对案件作出公正审判。

二、我国现行审判监督程序司法理念之批驳

审判监督制度是我国审判制度的一个重要特点，是实行两审终审制度的一个补救，是实行“实事求是”“有错必纠”原则的重要体现，也是对人民高度负责精神的表现。我国再审制度所具有的特点和缺陷是与追求所谓“实事求是”“有错必纠”的最高理念有着直接关系，这些理念的目标就是发现案件的事实真相，强调为达到这一理想结果而不惜一切代价，不择手段，甚至牺牲诉讼过程的合法性。这一宗旨从理想主义出发，旨在使人民法院审判的每一个案件都做到符合客观真实、适用法律准确，每一个错案都得到纠正，以保护当事人实体权利，用意固然无可厚非，但其却忽略了民事审判自身的规律的特点。民事审判作为一种一定空间、一定时间范围内开展的活动，由于时空的限制和人类认识的局限性，只可能达到一种相对真实、只要是审判机关严格依照法定程序作出的裁判，就应当推定其正确。一位美国大法官说得好，“我们能够作出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们享有终审权。”因而再审的出路首先在于诉讼价值观念的转变、更新，同时在新的价值观念下重新设计制度。

1、“实事求是”原则相对性的分析

“实事求是”原则是认知领域的一条绝对有效的原则，它是以查明事实真相为目的。但在其他领域就另当别论了。在认知领域，“实事求是”原则有四个基本要求：（1）不查明真相就不能下结论。（2）无条件的尊重客观事实。（3）不能以虚拟的事实下结论。（4）客观情况不发生，认知行为不发生。然而，在法治社会的司法领域，有四条基本要求和实事求是的要求相区别：（1）无论真相是否查明都要及时的下结论。在认知行为的目的不能达到，事实真相不明的时候，司法裁判者不能推卸作出确定结论的责任。（2）有条件的尊重客观事实。在认知领域，无论被发现的事实是否令人满意，是否符合观察者的价值标准，在查明了客观事实之后，就必须作出与之相一致的结论。在司法过程中，合法性原则具有普遍的和最高的效力。如果证据不具有合法性，即使一个客观存在的案件事实被确定无疑的发现，也不能的到承认和尊重。（3）在某些情况下可以或必须以虚拟的事实作出结论，虚拟的事实是解决纠纷的司法技术。例如，公告送到经过法定期限即拟制为送达；某人失踪经法定期限经利害关系人申请法院即可宣告其死亡；刑事被告人在判决之前应推定无罪等。这种无视客观事实的做法在认知领域是难以想象的。（4）基于某种法律上的理由，必须对某些查明真相的司法调查予以限制或禁止。在人类的认知领域，认知行为的主体以探究事实真相为目的，只有在得出一个令人满意的结论之后，认知行为才能结束，否则只能无限期的延续下去，直至把握客观事实的真实面目。这种要求一旦引入到司法领域，就会产生灾难性后果。如刑事司法过程中，为查明事实真相，需要采取某些强制措施，为了查明案件事实，把一个可能有罪也可能无罪的人超期羁押20年，这也是允许的。这样，强制措施的滥用彻底摧毁了法律之内和法律之外的一切正义。一个合乎逻辑的可怕的结论产生了：为了追求客观真实，不惜毁灭一切正义。

2、“有错必纠”原则损害裁判的既判力和权威性。

有错必纠是马克思主义事实求是原则的必然要求，它实际上是一个哲学原则，体现了唯物主义思想。但作为司法科学的原则而言，不能反映其内在规律和价值目标。既判力也称司法已决事项，生效的判决应当被看作真理。司法之所以成为社会正义的行之有效的最后保护者，完全在于司法裁判的既判力并赋予保障的司法权威。我国民事再审程序尽管对纠正有错误的裁判和保护当事人的合法权益起到了积极的作用，但在有错必纠原则指导下，司法实践中再审出现主体无限、理由无限、时间无限、审级无限、次数无限的泛滥。使我国司法裁判根本没有既判力，其结果是法院解决纠纷的能力大大降低，一方面解决纠纷，一方面制造和加剧纠纷。其结果造成了诉讼资源的浪费、诉讼成本的提高、司法伦理价值的丧失。有悖于司法中立、司法效率与效益的现代司法理念。

三、完善我国发动再审程序的理论构想

1、对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十三条的置疑

《民事诉讼法》第一百八十三条：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行，裁定由院长署名，加盖人民法院印章。”该条规定在实践中难以操作且容易造成不良后果。如果原判正确，或再审恶意诉讼，在再审期间再审人转移、变卖、藏匿财产或申请破产，目的是拖延执行，逃避债务，最终会造成被再审人的合法权益受到损害且无法补救。另外，原判决是否能够中止执行，如前文提到的确认之诉就不存在中止执行的问题。同时，法院依职权提起的再审，如果双方当事人已按照原判决书主动履行了，此时又如何处理。因此，笔者建议，决定再审的案件原则上不应主动裁定中止原判决的执行，而代之以当事人申请并提供担保的情况下法院裁定中止判决的执行，如法院认为却有必要也可以对被执行人的财产予以保全后依职权裁定中止原判决的执行。

该条规定在理念上有悖于司法独立原则，法院独立必须要落实到法官的独立。如果没有法官的独立，法院独立就是不可能存在的。但本条规定充满着浓厚的司法的行政化的色彩。人民法院的审判组织是独任庭和合议庭，以院长的名义发出中止原判决的裁定没有合理的依据。同时，依照法官法的规定，院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助审员都是法官，法官本质是一个人，是个体。法官是独立的，法官内部不能分为三六九等，更不能依据行政官衔来配置。正如马克思所言，“法官除了法律就没有别的上司。”现代司法理念一般认为，院长只是作为行政方面的首长，对于司法行为及程序来讲，院长不应有指令法官或要求法官服从的特权。

2、关于审监庭的定位问题

（一）从维护司法公正这一主题出发，设立审监庭作为专门适用再审程序审理案件的法院职能部门的必要性

由于我国宪法所确立的政治体制是人大监督下的“一府两院”制，人大及其人大常委会对法院的监督属于宪法赋予的权利。因此，在存在检察院、当事人能对裁判既判力可提出再审之诉的这两种外部监督主体的同时，法院裁判的既判力更多的还面临着来自人大及其人大常委会的法定监督之冲击。而且，在现实的社会政治生活中，在经济利益及权力支配的驱动下，党委、政府、政协、政法机关及一些有权的社会组织或媒体，包括其领导者在内，也凭借着体制或所处的社会地位之优势，直接或间接地向法院的裁判权行使着其认为应当行使的所谓监督权。这样，中国法院所面临的外部监督主体-有很多还是法定性的监督主体，较之于世界各国法院来说，其数量之多及其不确定性应该说是绝无仅有的。由于监督主体和方式的多元化，不同的主体有不同的素质和理念，各自从不同的角度，代表不同的利益和观点来评判生效裁判，这样，就往往产生不同的看法，发生争议。因为有了再审程序，引起了如此多的外部监督，客观上动摇了裁判既判力的稳定性。因此，依其程序设立一个专司审判监督职责的业务监督机构来解决内外监督过程中存在的无序、越轨等问题，应该说是具有现实和法律意义的。正如最高人民法院审判监督庭庭长纪敏同志所说的：“与其让外部无序的监督，不如我们内部加强有序地监督。”

（二）取消基层法院的审监庭设置，应当确立与贯彻再审案件为上一级法院审理且为一审终审的原则

民事审判监督是司法救济的一个极为重要的程序，也是把握案件质量的最后一道防线，因此，它必然是一种高品位、高档次、高水平的检验、督查、复核及认定和适用法律的专业性工作。这就决定了审理再审案件的合议庭成员其素质与水平必须高于原审的审判人员，且其组合必须是优化的，其审理必须是优质的。但现行的民事审判监督程序规定，引起再审程序的发生是由作出生效裁决的法院来受理，笔者认为其做法是不科学的。如前所述，作为同级法院的法官应该是平等的，一个审判组织监督或否认同级法院的另一审判组织的权利来源没有依据。现行审判监督制度本身就存在着立审不分的问题，按照审判监督程序审理的案件往往都是一些疑难复杂的案件，许多案件在此之前已经院审判委员会讨论决定，根据现行民事再审程序的规定，再审的案件又经原审判委员会来讨论决定与裁判，从逻辑上来讲，这种作法是不妥的，因为自身否定自身毕竟是有限、不彻底的。同时，这种机制还带来了现判后审的弊端。使审监庭的工作形同虚设，有悖于司法公正与司法独立。改进与克服这种弊端，其科学的对策是实行再审案件由上一级法院审理的原则，且审理期限及程序均依照二审程序。在操作上由上级法院的审监庭负责审查，决定立案与否。这样的规则还可以有效的遏制来自于一审法院所承受的外界的不必要干涉，有力的维护了裁判的既判力和权威性。同时再审一审终审也有利于衡平社会利益。因为一个案件的错误原因是多方面的，其中利益减损的一方通常也负有责任。我们可以规定民法上的诉讼失效制度、撤销权制度；可以规定刑罚的追诉失效。当然没有必要在民事再审程序中喋喋不休。

