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股权转让论文范文

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股权转让论文

第1篇

常用股权估值方法主要有绝对估值法(折现现金流,即DCF)与相对估值法(如市价/盈利等)两种。

(一)绝对估值法

绝对估值法是一套很严谨的估值方法,这一方法的理论基础是:企业的价值等于其未来产生的全部现金流量的现值总和。绝对估值法即通过选取适当的贴现率,折算出预期在企业生命周期内可能产生的全部净现金流之和,从而得出企业的价值。

想得出准确的折现现金流值,需要对公司未来发展情况有清晰的了解。得出DCF值的过程就是判断公司未来发展的过程,所以DCF估值的过程也很重要。就准确判断企业的未来发展来说,判断成熟稳定的公司相对容易一些,处于扩张期的企业未来发展的不确定性较大,准确判断较为困难。再加上DCF值本身对参数的变动很敏感,使DCF值的可变性很大。但在得出DCF值的过程中,将反映分析人员对企业未来发展的判断,并在此基础上假设。有了DCF的估值过程和结果,以后如果假设有变动,即可通过修改参数得到新的估值。

常用的绝对估值法有红利折现、自由股权现金流折现以及最新出现的剩余收益折现模型等。

(二)相对估值法

相对估值法的含义简单且容易理解。就是:一家公司的价值确定与其他市场上同类型的公司的价值如何确定有关。在用相对估值法对一家在公开市场上上市的公司进行估值时,需经过以下步骤:

1.列出用于比较的公司的名单并且找出它们的市场价值,通常寻找同行业的公司。

2.根据公司所处的行业不同,把其市值转化成可比较的倍数,例如市盈率(P/E)、市净率(P/B)、市盈率相对利润增长的比率(PE/G)、专门针对寿险公司的市价与内涵价值比率(P/EmbeddedValue,P/EV)以及专门针对资产管理公司的市价与管理资产比率(P/AssetUnderManagement,P/AUM)。此外,由于传统估值方法主要依赖会计利润和账面价值。而保险公司的业绩具有显著的延迟性。

3.把要估值公司的倍数和用于比较的公司的倍数进行比较,判断需估值公司的价值是被高估了还是被低估了。

下面,对几种常用相对估值方法做一介绍。

(1)市盈率法。市盈率法(P/E)是简洁有效、也是国际上最流行的估值方法,其核心在于每股净收益的确定。P/E,即价格与每股收益的比值。从直观上看,如果公司未来若干年每股收益为恒定值,那么PE值代表了公司保持恒定盈利水平的存在年限。这有点像实业投资中回收期的概念,只是忽略了资金的时间价值。

(2)市净率法。市净率法(P/B)即当时的收购价格与最近一期同股净资产价格之比。在对股票分析师调查中,该方法是仅次于市盈率法的一种相对估值方法,并且,由于每年的盈利不总为正,且变动幅度相对净资产较大,因此,市净率法也有其优势。通常,国际上对银行、券商以及财产险公司采用市净率法进行估值。

(3)市价与内含价值法(P/EV)。通俗地说,内含价值是在没有考虑公司未来新业务销售能力的情况下现有公司的价值,可视为寿险公司进行清算转让时的价值。内含价值是对一个寿险公司的经济价值的估计,不包括未来新业务产生的价值,直接反映寿险公司当前的经营成果。它由有效业务的价值和调整后净价值两部分构成,反映在某个评估时点之前已经生效的业务的价值。调整后净值一般是指资产市值(可包括所有不良资产)扣除负债后的数额;而有效业务的价值则是反映了资本成本后,目前业务未来可作分配的折现现金流量。根据我国的定义,内含价值(EV)构成如下:内含价值=调整净资产+有效业务价值。(其中,调整净资产=自由盈余+要求资本;有效业务价值=有效保单未来产生的股东现金流现值-持有要求资本的成本。)

(4)市价与管理资产比率。市价与管理资产比率(P/AUM)是国外基金公司股权转让的价格中最常用的参考指标,即基金公司股权价值与基金公司管理资产规模之比。由于基金管理公司的管理费收入根据管理资产的一定百分比计提,因此,基金管理公司股份的售价依照公司所管理资产的百分比来计算是一种较为科学的做法。

上述几种相对估值法的适用性区别见表1。

(三)两种方法比较

相对估值法和绝对估值法为一个硬币的两面,不存在孰优孰劣的问题。不同的估值方法适用于不同行业、不同财务状况的公司,对于不同公司要具体问题具体分析,谨慎择取不同估值方法。

此外,如果有条件的话,最好运用两种方法分别估值之后,再对股权的价值进行判断。

(四)估值应注意的其他问题

1.分部加总法(sum-of-parts)。如果一个金融企业存在不同种类的业务,如券商的自营业务和其他业务,以及下辖保险、银行和投资三大板块,就需要针对每一个板块采取不同的方法分别估值,之后将其估值结果进行加和,这就是分部加总。

2.流动性溢价。通常,已上市公司的股权流动性更强,因此,在估值时要相对未上市公司具有一定的溢价。

3.战略投资者折价。经验表明,无论是技术、网点、品牌等拥有任何一项或多项优势资源的战略投资者,在入股谈判时,应当享受相对其他投资者的估值折价。

4.控制权溢价。经验同时表明,如果对目标企业进行收购,则将会产生控制权溢价。

二、不同类别金融企业的估值案例分析

在这一部分,我们将按照金融企业的不同类别,分别介绍证券、商业银行以及基金公司的估值案例。由于绝对估值方法不具有可比性,因此在举例时,只用相对估值法进行比较。

(一)商业银行

表2列出了近年来部分商业银行上市前股权转让的市净率倍数(P/B),平均来看,这些商业银行的股权转让市净率为1.48倍。

因为中国经济将可能长期处于一个较快增长的阶段,资本市场通常会给上市的商业银行一个市净率溢价,且银行在上市前引入战略投资者时要给予其一定程度的折价,此外上市银行还具有流动性溢价,因此未上市银行平均市盈率要低于上市银行。

(二)保险公司

前面已经分析过,财险和人身险由于经营业务的时间不同,因此估值方法也不同。

1.财险公司

产险属于短期业务,资金流动快,可在较短年限内实现盈利,估值方法较寿险简单。目前美国、韩国、日本产险公司的平均PB分别为1.3倍、2.8倍、0.8倍。而我国已在香港上市的中国财产保险公司,其2008年8月29日(即公布中期报后一天)的P/B为2.44元。

2.人身险公司

在国内A股上市的人身险公司有中国人寿,但是中国平安和中国太保上市公司中的大部分业务也为人身险,因此,我们列出这3家上市公司的P/EV值(见表3)。

由表3可以看出,中国大型寿险公司平均隐含的P/EV为2.09

(三)证券公司

由于证券公司自营业务与其他业务对资本的依赖程度不同,因此,通常在绝对估值法时,采用分部加总的方法对其进行估值。然而,这里只列出近期的券商转让价格案例,所以并没有对这一方法进行深入探讨。

表4列出了近两年发生过的部分券商股权转让价格及相应市盈率,平均来讲,这些未上市券商在转让时的市盈率为11.92倍。

由于2008年股市较2007年的最高点已大幅下挫,证券公司在2008年的平均市盈率已降低,这一方面说明了券商行业的周期性特点,同时也表明2008年证券业展开股权收购的成本较低。

(四)基金管理公司

由表5可以看出,近两年转让股权的基金管理公司平均资产规模为806.9亿元,平均转让价与管理资产比率为4.69%。

三、总结

本文第一部分对两种不同的估值方法进行了介绍,第二部分又分银行、保险公司、证券公司以及基金公司等介绍了相对估值法的案例。其实,面对一个新的项目时,正如我们在证券公司案例中分析的一样,要充分把握相关行业与宏观经济周期等的关系,而不能仅仅依靠历史数据的简均做出决策。

主要参考文献:

[1]张洪涛,王国良.保险资金管理.中国人民大学出版社,2005年.

[2]王海艳.保险企业资产负债管理.经济科学出版社,2004年.

[3]许谨良.保险产品创新.上海财经大学出版社,2006年.

[4](美)弗兰克·C·埃文斯,大卫·M·毕晓普等,郭瑛英译.并购价值评估:非上市并购企业价值创造和计算.机械工业出版社,2003年.

[5]陈亮.人寿保险公司价值评估研究.精算通讯,2004年第4期.

[6]魏迎宁.寿险公司内含价值的理论和实践.经济管理出版社,2005年.

[7]王小罡.净资产跌幅:国寿1%、平安12%、太保4%——保险行业2008年三季报前瞻,东方证券研究报告,2008年.

第2篇

有限责任公司股东在制定公司章程时,一般会对股东转让股权的问题进行规定,这些规定有时与公司法一致,有时相异。其原因有两种,一种是股东故意要求作出这样的制度,主要是考虑到以后的股权转让顺着自己的意思发展;还有一种就是对公司法不太熟悉,不知其间的冲突,是无意造成的。当公司章程与公司法规定不一致时,公司章程中规定的转让条件能否有效,还要看具体的情况,以区别对待。

如果公司章程对股权转让的限制性规定高于公司法规定时的效力,应当被视为有效。这主要是由于公司章程的性质决定的。有关公司章程的性质目前学界还没有统一看法,有契约说、自治规则说,综合说。契约说是指公司章程是由股东或者发起人共同商议协定的,在公司成立后对股东或者发起人具有法律约束力,总的来说具有契约性质;自治规则说是指公司章程不仅对参与制定规则的股东有约束力,对后来加入的以及持反对意见的股东也有约束力;综合说是指既认为公司章程对发起人权利,义务等出资方面的规定具有契约性质,在其他方面又具有自治规则性质。公司章程的性质多采用综合说,对于股东自治规则如果不与公司法发生冲突,应该生效。另外还与有限公司的性质有关。有限公司注重的是股东之间的稳定以及长期合作关系,公司章程规定的股东转让条件高于公司法的规定时,则对于股东之间的稳定性有益。《公司法》第35条第二款规定,即必须经过一定比例(过半数)的股东同意,若公司章程的规定达不到这一比例要求,就违反公司法的强制性规定,则属于无效条款,若达到(包括超过)公司法规定的比例要求,即满足了公司法规定的条件,应属有效。考虑到有限公司的性质问题,《标准化法》第六条规定:“已有国家标准或者行业标准的,国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准,在企业内部适用。”

如果公司章程对股东转让股权的限制性规定低于公司法规定的效力。公司章程规定,股东向非股东转让股权时,必须经过全体股东三分之一或者更低比例的股东同意,这样的规定应当是无效的。因为《公司法》第35条第二款规定“必须经全体股东过半数同意”属于强制性规范。其中,过半数是最低要求。

如果公司法没有涉及,公司章程对股东转让股权的限制条款效力。对于公司章程中规定的,公司法没有涉及的,公司章程规定股东转让股权要考虑的因素,一些人认为公司章程不该超越公司法的规定,对股东转让股权问题作出限制,股东转让股权是自由的。还有一些人认为公司章程是在不与公司法发生冲突的前提下作出的特别规定,则是可以的;主要是因为,在公司法对股东转让问题已经做了规定,公司章程就不应该再作出高于公司法的规定,但是考虑到我国公司制度实行时间较晚,股东法律意识还不是很强,公司章程在不与法律发生冲突的前提下对股东转让股权的问题作出进一步的明细补充是对的。在市场经济情况下,公司法也要活用,要考虑公司股东的意愿。

2.公司法对股东转让股权的限制。

公司法对股东转让股权的限制是有很多理由的。有限责任公司是一种资本的联合,股东人数有上限规定,资本也有封闭性特点,体现出来的有限公司具有“人合”和“资合”的双重性质。有限责任公司具有很强的人合公司性质,股东之间愿意投资成立公司,他们之间往往是有一定的信任因素的,外人很少愿意进入有限责任公司,成为其中的股东。有限公司的人合性质,主要表现在股东向股东以外的人转让出资作出决议时的限制态度。这种限制主要是为了维护股东间的紧密关系。股东之间成立有限公司时,其间的合作不仅仅是资金问题,在一些高新技术公司中,多方合作可能是互补关系,比如,一方具有充实的资金,主要出资,另一方拥有专利或者非专利的高技术,其他方则擅长管理运作等,如此的互补,有利于提高公司的经营,提高公司的效益。这样的公司股东是紧密结合的,任何一方要退出,都会给公司造成很大的损失,所以,对股东转让股权进行限制也是必要的,是有利于公司发展的。

股东转让股权的限制方式主要有过半数股东同意。《公司法》第35条第2款规定:“股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意。”根据该法第38条第一款第(十)项规定,股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。因此,股东会的召开是必要的。股东会对股权向非股东转让进行表决,必须通过“全体股东过半数同意”,这里的过半数应该是说股东人数超过一半同意即可以通过表决,实行的是一人一票制而非持股多数决。

3.股东变更登记对股权转让合同的影响。

我国《公司登记管理条例》第23条规定,公司变更登记事项,应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记,公司不得擅自改变登记事项。该条例第31条同时规定:“有限责任公司变更股东的,应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。我国《公司法》第36条规定:“股东依法转让其出资后,由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”根据法律规定,股权转让有两个变更登记,但是这两个变更登记与股权转让合同的成立没有联系,也不会发生什么影响。我国《合同法》第44条规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。比如中外合资企业的股权转让合同必须经过原批准机关的批准,未经批准的,股权转让合同不发生效力。这里面牵涉到股权变更问题,其实股东未办理变更登记是不影响股权转让合同的效力的,因为股权转让是当事人的一种自治结果,是当事人自己愿意的。而对于变更登记,则主要是对于权利的转移来说的。

总之,有限责任公司的股权转让问题是受到很多限制的,公司法对其有所规定,公司章程根据公司的实际情况,又做了比较细化的补充,很多规定对股东转让股权来说是更高限制。一般情况下,这些限制是为了加紧股东间的关系,是为了让公司向着更有利的方向发展。

【参考文献】

[1]解学智.国外税制概览:公司所得税[M].中国财政经济出版社,2003。

[2]甘培忠著:《论有限责任公司股东的退股权》发表于《学术探索》2002年第5期。

[3]钱明星著:《论公司财产与公司财产所有权、股东股权》,发表于《中国人民大学学报》1998年第2期。

第3篇

股份有限公司是最典型的资合公司,有限责任公司兼具人合性和资合性。与股份公司相比,有限公司具有较强的人合性。这就决定了有限公司股东之间相互转让股权相对自由,而向股东以外的人转让则比较严格。

新《公司法》第72条规定:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。简单说,此规定明确了股东向股东以外的人转让股权应满足两个基本条件:1其他股东过半数同意;2其他股东放弃优先购买权。与之前的老《公司法》相比,该规定优点在于排除了拟转让股权股东的表决权,而且征求其他股东意见时只需采取书面通知形式,无需召开股东会进行决议。

但该规定亦有严重不足:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。”此处的“过半数”是指股东人数的过半数(不包括半数),而非持股数额的过半数,也就是以股东人数计算表决票数,而不是以股份数额计算表决票数。如前所述,有限公司与股份公司相比有较强的人合性,但单就有限公司而言,其人合性不及资合性,亦即有限公司更强调资合性,其次才是人合性。体现在股东表决权方面,应该是按照出资比例而不是人数行使表决权。《公司法》多处条款印证本观点,如第43条规定:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。第44条规定:股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第183条规定:公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

由此可见,《公司法》第72条“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意”之规定,表面上是对有限责任公司人合性的尊重,实质上忽略了其资合性,与《公司法》的一贯原则与理念相冲突。故建议将其修改或明确为“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东表决权过半数同意。”

二、股东违反法定程序转让股权的效力认定

对于有限责任公司股东向股东以外的人转让出资,《公司法》规定了“其他股东过半数同意”“其他股东有优先购买权”这两个基本条件。如果股东未按照此规定进行转让,股权转让合同的效力应如何认定,法律并没有明确。目前有四种观点:有效说、无效说、效力待定说、可撤销说。有效说认为公司法的规定对股东内部有约束力,对股权转让合同没有影响;无效说认为,该行为违背了公司法的强制性规定,应属无效合同;效力待定说认为该合同经其他股东追认后才能有效;可撤销说认为转让合同有效,但其他股东可要求撤销。

笔者主张该类合同为可撤销合同,因为若一味认定无效,其他股东甚至转让双方均可以请求确认合同无效,不利于交易稳定,甚至出现恶意损害善意第三人利益的情形。股东向第三人转让股权,其他股东未必都会反对或主张优先购买权,此时认定合同无效不符合其他股东本意,也不利于股权流通和交易效率。效力待定说可能会使得该类转让处于长期不确定状态,应予摒弃。将该类合同界定为可撤销合同既能保护其他股东的同意权和优先购买权,又可以维护交易效率,建议公司法司法解释予以明确。可以参照《合同法》第55条,规定其他股东有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

三、公司章程对股权转让限制性约定的效力分析

与之前的《公司法》相比,2006年新《公司法》更加强调公司自治。而公司自治方式往往是通过公司章程,如对于公司组织机构职权,新法加入“公司章程规定的其他职权”;“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任”等等。实务中公司章程对于股东转让股权进行限制的现象多有发生,相关纠纷层出不穷。但由于法律对此没有明确规定,解决方式比较混乱。笔者认为,在不违反法律强制性规定的前提下,公司章程可以对包括股东转让股权在内的内部事务进行约定,一般情况下应认可该约定的效力。新《公司法》第72条规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”实践中经常发生争议的有两种情况:

(一)“人走股退”。有些公司尤其是集体企业改制而来的公司以及股东人数较少的公司经常在公司章程中有“股东因离职等原因离开本公司时,应当将其所持股份转让”这样的条款。现实中又有两种情况:一是只要求离职股东转让其股权,但没有对受让人范围进行限制;二是不仅要求离职股东转让其股权,而且要求只能向其他股东转让。第一种情况只是要求转让人不再担任股东,并没有侵犯到其他权利,该约定效力应予认可。第二种情况相对复杂,实际上剥夺了离职股东向他人转让股权的权利。但鉴于有限公司具有一定的人合性,而且该股东之前也同意公司章程这种约定,故该约定效力也应予认可。

此时如果转让人、受让人对转让价格达不成一致,可以通过专业机构评估。若其他股东均不愿受让该股权,则视为对公司章程原有约定的变更,该股东可以向股东以外的人转让其股权,不算是违反约定。

(二)“原价转让”。有些公司在公司章程中规定:“股东离职时必须依原价转让股权”。此处的“原价”是指股东认缴出资时该股份的价格,而且现实中往往要求该股东只能向其他股东转让该股权。笔者认为,虽然转让股东也签署了公司章程,但此种约定明显剥夺了该股东就其股权进行定价的机会,侵犯到其合法的财产权益,不符合民法的公平原则和诚实信用原则,也无视了股份财产性及其价格波动的客观事实,故该约定应认定无效,转让股东可以与受让人协商确定转让价格。

