股权转让论文范文

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第1篇

常用股权估值方法主要有绝对估值法（折现现金流，即DCF）与相对估值法（如市价/盈利等）两种。

（一）绝对估值法

绝对估值法是一套很严谨的估值方法，这一方法的理论基础是：企业的价值等于其未来产生的全部现金流量的现值总和。绝对估值法即通过选取适当的贴现率，折算出预期在企业生命周期内可能产生的全部净现金流之和，从而得出企业的价值。

想得出准确的折现现金流值，需要对公司未来发展情况有清晰的了解。得出DCF值的过程就是判断公司未来发展的过程，所以DCF估值的过程也很重要。就准确判断企业的未来发展来说，判断成熟稳定的公司相对容易一些，处于扩张期的企业未来发展的不确定性较大，准确判断较为困难。再加上DCF值本身对参数的变动很敏感，使DCF值的可变性很大。但在得出DCF值的过程中，将反映分析人员对企业未来发展的判断，并在此基础上假设。有了DCF的估值过程和结果，以后如果假设有变动，即可通过修改参数得到新的估值。

常用的绝对估值法有红利折现、自由股权现金流折现以及最新出现的剩余收益折现模型等。

（二）相对估值法

相对估值法的含义简单且容易理解。就是：一家公司的价值确定与其他市场上同类型的公司的价值如何确定有关。在用相对估值法对一家在公开市场上上市的公司进行估值时，需经过以下步骤：

1.列出用于比较的公司的名单并且找出它们的市场价值，通常寻找同行业的公司。

2.根据公司所处的行业不同，把其市值转化成可比较的倍数，例如市盈率（P/E）、市净率（P/B）、市盈率相对利润增长的比率（PE/G）、专门针对寿险公司的市价与内涵价值比率（P/EmbeddedValue，P/EV）以及专门针对资产管理公司的市价与管理资产比率（P/AssetUnderManagement,P/AUM）。此外，由于传统估值方法主要依赖会计利润和账面价值。而保险公司的业绩具有显著的延迟性。

3.把要估值公司的倍数和用于比较的公司的倍数进行比较，判断需估值公司的价值是被高估了还是被低估了。

下面，对几种常用相对估值方法做一介绍。

（1）市盈率法。市盈率法（P/E）是简洁有效、也是国际上最流行的估值方法，其核心在于每股净收益的确定。P/E，即价格与每股收益的比值。从直观上看，如果公司未来若干年每股收益为恒定值，那么PE值代表了公司保持恒定盈利水平的存在年限。这有点像实业投资中回收期的概念，只是忽略了资金的时间价值。

（2）市净率法。市净率法（P/B）即当时的收购价格与最近一期同股净资产价格之比。在对股票分析师调查中，该方法是仅次于市盈率法的一种相对估值方法，并且，由于每年的盈利不总为正，且变动幅度相对净资产较大，因此，市净率法也有其优势。通常，国际上对银行、券商以及财产险公司采用市净率法进行估值。

（3）市价与内含价值法（P/EV）。通俗地说，内含价值是在没有考虑公司未来新业务销售能力的情况下现有公司的价值，可视为寿险公司进行清算转让时的价值。内含价值是对一个寿险公司的经济价值的估计，不包括未来新业务产生的价值，直接反映寿险公司当前的经营成果。它由有效业务的价值和调整后净价值两部分构成，反映在某个评估时点之前已经生效的业务的价值。调整后净值一般是指资产市值(可包括所有不良资产)扣除负债后的数额；而有效业务的价值则是反映了资本成本后，目前业务未来可作分配的折现现金流量。根据我国的定义，内含价值（EV）构成如下：内含价值=调整净资产+有效业务价值。（其中，调整净资产=自由盈余+要求资本；有效业务价值=有效保单未来产生的股东现金流现值-持有要求资本的成本。）

（4）市价与管理资产比率。市价与管理资产比率（P/AUM）是国外基金公司股权转让的价格中最常用的参考指标，即基金公司股权价值与基金公司管理资产规模之比。由于基金管理公司的管理费收入根据管理资产的一定百分比计提,因此,基金管理公司股份的售价依照公司所管理资产的百分比来计算是一种较为科学的做法。

上述几种相对估值法的适用性区别见表1。

（三）两种方法比较

相对估值法和绝对估值法为一个硬币的两面，不存在孰优孰劣的问题。不同的估值方法适用于不同行业、不同财务状况的公司，对于不同公司要具体问题具体分析，谨慎择取不同估值方法。

此外，如果有条件的话，最好运用两种方法分别估值之后，再对股权的价值进行判断。

（四）估值应注意的其他问题

1.分部加总法（sum-of-parts）。如果一个金融企业存在不同种类的业务，如券商的自营业务和其他业务，以及下辖保险、银行和投资三大板块，就需要针对每一个板块采取不同的方法分别估值，之后将其估值结果进行加和，这就是分部加总。

2.流动性溢价。通常，已上市公司的股权流动性更强，因此，在估值时要相对未上市公司具有一定的溢价。

3.战略投资者折价。经验表明，无论是技术、网点、品牌等拥有任何一项或多项优势资源的战略投资者，在入股谈判时，应当享受相对其他投资者的估值折价。

4.控制权溢价。经验同时表明，如果对目标企业进行收购，则将会产生控制权溢价。

二、不同类别金融企业的估值案例分析

在这一部分，我们将按照金融企业的不同类别，分别介绍证券、商业银行以及基金公司的估值案例。由于绝对估值方法不具有可比性，因此在举例时，只用相对估值法进行比较。

（一）商业银行

表2列出了近年来部分商业银行上市前股权转让的市净率倍数（P/B），平均来看，这些商业银行的股权转让市净率为1.48倍。

因为中国经济将可能长期处于一个较快增长的阶段，资本市场通常会给上市的商业银行一个市净率溢价，且银行在上市前引入战略投资者时要给予其一定程度的折价，此外上市银行还具有流动性溢价，因此未上市银行平均市盈率要低于上市银行。