3、人民法院作为发动再审程序的合理性分析

从形式上看，人民法院作为发动再审程序的主体，具有如下价值：

一是有利于保障法院裁判的公正性。从逻辑上看，人民法院发现已经发生既判力的裁判却有错误后，主动启动再审程序，可以及时纠正裁判中不当之处，实现“有错必纠”。二是有利于保护当事人的诉讼权利。主动纠正错误的裁判，发挥无偿人的作用，自然会减轻当事人自行发动再审程序的困难。而人民法院主动发动再审程序又是已“发现已经发生法律效力的判决、裁定却有错误”为前提，无需当事人证明，体现了为人民服务的情怀。

但是，这只是形式上的，这种形式的价值之下隐藏着实质的悖谬。

（1）审判权由其追求公正的本质所决定，必然具有消极性和被动性。法官不能积极地干预生活。法官是正义的化身，不是纠纷的发现者，而是解决者，法院不能依职权自己去寻找纠纷，主动开始诉讼程序，这被称为“不告不理”原则。而法院主动发动再审程序则扮演了当事人的角色，严重侵犯了当事人的诉权，破坏了审判权的消极性，使法院丧失了中立性，其直接后果便是难以保证诉讼公正。更有甚者，法院有可能因此面临卷入纠纷的危险。

（2）法院作为发动再审程序的主体有悖于司法独立原则。司法独立不仅仅旨在确保法官免受行政机关的压力或立法机关的干涉，也应包括法院的内部独立，即法官独立于其同事或上级。各级法院在审理案件的过程中是相互独立的，不受上级法院的如何干涉。上下级法院之间只能因当事人的上诉或申请发生联系。而上级法院对下级法院已经发生效力的判决、裁定主动提审或是指令下级法院再审，是对法院独立原子的破坏。法官独立是审判独立的最本质的含义，是审判独立最根本的保障。没有法官个人在进行审判活动和制作司法裁判方面的独立性，审判程序难以具备最起码的公正性和合理性。我国法官的裁判须经院长或庭长的批准，下级法院在较重要的案件中常常请示上级法院。而审理案件的却是合议庭或独任庭，真是“判的不审，审的不判”。而院长将本院已经发生法律效力的裁判提交审委会讨论决定是否再审同样是对法官个人独立的否定。

4、人民检察院作为发动再审程序主体的价值分析

人民检察院是国家司法行政机关，其职权范围是国家公权领域，而由其代替当事人启动再审程序，是对私法领域的干涉。检察机关作为法律的监督机关，其对法院的审判进行监督是必要的，但检察机关对法院审判的监督应有个范围，应在不影响法院独立行使审判权的基础上进行。然而由于检察机关本身缺乏有效的监督和制约，检察机关的抗诉又没有一个具体的标准和时间限制，其结果造成检察机关抗诉的随意性大，使一些不符合抗诉条件的案件被提起抗诉，导致再审。实践中检察机关往往将抗诉跟其工作的成绩挂钩，似乎其抗诉的民事案件越多就越体现其对审判监督的力度，成绩就越大。而许多当事人为节约诉讼费用或恶意诉讼，而通过检察机关抗诉。笔者认为这样势必导致检察机关抗诉走向歧路，使检察机关的抗诉有人为膨胀的可能。如果一味地强化检察机关对法院民事审判活动的监督权，必须弱化法院审判的独立性，从而损害法院审判权的终局性和权威性，也损害了对方当事人的合法权益，人为加大诉讼成本，实际上是制造了纠纷，破坏司法公正。

四、民事审判监督程序中相关问题的改革方向

以上述分析为基础，就我国民事审判监督程序相关问题的改革的个人见解。

1、司法理念的确立

在指导思想上，民事审判监督制度应放弃原有的“实事求是，违法必纠”，而代之为“衡平利益，有限监督，维护司法稳定，追求法律正义”。

衡平利益，是指再审程序的启动要充分考虑社会利益的均衡，严格制定启动再审程序的法定条件。在决定再审时，应认真分析双方当事人的过错和利益，分析一个理性人应当承担的社会风险和责任，认真分析再审对司法公正和司法权威所造成的影响，从而在全社会实现最普遍的正义。

有限监督，是指在审判监督制度中，要对启动再审的主体、理由、启动时间、审级、审理次数作出严格限制。从而实现公正与效率的有机统一，实现司法公正。

维护司法稳定，维护司法裁判的既判力和权威性是全社会的责任。各级法院要从大局出发，把维护司法稳定作为头等大事，增强职业荣誉感、责任心。在现有体制下力求处理好与人大、党委、政府、新闻媒体等部门的关系、增强政治敏感性。努力做好法制宣传工作，适应我国转型时期的审判工作。

追求法律正义，这是现代司法理念的基本要求，也是法治社会的基本要求。作为法官，在决策的过程中应按照法律的逻辑来观察，分析和解决社会问题，以合法性作为判断的最终标准。

2、略论实务中的相关问题

再审程序的启动主体，笔者认为应取消法院作为提起再审的主体，逐步取消人民检察院作为提起在审的主体，应严格将检察院抗诉启动再审程序的案件设定在涉及国家利益和社会公共利益的范围内，且抗诉的次数只能一次。再审案件只能向上级人民法院提起，取消由审委会先行讨论的做法，由二审法院审监庭审查作出终审。提起再审的时间，人民检察院暂不作限定，当事人申请为一年。

民事司法论文范文第10篇

论文关键词：律师 证券 不实陈述 民事责任 要件证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。” 7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”分析以上的规定，我们可以得出以下结论：1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事 责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说"承担法律责任"，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。②二、律师不实陈述承担民事责任的性质律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。③1契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有 契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。2.侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。三、律师不实陈述民事责任的构成一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。1.违法行为与损害后果之间的因果关系根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。 在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券 交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。 2.行为人主观上有过错我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承担赔偿责任：（1）在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；（2）在招股说明书签发之后，但在购买人购买证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承担责任的部分存在不实陈述，但他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公平反映其报告书、意见书或声明书。112009年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件，虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议，但作为过渡性措施是可以理解的和接受的，而且，设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题，即在构成要件上，无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证，使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时，由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场，立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定，而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。注释：①违反信息披露法律规范的法定形态包括虚假陈述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便，本文中将这三种违规类型统称为不实陈述。②参见方流芳、姜朋、程海霞：《证券律师与上市公司信息披露》，载《证券时报》2009年8月5日。 ③台湾赖源河教授持独立责任说，认为台湾地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为故意或者过失侵权，而证券发行交易中不实陈述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人，要证明行为人对其损害有主观上的故意或者过失较为困难。所以应该依据台湾地区民法第184条第2款的规定，解释为独立类型的损害赔偿请求权基础。④王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1997年版，第88页。⑤根据《证券法》第一百六十一条的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书等文件的律师，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。⑥见1988年我国台湾地区“行政院”《证券交易法》修正草案的修正说明。⑦参见加拿大《安大略证券法》第138条第1款。⑧王 洪：《信息披露民事赔偿责任 的构成》，载《人民法院报》2001年12月5日理论版。⑨参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第691页。⑩尽管江老师认为证券欺诈是一般侵权行为，但他本身是支持民事赔偿的。详见郭锋：《证券欺诈民事归责问题研究》

