民事刑法案例范文

民事刑法案例范文第1篇

当今世界，两大法系呈现出逐步接近的态势。在司法活动中，大陆法系国家在坚守成文法阵地的同时，已允许判例占有一定的阵地：英美法系国家虽然仍恪守“遵循先例”传统，但也越来越表露出对成文法的重视。既使用成文法，又采纳判例，已成为世界各国法制发展的共同趋势。到了80年代，随着法制改革呼声的高涨，我国法学界开始思考判例的价值。但当时的讨论或是停留在判例制度优劣的分析评说；或是局限于对判例法制度带给中国法律制度良辰美景的描绘上；那么，如何使判例制度植根于中国的土壤?中国应当建立怎样的判例制度?判例法与成文法如何协调，如何建立成文法与判例法相配合的刑法运行机制。

一、刑事司法判例概说

一?刑事判例的涵义

判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有case和precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。②这说明：判例是由一定司法机关?通常是最高法院?公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。

先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度?precedent system?，也称为判例制度?case system?。③刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。

何谓刑事司法判例?有人定义为：刑事判例是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循④。该定义明确了刑事判例的创制主体和判例效力。但存在不足：首先，作为刑事判例创制主体的法院，是只限于最高法院，还是包括高级法院在内?还是包括基层人民法院在内的各级人民法院的判决和裁定都可以成为判例?尚不明确?该问题将在刑事判例的创制一节探讨?。其次，判例既然能够创立法律原则，就法理言，创立了法律原则的这一判例就应该具有法律拘束力。如果对于以后审理的同类案件只能是参考、借鉴的话，判例的存在就没有实际价值。刑事判例应当成为法的渊源之一，不如此，判例所确立的原则就不可能被遵循。不赋予法律拘束力、不作为先例来使用的刑事判例只能是徒有虚名。判例法本身不是法，而是运作法律的方法。离开判例制度， 判例法就无法存在；没有判例法，判例的存在就无价值。判例制度与判例法是同在的。建立一种判例制度，而不采用判例法?我国当然应当是成文法和判例法共同构架的法律模式?的想法是不符合逻辑的。

我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的，具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：?1?刑事司法判例是刑事司法活动的产物，它区别于民事判例、行政判例等；?2?刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；?3?刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；?4?当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；?5?刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。

二?刑事判例与刑事司法解释及最高人民法院颁布的“典型案例”的界线

在我国，刑事司法解释通常指最高司法机关?包括最高人民法院、最高人民检察院?对刑事司法工作中具体应用刑事法律所作的解释。它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实际发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释。遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。

用判例解释法典和司法解释的关系如何?有人说：判例解释制定法从性质上看仍是一种司法解释，因为它也是由司法机关就审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释。不同的是，它是把案件的事实同抽象的条文结合起来，形成判例，一改过去司法解释所采用的批复等传统办法。我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，但二者关系表现为：?1?性质各不相同。刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。即前者是针对法律规范的静态的解释，后者是法官在审理具体案件过程中，就本案事实，以及本案与先例的比较所作的解释。?2?功能互为弥补，刑事判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足。首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，也不针对具体案件，因而可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑法司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释?发展?判例。

我国的司法实践中曾经存在判例性质的司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案例的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。按语还指出“由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件，可适用刑法第181条，在理解上不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用刑法第181条的规定予以判处。”很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强。缺点是可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予它司法解释的效力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。

二、建立我国刑事判例制度的初步构想

一?刑事司法判例的地位

刑事判例制度建立后，如何处理判例法同制定法的关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。⑤第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。⑥第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。⑦

我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位。因为传统的刑事司法解释和我们这里所说的刑事判例实质上都是刑事审判机关在刑事审判过程中就有关情况所作出的解释和说明，二者都是刑事司法解释，只不过一类是特定审判机关?最高人民法院?制发的能够在某一地域范围内适用于某一类案件的具有类别特征的普遍性的刑事司法解释，有人称之谓“规范性刑事司法解释”；另一类是法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题所作的解释，也叫“个案刑事审判解释”或称“刑事判例”。

二?刑事司法判例的创制主体

界定刑事判例的创制主体即解决刑事判例创制权的归属问题。

1、刑事司法判例创制权界说

刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。

它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式?如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体?向社会；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件?这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例?分析新案件之后，对先例进行一定程度上修改、补充，从而确立新的刑法规则；废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，?如果我国也采用了判例法的话?原刑法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的变化和新刑法中投机倒把罪罪名的分解，已不能再适用。随着有关机关对投机倒把罪涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。

2、刑事判例创制权的归属

刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有不同意见：一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。第三种意见认为，高级人民法院和最高人民法院拥有刑事判例创制权。第四种意见认为刑事判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。

我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由那一级人民法院作出的。这显然是两个不同的概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院选编公布的典型案例而言，这些案件的终审法院通常不是最高人民法院，而是由地方人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是典型的案件。在普通法国家，并非任一级别的法院都有创制判例的权力，只有高级法院才有此权力。在英国，只有上诉法院、上议院的判决才可能成为判例。

各级人民法院都有刑事判例创制权吗?就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各级人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都未曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。但在中国，由于审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”⑧。“在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后达到刑法适用的全国范围的统一”⑨是我们追求的目标。目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行的。所谓一般的使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。”⑩

高级人民法院应否成为刑事判例创制主体?有关的论文多持肯定意见，理由有二：?1?如果只有最高法院一家创制刑事判例的话，刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；?2?最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同于民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现谦抑原则?刑法经济性原则?，在实现刑法社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。

刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里要探讨最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说认为《中华人民共和国人民法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》规定，我国的司法解释机关只限于最高人民法院和最高人民检察院。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近年来曾有过激烈的争论。主张两家共有者认为：?1?全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以立法的形式规定两家都有司法解释权，是法律依据，应当贯彻执行。?2?司法实践中，最高人民检察院单独或与最高人民法院联合的司法解释，对司法实践起到了很好的指导作用，应当予以坚持。主张最高人民法院独有者认为：?1?全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》是在1981年6月的，当时的社会状况和今日大不相同，而且人们的法律意识、司法机关的执法水平都有了很大程度的提高。所以决议的内容并非不能改变。?2?综观世界各国，检察机关有权解释法律的现象几乎没有，我国也应顺应世界法制发展的潮流。?3?用最简单的道理来说，如果告状的人可以解释法律，那么世界上可能不存在有被告的无罪之人。?4?检察机关解释法律与自己担负的法律监督职能不符，也不利于公、检、法机关互相配合、互相制约原则的贯彻落实。?5?检察机关解释法律，无法贯彻到人民法院的司法实践之中，人民法院不能在裁判文书中引用最高人民检察院的司法解释作为裁判的法律依据。

我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察院不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二，其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。

综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的讨论通过，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。

应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可选编本辖区的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省?市、自治区?高级人民法院应将本辖区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够及时掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。

三?刑事司法判例的制作过程

可由最高人民法院先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决?指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决?进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理，汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决书中应当写明所参照的判例。

刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有的典型判决并非真正意义上的判例。

四?刑事判例的效力

刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力?有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的方法坚持法律发展的自然过程，一切问题在审理过程逐步明确。颁布判例使之成为法的作用本身就不是判例法的方法。诚然，司法机关?尤其是最高法院?没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予判例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有者所述，判例法的实质问题不是判例的拘束力，而是法律的拘束力。法律规则一旦从判例中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案例与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。”11

如何赋予判例以拘束力?我们认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力应由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式赋予最高人民法院。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省?或自治区、直辖市?辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的?即作为判决合理性根据的?先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。

五?刑事判例的汇编

最高人民法院应当以“刑事判例汇编”的形式公布它所创制的刑事判例。应当按时间顺序，同时依照刑法典的内部构造，即总则和分则的顺序加以排列，便于查阅，在积累了经验之后，可考虑按刑法典的条文顺序把刑法典、刑事司法解释、刑事判例汇集为一个整体。

六?刑事判例的备案审查制度

在刑事判例制度的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度是必要的。初步设想如下：全国人大常委会设置专门的判例审查机构，专门负责最高法院颁发的判例合宪性的审查；负责解决刑事判例与刑事司法解释之间的冲突。此外，刑事判例审查机关的职能还包括刑事判例创制主体、程序、约束力、修改、废止程序、监督等方面的内容以及各省高级人民法院以及经最高人民法院批准的省高级人民法院在该省辖区内的疑难判例的协调。

①《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983版，第530、531页。

②参见《布莱克法律词典》，英文版，第1059页。

③毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第35页。

④陈兴良主编：《刑事司法研究—情节•判例•解释•裁量》，中国方正出版社1996年版，第214页。

⑤孔小红：《判例：比较与审思》，载《学习与探索》1988年第1期。

⑥高贞：《运用判例之我见》，载《法学评论》1988年第5期。

⑦崔敏：《判例法是完善法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。

⑧武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。

⑨陈兴良：《刑事司法研究——情节•判例•解释•裁量》，中国方正出版社1996年版，第260页。

民事刑法案例范文第2篇

当今世界，两大法系呈现出逐步接近的态势。在司法活动中，大陆法系国家在坚守成文法阵地的同时，已允许判例占有一定的阵地：英美法系国家虽然仍恪守“遵循先例”传统，但也越来越表露出对成文法的重视。既使用成文法，又采纳判例，已成为世界各国法制发展的共同趋势。到了80年代，随着法制改革呼声的高涨，我国法学界开始思考判例的价值。但当时的讨论或是停留在判例制度优劣的分析评说；或是局限于对判例法制度带给中国法律制度良辰美景的描绘上；那么，如何使判例制度植根于中国的土壤中国应当建立怎样的判例制度判例法与成文法如何协调，如何建立成文法与判例法相配合的刑法运行机制。

一、刑事司法判例概说

一刑事判例的涵义

判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有case和precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。②这说明：判例是由一定司法机关通常是最高法院公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。

先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度precedent system，也称为判例制度case system。③刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。

何谓刑事司法判例有人定义为：刑事判例是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循④。该定义明确了刑事判例的创制主体和判例效力。但存在不足：首先，作为刑事判例创制主体的法院，是只限于最高法院，还是包括高级法院在内还是包括基层人民法院在内的各级人民法院的判决和裁定都可以成为判例尚不明确该问题将在刑事判例的创制一节探讨。其次，判例既然能够创立法律原则，就法理言，创立了法律原则的这一判例就应该具有法律拘束力。如果对于以后审理的同类案件只能是参考、借鉴的话，判例的存在就没有实际价值。刑事判例应当成为法的渊源之一，不如此，判例所确立的原则就不可能被遵循。不赋予法律拘束力、不作为先例来使用的刑事判例只能是徒有虚名。判例法本身不是法，而是运作法律的方法。离开判例制度， 判例法就无法存在；没有判例法，判例的存在就无价值。判例制度与判例法是同在的。建立一种判例制度，而不采用判例法我国当然应当是成文法和判例法共同构架的法律模式的想法是不符合逻辑的。

我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的，具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：1刑事司法判例是刑事司法活动的产物，它区别于民事判例、行政判例等；2刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；3刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；4当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；5刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。

二刑事判例与刑事司法解释及最高人民法院颁布的“典型案例”的界线

在我国，刑事司法解释通常指最高司法机关包括最高人民法院、最高人民检察院对刑事司法工作中具体应用刑事法律所作的解释。它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实际发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释。遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。

用判例解释法典和司法解释的关系如何有人说：判例解释制定法从性质上看仍是一种司法解释，因为它也是由司法机关就审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释。不同的是，它是把案件的事实同抽象的条文结合起来，形成判例，一改过去司法解释所采用的批复等传统办法。我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，但二者关系表现为：1性质各不相同。刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。即前者是针对法律规范的静态的解释，后者是法官在审理具体案件过程中，就本案事实，以及本案与先例的比较所作的解释。2功能互为弥补，刑事判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足。首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，也不针对具体案件，因而可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑法司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释发展判例。

我国的司法实践中曾经存在判例性质的司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案例的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。按语还指出“由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件，可适用刑法第181条，在理解上不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用刑法第181条的规定予以判处。”很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强。缺点是可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予它司法解释的效力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。

二、建立我国刑事判例制度的初步构想

一刑事司法判例的地位

刑事判例制度建立后，如何处理判例法同制定法的关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。⑤第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。⑥第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。⑦

我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位。因为传统的刑事司法解释和我们这里所说的刑事判例实质上都是刑事审判机关在刑事审判过程中就有关情况所作出的解释和说明，二者都是刑事司法解释，只不过一类是特定审判机关最高人民法院制发的能够在某一地域范围内适用于某一类案件的具有类别特征的普遍性的刑事司法解释，有人称之谓“规范性刑事司法解释”；另一类是法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题所作的解释，也叫“个案刑事审判解释”或称“刑事判例”。

二刑事司法判例的创制主体

界定刑事判例的创制主体即解决刑事判例创制权的归属问题。

1、刑事司法判例创制权界说

刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。

它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体向社会；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例分析新案件之后，对先例进行一定程度上修改、补充，从而确立新的刑法规则；废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，如果我国也采用了判例法的话原刑法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的变化和新刑法中投机倒把罪罪名的分解，已不能再适用。随着有关机关对投机倒把罪涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。

2、刑事判例创制权的归属

刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有不同意见：一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。第三种意见认为，高级人民法院和最高人民法院拥有刑事判例创制权。第四种意见认为刑事判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。

我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由那一级人民法院作出的。这显然是两个不同的概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院选编公布的典型案例而言，这些案件的终审法院通常不是最高人民法院，而是由地方人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是典型的案件。在普通法国家，并非任一级别的法院都有创制判例的权力，只有高级法院才有此权力。在英国，只有上诉法院、上议院的判决才可能成为判例。

各级人民法院都有刑事判例创制权吗就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各级人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都未曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。但在中国，由于审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”⑧。“在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后达到刑法适用的全国范围的统一”⑨是我们追求的目标。目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行的。所谓一般的使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。”⑩

高级人民法院应否成为刑事判例创制主体有关的论文多持肯定意见，理由有二：1如果只有最高法院一家创制刑事判例的话，刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；2最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同于民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现谦抑原则刑法经济性原则，在实现刑法社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。

刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里要探讨最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说认为《中华人民共和国人民法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》规定，我国的司法解释机关只限于最高人民法院和最高人民检察院。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近年来曾有过激烈的争论。主张两家共有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以立法的形式规定两家都有司法解释权，是法律依据，应当贯彻执行。2司法实践中，最高人民检察院单独或与最高人民法院联合的司法解释，对司法实践起到了很好的指导作用，应当予以坚持。主张最高人民法院独有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》是在1981年6月的，当时的社会状况和今日大不相同，而且人们的法律意识、司法机关的执法水平都有了很大程度的提高。所以决议的内容并非不能改变。2综观世界各国，检察机关有权解释法律的现象几乎没有，我国也应顺应世界法制发展的潮流。3用最简单的道理来说，如果告状的人可以解释法律，那么世界上可能不存在有被告的无罪之人。4检察机关解释法律与自己担负的法律监督职能不符，也不利于公、检、法机关互相配合、互相制约原则的贯彻落实。5检察机关解释法律，无法贯彻到人民法院的司法实践之中，人民法院不能在裁判文书中引用最高人民检察院的司法解释作为裁判的法律依据。

我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察院不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二，其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提起诉讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。

综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的讨论通过，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。

应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可选编本辖区的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省市、自治区高级人民法院应将本辖区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够及时掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。

三刑事司法判例的制作过程

可由最高人民法院先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理，汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决书中应当写明所参照的判例。

刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有的典型判决并非真正意义上的判例。

四刑事判例的效力

刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的方法坚持法律发展的自然过程，一切问题在审理过程逐步明确。颁布判例使之成为法的作用本身就不是判例法的方法。诚然，司法机关尤其是最高法院没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予判例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有者所述，判例法的实质问题不是判例的拘束力，而是法律的拘束力。法律规则一旦从判例中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案例与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。”11

如何赋予判例以拘束力我们认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力应由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式赋予最高人民法院。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省或自治区、直辖市辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的即作为判决合理性根据的先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。

五刑事判例的汇编

最高人民法院应当以“刑事判例汇编”的形式公布它所创制的刑事判例。应当按时间顺序，同时依照刑法典的内部构造，即总则和分则的顺序加以排列，便于查阅，在积累了经验之后，可考虑按刑法典的条文顺序把刑法典、刑事司法解释、刑事判例汇集为一个整体。

六刑事判例的备案审查制度

在刑事判例制度的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度是必要的。初步设想如下：全国人大常委会设置专门的判例审查机构，专门负责最高法院颁发的判例合宪性的审查；负责解决刑事判例与刑事司法解释之间的冲突。此外，刑事判例审查机关的职能还包括刑事判例创制主体、程序、约束力、修改、废止程序、监督等方面的内容以及各省高级人民法院以及经最高人民法院批准的省高级人民法院在该省辖区内的疑难判例的协调。

作者单位：北京大学法律学系

①《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983版，第530、531页。

②参见《布莱克法律词典》，英文版，第1059页。

③毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第35页。

④陈兴良主编：《刑事司法研究—情节？判例？解释？裁量》，中国方正出版社1996年版，第214页。

⑤孔小红：《判例：比较与审思》，载《学习与探索》1988年第1期。

⑥高贞：《运用判例之我见》，载《法学评论》1988年第5期。

民事刑法案例范文第3篇

当今世界，两大法系呈现出逐步接近的态势。在司法活动中，大陆法系国家在坚守成文法阵地的同时，已允许判例占有一定的阵地：英美法系国家虽然仍恪守“遵循先例”传统，但也越来越表露出对成文法的重视。既使用成文法，又采纳判例，已成为世界各国法制发展的共同趋势。到了80年代，随着法制改革呼声的高涨，我国法学界开始思考判例的价值。但当时的讨论或是停留在判例制度优劣的分析评说；或是局限于对判例法制度带给中国法律制度良辰美景的描绘上；那么，如何使判例制度植根于中国的土壤中国应当建立怎样的判例制度判例法与成文法如何协调，如何建立成文法与判例法相配合的刑法运行机制。

一、刑事司法判例概说

一刑事判例的涵义

判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有case和precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。②这说明：判例是由一定司法机关通常是最高法院公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。

先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度precedent system，也称为判例制度case system。③刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。

何谓刑事司法判例有人定义为：刑事判例是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循④。该定义明确了刑事判例的创制主体和判例效力。但存在不足：首先，作为刑事判例创制主体的法院，是只限于最高法院，还是包括高级法院在内还是包括基层人民法院在内的各级人民法院的判决和裁定都可以成为判例尚不明确该问题将在刑事判例的创制一节探讨。其次，判例既然能够创立法律原则，就法理言，创立了法律原则的这一判例就应该具有法律拘束力。如果对于以后审理的同类案件只能是参考、借鉴的话，判例的存在就没有实际价值。刑事判例应当成为法的渊源之一，不如此，判例所确立的原则就不可能被遵循。不赋予法律拘束力、不作为先例来使用的刑事判例只能是徒有虚名。判例法本身不是法，而是运作法律的方法。离开判例制度， 判例法就无法存在；没有判例法，判例的存在就无价值。判例制度与判例法是同在的。建立一种判例制度，而不采用判例法我国当然应当是成文法和判例法共同构架的法律模式的想法是不符合逻辑的。

我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的，具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：1刑事司法判例是刑事司法活动的产物，它区别于民事判例、行政判例等；2刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；3刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；4当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；5刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。

二刑事判例与刑事司法解释及最高人民法院颁布的“典型案例”的界线

在我国，刑事司法解释通常指最高司法机关包括最高人民法院、最高人民检察院对刑事司法工作中具体应用刑事法律所作的解释。它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实际发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释。遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。

用判例解释法典和司法解释的关系如何有人说：判例解释制定法从性质上看仍是一种司法解释，因为它也是由司法机关就审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释。不同的是，它是把案件的事实同抽象的条文结合起来，形成判例，一改过去司法解释所采用的批复等传统办法。我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，但二者关系表现为：1性质各不相同。刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。即前者是针对法律规范的静态的解释，后者是法官在审理具体案件过程中，就本案事实，以及本案与先例的比较所作的解释。2功能互为弥补，刑事判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足。首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，也不针对具体案件，因而可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑法司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释发展判例。