四、实践中几种特殊的股权转让分析

(一)一股多卖

因股价具有变动性,有些股东可能将其同一股权转让给两个以上的受让人,此情况如何处理,法无明文规定。从合同法基本原理分析,只要是符合合同有效的基本要件,合同即为有效。因此,股东虽将同一股权转让给多人,但各转让合同均为有效,只是谁能取得股权尚不确定,也就是说应该区别股权转让合同和股权变动的效力,进行工商变更登记不是股权转让合同生效的必要条件。笔者认为,出资证明书是有限责任公司股东资格的最原始、最直接证明。因此,只要持有出资证明书就应认定其股东资格,除非有证据证明签发错误。但若没有进行工商登记,不得对抗善意第三人。对于通过受让股权成为股东的人,其股东资格也自其取得出资证明书之日取得。转让人多次转让其股权的,若工商登记的受让人与出资证明书持有人不一致,则应认定工商变更登记的受让人取得股东资格;均未登记的,出资证明书持有人取得股东资格;公司就同一股权转让给多个受让人签发出资证明书的,最先取得出资证明书的受让人取得股东资格。其他不能取得股东资格的善意受让人可以追究转让人的违约责任或缔约过失责任。

(二)部分购买

如前所述,有限责任公司股东转让股权时,在同等条件下,其他股东有优先购买权。若此时其他股东只愿意购买部分股权该如何处理?此时应该兼顾其他股东优先购买权和股东股份自由转让权。若将股权拆分后,其他股东仅购买一部分,股东以外的受让人愿意继续购买剩余部分,则转让股东不得拒绝其他股东的部分购买要求。反之,若因其他股东购买一部分股权导致股东以外的受让人不愿继续受让剩余股权,此时,应将欲行使部分优先购买权股东的态度视为放弃优先购买权,亦即同意转让人向第三人的转让行为。

(三)股权转让导致股东人数实质性变化

新《公司法》规定,有限责任公司股东人数为五十人以下,其中一人公司要求比普通的有限责任公司要求更加严格。股东转让股权导致公司股东人数实质性变化主要有两种情况:

1股东只有一人。这种情况发生于其他股东均将其持有的全部股权转让给同一受让人,从而导致该公司由普通的有限公司转变成一人公司。因为一人公司在设立条件等方面比一般有限公司要求要高,此时应该具体分析:若股权转让后该公司符合一人公司的设立条件,则该公司继续存立,但需要变更工商登记,尤其要在营业执照中予以明示是自然人独资还是法人独资,对善意相对人尽到足够的提醒义务;若股权转让后公司只有一个股东而该公司不具备一人公司的基本条件,则给予一定的期限(如30日)要求其满足相关条件,期限届满后仍不符合相关要求的,则应将该公司予以解散。

2股东人数超过五十人。此种情形发生于某个或多个股东向股东以外的多人转让股权。因《公司法》规定有限责任公司设立条件中股东人数上限为五十人,这种股权转让导致该公司不符合有限公司的基本条件。有学者认为,公司法对于股东人数上限五十人的规定是在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中,规范的是“设立”而不是“转让”,因此股权转让后导致股东人数超过五十人并不违背公司法的强制规定,应认可股权转让的效力。这种观点值得商榷,公司法之所以对有限责任公司股东人数上限作出规定是对其人合性的高度尊重,而人合性也是有限公司的特点甚至是优点之一,股东人数过多必然会冲击甚至泯灭这种人合性。而且,对于股东人数的规定不仅应在设立时满足,在运行过程中也应同样满足,否则必然导致公司运营的不规范,增加股东会决策的难度,甚至导致有人利用公司来规避责任与风险,不利于债权人利益保护。因此,在这种情况下,可以由股东对股权再次进行部分转让或采取信托方式,以达到法律对股东人数的要求,否则公司将予以解散。

(四)继承

从广义讲,被继承人的股权由继承人继承也属于股权转让的范畴。新《公司法》有限责任公司的股权转让第76条规定:自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。实践中因继承导致的股东纠纷多有发生,学界对相关法律规定的理解也有分歧。有观点认为,自然人股东死亡后,其合法继承人要取得股东资格,仍应按照公司法关于“应当经其他股东过半数同意”的规定执行。这种观点值得探讨。笔者认为,只要是公司章程没有禁止性规定或附加条件,且继承人符合法律关于股东资格的一般规定,在被继承人死亡时其便可以当然取得股东资格。当然依公司自治原则,公司章程可以约定一些必要的程序和条件,但这些条件不应被视为当然剥夺继承人的股东资格。为稳妥起见,建议有限责任公司股东在公司章程中进行这样的约定:“自然人股东死亡后,其合法继承人继承其股东资格需由其死亡时其他股东表决权过半数同意”,这样既可以避免继承人直接继承股东资格破坏有限公司的人合性,又可以防止因绝对的禁止继承而错失良好的合作伙伴。

参考文献:

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[4]周友苏,新公司法论[M],北京:法律出版社,2006:291

第4篇

[论文关键词]有限责任公司;股权转让纠纷法律问题;对策

引言

我国现行《公司法》规定,对有限责任公司股东退出机制给予股东以公司减资、股权转让、公司解散的三条路。而公司减资将会受到资本维持原则和资本不变的原则的严格控制,所以,为了符合法律规定,公司股东将可能保持公司股份恒定以满足公司的利益,从而维护了社会交易的安全。但是资本不变原则一经确定,就不得随意改动。而公司破产必须经过三分之二的股东同意,才能宣布公司破产,小股东或者个别股东是很难通过公司破产来达到其变更股份的目的。

但是,股权转让是现在的有限责任公司中普遍存在的一种维护股东自身利益的手段。这也是目前我国有限责任公司股东退出的最有效的一种经济补救机制。它还能有效地减少股东的利益损失。因为合理的股权转让可以通过股东变更,让更多的股东参与公司经营决策,达到拓宽公司的筹资与资本流通、优化资源配置、完善公司治理结构的最终目的。但是,当前我国有限责任公司在股权转让中还存在了诸多的漏洞与不足。因而,我们在股权转让之前、股权转让时、股权转让之后进行协调,根据公司法对有限责任公司的相关法律规定,寻找更好地解决措施。

我们通过对股权转让中的限制,对转让制度与程序设计,对有限责任公司的股权转让制度中的转让方、受让方等各方的利益冲突进行研究分析,从而有效地解决了股东股权转让,减少了有限责任公司及其股东经济损失。

一、有限责任公司股权转让的特殊性

有限责任公司的股权转让可以分为内部的股权转让与外部转让,有限责任公司的股权转让主要在于外部股权转让,也就是将股权转让给新成员的一种方式。所以,转让行为会给其他的股东产生信任危机。在不同的环境影响之下,对股权的转让产生了多种限制性规则。而这种特殊性规则主要来自于有限责任公司的特殊性,有限责任公司的特殊性主要表现在资合性与人合性。

(一)资合性的影响

我国的有限责任公司主要显著了两个特点,一个是资合性,另一个是人合性。

我国的有限责任公司都属于资合性企业,公司股东都具有股权转让与退股的自由。资合性主要是可以让股东有权自由转让股权,这样有利于对社会资源的优化配置。股权的自由转让是指公司股东自由转让股权,不受他人的干涉与影响。股权的自由转让有效地尊重了公司股东自主意识,也是公司制度的基本原则之一。经过上述描述可知,股权的自由转让与有限责任公司具有相同的重要作用,股权的自由转让与有限责任公司有效地构造了现代公司的基本特征。

股权的自由转让是在股权的财产属性、股权转让的合同本质、当事人选择自身利益最大化前提之下进行的规定。股权的转让由我国《公司法》规定保护小股东的利益为中心,对公司股东的利益进行平衡的调整,也是对公司法资本运转、股权流通的一种补救调剂措施。转让股权可以解决目前企业的股东经济利益问题。所以,我国应该严格按照相关法律规定,对小股东的股权可以自由转让,以保障小股东的自身合法权益,有效地减少有限责任公司的股东经济损失,实现了有限责任公司的民主与公平。

(二)人合性的影响

人合性主要表现为在有限责任公司中的股东较少、公司股份缺乏有效的流通市场、股东很少参与有限责任公司的管理与经营等形式。我国有限责任公司内存在着很多的相互信任与内部契约等信赖关系,对于外部的干预较少,所以,我国有限责任公司具有一定的人合性。从而使股东之间增加了信任,让外来的股东更快地适应公司的资本运转、市场流通等程序。在有限责任公司的转让方与受让方之间的信用,其他的股东无权进行干预。这样,股东可以在实现自身的权益的同时,还可以维护公司的稳定进行,尽可能减少公司损失,而且还没有损失公司内部与外部的利益。

(三)人合性与资合性之间的平衡

有限责任公司的股权是公司股东在有限责任公司内的特定身份与资格的特征表现,它是一种财产权,也是一种公司股东的社员权。公司股权是民事权利,在取得股权与转让之后都体现为自益权。而有限责任公司的自益权可以表现为财产权与公益权,公益权具有一定的团体性。

股权转让其实就是股东将自身在有限责任公司内的财产权进行转让,但是没有受到外界与内部的损失,同时还使团体利益不受到损失。有限责任公司的资合性与人合性不是股权转让的最本质的特征。根据我国《公司法》规定,股权的自由转让不受外界或者任何人士的干涉。

资合性与人合性对有限责任公司的股东股权转让的影响较为明显。资合性与人合性的影响存在相对的矛盾。资合性的股权转让尽可能不受外界的干涉,最终追求的还是效率;而人合性主要是根据公司内部股东的意愿进行转让,转让最终追求的还是转让利益的最大化或经济损失程度最少,同时还考虑到安全的问题。

二、有限责任公司股权转让主体的瑕疵纠纷

根据我国现行《公司法》规定,有限责任公司的股东出资设立公司,必须依法向相关部门申请登记。公司的成立日期就是公司营业执照签发的日期,出资人取得股东的资格。但是,目前我国有限责任公司中,还存在着隐名出资的形式,所以,在有限责任公司内不得利用他人的名字或者出资他人的财产进行设立公司,而且在公司章程与股东名册上以他人的名义记录了股东的信息,这样将会给有限责任公司的公司股权转让带来转让主体的瑕疵纠纷。

在有限责任公司中股权转让主体存在的瑕疵纠纷主要有两种,一种是实际出资人转让股权纠纷,也就是实际出资人跟第三人订立了股权转让合同,但是名义出资人拒绝履行并主张股东权益所产生的纠纷;另一种是名义出资人股权转让纠纷,也就是在名义出资没有得到实际出资人同意之前,转让给第三方股权所产生的纠纷。在我国有限责任公司股权转让中,实际出资人与名义出资人,谁享有股东资格,从而确认股权在转让合同中哪些行为具有法律效力。

三、有限责任公司股权转让客体的瑕疵纠纷

有限责任公司的设立与存续必须严格按照我国公司法规定。在资本确定、资本充实、资本不变等原则上进行设立。有限责任公司的股权转让客体就是股权。在有限责任公司股权转让中,股权受让人是为了获得股权而买下或者换取转让方手中的股权;而股权转让方是在买卖合同标的存在风险转移的情况之下,将自身在公司的股权转让给受让方的一种方式。转让方的最终目的是为了获取转移股权的价值,从而有效地降低股权效益的损失。股权的转让,是把自己在有限责任公司内的股权转让给他人,是有限责任公司中股东的权利义务之间的转让,但是作为转让方又不会损失自身的权益,也不会损失有限责任公司的经济利益。

在司法实践中,股权的瑕疵纠纷让股权的转让不能顺利地转让,在有限责任公司中受让方往往会利用欺诈、显失公平或者没有获得优先受让权等理由,使股权转让不成立。对于受让方采取非法谋取股权的,有限责任公司及其股东可以请求撤销股权转让合同,甚至拒绝交付股权转让证明、不予工商变更登记等措施。目前,有限责任公司的股权转让瑕疵所引起的股权纠纷逐渐成增长的趋势。

四、有限责任公司股权转让内容的瑕疵纠纷

在我国有限责任公司内股权的转让,股权转让的内容是合同的权利与义务关系。权利与义务的瑕疵主要因为有限责任公司的法律规定或者公司章程规定所导致的。所以,有限责任公司股权转让的内容一般为不符合《公司法》的规定转让股权而产生的纠纷。另一种是不符合公司章程约定而股权转让所产生的纠纷。这两种股权转让都没有效力,所以,股权转让合同不能成立。我国有限责任公司股权转让,必须依法遵守《公司法》与公司章程的规范要求。

五、结束语

第5篇

论文摘要:通过分析了股份和股票的区别、股份转让法律行为的结构及其构成要件,论说学者不同的学说,借鉴各国立法例,笔者从法学方法论角度,诠释我国公司法相关法条,见解我国立法对权利股、股票发行前股份转让效力的态度,最后提出笔者的结论。

一、引言

所谓权利股,为公司设立登记前,公司发行的股份。股票发行前的股份,指公司已经登记成立或新股发行已经生效,股份认购权转化为股份后,股票发行之前的股份。

依照我国新公司法规定,股东持有的股份可以依法转让;公司的股份采取股票的形式,一般为记名股票和无记名股票,并分别规定其不同的转让方式;且公司成立前不得向股东交付股票。实践中,为更好融资,尽快使公司成立或公司不适当迟延发行股票等等原因,造成权利股、股票发行前股份转让的情况并不少见,而我国并未明文规定权利股、股票发行前股份转让的效力。因此,若为上述股份转让行为,其效力如何?股份转让行为之法律要件如何,是否应观察区分为债权行为和物权要件而决定其要件?对此相关问题,各国立法情形不尽相同,学术界对此看法也不一,因而实有探讨此文的必要。

二、股份与股票

1、股份证券化制度

股份,是股份有限公司资本的构成单位,即公司的全部资本划分为等额股份;也是股东权的基础和计量单位,是股东在公司中法律地位的象征。股份一般表现为股票这一有价证券的形式,股份的持有与转让一般是通过股票的持有与转让进行的。所以股份是股票的价值内容,股票是股份的存在形式。这就是“公司法”重要原则之一“股份的证券化”,其设计目的,在使社会大众零星资金可累计购买公司股份,并透过股票有价证券的自由转让,当作一种投资工具。

2、股份的发行和股票的发行

股份的发行是指股份有限公司为凑集资本而分配或出售股份的行为。在股份有限公司设立发行中,发起人认购部分股份,其余认股人填写认股书,并在一定期限内缴纳股款。股款缴足后,一定期限内召开创立大会,大会结束后一定期内申请设立登记。新股发行时,认股人认购股份后,在一定期内缴纳股款,发行公司应在收到股款后的规定日期交割股份。由此看出,在公司设立登记成立前,就必须发行并认购股份。股份存在于公司设立中和成立后。

股票是以股份有限公司成立后以公司名义发行的。公司成立或者新股发行的缴款期日之后,公司须从速发行股票,公司不得在此前发行股票。我国法律要求公司登记成立后即向股东正式交付股票。台湾公司法第161条“公司非经设立登记或发行新股变更登记,不得发行股票。但公开发行股票之公司,证券管理机关另有规定者……”。

如果将成立后的股份有限公司划分为两个阶段:股票发行前和股票发行后,那么股份就存在于股份有限公司设立中、成立后发行股票前和发行股票后的三个阶段。而只有在应发行的股份认购后募足一定比例的,并经过一定合理期间,才能将股份换成股票。因此股份的取得与股票的正式交付间存在着一段较长的时间差。

3、股份的转让与股票的转让

股份转让是指股份有限公司的股东,以一定程序把自己的股份,以高于或低于原来出资的价款让与他人,受让人取得股份成为该公司股东的行为。由上文知,股份存在于三个阶段,相应地,股份转让也划分为三个阶段:一是公司设立登记前,认股人转让权利股;二是公司成立后或新股发行生效后股票发行前,股东转让股份;三是公司成立后,股票发行后,股东转让股份。

股票的转让,即股票交易,是指以股票为交易对象所进行的流通转让活动。公司发行股票后,股东通过股票形式进行股份转让,而这只是股份转让中的一个阶段。

实践中,相当数量的公司在成立后因为股票发行程序复杂、费用大等各种原因,长时间不发行股票,只制作转让证书并据此转让股份。还有在公司未成立时,为更好融资,尽快使公司成立,认购人转让权利股的情况也不少见。

三、股份转让法律行为结构的分析及其法律要件

股份转让是一种商事法律行为,按照商法是民法的特别法理论观点,它又是一种特殊的民事法律行为,遵守民事法律行为的一般原则、规则。股份转让是股份所有权的让渡,是一种买卖活动,根据物权行为理论,其中存在债权行为与物权行为。

物权行为理论是德国学者萨维尼创立的。所谓物权行为,是指独立于债权合同的以设立、变更或消灭物权为目的的法律行为。按照物权行为理论,一个买卖过程可以分解为:(一)债的合同即债权行为,它使得出卖人承担交付标的物的义务而买受人承担付款的义务,在这阶段买受人尚不能成为所有权人;(二)双方当事人达成移转标的物所有权的合意并为动产交付或不动产登记,完成所有权的移转行为;最后,买受人向出卖人支付价款。

股份所有权转移的实现,需要两个条件:第一,股份转让合同已经生效;第二股份交付。根据物权行为理论,股份转让合同是债权合同,是发生股份转让的基础行为、原因行为,能发生受让人请求出让人交付股份的效力,且仅在买卖当事人间发生效力;股份交付,是物权行为,是导致股份转让的结果行为,能发生股权变动的效力。但不同属性的股份、涉及不同的当事人,股份交付有着不同的形式要求。

股份转让的法律要件:其主体是认股人或股东;客体是股份,一般表现形式是股票,转让的内容和实质是股东权;及需要履行一定的手续。一般来说,股份转让自由,转让人和受让人只要按照法律规定履行了必要的手续,股份就具有了法律上的效力,受到法律的保护。由上所述,股份转让的实现要完成两种法律行为:债权行为,即股份转让合同的生效;和物权行为,即股份的交付。因此,要分别考察债权行为与物权行为,决定股份转让效力的具备要件。首先,债权行为手续要件是,股份转让合同既有书面也有口头形式,其生效出了当事人协商一致外,往往还需要履行必要的审批手续。其次,物权行为的手续要件是,股份的交付通常表现为移交股份的有价证券形式股票。不过,如为记名股份,这仅为权利转移的成立要件,而非权利的对抗要件。要对抗公司,则须在公司股东名册上办理变更登记;要对抗第三人,则须在工商登记机关办理变更登记。如《台湾公司法》第165条规定“股份之转让,非将受让人之姓名或名称及住所,记载于公司股东名簿,不得以其转让对抗公司。”2005年公布的《日本公司法》第130条规定“股份的转让,未将取得人的姓名或名称及住所记载或记录在股东名册上,不得以其对抗股份公司及其他第三人。”

四、权利股、股票发行前股份转让的效力

(一)学者的观点

学者对于权利股、股票发行前股份转让的效力如何,有着不同的见解:

1、绝对无效说

王保树老师主编的《商法》中谈到:“由于股份转让在形式上表现为股票的转让。而股票只有在公司成立后才能由公司签发,因此在公司登记成立前,股份是不能转让的。如果允许股份在公司成立前转让,很容易引起投机者取巧图利,故各国公司法均以明文禁止之。违反该规定而进行的股份转让一律无效。”周友苏老师也持这种观点,“根据《公司法》第133条关于‘公司成立前不得向股东交付股票’的规定,公司成立前的股份持有人是不能转让股份的。”

2、相对有效说

相对有效说认为,绝对无效说之见解对于当事人而言过于苛刻,该公司未完成设立登记前,认股人转让股份实事所常有,而规定公司设立登记前、成立后或新股发行后股票发行前,股份转让在当事人间有效,仅对公司不发生效力,这样对公司并无妨害,而对于当事人间信赖及契约自由原则的维护又甚有益。相对有效说又细分为两种观点:

①对当事人有效说:公司成立前股份认购人的认购权的转让,公司已经登记成立或新股发行已经生效股票发行之前股份的转让,对公司不发生效力。而且公司也不能进行追认。不过上述期间的转让在当事人问仍然有效。

②对抗不能说:权利股、股票发行前股份转让在当事人间有效,但不能对抗公司,而公司可以行使追认权,没有必要禁止公司对上述股份转让的承认。

3、效力停止说,认为权利股的转让在公司登记成立前的效力暂时停止,股票发行前的股份转让的效力在股票发行前暂时停止。等公司成立后或股票发行后再行生效。

4、违反诚实信用说,认为法律强制要求公司在设立登记后或者新股发行生效后,从速发行股票,而公司不适当地迟延发行股票,根据诚实信用的原则又不能否定股份转让的效力时,仅凭当事人间的意思表示,也对公司产生转让的效力。依据日本法院判例的立场,公司不适当地迟延发行股票,根据诚实信用的原则,股票发行前股份的转让也对公司产生效力。

5、合理时期说,认为从公司成立后,或者新股股款缴纳一定日期后,股票就要发行。否则,在合理时期股票还未发行的,股份转让对公司有效。

6、不发行股票说或股票发行不要说,认为通过法律规定,资本未达一定数额的小规模股份有限公司依章程自治可以不发行股票的,股份转让,只要经股东名册变更记载后,即对公司有效。台湾地区公司法第161条之一规定:“公司资本达中央主管机关所定一定数额以上者,应于设立登记或发行新股变更登记后,三个月内发行股票;其未达中央主管机关所定一定数额者,除章程另有规定者外,得不发行股票。”《意大利民法典》第2355条规定了“没有发行股份证券的,股份的转让自股东在登记之时开始对公司生效。”(二)各国立法例

对于公司设立登记前、股票发行前的股份转让问题,各国立法例有着不同的情形,各有特色。

1、公司设立登记前之股份转让

(1)我国台湾地区《公司法》第163条第l款:“公司股份之转让,不得以章程禁止或限制之。但非于公司设立登记后,不得转让。”此明文规定公司设立前股份不得转让,其立法目的在于公司既然尚未完成设立登记,则公司尚未成立,其将来是否成立未可知,故为维护交易安全以防杜投机及并期公司设立之稳固计,遂禁止其转让。违反此规定,所为之转让,应属无效。台湾学界通说认为《公司法》但书规定为禁止性规定,此股份转让行为依民法规定,自属无效。(2)依据日本商法典的规则,公司成立之前股份认购人的认购权即使转让,也对公司不发生效力,不过在当事人间仍然有效。

2、股票发行前之股份转让

(1)《日本公司法》第214条:“股份公司可以章程规定发行其股份的相关股票。”日本公司法的基础是,原则上不发行股票。即如果章程没有特别规定,不得发行股票。第128规定:“股票发行公司的股份转让,不交付与该股份相关的股票不生效。但对通过自己股份的处分的股份转让,不在此限。股票发行前的转让,对股票发行公司不生效。”公司已登记成立或新股发行已经生效,股票发行之前,股份的转让对公司不发生效力。这一法律规则的主要意图在于,防止在公司发行股票之前因出现大量的转让行为,而给公司的证券事务造成过分的麻烦,因此,当事人可以在股票发行之后再转让,或者待公司发行股票后,再办理过户登记手续。例外的是,在司法判例中,公司不适当迟延发行股票时,根据诚实信用原则,股票发行前转让股份的,也对公司发生效力。

(2)《韩国商法》第335条“……股票发行前进行的股票转让对公司不具效力。但是,从公司成立后,或者新股缴纳日期后,经过6个月的除外。”由此规定可以看出,韩国立法综合采用了相对有效说和合理期限说,明文规定了股票发行前进行的股票转让对公司不具效力,但是在公司成立后或新股缴纳日期后经过6个月的,其转让对公司发生效力。

(3)《德国股份法》第68条规定:“①记名股票可以背书转让。……③记名股票移转于他人的,应向公司进行申报。应提示股票,并应证明移转。公司将移转记载于股东名册。……⑤对于股款缴纳凭证,准用此种规定。”德国股份法上,股款缴纳凭证的转让准用记名股票的相关规定,可见股款缴纳凭证亦即权利股、股票发行前的股份是可以转让的,对当事人发生效力,并于公司将移转记载于股东名册时对公司发生效力。

(4)美国《加利福尼亚州公司法》第411节和412节规定只有已经发行的并缴纳股金的股票可以自由转让,否则转让人应承担责任。由此规定,可看出股票发行前的股份是不能转让的。

(5)台湾公司法对公司设立后或股发行已经生效的,股票发行前之股份转让,并无限制。此时尚未取得股票,仍应以让与合意方式转让股权。

五、我国公司法对权利股、股票发行前股份转让的效力规定及其缺失

我国现行新公司法并没有明文规定公司设立登记前的股份不得转让,没有明文规定股票发行前股份转让事宜,及转让后的效力问题。但是我们可以应用法学方法论来探悉我国立法态度。

文义解释,是指按照法律体条文所使用的文字词句的文义,对法律条文进行解释的方法。所谓体系解释,指根据法律条文在法律体系上的位置,即它所在编、章、节、条、项以及该法律条文前后的关联,以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。目的解释,指以立法目的作为根据,以解释法律的一种解释方法。

综合应用文义解释、体系解释和目的解释规则,从法学方法论角度,考察《中华人民共和国公司法》第126条、第130条、第133条、第138条、第140条、第141条条文的意思。从法律条文的字面含义、逻辑关系及公司立法目的来看,《公司法》规定股份只能以记名股票或无记名股票的形式转让,且公司成立前不得向股东交付股票。因此在公司登记成立前,股份是不能转让的。立法目的是为防止当事人投机取巧,维护交易安全,维护公司稳定成立发展。但是对于股票发行前的股份转让,法律没有作出明文限制。而1997年修正的《海南经济特区股份有限公司条例》第45条规定:“公司设立登记前,股份不得转让。股票发行前转让股份的,不得以其转让对抗公司。”故我国立法对权利股转让的态度是其转让无效,对股票发行前股份转让的效力有不同的见解。

考察其他国家对权利股、股票发行前股份转让的立法例及其立法宗旨后,从我国公司法相关条文看,我国立法上对此问题的规定有所缺失。新公司法第133条仅规定公司成立后,“即”向股东正式交付股票。“即”字并没有法律强制性,“即”字并没有道出“限定一合理期限”。如果发生公司不适当迟延发行股票时,股东不能为收回投资对股份进行转让,因为根据现行法其转让无效,对此,而公司只负违约责任。这对当事人的保护不力,有违诚实信用原则。而且,立法也没有区分上述股份转让对公司的效力及对当事人的效力,不利于保护当事人间的信赖及股份转让自由原则。

六、结论

我国新《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”由此我们可以看出:我国立法已经接受了物权行为这一概念,看到了物权行为与债权行为之间的区别,承认了物权行为的独立性。

从本文第三部分,股份转让法律行为的结构分析得出,我们把权利股、股票发行前股份转让行为分为物权行为和债权行为,并分别规定它的效力是可行的。在立法论上,相对有效说是甚为可采的,有1997年修正的《海南经济特区股份有限公司条例》第45条“……股票发行前转让股份的,不得以其转让对抗公司”为证。综上所述,笔者认为,公司在设立登记前的股份,或股票发行前股份(包括公司成立后与新股发行时的股份),是可以转让的,它在当事人间发生效力,但不能对抗公司,只有公司将移转变更记载于股东名册时才对公司产生效力。因为这样更能落实股份自由转让原则,同时能顾及公司设立的稳固。具体理由如下:

第一,股份转让自由是股份公司的显著特征之一。股份有限公司的股份可以自由转让成为各国或地区公司立法所贯彻的一条基本原则。股份公司对债权人的担保基础只有股东投入公司的财产,为了保护债权人的利益,法律原则上禁止股东退股,但是为了平衡股东利益,法律又同时允许股份的自由转让,使投资人在购买股份后,仍能够保持其资金的流动性。

第二,股票只是股份证券化的工具,是股份的存在形式,是证券证券,其设计目的是为了便于股东转让股份。因为其他原因或者急需收回原来的投资,或者将原来购买股份的资金挪作他用,股东可以很方便地通过转让股份达到目的。况且,台湾公司法允许资本未达到一定数额的股份有限公司可以不发行股票。意大利民法典也有没有发行股份证券的,股份的转让自股东在登记之时开始对公司生效的规定。最新日本公司法规定公司原则上不发行股票,除非章程有规定。因此,没有股票形式的股份是可以转让的。

第三,股份转让合同是债权行为,仅在当事人间发生效力;股份交付是物权行为,要履行一定的程序,要对抗公司就要在股东名册上进行变更登记。根据契约自由和意思自治原则,权利股、股票发行前的股份转让凭当事人的合意对当事人产生效力,但不能对抗公司,对公司不产生效力,因此其转让不会给公司的证券事务造成过分的麻烦,而且它不但不会妨害公司稳步成立发展,还能为公司的更快成立进行更好的融资。

第6篇

[关键词]股权转让合同缔约条款效力履行

一、股权转让合同的缔约准备

1.股权交易双方信息不对称,风险较大,受让人签约前需进行前期调查

股权交易的转让人是公司的股东,熟知公司经营状况,但外部受让人对公司内部情况并不清楚,受让股权意味着受让人将成为公司股东并以其所购买的股权对公司债务承担责任。对外部受让人而言,受让股权无疑存在巨大的商业风险和法律风险,因此,必须在签约前对公司进行全面调查,使交易双方信息相对称,在平等的基础上进行磋商,签署合法、公平、体现双方真实意思的转让合同。受让人的调查应从以下方面着手:审查转让人的主体资格,确认其为合法的股权转让人,确认股东认缴的出资已交足;调查公司经营状况,确保受让股权后能获取期望的经济利益;公司重大资产的产权状况,公司负债情况;公司是否存在未了结的诉讼和仲裁;调查公司章程对股权外部转让和改组公司董事会有无特别限制。受让人对这些基本问题调查清楚后,才能在磋商过程中做到心中有数,从而提出有力量的谈判条件,最终实现交易目的。

2.缔约谈判难度大、时间跨度长,需签署备忘录,以明确缔约过失责任

受让人不是仅仅关注股权本身,而是全面关注公司的静态资产及资产上是否存在他项权利,以及公司在动态运营中所产生的负债、担保、合同违约等情况,为了交易安全,受让人绝不可草草签约,必须对各种事项和可能存在的风险进行详细充分的谈判。另外,有限责任公司具有人合性,股权外部转让受到公司其他股东的制约,转让过程有一定的程序要求。这些情况给双方谈判带来难度,使谈判时间跨度较大,因此,在每一次谈判结束后,股权交易双方要签署备忘录,以此作为股权转让合同的原则内容。如果一方违背诚信,无签约意图而恶意磋商,或者在正式签约时拒绝接受备忘录中双方已达成的共识,该方当事人应当承担缔约过失责任。签署阶段性备忘录既可以巩固谈判成果,防止谈判资源的浪费,同时也起到了分清责任、抵制恶意磋商的作用。

3.查阅国家有关政策和法律,依法转让股权

由于股权外部转让对有限责任公司的信用基础有一定的破坏作用,因此,公司法对股权的外部转让进行了比内部转让更严格和细致的规定,股权转让双方必须首先熟知公司法的相关规定。此外,对不同性质的股权,我国法律规定了不同的交易程序和交易条件,因此,进行股权转让时应当首先明确拟交易的股权是否含有国有、外资等成分。如持股人为国有投资者那么必须履行转让主体向上级主管部门报批等特定法律程序,涉及到国有资产管理部门、产权交易中心等机构的监管;持股的投资者如为外国投资主体,则必须满足外资部门审批的特定条件,股权转让可能涉及到企业性质变更、外商优惠政策的丧失等情形。

二、股权转让合同必备条款要旨

我国合同法规定了合同的一般条款,笔者认为股权转让合同有其特殊性,为了体现最大诚信原则,特别是为了保护受让人的利益,除了合同一般条款外,股权转让合同还应包括下列内容。

1.公司概况

介绍公司注册资本和股东人数及股权结构。声明公司现有的资产及权利,包括房地产等不动产;机器设备、交通工具等动产;公司赖以存续的各种证照,如营业执照、生产许可证、特许经营许可证等;公司拥有的各种商标权、专利权及各种非专利技术。公司的负债情况。转让人应申明公司对上列财产享有完整、合法的产权,并保证在股权交割时该财产权属不变,其价值不会不当减少。

2.股权转让

约定拟转让的股权份额及价款。在此要注意的是付款方式应该约定为分期付款,最后一笔转让款应该在进行完工商变更登记之后给付。交易双方在合同中不宜约定付款到某一比例时受让方取得股东资格,因为股东资格的取得需履行法定手续,另作约定是无效的。股权转让的价款不影响公司的注册资本,无论原股权增值或贬值,其增减额在股权交易中均由原股东在应得价款中承担,公司并不因此变更注册资本。

3.陈述与保证

转让人向受让人保证:转让人合法拥有拟转让的目标股权,并且保证所转让的股权不存在任何权属争议;转让人拟转让的股权不存在法律或协议的转让限制;公司资产和拟转让股权未设置任何抵押或质押,公司未为第三人提供任何担保;公司其他过半数股东同意转让方转让股权,转让人已经告知全体股东股权转让合同的全部内容,全体股东均放弃同等条件下的优先购买权;转让人将拟转让的股权的全部证明文件提交给受让人,并保证文件的真实性和合法性;转让人保证在缔约过程中未因转让人自身行为而给公司造成潜在的损失并需要承担赔偿责任的情况;不存在未了的、针对公司的诉讼或仲裁;公司不存在破产、解散等情形。转让人声明,如果存在上列对受让人不利的情形,由转让人负全部责任,给受让人造成损失的,应当予以赔偿。

受让人向转让人保证:受让人主体上不存在股权交易方面的法律限制,即依法有权作为受让人;按照约定的数额、方式和期限向转让人支付转让价款;受让人用于支付转让价款的资金来源合法4.公司债权债务的概括移转

受让人多数不愿意承担受让股权之前的公司债务,如果双方就此达成共识,那么转让人应在自己的股权比例范围内保证:受让人实际取得公司经营管理权之前的公司的债权、债务和税费全部概括移转给转让人,受让人对自己控制公司之前的公司负债不负清偿责任。转让人承诺其在股权转让前,就公司债权债务移转事宜告知所有债权人和债务人,债权人不同意债务移转的,转让人负责以自己的个人财产予以清偿或以自己的个人财产提供担保。

5.费用负担

受让方将承担支付转让价款的所有银行费用和其他相关费用;与股权转让有关的登记费用由公司承担;因股权的转让而发生的税金,按中国有关法律、法规规定办理,法律没有明确规定的由双方平均负担。

6.登记

双方共同向有关部门提交其要求的股权过户申请材料,并保证各自所提交材料的真实性、完整性、合法性。

三、股权转让合同的效力

1.股权转让合同的生效

合同法第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”我国公司法并没有规定股权转让合同必须经过批准、登记方能生效,因此,只要符合合同的一般有效要件,当事人又没有约定其他的生效条件,股权转让合同自签订之时便成立、有效并生效。当事人所约定的生效条件应该是合理的,不应该将合同本身履行后可能出现的结果作为生效条件,否则合同将永远无法生效。例如,当事人以办理完毕工商变更登记手续为股权转让合同生效条件的约定便是无效的,因为工商变更登记是对已经生效的合同的履行行为。最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第九条:“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”的规定,以及公司法第七十四条在“转让股权后”再进行相应的变更登记的规定均体现了股权转让合同效力不受工商登记限制的意旨。

2.股东先买权不影响股权转让合同的效力

如果股东在转让其股权时,不按法定程序操作,无视其他股东的先买权,直接与非股东的第三人达成股权转让合同,甚至还办理了股东名册变更登记和工商变更登记,此时,当其他股东主张优先购买权时,股权转让合同效力如何,理论上和实践中存在有效和无效两种主张,笔者赞同有效说,即先买权不影响股权出让人与第三人所订立的股权转让合同的效力。值得注意的是,其他股东主张先买权、确定“同等条件”还必须以股权外部转让合同为必要前提和依据,因此,行使先买权当然不能也不必否定股权转让合同的效力。股东先买权只能阻止股权外部转让合同的履行,使股权转移行为无效,使第三人无法取得股东资格,在股权移转因股东先买权而无效时,第三人仍可依据有效的股权转让合同追究转让人的违约责任。在股权外部转让合同签订后,股东先买权就成为其他股东享有的附条件的形成权,即其他股东可以单方主张以该合同条件受让股权,转让人须受其拘束。

3.股权质押使股权转让合同效力待定

股权设立质押后,质权人对股权价值享有优先受偿权,优先受偿权对股东处分股权构成一定的限制。我国《担保法》及相关司法解释对已出质的有限责任公司的股权能否转让、如何转让没有明确规定,但可参照抵押物转让的有关规定。笔者认为参照适用《担保法司法解释》第六十七条抵押物处分的相关规定可以兼顾各方主体的利益,值得借鉴。根据该条意旨,为了追求经济效益价值最大化,股权出质并不导致股东丧失根本的处分权,但股东处分股权时应当对质权人和受让人负担通知和告知义务,在转让人没有履行通知和告知义务时,股权转让合同并不必然无效,而属于效力待定。善意受让人享有撤销权,如不行使撤销权,则股权转让合同有效,受让人可在代替转让人清偿全部债务之后消灭质权而享有完全股权,其所受到的损失,可以向转让人追偿,受让人还可基于合同约定请求转让人承担违约责任。可见,适用《担保法司法解释》第六十七条的规则,在转让质押股权时认定转让合同效力待定更有利于维护交易安全和保护善意第三人的利益。