民事司法论文范文第11篇

对从事民法教学和研究的人而言，最高人民法院关于民事方面的司法解释是不得不研读的，笔者也不例外。研读司法解释，不仅可以了解司法实务的发展动态，而且可以从中发现新的法律规则，为民法教学和研究提供素材。笔者在研读民事司法解释时，时常会为一些精辟的解释而叫好，但也不免对某些解释产生疑惑。 综观民事司法解释，其内容不外乎三个方面：一是对法律规定不清楚的地方加以说明；二是对法律没有规定的制度加以确立；三是对法律规定不合适的内容加以改变。第一项内容是天经地义的，符合司法解释的规则。从现行的司法解释来看，这类司法解释大都能反映立法精神，适应司法实践的需求。当然，也不排除有的司法解释不能真正反映立法精神或违背了立法精神。第二项内容属于立法问题，以司法解释为之，超出了司法解释的权限，形成了人们通常所说“司法立法”。第三项内容属于修改法律的问题，其职权也归属于立法机关，我们暂且称之为“司法修法”。应当说，“司法立法”尽管不符合司法解释的规则，但在我国民事法律还不十分健全的情况下，为适应法院审判工作的需要，“司法立法”也还勉强说得过去。但是，“司法修法”无论如何是说不过去的。因为“恶法亦法”，在立法机关没有作出修改之前，法院只能执行法律而无权修改法律。 目前，对于这种“司法立法”或“司法修法”现象，很多人为之振臂高呼，称之为“里程碑”，或具有“划时代的意义”，或具有“重大突破”。然而，笔者以为，司法解释毕竟属于法律解释，以司法解释确立法律规则，特别是改变法律的规定，其弊大于利。首先，违反法律解释的规则。所谓司法解释，是国家司法机关在法律适用的过程中，对具体应用法律的问题所进行的解释。因此，从理论上说，司法解释只能解释法律，而不能创立法律规则或改变法律的规定。其次，有损法律和法院的权威。法 律是至高无上的，任何组织或个人都应遵守法律的规定，法院也不例外。可以说，“司法立法”或“司法修法”是一种严重的有法不依的表现，属于一种违法行为。因为，按照《立法法》的规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。可见，“司法立法”或“司法修法”已经违反了《立法法》的规定，当属违法行为无疑。这种现象严重损害了法律的严肃性，不利于树立法律的权威。同时，法院不遵守法律的规定，其形象也必然会受到影响，使人们对法院的权威产生怀疑。再次，不利于法律的适用。删1年暑假，笔者到广东某地讲课，一位法官提出了这样的问题：在“司法修法”的情况下，应当如何适用法律？笔者当时是这样回答的：从理论上讲，应当依照法律规定处理案件，因为法律的效力高于司法解释。但在实践中，恐怕不能这样处理，而只能适用司法解释。否则，上级法院就会说你办错案了。对此，有人解释说，在“司法修法”的情况下，适用司法解释是遵循了新法优于旧法的原则，因司法解释为新法，故应优先适用之。笔者认为，“新法优于旧法”这一规则并没有错，但若将司法解释与法律本身相提并论则未必正确。我们知道，所谓新法优于旧法，是就两个效力层次相同的法律而言的，而司法解释与法律并不在一个效力层次上，故无所谓新法优于旧法的问题。最后，在一定程度上会养成法官的依赖心理。在目前的民事审判实务中，普遍存在着这样一种奇怪的现象：法官在审理案件时，看重的是司法解释而不是民法的规定。法官处理案件通常是先看有没有相关的司法解释，其次才研究法律有无规定和如何规定的。这种现象表明，司法解释在审判实践中已经居于核心地位。长此以往，法官就会产生一种依赖的心理，不再将精力放在发现法律和适用法律上，这对于提高法官的素质是十分不利的。 当然，造成“司法立法”或“司法修法”的现象也是有原因的。概括言之，主要有两个方面原因。首先，法律规定本身存在很多缺陷，这是“司法立法”或“司法修法”的直接原因。从法律本身看，现行法律规定主要存在三点缺陷：一是过于简单、粗糙，许多应当规定的制度没有规定；二是落后于实践，许多规定不能适应社会经济生活的需要；三是有悖于法学理论，错误的规定时有所见。因此，有人形容，我国的很多法律规定只是“纸上的法律”，而不是“生活中的法律”，在司法实践中很难适用。正是现行法律规定的诸多缺陷，造成了法院适用法律上的障碍。为排除这些障碍，最高人民法院只能采取“司法立法”或“司法修法”这种迫不得已的手段。其次，法官的素质普遍较 低。尽管近些年来我国各级法院为提高法官的素质做了大量的工作，取得了一定的成效，但法官的素质仍不能适应形势发展的需要，不能正确理解和适用法律的法官还大有人在。因此，为提高办案质量，最高人民法院只能以司法解释的形式明确法官们不易理解的问题，以便法官“正确”处理案件。其实，大量司法解释的出台，也间接地说明了法官的素质还达不到发现法律和适用法律的程度。 有鉴于此，笔者提出几点不成熟的建议。一是司法解释应当慎行。笔者并不是反对司法解释，而是主张只有在必要的情况下，才能作出司法解释，而且在作出司法解释时，应广泛进行论证，听取各方面的意见和建议。二是要加强法律监督。在我国，全国人民代表大会及其常委会行使制定和修改法律的职权，任何单位和个人都无权制定、修改法律。因此，全国人民代表大会及其常委会应当加强对司法解释的监督。对于超越职权的司法解释，应当加以废止或通过一定的程序使之合法化。遗憾的是，到目前为止，我们还没有看到立法机关对“司法立法”或“司法修法”有一个说法。三是立法机关在制定法律时，应尽量使法律规定的内容详尽、具体，并使法律规定更加合理，从而减少司法解释的适用机会，避免目前这种出台一部法律，紧接着就会有一部司法解释出台的现象。四是继续加强法官队伍建设，严格法官的任职资格，提高法院的门槛，将不能胜任法官工作的人拦在门外。 以上闲谈，其意并不在于贬低司法解释，而只是想借此为司法解释的制定者提一个醒，以便制定更好的司法解释。因此，不当之处还望见谅。 房绍坤

民事司法论文范文第12篇

在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。 2.行为人主观上有过错我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承担赔偿责任：（1）在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；（2）在招股说明书签发之后，但在购买人购买证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承担责任的部分存在不实陈述，但他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公平反映其报告书、意见书或声明书。112009年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件，虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议，但作为过渡性措施是可以理解的和接受的，而且，设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题，即在构成要件上，无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证，使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时，由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场，立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定，而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。注释：①违反信息披露法律规范的法定形态包括虚假陈述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便，本文中将这三种违规类型统称为不实陈述。②参见方流芳、姜朋、程海霞：《证券律师与上市公司信息披露》，载《证券时报》2009年8月5日。 ③台湾赖源河教授持独立责任说，认为台湾地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为故意或者过失侵权，而证券发行交易中不实陈述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人，要证明行为人对其损害有主观上的故意或者过失较为困难。所以应该依据台湾地区民法第184条第2款的规定，解释为独立类型的损害赔偿请求权基础。④王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1997年版，第88页。⑤ 根据《证券法》第一百六十一条的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书等文件的律师，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。⑥见1988年我国台湾地区“行政院”《证券交易法》修正草案的修正说明。⑦参见加拿大《安大略证券法》第138条第1款。⑧王 洪：《信息披露民事赔偿责任的构成》，载《人民法院报》2001年12月5日理论版。⑨参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第691页。⑩尽管江老师认为证券欺诈是一般侵权行为，但他本身是支持民事赔偿的。详见郭锋：《证券欺诈民事归责问题研究》