我国的司法实践中曾经存在判例性质的司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案例的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。按语还指出“由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件，可适用刑法第181条，在理解上不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用刑法第181条的规定予以判处。”很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强。缺点是可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予它司法解释的效力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。

二、建立我国刑事判例制度的初步构想

一刑事司法判例的地位

刑事判例制度建立后，如何处理判例法同制定法的关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。⑤第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。⑥第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。⑦

我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位。因为传统的刑事司法解释和我们这里所说的刑事判例实质上都是刑事审判机关在刑事审判过程中就有关情况所作出的解释和说明，二者都是刑事司法解释，只不过一类是特定审判机关最高人民法院制发的能够在某一地域范围内适用于某一类案件的具有类别特征的普遍性的刑事司法解释，有人称之谓“规范性刑事司法解释”；另一类是法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题所作的解释，也叫“个案刑事审判解释”或称“刑事判例”。

二刑事司法判例的创制主体

界定刑事判例的创制主体即解决刑事判例创制权的归属问题。

1、刑事司法判例创制权界说

刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。

它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体向社会；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例分析新案件之后，对先例进行一定程度上修改、补充，从而确立新的刑法规则；废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，如果我国也采用了判例法的话原刑法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的变化和新刑法中投机倒把罪罪名的分解，已不能再适用。随着有关机关对投机倒把罪涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。

2、刑事判例创制权的归属

刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有不同意见：一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。第三种意见认为，高级人民法院和最高人民法院拥有刑事判例创制权。第四种意见认为刑事判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。

我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由那一级人民法院作出的。这显然是两个不同的概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院选编公布的典型案例而言，这些案件的终审法院通常不是最高人民法院，而是由地方人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是典型的案件。在普通法国家，并非任一级别的法院都有创制判例的权力，只有高级法院才有此权力。在英国，只有上诉法院、上议院的判决才可能成为判例。

各级人民法院都有刑事判例创制权吗就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各级人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都未曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。但在中国，由于审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”⑧。“在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后达到刑法适用的全国范围的统一”⑨是我们追求的目标。目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行的。所谓一般的使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。”⑩

高级人民法院应否成为刑事判例创制主体有关的论文多持肯定意见，理由有二：1如果只有最高法院一家创制刑事判例的话，刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；2最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同于民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现谦抑原则刑法经济性原则，在实现刑法社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。

刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里要探讨最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说认为《中华人民共和国人民法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》规定，我国的司法解释机关只限于最高人民法院和最高人民检察院。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近年来曾有过激烈的争论。主张两家共有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以立法的形式规定两家都有司法解释权，是法律依据，应当贯彻执行。2司法实践中，最高人民检察院单独或与最高人民法院联合的司法解释，对司法实践起到了很好的指导作用，应当予以坚持。主张最高人民法院独有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》是在1981年6月的，当时的社会状况和今日大不相同，而且人们的法律意识、司法机关的执法水平都有了很大程度的提高。所以决议的内容并非不能改变。2综观世界各国，检察机关有权解释法律的现象几乎没有，我国也应顺应世界法制发展的潮流。3用最简单的道理来说，如果告状的人可以解释法律，那么世界上可能不存在有被告的无罪之人。4检察机关解释法律与自己担负的法律监督职能不符，也不利于公、检、法机关互相配合、互相制约原则的贯彻落实。5检察机关解释法律，无法贯彻到人民法院的司法实践之中，人民法院不能在裁判文书中引用最高人民检察院的司法解释作为裁判的法律依据。

我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察院不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二，其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提起诉讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。

综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的讨论通过，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。

应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可选编本辖区的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省市、自治区高级人民法院应将本辖区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够及时掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。

三刑事司法判例的制作过程

可由最高人民法院先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理，汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决书中应当写明所参照的判例。

刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有的典型判决并非真正意义上的判例。

四刑事判例的效力

刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的方法坚持法律发展的自然过程，一切问题在审理过程逐步明确。颁布判例使之成为法的作用本身就不是判例法的方法。诚然，司法机关尤其是最高法院没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予判例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有者所述，判例法的实质问题不是判例的拘束力，而是法律的拘束力。法律规则一旦从判例中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案例与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。”11

如何赋予判例以拘束力我们认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力应由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式赋予最高人民法院。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省或自治区、直辖市辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的即作为判决合理性根据的先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。

五刑事判例的汇编

最高人民法院应当以“刑事判例汇编”的形式公布它所创制的刑事判例。应当按时间顺序，同时依照刑法典的内部构造，即总则和分则的顺序加以排列，便于查阅，在积累了经验之后，可考虑按刑法典的条文顺序把刑法典、刑事司法解释、刑事判例汇集为一个整体。

六刑事判例的备案审查制度

在刑事判例制度的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度是必要的。初步设想如下：全国人大常委会设置专门的判例审查机构，专门负责最高法院颁发的判例合宪性的审查；负责解决刑事判例与刑事司法解释之间的冲突。此外，刑事判例审查机关的职能还包括刑事判例创制主体、程序、约束力、修改、废止程序、监督等方面的内容以及各省高级人民法院以及经最高人民法院批准的省高级人民法院在该省辖区内的疑难判例的协调。 ①《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983版，第530、531页。

②参见《布莱克法律词典》，英文版，第1059页。

③毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第35页。

④陈兴良主编：《刑事司法研究—情节判例解释裁量》，中国方正出版社1996年版，第214页。

⑤孔小红：《判例：比较与审思》，载《学习与探索》1988年第1期。

⑥高贞：《运用判例之我见》，载《法学评论》1988年第5期。

⑦崔敏：《判例法是完善法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。

⑧武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。

⑨陈兴良：《刑事司法研究——情节判例解释裁量》，中国方正出版社1996年版，第260页。

民事刑法案例范文第4篇

论文关键词 刑事指导案例 刑事案例指导制度 运行

一、引言

司法是一个能动的过程，倘若单纯去依靠立法和司法解释来维护司法的稳定性显然效果不会理想。在这种情况背景下，让指导性案例用自身通俗易懂、具体生动的优势特点来指导审判人员对案件的统一适用尺度，无疑是一种好方法。应当说，案例指导制度的推行，是法官受益、当事人受益的双赢模式。首先，法官在审理案件的过程中，经常会碰到很多事实和法律上的问题，此时，法官一般会积极寻找解决的办法。对法官来说，解决的办法无非是四种：翻阅法条、咨询学术界权威人士、法官之间的探讨、案例指导。而指导性的案例往往更直接，操作性更强。其次，对当事人来说，获得与以往案件一样的公平的宣判，尽早解决纠纷、获得赔偿、惩罚犯罪才是“硬道理”。

笔者拟从现行的体制、机制、实践、效力以及法官能力水平等方面探讨我国刑事案例指导制度运作中的问题，并尝试性地提出构建具有中国特色的刑事案例指导制度的各项措施。

二、我国刑事案例指导制度运作中的问题

（一）现行体制障碍

这个主要是从刑事指导案例未来的出路角度讲，也是我国刑事案例指导制度存在的首要问题。尽管笔者在前文已就刑事案例指导制度的定位问题作出分析，并肯定刑事案例指导制度的准司法解释效力，但在实际的司法实践中，立法机关、司法机关均未明确确立刑事案例指导制度的准司法解释效力。权力机关基于各种因素的考虑，暂时不给刑事案例指导制度“正位”，而这恰恰是导致学术界和实务界对该制度界定混乱的重要原因。学术界对刑事案例指导制度定位不一致，有人赞成有拘束力，有人认为没有拘束力，而赞成有拘束力的又将拘束力分为事实上的拘束力和法律上的拘束力……这一切的争议不仅没能让该项制度的发展上一个新的台阶，相反却让该制度的存在变得被动；另一方面，实务界希望提升刑事案例指导制度的地位，却又苦于没有合适的立法司法支持，而有沦落到“一纸空文”的危险。

（二）现有的刑事指导性案例的数量不能满足审判实践的需要

自1985年最高人民法院开始在《公报》上公布指导案例以来，我国的案例指导制度已经度过了近27年的时间，公布的指导性案例亦达600多例。然而多数是民事案例为主，刑事案例相对较少。仅查阅2002年至2011年这十年最高人民法院公报就会发现，刑事案例最高也不过是2004年的31%，最低时仅为2011年的6%。但是不管怎样，指导案例的公布仍维持在一定数量之上，可见最高人民法院希冀通过这些指导性的案例，来指导下级人民法院的审判实践活动。虽然有了一定数量的指导性案例，但是比较我国每年颁布的刑事规范性法律文件和刑事司法解释等的数量，我们公布的刑事指导性案例的数量所占的比例显然不能满足现如今审判实践的需要，因此说数量还是偏少的。

（三）法官不擅长用刑事指导案例解决纠纷，同案重复性论证程度高

我国作为一个制定法为主的国家，长期的制定法传统和实践让法官们已经习惯了依靠成文法断案。碰到案件时，法官首先想到的是从庞杂的制定法中去找寻本案应该适用的具体规定，如果没有制定法作为依据，就会显得无所适从，进而找上级请示。此外在判决书的制作过程中，法官习惯用机械的“事实—法律—判决”的演绎推理模式，这不仅使得很多案件因为缺乏具体、周延的说理而难以令人信服，更重要的是它极大的阻碍了法官发挥主观能动性去公正、高效解决案件纠纷的能力。法官不擅长用刑事指导案例解决纠纷的一个直接结果就是现有的刑事案例指导制度没能发挥其应有的作用而导致同案的重复性论证程度高。笔者以2008-2010年全国法院刑事案件二审和审判监督改判、发回重审的相关情况来说，改判、发回重审率均维持在21%上下浮动0.5个百分比。当然不可忽视的是，刑事案件改判、发回重审比率较高的原因是多方面的，但是已经公布的刑事指导性案例没有发挥其应有的作用是最重要的原因之一。而没有发挥作用的重要原因之一又是法官不善于用刑事案例指导制度去解决纠纷。

（四）当前我国刑事案例指导制度定位不准、效力不明等缺陷

虽然最高人民法院截止目前，仍然只出台了4个案例指导，但需要明确一点的是，类似的指导案例将随着我国法制的完善而越来越多。按照这种运行方式进行下去，也将有很大的弊端。有学者就认为，案例指导制度以经验主义为特征，形式合理性程度不高，规则缺乏体系性，且经日积月累，容易形成卷帙浩繁的案例汇编，这些汇编不仅使普通民众感到神秘莫测，就连法律职业者也常常感到过于复杂和困惑，也就更不能为一般民众所周知和理解，所以需要大量的律师帮助，这无疑不利于民众法律知识的普及和法律意识的强化，这种固有的缺陷，在我们这个法律知识相对缺乏、法律意识比较淡薄的国家更为显眼。 笔者赞同这种观点，并认为正是由于刑事案例指导制度的效力不明、定位不准等缺陷造成了运行中很多问题无法解决。由于刑事指导性案例不是法律，也不属于现阶段意义上的司法解释，最高人民法院更是用“应当参照”这一相对比较抽象的词汇来规避，导致公布的案例中真正可以用来作为司法判决依据的案例数量不够多，内容不够全，质量不够高，权威性不够强。所以很自然指导性案例不会被法院列为法官的必学内容加以培训，由此法官便不可能像熟悉法条法规那样熟悉指导性案例，也就谈不上灵活运用，用指导性案例指导审判实践的作用也就荡然无存。

（五）刑事案例指导制度缺乏监督救济机制

任何一项制度的有效、合法运行，都离不开完善的监督救济保障制度。倘若没有行之有效的监督救济制度，评价再好期望再高的制度也是虚设的，没有任何价值。纵观与刑事案例指导制度相关的文件，几乎全部都明确了最高人民法院在其中的主体作用，只规定了最高人民法院可以怎么做，却没有规定不可做什么。也就是说，刑事案例指导制度过分的倚重了法院自身的监督作用，却没有想到绝对的权力导致绝对的腐败，没有监督的权力的存在是对法制社会发展的大阻碍。并且应当看到，由于缺乏监督救济制度，已公布的指导性案例并没有实现预期的目的。首先在案件的遴选过程中没有专门的监督部门审查指导性案例是否合宪、合法。其次，在具体的审理过程中，忽视当事人的制约作用，而且在诉讼中当事人提出要求适用指导性案例时，只说法官应当回应并说明理由，可见主动权掌握在法官手中。用不用指导案例由法官说了算，就算不用，法官也只要说明理由即可，当事人没有什么救济程序。缺乏监督救济机制，法官没有了约束，导致其在实践中有可能会随意取舍，这样，已公布的指导案例在实践中就很难树立权威，发挥预期的功能和作用。

三、构建具有中国特色的刑事案例指导制度

（一）明确刑事案例指导制度的法律地位

理论界的学者和实务界的司法工作人员首先要做的事情，就是统一思想，提高对刑事案例指导制度的认识。应该明确，我国的刑事案例指导制度是我国司法实践运行过程中的产物，它不是对普通法系国家的判例法和大陆法系国家的判例的简单借鉴和移植，这是我国法院改革审判方式的一种有益尝试，这一制度的设计是为了弥补制定法的不足，以案例的形式来解释法律，指导司法活动。因此，要完善我国的刑事案例指导制度，对于所有的法律工作者来说，首先就是提高认识，摆脱传统观念的束缚和域外制度的过分影响，重视刑事案例指导制度在我国的发展地位。

（二）制定规范系统的刑事案例指导制度参照体系

虽然对指导性案例的具体操作适用规则还在制定之中，但是透过最高人民法院的表述，其实对其走向已经有了一定的了解。笔者认为如果单靠最高人民法院答记者问时透露的一些有关适用的信息，显然是不够的。参照的内容过于抽象、参照的途径过于单一、没有参照前后的救济程序等等都是其存在的问题。因此，出台更加细致的参照体系迫在眉睫。再有值得一提的是，《通知》中明确说明，各高级人民法院可以参考性案例，也就意味着同意各高级人民法院类似的案例，只是这个案例不再叫“指导性案例”，笔者认为应该制定规范系统的刑事案例指导制度参照体系，明确各级法院对指导性案例和参考性案例的适用效力。

（三）建立刑事案例指导制度的监督机制

刑事案例指导制度的监督机制是刑事案例指导制度有效运行的保障，所以应该成为我国刑事案例指导制度的一个重要组成部分。学术界对于由谁来监督的这个问题有两种看法：一种认为应该由全国人民代表大会及其常务委员会对刑事案例指导制度进行合法性审查；另一种观点认为应该由最高人民检察院来进行法律监督。笔者认为，监督机制一般由内部监督、外部监督和社会监督三大部分构成。内部监督在此主要是法院内部的监督；外部监督应当包括最高权力机关和最高检察机关的监督；社会监督主要是从当事人救济角度出发的监督。

民事刑法案例范文第5篇

只有刑民交叉的案件中才可能适用“先刑后民”原则

只有因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑，而且刑事案件和民事案件又相互关联的情况下，才可能适用“先刑后民”原则。对于这类案件又可以分为下列几种情况：

其一，同一主体因不同法律事实分别涉及民事案件和刑事案件。根据最高法院法释（1998）7号司法解释第1条的规定，对同一主体因不同法律事实分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，民事案件和刑事案件应当分开审理。例如，甲某给乙某长期供货，乙某欠甲某的贷款一直未还，甲某多次催要无果后，将乙某的汽车盗走并转卖获益。这样，甲乙双方之间的欠款纠纷应按民事程序审理，而甲某盗窃乙某汽车的行为应按刑事程序审理，民事案件和刑事案件没有直接的关系，不适用“先刑后民”原则。

其二，不同主体因不同法律事实分别涉及民事案件和刑事案件。不同主体因不同的法律事实分别涉及经济纠纷和涉嫌经济犯罪的案件，如果刑事案件是否定罪，不影响民事案件裁判结果的，那么民事案件和刑事案件可以同时审理，也不适用“先刑后民”原则。但是，如果刑事案件是否定罪，直接影响民事案件的责任认定，那么就必须中止民事案件的审理，待刑事案件判决后，再恢复民事案件的审理，这就是通常所说的“先刑后民”原则。例如，甲单位的工作人员乙某盗用甲单位的公章，对丙方提供担保，这样在甲和丙之间形成担保责任纠纷，而乙某因盗用单位公章骗取钱财的行为是否被刑事程序判定有罪，就直接决定甲单位是否承担担保责任的民事判决。如果刑事审判认定乙某是盗用公章骗取财物归个人使用，则甲单位对乙某犯罪行为所造成的经济损失就不承担民事责任，即甲对丙方就不承担担保责任；如果刑事审判认定乙某只是擅自使用公章，甲单位公章管理有明显漏洞，那么甲单位对丙方就应承担赔偿责任。因此，甲和丙之间的担保责任纠纷案就必须中止审理，待对乙某的刑事判决后，再重新开庭审理。由此可见，必须是不同法律事实涉及的民事案件和刑事案件，并且刑事案件的判决直接影响民事案件的责任认定的情况下，才适用“先刑后民”原则。

同一法律事实的案件不存在“先刑后民”的问题

同一法律事实的案件不存在刑民交叉的问题，只存在刑民界定的原则。同一主体基于同一法律事实而发生的案件只能是一个案件，对同一案件是适用刑事程序审理还是适用民事程序审理，完全取决于对同一法律事实社会危害性的判断，如果其社会危害性严重，触犯刑法，就应该追究刑事责任，然后再追究其民事责任；反之，如果其社会危害性不严重，未触犯刑法，就只追究其民事责任。由于我国刑诉法规定可以附带民事诉讼，对触犯刑法的犯罪嫌疑人的民事责任追究可以在附带民事诉讼中一并解决，因此，对同一法律事实的案件，不存在“先刑后民”的问题，只存在对案件定性的问题。例如，人民法院在审理经济纠纷案件时，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉。将有关材料移送公安机关或检察机关，使犯罪嫌疑人能够依法受到法律制裁。反之，如果法院发现犯罪嫌疑人而不闻不问，对同一法律事实的案件给予民事判决，那么，公安机关或检察机关就无权对同一法律事实重新立案侦查。致使犯罪嫌疑人只承担民事责任却逃脱刑事责任，导致危害社会的犯罪行为得不到应有惩罚，严重影响社会正常的法律和经济秩序。

“民可止刑”的观点将严重冲击刑事司法体系

有这样一个案例，犯罪嫌疑人以诬告陷害的手段侵占了他人公司的股权，进而通过侵占股权而非法占有了他人的巨额财产。公安和检察机关侦查完毕后已经起诉到法院，法院正在对其审判的过程中，该法院的上级法院竟然接受了被告人对检察院起诉的同一事实的民事诉讼要求，将刑事起诉书认定的被告人非法侵占的财产进行确权。造成对同一主体基于同一法律事实的案件，分别由刑事法庭和民事法庭立案审理，从而导致一案出现了两审的局面。

民事刑法案例范文第6篇

内容提要: 为缓解量刑失衡的局面，量刑规范化被列为司法改革的重要内容，量刑规范化牵涉实体与程序多重进路的设计与构建，量刑改革同时是一项稳妥、规范化的作业。为此，建立案例指导量刑制度，既能发挥其指导量刑的具体示范作用，又能为具有全国指导意义的《量刑指导意见》的形成提供充分的经验借鉴。 

    一、案例指导与量刑规范化的契合和优势

（一）案例指导与量刑规范化的契合

案例指导制度，就是选择典型的案例判决作为案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关案例进行判决。实行案例指导制度，可以在很大程度上避免案情近似的官司判决结果却大不同的现象，这不仅是司法进步的标志，而且也有利于司法公正。天津市高级人民法院2002年10月制定下发并正式实行《关于在民商事审判中实行案例指导的若干意见》，天津“案例指导制度”的适用范围，被明确限定在了民商事审判领域，有学者给出的理由是“我国刑事领域的成文法典已相当完备，具体操作的难道也不大。”[1]这种判断不客观。事实上，刑事法官并非想象中仅是具体地、机械地适用实体法的规定而已，特别是关于刑种和刑期的适用，因为我国《刑法》对很多罪刑都规定了宽泛的刑罚处罚范围，有的甚至从管制刑直到死刑，因此，裁量刑成为刑事司法中的常态。