四、股权转让合同的履行

1.股权移转

股权转让合同的生效确定了股权交易双方的权利义务,但并不产生股权权属的变更,生效的合同必须通过履行即股权移转,才能使受让人成为公司的股东。股权移转是指转让人将拟转让的股权交付受让人的行为,包括股权权属变更和股权权能移转两方面的内容。(1)股权权属变更。股权权属是否发生变更是判定受让人是否取得股东资格的根本依据,股权权属变更体现在股权权属文件的变更。根据我国《公司法》和《公司登记管理条例》的规定来看,出资证明书、股东名册、公司章程、工商登记四种文件均可以作为权属证明。当上述四种文件发生矛盾和冲突时,笔者认为根据《公司法》第三十三条第二款:“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利”之规定,股东名册的登记属于设权性登记,是股权移转行为的生效要件,标志着受让人已取得股东资格。根据该条第三款:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经变更登记的,不得对抗第三人”的规定,工商登记是宣示性登记,是受让人取得股东资格的公示行为,是股权移转效力的对抗要件。也就是说,股权转让合同签订后,如果未变更股东名册,则股权移转无效;如果仅进行了股东名册变更,未进行工商变更登记的,那么在股权交易当事人之间、股东之间、股东与公司之间,股权移转有效,对不知情的善意第三人而言,股权转让对其不生效。(2)股权权能移转。股权权能移转是指股东享有的各种权利,包括参与公司管理的公益权和分配公司盈利的自益权等实际地转由受让人行使。如果说权属的变更属于法律上的股权交付,那么,权能的移转就是事实上的股权交付。需要注意的是,股权权能移转必须以股权权属变更为前提条件,没有进行权属变更,即使受让人支付了股权转让款,也参与了公司管理或行使了部分股东权,都不能算完成了的股权转让。

2.风险移转

实践中有的股权转让合同约定,股权转让合同生效和转让人交付出资证明书时股权及公司经营的风险都归于受让人,这一做法忽视了股权转让合同生效与股权移转生效之间的时间差问题。在股权转让合同生效后,公司要召开股东会,修改公司章程,还可能涉及到优先购买权争议和股权质押争议,转让人还可能因为种种原因怠于办理股东变更登记,因此在这段时间里,让受让人承担公司经营风险显然不合适,为了保护受让人利益,风险移转时间应当以变更工商登记时间为准。

参考文献:

[1]殷少平:股权转让合同的效力与履行,载法制日报2002年4月14日

[2]王泽鉴:民法学说与判例研究(一),中国政法大学出版社,1998年版,第507页

[3]孙建国刘安财:论有限责任公司股权转让中的法律问题,载公司法律师实务,法律出版社,2006年6月

第7篇

论文关键词 有限责任公司 股权转让 法律效力

一、有限责任公司股权转让法律概念及法律特点

(一)股权转让的概念

股权转让最简单的解释就是指公司股东依法将自己的股东权益有偿地转让给他人,使其具有对该项股东权益的受益权,并取得对该股权的民事法律行为。从广义上来讲,在股权转让中公司股东可以转让自己所拥有的各种权利,因此一些不当得利和公司的债权等也都转让给受让方。而从狭义来讲,在股权转让中股东只能转让其作为股东而享有的一些经济利益和参与公司经营管理的权利。由于各国法律界在对股权转让的内容划分上存在分歧,因此这对股权转让的相关法规范带来了很多困难。

(二)有限责任公司股权转让的法律特点

股权转让与股份转让在实施过程中存在很大的不同。首先,股权转让是指受让人通过某种法律行为从转让人手中所获得的对某种财产权利的所有权。在股权转让以后,受让方继受取得了转让方的股东地位和股东权利,并承担转让方应承担的股东义务。其次,股权转让是股权发生转移。最后,股权转让只能在有限责任公司或股份有限公司成立以后,不能在公司成立前,有出资人私下进行资金转让。

我国现阶段的公司主要有两种基本形式,即有权上市发行的股份有限公司和无权上市发行的有限责任公司。在探讨有限责任公司的股权转让之前,有必要对这两种公司形式在股权转让过程中的联系和区别加以说明。两者的相同点在于:两者的转让方都是公司的股东,受让方都是公司内部的其他股东或公司外部的投资者。两者的不同点则体现在股权转让执行程序的复杂性方面。有限责任公司在对内股权转让过程中,由于对公司内部其他股东比较了解,因此转让比较容易,而对公司外部投资者相对不了解,因此转让过程比较繁琐。通常情况下,要争得公司半数以上股东的支持。对于股份有限公司而言,在股权转让的过程中,对于公司内部股东和公司外部投资者的态度和待遇完全相同,我国相关法律的规定也比较明确,公司只要依法执行即可。

二、几种有限责任公司股权转让的基本种类

(一)一般股权转让与特殊股权转让

这种分类是按照转让人与受让人在进行股权转让时是否以双方自愿为前提而进行划分的。一般股权转让是指转让人与受让人按照自愿原则,达成股权转让协议,进行股权转让的一种形式。特殊股权转让则是指由于以外事件所引起的股东权利的转让和股东主体的变更。比如某股东因以外事故死亡,其法定继承人享有其股东权利,这种非正常的股权转让,一般被认定为特殊股权转让。

(二)对内转让予对外转让

这种分类是根据受让方主体的不同而划分的。对内转让是指公司股东将自己的股权转让给公司内部的其他股东,转让的股权可以使股东的全部股权,也可以是部分股权。在部分股权转让过程中,公司的股东人数不变,只是公司股份在各股东之间的分配发生变化。而在全部股权转让过程中则恰恰相反,公司股东人数发生了变化,公司股份在各股东之间的分配也发生了变化。对外转让是指公司股东将自己的股权转让给公司外部的其他投资者。通过对外股权转让,可以增加公司股东数量,提高股东素质,完善公司的经营管理模式,促进公司的不断发展。

(三)有偿股权转让与无偿股权转让

有偿股权转让是指股东对股权的转让是以获得相应报酬为前提的。现阶段,我国大部分股权转让都属于这种形式。无偿股权转让是指股东将其股权免费赠与受让方。在无偿股权转让过程中应注意的是转让方在进行股权转让之后,受让方必须及时做出是否接受的表示,受让方不做出表示,则视为自动放弃。

(四)即时股权转让与预约股权转让

即时股权转让是指股权转让在签订股权转让协议后立即执行。如果有一些股权转让协议存在特定条件或特定期限,则被视为预约股权转让。我国《公司法》对即时股权转让和预约股权转让的概念做出了严格的划分,对何时候签订即时股权转让协议,何时签订预约股权转让协议也做出了明确的规定。

除上述四种分类以外,还有书面股权转让与非书面股权转让、公司参与的股权转让与公司非参与的股权转让、持份转让与股份转让等多种股权转让形式。多种形式的股权转让为提高公司的股权转让效率,加速资金的流动速度提供了很大帮助。

三、有限责任公司股权转让的法律效力方面的问题

(一)股权转让合同的成立与生效原则及其例外

合同的成立与生效时两个不同的概念,但在股权转让合同中,合同成立与生效更是有着明显的区别。比如成立和生效的时间是不同的。然而我国《公司法》又未对这方面内容进行严格的规定,导致我国公司在发生股权转让纠纷时难以划定各方责任,削弱了法律执行的效率。在解决股权转让纠纷案件中存在着四种关于合同是否生效的说法,即成立生效说、成立不生效说、无效说和效力待定说。通过对这些说法的分析与研究,本文认为公司在签订股权转让协议时应遵循成立生效说的原则。原因在于,一方面,我国《合同法》没有对股权对内转让的登记和审批程序做出明确的规定,而且《公司法》第72条第2款中的规定也不是强制性规定。这样就可以推翻“成立不生效说”和“无效说”。另一方面,在公司实行股权对外转让时,在《公司法》第72条虽然做出了相关规定,规定对外转让必须经过全体股东半数以上的同意,但这种限定只是形式上的,对合同的实质内容并没有进行限定,公司股东仍享有对自己股权财产的所有权和处置权。这也就意味着对外股权转让合同不是效力待定合同。因此,本文认为公司在签订股权转让协议时应遵循成立生效说的原则。

我国有限责任公司的股权转让合同虽属于成立生效性质的,但也存在着一些例外情况,如一些地区性的规章制度对合同生效的条件做出一些额外规定,又如一些公司在拟定股权转让协议时会附加一些额外条款,这些都人为地改变了合同成立和生效的时间。但是,无论做出何种附加条件,这些条件的约束都不得违反法律逻辑。

(二)股权转让合同的生效与股权转让法律效力的产生之间的区别

股权转让合同的生效区别于股权转让的效力,两者是两个不同概念。在处理有限责任公司股权转让纠纷案件中,很多时候都容易混淆这一对概念。很多人以前错误地理解为股权转让合同生效以后,股权的受让方就理所当然地成为了公司的新股东。事实上,股权转让合同的生效只是确定了买卖两者之间的财产权利的重新分配,明确了两者的权利与义务,要想使股权转让合同真正实现法律效力还需双方都贯彻落实股权转让中的相关规定。因为,在合同签立后,合同双方可以选择履行合同约定的内容,也可以不履行。如果合同一方在签立合同以后没有履行合同约定,则尽管股权转让合同已经生效,但却一直没有产生法律效力。因此,股权转让合同生效以后未必就会使股权转让合同形成法律效力。

(三)有限责任公司股东名册变更登记与股权转让的法律效力

对于有限责任公司股东名册没有变更登记之时股东权利能够进行转让这一问题,在现阶段主要存在两种观点。一种观点认为虽然暂时没有变更股东名册,但股权转让合同已经生效并具有法律效力,受让方理应成为新股东,股权转让理应有效;另一种观点则认为没有变更股东名册,受让方就不能拥有股东财产,不应享有股东权利,股权转让无效。对于这个问题这两种观点都是有道理的,本文认为股权转让合同是在原股东和新股东之间签立的,股权转让合同的生效也只是针对于转让人与受让人而言。在股权转让合同成立以后,受让方能够取得转让方的股权,还需公司及股东大会的同意。因此,本文更倾向于第二种观点。

除了以上这几方面的问题以外,我国有限责任公司在实现股权转让合作的法律效力的过程中,还存在着很多方面的问题和矛盾,在本文中就不一一举例。笔者主要是想通过对这些股权转让中存在的问题的分析和讨论,总结出有限责任公司在解决股权转让纠纷中应该采取何种措施,依照何种法律,也是为了提出我国在有关公司股权转让方面的法律和法规的不完善性并提出相关建议。

第8篇

论文摘要:股东优先购买权是指有限责任公司的股东,对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利:现实中,由于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄,加之司法保护的不力,股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害;由于交易信息何时披露没有限定,导致有些股东的优先购买权难以实现。

一、股东优先购买权概念和创设的必要性

股东优先购买权,依照我国《公司法》第七十二条的规定,是指有限责任公司的股东,对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为,享有事先决定是否许可的权利。对于经其同意转让之股份,在同等的交易条件下,享有优先于股东以外的第三人购买的权利。

我国自经济体制改革以来,大量企业先后进行了改组改制,各种类型的公司随之相继涌现。其中,绝大多数企业都是以有限责任公司的组织形式出现。在我国公司立法和司法实践一涉及股权转让限制和股东优先购买权利的主要为有限责任公司。现实,南于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄,加之司法保护的不力,股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害。譬如,有的公司股东在意欲转让A己的出资时,只注意其他股东是否过半数同意;对于已经同意其转让m资的股东,便不再征询他们是否愿意在同等条件下优先购买的意见。有的股东故意隐瞒其与股东以外的人进行股权转让交易的条件,背着其他股东与他人恶意串通、暗箱操作直至变更登记;导致其他股东始终无从得知何为同等条件,即便有意购买该资也难以实现优先购买权:

二、股东优先购买权的起源与发展

追根溯源,有限公司抑或封闭公司的设立之初,一般是由数个志同道合的亲朋好友,乃至全是由一脉相承的家族成员为共同创业而自由组合。其资本成分自不待言,人和色彩也相当浓厚。遵循氽业维持的理念,公司自设立后非法定事由将会长久存续;而股东的情感却变幻莫测,谁都难保我心永恒。经历一段时期之后,利益的冲突、权力的争斗、策略的分岐乃至婚姻的不和,都有可能导致其中某个股东决定退出公司。而按照公司登记之后股东出资不能抽回的法律舰定,股东可以退公司却不能退日股金,惟一收回投资的变现办法就是转让股份:在理想的条件下,由于此类公司的股份不像上市公司的股份那样拥有公开交易的市场,留下的其他股东便是最佳的受让人选。而其他股东对于公司部分股权的旁落也存有戒心,自己买下该名股东转让的股份则可打消顾虑:闲此各国立法对与股东之间自由转让股份多无限制。如日本《有限公司法》规定:股东可将其全部或者部分出资份额,转让给其他股东。韩国《商法》也规定:(股东)之问相互转让持份(资份额)依意思表示来进行。

诚然,就各国公司立法普遍遵循的基本原则而言,股东的股权无论对谁都可以自由转让,这是公司制度的灵魂所在。但正如所有的权利一祥,股权的自由转让原则也犹如一柄双刃剑,一旦某个股东滥用往往就会给其他股东带米不利后果。不但会破坏公司内部原有的平衡与和谐,并可能危及他们投资公司时所保持的期望币¨目的。假如部分股权旁落外人之手,受让者又将参与公司管理,尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手,后果是不难预料的。正是由于预见到这些可能性,股东住往希望限制股份的可转性,以阻止这种情况的发生。

可是,拥有大多数股份的股东可能又会毫不犹豫地利用自己的优势,以有利于A己的方式行事:这时,处于弱势地位的中小股东的优先购买权如何得到有效保护便成为一个难题。故此,各国通行的做法是在公司章程、章程细则、股东之间签订的协议或者股东与公司之同签订的协议中规定相应条欲,为股东或公司创设了股份优先购买权。

三、我国股东优先购买权的立法缺陷

纵观我国的公司立法,是过于简单化的权能定位显然解决不了公司运作中的实际问题。譬如,公司对自身股份能否享受权利?公司对股权转让应否承担义务?虽然我国《公司法》股权转让限制的法条包含了股东的转让同意权和优先购买权,但因其本身尚欠完备,又缺少公司章程及其细则或股东协议等形式的补充,操作起来比较困难,这给股东权利的保护带米先天缺陷。如《公司法5策七十二条第二款规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书而通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。此款明文规定了股东的股份转让同意权,作为保护股东优先购买权的第一道防线,遗憾的是该规定过于粗浅,不够周密,导致在执行时无所适从。

首先,这一规定意在限制欲行转让股份的股东向股东以外的人转日出资,但并未要求该名股东明确告知将向股东以外的谁转让出资,这对于其他股东行使转让同意权极有妨碍。

其次,全体股东过半数同意的方式和程序语焉不详。此款这一规定与该法第二十四条的规定存在冲突。前者只求满足股东人数的比例,不问股份的大小;后者则规定对股东向股东以外的人转让出资的事项,应经股东会作山决议。而股东会若要作出决议,又须依本法由股东按照出资比例行使表决权。这种立法冲突导致在股权转让操作巾,难免会发生理解分歧。例如实践中假如某个出资比例不足公司资本总额一半的其他股东不同意转让,而股东会议又依资本多数表决的原则作山了同意转让的决议,,股份是应当南不同意转让的股东购买,还是由股东以外的人购买?

同时,该条第三款规定,经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资享有优先购买权。款虽然看似简单,但在实际操作,由于交易信息何时披露没有限定,导致现有些股东的优先购买权难以实现。其他股东连股东以外的受让人姓甚名谁尚且不知晓,欲行转if=的股东与他人交易的同等条件又从何得知?司法实践,在一起股权转让合同侵权纠纷案件巾,就曾有被告故意隐瞒股份转让价款却以原告不能举证证明是否处于同等条件相抗辩,结果导致法院判决无法认定被告侵权。

四、股东优先购买权的司法保护

谈到公司法案件的司法保护,我国的审判理念显得相对陈旧而保守。譬如在诉讼,假如发现公司章程出现了限制股东权利的条款,法官们也许会以其与法律法规相抵触而判定其无效。这与国际公认的将公司的章程奉为“公司宪法”的观念大异其趣。就股东优先购买权被侵害所提起的诉讼而言,案件审理的核心应当是对于股权转让合同效力的认定。笔者认为只要当事人的意思表示真实、程序合法公正,就应当确认有效。果实体有失公平,则属于合同瑕疵,一般不宜确认无效。可以采取补救措施,对某些条款加以变更。下面笔者就司法实践常见问题发表几点浅见:

(一)关于股东主体的合法性

当事人对于股权转让合同合法性的争议焦点,首当其冲的便是受让股东的主体资格问题。一般应当注意把握以下要点:

一是尊重登记,即主要依据工商登记文件的记载确定受让人的股东资格,无论该名股东的股权取得方式属于原始取得还是继受取得

二是兼顾事实,对虽未经过登记但已实际山资并以股东身份行使股东权利的受让人,在不违反法律和行政法规有关股东身价的禁止性规定的前提下,亦应认定其具有股东资格。本文由中国论文范文收集整理。

三是定格历史,坚持以股权转让合同成立为基准点来确定股东资格,不受时空变化左右。

(二)关于对国有资产流失为由要求确认合同无效的认定

国有资产流失,是最近几年股权转让纠纷中,当事人提出确认转让合同无效之诉讼请求的经典理由之一。这类案件的基本事实,就是涉案国有企业的股权转让在签约时未经国有资产管理部门批准并对转让股权进行评估。由于法院对于这一理由的分量不敢轻视,往往不顾股权转让合同早已实际履行的既成事实仍然判定转让合同无效,使得股东的优先购买权一朝付诸东流。

笔者认为,国资转让批准和国有资产评估的目的在于限制股权的流向、防止价格的偏低:前者对丁.公司内都的股东应当并无过多的约束,后者也只不过涉及交易是否公平。就后者而言,股权转让的对价并不要求等价在同外只要双方自愿甚至可以出现象征价格,在我国近年召商引资中也不乏将介业股权无偿划拨者。转让双方依据公司账而资产或注册资本商定股份价格。

(三)同等条件下对优先购买权的认定

依照法律规定,股东的优先购买权应当是在与菲股东同等条件下行使。所谓同等条件,一般认为主要是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同:我国公司立法对于其中最重要的股权价格的确定方法未作规定:值得注意的是,欲行转让的股东与股东以外的受让人应当事先向其他股东披露转让合同或交易信息,使之得以行使同等条件下的优先购买权。对其故意隐瞒条件订立的股权转让合同,其他股东有权要求法院依法确认无效。股东以外的受让人也负有了解其他股东是否愿意优先购买的义务,并无股权善意取得之法律依据或法律基础。:

司法实践应当注意防止合同欺诈和限制权利的滥州:譬如欲行转i的股东与股东以外的受让人故意抬高股价,迫使其他股东退出克买,之后再私下变更协议条款实际履行。对此虚拟条件迂侵权股东优先购买权的行为,笔者认为其他股东发现后仍可以恶意串通损害第三人利益为南要求法院判令无效。