民事司法论文范文第13篇

公司作为现代市场经济体制下占支配地位的组织形式，其重要的特性之一就是其独立的法人人格。按照我国公司法的规定，公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，有限责任公司和股份有限公司的股东均以其出资额度对公司和公司的债务承担有限责任。公司依照法定程序设立并登记后，即被授予法人资格，公司须以独立人格从事民事活动、承担民事责任。公司的登记管理机关对公司的经营行为负有监督责任，它有权在公司出现违法行为时对公司进行行政处罚，直至取消其法人资格。我国公司法对公司登记被撤消、吊销营业执照等行政处罚规定内容较多，也较为全面，但对公司被撤消或吊销营业执照后其民事责任的承担方式，股东和债权人民事权益实现方式和途径规定极为简单，使公司法几乎成为公司的行政管理法，而忽略了公司本身成立的目的就是为了实现一定的经济利益，即其本身的民事属性。 公司的法人人格一旦消失，它就不能再以自己的名义承担民事责任。那么，作为与公司正在进行经济往来的其他自然人、法人和其他组织，以及向公司投资的股东，应当向谁主张权利呢？或者，他们有没有一种正常的、可行的法律途径实现权利呢？公司法有没有向他们提供这种法律救济？ 公司法第一百九十二条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”此条规定应被视为公司被吊销营业执照后的民事责任承担方式，但实际上该条款是不可执行的。 首先，成立清算组的权利被赋予“有关主管机关”，而“有关主管机关”并不明确。按照公司的组成情况，有限责任公司的形式除部分为国有独资公司外，大多数为投资主体多元化的自然人、法人和其他组织，而且随着市场经济的不断发展和国有企业改制的深化，国有独资公司越来越少；股份有限公司的股东构成更加复杂。这些公司依照公司法登记注册，并不要求必须有主管机关后才授予其法人人格。所以，当公司没有主管机关的，其因违法行为被吊销营业执照时，本应由主管机关承担的成立清算组的责任便无人承担。公司从而处于一种无序状态，债权人和股东都无法通过正常的法律程序获得救济。 其次，清算组的独立地位得不到保证。清算组的重要职责在于通过对企业资产的清算来保护债权人和公司股东的利益，而由公司主管机关指定的清算组很难保证其为了自身利益的需要或迫于作出损害债权人和股东利益的行为。债权人和股东对清算组通过何种途径进行监督也未加规定，这实际上使公司的清算工作流于形式，无法实现立法目的。目前，仅成立清算组却不进行清算工作的现象司空见惯，成为公司规避法律的手段之一，与我国公司法对成立清算组的规定过于简单有密不可分的关系。 第三，清算的时间没有具体规定，有可能导致清算时间过长，久拖无果的情形出现，公司资产可能会因为清算时间的无限延长而流失、贬值。由于公司股东的有限责任，当公司资不抵债时，债权人的合法权益便因此而受损害，此外，股东的投资也不能实现最大程度的回收。 基于以上理由以及更多的实际需要，笔者认为应对企业被吊销营业执照后清算组的组成方式、活动办法、清算期间、清算表决方式等加以更完整、切实可行的规范，主要内容应包括： 一、清算组的组成方式。首先，不管对公司的股东还是公司的债权人来说，二者的利益是对立的，股东渴望减少债务，增加自身股权的受偿力度，而债权人则希望能使自身的权利获得充分保护，应在二者中寻找平衡点。 其次，二者之间存在共同利益，即最大限度地保护公司资产、最大限度地变现公司资产。在考虑到以上根本利益时，对清算组的基本要求是：能独立于公司股东和债权人而保持中立；能忠实地履行义务并接受监督；能迅速有效地开展各项清算工作。 笔者认为，公司被强制清算可由债权人或股东向法院提起民事诉讼而开始。因为清算工作不是行政管理工作，对公司资产不进行清算直接侵害的对象是债权人和股东民事合法权益。公司被吊销营业执照的事实，债权人和股东都能获知，赋予他们保护自身利益的法律途径是必要也是可行的。在过去债权人提起的民事诉讼中，企业法人被吊销营业执照时，其主管机关会被通知参加诉讼并被判令成立清算组清算债务。当公司没有主管机关时，清算组便无法成立。最高人民法院副院长李国光接受人民法院报采访时说：有限责任公司的清 算主体是其全体股东；股份有限公司的清算主体是其控股股东。实践中，由控股股东进行清算的弊端是显而易见的，因为控股本身不是一个法律概念，而是一个经济学概念，控股股东名下的股份不一定必须达到50%以上，在现代公司体制下，由于公司规模的不断扩张，股东掌握的股份比例越来越小，控股权可能掌握在二个以上的股东中，也可能根本没有控股股东，所以控股股东常常很难确定，法院只能在无充分证据的情形下一厢情愿地推定某个或数个自然人、法人或其他组织为控股股东，这造成司法上的不严肃和任意性，易形成司法专横的印象。另外，这种作法也违反公司法第一百九十二条的规定。所以，笔者认为根本之计在于修改公司法对清算组成立方式的规定。 确认债权人和股东对公司强制清算的申请权可以避免一个现象，就是公司不会再因为被吊销营业执照后而长期处于主体资格丧失、却不进行清算的情形，以及公司的实际管领人借鸡生蛋、金蝉脱壳、转移资产、不履行保管义务等行为。在此需要强调的是，债权人和股东的此项权利必须是在公司被吊销营业执照的行政处罚决定已生效后才被赋予，未生效前，权能不应形成。 二、法院对强制清算申请进行审理的司法介入 有纠纷则需裁判。当平等主体之间的纠纷已经不可能通过协商和解时，司法机关的介入是十分必要的。做为权利受到侵害的债权人和股东，他们迫切需要通过一定的法律程序保护自身利益。但由于公司被吊销营业执照后主体资格便归消灭，被诉对象不能确定而使债权人和股东无法以公司为被告行使诉权。这时应当建立一个特别程序使司法权力得以介入强制清算程序的启动。该司法权力授权法院在收到债权人或股东的强制清算申请时能够审理，认为公司的营业执照确已被吊销，则下达裁定，责令公司进入清算程序。我国公司法目前尚未建立此项制度，但国际上的通行做法均是如此。 借鉴国外的经验，我国法院在受理债权人和股东申请时考虑到公司营业热照已被吊销，民事主体资格归于消灭且不可能重获新生的事实，吊销营业执照即构成启动清算程序的必然要件。法院受理申请后，应迅速成立清算组，通知全体股东和所有债权人申报权利，并组成债权人和股东会议、监督清算工作的开展。 三、清算组的构成 清算组接管公司后，对公司的资产应享有极大的权利，为保证清算组的纯洁、公正和高效，它应包括以下几个方面的内容： 1、有相应的专业技术水平足以对公司的资产、帐册进行审计、评估； 2、有足够的能力处理公司的法律事务，包括应收债权的清收、债权债务的确认等； 3、有足够的自有资金保证在公司资产变现前垫付清算支出，并有能力赔偿因违法行为或重大过失给债权人和股东造成的经济损失； 4、能以中立的地位独立地开展清算工作，对于不管是来自大股东还是债权人，抑或是任何第三人的压力，其均应能抵抗压力，按照法律规定的方法和程序完成清算任务。基于此，最好能建立一些专业性的清算公司，并规定清算公司应具备的资金限额、人员构成等。清算公司接受法院指定后，应在一定期限内向法院提交本公司派出的清算人员名单，为保证清算组不会作出有损债权人和股东利益的错误决定和行为，法院可要求股东会和债权人各推举一名代表参加清算组，通过参与清算，达到债权人和股东会议对清算工作的动态监督，实现清算目的和任务。 四、清算组的权力和义务 清算组接管公司的资产和资料后，应以独立名义从事民事活动，该民事活动不得是生产经营行为。为保全企业资产价值常常需要一些必要的行为，如检修设备、处理库存等，须控制在一定范围内，因为清算组一般不得从事原公司的生产经营行为。清算组必须在合乎法律规定的前提下利用公司资产，工人的切身利益应是清算组从事必要限度经营行为的根本原因。清算组有权对公司资产进行清点、保管，并应享有一定限度的处分权，在确实必要时变卖部分资产，例如公司已生产的产品有使用期限、且使用期限即将届满，或同类产品的价格正在严重下跌、不及时处理将严重受损等等，清算组为债权人的利益应能处分这部分财产。但清算组的权利也不能是无限制的，如任意压价出售公司资产等，这会严重损害债权人和股东的利益。所以，除非特别紧急的需要，清算组不能对资产迳行处分，资产处分应在评估的基础上，将评估价格和变现方案提交债权人和股东大会表决通过，当评估价格和变现方案未获通过时，可以 继续讨论形成新的方案，经二次表决仍不能形成多数意见时，清算组应申请法院裁决。清算组的清算工作可能会有许多障碍，如公司帐册保管人拒不提交帐册，或公司的股东拒不交出资产等情形，这均应视为对法院生效裁决的拒不履行行为，应按法律追究有关人员的责任，并强制排除障碍。清算组由清算公司或自然人组成，对清算公司和自然人的合理收入应予保证，它不宜由各方通过协商确定，最佳方案是按公司总资产的一定比例确定。 清算组对公司债权人和股东的登记程序是非常重要的，这关系到每一个债权人和股东的切身利益，对清算组不予登记或登记的数额与债权人和股东申报的数额不符时，即视为形成纠纷，债权人和股东或清算组均有权将该纠纷提交法院裁决。清算组在清算过程中发现公司资不抵债的，应当向法院提交破产申请，并即时终结清算。清算组应向债权人和股东会议提交清算报告，经表决通过后予以执行，并在最终清算完毕时向法院申请终结清算，法院经审查后予以认可，并宣告清算终结。清算组的清算工作应被限定在一定期限内完成，有特殊情形致使清算工作无法按期完成的，应由债权人和股东会议讨论决定展期。清算组应对自己的清算工作负责，因过错给债权人造成损失的，应承担侵权赔偿责任。 五、公司被吊销营业执照后资产回收中的几个问题 公司资产除有形部分外，有可能会以某种权利的形式存在，该权利行使则企业资产增加，以下情形中可能会产生财产权利。 1、公司经营管理者因违法或越权行为而应对公司承担的赔偿责任和股东违法获取分红而应承担的返还财产的责任。公司法第一百一十八条规定：董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。第一百七十七条规定：股东会或者董事会违反规定在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还给公司。对本公司享有决策权的董事行使追偿权的难度是可想而知的，实践中很少有董事会或董事会对自己的违法行为和重大决算失误承担赔偿责任。该诉权的行使应被赋予因此而遭受直接损失的另一方主体——其他股东或债权人，他们在得知以上情形发生后的一定期限内，应有权向董事会行使诉权。因为公司受损，会使公司对内对外承担民事责任的能力下降，对股东而言，不仅意味着当年分红减少这一财产利益的丧失，也可能意味着本身在公司享有财产权利数额的降低，甚至自己投资的公司倒闭。对债权人而言，当公司资不抵债时，债权人就会蒙受财产损失。所以，当公司进入清算程序时，每个股东和债权人都有权督促清算组行使追偿权，清算组也应尽力承担这项责任。 2、公司的母公司或上级主管部门收取管理费或无偿调拨资产所应承担的民事责任。公司是以自己的全部财产对外承担民事责任，其财产应是完整不可非法转移的，只有公司有能力并实际完全清偿债务后，才有权将财产无偿转让。上级主管部门、母公司可能会做为投资人收取管理费，如果管理费是在分红的同时收取的，应视为非法，得予追回；即使其未分得红利，如果其收取管理费是在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前获得的，也应视为非法分配利润，依照公司法第一百七十七条的规定，应退还公司。 3、公司的出资人出资不实或抽逃注册资金的行为应使出资人因此而承担财产上的连带责任，即在出资人应补足出资不实部分或抽逃注册资金部分的资产，以使公司能够承担民事责任。 4、公司清算中“揭穿公司面纱”的情形。 所谓“揭穿公司面纱”是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体的法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人和公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。该制度起源于西方资本主义国家，其目的是对滥用法人人格的行为以约束，并对违反这一原则的主体给予民事责任上的处罚。利用公司人格规避法律或逃避合同义务，或是采取一些行为使公司成为空壳，这在我国目前较为常见。如两个公司两个牌子、一套人马、一个法定代表人、银行帐号也常一并使用，或集团公司对子公司之间，集团公司没有资产，却对外统一经营，子公司有资产和独立人格，但其不直接对外承担责任，集团公司的帐户设在子公司中；还有的将公司的一部分优质资产剥离出去，注册成立新公司，老 公司依然年年注册检验，而债权人却因老公司已无资产可供执行而使自身蒙损。滥用公司人格的手段很多，而且随着社会的不断发展，形式会越来越多。我国目前没有“揭穿公司面纱制度”，使得这一侵犯债权人和社会公共利益的行为得不到追究，社会公平无法实现。因此，有必要建立“揭穿公司面纱制度”，规范公司的行为。在清算工作中，可能会发现滥用公司法人人格的现象，如被剥离的公司被吊销营业执照，清算组发现有剥离公司资产行为的，应申请法院追回公司资产，法院通知剥离出的公司限期偿还等价债务，否则强制执行。