裁量刑的后果之一就是“同案不同判”现象的存在，其原因很多，但法官个人原因是影响量刑的重要因素之一。www.133229.COm虽然从理论上讲，法官的上帝只有一个——法律，但是，法官作为一个社会人，其成长背景、所受教育、个人、经历、信仰乃至其性别、性格等都会对其量刑裁量产生直接或间接的影响。权力需要制约，特别是刑事法官裁量的结果直接关系到被告人财产、自由乃至生命的剥夺，如果不对这种权力进行必要的规制，权力滥用或者误用的结果是非常严重甚至十分可怕的。然而，任何社会在量刑问题上始终面临着灵活性与稳定性的困惑，绝大多数情况下，量刑的钟摆总是在灵活性与稳定性之间摇摆。量刑均衡本质在于同类情况同类处理，量刑均衡不是绝对的，司法的属性、量刑本身的定量化与决定量刑因素的非定量性之间的尖锐矛盾决定了刑罚均衡与个别化趋于协调是理想的选择，案例指导的功能和案例的具体、直观、稳定、统一、公正的特点与我国量刑规范化的改革，具有内在的契合性。

建立案例指导制度，意味着将法官的群体性经验转化为带有普遍或一般意义的规范，这种规范即案例规范一旦形成又可以为经验的运行设定一条职业群体所共认的标准。通过刑事案例的指导和约束，案例给法官处理同类案件提出了鲜活、具体的参照标准，对于实现量刑统一具有重要的意义。实行案例指导制度：一是案例的创立可以充分发挥法官的聪明才智。法官在审理到疑难复杂案件时，可以凭自己的文化功底和所掌握的法律知识，在法律原则和法律制度的框架下，大胆地行使解释权，勾连或填补普遍性、抽象化的法律条文与案件具体事实境况之间的沟整；二是充分发挥检察官、律师乃至当事人的能动性，通过引证主张和要求法院接纳先前类似案例的刑罚裁量，促进个案刑罚裁量之间的均衡性和对称性，进而达至刑罚裁量的基本统一。三是充分利用案例对法官的“示范”和“引导”意义，为法官处理同类案件提出了明确、具体的参照标准，用同行业的“经验规则”制约和消解法官偏离先前案例的冲动，从而有助于限制法官的专断与偏见，起到后盾的作用。四是通过建立刑事案例指导制度，以便经受特定程序的检验；同时，案例指导制度将案例公开，有利于社会公众利用先例，对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，这种预期无疑是促成刑罚裁量统一性和均衡性的润滑剂。

（二）案例指导对实现量刑规范化的优势

我国传统的刑罚裁量方法属于一次完成型的综合估量式的量刑方法，这是一种传统的经验作业法。这种量刑方法能够充分发挥法官的量刑主观能动性，赋予法官较大的量刑自由裁量权，但是这种量刑方法是一种非规范化的量刑方法，具有侧重经验判断而忽视理性决策，侧重定性分析而忽视定量分析的“估堆裁量”的缺点。针对传统量刑方法的弊端，人们设计了种种量刑方法对量刑进行规范，核心是对法官量刑自由裁量权的规制。迄今，我国地方法院探讨和尝试的新量刑办法，大体有电子计算机和“量刑指导规则”、“量刑指南”规范量刑的模式，学者则尝试设计刑罚阶梯，以实现量刑均衡。[2]综观这些探讨和研究，共同特点是从法律的细密化、具体化的向度出发的。

首先，电子量刑方法，试图把数学、人工智能等自然科学技术手段引入到量刑的过程，尽量排除情绪化因素对法官裁判的影响，对量刑情节细化，对刑罚的法定刑幅度进行细化，通过一定的精密计算程序设计，形成犯罪情节与刑罚之间的一一对应关系，从而达到精确量刑目的。然而，这种借助自然科学研究成果的设计，与司法过程性质相佐，违背法律的本性和量刑的特性，同时是对量刑规范化的误解，原因在于案件和刑罚的社会性决定了量刑不可能通过一套死板的数学分类法或模型加以解决。更何况电脑量刑的量刑情节都是有预设的，其设定的只能限定于法定情节，由于社会的变化发展，在案件发生之前，我们很难穷尽影响量刑的各种因素，很难对每种因素的社会危害性程度进行事先的分类和评估。

其次，关于“量刑指导规则”模式。这种模式首先解决的一个问题是量刑基准点的选择与确定。以江苏省高级人民法院2004年5月9日通过的《量刑指导规则（试行）》为例。《规则》第8条规定：“为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。”第9条规定：“确立量刑基准采用以下方法：（一）非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的二分之一为量刑基准，例如，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准；法定刑为不同刑种的，则以中间刑种为量刑基准；法定刑仅为两种刑种的，则以两个刑种的结合点为量刑基准。但法定刑为有期徒刑三年以下的，量刑基准为有期徒刑一年；法定刑为有期徒刑五年以下的，量刑基准为有期徒刑二年。（二）数额型犯罪，以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。（三）故意杀人（情节较轻的除外）或绝对确定法定刑的，以死刑或绝对确定的法定刑为量刑基准。”应该说，量刑基准的有无以及采取什么样的量刑基准，决定着一个国家和地区法官刑法裁量权的大小。因此，这项尝试本身具有积极意义，相信对于在该省域量刑均衡化的实现具有重要意义。但量刑均衡化与量刑公正不是一个概念，量刑均衡也仅是我们进行规范化追求的目标之一，最终目标仍然是量刑公正，而评价量刑公正的最终尺度恐仍然是刑罚目的实现。“量刑基准”和上述量刑基准的确立方法存在如下疑问：其一，量刑基准如何形成的，其理论根据是什么，如何说明其合理性。其二，量刑基准的确立为何标准不统一，为什么有类型的犯罪采取“中线说”，有的采取“最重刑种”的方法，“量刑基准”的具体确定方法又为何与“量刑基准”的概念不相一致。其三，量刑基准的确立是立法问题还是司法问题。仅就量刑基准形成的方法而言，上述量刑基准的得出，是从刑法理论和刑事政策出发进行逻辑推理得出的结果，还是通过调查统计和实例分析寻求结论，其说服力会大不一样的。笔者看来，实证方法比较可取，因为实证分析法看到了表征社会危害性和犯罪人人身危险性大小的因素对确立量刑基准的决定性意义，作为寻求量刑基准的最基本方法，可以克服逻辑推理法缺乏理论支撑和实践依据的不足。然而，量刑基准的实证分析必须调查、统计、分析每一个具体罪名的量刑情况，而为了保证分析结果的可靠性，样本本身的典型性和公正性则是关键环节，于是又回到指导性案例的与积累上来。

再次，关于刑罚阶梯的设计。刑法阶梯的确立首先要解决的问题是不同刑种之间的换算问题。因为刑罚阶梯是一个虚拟的标有均匀刻度的“标尺”，而且“标尺”通常是以有期自由刑（月）作为单位的。有期徒刑和拘役的刑罚阶梯似乎很容易建立，然死刑、无期徒刑和管制如何科学地在同一个“标尺”上显现出来。当然，学者们也考虑到了这一点，主张无期徒刑根据实际执行的刑期来确定所应在刑罚阶梯上所处的位置，而死刑则根据死缓所执行的刑期，参照无期徒刑高于无期徒刑两年来确定其所对应的位置，管制则是按照1／2或者1／3有期徒刑幅度来确定。这样确立的一个刑罚阶梯从形式上看似乎相当完美，为法官提供了一个可供选择的“标尺”。然而，不同刑种之间的换算特别是死刑和无期徒刑能否简单地兑换成一定幅度的有期徒刑仍然一个悬而未决值得探讨的问题，死刑和有期徒刑之间有着质的不间，当对量刑情节进行理性评价积分达到了无期徒刑或者达到了死刑的刻度时，最后的判决能否作出质的突破，作出这个质的突破是否合理？如果是正好处于有期徒刑和无期徒刑区间或者刚好处于无期徒刑和死刑区间时该如何确定最后刑罚？再如，具体量刑情节的分类和浮动范围的设定。比如在赵延光教授的设计中，[3]为体现个案的差异性，采取定性和定量相结合的方法，对量刑情节的理性评价分了两步：以从轻情节为例，首先对从轻情节根据其在犯罪中的作用评价为五个等级，特别次要情节（10分）、次要情节（20分）、一般情节（30分）、重要情节（40分）、特别重要情节（50分）；然后再综合其人身危险性等因素也分为五个等级，表现最好的（40分）、表现较好（30分）、表现一般（20分）、表现较差（10分）、表现最差（0分），然后把两次积分相加，然后在“标尺”上找到对应的刻度。从上述量刑的过程可以看出，花费相当成本的刑罚阶梯的设计又回到老路上来，因为对量刑情节的理性评价本身就是法官主观性和个人倾向性的产物。因此，“这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑”[4]的犯罪与刑罚之间一一对应关系的诱惑，同样存在着难以克服的障碍，在法理上也难以得到支持。

相比较而言，以《量刑指导意见》规范性文件规范量刑的模式是较为理想的选择。那么，可否制定我国统一的《量刑指导意见》，以本文之见，条件不成熟，最关键的是《指导意见》的形成需要建立在经验、统计、分析和合法与合理的论证基础上，脱离具体案件情景制定普遍性规定，其考虑问题的周延性和公正性易引起质疑，尤其是在量刑问题上，法官的群体性经验具有重要的意义。让法官的群体性经验形成一种带有普遍或一般意义的规范，这种规范（如案例规范）又可以为经验的运行设定一条职业群体所共认的标准，从事相同活动的人都必须借鉴或遵守，构成量刑公正、量刑均衡的理想路径。[5]诚如17世纪英国高等法院首席法官黑尔（matthew hale）在一部批评霍布斯的论著中所指出的，“悠久而丰富的经验能使我们发现有关法律所具有的便利之处或不便之处，而这一点恰恰是最富智慧的立法机构在制定此项法律时亦无法预见的”[6]。对以往的刑事案件判决进行统计分析和归纳总结似乎可以成为完成这一前提的捷径，但由于量刑本身存在许多值得反思的因素，以此可以作为对以往量刑公正分析的借鉴和参考，通过案例，增强量刑透明度和量刑理由的说明，利用五年时间边指导实践，边进行经验积累，对稳妥地进行量刑规范化非常必要。改革不是一朝一夕的事情，《指导意见》一旦形成，稳定性关乎其权威性，关系到刑事法治的公信力，因此，量刑改革必然是一项稳妥、规范化的作业。

《指导意见》制定出来后，是否意味案例指导不再需要。《指导意见》与案例指导不仅不相冲突，相反应该是优势互补，相辅相成的关系，以《指导意见》指导新的案例的形成，案例是对《指导意见》的应用，并且起具体化和发展《指导意见》的作用。原因在于，《指导意见》内容的细化和全面化，会带来其应变能力的退化，因此需要以案例为实证统计分析方法为基础，以不断完善《指导意见》。

值得一提的是，美国联邦量刑指南经过二十多年的实践，在美国司法及学术界也造成了很多纷争，许多法官和学者对之持以严厉的批判态度，认为其不仅困住了法官的手脚，在具体案件中无法顾及特殊的情况，造成量刑畸重，而且对美国今天鉴于人满为患负有不可推卸的责任。同时，一些学者还认为，量刑指南抛弃了刑罚的治疗功用，对犯罪人采取的是关押政策，也不可能有效地预防和防止犯罪，造成许多社会问题。这些争论伴随联邦量刑指南而产生，至2005年1月5日，联邦最高法院在boo—ker一案中以微弱的多数（5：4）正式宣布联邦量刑指南不再作为强制性的法律规则，而只是供法官们在量刑的时候参考而已。[7]自此以后，《联邦量刑指南》对法官量刑不再具有约束力。此外，以美国《量刑指南》作为一面镜子，尚有另一个值得借鉴的方面，即美国量刑指南时的背景是建立在传统犯罪观基础上的，即重打击、惩治。现在，随着世界范围内犯罪观的转变，人们广泛接受的是刑罚目的综合性的追求，刑事和解等制度、被害人意见引入量刑考虑等，这些均构成对刻板的量刑设计和模式的挑战。美国联邦量刑指南的演变史为我们提供了规范量刑的一面镜子，更加深了用案例指导量刑的信念。

二、案例指导量刑中刑事案例的形成、遴选与效力

最高人民法院提出要建立和完善案例指导制度，而指导性案例又是案例指导制度的核心内容，目前指导性案例的编选标准、编选程序、方式和指导规则等规范性文件还没有出台，不同性质案件的指导制度采取相同规则还是有所不同并不明确。刑事案例制度既与其他案例制度特征相重合，又有自身的显著特征。

（一）刑事案例的形成

刑事案例的形成构成刑事案例遴选的前提。刑事案例形成是建立在刑事判决基础上的，案例的形成来自于判决的制作。作为案例生成的第一道工序，从我国法院设置和刑事案件的管辖和分工来看，作为案例来源的刑事案件的制作主体不应有审级和地区的限制。尤其是刑事案件，有的属于对定罪的理解，更多地则是有关量刑的把握，最高人民法院和高级人民法院固然由于级别和职能的原因拥有这项权力，在我国，多部分刑事案件由基层法院和中级人民法院管辖，司法活动地方知识的体现更多地体现于这两个级别的法院审判，不能以基层法院法官素质低为借口，否认其刑事判决成为案例的来源，同样不能否认中级人民法院刑事判决成为案例的来源。

此外，刑事案例不同于其他领域案例的明显特征在于，其它司法领域案例的建立，重要的在于弥补现有法律的来漏洞与不足，因此所选案例可侧重于法律规定较为原则、模糊或是有歧义，对案件没有明确的指向，同时也缺乏司法解释的疑难复杂案件，因为，此时，案例指导制度才能较大程度体现其意义。而刑事案例因受罪刑法定原则的制约，加之刑事案例对刑事司法的示范作用更多地应该体现在量刑环节，因此，刑事案例的生成应着重于典型、多发性案件，以为今后的刑事判决特别是量刑提供示范。

（二）刑事案例的遴选与公布

我国近年来，最高人民法院的较为权威的案例汇编文本有案例选、审判案例要览（与中国人民大学合编）和公报案例三种。这些案例都是通过法院系统内部作为调研工作的一项正式内容经过一层一级严格筛选而汇编入册的，许多地方高级人民法院也经常以不同的形式编印案例下发，要求参照。法院内部对这项工作有布置、有考核、有奖惩，因此可以说，已形成案例指导制度的雏形，或者说者少在法院内部已形成。当下所言的建立案例指导制度，其意义就在于使案例指导成为一项对法院而言是一项主动、有意识的制度，对社会而言，变为一项公开的正式制度。尤其是后者让制度公开，可以打消民众的顾虑，社会对法院的判决多了一个监督的可参照坐标，当事人的抗辩也多了一个较为明确的预期，即使有差异，也要求法官能依法明确地指出这种差异，法官的随意性将会受到一定的约束，司法公正也有了更进一步的保障。问题的关键是如何进一步完善案例的遴选与公布。

在我国，用案例指导刑罚裁量，目的在于使同案同判，实现刑事司法公正，由于刑法的特定性和刑法正式法源的特殊性，应避免司法改革“地方诸侯”先打出自己的“招牌菜”的现象，刑事法治权威的树立和刑事司法公正的实现必须建立在一定的同等情形同等处理的前提下。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。因此，就刑事判决的遴选和公布的主体主体资格来说，应当属于最高人民法院。一方面由最高人民法院对于案例进行筛选、编撰和能保证指导性案例的质量；另一方面，最高法院对于全国的司法审判工作有全盘的认识和把握，不受地方私利的影响。

具体而言，可由中级以上各级人民法院组建案例汇编委员会。该委员会成员的构成可以吸收法院审判委员会的法官。虽然审判委员会制度的存在颇受质疑，但是其成员无论审判委员会废除与否，还是存在的，因此可以吸收审判委员会中，有丰富经验的法官作为案例汇编委员会的成员，同时还建议邀请一些在本辖区内具有一定学术地位的法学教授与法律学者，作为委员会的成员。关于遴选的案件，基层人民法院应当向中级人民法院上报具有一定典型意义的案件。中级人民法院遴选的案件，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层人民法院上报的案件，并同时向高级人民法院上报遴选的案例。高级人民法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级人民法院上报的案件。遴选之后向最高人民法院上报。最高人民法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件，也包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的案例。遴选过程需要重点关注犯罪类型、情节类型、刑罚程度类型化的刑事案件。

建立案例指导制度意味着我国用于司法指导的案例应当是公开发表的，也就是可以被当事人和律师自由查询并用于庭审抗辩的，而不能只局限于法院系统内部掌握，只让法官知晓并进行那种“暗箱”式操作。因此，经过遴选的案例，应及时公布，鉴于我国刑法正式法源的特殊性和刑事法治的统一性要求，指导性刑事案例应当由最高人民法院，而且应当通过公开渠道发行，现有条件下可以出版的方式面向公众，让普通人在新华书店就能很方便地买到。随后，逐渐建立和完善软件检索系统，可以方便案例的分类和查询。

（三）刑事案例的指导效力

我国的审判制度承袭的是大陆法系，适用的依据是制定法，不同于英美普通法国家的以案例为主，这就决定了我们所实施的案例指导制度不是对案例的直接适用，而只是有目的的寻找类似或大致相同的案例来为当前正在审理的案件提供一个或若干个参照，具体而言就是通过案例对法律的适用来提示法官对当前正在审理的案件作出更为恰当的法律适用，判决书上不必出现“依据某某案例”这样的提法，而仍然只是对制定法的适用和法官在解释制定法时的说理，但需要在适当位置注明相关的指导案例，以此起到指导法官判案的作用，又可将判决置于当事人、其他社会主体如新闻媒体、法学研究机构等的监督之下，否则，就不可能真正建立案例制度。与此同时，建立类似于德国背离报告制度，法官对同类案件认为不适用指导性案例，应向指导性案例的法院提出报告说明理由。如果作出与指导性案例出人较大甚至相冲突的判决，既可作为启动审判监督程序的理由。

【注释】

[1]资料来源：www．people．com．cn／gb／guandian／30／20020905．登录时间：2008年12月30日。

[2]2006年3月山东省淄博市淄川区人民法院推出与高科技公司共同研制的电脑量刑软件；2004年5月9日江苏省高级人民法院于正式通过《量刑指导规则》，并在全省强行推行；自2005年起上海市高级人民法院颁布了《上海法院量刑指南——总则部分（试行）》、《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一（试行）》、《上海法院盗窃罪量刑指南（试行）》等；学者则对刑罚阶梯进行了精心的设计，参见赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

[3]赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

[4]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66页。

[5]美国《联邦量刑指南》即是在归纳一万个案件量刑结果的基础上形成的。

民事刑法案例范文第7篇

论文关键词 刑事案例指导 司法解释 案例指导制度

现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。

一、司法解释与案例指导制度的产生

我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。

但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。

二、刑事司法解释与刑事指导性案例

关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。

（一）二者制定、的主体相同，存在基础却有所不同

刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。

（二）二者追求的目的相同，逻辑方法正好相异

刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。

（三）二者效力表述上有所不同，但事实上相同，存在的范围具有互补性

最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。

三、案例指导制度的定位误区：司法解释化

在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。

四、案例指导制度的正确定位：司法者的解释

为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能解放司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。

刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试图以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意图。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。