（二）保险公司

前面已经分析过，财险和人身险由于经营业务的时间不同，因此估值方法也不同。

1.财险公司

产险属于短期业务，资金流动快，可在较短年限内实现盈利，估值方法较寿险简单。目前美国、韩国、日本产险公司的平均PB分别为1.3倍、2.8倍、0.8倍。而我国已在香港上市的中国财产保险公司，其2008年8月29日（即公布中期报后一天）的P/B为2.44元。

2.人身险公司

在国内A股上市的人身险公司有中国人寿，但是中国平安和中国太保上市公司中的大部分业务也为人身险，因此，我们列出这3家上市公司的P/EV值（见表3）。

由表3可以看出，中国大型寿险公司平均隐含的P/EV为2.09

（三）证券公司

由于证券公司自营业务与其他业务对资本的依赖程度不同，因此，通常在绝对估值法时，采用分部加总的方法对其进行估值。然而，这里只列出近期的券商转让价格案例，所以并没有对这一方法进行深入探讨。

表4列出了近两年发生过的部分券商股权转让价格及相应市盈率，平均来讲，这些未上市券商在转让时的市盈率为11.92倍。

由于2008年股市较2007年的最高点已大幅下挫，证券公司在2008年的平均市盈率已降低，这一方面说明了券商行业的周期性特点，同时也表明2008年证券业展开股权收购的成本较低。

（四）基金管理公司

由表5可以看出，近两年转让股权的基金管理公司平均资产规模为806.9亿元，平均转让价与管理资产比率为4.69%。

三、总结

本文第一部分对两种不同的估值方法进行了介绍，第二部分又分银行、保险公司、证券公司以及基金公司等介绍了相对估值法的案例。其实，面对一个新的项目时，正如我们在证券公司案例中分析的一样，要充分把握相关行业与宏观经济周期等的关系，而不能仅仅依靠历史数据的简均做出决策。

主要参考文献：

[1]张洪涛，王国良.保险资金管理.中国人民大学出版社，2005年.

[2]王海艳.保险企业资产负债管理.经济科学出版社，2004年.

[3]许谨良.保险产品创新.上海财经大学出版社，2006年.

[4]（美）弗兰克·C·埃文斯，大卫·M·毕晓普等，郭瑛英译.并购价值评估：非上市并购企业价值创造和计算.机械工业出版社，2003年.

[5]陈亮.人寿保险公司价值评估研究.精算通讯，2004年第4期.

[6]魏迎宁.寿险公司内含价值的理论和实践.经济管理出版社，2005年.

[7]王小罡.净资产跌幅：国寿1%、平安12%、太保4%——保险行业2008年三季报前瞻，东方证券研究报告，2008年.

第2篇

论文摘要：通过分析了股份和股票的区别、股份转让法律行为的结构及其构成要件，论说学者不同的学说，借鉴各国立法例，笔者从法学方法论角度，诠释我国公司法相关法条，见解我国立法对权利股、股票发行前股份转让效力的态度，最后提出笔者的结论。

一、引言

所谓权利股，为公司设立登记前，公司发行的股份。股票发行前的股份，指公司已经登记成立或新股发行已经生效，股份认购权转化为股份后，股票发行之前的股份。

依照我国新公司法规定，股东持有的股份可以依法转让；公司的股份采取股票的形式，一般为记名股票和无记名股票，并分别规定其不同的转让方式；且公司成立前不得向股东交付股票。实践中，为更好融资，尽快使公司成立或公司不适当迟延发行股票等等原因，造成权利股、股票发行前股份转让的情况并不少见，而我国并未明文规定权利股、股票发行前股份转让的效力。因此，若为上述股份转让行为，其效力如何?股份转让行为之法律要件如何，是否应观察区分为债权行为和物权要件而决定其要件?对此相关问题，各国立法情形不尽相同，学术界对此看法也不一，因而实有探讨此文的必要。

二、股份与股票

1、股份证券化制度

股份，是股份有限公司资本的构成单位，即公司的全部资本划分为等额股份；也是股东权的基础和计量单位，是股东在公司中法律地位的象征。股份一般表现为股票这一有价证券的形式，股份的持有与转让一般是通过股票的持有与转让进行的。所以股份是股票的价值内容，股票是股份的存在形式。这就是“公司法”重要原则之一“股份的证券化”，其设计目的，在使社会大众零星资金可累计购买公司股份，并透过股票有价证券的自由转让，当作一种投资工具。

2、股份的发行和股票的发行

股份的发行是指股份有限公司为凑集资本而分配或出售股份的行为。在股份有限公司设立发行中，发起人认购部分股份，其余认股人填写认股书，并在一定期限内缴纳股款。股款缴足后，一定期限内召开创立大会，大会结束后一定期内申请设立登记。新股发行时，认股人认购股份后，在一定期内缴纳股款，发行公司应在收到股款后的规定日期交割股份。由此看出，在公司设立登记成立前，就必须发行并认购股份。股份存在于公司设立中和成立后。

股票是以股份有限公司成立后以公司名义发行的。公司成立或者新股发行的缴款期日之后，公司须从速发行股票，公司不得在此前发行股票。我国法律要求公司登记成立后即向股东正式交付股票。台湾公司法第161条“公司非经设立登记或发行新股变更登记，不得发行股票。但公开发行股票之公司，证券管理机关另有规定者……”。

如果将成立后的股份有限公司划分为两个阶段：股票发行前和股票发行后，那么股份就存在于股份有限公司设立中、成立后发行股票前和发行股票后的三个阶段。而只有在应发行的股份认购后募足一定比例的，并经过一定合理期间，才能将股份换成股票。因此股份的取得与股票的正式交付间存在着一段较长的时间差。

3、股份的转让与股票的转让

股份转让是指股份有限公司的股东，以一定程序把自己的股份，以高于或低于原来出资的价款让与他人，受让人取得股份成为该公司股东的行为。由上文知，股份存在于三个阶段，相应地，股份转让也划分为三个阶段：一是公司设立登记前，认股人转让权利股；二是公司成立后或新股发行生效后股票发行前，股东转让股份；三是公司成立后，股票发行后，股东转让股份。