民事司法论文范文第14篇

关键词：董事对第三人民事责任 内部责任说 法定责任说 信赖义务

董事对第三人的民事责任，是董事民事责任制度的重要组成部分。当今世界，多数国家公司法规定了董事对第三人即股东和债权人的民事责任。我国有学者认为，在董事管理公司事务致第三人损害时，董事与公司共负连带责任是现代公司法的发展趋势。[1]

与其他国家普遍规定董事对第三人民事责任的法律实践相反，我国公司法几乎没有关于董事对第三人民事责任的规定。不少学者认为，我国公司法排除董事对第三人民事责任的立法，不利于对董事行为进行有效的规制，不符合市场经济条件下保护股东和债权人利益的客观要求。因此，建议公司法修改时增加董事对第三人民事责任的规定。国务院拟定的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法修订草案》）顺乎民意，一改现行公司法不规定董事对第三人民事责任的作法，在第71条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼。”笔者认为，《公司法修订草案》明确规定了董事对第三人（股东）的民事责任，与现行公司法相比，有了明显的进步。但是，《公司法修订草案》关于董事对第三人责任的规定还存在重大缺陷。比如：其没有关于董事对债权人民事责任的规定；而且，其关于董事对股东责任的规定也有不明确之处，例如所谓“损害股东利益的”，是指直接损害股东利益，还是间接损害股东利益，或者两者都可，从《公司法修订草案》本身无法找到答案。有鉴于此，本文即以国外公司法相关法理为基础，就董事对第三人的民事责任进行体系化的研究，希望能为我国公司法对此作进一步地修改提供理论参考和立法建议。

一、国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型分析

审视国外（地区）董事对第三人民事责任的类型，有助于我们构建完善的董事对第三人民事责任制度。国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型，基本上可分为两类：即董事因职务侵权行为而引起的对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任。

1、董事对第三人的侵权责任

目前多数国家（地区）规定，董事在执行公司事务过程中，故意或过失不法侵害他人利益的，董事和公司应对第三人承担连带赔偿责任。即确立了董事个人直接对第三人承担侵权责任的制度。例如，英美判例法认为，任何董事，只要是公司所实施的欺诈行为或其它侵权行为的一方当事人，即要对侵权行为的受害人承担个人责任。 [2]

大陆法系国家关于董事职务侵权行为而产生的董事对第三人的侵权责任一般都在民法典中作出规定。如《日本民法典》第40条就规定：“法人对于其理事或其他人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。因法人的目的范围外的行为，有损于他人时，于表决该项时表示赞同的社员、理事及实施该行为的理事或人，负连带赔偿责任。”大陆法系的瑞士、韩国和我国台湾地区的民法典也都有董事对第三人承担侵权责任的类似规定。

2、董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任

传统公司法理论认为，董事仅对公司本身承担信赖义务，而不对公司股东和债权人承担信赖义务。但是，如果严格贯彻这项原则，可能助长董事的行为，不利于债权人和股东利益的保护。有鉴于此，英美法系国家规定，董事在特定情况下，对债权人和股东负有信赖义务。例如美国判例法认为，董事在公司丧失偿债能力的情况下应当对公司债权人负有信义义务，董事在处置公司资产时必须尽最大努力首先保障公司债权人的利益，不得作出有损于公司债权人利益的行为。[3]英国 1986年《破产法》第214节也对董事在公司接近资不抵债时对公司债权人所承担的法定义务作出了明确规定。[4]董事违反其对公司债权人信义义务的，应对公司债权人承担损害赔偿责任。同样，各国公司法也都规定了董事在特定情况下对股东的信赖义务。例如，董事必须对股东承担信息披露义务，如果董事违反该义务的，应该对受到损害的股东（投资者）承担赔偿责任。

大陆法系国家公司法虽然没有关于董事对第三人信赖义务的立法和理论，但是也有与英美国家公司法相类似的制度，即董事对第三人民事责任的法定责任制度。例如《韩国商法典》第401条规定：“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人承担连带损害赔偿的责任。”关于该条董事责任的性质，韩国通说认为系一种法定责任，即商法认定的另外的损害赔偿责任的发生原因，而与董事的侵权行为无关。[5]《日本商法典》第266条之三作了与《韩国商法典》第401条类似的规定，日本通说也认为该条董事对第三人责任的性质是特别的法定责任。[6] 可见，尽管大陆法系的学者不承认董事对第三人的信赖义务，但是大陆法系商法典或公司法关于董事对第三人民事责任的特别规定，在责任类型上与英美法系关于董事对第三人的信赖义务的规定是一致的，都是不同于董事职务侵权责任的特别责任。

二、我国董事对第三人民事责任法理的缺失

前文已述及，国外董事对第三人民事责任的基本类型包括董事对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。这两种不同类型的责任，其制度理念不同，构成要件也存在较大差异。但是，审视我国的公司法理，我们却发现，我国很多公司法学者并没有区分这两种不同类型的董事责任，因此在研究中经常把这两种责任混同。而国外普遍承认的董事对第三人的侵权责任，由于受早期民法学中的内部责任说的影响，在我国未得到广泛的认同。另外，由于国内很少有对英美法中董事在特定情况下对第三人的信赖义务进行系统的研究，学者们几乎在没有任何对比的情况之下，就选择了大陆法系的法定责任说。以上这些现实导致了我国董事对第三人民事责任法理存在严重的缺陷。不克服这些缺陷，就无法保证公司法修改能就董事对第三人民事责任制度作出科学的规定，

1、内部责任说的不足。

我国现行公司法没有关于董事对第三人承担侵权责任的规定，其理论基础就在于内部责任说。依据内部责任说，董事执行职务造成第三人损害的，公司应该对第三人承担赔偿责任。公司承担责任后，可根据具体情况，请求公司

机关担当人即董事赔偿，但是董事不直接对第三人承担赔偿责任。其逻辑是：公司董事的行为即公司的行为，董事在执行职务时，不存在其自身的人格，因此责令董事直接对第三人承担侵权责任在法理上是矛盾的。内部责任说在相当长的时间里在我国民商法理论中处于支配地位，至今还有学者力主内部责任说。[7] 我们认为，内部责任说存在着以下不足：首先，严格贯彻内部责任说，不利于对董事行为进行监督。现代社会中，董事在公司机关中处于核心地位，董事往往可能就是由大股东担任的，再加上股权的高度分散，从公司内部追究董事责任困难重重。但是，如果法律直接规定董事对第三人承担侵权责任，一旦董事实施了侵权行为，第三人就可以直接追究董事的责任，这样就可以对董事形成有效的监督。

其次，内部责任说也不利于对第三人提供充分的保护。的确，采取内部责任说，在公司资信充足的情况下，不会对第三人造成任何不利影响。但是，如果在公司陷入资不抵债或者破产的情况下，仅由公司对第三人承担侵权责任，董事不直接对第三人承担责任，将会对第三人利益造成重大损害。

第三，内部责任说存在着对董事身份的重大误解。内部责任说认为，董事的职务行为不能既是公司的行为，又是董事个人的行为，如果要求董事和公司对第三人承担连带责任在法理上是矛盾的。这种认识是将公司机关理论绝对化的结果，是对董事身份的重大误解。事实上，董事除了公司机关这一身份外，还具有多重身份，诸如董事在公司中的人身份、受任人身份、受托人身份，以及公司雇员的身份和合伙人的身份等。[8]因此，董事的职务侵权行为实际上一方面为公司的行为，他方面亦为董事自己的行为，故董事和公司同时对第三人承担侵权责任，无任何理论障碍。

第四、内部责任说与公司法的发展趋势不符。无可否认的是，大陆法系早期有民法典采用内部责任说，例如德国民法典。但是，20世纪以来，随着公司在社会生活中的重要性日益突出，董事侵害第三人利益的情况也越来越严重，较晚制定民法典的国家，如日本、韩国和我国台湾地区，都明确规定了董事须直接对第三人承担侵权责任。因此，董事直接对第三人承担侵权责任代表了董事责任的发展趋势。我国法律如果仍然采取内部责任说 显然与这一趋势背道而驰。

综上可见，内部责任说存在着严重不足。因此，我国公司法修改应该摒弃内部责任说，确立董事和公司共同对第三人承担侵权责任的董事责任制度。这样不仅有助于防止董事滥用其权限损害第三人行为的发生，并且也有助于使受害人多获得赔偿机会。

2、大陆法系法定责任说的不足。

如前所述，法定责任说来自于大陆法系国家。其核心观点是，董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使缺乏一般侵权行为所要求的加损害于第三人的故意或过失，董事也要对第三人负责。[9]