五、刑事案例指导制度定位为司法者的解释是司法者行使司法权的需要

多年来我国法官、检察官作为司法者其主观能动性限定在有限的空间内，似乎法官、检察官就是案件的加工机器按照一定的司法程序产生相应的案件产品。我们不仅要反问：司法者在案例指导下所达到的目标是什么，是案件的圆满、定罪量刑，以达到所追求的社会效果？还是司法者作为积极的法律人员其所具有的主观能动性在解决新型、疑难、典型案例过程中对于法律的理解、阐述，从而过渡到对案件事实的认定？从法学理论上讲解释不只包括对制定法意义的阐述，也包括使案件事实与刑法规范相对应，刑事案件中司法机关、司法者所作出的任何判断，都包括对刑法的解释内容，这种解释的制度化建设就构成了我们现在研究的案例指导制度。而不是只有最高司法机关的司法解释才是对刑法的解释。

民事刑法案例范文第8篇

论文关键词 刑事案例指导 司法解释 案例指导制度

现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。

一、司法解释与案例指导制度的产生

我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。

但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。

二、刑事司法解释与刑事指导性案例

关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。

（一）二者制定、的主体相同，存在基础却有所不同

刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。

（二）二者追求的目的相同，逻辑方法正好相异

刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。

（三）二者效力表述上有所不同，但事实上相同，存在的范围具有互补性

最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。

三、案例指导制度的定位误区：司法解释化

在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。

四、案例指导制度的正确定位：司法者的解释

为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能解放司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。

刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试图以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，剥夺政治权利终身；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意图。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。

五、刑事案例指导制度定位为司法者的解释是司法者行使司法权的需要

多年来我国法官、检察官作为司法者其主观能动性限定在有限的空间内，似乎法官、检察官就是案件的加工机器按照一定的司法程序产生相应的案件产品。我们不仅要反问：司法者在案例指导下所达到的目标是什么，是案件的圆满起诉、定罪量刑，以达到所追求的社会效果？还是司法者作为积极的法律人员其所具有的主观能动性在解决新型、疑难、典型案例过程中对于法律的理解、阐述，从而过渡到对案件事实的认定？从法学理论上讲解释不只包括对制定法意义的阐述，也包括使案件事实与刑法规范相对应，刑事案件中司法机关、司法者所作出的任何判断，都包括对刑法的解释内容，这种解释的制度化建设就构成了我们现在研究的案例指导制度。而不是只有最高司法机关的司法解释才是对刑法的解释。

民事刑法案例范文第9篇

刑事判例是指法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循。

从我国的法律传统和现实的司法实考察，笔者认为，建立我国的刑事判例制度是十分必要的

（一）建立我国刑事判例制度可弥补成文法的不足和刑法实施提供具体范例有助于实施同一。

在我国，由于长期以来对法制建设的忽视，在法制完备的进程中，急于求成导致大量的立法存在疏漏、空白、冲突等缺陷。因此建立刑事判例制度弥补成文法的不足已成为一种客观需要。

在成文法国家，法不仅存在于立法者制定的法律规范中，也存在于法官对这些规范的解释当中，因为成文法既然是原则的概括的规定，那么，在它的实施过程中，司法人员就具有了较大的自由裁量的余地。自由裁量权是一把双刃剑，一方面，它可以是法律的实施充分体现立法者的意图，甚至是立法者始料未及的问题也得到尽善的处理。另一方面，它也可能违背立法的初衷，甚至与立法者的意愿背道而驰。这就要看司法者的素质了。当前，我国大多数司法人员的素质尚不很高，保持刑法的统一还有一定的难度。比如，我国刑法第十三条对什么是犯罪的概念作了明确规定。但是，对什么是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的判定与适用没有明确标准。由于“不认为是犯罪”的判定和适用有很大的伸缩性、随意性。司法事实践中完全靠司法人员的主观评判，很可能出现同样的案件事实不同的处理结果，导致出现司法不公问题。如果确立了相对稳定合理的刑事判例制度，那么，刑法实施的统一又增添了一种具体的参照。由于这个参照是对纷繁复杂的案件的具体范例中得到启迪。这样，才能使是否属于“显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的比照才具有可操作性，司法人员的自由裁量由于有了具体的参照而不致相去太远，不因比照不当显失公平。从而保持刑法实施的统一。从这个意义上说，在我国确立刑事判例制度，其意义更大于法德这样的司法人员素质较高的大陆法系国家。

从法制发展史来看，无论是单纯制定法或者单纯判例法，都不可避免地存在着某些自身的局限性。因此出现了相互以对方为补充的趋势。两大法系之间的相互借鉴，使得制定法和判定法在同一个法律体系中互相补充，相得益彰，从而使法律体系更趋稳定、安全。

（二）建立我国刑事判例制度可弥补立法解释和司法解释的不足

在我国实践中，制定法的缺陷是通过立法解释和司法解释来弥补的。然而，立法解释和司法解释在协调法律规定和实践需要方面，仍然有很大的局限性。立法解释具有复杂严谨的程序要求，不能及时解决司法实践中出现问题。司法解释具有迅速灵活的特点，在指导司法实践方面发挥了重要作用，但难以结合具体案件事实去说明某一法律规定的具体含义，解决问题针对性还不够强。有些司法解释中还存在“情节严重”、“其他”等诸如此类的笼统术语，由于“情节”具有复杂、多样、易变、不确定等特点，在实践中难以掌握。对此仍需要进一步解释。因而实行判例制度，从各个角度揭示法律对这些问题规定的各种含义，以判例的具体性弥补法律规定的抽象性，形成抽象与具体相结合的刑事评价标准体系，有效保证判决的准确性，克服司法判决的随意性。

（三）建立我国刑事判定制度有助于强化刑法对社会关系调整得力度范围

马克思主义告诉我们，法律对社会关系的调整是一个动态的调整过程，是法律规范的稳定性与适应性的矛盾统一。法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的，而法律所要调整的社会关系则处于变动不居的状态。因此，任何法律规范都不可能把所要调整的社会关系详尽具体的包罗无遗，更不可能与未来将要出现的新的社会关系吻合的天衣无缝。这样，法律体系内部就呈现出一种永恒的冲突倾向：法律规范的稳定性与其社会关系的适应性之间的矛盾。法律调整的任务就是要寻找这一矛盾的调节器。大量立法，及时补充、修改法律，适时的颁布单行法规以及司法解释，都不失为一些好方法，然而实践表明，它们往往都失之烦琐和迟缓。由于判例具有灵活、具体、适时、针对性强等特点，因而可以成为解决这一矛盾的重要调节器。因此。在刑法规范调整的形式上，我们不应再拘泥于成文法的惟一性，应当承认刑事判例这一有效的形式并将其纳入刑法规范调整体系。最大限度地承受社会关系发展变化的冲击，进而能够充分地发挥刑法对社会关系的调整功能。

二、建立我国刑事判例制度的构想

（一） 建立刑事判例制度的条件

建立刑事判例制度最重要的条件是需要高素质的法官，这些法官应当具有优秀的法律素质、良好的道德准则和较强的职业尊荣感。

1、只有建立一支高素质的法官队伍，才能制作出具有说服力的判决。一个判决要相成为“判例”就必须建立在对案件事实的准确把握和适用法律时的严谨的逻辑推理基础之上。必须要求法官具有丰富的法学理论基础，准确领会法律条文的涵义及立法意图。同时也包括高超的审判技巧，最终对案件事实和适用法律形成正确的判断，只有这样的法官做出这样的判决才可能得到社会的认同。

2、只有建立一支高素质的法官队伍，才能维护司法独立和司法公正。法官在审理各类刑事案件时会经常面对各方面压力，身为法官必须依照法律规定行事，而不是考虑政治性的观点或者屈服于其他压力。树立司法威信求取法律统一适用，避免各案处理的差异过大。法官，作为一个一个社会的司法主体，只有对法律的尊重，力求真实与正义，才能真正维护司法独立和司法公正。

（二）刑事判例的创制主体

刑事判例的创制主体，就是指享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应有哪些机关制作。

关于这一问题，学术界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否具有创制刑事判例的权利，则有不同意见。笔者认为，从理论上讲，各级人民法院都有权创制刑事判例。理由是：

1、刑事判例作为一种刑事判决和裁定，是各级人民法院解释、适用刑事法律的结果，既然各级人民法院都有权解释和适用刑事法律并做出相应的判决和裁定，那么，刑事判定的创制权理应归属各级人民法院共同拥有。从实际情况看，我国绝大不分的刑事案件是有中级法院和基层法院审理的，因此，绝大多数刑事判决和裁定也是由基层法院和中级法院做出的，这些都是刑事判例的直接来源和依据，并且，各级种刑事判例作用的发挥也主要依赖于基层法院和中级法院在司法实践中的参考和借鉴。

2、建立我国刑事判例制度的重要目的之一就是要维护刑法适用的统一。笔者认为，刑法使用的统一不可能是单一的而是通过多层次逐步实现的。具体说就是不仅要维护各级法院自身适用刑法的前后一致，而且还要在此基础上实现纵向和横向的统一，即中级法院和高级法院可以通过刑事判例在其监督指导下的各个下级法院之间维护刑法适用的统一，最后通过最高人民法院创制的刑事判例达到刑法适用的全国范围内的大体统一和平衡。

但是在目前，我国审判人员的素质还不是非常高，地方各级法院制作刑事判例的能力和水平还难以完全保证，因此，刑事判例的创制主体应当界定为最高人民法院。严格控制刑事判例的创制权，是防止滥发滥用判例，确保法律统一实施的要求。当然将刑事判例的创制权赋予最高人民法院，不能因此而否认地方各级人民法院在理论上应当拥有的刑事判例创制权。

（三）刑事判例的创制程序

1、刑事判例的选编。

刑事判例的选编就是从大量的刑事判决和裁定中选编出刑事判例来。最高人民法院首先应当进行大量的调研，把全国各级法院所作的判决进行比较筛选。选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决加以汇编。在具体选编工作中，笔者认为。应坚持以下几点：一是必须从已经发生法律效力的判决和裁定中进行编选。如果已经发生法律效力的判决和裁定有进入了再审程序，那么，在再审程序未结束前，不宜被选编为判例。二是所选编的刑事判例和裁定必须对刑事法律的解释和适用有某种创见性。只有这样的刑事判例才具有指导意义。三是所选编的刑事判决和裁定必须是合法、合理、正确、适当的判决和裁定。

2、刑事判例的认可和公布。

为保证刑事判例的权威性，在编选工作结束后应当报送人民法院的审判委员会讨论审核。认为该判决或裁定符合判例各项要求的，予以认可。

刑事判例获得认可后应当及时公布，按照时间顺序，同时按照刑法总则、分则部分加以排列，通过“刑事判例汇编”的形式公布，以便广大司法人员尽快的了解和掌握，在实践中予以使用。

3、刑事判例的备案审查

在刑事判例的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度很有必要。笔者认为：可在全国人大常委会设置专门机构——“判例审查委员会”。具体负责审查最高人民法院颁发的判例是否合宪，也负责解决刑事判例与司法解释之间的冲突。

（四）刑事判例的效力

刑事判例作为一种形式判决和裁定，是针对具体案件做出的法律文件，对具体案件无疑具有强制性的约束力，即个案效力，但刑事判例的效力并不仅限于此，它主要指的是刑事判例对于其他类似案件的效力。在英国法系国家，判例一经确定，即对下级法院（在一定意义上也对做出该判例的法院自身）产生法律约束力，原则上下级法院必须遵循。而在大陆法系国家，“鉴于判例法在理论上并无约束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案件与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。[1]”有判例存在就意味着判例中的法律原则对后来相同或相似案件的判决有时世上的影响力，这自不待言，但问题的关键是判例是否应具有法律的约束力？

目前的理论对此问仍有不同意见，笔者认为，这一问题不宜一概而论。对于最高人民法院来说，由于其本身即享有司法解释的权力，其刑事判例可以作为司法解释的一种形式而当然应具有必须遵循法律效力。正如有学者指出的那样，“最高人民法院指发的刑法判例，应尽可能多地具有司法解释的功能，以便更有效地协调全国的司法工作，强化执法的平衡”。[2]其实，正像大陆发系国家的刑事判例一样，尽管在法律上或理论上都不承认它的约束力，但刑事判例会在实践中产生重大的约束力。为什么会如此呢？有学者已经指出：行为学的研究表明，人们的日常行为中总是具有把先前的事件作为后来事件的范例，或者用先前的事件支配后来的时间或证明、后来发生的相似情况的倾向。因此，特定社会中的集团或个人在处理问题是往往参照前人的解决办法，这是很自然的。同时，各民族都有尊重崇拜权威的倾向，因而在处理相似情况时下属常常仿效具有某种权威的上司的做法，也是司空见惯的。这几种倾向在司法活动中，则表现为法官在处理案件时会参考先前的判例，下级法院往往遵循上级法院的判例。[3]可以说，在任何一种法律制度里，法官在以前处理案件是所发表的见解对以后处理类似案件的法官都具有一定意义。如果法官认为上级法院以前的判决的恰如其分，便没有理由设想在环境不发生变化的情况下相似的结果会不适宜。因而，美国法学家卡尔N卢埃林认，只要有发的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的迹象。[4]

三、刑事判例的司法适用

（一）刑事判例的参考借鉴

根据“以事实为根据，以法律为准绳”的发的使用基本原则，各级人民法院审理刑事案件必须以现行的刑事法律和其他相关法律为依据，不允许没有明确法律依据的判决和裁定，对于各级人民法院颁布的刑事判例只可以参考借鉴。但如何参考借鉴呢？笔者认为，应考虑以下几点：

1、参考借鉴刑事判例的内容

对幸事判例的参考主要是指人民法院在审理刑事案件是，查询、了解与目前案件类似的先前的刑事判例，分析其对事实及证据的认定以及对法律得结实和适用，并注意判例创制机关的附注意见，从中找出判决问题的方法。因此，刑事判例的每一部分内容对后来的案件都具有参考意义。而对刑事判例的借鉴主要是对其判决理由的借鉴，因为判例中对法律的创建性解释和适用主要体现于判决理由部分。只有通过对判决理由的分析，后来的法官才能发现先前的法官是怎样把案件事实与法律规定联系起来的，才能看出法官对法律规定的理解和适用，也才能从中找出解决当前问题、处理当前案件的方法和态度。如果经过分析认为判例中对法律的创建性解释和适用是合法的，也是合理正确的，在没有其他先例可寻的情况下，便没有理由不去借鉴甚至遵循该判决的理由。对判决理由的借鉴以至遵循，必然导致判决或裁定的内容及其法律依据的一致或类似，判决结果也会相同或类似。这样，对判例的参考借鉴就起到了维护刑法适用同意的作用。

2、参考借鉴刑事判例的形式

事物的形式和内容是一个统一整体，对一个事物的参考借鉴，常常也伴随着对其合理形式的参考借鉴。在参考借鉴刑事判例时，不仅刑事判例的内容会为法官所重视，其他形式也会为其所关注。笔者认为，不论是判例的结构形式，还是其论证方式，甚至是判例中的语言表达方式等都可以成为参考借鉴的对象。

3、关于刑事判例的引证问题

有人认为，由于我国的刑事判例不具有法律约束力，因而不应杂刑事裁判文书中公开援引。笔者认为，这种认识是没有道理的。刑事判例能否在裁判文书中公开援引，与它是否具有法律约束力并没有必然联系，不能把“公开援引”与“援引作为法律依据”混为一谈。形式裁判文书作为具有强制力的法律文书，必须做到“于法有剧”，即必须依照刑法的相关来做出最终的裁判结果，但仅仅有几个法条的引证就能证明裁判的合法性吗？不然。现在的刑事判决书多数都是在叙述了案情之后，加上几个法律条文就得出了判决结果，很少能写明详细的判决理由，更不要说理由充分了。这样的判决书实在像法学界有人说的是“不讲道理的判决书”。[5]因此，必须强调判决书的说理性，要充分而具体的判决理由。而判决理由的表述，不仅可以进行理论分析和论证，还可以引证判例，这是打到论证充分有利力的重要手段。

（二）刑事判例的适用与定罪量刑

要发挥刑事判例在司法实践中的指导作用，仅有制度的建设远远不够的，还必须依靠广大司法人员的实际运用和具体操作。不论是定罪还是量刑，刑事判例都可以起到重大作用。在定罪过程中，当审判人员对当前案件在犯罪构成要件上把握不准，是罪与非罪，还是此罪与彼罪等，如果有相同或者相似的判例，那么，判例的借鉴作用就显得非常必要。在量刑活动中，判例则更具有积极的意义。可以说，判例的指导作用更在于实现量刑的统一与平衡。实践中，人们对裁判不公的认识主要来源于相同或相似的案件事实而有不同的量刑结果，在案件基本事实相同，基本量刑情节相同或相似的情况下，要求一个相同或相近的量刑结果，是犯罪人以及社会公众对法律公正性的基本要求，也应当成为刑法适用的永恒追求。因此说，运用刑事判例是实现刑事统一和量刑平衡的重要途径。

（三）刑事判例的适用与司法解释

有司法活动就有法律解释。正如英美法系学者所言，适用法律就意味着去“理解”和“解释”法律条款。[6]但这种解释只能是“适用”而不是创造法律。韦伯说：“那些在客观上最具“创造性”的法官也会感到他们仅仅是法律规范的喉舌，因为他们只是解释和适用法律，而不是创造它们”。[7]可见，法律解释对于法律适用具有必然性。在我国，司法解释是指司法机关在适用法律过程中对于有关法律规范的含义所作的理解和阐明。司法解释可分为远东性司法解释和个别性司法解释[8]。最高司法机关所作的司法解释属于远东性司法解释，具有普遍的法律约束力，地方各级司法机关所作的解释属于个别性解释，仅具有个案约束力。在刑事司法活动中，刑法的个别性解释的适用与刑事判例的适用在方向和程度上大体是一致的，在这一过程中，刑法适用的分层次统一将随着刑事判例和刑法个别是一致的，在这一过程中，刑法适用的分层次统一将随着刑事判例和刑法个别性解释的从基层逐步扩大的分层次适用而逐步得到实现。

针对目前我国司法解释存在的不远东、不具体、不及时、没有针对性等问题[9]，有学者指出其最重要的原因在于案例没有到台前发挥真正的作用。案例的缺席，使司法解释的数量居高不下，由此造成了法官自由裁量权过大，使得司法不公、司法不一。为此，他提出让案例出台，引进“裁判自律”。[10]笔者同意这种观点。建立起刑事判例制度，用具体、及时和更有针对性的刑事判例取代目前的部分司法解释可以避免司法解释中存在的诸多问题，能更有力地实现刑法实施的统一。

（四）刑事判例的适用罪刑法定原则

罪刑法定原则作为现代刑法的一项基本原则，是司法实践中必须予以坚持的最重要原则。处理刑事判例制度和罪刑法定原则的关系，应注意以下几点：

1、刑事判例作为对刑法的解释和适用，必须符合并体现罪刑法定原则的要求。虽然我们不能同意贝卡利亚“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”[11]的说法，但是，由于刑罚是对付危害社会利益的个人的最严厉手段，稍有不慎，就有可能直接侵犯个人的合法利益，因此解释和适用刑法时应坚持严格解释，尤其是对于作为典型示范而供参考、借鉴甚至遵循的刑事判例，更应当坚持这一点。

2、重视刑事判例在贯彻实施罪刑法定原则中的重要作用。在司法实践中，严格依照罪刑法定原则处理每一起刑事案件本身即是对罪刑法定原则的坚持和贯彻。为了更好地坚持和贯彻该原则，必须充分发挥刑事判例的积极作用：（1）解释刑法规范。以判例的形式将某些较为抽象、实践中又难以准确把握的刑法条文通过判例的刑事加以具体化，可以达到解释刑法、准确适用刑法以实现罪刑法定原则的目的。（2）指导司法实践。不论是定罪还是量刑活动，刑事判例都可以为司法人员提供一个具体的、直接的类比样板，建立刑事判例制度，通过判例的作用而尽量避免同罪异罚现象，无异会为贯彻罪刑法定原则，最终实现全国范围内量刑的大体一致和平衡起到积极作用。