股票的转让，即股票交易，是指以股票为交易对象所进行的流通转让活动。公司发行股票后，股东通过股票形式进行股份转让，而这只是股份转让中的一个阶段。

实践中，相当数量的公司在成立后因为股票发行程序复杂、费用大等各种原因，长时间不发行股票，只制作转让证书并据此转让股份。还有在公司未成立时，为更好融资，尽快使公司成立，认购人转让权利股的情况也不少见。

三、股份转让法律行为结构的分析及其法律要件

股份转让是一种商事法律行为，按照商法是民法的特别法理论观点，它又是一种特殊的民事法律行为，遵守民事法律行为的一般原则、规则。股份转让是股份所有权的让渡，是一种买卖活动，根据物权行为理论，其中存在债权行为与物权行为。

物权行为理论是德国学者萨维尼创立的。所谓物权行为，是指独立于债权合同的以设立、变更或消灭物权为目的的法律行为。按照物权行为理论，一个买卖过程可以分解为：(一)债的合同即债权行为，它使得出卖人承担交付标的物的义务而买受人承担付款的义务，在这阶段买受人尚不能成为所有权人；(二)双方当事人达成移转标的物所有权的合意并为动产交付或不动产登记，完成所有权的移转行为；最后，买受人向出卖人支付价款。

股份所有权转移的实现，需要两个条件：第一，股份转让合同已经生效；第二股份交付。根据物权行为理论，股份转让合同是债权合同，是发生股份转让的基础行为、原因行为，能发生受让人请求出让人交付股份的效力，且仅在买卖当事人间发生效力；股份交付，是物权行为，是导致股份转让的结果行为，能发生股权变动的效力。但不同属性的股份、涉及不同的当事人，股份交付有着不同的形式要求。

股份转让的法律要件：其主体是认股人或股东；客体是股份，一般表现形式是股票，转让的内容和实质是股东权；及需要履行一定的手续。一般来说，股份转让自由，转让人和受让人只要按照法律规定履行了必要的手续，股份就具有了法律上的效力，受到法律的保护。由上所述，股份转让的实现要完成两种法律行为：债权行为，即股份转让合同的生效；和物权行为，即股份的交付。因此，要分别考察债权行为与物权行为，决定股份转让效力的具备要件。首先，债权行为手续要件是，股份转让合同既有书面也有口头形式，其生效出了当事人协商一致外，往往还需要履行必要的审批手续。其次，物权行为的手续要件是，股份的交付通常表现为移交股份的有价证券形式股票。不过，如为记名股份，这仅为权利转移的成立要件，而非权利的对抗要件。要对抗公司，则须在公司股东名册上办理变更登记；要对抗第三人，则须在工商登记机关办理变更登记。如《台湾公司法》第165条规定“股份之转让，非将受让人之姓名或名称及住所，记载于公司股东名簿，不得以其转让对抗公司。”2005年公布的《日本公司法》第130条规定“股份的转让，未将取得人的姓名或名称及住所记载或记录在股东名册上，不得以其对抗股份公司及其他第三人。”

四、权利股、股票发行前股份转让的效力

(一)学者的观点

学者对于权利股、股票发行前股份转让的效力如何，有着不同的见解：

1、绝对无效说

王保树老师主编的《商法》中谈到：“由于股份转让在形式上表现为股票的转让。而股票只有在公司成立后才能由公司签发，因此在公司登记成立前，股份是不能转让的。如果允许股份在公司成立前转让，很容易引起投机者取巧图利，故各国公司法均以明文禁止之。违反该规定而进行的股份转让一律无效。”周友苏老师也持这种观点，“根据《公司法》第133条关于‘公司成立前不得向股东交付股票’的规定，公司成立前的股份持有人是不能转让股份的。”

2、相对有效说

相对有效说认为，绝对无效说之见解对于当事人而言过于苛刻，该公司未完成设立登记前，认股人转让股份实事所常有，而规定公司设立登记前、成立后或新股发行后股票发行前，股份转让在当事人间有效，仅对公司不发生效力，这样对公司并无妨害，而对于当事人间信赖及契约自由原则的维护又甚有益。相对有效说又细分为两种观点：

①对当事人有效说：公司成立前股份认购人的认购权的转让，公司已经登记成立或新股发行已经生效股票发行之前股份的转让，对公司不发生效力。而且公司也不能进行追认。不过上述期间的转让在当事人问仍然有效。

②对抗不能说：权利股、股票发行前股份转让在当事人间有效，但不能对抗公司，而公司可以行使追认权，没有必要禁止公司对上述股份转让的承认。

3、效力停止说，认为权利股的转让在公司登记成立前的效力暂时停止，股票发行前的股份转让的效力在股票发行前暂时停止。等公司成立后或股票发行后再行生效。

4、违反诚实信用说，认为法律强制要求公司在设立登记后或者新股发行生效后，从速发行股票，而公司不适当地迟延发行股票，根据诚实信用的原则又不能否定股份转让的效力时，仅凭当事人间的意思表示，也对公司产生转让的效力。依据日本法院判例的立场，公司不适当地迟延发行股票，根据诚实信用的原则，股票发行前股份的转让也对公司产生效力。

5、合理时期说，认为从公司成立后，或者新股股款缴纳一定日期后，股票就要发行。否则，在合理时期股票还未发行的，股份转让对公司有效。

6、不发行股票说或股票发行不要说，认为通过法律规定，资本未达一定数额的小规模股份有限公司依章程自治可以不发行股票的，股份转让，只要经股东名册变更记载后，即对公司有效。台湾地区公司法第161条之一规定：“公司资本达中央主管机关所定一定数额以上者，应于设立登记或发行新股变更登记后，三个月内发行股票；其未达中央主管机关所定一定数额者，除章程另有规定者外，得不发行股票。”《意大利民法典》第2355条规定了“没有发行股份证券的，股份的转让自股东在登记之时开始对公司生效。”(二)各国立法例