(四)要对股东优先购买权进行多重保护

除了公司法之外,公司还受诸多法律辖制。如合同法、证券法、破产法、刑法及行政法规、司法解释、部门规章等等。所以在处理侵犯股东优先购买权案件时,应当结合适用各种法律法规,全方位地保护股东的合法权益司法实践中已经现过享有优先购买权的股东先依据《公司法》的规定,提出了保护股东优先购买权的主张,以达到使出让方意欲转让的出资“不得卖与他人”。之后再依据《合同法》的规定提出了按照要约和承诺履行合同的主张,以达到使出让方意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。

第9篇

论文摘要:有限责任公司具有资合与人合统一性的特点,使其在股权转让时情况更加复杂。按照《中华人民共和国公司法》的规定,有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式,即股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度,这几种股权转让方式有其不同的特点,差异较大。这些制度还存在一定的不足,影响操作,亟待进一步完善。

论文关键词:有限责任公司;股权转让;《公司法》

有限责任公司的股权转让,是指有限责任公司的股东将其股权的所有权转让给他人的法律行为。有限责任公司具有资合与人合的统一性,虽然从有限责任公司的本质上说是一种资本的联合,但是因其股东人数有上限规定,公司资本有封闭性的特点,股东相互之间又有人身信赖关系,具有很强的人合色彩。由于有限责任公司的这种特点,使其股权转让有其限制性。

因而各国公司法都对有限责任公司的股权转让作出了比较严格的规定。我国新《公司法》第三章对此进行了专门的规定。可见有限责任公司股权转让这一法律问题的重要性。根据《公司法》的规定,有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式。即股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度。

一、有限责任公司股权的内部转让

内部转让即有限责任公司的股东在股东内部之间进行的转让。由于是在公司股东之间的转让,不会导致新股东的产生,只影响公司内部股东之问权利大小的变动,对于重视人合因素的有限责任公司来说,不影响股东间的信赖关系。因此.大多数国家公司法对此都没有作出严格的限制.主要有以下三种模式:1.绝对自由模式,即立法允许股权在股东内部自由转让,不做任何限制。采用这种模式的立法的国家主要是日本。日本《有限责任公司法》第19条规定:“社员(股东)之间可以自由转让份额,但向社员以外的人转让份额时.需要社员大会的同意。”2.相对自由模式,与绝对自由模式不同,相对自由模式是指立法对股权的内部转让虽不明文限制。但是授权公司章程;或者立法对股权的内部转让有限制.但授权公司章程可以取消或放宽这种限制。采用这种模式立法的国家和地区主要有:德国、法国、英国、美国、韩国以及我国澳门特别行政区。德国《有限责任公司法》将股权转让分为全部转让和部分转让,该法第15条之(5)规定:“可以通过公司合同为出资额的让与规定其他的要件,特别是可以规定,出资的让与需要得到公司的承认。”3.限制模式,这种模式是指公司法对有限责任公司股权的内部转让与外部转让同等对待,进行严格的限制。采用这种模式立法的主要是我国台湾地区。我国台湾地区《公司法》第111条第一款规定:“股东非得其他股东过半数同意,不得以其出资之全部或一部,转让他人。”111我国《公司法》第72条第一款规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。”第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”可见,我国对于有限责任公司股权的内部转让是以自由主义为基调,原则上没有对其作出任何限制性规定,但从第四款规定可以看出是采取约定限制的方式。这一规定是基于对股东自治权的尊重和对股东自治能力的信任。问题的另一方面是如果股东在公司章程中约定股权的内部转让条件较严格于对外转让的条件或不允许内部转让.将如何处理?于此,笔者认为。公司章程对股权内部转让作出限制规定,不得超过对外转让的条件。

二、有限责任公司股权的外部转让

所谓外部转让是指有限责任公司股东将其股权转让给公司以外第三人的法律行为。与股权的内部转让不同在于.股东向公司外第三人转让股权虽然不会改变其他股东在公司中的投资比例,但是原股东间的相互信任的人合关系会受到影响,甚至遭到破坏。因此,为了保证有限责任公司的内部稳定,绝大多数国家(地区)的公司法都对股权的外部转让进行了严格限制。法国《商事公司法》第45条规定:“只有在征得至少代表3/4公司股份的多数股东同意后,公司股份才转让给与公司无关的第三人。”日本《有限公司法》第l9条规定:“股东将其股份之全部或一部转让给非股东时,应经股东会承认。”德国《有限责任公司法》第17条规定,股东“只有在经公司承认时,才可以让与部分出资额。此项承认需采取书面方式:在承认书上,必须指名取得人的身份。”我国《公司法》第72条第2、3、4款规定了股权外部转让制度:“股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权.不购买的,视为同意转让。”“经股东同意转让的股权,在同等条件下。其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的按照装让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”这一制度有以下几个特点:1.《公司法》规定了股东的优先购买权,优先购买权是指除股份转让人以外的其他股东享有的在同等条件下优先购买转让的股份的权利。反映在《公司法》里即经股东同意转让的股权在同等条件下.其他股东有优先购买权。2.明确规定以股东人数比例作为行使表决权的方式,进一步排除了由股东按照出资比例对股东向股东以外的人转让股权行使表决权。3.股东就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,而其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的视为同意转让。基于有限责任公司人合性的考虑,这种规定并非禁止转让,而是限制。否则。如果其他股东既不同意转让,也不购买,就导致股东的出资锁定在公司,违背了财产可以转让的性质。

虽然新《公司法》有很大优点,但还是存在一些问题:第一,股东对转让的股权可否部分行使优先购买权即有限责任公司股权向外部转让时。其他股东就转让股权的一部分行使优先购买权,而不是全部购买转让人的股权。对此,公司法没有明文规定,在实践中存在很大争议。从《公司法》的优先购买权立法意图可以看出.行使优先购买权可以是购买全部.也可以购买部分。根据《公司法》第72条第四款的规定,股东可以预先在公司章程中给予规定。第二,如果第三人故意提高购买股权的价格,而股东在行使优先购买权时是否以此价格为标准。《公司法》没有明确规定。根据日本和法国的公司法规定,确定股份转让的价格主要有以下几种方式:(1)当事人协商决定;(2)协商不成的由当事人指定第三方确定;(3)请求法院裁定。笔者认为,我国也可以借鉴这一规定,并在《公司法》中给予明示。第三,公司章程的规定限度问题。根据《公司法》第72条第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”在实践中.如果公司章程的限制条件高于外部转让的条件,甚至禁止外部转让,将使公司法的效力受到挑战,也违反了私法自治的精神,笔者认为这种规定应当做无效条款处理。

三、股权转让的特殊制度

(一)股权的强制执行

股权的强制执行是股权强制转让的一种,指的是法院根据债权人的申请,依据有效的法律文书而对作为被申请人的股东在公司中的股权所采取的一种强制性转让措施,也就是以股权为标的的强制执行。圈股权作为一种财产权,可以成为被法院强制执行的对象,实践中.有限责任公司的股权可能成为某一债权债务关系的债务人。当他除了在公司的股权之外已别无财产可以清偿债务时。人民法院就可因债权人的诉讼请求对其在有限责任公司的股权采取强制执行措施,以满足债权人的利益。《公司法》第73条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时.应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”

需要注意的是,当股权被强制执行时,是否要依照对外转让的条件“经其他股东过半数同意”。最高人民法院于1987年7月颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条规定:“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以根据《中华人民共和国公司法》第35条、36条的规定征得全体股东过半数同意后,予以拍卖、变卖或以其他方法转让。”新《公司法》是在此的基础上制定的,又因其他股东享有优先购买权。可知,人民法院进行强制执行股东股权时,不需要经过“其他股东过半数同意”,只履行通知义务就可以了。其次,关于股东行使优先购买权的时间问题。对此《公司法》没有明确规定,如果在法院予以拍卖、变卖或其他方式转让之前行使优先购买权。则价格尚未确定。这对于其他股东而言就不是在“同等条件”下。因此,其他股东行使优先购买的时间只能理解为在法院确定转让价格之后。

(二)股权回购制度

公司股权回购是指有限责任公司股东对符合法定情形的股东会的决议投反对票异议,公司依照股东的请求将其持有的股份购回的法律行为。司回购是由异议股东行使股份回购请求权引起的。这种请求权行使的前提必须是公司将要作出重大决议而导致公司发生重大变故,异议股东将遭受大的利益损失,丧失继续留在公司的理由。如果无论何种情况都可以行使异议股东权.将会影响公司的正常运营。《公司法》第75条规定了股权回购的条件。首先,有权请求公司回购的主体是异议股东,即对股东会特定事项决议投反对票的股东。其次.要求回购股权的价格必须合理。分析法条可以得知公司回购的股权的价格不是由法律规定。而是由当事人双方协商确定,即公司与股东通过相互协商妥协达成一致的价格。再次,股权回购必须符合法定程序。首先由股东和公司协商。自股东会议通过的60日内.股东与公司不能达成收购决议的.股东可在股东会议通过起90日向法院起诉。

关于股权回购制度值得注意的是在股权回购时,其他股东能否行使优先购买权。《公司法》没有明确规定,笔者认为,应当参照股权外部转让的规定,其他股东可以行使优先购买权,在无其他股东购买的情况下,再由公司回购。

(三)股权继承制度

有限责任公司的股东死亡时,作为该自然人财产的一部分的股权应该怎样处理。我国《公司法》第76条规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”实践中如何具体适用这一规定还存在需要进一步讨论的问题。

1.关于继承人能否取得股东资格的问题。各国公司法有三种做法:第一种做法是股权自由继承。以日本和韩国为代表。第二种做法是股权原则上可以自由继承,但公司章程可以对之进行限制。以法国和美国为代表。第三种做法是德国公司采用的将股权的继承分为不分割股权的继承和分割股权的继承。股权继承不导致分割的,不受任何限制;继承人分割死亡股东的股权的,须经公司承认,但公司章程也可以规定无须得到公司承认。川由于我国的历史文化等传统因素的影响,大多数人认为继承人继承财产以及与财产有关的权利是当然的。自然人股东死亡后,其继承人可以继承其出资额和股东资格。当然的成为公司股东,但考虑到有限责任公司的人合性,公司章程可以作出例外规定。

第10篇

论文摘要:股权转让,是指股东将代表股东身份和股东权利的股份转移给他人的行为。有限责任公司的股权转让,分为股东之间的转让和向股东以外的人转让。鉴于有限责任公司是“资合”兼“人合”性质的公司,本文主要探讨有限责任公司股权转让的相关法律问题,以期对公司法的理论发展和司法实践有所裨益。 

有限责任公司是现代企业制度中最重要的一种形式。有限责任公司的股权转让行为是有限责任公司中非常重要的一种法律行为。因此,正确探讨和研究有限责任公司的股权转让问题对维持和保障公司的正常运转有着十分重要的意义。 

一、关于股权转让的概念和形式 

股权转让是指股东将代表股东身份和股东权利的股份转移给他人的行为。研究此问题,首先应当研究股权转让行为的性质。股权转让是在当事人之间依据双方约定的合同发生的民事法律行为,其中包括两个行为,一为当事人双方的股权转让的合意行为;二为股权转让的变动行为。股权转让合同是股权转让的原因,股权转让的完成是通过股权转让的意思表示与登记或交付等相结合而形成的要式行为。只有完成所有的行为,始发生股权的取得、丧失、变更的效力。仅有股权转让合同,而无股权转让的交付行为,即股权转让的实际履行,不发生股权转让的效力。协议生效只是确定了当事人转让股权的权利和义务,股权的转让还有懒于对合同的实际履行。股权的实际转让就是股权的交付,合同生效后,当事人可能依约履行,将股权交付受让方,也可能一方或双方违还合同而拒不交付股权或拒绝接受。在此情况下,股权的转让就处于合同生效而未实际履行的状态,受让方享有的就只是股权交付和违约赔偿的请求权。股权转让的实际履行,即股权转让行为包括支付转让价金,召开股东会议确认,履行股东权利和义务,将新股东载于股东名册,进行工商变更登记等行为。 

二、股权转让的限制。 

有限责任公司股权转让的限制分为股权对内转让(股东之间的转让)的限制和股权对外转让的限制两方面。 

1、股权对内转让的限制。 

我国《公司法》第七十二条第一款规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权;第三款规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。由此可见,我国《公司法》是允许股权在股东之间自由转让的,如果公司章程对股权的转让另有规定的,按照章程的规定转让。 

2、股权转让对外的限制。 

(1)因意思表示行为发生的转让的限制。 

这种转让具有转让的意思表示为要素,旨在变更出让方与受让方之间的所有关系。受到有限责任公司人合性的制约,我国《公司法》规定股东向股东以处的人转让出资时,应当经其他股东过半数同意。 

(2)因事实行为发生转让的限制。 

在因继承而发生股权转让的场合,主观上,受让方并没有成为公司股东的意愿,但客观上却因为被继承人死亡事实而享有股权所代表的财产权。在此场合下,受让人能否凭此财产权当然获得股东身份呢?我国《公司法》第七十六条规定,自然人股东死亡后。其合法继承权可以继承股东资格;但是公司章程另有规定的除外。由此可见,自然人的合法继承人原则上可以继承其股东资格,但有限责任公司具有人合的性质,自然人股东的继承人与公司的其他股东之间,并不一定存在相互信任的关系。如果股东不原意自然人股东的继承人继承其股东资格,以防止股东不信任的人,那么股东在制定公司章程或者修改公司章程时。可以在公司章程中规定自然人股东死亡后,其合法继承人不能继承其股东资格。公司章程一旦作出这样的规定,自然人股东的合法继承人在继承该股东的出资额后,不能当然的成为公司的股东。 

三、完善我国有限责任公司股权转让制度的建议 

1、内部转让制度的完善 

从公司法的相关规定我们可以看出,出于人合性考虑,有限责任公司股权内部转让采用自由原则,允许自由转让,不设任何限制。这种做法很容易使公司的健康发展造成不良影响,因为某一股动极有可能获得公司的控制权,打破现有控股局面,侵害其他中小股东的利益。因此,内部转让绝对自由原则的做法值得商榷。第72条第四款对公司章程的授权没有规定限度,公司章程可能做出限制股权转移的规定也会使股东利益受到侵害。由此可见法律对公司章程的相关规定也是有所欠缺的。如果说公司章程提高限制条件尚可容许的话,公司章程禁止股权转让则存在着问题。凡财产者皆可转让,股权是一种财产,自然可以转让,如不允许转让(尽管经由股东同意)是否构成违反公共政策呢?对此,笔者认为,应当在确认股东内部转让自由的前提下,充分考虑股东的意思自治,可以允许股东在自由转让的条件下进行程序设计还可以在章程中约定转让股权的限制,但这种限制不应当超过对外转让的条件。 

2、外部转让制度的完善 

《公司法》对于第72条第三款,在协商不成的情况下,强制其他所有股东按照出资比例购买的规定有违公平的原则,应该由愿意购买的股东按持股比例购买。对优先购买权行使的程序未作规定。一般来说,对外转让股权的股东应向其他股东递交转让申请书,在该申请书上写明受让人、转让股份总数、转让价格等,其他股东应在一定期限内召开股东会对该转让进行表决,以决定是否行使优先购买权并书面通知出让股东。如有其他股东形式优先购买权应在表决后的一定期限内出资购买以免无限拖延;如逾期不召开股东大会或不做决定,则视为放弃优先购买权。我国公司法对股权的转让价格也没有任何法律的制约完全由当事人意思自治自由约定,给当事人进行不公正交易留下了可乘之机。如股东与股东以外的人传统以高价对外转让价格迫使其他股东高价购进或因无力购买而放弃优先购买权造成损失。所以,关于股权转让的价格一般应先由出让方和受让方协商约定,同时赋予其他股东异议权,其他股东认为该价格不合理有权提出异议,如果出让方拒绝重新定价或者其他股东认为新价格仍不合理则可申请鉴定或者直接诉至法院。

第11篇

    论文摘要:股权转让,是指股东将代表股东身份和股东权利的股份转移给他人的行为。有限责任公司的股权转让,分为股东之间的转让和向股东以外的人转让。鉴于有限责任公司是“资合”兼“人合”性质的公司,本文主要探讨有限责任公司股权转让的相关法律问题,以期对公司法的理论发展和司法实践有所裨益。 

    有限责任公司是现代企业制度中最重要的一种形式。有限责任公司的股权转让行为是有限责任公司中非常重要的一种法律行为。因此,正确探讨和研究有限责任公司的股权转让问题对维持和保障公司的正常运转有着十分重要的意义。 

    一、关于股权转让的概念和形式 

    股权转让是指股东将代表股东身份和股东权利的股份转移给他人的行为。研究此问题,首先应当研究股权转让行为的性质。股权转让是在当事人之间依据双方约定的合同发生的民事法律行为,其中包括两个行为,一为当事人双方的股权转让的合意行为;二为股权转让的变动行为。股权转让合同是股权转让的原因,股权转让的完成是通过股权转让的意思表示与登记或交付等相结合而形成的要式行为。只有完成所有的行为,始发生股权的取得、丧失、变更的效力。仅有股权转让合同,而无股权转让的交付行为,即股权转让的实际履行,不发生股权转让的效力。协议生效只是确定了当事人转让股权的权利和义务,股权的转让还有懒于对合同的实际履行。股权的实际转让就是股权的交付,合同生效后,当事人可能依约履行,将股权交付受让方,也可能一方或双方违还合同而拒不交付股权或拒绝接受。在此情况下,股权的转让就处于合同生效而未实际履行的状态,受让方享有的就只是股权交付和违约赔偿的请求权。股权转让的实际履行,即股权转让行为包括支付转让价金,召开股东会议确认,履行股东权利和义务,将新股东载于股东名册,进行工商变更登记等行为。 

    二、股权转让的限制。 

    有限责任公司股权转让的限制分为股权对内转让(股东之间的转让)的限制和股权对外转让的限制两方面。 

    1、股权对内转让的限制。 

    我国《公司法》第七十二条第一款规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权;第三款规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。由此可见,我国《公司法》是允许股权在股东之间自由转让的,如果公司章程对股权的转让另有规定的,按照章程的规定转让。 

    2、股权转让对外的限制。 

    (1)因意思表示行为发生的转让的限制。 

    这种转让具有转让的意思表示为要素,旨在变更出让方与受让方之间的所有关系。受到有限责任公司人合性的制约,我国《公司法》规定股东向股东以处的人转让出资时,应当经其他股东过半数同意。 

    (2)因事实行为发生转让的限制。 

    在因继承而发生股权转让的场合,主观上,受让方并没有成为公司股东的意愿,但客观上却因为被继承人死亡事实而享有股权所代表的财产权。在此场合下,受让人能否凭此财产权当然获得股东身份呢?我国《公司法》第七十六条规定,自然人股东死亡后。其合法继承权可以继承股东资格;但是公司章程另有规定的除外。由此可见,自然人的合法继承人原则上可以继承其股东资格,但有限责任公司具有人合的性质,自然人股东的继承人与公司的其他股东之间,并不一定存在相互信任的关系。如果股东不原意自然人股东的继承人继承其股东资格,以防止股东不信任的人,那么股东在制定公司章程或者修改公司章程时。可以在公司章程中规定自然人股东死亡后,其合法继承人不能继承其股东资格。公司章程一旦作出这样的规定,自然人股东的合法继承人在继承该股东的出资额后,不能当然的成为公司的股东。 