[1] [美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第86页

[2] 游伟：《我国刑事判例制度初论》，载《法学研究》1994年第4期。

[3] 参见：高鸿钧：《英国法的主要特征》，载《比较法研究》1991年第4期。

[4] 参见：陈大刚、魏群：《论判例法方法在我国法制建设中的借鉴作用》，载《比较法研究》1988年第1辑。

[5] 参见崔敏：《“判例法”是完备法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。

[6] 参见陈金钊：《成文法在适用中的命运》，载《法律科学》1992年第6期。

[7] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第233-234页。

[8] 参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第454页。

[9] 参见何慧新：《刑法判例论》，中国方正出版社2001年6月版，第159-163页。

[10] 参见武树臣：《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，载《中外法学》1998年第1期。

民事刑法案例范文第10篇

在我国法制建设空前发展而法制仍不完备的时期，借鉴国外法律体系的长处，吸收我国古代法律体系的营养，正确评价判例的作用，适当运用判例，建立以成文法为主、以判例法为辅的刑事法律体系，不仅是必要的，而且具有可行性。

一、刑事司法判例概说

（一）、刑事判例的涵义。

判例一词， 通常在两种含义上使用：判例和判例法。 在英文中有case和precedent两个词。case 作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。precedent 作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。实际上判例是指由一定司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，从判决中找出一些具有典型性或制作良好的作为判例，通过一定的形式予以公布，要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，这种判例是法律渊源的一种，具有普遍适用的法律上的约束力；另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。

判例不同于判例法。判例是具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。这种判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。判例法并不是一种法律，而是适用法律的一种方法或制度，是创制、借鉴、遵循判例的一整套法律制度。而判例本身只表现为一个个的司法判决。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官或其他裁判人在此后的案件审理中得到帮助或指导，而是在于把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。（注：参见《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第708页。）

判例（case）也不同于判决（judgement）。 判决是一定的司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决都是判例。（注：转引自o·hood philips，a·h·hudson，a first book of engilsh law，sweet maxwell，1977，p.169.）通常，具有很高权威的高级法院的判决，特别是贵族法院和上扩法院的判决才能成为判例。尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例，（注：birtwistle v.weedale[1954]iw.l.r.190.同上，第168页。）因而一般说来， 只有刊登在判例集上的判决，才具有判例的效力。

（二）、刑事司法判例的涵义。

先例的识别、适用规则，判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度（precedent system），也称为判例制度（case system）。 （注：毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》1998年第1辑， 第35页。）刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。

我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的、旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的、具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：（1）、刑事司法判例是刑事司法活动的产物， 它区别于民事判例、行政判例等；（2）、 刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；（3）、 刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；（4）、 当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；（5）、 刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的刑事判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。

（三）、刑事判例与最高人民法院颁布的“典型案例”、刑事司法解释的区别。

我国的司法实践中曾经存在判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18 日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案件的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强，缺点是，可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予法律约束力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。

在我国，司法解释是最高人民法院、最高人民检察院就刑法规范的含义作出的直接说明，它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实践发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释，遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。

用判例解释法典和司法解释的关系如何？我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，二者关系表现为：

1、性质各不相同。 刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。

2、功能互为弥补。 刑事司法判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足：首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑事司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释（发展）刑事判例。

二、当代中国是否实行了判例法制度

当今世界两大法系分别以判例法和制定法为本位。中国无疑站在大陆法系的这一边，但又有明显不同。（注：曾明奇：《对比两大法系看我国确立判例制度的必要性》，《比较法研究》1988年第1期。 ）首先中国的制定法本位，并不存在与之对应的判例法。判例是成功地运用了法律而具有典型意义并有一定的权威机构加以确认而有一定法律约束力或说服力的判决先例。这种判例，在我国并不存在。其次，中国的制定法本位是相对于政策而言的，而不是相对于判例法。这是区别于大陆法系的又一特点。大陆法国家虽以制定法为本位，但判例在其法律发展的某些领域，承担着第一流的作用。法国行政法院的行政法是依靠判例而发展起来的就是一个明证。法国判例的这种造法的作用，在中国基本是由政策来承担。当制定法尚去明确规定时，便由相应的政策弥补法律的不足，因而在一定程度上可以说，大陆法系的制定法是相对于判例法而言，而中国的制定法是相对于政策而存在的。

我国法律没有明确规定判例的地位，但从已有法律中可以引申出这一制度。宪法第127条规定，“最高人民法院是最高审判机关。 最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”。《人民法院组织法》第11条第1 款规定，“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题”。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年）指出“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院负责解释。”根据以上规定，最高人民法院负责选择并定期发表一些有代表性的判决（主要是地方法院的判决），并要求其他法院在审判工作中加以参考。自1985年以来，最高人民法院在其机关刊物-《最高人民法院公报》上刊登经该法院批准的并加以评议的判决。但由于这些判决数量很少，远不能满足实践的需求；加上这些判例是只供参考，虽然基于最高人民法院的权威，地方各级法院大多会照此判决案件，但这些判决毕竟没有法律拘束力，地方法院对它的重视程度往往不够；中国式的判决结果往往极为简略，缺乏对案件事实的精到分析，不证明证据证明力的大小，不陈述判决理由，因而可比性差；等等。以上事实说明，中国目前无法源意义上的判例。

但在司法实践中，为了使判决更为准确、全面，法官断案往往要参考上级法院的相似案例或同级法院以前的判决，作为本案判决的指导。当然这里的“案例”并不是普通法系那种分门别类、精心编制的判例，而是散见于各种案卷或出版物中的判例。自1983年以来，最高人民法院开始在其《公报》中刊载典型“案例”来解释、说明有关法律条款的含义，以便全国各级法院掌握适用法律的幅度。这些案例在司法实践中起到了良好的效果。

这些最高人民法院编发的典型案例以及一般学者或其他人在其著述中引用的他自以为具有判例性质的有典型意义的案例，实际上也并不具有法源意义的判例。理由有二：一是“案例”的效力，这些案例在相当长的一段时期内只能说是“说服性”（persuasive）的，而不是强制性的，案件判决的效力只是“借鉴”而不是“遵行”。二是在判例的地位上，它并非与成文法并行存在的，它与成文法的关系不明确。它应该与成文法配合适用，并坚持以成文法为主，以判例指导为辅的原则。

各级人民法院制作的判决也不会直接产生法源意义上的判例。因为判决理由是判例核心，是判例法的精髓所在。不论审理结果是否得当，判决和判决理由必须与公众见面，是判例法方法的基本要求。判例法如果没有判决理由，没有详尽的说理过程，就不成其为判例法，也就无从区分于大陆法系的案例。而我国目前各级法院制作的判决书都过分简单，一般只用一两页纸，不公布证据，也不说明认定案情和作出判决的理由，基本上属于“不讲道理的判决书”。因而可以说，我国现阶段只有判决，没有判例，因而就无从谈及判例法。

三、中国能否实行刑事判例制度

我国法学界对此问题主要三种意见：一种主张中国应采用判例法制度，第二种则反对上述主张，第三种观点认为中国不应采用判例法制度，但应加强判例的作用。认为中国不宜采用判例法制度的理由主要有以下几点：（1）、判例法不适合中国现行的政治制度。在中国， 制定法是唯一的法的渊源。“全国人民代表大会和常务委员会行使国家立法权”，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。（2）、 中国缺乏英美国家长期存在地、牢固地判例法传统。中国历史上“例（判例）”没有好的名声。中国有调解制而没有陪审制传统。（3）、 中国法官缺乏判例法方面的经验。而且遵循先例原则极为复杂，既费时又费钱。（4 ）、判例法本身有缺点。但应加强判例的作用，原因在于：（1）、 判例法的优点是具有一种有机成长的原则，能适应新情况；（2）、 中国法律比较原则抽象，需要用判例来补充制定法；（3 ）普通法系国家和大陆法系国家在判例作用上存在的差别已大大缩小；（4 ）根据中国现行法律可以引申出判例制度，最高人民法院定期发表判例，以供其他法院参考。（注：沈宗灵：《当代中国的判例-一个比较法的研究》，载《中国法学》1991年第3期。）。

我们认为上述理由难以成立，主要基于以下方面的考虑：

1、判例法制度与中国现行的政治制度并不矛盾。根据宪法， 我国的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。立法权通常被定义为“国家制定、修改或废止法律的权力”，这只是从立法权的形式意义上所作的界定。最早提出分权理论的英国启蒙学者洛克指出：“立法权是享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”这涉及立法权的实质意义，但过于概括。事实上立法权概念是一个丰富的整体，具有多样的规定性。

立法权是国家权力体系的一个重要组成部分，是相对于行政权、司法权而分立的权力。这些权力固然应加以区分，但“这些权力中的每一种都自成一个整体”（注：转引自《马克思恩格斯全集》第1卷， 第319页。），即立法权是相对独立的有机整体。说它是一个整体， 是指其组成部分之间有机统一。完整的立法权概念，既包括实体性的立法权力，又包括程序性的立法权力；既是立法的源权，也是授权其他机关以从属于立法源权的派生立法权力。立法实体性权力包括法律的制定权、批准权、认可权、修改权、补充权、解释权、变更或撤销权、废止权等。其中，制定权是立法基本权；修改、补充、解释、废止权是立法自律权；批准、认可、变更或撤销则是律他权或立法监督权。缺乏上述实体立法权的任何一项，都不是严格意义上的立法权或完整的立法权。立法的源权是指享有立法的自主权、委托权等完整的立法权力，有它可以派生出授予其他机关制定规范性文件的权力。如西方分权制国家的行政机关享有委托立法权；我国的最高人民法院有经全国人大授权而在限定范围内制定“准法律”（即暂行规定与条例）的权力。

说它相对性，是因为它同行政权、司法权的区分并非经纬分明，而是互相有所渗透。主要表现在：其一、普通法系国家，判例法实际上是司法机关的“造法”行为。我国无判例制度，但运用司法解释权对法律缺失所作的补漏拾遗，实质上是介入了立法权，虽然仍属于司法权的范畴。其二、全国人大的立法也是适法-适用宪法的规定。可以看成一种判决-一种针对具备某些法定要件的一般事物、行为作出的具有普遍意义的、可以反复适用的“裁决”，而非针对个案的裁决。

可见，行政立法、司法造法，虽然同严格意义上的立法权有区别，三权的部分交织，只是从属的、次要的，不能改变司法的独立地位，但立法权毕竟可以派生出授予其他机关制定附属于法律的法规、规章等规范性文件的权力。所谓判例的方法实际上蕴涵着司法机关和立法机关在法的发展过程中起着相辅相成的作用。但这并不意味着司法和立法着有相同的权力，只要把法律的产生、运作看成是一个运动发展的过程，就会发现，立法机关和司法机关在行使着密切关联的权力，司法是立法在法的动作过程中的又一阶段。那种把立法机关立法、司法机关审判的简单公式奉为信条的做法是不符合客观规律的。

2、法官素质可以逐步提高。有人认为， 我国法官在创造判例法的方法上，过去既没有任何经验，又没有受过特别的训练，而且保证判例法制度具有适应性的区别技术，并不象想象中的一学就会，几乎都承认区别技术非一般人所能掌握。因而判例法及判例制度在中国没有生存的前提和必要。诚然，制度的破、立并非一声号令就可发生。中国历史上的不少新制度和新政是昙花一现的，这除了社会制度自身的局限性的原因之外，还与人们操之过急的不成熟心理有关。历史的教训不应忘记，但回味过去不意味着裹步不前。正如法国比较学家达维德所言“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定规范与制度是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”（注：〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》（中译本），第2页。）

3、说我国没有判例法的传统与历史不符。 我国是世界上最早使用判例作为判案根据的国家之一。在我国法律发展史上，判例作为法源之一始于秦代（也有人认为源于西周，当时曾实行“议事以制”的判例法）。《秦简》中的“廷行事”，汉时之“决事比”，晋之“故事”，唐之“法例”，宋元之“断例”明清之“例”。以及北洋政府大理院的判例、解释例和后来国民政府的判例、解释例，这证明我国历史上有着调节成文法和判例关系的司法经验。当然，中国历史上的判例，不同于普通法国家的判例，有其自身的特点：在理论上，它是成文法的补充形式；在事实上，它是皇帝干预司法的结果。判例常游离于执法官之外，执法者处于被动地位。具有约束力的判例必须得到皇帝的批准、认可，虽有判例之名，却为诏令之实。古代中国的判例与普通法系国家的判例法相距甚远，居于完全不同的政治和法律观念的氛围之中。它们不可能是法官发挥创造力的结果，也不可能是维护公平、正义的工具。法官为了滥用权力，常常以“例”代“律”，甚至以“例”破“律”。但这不影响今天借鉴判例法的长处。

四、为什么要实行刑事判例制度

（一）、成文法自身难以克服的局限。

成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象，要适用法律，就必须进行解释。依大陆法系的刑法理论，刑事司法的过程是法官适用法律的过程。要适用法律，法官应在能够作出三段论逻辑推理之前，首先探寻可得适用之法律规范，即所谓“找法”。但由于法律自身存在的无法克服的局限性，往往使找法的活动限于困境。成文法法律的局限性主要有：（注：转引自徐国栋：《民法基本原则解释》， 中国政法大学出版社1992年版，第137—143页。）

第一、不合目的性，即当法律的普遍规则适用于个别情况时，可能违背自身目的而导致非正义。成文法，尤其是法典的普遍性特征使其只注意适用对象的普遍性，而忽视其特殊性，然而适用于一般情况是正义的法律，适用于个别情况时却可能是不公正的。法律在普遍公正的同时很可能丧失个别正义，保持一般正义而不能保障个别正义的法律至少是不完善的。

第二、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，在法治国里，国家和公民的活动均应由法律规定并受到法律秩序的制约，法律对其调整的社会关系应具有尽可能大的涵盖面。无论团体或个人的法律地位（特别是生命、自由和财产）都有成文法加以保障。但这一任务对立法者来说是十分艰难的，立法不是可预见一切可能发生的情况并据此为人民设计行动方案的超人，即使他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的漏洞和盲区。从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的，因此，梅里曼断言：“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官可能遇到的问题。”（注：转引自梅里曼：《大陆法系》（中译本），法律出版社1984年版，第48页。参见苗生明：《定罪机制研究》，北京大学博士研究生学位论文（1998年），第99页。）

第三、法律的模糊性。法律应当明确，以便于法官准确地把握立法意图并准确适用法律，但由于立法实现明确性存在诸多困难，致使立法无可避免地产生模糊性。主要原因是：（1 ）作为法律载体的语言本身存在局限性，语言是无限客体世界之上的符合世界，“世界上的事物比用来描绘他们的词语要多得多”。（注：亨廷顿·凯恩斯语。转引自苗生明：《定罪机制研究》，第99页。）词语的有限性常常不得不使得诸多客体由一个词语表征，这就使语言歧义的产生成为可能。同时由于人们认识结构、个人经验及利益等因素的不同，对同一词语往往有不同的理解，语言的歧义得以放大。此外，对于许多只能意会、难以言传，又不得不表达的客体运动过程，立法者只能求诸模糊语言手段表达其立法意图，将其明确化的解释义务转嫁给司法机关。（2 ）客体运动的连续性和它们之间类属的不明确性。（3）由于立法技术的原因， 立法者的用语与其本意不合时，可能造成立法意图与法律文字表现的背离，由此产生法律的模糊甚至错误。

第四、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。梅因说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”（注：梅因：《古代法》（沈景一译），商务印书馆1997年版，第15页。）

（二）、判例法优点及局限性。

判例法的特点可概括为以下五个方面：（注：参见武树臣：《中国法律样式》，北京大学博士研究生学位论文（1995年），第108页。）

1、以判例形式表述的法律规范具有具体、细致、明确的特点， 可比性强，易于理解和掌握，因而具有更强的预测性，人们可以预先知道行为的性质（合法或违法）以及应当承担的法律责任。

2、判例的内容包含了案件事实、对事实性质的评价、 对当事人的处分及理由等，法官在审理同类案件时可以通过比较迅速得出结论，有利于提高审判效率。

3、判例作为审判的依据，给法官处理同类案件提出了明确、 具体的参照标准，从而有助于限制法官的专断与偏见。

4、以过去的判例所体现的法律原则审理新的案件， 新产生的判例有可能成为日后审理同类案件的依据，有利于实现司法平等。

5、法官用创制新判例的手段来修正或废除旧判例， 用渐变的方式使法律适应变化了的形势。

判例法的特点决定了：（1）、 实行判例制度是保持法律稳定性的需要。以判例的具体性弥补法律规定的抽象性，从而形式抽象与具体结合的刑事评价标准体系，能有效保证判决准确性，克服司法机关判决的随意性。（2）、实行判例法是量刑综合平衡的需要。 量刑失衡是经验司法状况下的必然。引进判例制度，给各级司法机关以形象、具体、明确的办案依据，克服法律用语过于笼统、法定刑幅度过宽，条文难以操作的弊端，以限制法官自由裁量权的滥用。在任何一个社会中，法律的规定总是滞后的、不全面的，而当今犯罪数量巨大、犯罪情况千差万别，法律和司法解释事先不可能对每一种具体情况都作出规定。特别是量刑方面，任何法律和解释都不可能对每一种情况规定绝对确定的法定刑，因而司法裁量权难以消除。但法官自由裁量权过大，势必导致量刑不公。罪与刑的失衡是司法运作中必须解决的大问题。如果不采取措施对法官的自由裁量权予以限制，就可能影响到刑法基本原则的贯彻。而判例有具体、形象的特征，容易进行比较选择。虽然个案有其特殊性，但同类案件之间总会有共性，因而相互之间就具有了可比性。一旦确定某种判决结果是正确、合适的，那么其他同类案件就可以以此为参照系，作出较为适当的判决。相对于抽象的法律条文而言，将具体的判例作为法官定罪、量刑的标准，有利于克服司法裁量上的不公，也有利于社会对判决结果的鉴别和监督。

判例是疏通立法和司法的特殊桥梁。其价值已被古今中外的事实所证明，在我国今天的法制建设中还将发挥更重要的作用。社会生活是不断发展变化的，要把新的变化和要求反映到法律上，需要一个过程：把法律实施到社会实践中，同样也需要一个过程。这是法制机器运转的两个程序。判例正式疏通立法和司法领域的特殊桥梁，是法制机器运行的推动力。

此外，当今世界上两大法系的日益接近，是中国法学家和西方比较法学家公认的事实。以美国为例。自上个世纪以来，美国对待立法的态度发生了巨大的变化。虽然判例法仍然是法律渊源的核心，但制定法无论在数量还是重要性方面都有很大程度的提高。联邦法律更是如此。在不少领域，成文法成了主要的法律渊源，而且成文法的地位往往高于判例法。以英国为例。在近代革命以前，英国的法律以不成文为主，“但一百年来，特别是自1939年战争以来，在英国开展了大规模的立法运行”，议会立法与委托立法越来越多。而在另一个法系，即属大陆法系的国家，也越来直重视判例的作用。正如勒内·达维德所指出，在联邦德国，联邦宪法法院的判决就具有先例的约束力。在阿根廷与哥伦比亚，最高法院在宪法问题上的判决具有约束力。瑞士、西班牙、葡萄牙也有类似情况。在法国，最高法院承认它自己决定公布的判决具有权威。在日本，违反判例和违法宪法一样作为上诉理由。最高法院和高等法院都出版有判例集，由其所属的判例委员会加以选集，具有一定的约束力。

判例法正是其上述优点而具有极强的生命力并保持到今天。但任何事物都包含正反两个方面的因素，作为人类司法实践的产物，判例法也具有自身不可逾越的局限性（注：武树臣：《中国传统法律样式》（博士学位论文），第108页。）：1、判例法中的判例是法律渊源的主体，历史上积累的判例已汗牛充栋，内容相当庞杂，使一般的非专业人员望而却步，难以掌握。2、判例的可比性是相对的大略， 而非绝对的相同，因而是判决带有片面性或不准确性。3、判例法的审判操作过程， 标准固定，使判例法带有僵化的保守倾向，使发展了的社会生活屈从于古老的原则，不利于法律变革（尽管它具有自我更新局部量变的机制）。4、判例法重视过去、现在、将来这种时间上的纵向平等， 使同类案件不管发生在什么时间都得到同等处理：而忽略地域上的横向平等。