对于公司设立登记前、股票发行前的股份转让问题，各国立法例有着不同的情形，各有特色。

1、公司设立登记前之股份转让

(1)我国台湾地区《公司法》第163条第l款：“公司股份之转让，不得以章程禁止或限制之。但非于公司设立登记后，不得转让。”此明文规定公司设立前股份不得转让，其立法目的在于公司既然尚未完成设立登记，则公司尚未成立，其将来是否成立未可知，故为维护交易安全以防杜投机及并期公司设立之稳固计，遂禁止其转让。违反此规定，所为之转让，应属无效。台湾学界通说认为《公司法》但书规定为禁止性规定，此股份转让行为依民法规定，自属无效。(2)依据日本商法典的规则，公司成立之前股份认购人的认购权即使转让，也对公司不发生效力，不过在当事人间仍然有效。

2、股票发行前之股份转让

(1)《日本公司法》第214条：“股份公司可以章程规定发行其股份的相关股票。”日本公司法的基础是，原则上不发行股票。即如果章程没有特别规定，不得发行股票。第128规定：“股票发行公司的股份转让，不交付与该股份相关的股票不生效。但对通过自己股份的处分的股份转让，不在此限。股票发行前的转让，对股票发行公司不生效。”公司已登记成立或新股发行已经生效，股票发行之前，股份的转让对公司不发生效力。这一法律规则的主要意图在于，防止在公司发行股票之前因出现大量的转让行为，而给公司的证券事务造成过分的麻烦，因此，当事人可以在股票发行之后再转让，或者待公司发行股票后，再办理过户登记手续。例外的是，在司法判例中，公司不适当迟延发行股票时，根据诚实信用原则，股票发行前转让股份的，也对公司发生效力。

(2)《韩国商法》第335条“……股票发行前进行的股票转让对公司不具效力。但是，从公司成立后，或者新股缴纳日期后，经过6个月的除外。”由此规定可以看出，韩国立法综合采用了相对有效说和合理期限说，明文规定了股票发行前进行的股票转让对公司不具效力，但是在公司成立后或新股缴纳日期后经过6个月的，其转让对公司发生效力。

(3)《德国股份法》第68条规定：“①记名股票可以背书转让。……③记名股票移转于他人的，应向公司进行申报。应提示股票，并应证明移转。公司将移转记载于股东名册。……⑤对于股款缴纳凭证，准用此种规定。”德国股份法上，股款缴纳凭证的转让准用记名股票的相关规定，可见股款缴纳凭证亦即权利股、股票发行前的股份是可以转让的，对当事人发生效力，并于公司将移转记载于股东名册时对公司发生效力。

(4)美国《加利福尼亚州公司法》第411节和412节规定只有已经发行的并缴纳股金的股票可以自由转让，否则转让人应承担责任。由此规定，可看出股票发行前的股份是不能转让的。

(5)台湾公司法对公司设立后或股发行已经生效的，股票发行前之股份转让，并无限制。此时尚未取得股票，仍应以让与合意方式转让股权。

五、我国公司法对权利股、股票发行前股份转让的效力规定及其缺失

我国现行新公司法并没有明文规定公司设立登记前的股份不得转让，没有明文规定股票发行前股份转让事宜，及转让后的效力问题。但是我们可以应用法学方法论来探悉我国立法态度。

文义解释，是指按照法律体条文所使用的文字词句的文义，对法律条文进行解释的方法。所谓体系解释，指根据法律条文在法律体系上的位置，即它所在编、章、节、条、项以及该法律条文前后的关联，以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。目的解释，指以立法目的作为根据，以解释法律的一种解释方法。

综合应用文义解释、体系解释和目的解释规则，从法学方法论角度，考察《中华人民共和国公司法》第126条、第130条、第133条、第138条、第140条、第141条条文的意思。从法律条文的字面含义、逻辑关系及公司立法目的来看，《公司法》规定股份只能以记名股票或无记名股票的形式转让，且公司成立前不得向股东交付股票。因此在公司登记成立前，股份是不能转让的。立法目的是为防止当事人投机取巧，维护交易安全，维护公司稳定成立发展。但是对于股票发行前的股份转让，法律没有作出明文限制。而1997年修正的《海南经济特区股份有限公司条例》第45条规定：“公司设立登记前，股份不得转让。股票发行前转让股份的，不得以其转让对抗公司。”故我国立法对权利股转让的态度是其转让无效，对股票发行前股份转让的效力有不同的见解。

考察其他国家对权利股、股票发行前股份转让的立法例及其立法宗旨后，从我国公司法相关条文看，我国立法上对此问题的规定有所缺失。新公司法第133条仅规定公司成立后，“即”向股东正式交付股票。“即”字并没有法律强制性，“即”字并没有道出“限定一合理期限”。如果发生公司不适当迟延发行股票时，股东不能为收回投资对股份进行转让，因为根据现行法其转让无效，对此，而公司只负违约责任。这对当事人的保护不力，有违诚实信用原则。而且，立法也没有区分上述股份转让对公司的效力及对当事人的效力，不利于保护当事人间的信赖及股份转让自由原则。

六、结论

我国新《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此我们可以看出：我国立法已经接受了物权行为这一概念，看到了物权行为与债权行为之间的区别，承认了物权行为的独立性。

从本文第三部分，股份转让法律行为的结构分析得出，我们把权利股、股票发行前股份转让行为分为物权行为和债权行为，并分别规定它的效力是可行的。在立法论上，相对有效说是甚为可采的，有1997年修正的《海南经济特区股份有限公司条例》第45条“……股票发行前转让股份的，不得以其转让对抗公司”为证。综上所述，笔者认为，公司在设立登记前的股份，或股票发行前股份(包括公司成立后与新股发行时的股份)，是可以转让的，它在当事人间发生效力，但不能对抗公司，只有公司将移转变更记载于股东名册时才对公司产生效力。因为这样更能落实股份自由转让原则，同时能顾及公司设立的稳固。具体理由如下：