    三、完善我国有限责任公司股权转让制度的建议 

    1、内部转让制度的完善 

    从公司法的相关规定我们可以看出,出于人合性考虑,有限责任公司股权内部转让采用自由原则,允许自由转让,不设任何限制。这种做法很容易使公司的健康发展造成不良影响,因为某一股动极有可能获得公司的控制权,打破现有控股局面,侵害其他中小股东的利益。因此,内部转让绝对自由原则的做法值得商榷。第72条第四款对公司章程的授权没有规定限度,公司章程可能做出限制股权转移的规定也会使股东利益受到侵害。由此可见法律对公司章程的相关规定也是有所欠缺的。如果说公司章程提高限制条件尚可容许的话,公司章程禁止股权转让则存在着问题。凡财产者皆可转让,股权是一种财产,自然可以转让,如不允许转让(尽管经由股东同意)是否构成违反公共政策呢?对此,笔者认为,应当在确认股东内部转让自由的前提下,充分考虑股东的意思自治,可以允许股东在自由转让的条件下进行程序设计还可以在章程中约定转让股权的限制,但这种限制不应当超过对外转让的条件。 

    2、外部转让制度的完善 

    《公司法》对于第72条第三款,在协商不成的情况下,强制其他所有股东按照出资比例购买的规定有违公平的原则,应该由愿意购买的股东按持股比例购买。对优先购买权行使的程序未作规定。一般来说,对外转让股权的股东应向其他股东递交转让申请书,在该申请书上写明受让人、转让股份总数、转让价格等,其他股东应在一定期限内召开股东会对该转让进行表决,以决定是否行使优先购买权并书面通知出让股东。如有其他股东形式优先购买权应在表决后的一定期限内出资购买以免无限拖延;如逾期不召开股东大会或不做决定,则视为放弃优先购买权。我国公司法对股权的转让价格也没有任何法律的制约完全由当事人意思自治自由约定,给当事人进行不公正交易留下了可乘之机。如股东与股东以外的人传统以高价对外转让价格迫使其他股东高价购进或因无力购买而放弃优先购买权造成损失。所以,关于股权转让的价格一般应先由出让方和受让方协商约定,同时赋予其他股东异议权,其他股东认为该价格不合理有权提出异议,如果出让方拒绝重新定价或者其他股东认为新价格仍不合理则可申请鉴定或者直接诉至法院。

第12篇

论文摘要:股东优先购买权是指有限责任公司的股东,对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利:现实中,由于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄,加之司法保护的不力,股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害;由于交易信息何时披露没有限定,导致有些股东的优先购买权难以实现。

一、股东优先购买权概念和创设的必要性

股东优先购买权,依照我国《公司法》第七十二条的规定,是指有限责任公司的股东,对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为,享有事先决定是否许可的权利。对于经其同意转让之股份,在同等的交易条件下,享有优先于股东以外的第三人购买的权利。

我国自经济体制改革以来,大量企业先后进行了改组改制,各种类型的公司随之相继涌现。其中,绝大多数企业都是以有限责任公司的组织形式出现。在我国公司立法和司法实践一涉及股权转让限制和股东优先购买权利的主要为有限责任公司。现实,南于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄,加之司法保护的不力,股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害。譬如,有的公司股东在意欲转让A己的出资时,只注意其他股东是否过半数同意;对于已经同意其转让m资的股东,便不再征询他们是否愿意在同等条件下优先购买的意见。有的股东故意隐瞒其与股东以外的人进行股权转让交易的条件,背着其他股东与他人恶意串通、暗箱操作直至变更登记;导致其他股东始终无从得知何为同等条件,即便有意购买该资也难以实现优先购买权:

二、股东优先购买权的起源与发展

追根溯源,有限公司抑或封闭公司的设立之初,通常是由数个志同道合的亲朋好友,乃至全是由一脉相承的家族成员为共同创业而自由组合。其资本成分自不待言,人和色彩也相当浓厚。遵循氽业维持的理念,公司自设立后非法定事由将会长久存续;而股东的感情却变幻莫测,谁都难保我心永恒。经历一段时期之后,利益的冲突、权力的争斗、策略的分岐乃至婚姻的不和,都有可能导致其中某个股东决定退出公司。而按照公司登记之后股东出资不能抽回的法律舰定,股东可以退公司却不能退日股金,惟一收回投资的变现办法就是转让股份:在理想的条件下,由于此类公司的股份不像上市公司的股份那样拥有公开交易的市场,留下的其他股东便是最佳的受让人选。而其他股东对于公司部分股权的旁落也存有戒心,自己买下该名股东转让的股份则可打消顾虑:闲此各国立法对与股东之间自由转让股份多无限制。如日本《有限公司法》规定:股东可将其全部或者部分出资份额,转让给其他股东。韩国《商法》也规定:(股东)之问相互转让持份(资份额)依意思表示来进行。

诚然,就各国公司立法普遍遵循的基本原则而言,股东的股权无论对谁都可以自由转让,这是公司制度的灵魂所在。但正如所有的权利一祥,股权的自由转让原则也犹如一柄双刃剑,一旦某个股东滥用往往就会给其他股东带米不利后果。不但会破坏公司内部原有的平衡与和谐,并可能危及他们投资公司时所保持的期望币¨目的。假如部分股权旁落外人之手,受让者又将参与公司管理,尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手,后果是不难预料的。正是由于预见到这些可能性,股东住往希望限制股份的可转性,以阻止这种情况的发生。

可是,拥有大多数股份的股东可能又会毫不犹豫地利用自己的优势,以有利于A己的方式行事:这时,处于弱势地位的中小股东的优先购买权如何得到有效保护便成为一个难题。故此,各国通行的做法是在公司章程、章程细则、股东之间签订的协议或者股东与公司之同签订的协议中规定相应条欲,为股东或公司创设了股份优先购买权。

三、我国股东优先购买权的立法缺陷

纵观我国的公司立法,是过于简单化的权能定位显然解决不了公司运作中的实际问题。譬如,公司对自身股份能否享受权利?公司对股权转让应否承担义务?虽然我国《公司法》股权转让限制的法条包含了股东的转让同意权和优先购买权,但因其本身尚欠完备,又缺少公司章程及其细则或股东协议等形式的补充,操作起来比较困难,这给股东权利的保护带米先天缺陷。如《公司法5策七十二条第二款规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书而通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。此款明文规定了股东的股份转让同意权,作为保护股东优先购买权的第一道防线,遗憾的是该规定过于粗浅,不够周密,导致在执行时无所适从。

首先,这一规定意在限制欲行转让股份的股东向股东以外的人转日出资,但并未要求该名股东明确告知将向股东以外的谁转让出资,这对于其他股东行使转让同意权极有妨碍。

其次,全体股东过半数同意的方式和程序语焉不详。此款这一规定与该法第二十四条的规定存在冲突。前者只求满足股东人数的比例,不问股份的大小;后者则规定对股东向股东以外的人转让出资的事项,应经股东会作山决议。而股东会若要作出决议,又须依本法由股东按照出资比例行使表决权。这种立法冲突导致在股权转让操作巾,难免会发生理解分歧。例如实践中如果某个出资比例不足公司资本总额一半的其他股东不同意转让,而股东会议又依资本多数表决的原则作山了同意转让的决议,,股份是应当南不同意转让的股东购买,还是由股东以外的人购买?

同时,该条第三款规定,经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资享有优先购买权。款虽然看似简单,但在实际操作,由于交易信息何时披露没有限定,导致现有些股东的优先购买权难以实现。其他股东连股东以外的受让人姓甚名谁尚且不知晓,欲行转if=的股东与他人交易的同等条件又从何得知?司法实践fJ1,在一起股权转让合同侵权纠纷案件巾,就曾有被告故意隐瞒股份转让价款却以原告不能举证证明是否处于同等条件相抗辩,结果导致法院判决无法认定被告侵权。

四、股东优先购买权的司法保护

谈到公司法案件的司法保护,我国的审判理念显得相对陈旧而保守。譬如在诉讼,如果发现公司章程出现了限制股东权利的条款,法官们也许会以其与法律法规相抵触而判定其无效。这与国际公认的将公司的章程奉为“公司宪法”的观念大异其趣。就股东优先购买权被侵害所提起的诉讼而言,案件审理的核心应当是对于股权转让合同效力的认定。笔者认为只要当事人的意思表示真实、程序合法公正,就应当确认有效。果实体有失公平,则属于合同瑕疵,一般不宜确认无效。可以采取补救措施,对某些条款加以变更。下面笔者就司法实践常见问题发表几点浅见:

(一)关于股东主体的合法性

当事人对于股权转让合同合法性的争议焦点,首当其冲的便是受让股东的主体资格问题。一般应当注意把握以下要点:

一是尊重登记,即主要根据工商登记文件的记载确定受让人的股东资格,无论该名股东的股权取得方式属于原始取得还是继受取得。

二是兼顾事实,对虽未经过登记但已实际山资并以股东身份行使股东权利的受让人,在不违反法律和行政法规有关股东身价的禁止性规定的前提下,亦应认定其具有股东资格。

三是定格历史,坚持以股权转让合同成立为基准点来确定股东资格,不受时空变化左右。

(二)关于对国有资产流失为由要求确认合同无效的认定

国有资产流失,是最近几年股权转让纠纷中,当事人提出确认转让合同无效之诉讼请求的经典理由之一。这类案件的基本事实,就是涉案国有企业的股权转让在签约时未经国有资产管理部门批准并对转让股权进行评估。由于法院对于这一理由的分量不敢轻视,往往不顾股权转让合同早已实际履行的既成事实仍然判定转让合同无效,使得股东的优先购买权一朝付诸东流。

笔者认为,国资转让批准和国有资产评估的目的在于限制股权的流向、防止价格的偏低:前者对丁.公司内都的股东应当并无过多的约束,后者也只不过涉及交易是否公平。就后者而言,股权转让的对价并不要求等价在同外只要双方自愿甚至可以出现象征价格,在我国近年召商引资中也不乏将介业股权无偿划拨者。转让双方依据公司账而资产或注册资本商定股份价格。

(三)同等条件下对优先购买权的认定

依照法律规定,股东的优先购买权应当是在与菲股东同等条件下行使。所谓同等条件,一般认为主要是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同:我国公司立法对于其中最重要的股权价格的确定方法未作规定:值得注意的是,欲行转让的股东与股东以外的受让人应当事先向其他股东披露转让合同或交易信息,使之得以行使同等条件下的优先购买权。对其故意隐瞒条件订立的股权转让合同,其他股东有权要求法院依法确认无效。股东以外的受让人也负有了解其他股东是否愿意优先购买的义务,并无股权善意取得之法律依据或法律基础。

司法实践应当注意防止合同欺诈和限制权利的滥州:譬如欲行转i的股东与股东以外的受让人故意抬高股价,迫使其他股东退出克买,之后再私下变更协议条款实际履行。对此虚拟条件迂侵权股东优先购买权的行为,笔者认为其他股东发现后仍可以恶意串通损害第三人利益为南要求法院判令无效。

(四)要对股东优先购买权进行多重保护

除了公司法之外,公司还受诸多法律辖制。如合同法、证券法、破产法、刑法及行政法规、司法解释、部门规章等等。所以在处理侵犯股东优先购买权案件时,应当结合适用各种法律法规,全方位地保护股东的合法权益司法实践中已经现过享有优先购买权的股东先依据《公司法》的规定,提出了保护股东优先购买权的主张,以达到使出让方意欲转让的出资“不得卖与他人”。之后再依据《合同法》的规定提出了按照要约和承诺履行合同的主张,以达到使出让方意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。

第13篇

论文摘要:股东优先购买权是指有限责任公司的股东,对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利:现实中,由于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄,加之司法保护的不力,股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害;由于交易信息何时披露没有限定,导致有些股东的优先购买权难以实现。

论文关键词:股东优先购买权立法缺陷司法保护股东

一、股东优先购买权概念和创设的必要性

股东优先购买权,依照我国《公司法》第七十二条的规定,是指有限责任公司的股东,对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为,享有事先决定是否许可的权利。对于经其同意转让之股份,在同等的交易条件下,享有优先于股东以外的第三人购买的权利。

我国自经济体制改革以来,大量企业先后进行了改组改制,各种类型的公司随之相继涌现。其中,绝大多数企业都是以有限责任公司的组织形式出现。在我国公司立法和司法实践一涉及股权转让限制和股东优先购买权利的主要为有限责任公司。现实,南于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄,加之司法保护的不力,股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害。譬如,有的公司股东在意欲转让A己的出资时,只注意其他股东是否过半数同意;对于已经同意其转让m资的股东,便不再征询他们是否愿意在同等条件下优先购买的意见。有的股东故意隐瞒其与股东以外的人进行股权转让交易的条件,背着其他股东与他人恶意串通、暗箱操作直至变更登记;导致其他股东始终无从得知何为同等条件,即便有意购买该资也难以实现优先购买权:

二、股东优先购买权的起源与发展

追根溯源,有限公司抑或封闭公司的设立之初,通常是由数个志同道合的亲朋好友,乃至全是由一脉相承的家族成员为共同创业而自由组合。其资本成分自不待言,人和色彩也相当浓厚。遵循氽业维持的理念,公司自设立后非法定事由将会长久存续;而股东的感情却变幻莫测,谁都难保我心永恒。经历一段时期之后,利益的冲突、权力的争斗、策略的分岐乃至婚姻的不和,都有可能导致其中某个股东决定退出公司。而按照公司登记之后股东出资不能抽回的法律舰定,股东可以退公司却不能退日股金,惟一收回投资的变现办法就是转让股份:在理想的条件下,由于此类公司的股份不像上市公司的股份那样拥有公开交易的市场,留下的其他股东便是最佳的受让人选。而其他股东对于公司部分股权的旁落也存有戒心,自己买下该名股东转让的股份则可打消顾虑:闲此各国立法对与股东之间自由转让股份多无限制。如日本《有限公司法》规定:股东可将其全部或者部分出资份额,转让给其他股东。韩国《商法》也规定:(股东)之问相互转让持份(资份额)依意思表示来进行。

诚然,就各国公司立法普遍遵循的基本原则而言,股东的股权无论对谁都可以自由转让,这是公司制度的灵魂所在。但正如所有的权利一祥,股权的自由转让原则也犹如一柄双刃剑,一旦某个股东滥用往往就会给其他股东带米不利后果。不但会破坏公司内部原有的平衡与和谐,并可能危及他们投资公司时所保持的期望币¨目的。假如部分股权旁落外人之手,受让者又将参与公司管理,尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手,后果是不难预料的。正是由于预见到这些可能性,股东住往希望限制股份的可转性,以阻止这种情况的发生。

可是,拥有大多数股份的股东可能又会毫不犹豫地利用自己的优势,以有利于A己的方式行事:这时,处于弱势地位的中小股东的优先购买权如何得到有效保护便成为一个难题。故此,各国通行的做法是在公司章程、章程细则、股东之间签订的协议或者股东与公司之同签订的协议中规定相应条欲,为股东或公司创设了股份优先购买权。

三、我国股东优先购买权的立法缺陷

纵观我国的公司立法,是过于简单化的权能定位显然解决不了公司运作中的实际问题。譬如,公司对自身股份能否享受权利?公司对股权转让应否承担义务?虽然我国《公司法》股权转让限制的法条包含了股东的转让同意权和优先购买权,但因其本身尚欠完备,又缺少公司章程及其细则或股东协议等形式的补充,操作起来比较困难,这给股东权利的保护带米先天缺陷。如《公司法5策七十二条第二款规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书而通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。此款明文规定了股东的股份转让同意权,作为保护股东优先购买权的第一道防线,遗憾的是该规定过于粗浅,不够周密,导致在执行时无所适从。

首先,这一规定意在限制欲行转让股份的股东向股东以外的人转日出资,但并未要求该名股东明确告知将向股东以外的谁转让出资,这对于其他股东行使转让同意权极有妨碍。

其次,全体股东过半数同意的方式和程序语焉不详。此款这一规定与该法第二十四条的规定存在冲突。前者只求满足股东人数的比例,不问股份的大小;后者则规定对股东向股东以外的人转让出资的事项,应经股东会作山决议。而股东会若要作出决议,又须依本法由股东按照出资比例行使表决权。这种立法冲突导致在股权转让操作巾,难免会发生理解分歧。例如实践中如果某个出资比例不足公司资本总额一半的其他股东不同意转让,而股东会议又依资本多数表决的原则作山了同意转让的决议,,股份是应当南不同意转让的股东购买,还是由股东以外的人购买?