可见，只采取制定法是不完善的，因为法律是稳定的，法律一经制定，就不能朝令夕改。因其缺点弃而不用是荒谬的，因为它具有其它法律样式无可替代的优点，况且我们已经积累了丰富的经验，并有着长期的成文法传统。一个国家采取何种法律样式，与其历史传统、国家制度等因素有密切的关联。我们今天分析判例法的优劣，并非一味引进，只想在我国成文法的基础上建立另外一种制度，使之与成文法相互促进，互为补充，实现法的稳定性和灵活性的高度统一。西方国家的实践表明，这种辅助性的措施，便是刑事判例制度的建立。

（三）、现有的司法解释不能有效补充立法之不足，解释越权现象时有发生。

我国最高人民法院的司法解释在补充立法权的不足方面起到了一定的作用，诸如：解释法律没有规定或不同立法前后的一致问题；填补立法不配套问题；调整程序法和实体法因颁布时间的差异而引起的适用法律上的矛盾；补救立法滞后问题。但实践也表明，司法权以其“特殊性”对立法权的“普遍性”的侵犯主要是借司法解释作出的立法解释。

（四）、“法官造法”的现象在我国司法实践中客观存在着。

在实行市场经济的今天，地方保护主义日益威胁着法制的统一，撇开国家法律，置地方利益于国家利益之上；法律规定只有最高人民法院和最高人民检察院有解释法律的权力。而现在大量无资格的主体介入了司法解释，如一些地方的司法机关擅自司法解释性的文件；中央国家行政机关、中共中央有关机关、全国人大常委会有关部门乃至有的人民团体，也常参与司法解释文件的联属，这不只侵犯了司法权，也更容易造成对立法权的侵犯。（注：郭道晖：《法的时代精神》湖南出版社1997年版，第634页。）

五、刑事司法判例的地位

（一）、刑事司法判例的地位。

刑事判例制度建立后，如何处理判例法关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。（注：孔小红：《判例：比较与审思》， 载《学习与探索》1988年第1期。）

第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。（注：高贞：《运用判例之我见》，载《法学评论》1988年第5期。）

第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍法律约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。（注：崔敏：《判例法是完善法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。）

我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位。（理由请参看刑事判例和刑法司法解释的关系）

（二）、刑事司法判例的创制主体。

刑事判例创制主体的界定，实际上是要解决刑事判例创制权的归属问题。

1、刑事司法判例创制权的含义。

刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。

它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式（如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体）向社会；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件（这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例分析新案例之后，对先例进行一定程度的修改补充，从而确立新刑法规则。废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，（如果我国也采用了判例法的话）原则法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。

2、刑事判例创制权的归属。

刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学术界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有分歧意见。主要观点如下：

一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。

第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。

第三种意见认为刑事司法判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。

我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由哪一级人民法院作出的。这显然是不同的两个概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是案件典型，判决得当的案件。

各级人民法院都有刑事判例创制权吗？就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。

但由于我国审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”（注：武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。）。 “在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后在到刑法适用的全国范围的统一”（注：陈兴良：《刑事司法研究-情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第260页。）是我们追求的目标。 目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行。所谓一般使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。”（注：陈兴良：《刑事司法研究-情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第46页。）

高级人民法院应否成为刑事判例创制主体？有关的论文多持肯定意见，理由有二：（1）如果只有最高法院一家创制刑事判例的话， 刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；（2 ）最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同与民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现廉抑原则（刑法经济性原则），在实现刑法的社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。

刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里探讨要最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说者的法律根据在于我国宪法所确认了司法解释权由最高人民法院和最高人民检察院独有的原则。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近来曾有过激烈的争论。

我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二：其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提起诉讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。

综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的批准，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。

应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可先编本辖区内的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省（市、自治区）高级人民法院应将本地区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够即使掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。

（三）、刑事司法判例的制作过程。

可由最高司法机关先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决（指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决）进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理、汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决中应当写明所参照的判例。

刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有典型判决并非真正意义上的判例。

（四）、刑事判例的效力。

刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力？有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的作用本身就不是判例法的方法。诚然司法机关（尤其是最高法院）没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来的指导接触判例和协调判例彼此之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’真正原则难以实行。”（注：（美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》（米健等译）中国政法大学出版社1993年版，第86页。）

如何赋予判例以拘束力？我们认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力力应由全国人民代表大会作出宪法解释或专门决议的形式赋予最高人民法院创制刑事判例的权力。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民法院分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省（或自治区、直辖市）辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的（即作为判决合理性根据的）先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。如果全国人民代表大会常务委员会认为最高人民检察院的“抗诉”合理，就可作出立法解释以纠正最高法院的某一判例，使其自然失效。

（五）、刑事判例的汇编。

最高人民法院应当以“刑事判例汇编”的形式公布它的创制的刑事判例。应当按时间顺序，同时依照刑法典的内部构造，即总则和分则的顺序加排列，便于查阅。在积累了经验之后，可考虑按刑法典的条文顺序把刑法典、刑事司法解释、刑事判例汇集为一个整体。

民事刑法案例范文第11篇

关键词：民国；司法体系；刑事特别法

中图分类号：D909.92

文献标识码：A

文章编号：1001—8204（2012）05—0076—04

自清末变法修律开始，到辛亥革命后的北洋政府、广州与武汉国民政府以及南京政府时期，司法脱离行政序列自成体系，建立从中央到地方各级司法审判机关，专门负责司法审判，成为各个政权在政权体制上的基本安排。这一套从上到下的层级分明、自成体系的司法体制，也被认为是中国法制近代化的重要标志。从民国时期的司法实践看，这种基本的司法体系发挥着重要功能，但不断为陆续出现的被赋予司法权力的其他机关所冲击，这种现象尤其体现在刑事特别法案件管辖上。刑事特别法在普通司法机关和专门成立的特别司法机关的适用，表现出民国司法体系统一与分裂的两个侧面，也是法制近代化进程中法治理想与政治现实相悖离的表现之一。

一、民国司法体系与刑事特别法的适用机关

从清末司法改革到民初建立的从中央大理院到地方各级审检厅，以及南京政府成立后设立的最高法院和地方各级法院，都至少在制度规定层面表现出对司法独立和司法统一的追求精神。虽然民国时期军阀各自为政，北洋政府的号令有时“不出京畿”，但在司法上，各地司法机关仍以北京大理院为终审机关。在政治不统一的民国前期，司法体系却好似“一枝独秀”，至少在形式上基本维持了相对独立和统一的局面。从广州国民政府创建到武汉国民政府以至南京国民政府建立后，虽有“党治”精神贯彻其中，但在制度层面还是形成了自上而下的独立和统一的体系，理论上所有案件都应通过这种司法体系管辖审理。从宏观上看，相对于政治上的动荡分裂，民国时期司法体系有稳定、统一的色彩。

另一方面，从司法实践角度考察，实际情况则复杂很多。反映在刑事司法、尤其是刑事特别法的司法适用上，民国司法制度远比上述基本司法体制的建立更为多样。从民国立法和司法的关系上看，大量刑事特别法的出现，深刻影响了司法运行和司法体系的统一。

刑事特别法在审判活动中具有重要作用，北洋政府大理院在判例中表示：“特别法应先于普通法，必特别法无规定者，始适用普通法。”而特别法数量又非常多，调整当时社会关系的重要方面，所以以特别法审理和判决的案件在民国时代占有相当大的比例。

以在司法适用中占有重要地位的刑事特别法为考察对象，梳理特别法在哪些相应的司法机关适用，不但属于民国以后近代司法制度创建发展研究的重要内容，也可以从一个侧面反映民国司法体系实际运行的状况，从中考察近代以来构建独立与统一司法体系的努力与民国司法实践之间“理想与现实”的差距。

法律的适用，当是由有权的司法机关进行，与普通的民、刑基本法典相比较，民国时期特别法的适用显得较为特殊，包括只在普通司法机关适用、只在特别司法机关适用、既可在普通又可在特别司法机关适用几种情形，另外某些特别司法机关只负责某些特定案件的审理等。从大体上来看，特别法的适用可以分为在普通司法机关适用与在特别司法机关适用两种类型。

刑事特别法在普通司法机关与特别司法机关的适用，反映出民国司法体系统一和分裂的两个侧面。

二、司法体系的统一——普通司法机关适用刑事特别法

所谓普通司法机关，是相对于特别司法机关而言。依民国时期中央政权所构建的基本司法审判制度而设立的从中央到地方的各级审检机构，承担着平常发生的普通案件和审判职能，也管辖部分刑事特别法案件。

（一）北洋政府时期适用刑事特别法的普通司法机关

北洋政府时期适用刑事特别法的普通司法机关包括大理院、高等审判厅、地方审判厅等。

上述司法机关对适用刑事特别法案件的管辖，应当看特别法本身有无关于须特别司法机关适用的规定，或特别法本身虽无，再看有元其他法律规定某种特别法的适用范围，以此标准对特别法内容作相应考察，北洋时期以下特别法当在上述普通司法机关适用：《徒刑改遣条例》、《易笞条例》、《私盐治罪法》、《惩治盗匪法》（第7条例外）、《惩治盗匪法施行法》等十余部。

（二）广州、武汉国民政府时期适用刑事特别法的普通司法机关

广州、武汉国民政府初期的司法制度，基本上沿袭民国初年的旧制，普通司法机关类似北洋政府，中央设大理院，地方分别设立高等、地方、初级审判厅。1927年初武汉国民政府进行司法改革，将高等审判厅、地方审判厅名称改为法院。

广州、武汉国民政府时期上述普通司法机关适用的刑事特别法包括：《参审陪审条例》、《反革命案件陪审暂行法》、《处分逆产条例》、《党员背誓罪条例》（第7条例外）、《国民政府反革命罪条例》（第15条例外）等。

（三）南京国民政府时期适用刑事特别法的普通司法机关

南京国民政府时期适用刑事特别法的司法机关包括最高法院、高等法院、地方法院（或司法处）。

南京国民政府时期上述普通司法机关适用的刑事特别法包括：《禁烟治罪条例》、《惩治绑匪条例》、《暂行特种刑事诬告治罪法》、《掳人勒赎治罪专条》、《毁坏中国总理遗像及党旗论罪办法》、《军机防护法》、《妨害国币惩治暂行条例》、《惩治盗匪暂行条例》（第4条例外）、《妨害兵役治罪条例》（1940年）（第22条例外）、《惩治汉奸条例》、《惩治贪污条例》、《暂行反革命治罪法》、《危害民国紧急治罪法》（第7条例外）等十余部。

从上述北洋政府、广州与武汉国民政府和南京国民政府普通司法机关适用刑事特别法的情况看，普通司法机关较为普遍地适用特别法，大多数特别法在内容里没有规定须由特别成立的司法机关审理相关案件，还有一些特别法规定原则上由普通司法机关适用，只是涉及特别法中的某一条或若干条规定的案件，则由相应的特别机关审理，例如北洋时期的《惩治盗匪法》第7条、《国民政府反革命罪条例》第15条、《危害民国紧急治罪法》第7条的例外规定都是如此。

在司法实践中普通司法机关适用特别法审理的情况很常见，如李福三等贩卖鸦片案：苏州小商贩李福三被控与孙候芝、吴凤生等于1929年至1930年间贩卖鸦片，由苏州地方法院审判后上诉至江苏高等法院，高等法院将原判依禁烟法改判李、吴无罪，而孙候芝犯禁烟法第6条贩卖鸦片处1年有期徒刑并处罚金的原判决则予以维持。

此案适用《禁烟治罪条例》审判，未规定须由特别成立的司法机关审理，所以苏州地方法院、江苏高等法院都是适格的审判机关，前者作出三被告有罪的判决，后者改判其中二人无罪。

该案表明，普通法院在一般情况下对特别法案件具有法定管辖权，并以特别法和法典的相关规定审判案件。普通司法机关对特别法案件的管辖和对特别法的适用，反映出司法体系统一的色彩。

三、司法体系的分裂——特别司法机关适用刑事特别法

特别司法机关是普通司法机关的对称，在民国时期除上述常设司法机关外，还先后出现了名目繁多的各种专门设立的司法审判机构，这些特别机构对某类案件或在某些特定的时间和地区发生的案件，具有优先于普通司法机关的管辖权，并且在司法程序上往往不同于普通法院。

（一）北洋政府时期适用刑事特别法的特别司法机关

北洋政府时期适用刑事特别法的特别司法机关包括所谓特别地区的司法机关、军事审判机关和捕获审检厅等机构。

1 特别地区的“特别法院”。包括热河、察哈尔、绥远与东省特别区域四处。

2 军事审判机关。据1915年《陆军审判条例》、1918年《海军审判条例》的规定，在军中设立审判官，主要由宪兵军官和军、师、旅的军官充任。

3 捕获审检厅。北洋政府于1917年拟对德奥宣战，颁布《海上捕获条例》、《捕获审检厅条例》等，目的在于本国军舰于开战时拿捕、检搜商船。

上述第一类特别地区的“特别法院”性质上属特别司法机关，但行使普通司法机关职能于其所在地区，故普通司法机关适用的特别法对其也适用。而其他特别司法机关适用的特别刑法包括：《海军刑事条例》、《陆军审判条例》、《海军审判条例》、《陆军刑事条例》、《地方审检厅刑事简易庭暂行规则》、《惩治盗匪法》、《惩治盗匪法施行法》、《海上捕获条例》等。

（二）广州、武汉国民政府时期适用刑事特别法的特别司法机关

广州、武汉国民政府时期设立的特别司法机关种类较多，分别管辖不同类别的案件，主要包括特别刑事审判所、中央执行委员会临时法庭等机构。

1 特别刑事审判所。广州国民政府于1925年秋设立，管辖反革命及土豪劣绅案件。

2 湖北刑事特别审判所。北伐军于1926年占领武汉后，成立湖北刑事特别审判所，作为专门审理政治犯的过渡性司法机关。后由湖北控诉法院取代。

3 县司法委员。湖北政务委员会1926年10月颁布《湖北临时县司法委员组织条例》，决定在未设法院的各县暂设司法委员，审理县内一切民事刑事案件。

4 中央执行委员会临时法庭。依《党员背誓罪条例》的规定成立中执会组织临时法庭，审判党员犯本条例应处死刑各条之罪。

5 湖北刑事特别审判所。由总司令部军法处、总政治部、湖北高等审判厅等派人组成，专门审理内乱、外患及反革命各罪的政治案件。

6 审判土豪劣绅委员会。1927年3月设立，专门审理触犯《湖北省惩治土豪劣绅暂行条例》和《惩治贪官污吏条例》规定的罪案。

上述特别司法机关适用的刑事特别法包括：《湖北省惩治土豪劣绅暂行条例》、《国民政府反革命罪条例》、《惩治贪官污吏条例》、《特别刑事诉讼条例》、《国民革命军陆军审判条例》、《特别刑事审判所条例》、《湖北刑事特别审判所组织大纲》、《禁止民众团体及民众自由执行死刑条例》、《陆军刑律》、《党员背誓罪条例》等。

（三）南京国民政府时期适用刑事特别法的特别司法机关

南京国民政府时期适用刑事特别法的特别司法机关包括军事司法机关、特种刑事临时法庭、地方捕获法院、高等捕获法院等机构。

1 军事司法系统。1928年，国民政府军政部于陆军署设军法司。1929年，中华民国陆海空军总司令部内设军法处。军政部所辖海军部军衡司设军法科，执掌“关于军法审判及典狱事项”与“关于战时捕获审检事项”。这一时期，军事司法机关管辖的范围大为扩张：“特种刑事，在历年剿匪抗战期间，为便利起见，往往规定由军法机关审理。”

2 特种刑事临时法庭。包括地方与中央两级，地方负责审判“反革命”案件，中央负责审判关于“反革命罪”的上诉案件。

3 地方捕获法院、高等捕获法院。依据1931年颁布的《捕获法院条例》而成立。

4 中央特种刑庭与高等特种刑庭，审理戡乱时期危害国家罪的案件，前者审理因后者判决而申请“复判”的案件。

上述特别司法机关适用的刑事特别法相对较多，包括：《危害民国紧急治罪法》、《禁烟治罪暂行条例》、《惩治土豪劣绅条例》、《惩治盗匪暂行条例》、《中华民国战时军律》、《惩治汉奸条例》、《妨害兵役法治罪条例》（1947年）、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》、《惩治土豪劣绅条例》、《陆海空军刑法》、《妨害国家总动员惩罚暂行条例》、《惩治贪污条例》等约二十余部。

特别司法机关对刑事特别法的适用，司法实践上是相当普遍的，从刑事特别法的内容看，很多特别法本身就规定了须在特别司法机关适用，如《禁烟治罪暂行条例》（见第24条）。有的本身虽无规定，但另外成立了专门的特别司法机构规定适用这样的特别法。如依据《特种刑事法庭组织条例》、《特别刑事审判所条例》对同时期某些本归普通法院审理的案件，转归特别机关审理。

特别司法机关审理的特别法案件数量，从当时的档案记录看非常之多。

如南京国民政府成立前后的“狄子怡土豪劣绅”案：狄以犯《惩治土豪劣绅条例》之罪诉至江苏特种临时地方法庭，未及审判临时法庭即被撤销，后案件转送吴县地方法院，依通常程序审理判决被告无罪。

此案件中适用特别法《惩治土豪劣绅条例》，据条例第7条“凡犯本条例之罪者，由特种刑事临时法庭审判之”。本案本已至临时法庭，因临时法庭旋被撤消，所以改由普通法院审理，但也正说明正常情况下此类案件须归特别司法机关审理。

再如抗日战争时期的“禹斌妨害家庭案”：禹斌因妨害家庭案件为重庆地方法院审理确定认为违法，最高法院审理认为，被告事犯时具有军人身份，依照1936年国民政府“训令”，军人军属在剿匪抗战期内犯军法以外之罪，暂按陆海空军审判法办理。被告所犯罪名虽不属军法范围仍应归军事司法机关审判，普通法院当然无受理之权。

此案表明在特别法有规定的情况下，特别司法机关也取得对普通刑事案件的管辖权，案件上诉到最高法院，最后仍然转归军事司法机关受理。

上述几个案件的审理过程，表明特别司法机关对特别法案件甚或某些普通刑事案件的优先管辖，排斥普通法院的管辖权。名目繁多的特别司法机关对普通法院管辖权的侵夺与对特别法的适用，反映出民国司法体系分裂的一面。

四、刑事特别法适用机关与司法体系的统一和分裂

民国时期颁布的刑事特别法数量众多，在司法上优先于普通法典适用，而特别法在普通司法机关与特别司法机关适用的两种趋势，实际上也反映出民国司法体系统一与分裂的特点。

民事刑法案例范文第12篇

在刑事案件事实属于民法上的不当得利时，一些人习惯于以“该行为属于民法上的不当得利”为由，得出不成立财产犯罪的结论。这种观念与做法并不可取。

调整和处理财产关系，是民法的重要内容。任何故意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。

一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同结论。可以肯定的是，离开了法律规范的指导，就不能妥当归纳和评价案件事实。例如，甲是某国家机关的科长，为了提升为处长，而向有决定权的领导乙提供了10万元人民币，乙收到后立即上交给纪委，并说明了真相。倘若有人不以有关行贿罪的法律规范为指导，将案件事实归纳为“甲为了进步而奉献了10万元人民币”，那么，甲的行为无论如何也不是行贿罪。再如，a将b的鱼池闸门打开，让b喂养的鱼游进大河。假如有人不以有关故意毁坏财物罪的刑法规范为指导，将案件事实归纳为“a使活鱼游入大河”，那么，a的行为无论如何也不构成故意毁坏财物罪。概言之，如若不以刑法规范为指导归纳案件事实，任何行为都不可能构成犯罪。所以，必须在一定的法律规范指导下归纳和评价案件事实。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。于是，有的人会以民法规范为指导讨论案件事实，认为案件事实属于不当得利；有的人会以刑法规范为指导讨论案件，认为案件事实构成财产犯罪。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于不当得利的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成财产犯罪的结论。认为民法上的不当得利案件不构成犯罪的观点，都可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。