第一，股份转让自由是股份公司的显著特征之一。股份有限公司的股份可以自由转让成为各国或地区公司立法所贯彻的一条基本原则。股份公司对债权人的担保基础只有股东投入公司的财产，为了保护债权人的利益，法律原则上禁止股东退股，但是为了平衡股东利益，法律又同时允许股份的自由转让，使投资人在购买股份后，仍能够保持其资金的流动性。

第二，股票只是股份证券化的工具，是股份的存在形式，是证券证券，其设计目的是为了便于股东转让股份。因为其他原因或者急需收回原来的投资，或者将原来购买股份的资金挪作他用，股东可以很方便地通过转让股份达到目的。况且，台湾公司法允许资本未达到一定数额的股份有限公司可以不发行股票。意大利民法典也有没有发行股份证券的，股份的转让自股东在登记之时开始对公司生效的规定。最新日本公司法规定公司原则上不发行股票，除非章程有规定。因此，没有股票形式的股份是可以转让的。

第三，股份转让合同是债权行为，仅在当事人间发生效力；股份交付是物权行为，要履行一定的程序，要对抗公司就要在股东名册上进行变更登记。根据契约自由和意思自治原则，权利股、股票发行前的股份转让凭当事人的合意对当事人产生效力，但不能对抗公司，对公司不产生效力，因此其转让不会给公司的证券事务造成过分的麻烦，而且它不但不会妨害公司稳步成立发展，还能为公司的更快成立进行更好的融资。

第3篇

有限责任公司股东在制定公司章程时，一般会对股东转让股权的问题进行规定，这些规定有时与公司法一致，有时相异。其原因有两种，一种是股东故意要求作出这样的制度，主要是考虑到以后的股权转让顺着自己的意思发展；还有一种就是对公司法不太熟悉，不知其间的冲突，是无意造成的。当公司章程与公司法规定不一致时，公司章程中规定的转让条件能否有效，还要看具体的情况，以区别对待。

如果公司章程对股权转让的限制性规定高于公司法规定时的效力，应当被视为有效。这主要是由于公司章程的性质决定的。有关公司章程的性质目前学界还没有统一看法，有契约说、自治规则说，综合说。契约说是指公司章程是由股东或者发起人共同商议协定的，在公司成立后对股东或者发起人具有法律约束力，总的来说具有契约性质；自治规则说是指公司章程不仅对参与制定规则的股东有约束力，对后来加入的以及持反对意见的股东也有约束力；综合说是指既认为公司章程对发起人权利，义务等出资方面的规定具有契约性质，在其他方面又具有自治规则性质。公司章程的性质多采用综合说，对于股东自治规则如果不与公司法发生冲突，应该生效。另外还与有限公司的性质有关。有限公司注重的是股东之间的稳定以及长期合作关系，公司章程规定的股东转让条件高于公司法的规定时，则对于股东之间的稳定性有益。《公司法》第35条第二款规定，即必须经过一定比例（过半数）的股东同意，若公司章程的规定达不到这一比例要求，就违反公司法的强制性规定，则属于无效条款，若达到（包括超过）公司法规定的比例要求，即满足了公司法规定的条件，应属有效。考虑到有限公司的性质问题，《标准化法》第六条规定：“已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。”

如果公司章程对股东转让股权的限制性规定低于公司法规定的效力。公司章程规定，股东向非股东转让股权时，必须经过全体股东三分之一或者更低比例的股东同意，这样的规定应当是无效的。因为《公司法》第35条第二款规定“必须经全体股东过半数同意”属于强制性规范。其中，过半数是最低要求。

如果公司法没有涉及，公司章程对股东转让股权的限制条款效力。对于公司章程中规定的，公司法没有涉及的，公司章程规定股东转让股权要考虑的因素，一些人认为公司章程不该超越公司法的规定，对股东转让股权问题作出限制，股东转让股权是自由的。还有一些人认为公司章程是在不与公司法发生冲突的前提下作出的特别规定，则是可以的；主要是因为，在公司法对股东转让问题已经做了规定，公司章程就不应该再作出高于公司法的规定，但是考虑到我国公司制度实行时间较晚，股东法律意识还不是很强，公司章程在不与法律发生冲突的前提下对股东转让股权的问题作出进一步的明细补充是对的。在市场经济情况下，公司法也要活用，要考虑公司股东的意愿。

2.公司法对股东转让股权的限制。

公司法对股东转让股权的限制是有很多理由的。有限责任公司是一种资本的联合，股东人数有上限规定，资本也有封闭性特点，体现出来的有限公司具有“人合”和“资合”的双重性质。有限责任公司具有很强的人合公司性质，股东之间愿意投资成立公司，他们之间往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意进入有限责任公司，成为其中的股东。有限公司的人合性质，主要表现在股东向股东以外的人转让出资作出决议时的限制态度。这种限制主要是为了维护股东间的紧密关系。股东之间成立有限公司时，其间的合作不仅仅是资金问题，在一些高新技术公司中，多方合作可能是互补关系，比如，一方具有充实的资金，主要出资，另一方拥有专利或者非专利的高技术，其他方则擅长管理运作等，如此的互补，有利于提高公司的经营，提高公司的效益。这样的公司股东是紧密结合的，任何一方要退出，都会给公司造成很大的损失，所以，对股东转让股权进行限制也是必要的，是有利于公司发展的。

股东转让股权的限制方式主要有过半数股东同意。《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。”根据该法第38条第一款第（十）项规定，股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。因此，股东会的召开是必要的。股东会对股权向非股东转让进行表决，必须通过“全体股东过半数同意”，这里的过半数应该是说股东人数超过一半同意即可以通过表决，实行的是一人一票制而非持股多数决。

3.股东变更登记对股权转让合同的影响。

我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。该条例第31条同时规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”根据法律规定，股权转让有两个变更登记，但是这两个变更登记与股权转让合同的成立没有联系，也不会发生什么影响。我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。比如中外合资企业的股权转让合同必须经过原批准机关的批准，未经批准的，股权转让合同不发生效力。这里面牵涉到股权变更问题，其实股东未办理变更登记是不影响股权转让合同的效力的，因为股权转让是当事人的一种自治结果，是当事人自己愿意的。而对于变更登记，则主要是对于权利的转移来说的。