我国一些学者主张在引进董事对第三人民事责任时，应采大陆法系的法定责任说。[10]我们认为，法定责任说还存在着重大缺陷，因此这一主张值得商榷。其缺陷主要是：首先，法定责任说与传统的董事信赖义务理论相矛盾。传统的公司法理论认为，董事仅对公司承担信赖义务，对公司以外的其他人包括公司股东和公司债权人则不承担信赖义务。但是，法定责任说却主张只要董事在执行职务时有恶意或重大过失的，即使董事没有侵害第三人的恶意或重大过失，董事还要对第三人承担责任。这种理论的逻辑后果是，只要董事违反了其对公司的信赖义务，董事就必然要对第三人承担责任。这实际上是要求董事对第三人承担与董事对公司相同的义务，即信赖义务。

其次，法定责任说与股东有限责任原则相矛盾。股东有限责任原则是现代公司法的基石。但是，按照法定责任说，如果股东直接担任公司董事的，只要股东在执行公司事务时有恶意或重大过失，董事即应对第三人承担责任，这实际上是让股东承担了无限责任；即使股东不直接担任董事的，强加董事如此严重的责任，董事也必然会要求公司和股东对其承担的风险进行补偿。这样，最终还是由股东对董事的责任买单。如果说董事对第三人直接承担了无限责任的话，那么股东则是间接的对第三人承担了无限责任。法定责任说与股东有限责任原则的矛盾由此可见一斑。

第三，法定责任说违反了公司治理中的效率原则。公司是营利性的经济组织，公司治理应始终坚持以效率为中心。美国法律对于保护债权人之态度趋于保守，理由就在于若以法律强制规范债权人之保护手段，很可能造成公司动弹不得，[11]从而影响效率。这不能不引起我们的注意。但是，法定责任说强加给董事如此严格的责任，必然会产生寒蝉效应，致使董事在执行公司业务时谨小慎微，而这无疑会降低公司经营决策的效力，从而影响公司经营的效率。

从以上的论述可以看出，大陆法系的法定责任说存在较多的问题。当然，上述关于法定责任说缺陷的论述完全是基于理论推演的结果。实践中，因为“损害赔偿债务的性质要求损害的发生与责任事由之间存在相当的因果关系”[12]，董事对第三人的责任会因为没有因果关系而获得免责。借助因果关系原理，法定责任说的缺陷可以在一定程度上得到缓解，但是不可能完全消除。因此，我们认为，我国公司法不应采取大陆法系的法定责任说，而应采取英美法系的相关理论。

三、我国公司法董事对第三人民事责任理论的重构

1、公司法应该同时规定两种类型的董事对第三人民事责任

我国公司法中董事对第三人民事责任的设计，应该考虑采取前述的两种类型，即同时规定董事对第三人的侵权责任和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。董事对第三人的侵权责任是董事对民法（侵权法）一般注意义务的违反，而董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任则是董事对公司法规定的特别信赖义务的违反。

董事对第三人的侵权责任，应该摈弃内部责任说，而采取国外通行的董事个人直接对第三人承担侵权责任的作法，即规定董事和公司对第三人承担连带侵权责任的制度。其构成要件就是公司侵权行为的要件。[13]

董事执行公司事务时有懈怠行为，造成第三人损失的，如果董事没有侵害第三人的恶意或重大过失的，通常情况下，董事不直接对第三人承担赔偿责任，即我国公司法不宜采取大陆法系的法定责任说，而宜考虑采取英美法系的原则。坚持董事在通常情况下不对第三人承担信赖义务的原则下，规定董事在特定的情况下须对第三人承担信赖义务，即在公司丧失偿债能力的情况下，董事应该对债权人承担信赖义务；同时规定，在特定的情况下董事须对股东承担法定的信赖义务，如规定董事对投资者的信息披露义务。董事如果违反其在特定情况下对第三人的信赖义务造成第三人损害的，应当对第三人承担责任。采取英美法系的原则，董事在通常情况下不对第三人承担信赖义务，这与传统的董事信赖义务理论完全一致，也不会与股东有限责任原则、效率原则等发生冲突。而且，让董事在公司丧失偿债能力时对债权人承担信赖义务，也获得了现代财务理论的支持。现代财务理论认为，公司资本包括公司自有资本和债务资本，因此，公司在有股东的同时，亦必须有债权人。[14]但是，在公司丧失偿债能力的情况下，股东在公司中所享有的权益价值变成了零，公司财产实际上变成了债权人的财产，而不是股东的财产。因此，在这种情况下，为避免董事受“机会主义”和股东财富最大化原则的驱使，从事高风险的业务从而损害债权人的利益，公司法规定董事对债权人的信赖义务乃理所当然。

2、董事的范围

尽管董事对第三人的民事责任有以上两种基本类型，但是两种责任形式中，承担责任的董事范围应当是

一致的。即不仅直接对外执行公司职务，侵害第三人利益的董事应该承担责任；而且如果该董事的行为是依据董事会的决议进行的，那么参与决议的董事也应对第三人承担责任。但经证明在董事会决议时，明确表示异议并记载在会议记录的，该董事可以免除责任。 3、损害赔偿的范围

大陆法系国家关于董事对第三人的民事责任采法定责任说。基于法定责任说，传统理论认为，董事对债权人的责任范围包括直接损害和间接损害[15]；董事对股东的责任范围则仅限于直接损害，因为董事对股东的的间接损害可以通过代表诉讼得到救济，因此董事不直接对股东的间接损害承担责任。

由于本文关于董事对第三人的民事责任制度不采大陆法系的法定责任说，而采英美法系的理论，即认为董事在特定的情况下对第三人负有信赖义务，董事违反该信赖义务的，应该对第三人承担责任，这种责任的性质是特别的侵权责任。因此，本文关于董事对第三人的损害赔偿的范围也不同于传统大陆法系的理论。我们认为，董事对第三人的赔偿范围仅仅限于董事对第三人的直接损害，不包括间接损害。理由是：第一，董事对第三人的侵权责任，其赔偿范围应是直接损害，当属无疑。第二，本文不承认通常情况下董事对第三人的信赖义务，因此董事职务行为间接造成第三人损害的，董事只对公司承担责任，而对第三人则不承担责任。第三，本文直接赋予特定情况下董事对第三人的信赖义务，因此如果董事的职务懈怠行为造成第三人损害的，第三人的损害也就是董事直接对第三人造成的，损害的性质因此也就是直接损害。因此，按照本文的结论，董事对第三人责任仅是直接损害，具体的赔偿数额适用民法的一般原理即可。

4、第三人的范围

大陆法系国家认为，第三人包括遭受直接损害和间接损害的公司债权人以及遭受直接损害的公司股东，但是遭受间接损害的股东不在第三人之列。我们认为，第三人的这种界定也是在法定责任说下的结论，为本文所不采。本文认为，第三人的范围仅包括遭受直接损害的债权人和遭受直接损害的股东。因为按照本文的观点，通常情况下董事执行职务时有懈怠行为致使第三人遭受间接损害的，董事对第三人不承担责任；而且即使在特定的情况下，如果董事的行为致使第三人遭受损害的，因为按照本文的观点，董事在特定情况下对第三人负有信赖义务，因此，这里的第三人自然也就是遭受直接损害的第三人。

5、董事的免责

董事对公司的责任可以依据股东会的决议，或者商业判断法则（Business Judgment Rule）而免除，至为明显。但是，董事对第三人的责任显然有所不同。首先，董事对第三人的责任不能因股东会的决议而免除。因为公司和债权人是两个不同的主体，公司股东会显然不能越俎代庖免除董事对第三人的责任。至于董事对第三人的责任，能否以商业判断法则免除？则有不同的意见。例如美国弗吉尼亚法就认为董事不能依赖商业判断法则等责任限制条款来免除其对第三人的责任。[16] 但是，我们以为，基于董事对第三人在特定情况下所负有的义务与董事对公司的所负的义务并无不同，都是信赖义务，因此按照“相同事务相同处理”的原则，董事也可基于商业判断法则免除其对第三人的责任。

注释

[1] 梅慎实。现代公司治理结构规范运作论[M].中国法制出版社，2002.p.540.

[2] 详细论述可参见：张民安。董事对公司债权人承担的侵权责任[J].法制与社会发展，2000，（4）。

[3] 陈学梁。美国法上董事对公司债权人之信义义务[C].沈四宝。国际商法论丛。（3）。法律出版社，2001.p.7.

[4] 参见张民安。公司法上的利益平衡[M].北京大学出版社，2003.p.101.

[5] 参见 （韩） 李哲松。韩国公司法[M].中国政法大学出版社，2000.p.494.

[6] 参见 （日） 末永敏和。现代日本公司法[M].人民法院出版社，2000.p.160.

[7] 参见尹田。民事主体理论与立法研究[M].法律出版社，2003.p.407.

[8] 张民安。现代英美董事法律地位研究[M].法律出版社，2000.p.154.

[9] 刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004.p.472.

[10] 刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004.p.472.

[11] （台）王文宇。公司法论[M].中国政法大学出版社，2004.p.44.

[12] （日）田中诚二、崛口亘、川村正幸。新版商法（第9版）[M].千仓书房，1991.p.213.

[13] 参见 （台）史尚宽。民法总论[M].中国政法大学出版社，2000.p.160－162.

[14] （美）理查德·A·波斯纳。法律的经济分析（下册）[M].中国大百科全书出版社，1997.p.398.