如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。遇到抽逃巨额出资的案件时，人们都可以说“这是违反公司法的行为”。可是，检察官与法官依然不能以此为由，否认该案件成立刑法上的抽逃出资罪。因为抽逃巨额出资的行为，既是公司法上的违法行为，也是刑法上的犯罪行为。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于不当得利为由否认其构成刑法上的财产犯罪，明显不当。

或许有人认为，如果将民法上的不当得利认定为刑法上的财产犯罪，就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实，所谓民事违法与刑事犯罪的界限，基本上是一个假问题。例如，人们经常讨论诈骗罪与民事欺诈的界限，认为存在区分二者的标准。可是，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。二者之间不是界限问题，基本上是特别与普通的关系问题。既然一个人是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合了诈骗罪构成要件的行为，就成立诈骗罪。检察官与法官通常不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。财产犯罪与不当得利，大体上是一种交叉关系，在部分场合也是特别关系（如拾得他人财产拒不返还的，都是不当得利，但只有其中一部分构成侵占罪）；所谓财产犯罪与不当得利的界限，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的不当得利的界限。而认定财产犯罪的标准，是看行为是否符合财产犯罪的构成要件。所以，凡是符合财产犯罪构成要件的行为，就成立财产犯罪，而不必追问该行为在民法上是否属于不当得利。

也许有人指出，刑法具有谦抑性，既然案件事实属于民法上的不当得利，就表明采用民法方法处理即可，而不应认定为财产犯罪。在笔者看来，这是对刑法谦抑性的误解。

首先，刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理，只有当民法的处理不能令人满意时，才适用刑法。其一，侵犯人身、财产的案件，几乎都可以在民法上找到处理根据。如果认为对于这些案件都优先适用民法，就意味着对于这些案件都必须首先考虑能否适用民法解决争端。但事实上并非如此。其二，按照上述观点，会形成如下局面：任何案件都先采取民事诉讼程序，只有当采取民事诉讼程序的处理方法不能令人满意时，才采取刑事诉讼程序。于是，大多数刑事案件都要经过两种诉讼程序。但这是难以想象的，也与刑事附带民事诉讼的制度不相符合。换言之，刑事附带民事诉讼制度的设立，就意味着民事违法行为可能构成犯罪，构成犯罪的行为可能同时触犯民法。其三，上述观点会导致刑法的私事化，使刑法丧失安定性、公平性。例如，甲基于特殊原因故意杀害家庭贫困的乙后，拿出100万补偿乙的家属。乙的家属很满意，且不告发甲的杀人行为。这种“民事”处理能够使当事人满意，所以，对甲可以不追究刑事责任。a杀害b后因为无钱补偿，就必须承担刑事责任。于是，刑法关于故意杀人罪的规范适用，完全取决于案外事实。这是不能令人接受的局面。不可否认，刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理，但它不是处理个案的规则。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。

其次，刑罚的目的不同于民事责任的目的，即使民事处理令人满意，也不意味着刑罚目的的实现。民法旨在解决民事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，刑罚的目的是预防犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿。在将财产犯罪作为民法上的不当得利处理时，虽然也能使被害人的财产得到救济，但既不能防止行为人再次实施类似行为，也不足以预防其他人实施类似行为。

如上所述，不管案件事实是否属于民法上的不当得利，只要其与刑法规定的犯罪构成相符合，就能够适用刑法。司法工作人员必须把应当判决的具体个案与规定犯罪构成要件的刑法规范联系起来；要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、判断。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释。如果司法工作人员不能妥当解释侵占罪的构成要件，就会将侵占事实认定为其他犯罪或者宣告无罪；同样，如果司法工作人员虽然妥当解释了侵占罪的构成要件，但将侵占事实认定为盗窃性质，也会得出不当结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”1在遇到案件事实可能触犯刑事犯罪时，司法工作人员应当在刑法规范的观点之下进行分析，目光要不断往返于罪刑规范与案件事实之间，而不能简单地以案件事实属于不当得利为由，认为案件事实不构成犯罪。

二、不当得利与财产犯罪的关系分述

那么，民法上的不当得利在什么情况下会构成刑法上的哪种犯罪呢？下面列举几种主要情形说明。

（一）侵占罪

将自己占有的他人财物据为己有，或者将他人非基于本意而脱离占有的财物据为己有的行为，虽然在民法上属于不当得利，但在刑法上成立侵占罪。

案例一：“甲有某套猫熊金币，借给乙观赏，乙擅自将之让售于善意之丙，取得价金。”这在民法上属于非给付不当得利中的侵害他人权益不当得利的情形。2但这种行为在刑法上构成第二百七十条第一款规定的侵占罪（以下称普通侵占罪）。普通侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。行为对象是自己代为保管的他人财物。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上支配力的状态，包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有，与盗窃罪对象——“他人占有的财物”中的占有含义相同。①只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。因此，事实上的支配或占有不同于民法上的占有，只要根据社会的一般观念可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为本罪的对象。法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。在案例一中，乙征得甲的同意事实上占有了甲的金币，已经符合“代为保管的他人财物”的对象要件；乙将金币出卖给不知情的丙，取得价金，表明其已经将金币据为己有；乙具有侵占罪的故意与非法占有目的，自不待言。综上所述，只要乙侵占的财物达到法定的数额标准，就成立普通侵占罪。

案例二：甲在银行柜台取款8万元，并将钱装入布袋，但因为疏忽没有装好，走出银行后，1万元掉在地上。几分钟后，打算进银行取款的乙发现地上的1万元，便据为己有，拒不返还。这是民法上最为典型的不当得利，同样也是刑法上最为典型的对遗忘物的侵占罪（以下称遗忘物侵占罪）。刑法第二百七十条第二款中的遗忘物，是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼上飘落的衣物，河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。案例二中的乙，以非法占有为目的，侵占了非基于甲的本意而脱离了甲占有的1万元人民币，完全符合遗忘物侵占罪的构成要件。由此可见，民法上的不当得利完全可能构成侵占罪。

（二）盗窃罪

与侵占罪不同，盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。当他人并没有丧失对财物的占有，而行为人违反他人意志，将该财物转移为自己或者第三者占有时，就成立刑法上的盗窃罪。

案例三：张某发现邻村王某家长期无人，而其房前屋后有零星杨树15棵已经成材，遂产生利用杨树骗取财物的念头。2006年5月8日，张某对经常走村串户收购树木的宋某说自己有15棵杨树出售，并把宋某带到王某的树木处现场商谈价格，最终以1．1万元的价格成交，宋某即按约定付给张某现金1．1万元。第二天，宋某带人将15棵杨树砍伐运走，后案发。在民法上，“无权处分人将他人财产出卖给第三人，而第三人构成善意取得时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失。”3据此，张某的行为属于不当得利。但是，张某的行为无疑成立盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。案例三中的张某，似乎没有实施转移财物的行为，但事实上并非如此。正如日本学者山口厚所言：“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。”4

案例四：王某和张某同乘一辆长途客车去省城，王某坐在张某对面的座位上，客车运行至深夜，王某躺在自己的座位上睡觉，其手机（价值1000余元）从上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，张某见状遂将手机捡起放在自己贴身的衣袋内。清晨，王某发现自己的手机丢失后向警方报案，警方立即赶到现场，从张某身上将手机查获。对于本案，存在三种处理结论：盗窃罪、（遗忘物）侵占罪与民法上的不当得利。5其实，即使肯定张某的行为属于民法上的不当得利，其行为也成立刑法上的盗窃罪。虽然表面上看，王某的手机从上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，但在刑法上依然属于王某占有。因为刑法上的占有，是根据社会的一般观念作出判断的，只要存在可以推知由他人事实上支配的状态，就应认定为他人占有。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。又如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。同样，在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有财物。例如，飞机与长途汽车上乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。在案例四中，存在可以推知手机由王某事实上支配的状态（如手机在王某的座位下、王某并没有下车、客车深夜行驶并非上下车乘客很多、张某“捡起”手机的时间等），故应认定该手机依然由王某占有，而非遗忘物。张某将王某占有的手机转移给自己占有，并具有非法占有目的，理当成立盗窃罪。

（三）诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗人）产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。民法上的不当得利，也可能符合刑法上的诈骗罪构成要件，进而成立诈骗罪。

案例五：王某拿2000元到银行开户，银行职员因为疏忽，在为王某开户时将存款额写成2万元。王某发现后并没有告诉银行职员，次日，王某从银行柜台取出2000元，得知银行职员并没有发现问题，于是在几天后到另一储蓄所，通过银行职员取走了剩下的1．8万元。银行对帐发现错误，找到王某要求其退还1．8万元，王某拒不退还。王某的行为在民法上也是不当得利，但同时成立刑法上的诈骗罪。首先，在王某取出1．8万元以前，银行职员的疏忽并不意味着王某已经在法律上占有了银行1．8万元，银行的1．8万元现金也不可能成为遗忘物，因此，王某取出1．8万元的行为不成立侵占罪。其次，王某取出1．8万元的行为并非盗窃或盗窃罪的间接正犯。最后，王某隐瞒事实，使银行职员误以为王某有权取出1．8万元进而处分了1．8万元。王某的行为完全符合诈骗罪的构成要件。对类似案件以诈骗罪论处，也是日本的判例立场与刑法理论的通说。6

案例六：2006年3月15日11时许，褚某在某超市捡到失主章某遗失在该超市的取包牌之后，拿着取包牌从超市的保管人员那里将章某存在寄存处的一只皮包取出，包内有价值人民币1．03万余元的笔记本电脑一台。当天下午，褚某被公安人员抓获后承认占有该包的事实。对此存在三种处理结论：民法上的不当得利、遗忘物侵占罪与诈骗罪。7首先，褚某的行为虽然在民法上是不当得利，但如前所述，只要该行为触犯了刑法，就不能仅按不当得利处理。其次，主张褚某的行为构成遗忘物侵占罪的观点，难以成立。虽然超市的取包牌没有任何个人的标记，但取得取包牌并不等于取得了笔记本电脑；褚某是在捡得取包牌后另实施其他违法行为，才取得笔记本电脑的。再次，褚某是通过欺骗保管人员（假冒存包人）而取得章某的笔记本电脑的，该欺骗行为是盗窃罪的间接正犯还是诈骗罪（三角诈骗），则是需要研究的问题。在受骗人（财产处分人，案例六中的管理人员）与被害人（章某）不同一的情况下，要认定为三角诈骗，前提是受骗人具有处分（交付）被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位。换言之，盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的关键区别在于：被骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位。对此，需要综合以下因素判断：受骗人是否被害人财物的占有辅助者，是否属于被害人阵营，受骗人转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，如此等等。在案例六中，认为管理人员具有处分被害人财产的权限，进而认定褚某的行为构成诈骗罪，是有道理的。据此，民法上的不当得利，完全能够成立刑法上的财产犯罪。倘若认为褚某的行为成立盗窃罪的间接正犯，也说明民法上的不当得利可以成立刑法上的财产犯罪。

（四）其他犯罪

民法上的不当得利，不仅可能成立刑法上的其他财产犯罪，还可能成立刑法上的经济犯罪。例如，侵害他人著作权获得利益的，属于无法律上原因获得利益并致他人受到损失的行为，应成立不当得利。但这种行为可能构成侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪。再如，未经专利权人的许可使用其专利而获得利益的，成立不当得利。但这种行为完全可能成立假冒专利罪。

其实，民法上的不当得利，是外延很宽的概念。只要行为人没有合法根据，获得了财产利益，对方遭受了财产损失，获得利益与对方损失之间具有因果关系，不管行为人是善意还是恶意，都成立民法上的不当得利。所以，一方面，不当得利完全可能同时也是侵权行为，上述案例三至案例六就是如此。犯罪行为与侵权行为也是特别关系或者交叉关系。这从另一角度说明，不当得利完全可能构成刑法上的犯罪。另一方面，按照民法上不当得利的成立条件衡量时，刑法上的抢劫、抢夺、敲诈勒索也都是民法上的不当得利。倘若以行为属于不当得利为由否认财产犯罪的成立，财产犯罪就没有成立余地了。司法工作人员应当充分认识到，不当得利与财产犯罪不是对立关系，而是交叉关系（部分场合是特别关系）；民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗等罪。诚然，在案件事实构成财产犯罪的情况下，被害人以不当得利提起民事诉讼时，司法机关能否追究加害人的刑事责任，是需要另外研究的问题。但可以肯定的是，不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。

参考文献

1【德】亚图·考夫曼．类推与“事物本质”——兼论类型理论m．台北：台湾学林文化事业有限公司，1999．87．

2王泽鉴．债法原理（第二册）·不当得利m．北京：中国政法大学出版社，2002．24

3马俊驹，余延满．民法原论m．北京：法律出版社，2005．1058．

4【日】山口厚．刑法各论m．东京：有斐阁，2005．192．

5李至鑫．在车上捡拾他人熟睡时掉落的手机如何定性n．检察日报，2005－12－9．

民事刑法案例范文第13篇

关键词：罪刑法定；案例指导；效力

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）18013102

1 罪刑法定原则与刑事法治建设

在建立中国特色社会主义法律体系中，令学者感到两难选择的无非是“本土”与“借鉴”两个命题。自沈家本修律百年以来，我国的法律制度建设一直都在本土与借鉴中不断选择。同样，在建立我国司法机关刑事案例指导制度的过程中也绕不过这种选择，但不论创设本土的“案例”还是借鉴外来的“判例”，制度的建设始终应围绕制度的核心价值原则展开，任何偏离核心原则的制度设计都是徒劳无益的。就刑事案例指导制度来说，其核心价值原则不能悖逆罪刑法定原则。

罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，它是法治精神在刑事领域的具体表现。我国刑法第三条将其明文规定为“法律明文规定为犯罪的行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。随着现代刑法理论的发展，罪刑法定原则的内涵又有更大发展，具体来说，罪刑法定原则内容可以分为形式侧面与实质侧面。形式侧面包括禁止习惯法（法律主义）、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑。罪刑法定原则的理论基础是三权分立和心理强制说，二者都主张议会至上，其目的是限制司法权。具体来说三权分立要求刑法由立法机关制定、由司法机关适用，立法权与司法权分立制约。心理强制说认为国民作出趋利避害选择而不犯罪，是因为犯罪及处罚由法律事先予以规定。这是早期大陆法系关于罪刑法定原则的阐述，罪刑法定原则的形式侧面体现了形式法治的要求，即国民对司法权不信任，为了保护自身的自由，要求司法机关严格按照立法适用法律，结果是否定判例作为法律渊源存在。由于二战中“恶法亦法”的惨痛教训，罪刑法定原则发展了实质侧面的内容，包括明确性、刑罚内容适当两个方面。明确性要求立法者在制定刑法规范时，刑法条文表述要清楚、明确，定罪量刑的刑法规范不得含糊不清。张明楷教授认为刑法内容适当“要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚”，“刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求：其一是，禁止处罚不当罚的行为；其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚”。罪刑法定的实质侧面体现了对立法权的不信任，为了限制立法权，否定“恶法亦法”，这是实质法治的要求。

刑法与其他部门法律相比具有最严厉的制裁手段，任何与刑法有关的制度建设必须符合罪刑法定原则，受其制约，同时也是为了法治建设的实现。

2 罪刑法定原则与案例指导制度的关系

从理论上来说，刑法学的本体内容是刑法解释学；从司法实践上来讲，适用刑法的过程就是解释刑法并予以适用的过程。毫无疑问，司法机关和司法工作者可以解释刑法，司法机关的解释形成了司法解释，司法工作者的解释就蕴涵于刑事案例中。因此，我国建立的案例指导制度不仅存在理论研究的空间，更有现实司法的需要。我国建立的刑事案例指导制度应该体现司法者的解释、具有有限的法律续造功能，我们要保证这种解释与功能遵循、体现罪刑法定原则，而不僭越侵害罪刑法定原则。

一方面，罪刑法定原则的实现需要案例指导制度。罪刑法定原则实质侧面要求刑法规范明确、不得含混，国民能够根据颁布的成文法预测自己行为的法律后果，立法者需要凝练的提炼犯罪构成要件，并表述以文字，从而让“罪刑法定原则”所要求的“确定性”与“明确性”得以实现。然而，现实的社会无时不刻都在变化，刑法规范据以表述的文字含义不断发生变化，如最简单的刑法第二百五十二条“信件”是否应包括电子邮箱。为了保持刑法典的稳定性和严肃性，我们又不能苛求立法者追随现实的变动、频繁的修改法律，那又如何保持刑法典的稳定又解决现实问题？刑事案例指导制度给我们提供了答案，其所包含司法者的解释、适当的自由裁量权及法官公正的阐述理由使我们的刑法条文不断得以明确，国民所求的预测性得以实现，罪刑法定原则得以最终实现。

罪刑法定原则要求的明确性对立面是模糊性，明确性是立法者所追求的，而刑法的模糊性是不可避免的，案例制度存在的空间正是刑法规范的模糊性，从而力求达到明确性，现实生活的需要赋予了案例指导制度生命力。

另一方面，案例指导制度不能违背罪刑法定原则。由于刑法的特殊性质和机能，是保证社会公正的最后屏障，任何试图突破、企图打破这一屏障的机制都是对民主与法治建设的危害。案例指导制度不仅要遵循罪刑法定原则的实质侧面，同时更要符合其形式侧面，当然根据现在的刑法理念对被告人有利的追溯力、类推解释是不予以禁止的。这就要求司法者不能超越现有的法律秩序，不能创设新的罪名，如1972年英国法院就不具备创设新罪名的权力了，这也从另一个方面说明了遵循罪刑法定原则不能突破的底线，英美法系国家尚且对法官在刑事判例中的权力进行了限制，我国在借鉴经验时更不能走弯路。我国司法工作者应合理的运用各种解释方法，在裁决中体现司法者的解释，在法规模糊之处续造法律，遵循罪刑法定原则，实现罪刑法定的要求。这正是我国刑事案例指导制度构建的使命所在。

3 刑事指导案例与刑法渊源

在先前学者及司法者的论述中，案例的效力问题成为讨论的重点问题。显然，没有约束力的案例制度将会失去运作基础。其中，最为关键的争议在于可否将刑事指导案例作为刑法的一项渊源。

从域外英美法系的经验来看，英美法系国家的判例之所以成为“判例法”，是指判例作为刑法的渊源存在的，法官在判决的过程中可以援引先前的判决理由，先前的判决具有普遍的拘束力。这种普遍的约束力使案例成为了刑法渊源。

在大陆法系的德国，“案件背离报告制度”赋予了案例准法律渊源的效力。学者胡伟新认为“从案例指导实践看，德国法官援引上级先例判决，在一定程度上已经成为习惯。法官即可在判决书的理由部分引用先前判决的编号，也可直接引用最高法院的相关‘话语’作为裁判论证的理由”。而我国澳门特别行政区同样为大陆法系，其统一司法见解制度也一定程度上提供了借鉴的经验。为了避免出现同案不同判的情况，澳门诉讼法规定了统一司法见解的制度。最高人民法院案例指导制度考察团在考察报告中总结出“这一上诉的目的就在于，司法机关在面对同类案件，适用同一法律时，必须作出统一的理解并对案件作出相同的裁判，否则当事人可以提出上诉”。

可否赋予我国的刑事指导案例以法源效力，使其成为刑法典、立法解释、司法解释以外的另一类刑法来源呢？笔者认为，尽管最高法《规定》明确了“应当参照”，最高检的《规定》中“可以参照执行”、“ 检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见”，这使我国的指导性案例具有了事实上的约束力。但是，不能将刑事指导案例作为刑法渊源。这是罪刑法定原则决定的。这也就是说，我国的案例指导制度，不宜效法英美的“判例法”，但可借鉴德日的“案件背离制度”。随着刑事案例指导制度的完善，可以在判决中引用案例编号，明确判决参考的指导性案例。

参考文献

［1］张明楷.罪刑法定与刑法解释［M］.北京：北京大学出版社，2009.