同时,该条第三款规定,经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资享有优先购买权。款虽然看似简单,但在实际操作,由于交易信息何时披露没有限定,导致现有些股东的优先购买权难以实现。其他股东连股东以外的受让人姓甚名谁尚且不知晓,欲行转if=的股东与他人交易的同等条件又从何得知?司法实践fJ1,在一起股权转让合同侵权纠纷案件巾,就曾有被告故意隐瞒股份转让价款却以原告不能举证证明是否处于同等条件相抗辩,结果导致法院判决无法认定被告侵权。

四、股东优先购买权的司法保护

谈到公司法案件的司法保护,我国的审判理念显得相对陈旧而保守。譬如在诉讼,如果发现公司章程出现了限制股东权利的条款,法官们也许会以其与法律法规相抵触而判定其无效。这与国际公认的将公司的章程奉为“公司宪法”的观念大异其趣。就股东优先购买权被侵害所提起的诉讼而言,案件审理的核心应当是对于股权转让合同效力的认定。笔者认为只要当事人的意思表示真实、程序合法公正,就应当确认有效。果实体有失公平,则属于合同瑕疵,一般不宜确认无效。可以采取补救措施,对某些条款加以变更。下面笔者就司法实践常见问题发表几点浅见:

(一)关于股东主体的合法性

当事人对于股权转让合同合法性的争议焦点,首当其冲的便是受让股东的主体资格问题。一般应当注意把握以下要点:

一是尊重登记,即主要根据工商登记文件的记载确定受让人的股东资格,无论该名股东的股权取得方式属于原始取得还是继受取得。

二是兼顾事实,对虽未经过登记但已实际山资并以股东身份行使股东权利的受让人,在不违反法律和行政法规有关股东身价的禁止性规定的前提下,亦应认定其具有股东资格。

三是定格历史,坚持以股权转让合同成立为基准点来确定股东资格,不受时空变化左右。

(二)关于对国有资产流失为由要求确认合同无效的认定

国有资产流失,是最近几年股权转让纠纷中,当事人提出确认转让合同无效之诉讼请求的经典理由之一。这类案件的基本事实,就是涉案国有企业的股权转让在签约时未经国有资产管理部门批准并对转让股权进行评估。由于法院对于这一理由的分量不敢轻视,往往不顾股权转让合同早已实际履行的既成事实仍然判定转让合同无效,使得股东的优先购买权一朝付诸东流。

笔者认为,国资转让批准和国有资产评估的目的在于限制股权的流向、防止价格的偏低:前者对丁.公司内都的股东应当并无过多的约束,后者也只不过涉及交易是否公平。就后者而言,股权转让的对价并不要求等价在同外只要双方自愿甚至可以出现象征价格,在我国近年召商引资中也不乏将介业股权无偿划拨者。转让双方依据公司账而资产或注册资本商定股份价格。

(三)同等条件下对优先购买权的认定

依照法律规定,股东的优先购买权应当是在与菲股东同等条件下行使。所谓同等条件,一般认为主要是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同:我国公司立法对于其中最重要的股权价格的确定方法未作规定:值得注意的是,欲行转让的股东与股东以外的受让人应当事先向其他股东披露转让合同或交易信息,使之得以行使同等条件下的优先购买权。对其故意隐瞒条件订立的股权转让合同,其他股东有权要求法院依法确认无效。股东以外的受让人也负有了解其他股东是否愿意优先购买的义务,并无股权善意取得之法律依据或法律基础。

司法实践应当注意防止合同欺诈和限制权利的滥州:譬如欲行转i的股东与股东以外的受让人故意抬高股价,迫使其他股东退出克买,之后再私下变更协议条款实际履行。对此虚拟条件迂侵权股东优先购买权的行为,笔者认为其他股东发现后仍可以恶意串通损害第三人利益为南要求法院判令无效。

(四)要对股东优先购买权进行多重保护

除了公司法之外,公司还受诸多法律辖制。如合同法、证券法、破产法、刑法及行政法规、司法解释、部门规章等等。所以在处理侵犯股东优先购买权案件时,应当结合适用各种法律法规,全方位地保护股东的合法权益司法实践中已经现过享有优先购买权的股东先依据《公司法》的规定,提出了保护股东优先购买权的主张,以达到使出让方意欲转让的出资“不得卖与他人”。之后再依据《合同法》的规定提出了按照要约和承诺履行合同的主张,以达到使出让方意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。

第14篇

    瑕疵股权转让合同指的是出让股东与受让人签订的旨在转让其持有的存在客观瑕疵的股权,而由受让人继受取得股权成为新股东的合同。我国现行《公司法》未对瑕疵股权转让合同效力做出明确规定。因此,在司法实践中对这种合同引起的纠纷的处理存在许多问题,甚至处理结果相互矛盾的现象亦屡见不鲜。针对这种情况,本文介绍了瑕疵股权转让合同的概况。关于瑕疵股权转让合同的效力认定,笔者首先介绍了常见的几种学说,即绝对无效说、绝对有效说、折中说和区分对待说,并对各种学说进行了简要的分析。笔者认同的是第四种观点,即以转让过程中是否存在欺诈为出发点来认定合同的效力。在此基础上,就判断瑕疵股权转让合同效力的基本原则和认定瑕疵股权转让合同效力的基本思路展开讨论,深化了文章的主题。瑕疵股权转让相关问题很具有实践意义,但是相关理论还不够完善,笔者希望更多的人关注和重视瑕疵股权转让制度,将该制度不断发展丰富,更好地指导公司法实践。

    通常意义上的瑕疵股权是相对于无瑕疵股权而言的,无瑕疵股权指的是出资者依照现行《公司法》并按约适当履行出资或增资义务以及完成相应登记程序之后所享有的公司股东权利。换言之,瑕疵股权指的是出资者在履行出资义务、股权登记程序等环节存在违法、违规或违约等瑕疵因素导致权利本身存在缺陷的股权,即瑕疵股权未具备或完全具备我国《公司法》有关股权取得的形式要件和实质要件。广义上的瑕疵股权既包括因出资者在出资或增资环节存在瑕疵因素而产生的股权,又包括因权利记载、登记环节存在瑕疵因素而产生的股权;而狭义上的瑕疵股权仅限于前者,即由于股东出资不到位(包括自始不到位、事后抽回出资或抽逃出资)而产生的瑕疵股权。[1]本文主要是从狭义的角度,即从股东出资瑕疵的角度,并结合我国现行立法,对瑕疵股权转让合同效力进行探讨。而对于该问题,我国现行《公司法》及其司法解释均未作出明确的统一规定,部分地区高院虽对如何审理瑕疵股权转让合同纠纷案件出台过一些意见,但相互之间仍存在一些冲突和矛盾,因而在司法实践中出现了许多问题。

    一、瑕疵股权转让合同的概况

    就我国现行公司立法而言,股权转移的原因和方式多种多样。按照是否属于当事人约定,可分为约定性转让和法定性转让;[2]既可以因相关事件如继承等而出现的继承人于被继承人处受让股权的情形,又可以因相关民事法律行为譬如赠与合同、买卖合同等而出现后手从前手处无偿或有偿的受让股权。民商事实践中,瑕疵股权转让主要模式仍是瑕疵股权的出让人与受让人通过双方意思表示行为缔结有关转让客观上存在瑕疵的股权的协议,即瑕疵股权转让合同。换言之,瑕疵股权转让合同是指出让股东与受让人之间签订的旨在转让其持有的存在客观瑕疵(出让人与受让人明知有瑕疵与否在所不问)的公司股权,使受让人继受人继受取得股权成为公司新股东而签订的合同。瑕疵股权转让合同较一般股权转让合同有其特殊性。首先,合同的标的物是瑕疵股权。不论出让人或受让人对此是否明知,合同所指向的标的物都是客观上存在瑕疵的股权,也即双方约定转让的股权客观上存在质量问题。其次,当事人意思表示情况复杂。一般情况下,作为出让股东对其拟出让的股权存在瑕疵的状况是明知的的,而作为相对人的受让人则情况各异。在商事交易中,出让股东为诱使潜在的受让人有偿的购买其瑕疵股权,往往在交易过程中有意隐瞒该瑕疵情况,致使潜在的受让人做出错误的判断,最终有偿的受让了瑕疵股权。而这又可以分为两种情况,一种是在缔结合同过程中,受让人已展开了必要的调查,但未能及时发现股权存在瑕疵因素;另一种情况是在缔约过程中受让人疏于对股权瑕疵存在与否作必要的审查,未能及时察觉股权存在瑕疵因素。当然,还有可能是受让人在明知股权存在瑕疵,但认为受让该股权有利益可图或虽无现实利益可图,但以低价受让该瑕疵股权亦无害。正是由于这种复杂性,使得瑕疵股权转让合同具有更大的法律风险和商业风险。而我国现行法律对此缺乏明确的法律规制,也使得瑕疵股权转让纠纷在司法实践中的处理变得更为复杂。

    二、现阶段我国学界对瑕疵股权转让合同效力的学说

    瑕疵股权转让合同的效力的认定是妥善处理瑕疵股权转让纠纷的核心问题和逻辑前提,也是明确纠纷中各方民事责任的关键。针对瑕疵股权转让合同的效力认定,目前我国商法学界和实务界主要存在四种观点,包括绝对无效说、绝对有效说、折中说及区分对待说。

    (一)瑕疵股权转让合同的绝对无效说

    这种观点认为,股东是向公司履行足额出资义务后依法享有权利并承当义务的人。股权或股东权利则是公司股东基于其股东身份和地位而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。[3]因此,股权的原始取得应以投资者向公司适当履行出资义务为必要条件。如果投资者未适当履行出资义务,则不具备公司股东的资格,不享有相应的股东权利,其和受让人之间签订的以事实上不存在的股权为标的物的股权转让合同自然不具有法律效力。正如有学者在2006年华东政法学院公司法律论坛上所言,“原始股东出资不到位,本身就是违法行为,这种违法的出资是不能转让的,否则转让行为应归于无效”。[4]

    (二)瑕疵股权转让合同绝对有效说

    该种观点认为,出资行为是否存在瑕疵与股东资格的认定没有必然的联系,即使出让人在出资环节存在瑕疵,亦不足以否定出让人的股东资格和股东权利。只要该出资人已被载入公司股东名册、公司章程或工商登记材料中,那么该出资人即具有股东资格,只不过仍需继续履行其既定的出资义务,并就其瑕疵出资行为可能造成的损害后果承担民事赔偿责任。而股权转让的实质是股东资格或股东身份的转移,因此,瑕疵出资股东仍有权与受让人签订股权转让合同,对其瑕疵股权进行转让。[5]另外,即使瑕疵出资股东在与受让人签订合同过程中,未向对方主动告知存在瑕疵,从而导致受让人作出受让的错误意思表示,也不影响该股权转让合同的效力。因为根据责任自负原则,受让人不必因其受让瑕疵股权的事实向公司及债权人承担补充清偿责任,该责任仍由该瑕疵出资的原始股东来承担,故无否定合同的必要。[6]

    (三)瑕疵股权转让合同折中说

    这种观点认为,要判断瑕疵股权转让合同有效与否,应视目标公司遵循何种注册资本制度而定。若公司遵循实缴资本制的,公司在全体股东足额缴纳注册资本后才可能成立,也即只有依法履行了足额出资义务的投资者才能成为股东,否则就无股东资格,故其转让行为理应认定为无效;若公司遵循认缴资本制的话,投资者在公司设立时只要实际缴纳所认缴的出资的一部分就可以依法成为股东,并在公司成立后一定期限内缴纳完剩余出资,否则承担出资不足的责任,但这并不影响其股东地位,其与受让人签订的股权合同仍应认定为有效。[7]

    (四)区分对待说

    这种观点认为,瑕疵股权转让合同的效力不能一概而论,而应根据其行为是否构成现行《合同法》上的欺诈以及欺诈的具体情况作出判断。换言之,影响瑕疵股权转让合同效力的因素不在与瑕疵出资本身,而在于出让股东与受让人在缔结合同过程中,对受让人是否存在欺诈行为。若出让股东未向受让人如实告知股权存在瑕疵的具体情况,因此使善意受让人陷入错误认识并最终缔结股权转让合同,则该合同属于可撤销的合同,受让人可以依据我国《合同法》以欺诈为由行使撤销权;但若受让人明知或应知该股权存在瑕疵,认为受让行为,则该转让合同不能因出资瑕疵而撤销,因为在此情形下仍选择缔约,意味着受让人愿意承接股权存在的瑕疵及可能产生的法律后果。[8]

    三、瑕疵股权转让合同效力的认定

    上述四种观点从不同的角度对瑕疵股权转让合同效力进行了考量,对我们研究该问题具有宝贵的借鉴意义。而笔者更认同第四种观点,即以转让过程中是否存在欺诈为出发点来认定合同的效力。前三种观点都不同程度存在缺陷。绝对无效说在处理股东是否如实履行出资义务与取得股东资格并享有股东权利之间关系时过于绝对化。而从目前立法实践上看,是否如实缴纳出资与股东资格的取得之间已并非一一对应的关系,所以一味强调未足额缴纳出资就不享有股东权利与现代公司法理念与实践不符。因此,简单以出资瑕疵为由否认投资者的股东资格进而否认瑕疵股权转让合同的效力的观点不足取。相对于绝对无效说,绝对有效说又陷入另一个极端。其完全不考虑出让股东的意思表示会对瑕疵股权转让合同效力产生消极影响,对相对人要求过于苛刻,有违立法公平正义的理念。折中说的观点虽然揭示了不同公司资本制度会对出资瑕疵认定产生影响,但其将足额缴纳出资作为取得股东资格和享有股权的表要条件缺乏现行法律依据,所以亦不能恰当合理的解决这个问题。第四种观点即区分对待说则较好的解决了前三种观点存在的问题,更为全面和系统,所以我们在认定瑕疵股权转让合同效力时主要以区分对待说为基础。

    (一)判断瑕疵股权转让合同效力的基本原则

    1、要妥善把握商法规则和民法规则的衔接适用

    商法是民法的特别法,而特别法的适用应优于一般法,因此,凡涉及商事活动,首先应考虑适用商法规则,如商法未作规定,则依照民法规则补充适用的原则,适用民法的相关规定。从有限责任公司股权转让的性质着眼,与瑕疵股权转让最密切相关的无疑是公司法律制度,因此,法官在处理瑕疵股权转让纠纷时,首先应当遵循《公司法》有关瑕疵出资定性、股东资格确认以及股权转让规制等规定。但《公司法》在认定瑕疵股权转让合同效力的问题上并不是万能的,如《公司法》对商事合同的订立及效力就未作出明确规定,而要解决这个问题,就必须要考虑适用我国《合同法》上的相关规则。事实上,股权转让合同的本质就是商事合同,因此,要正确认定瑕疵股权转让合同的效力,就必须做好《公司法》和《合同法》的衔接适用工作,避免因有限责任公司股权转让与《公司法》存在高度关联,而盲目排斥《合同法》相关规则的适用。

第15篇

我国《公司法》(2013 年修订)第71 条规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。该条款在股权转让的公司实践中被生动地表达为:优先认购的概念不是指我先跟你谈,而是你找第三方谈,你谈好以后,谈妥的同等条件,我作为老股东决定是否接受这个条件。这与我国法学界对股东优先购买权的认识基本上是一致的。股东优先购买权是以转让方与第三方就股权转让主要条件达成协议为基础而行使的权利,因而,优先购买权行使不仅导致转让方与(其他)股东之间合同的成立,而且会直接决定和影响转让方此前与第三人进行的交易,由此,形成了优先购买权之下股权转让行为的特殊效力状态。从股权转让的实践做法和学界对股东优先购买权的解读中,我们至少可以看到如下事实:(1)从第三人看,其与转让股东谈判达成的股权转让合同充其量只是实现其他股东优先购买权的一个工具,即使根据缔约过失责任或者违约责任获得了补偿,也无法掩盖这种做法对当事人契约自由的损害以及由此带来的机会成本。(2)从转让股东看,因其他股东行使优先购买权,转让股东除了要履行其与其他股东之间的股权转让合同义务外,很可能要额外承担因违反其与第三人间的股权转让合同而产生的违约责任或因合同不成立而产生的缔约过失责任。(3)从其他股东看,因其是否行使优先购买权具有不确定性,容易诱发道德风险和机会主义行为,客观上对转让股东的股权转让权具有一定的锁定效应,势必影响资源的优化配置,增加交易成本。(4)将上述三个方面勾连起来,可以逻辑地推导出转让股东与第三人有强烈的动机签订阴阳合同或者通过转让拟转让股权公司的母公司的股权,以规避内部人特权的优先购买权。2013 年浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理咨询有限公司等六被告股权转让纠纷案(即上海外滩地王股权转让纠纷案)不仅充分暴露了股东优先购买权的内在缺陷,而且也是对有关股东优先购买权学说理论的无情嘲讽。

囿于公司法上有关股东优先购买权的规定,学界有代表性的研究成果主要集中在两个方面:其一,参照域外国家或地区有关股东优先购买权的法律规定以及学说理论,指出我国公司法关于股东优先购买权规定的不足,提出完善的意见; 其二,聚焦于转让股东对外转让股权合同的效力问题,求解于股东优先购买权的性质,有绝对形成权说附条件的形成权说期待权说附双重条件的买卖合同说请求权说强制缔约请求权说优先购买请求权说等不同的观点,且在问题与求解之间存在着循环论证的嫌疑。需要注意的是,在这些文献中,蒋大兴教授提出的股东优先购买权行使中的价格形成机制颇有见地,但其以反悔权形成价格机制违背了权利生成的内在逻辑,实在可惜。吴建斌教授就具体个案从法律解释学和法律经济学的双重视角对围绕股东优先购买权的疑难问题予以了深度解读,其运用科斯法律经济学中有关冲突权利配置理论来确立产权边界,得出了令人信服的结论,但是较为宏观,没有直面股东优先购买权本身的机理。

因此,需要继续追问的是:股东优先购买权产生的根源何在? 学者们所言股东拒绝变化的内部人特权是如何练就的? 它是如何实现转让股东、其他股东、第三人之间的利益平衡的?

二、股东优先购买权的产权基础

学界通说认为,赋予其他股东在股东向外转让股权时的优先购买权,其制度设计旨在保护闭锁公司其他股东的控制利益或先在利益,即封闭或者限制外部人进入公司的渠道,维护有限公司的人合性。人合性经济实质是有限责任公司本质特征的内在的、固有的、更主要的方面,与此相适应,维持股东间的紧密型信任合作关系,建立顺畅的同心同德、齐心协力沟通机制,对于维系有限责任公司的存续,促进有限责任公司的发展,具有至关重要的意义。这是股东对外转让股权时要得到一定比例的其他股东同意并赋予其他股东优先购买权的重要原因之一。本文并不否认人合性对有限公司存续和发展的重要性和必要性,但需要继续探究的是:有限公司人合性产生的根据何在?