总之，有限责任公司的股权转让问题是受到很多限制的，公司法对其有所规定，公司章程根据公司的实际情况，又做了比较细化的补充，很多规定对股东转让股权来说是更高限制。一般情况下，这些限制是为了加紧股东间的关系，是为了让公司向着更有利的方向发展。

【参考文献】

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[2]甘培忠著：《论有限责任公司股东的退股权》发表于《学术探索》2002年第5期。

[3]钱明星著：《论公司财产与公司财产所有权、股东股权》，发表于《中国人民大学学报》1998年第2期。

第4篇

关键词: 外商投资企业/股权转让效力/过失责任 内容提要: 外商投资企业股权转让合同效力与行政审批之间的关系一直是司法处理的难题。笔者以分析案例的形式，探讨了企业章程对股权转让的预设性规定与外商投资企业相关法律规范之间的冲突，并从民法角度探讨合同成立、无效、不生效的区别，合同拘束力与合同法律效力的界限，厘定司法实践中一些不恰当的做法。在此基础上，笔者提出效力过失责任理论以解决股权转让合同当事人之间的权利义务关系。 一、问题的提出 甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。 甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提起诉讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。己则提出，合同虽未经审批，但外商投资企业章程对股权转让早有规定，且该章程也经过审批，故甲转让股权无须再办理审批变更手续。 本案系外商投资企业股权转让合同纠纷的一个缩影，里面涉及诸多疑难问题需要分析和探讨。 二、企业章程对股权转让的预设性规定与按行政审批的碰撞与冲突 企业章程是股东行为的指针。因此，章程的规定对全体股东具有效力。根据《中外合资经营企业法》第3条之规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施细则》）第13条、第14条规定，合营企业章程应当包括股权转让的规定，合营企业章程经审批机构批准后生效。显然，外商投资企业章程应当包括股权转让的内容，且必须经行政机构审批后才能生效。然而，《实施细则》第20条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。具体到本案，对甲按照企业章程规定转让股权于己是否还需要办理审批手续存在两种观点： 观点一认为，既然章程在企业成立前已通过审批，表明审批机关已同意股东可按照企业章程规定转让股权，而甲的行为完全符合章程规定，故无需再办理审批手续； 观点二认为，既然《实施细则》第20条对此有着明确规定，该章程即使经过了审批，甲与己签订的股权转让合同还是必须经过审批。 笔者认为，外商投资企业章程所涉及的股权转让有三种情形：（1）章程的规定与《实施细则》规定完全一致，即要求股东转让股权时得到其余所有股东的同意；（2）章程的规定与《实施细则》不一致，如本案中章程规定，任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，经其他股东过半数同意即可；（3）章程对股权的转让根本未涉及。因此，笔者在探讨上述两种观点时，结合章程规定的具体情形予以分析。 （一）对《实施细则》冲突条款的梳理与把握 《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。显然，外商投资企业与一般的企业相比，有其特殊性存在。其既可享受税收上的种种优惠，即学界通称的“超国民待遇”；又有着投资范围的限制，即国家出于安全或控制经济命脉的考量，禁止企业涉足某些领域。在外商投资企业成立后，随着股东股权的转让，企业的性质会发生相应的变化，一些本可享受的待遇可能会随之丧失，一些被禁止投资的领域可能又面临开放。由于股权的转让涉及社会公共利益，因此，行政机关对此进行审批和把关就成为必要，而这只能在具体的转让行为发生时才能实现，抽象的企业章程规定不足以体现上述目的，况且当事人是否按章程行事本身就是一个需审查认定的问题。因此，笔者认为上述观点二更符合立法的意图。 （二）章程对股权转让的个性化规定与《实施细则》第20条不一致时的处理原则 事实上，企业章程对股权转让的规定并非皆和《实施细则》第20条完全一致，从《实施细则》第13条规定分析，企业章程可对股权转让作出不同的规定。股权转让行政审批的出发点在于保证外商投资企业的性质、外商投资比例的限制以及外商投资产业 不随之发生变动。因此，只要股权的转让不与上述事项相悖，应当允许章程对此作出个性化的规定。否则，不但导致同一法律规范内部之间的不统一，也易造成实践适用的混乱。本案中甲将股份转让给己，已经获得乙、丁、戊同意，虽丙未同意，但甲的行为已符合章程规定的经其他股东过半数同意，且甲的转让行为对上述事项也不产生影响，故行政审批机构不能以甲的行为未获得其他所有股东的同意为由，否定其效力。进一步分析，《实施细则》第20条的规定本身就存在问题。其在第1款中规定合营一方向第三者转让股权，须经合营他方同意；在第2款中又规定，合营一方转让其股权时，合营他方有优先购买权。既然股东签订股权转让合同需其余所有股东同意，表明其余所有股东皆赞成其将股权转让给第三人，优先购买权的规定岂非毫无意义？ 三、未经审批的外商投资企业股权转让合同效力的认定和解析 外商投资企业股权转让合同签订后，签约一方往往因种种原因，拒绝办理审批手续，另一方在协商未果情形下向法院起诉要求对方履行审批手续，法院在作出判决前必须先行认定该合同的效力，而法院对此的观点并不统一。例如在台湾友邦投资股份有限公司与江苏省常州市河海房地产开发有限公司股权转让案件中，法院内部就存在三种观点： 观点一认为，外商投资企业的股权转让合同，应当报经行政机关审查批准。本案所涉股权转让协议应当认定未生效，对双方当事人不具有法律拘束力，友邦公司无权要求河海公司履行协助义务，其诉请不应予以支持。 观点二认为，本案所涉股权转让协议，因其未经审查机关批准，违反了国家有关股权转让的强制性规定，应属无效。 观点三认为，股权转让协议应认定为未生效，且对当事人具有法律拘束力。因此，友邦公司要求河海公司协助办理股权转让的审批和变更手续的诉讼请求应予支持。 笔者认为，在回答上述三种观点孰是孰非之前，必须先行厘清以下两个法理问题。 （一）合同成立与生效的分离 罗马法中有一条重要的原则：“同时成立原则（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）。”即认为法律行为之成立必须与其效力同时为之，故权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。基于该原则，合同不区分成立与生效，合同只要成立，就被认定为有效，具有法律效力。此即为成立与生效的“统一论”。“统一论”与罗马法强调法律行为的方式，忽视当事人的意思密切相关。而自文艺复兴后，个人主义思潮在欧洲勃兴，意思主义在私法中占据主要地位，方式逐渐退居次位，因而区分法律行为的成立与生效自是题中应有之义。合同的成立与生效于是得以分离，合同的成立是指当事人意思表示达成一致，体现了意思自治，属于事实判断问题，回答合同是否已存在这样一个问题；合同的生效是指已经成立的合同因符合法定的生效要件，从而产生法律效力。它意味着双方当事人通过合同欲实现的预期目标获得了国家的承认和保护，是国家干预的体现。一般而言，只要双方当事人意思表示达成一致，合同即成立。而成立的合同可能立刻生效，也可能暂未生效。我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。可见，与附条件及附期限的合同一样，需经审批、登记的合同在成立后并未生效。最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第9条对此也进行了清晰的界定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。” 既然外商投资企业股权转让合同的成立与生效予以分离，在未经审批前，该合同就应被认定为未生效。然而，根据《实施细则》第20条之规定，合资企业股东股权转让，如未经审批机构批准，转让无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。这里的冲突如何解释，司 法又如何适用？ 笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。 其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。 再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。 （二）合同拘束力与合同法律效力之辨 如前所述，既然未经审批的外商投资企业股权转让合同应被认定为未生效，那么法院应如何回应当事人的请求呢？当前比较流行的观点是法院可判决负有报批义务的当事人向审批机关申请办理报批手续。其理由在于股权转让合同虽未生效但依法成立，双方当事人应受合同成立效力的约束，必须“为合同的履行积极准备条件”。如果一方当事人拒不办理批准、登记手续，则不符合当事人的意思自治，同时违背诚信原则，损害了交易安全，浪费了交易成本。对于守约方而言，若无任何救济手段，则不能摆脱合同的束缚，不利于保护其合法权益，维护公平原则。 然而，假如法院判决当事人履行报批义务，相当于又认可合同已生效，因为只有合同生效，当事人才能按照合同行使权利，履行义务，事实上，合同仅为成立并未生效，此处的悖论如何解释？笔者也赞同成立未生效的合同对当事人具有拘束力，但该拘束力不等于合同生效后按合同履行的效力。因此，法院作如上判决显然混淆了合同拘束力与合同法律效力的区别。