[15] 所谓直接损害是指因董事的任务懈怠而使第三人直接受到的损害；所谓间接损害是指因董事的任务懈怠致公司受到损害，第三人再由此而受到的损害。因此，公司法学者在这里所讨论的直接损害和间接损害不同于民法学中的所谓直接损失和间接损失的概念。

民事司法论文范文第15篇

    董事对第三人的民事责任，是董事民事责任制度的重要组成部分。当今世界，多数国家公司法规定了董事对第三人即股东和债权人的民事责任。我国有学者认为，在董事管理公司事务致第三人损害时，董事与公司共负连带责任是现代公司法的发展趋势。[1]

    与其他国家普遍规定董事对第三人民事责任的法律实践相反，我国公司法几乎没有关于董事对第三人民事责任的规定。不少学者认为，我国公司法排除董事对第三人民事责任的立法，不利于对董事行为进行有效的规制，不符合市场经济条件下保护股东和债权人利益的客观要求。因此，建议公司法修改时增加董事对第三人民事责任的规定。国务院拟定的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法修订草案》）顺乎民意，一改现行公司法不规定董事对第三人民事责任的作法，在第71条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”笔者认为，《公司法修订草案》明确规定了董事对第三人（股东）的民事责任，与现行公司法相比，有了明显的进步。但是，《公司法修订草案》关于董事对第三人责任的规定还存在重大缺陷。比如：其没有关于董事对债权人民事责任的规定；而且，其关于董事对股东责任的规定也有不明确之处，例如所谓“损害股东利益的”，是指直接损害股东利益，还是间接损害股东利益，或者两者都可，从《公司法修订草案》本身无法找到答案。有鉴于此，本文即以国外公司法相关法理为基础，就董事对第三人的民事责任进行体系化的研究，希望能为我国公司法对此作进一步地修改提供理论参考和立法建议。

    一、国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型分析

    审视国外（地区）董事对第三人民事责任的类型，有助于我们构建完善的董事对第三人民事责任制度。国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型，基本上可分为两类：即董事因职务侵权行为而引起的对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任。

    1、董事对第三人的侵权责任

    目前多数国家（地区）规定，董事在执行公司事务过程中，故意或过失不法侵害他人利益的，董事和公司应对第三人承担连带赔偿责任。即确立了董事个人直接对第三人承担侵权责任的制度。例如，英美判例法认为，任何董事，只要是公司所实施的欺诈行为或其它侵权行为的一方当事人，即要对侵权行为的受害人承担个人责任。 [2]

    大陆法系国家关于董事职务侵权行为而产生的董事对第三人的侵权责任一般都在民法典中作出规定。如《日本民法典》第40条就规定：“法人对于其理事或其他人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。因法人的目的范围外的行为，有损于他人时，于表决该项时表示赞同的社员、理事及实施该行为的理事或人，负连带赔偿责任。”大陆法系的瑞士、韩国和我国台湾地区的民法典也都有董事对第三人承担侵权责任的类似规定。

    2、董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任

    传统公司法理论认为，董事仅对公司本身承担信赖义务，而不对公司股东和债权人承担信赖义务。但是，如果严格贯彻这项原则，可能助长董事滥用职权的行为，不利于债权人和股东利益的保护。有鉴于此，英美法系国家规定，董事在特定情况下，对债权人和股东负有信赖义务。例如美国判例法认为，董事在公司丧失偿债能力的情况下应当对公司债权人负有信义义务，董事在处置公司资产时必须尽最大努力首先保障公司债权人的利益，不得作出有损于公司债权人利益的行为。[3]英国 1986年《破产法》第214节也对董事在公司接近资不抵债时对公司债权人所承担的法定义务作出了明确规定。[4]董事违反其对公司债权人信义义务的，应对公司债权人承担损害赔偿责任。同样，各国公司法也都规定了董事在特定情况下对股东的信赖义务。例如，董事必须对股东承担信息披露义务，如果董事违反该义务的，应该对受到损害的股东（投资者）承担赔偿责任。

    大陆法系国家公司法虽然没有关于董事对第三人信赖义务的立法和理论，但是也有与英美国家公司法相类似的制度，即董事对第三人民事责任的法定责任制度。例如《韩国商法典》第401条规定：“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人承担连带损害赔偿的责任。”关于该条董事责任的性质，韩国通说认为系一种法定责任，即商法认定的另外的损害赔偿责任的发生原因，而与董事的侵权行为无关。[5]《日本商法典》第266条之三作了与《韩国商法典》第401条类似的规定，日本通说也认为该条董事对第三人责任的性质是特别的法定责任。[6] 可见，尽管大陆法系的学者不承认董事对第三人的信赖义务，但是大陆法系商法典或公司法关于董事对第三人民事责任的特别规定，在责任类型上与英美法系关于董事对第三人的信赖义务的规定是一致的，都是不同于董事职务侵权责任的特别责任。

    二、我国董事对第三人民事责任法理的缺失

    前文已述及，国外董事对第三人民事责任的基本类型包括董事对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。这两种不同类型的责任，其制度理念不同，构成要件也存在较大差异。但是，审视我国的公司法理，我们却发现，我国很多公司法学者并没有区分这两种不同类型的董事责任，因此在研究中经常把这两种责任混同。而国外普遍承认的董事对第三人的侵权责任，由于受早期民法学中的内部责任说的影响，在我国未得到广泛的认同。另外，由于国内很少有对英美法中董事在特定情况下对第三人的信赖义务进行系统的研究，学者们几乎在没有任何对比的情况之下，就选择了大陆法系的法定责任说。以上这些现实导致了我国董事对第三人民事责任法理存在严重的缺陷。不克服这些缺陷，就无法保证公司法修改能就董事对第三人民事责任制度作出科学的规定，

    1、内部责任说的不足。

    我国现行公司法没有关于董事对第三人承担侵权责任的规定，其理论基础就在于内部责任说。依据内部责任说，董事执行职务造成第三人损害的，公司应该对第三人承担赔偿责任。公司承担责任后，可根据具体情况，请求公司机关担当人即董事赔偿，但是董事不直接对第三人承担赔偿责任。其逻辑是：公司董事的行为即公司的行为，董事在执行职务时，不存在其自身的人格，因此责令董事直接对第三人承担侵权责任在法理上是矛盾的。内部责任说在相当长的时间里在我国民商法理论中处于支配地位，至今还有学者力主内部责任说。[7]

    我们认为，内部责任说存在着以下不足：首先，严格贯彻内部责任说，不利于对董事行为进行监督。现代社会中，董事在公司机关中处于核心地位，董事往往可能就是由大股东担任的，再加上股权的高度分散，从公司内部追究董事责任困难重重。但是，如果法律直接规定董事对第三人承担侵权责任，一旦董事实施了侵权行为，第三人就可以直接追究董事的责任，这样就可以对董事形成有效的监督。

    其次，内部责任说也不利于对第三人提供充分的保护。的确，采取内部责任说，在公司资信充足的情况下，不会对第三人造成任何不利影响。但是，如果在公司陷入资不抵债或者破产的情况下，仅由公司对第三人承担侵权责任，董事不直接对第三人承担责任

，将会对第三人利益造成重大损害。

    第三，内部责任说存在着对董事身份的重大误解。内部责任说认为，董事的职务行为不能既是公司的行为，又是董事个人的行为，如果要求董事和公司对第三人承担连带责任在法理上是矛盾的。这种认识是将公司机关理论绝对化的结果，是对董事身份的重大误解。事实上，董事除了公司机关这一身份外，还具有多重身份，诸如董事在公司中的人身份、受任人身份、受托人身份，以及公司雇员的身份和合伙人的身份等。[8]因此，董事的职务侵权行为实际上一方面为公司的行为，他方面亦为董事自己的行为，故董事和公司同时对第三人承担侵权责任，无任何理论障碍。

    第四、内部责任说与公司法的发展趋势不符。无可否认的是，大陆法系早期有民法典采用内部责任说，例如德国民法典。但是，20世纪以来，随着公司在社会生活中的重要性日益突出，董事侵害第三人利益的情况也越来越严重，较晚制定民法典的国家，如日本、韩国和我国台湾地区，都明确规定了董事须直接对第三人承担侵权责任。因此，董事直接对第三人承担侵权责任代表了董事责任的发展趋势。我国法律如果仍然采取内部责任说 显然与这一趋势背道而驰。

    综上可见，内部责任说存在着严重不足。因此，我国公司法修改应该摒弃内部责任说，确立董事和公司共同对第三人承担侵权责任的董事责任制度。这样不仅有助于防止董事滥用其权限损害第三人行为的发生，并且也有助于使受害人多获得赔偿机会。

    2、大陆法系法定责任说的不足。

    如前所述，法定责任说来自于大陆法系国家。其核心观点是，董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使缺乏一般侵权行为所要求的加损害于第三人的故意或过失，董事也要对第三人负责。[9]