无论是企业还是个人,都是根据预期决策的。产权制度的基本功能是给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则。因此,作为投资者出资入股而设立的公司正是股东基于该出资产权的预期而作出的。没有投资者的投资入股,就不存在所谓的有限公司,当然也就无所谓有限公司的人合性。由此可见,有限公司股东优先购买权正是基于股东对其出资产权的稳定预期(控制利益或先在利益)而产生的,并为了维护该预期而内生的重复博弈规则。循此,股东优先购买权并非一种法定性权利,公司法对此作出规定,充其量仅仅是对出资产权保护的一种宣示而已。因此,与其说股东优先购买权是为了维护有限公司人合性的需要,倒不如说是为了维护股东对其出资产权的需要。本文拟将有限公司的人合性从股东优先购买权理论中剥离出来,主要是因为:

第一,避免人合性本身具有的抽象性以及价值判断带来主观臆断,尽可能使讨论客观中立。如有学者认为,对于股权转让,在保护善意第三人的交易安全与保护其他股东的优先购买权之间,法律的天平也许应向后者倾斜,理由在于后者牵涉法律所要保护的两种利益,其一是其他股东的既有权益,其二则是有限公司的人合性,股东既有权益的保护还只是股东的个体权利问题,而有限公司的人合性则涉及交易双方之外的第三者的利益,即公司自身的利益和所有其他股东的利益。但也有学者认为,有限公司及有限公司的人合性都属于人为创造,并不必然存在。如上所述,有限公司人合性是附着于股东出资产权的,充其量只是股东产权的一种附带效应,其本身并不具有独立性和客观性,也无法量度。

第二,为股东优先购买权找到归宿,为其正名,澄清公司法学界有关股东优先购买权可能存在的理论谬误,并为其实现提供具有可操作性的理论基础。蒋大兴教授认为,股东优先购买权是在转让股东拟转让其股权时的一种制度设计,是附属于股东的股权转让权而产生的一种附属性权利,产生于股东转让股权之时。 从合同权利义务相对性看,这个观点似乎是正确的。因为其他股东的优先购买权正是构成了拟转让股权股东的一项义务。但是,这仅仅是一种错觉,因为股东优先购买权仅仅是为了达成拟转让股东与其他股东之间的股权转让合同的一种制度设计,因此,优先购买权仅仅是达成股权转让合同的前提条件而非合同内容的组成部分。由上文分析可知,股东优先购买权不是源于蒋教授所说的股东的股权转让权,而是根植于股东的出资产权。循此,股东优先购买权是源于股东本人的出资产权并在出资之时产生的,是每一个股东都拥有的隐而不发的潜在权利,只有当且仅当有股东拟转让股权时,该权利才从幕后走向台前,真正地发挥效力。因此,股东的股权转让权仅仅是激活其他股东优先购买权的启动装置,而绝非其产生的基础。

当股东拟转让其股权时,激活了其他股东的优先购买权,触发了拟转让股权与股东优先购买权之间的权利冲突。从抽象的角度看,股东优先购买权仅仅是产生于股权的一种附属性权利,后者是前者的基础和根据。因此,股东优先购买权是无法对股权构成制约的。从具体的角度看,股东优先购买权毕竟是附属于具体股东的股权的,如果其行使构成了对拟转让股东实质性的限制,则是对拟转让股东的股权的侵害,实际上就是行使优先购买权的股东将其个人意志强加于转让股东,违背了股东平等和私法自治原则。我国《公司法》第71 条规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。从文义解释看,该条限制的仅仅是在受让方的选择上,并不构成对股权转让本身的限制。因为同等条件蕴含着转让股东有转让股权的自由,只不过在受让方的选择上有所限制而已(这当然也可以视为一种限制,但是这种限制并不影响股权转让的成交,且不损害拟转股权的经济价值。在这个意义上讲,股权转让本身是自由的)。通俗地说,就是在作为买受人的其他股东和第三人提供的买受条件相同的情况下,转让股东应该将该股权卖给谁的问题。

因此,其他股东的优先购买权并不限制股权转让的本身,即在不受限制的、可以自由转让的前提下,对受让方的选择予以了限制。进一步讲,就是拟转让股权不因其他股东行使优先购买权而被锁定,且不能给拟转让股东带来额外交易成本。这不仅是作为财产权性质的股权的内在要求,而且也符合帕累托效率的改进。这是因为:

第一,股权不是他人财产,而是股东自己的财产。 公司的出现不是源于生产要素的断权成交,而是通过租用或雇佣等合约安排。这是局部的使用权利转让,但产权的本身还在业主或员工的手上。私产的转让权重要。转让权容许资产的拥有者选择要不要参进公司组织,参进后也可以退出。股份制只是所有权表现形式的变化,而不是所有权的削弱,更不是对所有权的否定。在北京新奥特集团有限公司诉中国华融资产管理公司股权转让合同纠纷上诉案中,最高人民法院认为,优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制。电子公司依法行使优先权,并不能证明华融公司对其持有的股权不享有完全的、排他的权利。因此,股权的转让本身是自由的,不受限制的。

第二,股东优先购买权使其他股东的产权预期获得了保护,且没有妨碍转让股东的股权转让自由,是帕累托效率的改进。一种状态(资源配置、社会制度)被称为帕累托最优状态,如果不存在另外一种可选择的状态使得没有任何人的处境变差而至少有一个人处境变得更好。这意味着,当满足给定的约束条件,一种资源配置状态已经使没有人能够按照自己的偏好在不损害别人的条件下变得更好,那么就是达到了帕累托状态。也就是说,转让股东的股权转让自由没有受到损害(当然,这里是将个人的偏好、情感、宗教情结等排除在外,仅限于经济上的利益和计算),并使其他股东的利益得到了增进,因而是帕累托效率的改进。

综上,股东优先购买权是产生于股东自己的出资产权,是维护股东产权预期的一种手段,但是,其行使对转让股权的限制仅仅系于受让方的选择,而非对股权转让自由本身的损害。因此,股东优先购买权的产权规则的设计应遵循上述的转让股东和其他股东之间的产权边界。

三、以内部人特权为中心的股东优先购买权的制度缺陷

对于有限公司股东优先购买权,无论是学理探讨还是司法裁判(这里指的是,公司章程或者股东协议对股权转让未设另有规定,直接适用公司法有关股权转让规定的情形),其预设前提都是将其看作内部人特权,因而是不受侵犯的、必须实现的。优先购买权的预设是内部人会比外部人更有助于公司的发展,因此股东有拒绝变化的权利。

或许正是基于对这种拒绝变化的内部人特权的理解,股东优先购买权被当作是一种结果意义上的权利,其他股东是不需要付出任何缔结契约的代价的。而科斯在1937 年的经典论文《企业的性质》中,证明了市场交易是存在交易成本的。利用价格机制是有成本的。通过价格机制组织生产的最明显的成本就是所有发现相关价格的工作。随着出卖这类信息的专门人员的出现,这种成本可能减少,但不可能消除。市场上发生的每一笔交易谈判和签约的费用也必须考虑在内。再者,在某些市场(如农产品交易)可以设计出一种技术使契约的成本最小化,但不可能消除这种成本。股东优先购买权的行使不仅使其他股东取得拟转让股权,而且将讨价还价、签订合约的成本强加于第三人。因此,这种坐享其成的优先购买权不仅具有了一定程度的收入再分配功能,因第三人承担交易成本意味着其他股东财富的隐性增加;而且使第三人承担了机会成本。若第三人的损失应该补偿,那么这种损失将转嫁于转让股东,这意味着转让股东要承担双重的讨价还价、议定契约的交易成本。

从转让股东与其他股东之间的股权转让合同签订的意义上讲,其他股东的权利义务不具有对称性(行使优先购买权本身所产生的费用以及取得股权支付相应的对价是另外一个层面的问题)。每个人对自己的行为负责,承担自己行为引起的成本已成现代市场经济的行动准则。但是,股东优先购买权规则以及对其解读已经违背了这一要义,极易导致其他股东在行使优先购买权时参与不足、消极等待以期坐享其成。参与不足的原因在于股东优先购买权对其他股东的激励过度。当股东意识到,只要一行使优先购买权,拟转让股权就是其囊中之物时,何必不享受这样的免费大餐而去劳神费力呢。在博弈论中,其他股东的坐等就是其占优策略。或许正是这种激励过度、参与不足的股东优先购买权规则引发了此类案件频现,且争议不下的现象。

笔者阅读所及,学者们都是将股东优先购买权视为一种必须实现的特权,且不惜以牺牲转让股东甚至第三人的合法权益为代价,区别仅在于程度的不同,具体表现为对股东优先购买权的性质予以不同的界定以及对同一性质予以不同程度的限缩:从形成权说到请求权说从绝对形成权说到附条件形成权说从请求权说到强制缔约请求权说优先购买请求权说等。在这些有关对股东优先购买权性质界定的演变中可以看出,学者们似乎感觉到股东优先购买权不应损害他人的合法利益尤其是第三人利益,以期求得转让股东、其他股东和第三人之间的利益衡平。但在这些理论解说中,其他股东抢夺他人的劳动成果被认为天经地义,不仅从来没有被质疑过,反而被不断地证明。本文认为,之所以会出现这种情况,在于学者们没有深入到股东优先购买权的产权规则本身,对其中的激励过度、参与不足缺乏足够认识的结果。

对激励过度、参与不足的股东优先购买权未能给予充分的关注,可能存在一个技术上的难题,那就是如何才能获得同等条件? 要获得同等条件,合乎逻辑的做法似乎就是先让转让股东与第三人进行磋商,订立股权转让合同,确定价格和支付条件。在这之前,其他股东也只能消极等待;在这之后,其他股东行使优先购买权,和拟转让股东订立股权转让合同。从同等条件的形成过程看,逻辑井然,合乎常理。这样,其他股东参与不足不仅是名正言顺,而且是理所当然了。然而,这种做法是以伤及无辜的第三人和转让股东为代价的。这从转让股东与第三人之间的合同所产生的结果中可以得到进一步地证实。

股东行使优先购买权,必然会在转让股东、其他股东、第三人之间成立两个内容相同的合同,形成一股二卖的局面。因学者们对股东优先购买权的性质认识存在差异,因此,在转让股东和第三人之间就股权转让合同效力的认定上,有无效说附法定生效条件说效力待定说可撤销说有效说等不同观点。本文并不关注合同效力的本身,仅仅关注不同效力的合同给转让股东和第三人带来的可能结果。在这些不同的主张中,其结果无非是无效、合同不成立但存在缔约过失、有效三种情形:(1)合同无效。如果其他股东行使优先购买权,转让股东利益不受损害;如果其他股东不行使优先购买权,转让股东不仅自己承担缔约成本,而且其拟转让股权被锁定,交易机会丧失。在这两种情形下,第三人必须自己承担缔约成本及机会成本。(2)合同不成立,转让股东承担缔约过失责任。如果其他股东行使优先购买权,那么转让股东须根据缔约过失责任规则承担赔偿责任;如果其他股东不行使优先购买权,转让股东除了要承担缔约过失责任外,其拟转让股权被锁定,交易机会丧失。在这两种情形下,第三人的信赖利益得以弥补但丧失交易机会,承担机会成本。(3)合同有效。如果其他股东行使优先购买权,转让股东须对第三人承担违约责任,第三人根据违约责任获得补偿,但是第三人无法取得拟转让的股权,承担机会成本。如果其他股东不行使优先购买权,双方利益不受影响。

因此,不论是转让股东与第三人之间的合同被认定为无效、合同不成立但存在缔约过失抑或有效,当其他股东行使优先购买权时,都必然给转让股东或第三人带来交易成本(拟转让股权被锁定也是交易成本的一种表现形式)以及交易机会的丧失。这种激励过度、参与不足的股东优先购买权必然是以牺牲转让股东或第三人合法权益为代价的,逻辑后果是转让股东与第三人签订阴阳合同或者通过转让拟转让股权公司的母公司股权来规避股东优先购买权。

综上,股东优先购买权是产生于股东的出资产权,是在确保股东股权转让自由的前提下,将拟转让股权转让给其他股东,符合帕累托效率的改进,同时要确保第三人的合法权益不受损害。因此,要达到上述目标,股东优先购买权的制度设计必须解决激励过度、参与不足的难题。

四、以股权转让权为中心重构股东优先购买权

现行公司法有关股东优先购买权的规定,至少对该规定的学理解读和司法适用是以内部人特权为中心来设计的,以期建构其他股东、转让股东和第三人之间的利益格局的。然而,如上所述,这种利益格局的实际运行是以损害转让股东或第三人的利益为代价的,带来了效率损失,背离了帕累托效率。新制度经济学理论告诉人们,违背帕累托效率的制度必然导致运行困难,增加交易成本,也是不可能长期存在的。

本文认为,股东优先购买权是自股东出资之时并且是基于该出资产权产生的,为保护对该股东出资产权的预期而内生的重复博弈规则;同时,作为股权产权实现形式的股权转让权是激活其他股东优先购买权的外部条件。因此,无论从权利生成的逻辑序列还是从权利行使的时间序列看,股东的出资产权及其转让权是其他股东优先购买权的权源和基础,从某种意义上讲,其他股东优先购买权是股东出资产权的实现形式。因此,在股东优先购买权的建构上,必须以股权产权为基础,以股权转让权为中心方能实现其他股东的优先购买权、股东的股权转让权和第三人的契约自由权,进而实现帕累托效率的改进,促进资源的优化配置。

如上所述,囿于技术上同等条件获得的困难,股东优先购买权被解读为一种结果意义上的权利,激励过度、参与不足是其病灶。因此,重构股东优先购买权必须在规则上解决该病灶,使股东优先购买权不仅是一种结果意义上的权利,更成为一种行为意义上的权利,使权责利相统一。虽然股东出资产权是优先购买权的权源,但其是隐而不现的、抽象的权利,不具有技术上的可操作性。而作为股权产权实现形式的股权转让权不仅是激活股东优先购买权的外部条件,而且具有可操作性,不存在技术上的困难,并可直达激励过度、参与不足的病灶。因此,本文试图以股权转让权为中心建构股东优先购买权。

第一,拟转让股权股东的先通知义务。如上所述,股东优先购买权在股东出资入股时即已产生并存续,股权转让权是激活优先购买权的外部条件,在逻辑和时序上,拟转让股东的通知是其他股东行使优先购买权的发动程序。因此,拟转让股权的股东应负有股权转让的通知义务。该通知义务是一种先契约性质的义务。如有违背,致使其他股东丧失优先购买权的,转让股东要承担损害赔偿责任。

第二,欲行使优先购买权的股东须在一定期限内发出要约。为了解决其他股东优先购买权行使中参与不足问题,在上述的通知中应规定或以法律直接规定在通知到达之日起的一定期限内,欲行使优先购买权的其他股东可以和拟转让股东磋商,发出要约。当两个以上股东主张行使优先购买权的,可以按现行公司法的规定,股东协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。因此,在要约内容上,如果有购买比例且不超过拟出卖股权总数的,该协议的比例有效;如果没有购买比例或者虽有但超过拟出卖股权总数的,应视为协商不成,按照各自出资比例处理。如果在该期限内没有发出要约,视为放弃优先购买权。这就解决了欲行使优先购买权股东的激励过度、参与不足的问题,阻却可能的道德风险诱发的机会主义行为,避免拟转让股权可能的被锁定状态。这实际上就是将股东行使优先购买权所带来的负外部性内部化。个体活动的外部性产生了激励的需要。简单地说,激励的目的就是把个体行为的外部性内化,通过规则的强制,迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益,使得行为主体对自己的行为承担完全责任,从而通过个体的最优选择实现社会最优。这就是激励理论所讲的激励相容。在这个意义上,我们可以把激励机制理解为责任规则,也就是如何使行为主体对自己的行为承担责任的规则。

当然,当其他股东发出要约后,若拟转让股权的股东承诺,合同成立。这虽然没有同等条件的约束,但也不违背市场交易的公平合理。这是因为价值是主观的,不同的人在相同的情景下可能就会有不同的选择,因而导致不同的结果;但是,这些不同的结果就是有效率的。买卖做得成不成,是看卖的人与买的人的评价是否有差异,卖的人比买的人评价低交易就可以成功,而不在于实际的价值是多少。这说明,虽然没有同等条件的参照,但是,它既实现了其他股东获得拟转让的股权,同时又保证了股权自由转让的实现。因此,这种情况下股权转让可以被看作股东优先购买权实现方式之一,至少不违背股东优先购买权的宗旨。

第三,拟转让股东的承诺。当拟转让股东没有对其他股东发出的要约予以承诺时,意味着转让股东要对其拟转让股权进行觅价。在觅价的过程中,转让股东以要约为基础与第三人议定转让条件,存在以下两种情形:

1. 如果第三人提出的受让该股权的条件不高于(低于或等于)要约的,转让股东会对其他股东的要约发出承诺,合同成立。因此,只有当且仅当第三人提出的受让条件等于其他股东的要约条件的,同等条件下的优先购买权才符合现行公司法规定和学界的解读。

2. 如果第三人提出的受让股权的条件高于(不含等于)要约条件的,转让股东可以和第三人直接订立合同,其他股东的优先购买权丧失;如果转让股东为了发现拟转让股权最高价格,也可以将第三人的受让条件告知其他股东,在此基础上,转让股东和其他股东再进行磋商;如果其他股东提出的更为优越的转让条件,转让股东也可以将该条件告知第三人,也可以直接订立合同这种循环往复的过程就是觅价的过程,卖者觅买者也觅,类似于拍卖竞价机制,是一种具有棘轮效应的背对背价格发现机制。这种机制具有以下特征或功能:

其一,这种价格发现机制是遵循产权逻辑的。科斯在其已成经典的论文《联邦通讯委员会》中得出了最重要的奠定了产权经济学基础的理论观点:私有产权是市场交易的前提。在此基础上,通过市场交易,采价高者得,实现资源最优配置。 这种以股权产权为基础,以股权转让权为中心的价格发现机制是产权逻辑演绎的结果。因此,前述蒋大兴教授以反悔权转让人转让股权而其他股东主张优先购买权时,转让人撤销其股权转让之意思表示,或转让人解除与第三人之间所达成的合同关系之行为作为拟转让股权的价格发现机制违背了权利生成的内在逻辑,人为增加成本,与其说是看到了问题的原因,不如说只是看到了问题的现象。

其二,有利于消除机会主义行为。基于出资产权的股权转让权由拟转让股东主导,其势必为了自身利益的最大化,求得最高的股权转让价格以及最优的转让条件,避免了拟转让股东与第三人合谋串通,以撤销或解除合同的形式实现的以反悔权为价格形成机制的定价行为,阻却了机会主义行为的内在冲动。同时,将那种以通过转让拟转让股权公司的母公司股权的形式架空股东优先购买权的行动消灭在萌芽之中,如前述的上海外滩地王股权转让纠纷案。

其三,节约了交易成本。转让股东以要约为基础对拟转让的股权进行觅价,掌握谈判的主动权,大大缩减了谈判磋商、议定合约的进程,节约了交易成本。

其四,有利于保护第三人的合法权益。在这种背对背的竞价过程中,如拟转让股东假借订立合同、恶意进行磋商等有违诚实信用行为的,可按照缔约过失责任要求其承担赔偿责任。

上述股东优先购买权的实现机制并不是凭空想象的结果,在司法实践中已有相应的做法。

我国《公司法》第72 条规定,人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。根据该规定,在实践中,有的法院要求股东在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权之前就决定是否行使优先购买权,放弃者签署放弃优先购买权的声明,不放弃者便要参加股权拍卖等程序,或者按照法院确定的价格行使优先购买权。因此,在强制执行中,法院相当于拟转让股东的人,负通知义务;在股权转让前,其他股东被要求签署决定购买或放弃声明,就相当于是否发出要约;不放弃的参加拍卖程序,就相当于背对背的竞价行为。从中可以看出,强制执行程序中的股权优先购买权是以股权产权的转让权为中心运行的,和上述的股东优先购买权实现机制遵循同样的权利逻辑。循此,强制执行程序中的股东优先购买权实质上改变了正常情形下股权转让中的以其他股东优先购买权为中心的运行机制。从这个意义上讲,本文以产权红线将正常情况下的和法院强制执行中的股东优先购买权统一起来了,以股权转让权为中心建构了转让股东、其他股东和第三人之间的利益格局。

法律是由第三方实施的,它不仅要求双方当事人能观察到交易行为,而且要求法庭能鉴证这种行为,而许多情况下,要做到这一点是很困难的。就股东优先购买权而言,为了使股权转让顺畅,避免不必要的纷争,需要注意以下三个问题:一是同等条件应限于价格及其支付形式。因为价格及其支付形式不仅客观、真实,且易于操作,除此之外的其他条件如商业秘密等就不具有可操作性,法院也无法调查取证,应排除在外。二是通知义务、要约及承诺等应采用书面形式。三是通知义务及要约的到达可参照《合同法》有关要约和承诺的相关规定,应采到达生效主义,即通知义务的通知和要约只要到达相对人的可控范围即可视为到达,以避免相关当事人因拒绝送达带来的参与不足,以防限制或阻止股权的自由转让和交易成本的增加。

五、结语