所谓合同拘束力，是指合同成立后，当事人即受合同拘束，非依当事人协商同意或法律许可的原因，不得变更或解除。而合同效力是有效合同所具有的法律效力。王泽鉴先生曾经对两者进行了精辟的界定：契约经意思合致而成立时，当事人因而受契约之拘束，此为契约之拘束力。即除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之即当事人一方不能片面废止契约。与上述契约拘束力应严于区别的是契约之效力，即基于契约所生的权利义务。“‘当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤销。’其所谓‘其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束’，系指‘契约之效力’；其所谓‘不能由一造任意撤销’则指‘契约之拘束力’而言。契约效力的发生，以契约有效成立为前提。契约通常于其成立时，即具拘束力。”“契约附停止条件时，其契约亦因成立而具有拘束力，但契约的效力，则自条件成就时，始行发生。”显然，合同成立但未生效前的拘束力仅体现为当事人不能任意撤销或解除合同，尚不足以要求当事人按照合同履行。未经审批的外商投资企业股权转让合同即为此种情形，法院如判令当事人履行报批义务显然有欠妥当。 那么法院是否可以判决替代履行呢？即判令主张办理报批手续的一方当事人依据判决书自行向外商投资企业审批机关申请办理报批手续，并由怠于履行报批义务的一方当事人承担由此产生的费用。笔者认为，法院判决替代履行的理论问题与判决当事人履行报批义务如出一辙，缺乏法理支撑，而且在实践中也不一定能取得理想的效果。就外商投资企业股权转让而言，按照相关行政规章的规定，当事人要求行政机关履行审批职责，必须提交一系列的手续，如合资企业合同、章程、企业原股东的签字等。当事人在未取得上述材料前，仅凭法院一纸判决即要求行政机关进行股权的变更登记，可行性存在疑问。假如行政机关不按照判决办理变更手续，法院判决的公信力就会受到影响。因此，这种既违背法理，又易在实践中碰壁的替代履行判决也并非明智选择。 四、未经审批的股权转让合同法律责任规则——效力过失责任原则的确立 外商投资企业股权转让合同的当事人拒不履行报批义务不构成违约，不等于无需承担任何法律责任，因为其违背了先合同义务。所谓先合同义务，是指契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务。[11]本来互不相干的双方当事人为了缔结合同开始接触和磋商，他们便从一般的社会关系进入到一种特殊的社会关系即信赖关系中，各方均以付出自己的信用为代价来换取对方的信用。[12]一旦进入缔约阶段，当事人仅仅停留在不作为状态还不够，而应承担较高的注意义务，即应负互相帮 助、互相照顾、互相告知、保守秘密等义务，这便是先合同义务。先合同义务自要约生效时起，至合同生效时止，在此阶段，当事人若违反先合同义务就应承担相应的法律责任。[13]显然，在合同生效前当事人应承担的皆为先合同义务。然而，基于上述论述，合同生效前阶段还分为合同成立前阶段与合同成立后生效前阶段，当事人在该两个不同阶段违反先合同义务时应承担的法律责任是否同一？有学者提出，既然合同生效前当事人承担的皆为先合同义务，当事人违背先合同义务时也应统一承担缔约过失责任。[14]笔者认为此观点欠妥。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。[15]显然，缔约过失责任适用于在合同磋商阶段，一方当事人因过错导致合同不成立或者无效时，对另一方当事人信赖利益的赔偿。然而，合同成立后，磋商阶段即告结束。就信赖关系而言，双方已是特定或定型了的合同双方，负有更高的诚实信用义务。合同成立后，往往当事人为履行合同作充分准备，一方违背这一义务，有可能给对方造成较之合同未成立时更大的损失。[16]因此，合同成立后未生效前过错当事人承担的不应是缔约过失责任，而系比缔约过失责任较重的法律责任，有学者将其命名为“效力过失责任”。[17]显然，效力过失责任的当事人承担的赔偿范围应广于缔约过失责任的当事人承担的信赖利益赔偿。[18]所谓信赖利益，是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损害，又称为消极利益之损害。于此情形，被害人的请求赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其恢复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或生效时之状态。[19]因此，当事人在合同订立之前的状态与现有状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围，具体包括订约费用、准备履行所需费用（积极损害）或丧失订约机会的损害（消极损害）等。合同成立后生效前，过错方之所以不去办理批准、登记手续，往往是因为合同成立后标的市场价格发生较大变动。如外商投资企业股权转让合同出让方往往因股价上涨，或者股权具有较大的收益，为获取这些利益，因而违背诚信原则拒绝办理相关手续。同时，受让方在该阶段也会产生一定的损失。显然，效力过失责任规范的对象应是防止过错方取得上述利益以及恢复受让方丧失的利益，而并非使受让方恢复到合同订立前的状态。因此，负有报批义务的当事人不履行报批义务或迟延履行报批义务，承担的赔偿责任范围应当包括股权转让合同订立时与提起诉讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。[20] 注释: 2002年1月，台湾友邦投资股份有限公司（简称友邦公司）与江苏省常州市河海房地产开发有限公司（简称河海公司）共同出资成立合营公司。2003年3月7日，双方签订股权转让协议书，约定河海公司将其在合营公司中的全部股权以4.5万美元的价格转让给友邦公司。其后，友邦公司交付了转让款，但河海公司却未协助友邦公司办理股权转让合同的批准、登记等手续。友邦公司诉至法院，要求判令股权转让协议有效，河海公司履行协助义务。河海公司辩称，未经审批的股权转让协议应认定为无效，其无需履行协助义务，故请求法院驳回友邦公司的诉讼请求。参见何继祥、姜旭阳：《未经强制性审批的股权转让协议的效力认定》，http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=37939，中国民商法律网，2010年5月11日。 同注。 沙迪：《合同成立、生效及效力若干问题研究》（上），http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=8449，中国民商法律网，2010年5月11日。 王伯琦：《法律行为之无效与不成立》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（下册），五南图书出版公司1985年版，第727～729页。 同注。 何继祥、姜旭阳：《未经强制性审批的股权转让协议的效力认定》，http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=37939，中国民商法律网，2010年5月11日。 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第193页。 同注。 同注，第194页。 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》（一）（征求意见稿）第4条第二种意见：负有报批义务的一方当事人于判决书确定的期限内不履行报批义务的，人民法院可以根据案件的具体情况以及当事人的请求，判令主张办理报批手续的一方当事人依据判决书自行向外商投资企业审批机关申请办理报批手续，并由怠于履行报批义务的一方当事人承担由此产生的费用。 [11]陈丽苹、黄川：《论先契约义务》，载《中国法学》1997年第1期。 [12]李莲叶：《违反先合同义务的责任》，载《河南社会科学》2003年第11卷第5期。 [13]同注[12]。 [14]沙迪：《合同成立、生效及效力若干问题研究》（下），http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=8450，中国民商法律网，2010年5月11日。 [15]王利民：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第776页。 [16]姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，载《法商研究》2000年第2期。 [17]同注[16]。 [18]有学者虽提出效力过失责任理论，但其认为效力过失责任与缔约过失责任皆系对信赖利益的赔偿，且对两者并未进行区分。具体参见姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，载《法商研究》2000年第2期。但笔者认为，合同成立后生效前当事人确实存在信赖关系，故以信赖利益来命名当事人的赔偿范围也未尝不可，但应当对这两种信赖利益的赔偿范围进行必要的区分。 [19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社2005年版，第181～182页。 [20]事实上，效力过失责任与违约责任的赔偿范围已非常接近，受让方虽无权要求转让方履行合同以取得股份，但法律也决不能仅让转让方赔偿受让方信赖利益的损失，否则，法律也将失去对不诚信当事人的制裁作用。转让方如以较小的代价取得更多的利益，其也将丧失积极办理报批义务的动力。因此，设置效力过失责任理论的目的就是为了与违约责任进行衔接，让转让方不仅无法取得不当利益，而且还要赔偿受让方的相关损失。