    我国一些学者主张在引进董事对第三人民事责任时，应采大陆法系的法定责任说。[10]我们认为，法定责任说还存在着重大缺陷，因此这一主张值得商榷。其缺陷主要是：首先，法定责任说与传统的董事信赖义务理论相矛盾。传统的公司法理论认为，董事仅对公司承担信赖义务，对公司以外的其他人包括公司股东和公司债权人则不承担信赖义务。但是，法定责任说却主张只要董事在执行职务时有恶意或重大过失的，即使董事没有侵害第三人的恶意或重大过失，董事还要对第三人承担责任。这种理论的逻辑后果是，只要董事违反了其对公司的信赖义务，董事就必然要对第三人承担责任。这实际上是要求董事对第三人承担与董事对公司相同的义务，即信赖义务。

    其次，法定责任说与股东有限责任原则相矛盾。股东有限责任原则是现代公司法的基石。但是，按照法定责任说，如果股东直接担任公司董事的，只要股东在执行公司事务时有恶意或重大过失，董事即应对第三人承担责任，这实际上是让股东承担了无限责任；即使股东不直接担任董事的，强加董事如此严重的责任，董事也必然会要求公司和股东对其承担的风险进行补偿。这样，最终还是由股东对董事的责任买单。如果说董事对第三人直接承担了无限责任的话，那么股东则是间接的对第三人承担了无限责任。法定责任说与股东有限责任原则的矛盾由此可见一斑。

    第三，法定责任说违反了公司治理中的效率原则。公司是营利性的经济组织，公司治理应始终坚持以效率为中心。美国法律对于保护债权人之态度趋于保守，理由就在于若以法律强制规范债权人之保护手段，很可能造成公司动弹不得，[11]从而影响效率。这不能不引起我们的注意。但是，法定责任说强加给董事如此严格的责任，必然会产生寒蝉效应，致使董事在执行公司业务时谨小慎微，而这无疑会降低公司经营决策的效力，从而影响公司经营的效率。

    从以上的论述可以看出，大陆法系的法定责任说存在较多的问题。当然，上述关于法定责任说缺陷的论述完全是基于理论推演的结果。实践中，因为“损害赔偿债务的性质要求损害的发生与责任事由之间存在相当的因果关系”[12]，董事对第三人的责任会因为没有因果关系而获得免责。借助因果关系原理，法定责任说的缺陷可以在一定程度上得到缓解，但是不可能完全消除。因此，我们认为，我国公司法不应采取大陆法系的法定责任说，而应采取英美法系的相关理论。

    三、我国公司法董事对第三人民事责任理论的重构

    1、公司法应该同时规定两种类型的董事对第三人民事责任

    我国公司法中董事对第三人民事责任的设计，应该考虑采取前述的两种类型，即同时规定董事对第三人的侵权责任和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。董事对第三人的侵权责任是董事对民法（侵权法）一般注意义务的违反，而董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任则是董事对公司法规定的特别信赖义务的违反。

    董事对第三人的侵权责任，应该摈弃内部责任说，而采取国外通行的董事个人直接对第三人承担侵权责任的作法，即规定董事和公司对第三人承担连带侵权责任的制度。其构成要件就是公司侵权行为的要件。[13]

    董事执行公司事务时有懈怠行为，造成第三人损失的，如果董事没有侵害第三人的恶意或重大过失的，通常情况下，董事不直接对第三人承担赔偿责任，即我国公司法不宜采取大陆法系的法定责任说，而宜考虑采取英美法系的原则。坚持董事在通常情况下不对第三人承担信赖义务的原则下，规定董事在特定的情况下须对第三人承担信赖义务，即在公司丧失偿债能力的情况下，董事应该对债权人承担信赖义务；同时规定，在特定的情况下董事须对股东承担法定的信赖义务，如规定董事对投资者的信息披露义务。董事如果违反其在特定情况下对第三人的信赖义务造成第三人损害的，应当对第三人承担责任。采取英美法系的原则，董事在通常情况下不对第三人承担信赖义务，这与传统的董事信赖义务理论完全一致，也不会与股东有限责任原则、效率原则等发生冲突。而且，让董事在公司丧失偿债能力时对债权人承担信赖义务，也获得了现代财务理论的支持。现代财务理论认为，公司资本包括公司自有资本和债务资本，因此，公司在有股东的同时，亦必须有债权人。[14]但是，在公司丧失偿债能力的情况下，股东在公司中所享有的权益价值变成了零，公司财产实际上变成了债权人的财产，而不是股东的财产。因此，在这种情况下，为避免董事受“机会主义”和股东财富最大化原则的驱使，从事高风险的业务从而损害债权人的利益，公司法规定董事对债权人的信赖义务乃理所当然。

    2、董事的范围

    尽管董事对第三人的民事责任有以上两种基本类型，但是两种责任形式中，承担责任的董事范围应当是一致的。即不仅直接对外执行公司职务，侵害第三人利益的董事应该承担责任；而且如果该董事的行为是依据董事会的决议进行的，那么参与决议的董事也应对第三人承担责任。但经证明在董事会决议时，明确表示异议并记载在会议记录的，该董事可以免除责任。

    3、损害赔偿的范围

    大陆法系国家关于董事对第三人的民事责任采法定责任说。基于法定责任说，传统理论认为，董事对债权人的责任范围包括直接损害和间接损害[15]；董事对股东的责任范围则仅限于直接损害，因为董事对股东的的间接损害可以通过代表诉讼得到救济，因此董事不直接对股东的间接损害承担责任。

    由于本文关于董事对第三人的民事责任制度不采大陆法系的法定责任说，而采英美法系的理论，即认为董事在特定的情况下对第三人负有信赖义务，董事违反该信赖义务的，应该对第三人承担责任，这种责任的性质是特别的侵权责任。因此，本文关于董事对第三人的损害赔偿的范围也不同于传统大陆法系的理论。我们认为，董事对第三人的赔偿范围仅仅限于董事对第三人的直接损害，不包括间接

损害。理由是：第一，董事对第三人的侵权责任，其赔偿范围应是直接损害，当属无疑。第二，本文不承认通常情况下董事对第三人的信赖义务，因此董事职务行为间接造成第三人损害的，董事只对公司承担责任，而对第三人则不承担责任。第三，本文直接赋予特定情况下董事对第三人的信赖义务，因此如果董事的职务懈怠行为造成第三人损害的，第三人的损害也就是董事直接对第三人造成的，损害的性质因此也就是直接损害。因此，按照本文的结论，董事对第三人责任仅是直接损害，具体的赔偿数额适用民法的一般原理即可。

    4、第三人的范围

    大陆法系国家认为，第三人包括遭受直接损害和间接损害的公司债权人以及遭受直接损害的公司股东，但是遭受间接损害的股东不在第三人之列。我们认为，第三人的这种界定也是在法定责任说下的结论，为本文所不采。本文认为，第三人的范围仅包括遭受直接损害的债权人和遭受直接损害的股东。因为按照本文的观点，通常情况下董事执行职务时有懈怠行为致使第三人遭受间接损害的，董事对第三人不承担责任；而且即使在特定的情况下，如果董事的行为致使第三人遭受损害的，因为按照本文的观点，董事在特定情况下对第三人负有信赖义务，因此，这里的第三人自然也就是遭受直接损害的第三人。

    5、董事的免责

    董事对公司的责任可以依据股东会的决议，或者商业判断法则（Business Judgment Rule）而免除，至为明显。但是，董事对第三人的责任显然有所不同。首先，董事对第三人的责任不能因股东会的决议而免除。因为公司和债权人是两个不同的主体，公司股东会显然不能越俎代庖免除董事对第三人的责任。至于董事对第三人的责任，能否以商业判断法则免除？则有不同的意见。例如美国弗吉尼亚法就认为董事不能依赖商业判断法则等责任限制条款来免除其对第三人的责任。[16] 但是，我们以为，基于董事对第三人在特定情况下所负有的义务与董事对公司的所负的义务并无不同，都是信赖义务，因此按照“相同事务相同处理”的原则，董事也可基于商业判断法则免除其对第三人的责任。

    注释

    [1] 梅慎实。现代公司治理结构规范运作论[M].中国法制出版社，2002.p.540.

    [2] 详细论述可参见：张民安。董事对公司债权人承担的侵权责任[J].法制与社会发展，2000，（4）。

    [3] 陈学梁。美国法上董事对公司债权人之信义义务[C].沈四宝。国际商法论丛。（3）。法律出版社，2001.p.7.

    [4] 参见张民安。公司法上的利益平衡[M].北京大学出版社，2003.p.101.

    [5] 参见 （韩） 李哲松。韩国公司法[M].中国政法大学出版社，2000.p.494.

    [6] 参见 （日） 末永敏和。现代日本公司法[M].人民法院出版社，2000.p.160.

    [7] 参见尹田。民事主体理论与立法研究[M].法律出版社，2003.p.407.

    [8] 张民安。现代英美董事法律地位研究[M].法律出版社，2000.p.154.

    [9] 刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004.p.472.

    [10] 刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004.p.472.

    [11] （台）王文宇。公司法论[M].中国政法大学出版社，2004.p.44.

    [12] （日）田中诚二、崛口亘、川村正幸。新版商法（第9版）[M].千仓书房，1991.p.213.

    [13] 参见 （台）史尚宽。民法总论[M].中国政法大学出版社，2000.p.160－162.

    [14] （美）理查德·A·波斯纳。法律的经济分析（下册）[M].中国大百科全书出版社，1997.p.398.