民事刑法案例范文第14篇

[关键词]刑事被告人；被害人；侵权；刑事附带民事诉讼；反诉

有这样一个民事纠纷，案件的原被告均为某批发市场的店主，二人因口角而大打出手。原告张三在拉扯中将被告李四打成轻伤。而被告李四在反抗中也造成了原告张三轻微伤。纠纷发生后，由于公安机关的介入，认为张三给李四造成的伤害已经达到故意伤害罪的构成标准，遂立案侦查。该案经过检察机关的审查起诉，最后由某区法院依法认定张三构成故意伤害罪，判处张三管制半年。被害人李四提起了刑事附带民事诉讼，法院判决张三赔偿李四各项损失共计2000元。既然是张三被定罪，也是张三赔偿李四，那为什么一开始又称张三为原告、李四为被告呢？原来，已被宣判的张三对被害人李四仍然心怀怨恨，对法院作出的赔偿判决也有不满情绪，故立即将李四告上民庭，也提出了人身损害赔偿诉讼，要求李四赔偿其因轻微伤而看病花去的住院费、医药费、精神损失费等各项损失共计7000元。本案的判决结果如何在所不论，但这个案子确有一些独特之处，可以供大家研究探讨。在本文中，笔者想就两个问题提出一些自己的看法：第一，刑事被告人在犯罪的时候，如果因被害人的反抗行为而受到人身财产损害，有没有权利向被害人要求损害赔偿？第二，如果刑事被告人有权就人身财产损害提起赔偿诉讼，那么该诉讼是应当另案起诉还是在被害人提起的附带民事诉讼中合并处理？

一、被害人给刑事被告人造成损害的定性

在刑事被告人的某些犯罪过程中，被害人为了减轻所遭受的侵害，必然会做出一系列反抗行为。而这些反抗行为又可能会造成刑事被告人的物质、人身损害乃至精神损害。比如说，刑事被告人将被害人带至家中企图不轨。被害人为了自救，在挣扎中将刑事被告人的名贵古董打碎，然后用其碎片割伤了刑事被告人的要害部位，从而得以逃离现场。那么被害人在案件发生后，是否要对这些损害承担民事责任呢？笔者认为，要根据该反抗行为的性质而定。

（一）被害人对刑事被告人的反抗行为符合正当防卫

我国《民法通则》第128条明确规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”，因此即使被害人因正当防卫给刑事被告人造成损害，也不承担任何民事责任。在刚才笔者所举的这个强奸未遂的案例中，被害人对打破名贵古董的行为不承担民事责任。

（二）被害人对刑事被告人的反抗行为构成防卫过当

我国《民法通则》第128条后半段也表明倘若“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”同样，在该案例中，如果被害人割破刑事被告人的手臂就可以逃脱，她却故意割伤其要害部位，造成比较严重的损伤，那么此时的反抗行为笔者认为属于防卫过当，刑事被告人对这一超过防卫限度而遭受的损害享有求偿权。同样，如果被害人在脱离刑事被告人的掌控后，为了泄愤，又对刑事被告人家里的其他物品造成损害，那么被害人也应当对这些物质损失承担赔偿责任。

（三）当事人双方因打架、互殴等行为给对方都造成了损害，但其中一方造成的损害后果过大，达到刑事犯罪标准，而另一方造成的损害后果较小，尚未构成犯罪

就如本文一开始提到的这个案例一样，笔者认为在这种情况下，虽然刑事被告人可能要承担刑事责任，可被害人也应当对对方遭受的物质、人身损害承担民事责任。假如说，本文案例中的张三和李四是在张三的店里发生了斗殴事件，在打斗中，李四受伤比较严重，但同时也将张三的店砸坏了。那么李四对张三店面的物质损害应当承担赔偿责任。

（四）刑事被告人究竟存不存在精神损害

一般刑事案件发生后，人们都倾向于同情被害人这一方，认为刑事被告人就是罪大恶极，理应受到严惩。然而，笔者认为在某些情况下刑事被告人也会受到精神损害。例如，在强奸未遂的这个案例中，刑事被告人因为被害人防卫过当的反抗行为，导致性功能障碍。其精神也受到严重打击，那么此时即使是他的行为构成犯罪，但他所承受的精神损害也不应被完全忽略。

二、刑事被告人提起刑

事附带民事诉讼的可行性

（一）刑事被告人享有民事诉讼权利

根据《民事诉讼法》的规定，自然人的民事诉讼权利始于出生，终于死亡。由此可见，刑事被告人仍有可以成为民事诉讼当事人。即便是刑事被告人对被害人的侵害行为构成犯罪，那么他在刑法上受到的惩罚并不代表他就丧失了民事权利以及民事诉讼权利。因此，在防卫过当或者打架斗殴引起的刑事案件中，被害人如果对刑事被告人造成物质、人身等民事损害，他就应当为自己的行为承担民事责任。刑事被告人对这些侵权行为享有损害赔偿请求权，可以提出侵权损害赔偿诉讼。

（二）刑事被告人另案提起民事侵权损害赔偿诉讼的弊端

我国《刑事诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”由此可以看出，根据目前的规定，有权提起刑事附带民事诉讼的只能是被害人。刑事被告人无权提起刑事附带民事诉讼。因此，若刑事被告人想行使损害赔偿请求权，就只能另行向民事法庭提起民事诉讼了。但是这样不仅不能提高办案效率，反而占用了太多司法资源，也浪费了双方当事人的时间和金钱。

首先，因为刑事被告人不能提起刑事附带民事诉讼，所以原本熟悉该案的刑事合议庭无法就受理该诉讼。而对此案一无所知的民事合议庭①却又不得不花很多的时间和精力去调阅刑事案卷，以便了解案件整个情况。法院启动一个诉讼程序，务必投入巨大的人力、物力和财力，若仅仅因为刑事被告人不能提起刑事附带民事诉讼，就需要另外启动一个民事诉讼，这无疑是对国家司法资源的浪费。

其次，当事人在刑事案件中提起附带民事诉讼，并不需要交纳诉讼费用，且刑事附带民事诉讼与刑事案件一并审判。这不仅节约了当事人的金钱，也能在一两次开庭中就集中解决整个案件，提高了办案效率。而刑事被告人另案起诉的话，就必须按民事诉讼的程序，先交纳诉讼费用。而且刑事被告人大多都会被限制人身自由，如果另案起诉，他就必须委托他人代为诉讼，这也加剧刑事被告人的经济负担。被害人应诉的话，可能还需要再请一次律师，支付一笔昂贵的律师费。另案起诉对被害人来说也没有任何好处。 最后，倘若刑事被告人和被害人均在刑事附带民事诉讼中提出自己的主张的话，法官就可以了解双方的要求，有利于调解工作的开展。对刑事被告人给予刑事处罚的同时，也教育了双方当事人，让有过错的被害人了解到自己的不对之处，更好地平息双方的矛盾。但如果让刑事被告人另案提起民事侵权损害赔偿诉讼的话，作为被害人来说，刚刚遭受了犯罪侵害，又被送到被告地位，不利于被害人心理创伤的平复，反而容易扩大自己的委屈，激起新的矛盾。

（三）刑事被告人提起刑事附带民事诉讼的方式

由于现行的《刑事诉讼法》只规定了被害人享有提起刑事附带民事诉讼的权利，并未规定刑事被告人有权提起刑事附带民事诉讼，因此为了让刑事被告人也能参与到刑事附带民事诉讼当中来，笔者认为，应当允许刑事被告人在被害人提起刑事附带民事诉讼时提出反诉。倘若被害人是另行提起民事诉讼的话，刑事被告人同样可以提出反诉，在此不再就被害人另案提起的民事赔偿诉讼进行赘述。

刑事被告人符合提起反诉的条件。首先，刑事被告人符合提起反诉的形式要件。根据《民事诉讼法》第108条、109条对起诉条件的规定，提出反诉原则上应当采用书面形式，刑事被告人可以通过辩护人向受理该刑事案件的人民法院递交反诉状。其次，刑事被告人提起反诉也符合民事诉讼法规定的起诉的实质条件。根据《民事诉讼法》的规定，反诉只能由本案被告向本案原告提出；反诉必须在本诉受理之后，法庭辩论终结前提出；反诉必须与本诉适用同一诉讼程序；反诉必须向审理本诉的法院提出，并且不能属于其他法院的专属管辖案件。

刑事被告人只要在被害人向其提起刑事附带民事诉讼之后提出反诉，即能满足反诉的实质条件。在这里需要指出的是，刑事被告人向受理该刑事案件的人民法院提出反诉，并不违反管辖权的规定。《刑事诉讼法》第24条规定“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”而根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。通常来说，被害人的反抗行为只能是在

罪过程中发生，那么防卫过当的侵权行为也就只能是在犯罪地发生。由此可见，刑事案件管辖法院是有权受理刑事被告人提起的反诉的。

综上所述，虽然现行法律中，并未规定当被害人侵犯了刑事被告人部分人身财产权利时，应当如何处理，但由于刑事附带民事诉讼在实践中是适用民事诉讼法的相关规定的，因此刑事被告人可以也应当利用反诉这一方式来保障自己合法的民事权益。这不仅避免了司法资源的浪费，也有利于整个案件的彻底解决。同时还能警示广大人民群众，即使是犯罪分子，他的合法民事权益也仍然不容侵犯，这样才能真正显示出法律的权威和平等。随着我国法制发展的进程，各地法院已经开始重视起刑事被告人的合法权益来。但在司法实践中的做法却各不相同，有的法院要求刑事被告人另行提起民事诉讼，而有的法院将刑事被告人提出的损害赔偿主张与被害人提起的刑事附带民事诉讼合并审理。因此，笔者认为，完全有必要建立起完善的刑事附带民事诉讼的反诉制度，从法律制度上给予刑事被告人以保障，也有利于保证法律实施的统一性。

[注释]

民事刑法案例范文第15篇

    【关键词】上诉不加刑 现实异化 权力 权利制衡 制度完善

    在刑事诉讼法领域,上诉不加刑原则被称为保障被告人上诉权的基石。在三大诉讼制度中,只有刑事诉讼独具此项特殊原则。然而,上诉不加刑原则的立法宗旨和法理依据何在,如何协调这一原则与罪责刑相适应原则、实事求是有错必纠原则、保护受害人权益论之间的辨证关系,以及该原则在具体刑事司法实践中运作的现状如何,存在哪些问题,如何从制度上完善这一原则,使其真正符合立法原旨等问题,均需从理论上并结合司法实践中该原则的运用状况予以探讨。

    一、司法实务:上诉不加刑原则的现实异化

    我国《刑事诉讼法》明文规定了上诉不加刑原则。1979年和1996年的《刑事诉讼法》都规定了:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。”2012年3月14日新修改的《刑事诉讼法》第226条规定,“第二审人民法院审理被告人或者他的法定人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”新《刑事诉讼法》的规定,可以说在保留上诉不加刑原则的同时,还通过增加重新审结的案件亦不得加重其刑的规定,在某种程度上强化上诉不加刑原则的地位。此外,相关司法解释也作了较详细的规定。⑴然而,在司法实践中,上诉不加刑原则呈现出适用中的不统一、不一致,甚至相互矛盾和变相加刑的现象,从而使得这一原则发生了异化。

    案例1.上诉人唐某等7人故意伤害案。⑵原审被告人胡某因小事与他人产生争执,双方约定到本市某地解决。胡某找到上诉人王某帮忙解决,王某随后纠集了上诉人唐某、赵某、马某、孙某、任某等,王某、唐某二人各带一支猎枪,其他人携带5把砍刀。斗殴中,开枪致对方一人重伤,一人轻伤。一审法院以故意伤害罪分别判处胡某、唐某有期徒刑5年,其余5人有期徒刑3年。上诉人上诉中提及一审判决量刑过重。二审法院评析认为,上诉人王某、赵某、马某与原审被告人任某均积极参与聚众斗殴,即使不转化为故意伤害罪,按照聚众斗殴罪定罪处罚,因涉及在公共场所持械聚众斗殴,也应该判处3年以上有期徒刑。聚众斗殴致人重伤转化为故意伤害罪后,原审判决在法定刑幅度内均给予4人法定最低刑有期徒刑3年,该量刑虽有轻纵之嫌,但考虑到上诉不加刑原则,二审对该量刑予以认同。另外,上诉人赵某、马某、王某3人在犯罪过程中作用地位相当,一审对此三人量刑未作区别。二审考虑上诉人王某在聚众斗殴中纠集其他同案犯,并提供枪支的情节,认为一审如此量刑有失偏颇,但考虑上诉不加刑原则,仍予以认同。

    案例2.上诉人邓某敲诈勒索案。⑶2011年10月8日,邓某将内附一张合成艳照的敲诈勒索信寄给本市某人,威胁此人汇人民币30万元到其指定帐户,否则将照片散播。一审法院以敲诈勒索罪判处邓某有期徒刑4年。邓某上诉,二审法院认为,本案应适用《刑法修正案(八)》的规定,同时适用罚金的附加刑。鉴于上诉不加刑原则,最终二审法院以原判决认定事实不清、证据不足发回重审。

    案例3.上诉人李国志等2人故意伤害案。⑷上诉人李某、周某因故与受害人谢某、徐某发生矛盾冲突。某日凌晨2时许,两上诉人找两受害人讨说法、出气时,上诉人李某将受害人谢某摔倒并致其头部着地,当日13时谢某死亡。一审法院以故意伤害罪分别判处两被告人有期徒刑13年和8年,两人不服均上诉。二审法院审理认为,上诉人李某之前另有一起抢劫犯罪,构成累犯,一审未予认定;另外对周某的行为定性有争议,且周某家属有民事赔偿的意愿,可进一步调解。二审法院综合考虑后,以原审认定事实不清,证据不足发回重审,并另附函说明以上理由。

    纵观上述三个上诉的案例,可以发现,实践中法官对于上诉不加刑原则的心态各异,应对策略也各不相同。有的法官严格遵循上诉不加刑原则,依法办案,例如案例1。该案中二审法官详细论述了一审判决不仅对王某等4人量刑有轻纵,而且对王某而言,虽然其在共同犯罪中作用较其他两人明显较大,量刑上却未作区分,鉴于上诉不加刑原则,二审对此仍予以维持。如此明确、详细的评析,使控辩双方均能深入理解二审裁判的理由依据,更易于接受二审判决结果,服判息诉,也使一审法院认识到原裁判不妥之处,便于今后修正改善;有的法官常以一审判决认定事实不清、证据不足为由发回重审,例如案例2。该案中,法官发现未能适用附加刑,担心无视这种重罪轻判,会违反罪责刑相适应原则,会受到被害人及其家属的质疑与指责,甚至可能被检察院指控渎职,但囿于上诉不加刑原则,只好发回重审;有的案件中当法官发现一审判决量刑畸轻时,也常常采用发回重审的做法。对于共同犯罪的且在上诉时应该加刑的案件,法官囿于上诉不加刑原则,干脆将全案发回重审,例如案例3。二审法院本应指出一审不妥之处,同时又不得加重对李某的刑罚,但是二审法院考虑一审还存在定性争议,有调解的可能,于是将全案发回重审。总之,相比僵化地遵循上诉不加刑原则,司法实务中法官显然更加重视案件实体处理结果的公正性和社会可接受性,这也是目前实践中法官较为普遍的心态和做法。

    我国传统法律文化中存在“重实体轻程序”的习惯,上诉不加刑原则所体现的程序正义理念在司法实践中常受到实事求是、有错必纠思想、罪责刑相适应原则的实质性修正,《刑事诉讼法》相关司法解释设计的发回重审、再审等程序使得这一原则难以得到切实执行。实践中严格执行上诉不加刑原则的判例并不多,基于以上多重因素通过发回重审、再审变相加刑的却不少,导致了实践中出现诸多缺陷和弊端,上诉不加刑原则由此走向异化:其一,阻吓了被告人正常行使上诉权。上诉不加刑原则的本意是让被告人消除顾虑放心大胆地上诉,通过二审程序维护自身合法权益,也保障刑事审判的质量。但“重实体轻程序”的传统思想作祟,对于一审重罪轻判的,二审往往能够轻易地找到“事实不清、证据不足”的理由发回重审予以加刑。或者由二审维持原判后,又通过再审程序予以加刑,故而上诉仍然是存在加刑风险的,这无疑使被告人对是否行使上诉权心存疑虑,违背了上诉不加刑原则的立法本意;其二,浪费了有限的司法资源,增加了当事人诉累。面对重罪轻判只有被告人一方上诉的案件,二审本应遵循上诉不加刑原则直接予以维持原判,而实践中却常常发回重审,个别二审维持后又经过再审程序予以纠正,这些额外增加的诉讼程序受到学界普遍诟病;其三,混淆了职责,转嫁了过错。刑事诉讼中控、辩、审三方发挥着不同作用,法院居中裁判,检察机关行使控诉职能,还具有法律监督权利。对于重罪轻判的一审判决,理应通过检察机关的抗诉或自诉人的上诉求得解决,二审法院不宜替代控诉机关去履行职责,也不应将一审法院和检察机关应承担的未正当履责过错转嫁给被告人身上,以牺牲上诉不加刑原则让被告人承担加刑的责任,这是不合理的;其四,损害了法律尊严和司法信誉。《刑事诉讼法》明文规定了上诉不加刑原则,这实质上是国家法律对保障被告人上诉权的一种司法承诺,而现实中种种异化的“变相加刑”使法律的尊严被扭曲,司法机关违背法律承诺的做法也失信于被告人,失信于社会,损害了司法公信力。

    笔者以为,如果要纠正司法实践中存在的上诉不加刑原则的异化现象,使该原则在实务中得到坚守和回归,必须从内部明确上诉不加刑原则的立法宗旨与法理依据,从外部处理好上诉不加刑原则与其他诸如罪责刑相一致等原则的关系,并从制度上对该原则予以进一步完善,方有可能使已经扭曲和异化的上诉不加刑原则在立法上得到体现,在理论上得到提倡,在实践中得以适用。

    二、上诉不加刑原则回归的内部保证:权力、权利制衡论的法理基础

    对上诉不加刑原则的法理基础的准确定位和认识,决定了实务中面对上诉不加刑原则的态度和立场。因此,上诉不加刑原则的法理基础,可以说是使该原则矫正异化回归正常的内部保证。

    起源于西方近代刑事诉讼的上诉不加刑原则是为了保障人权而诞生的。资产阶级革命胜利之后,为了实现自由平等、保障人权、民主政治等主张,必须变革落后、专制的封建司法制度,建立资产阶级富有民主、进步意义的司法制度,其中包括鼓励和保护被告人上诉的制度。当一审判决可能错误时,需要设立上诉制度救济被告人的利益,但这种被告人的上诉必然破坏法律的稳定性,并可能使被告人丧失或减损一审的既得利益,为了调和上诉制度带来的法律稳定性和真实性的冲突和磨擦,并彻底落实人权保障至上理念,上诉不加刑应运而生。[1]上诉不加刑的立法最早见于1808年《法国刑事诉讼法典》,随后德国、日本等大陆法系国家也相继规定了上诉不加刑原则。英国由于资产阶级革命的妥协性及实行判例法,采用上诉不加刑原则较晚,随着资产阶级地位的提高,资产阶级人权原则、法制原则的确立和判例法向成文法的转化,英国《1968年刑事上诉法》终于确立了上诉不加刑原则。[2](p16—17)总体而言,因两大法系各自以判例法和成文法为主,形成了在上诉不加刑原则上,大陆法系国家较为明确,适用范围较广,而英美法系有所保留,附设了一些限制条件。[2](p17—18)无论如何,上诉不加刑原则已成为现代世界绝大多数国家普遍确立的一项重要刑事诉讼原则。