第5篇

关键词: 外商投资企业/股权转让效力/过失责任 内容提要: 外商投资企业股权转让合同效力与行政审批之间的关系一直是司法处理的难题。笔者以分析案例的形式，探讨了企业章程对股权转让的预设性规定与外商投资企业相关法律规范之间的冲突，并从民法角度探讨合同成立、无效、不生效的区别，合同拘束力与合同法律效力的界限，厘定司法实践中一些不恰当的做法。在此基础上，笔者提出效力过失责任理论以解决股权转让合同当事人之间的权利义务关系。 一、问题的提出 甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。 甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提起诉讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。己则提出，合同虽未经审批，但外商投资企业章程对股权转让早有规定，且该章程也经过审批，故甲转让股权无须再办理审批变更手续。 本案系外商投资企业股权转让合同纠纷的一个缩影，里面涉及诸多疑难问题需要分析和探讨。 二、企业章程对股权转让的预设性规定与按行政审批的碰撞与冲突 企业章程是股东行为的指针。因此，章程的规定对全体股东具有效力。根据《中外合资经营企业法》第3条之规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施细则》）第13条、第14条规定，合营企业章程应当包括股权转让的规定，合营企业章程经审批机构批准后生效。显然，外商投资企业章程应当包括股权转让的内容，且必须经行政机构审批后才能生效。然而，《实施细则》第20条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。具体到本案，对甲按照企业章程规定转让股权于己是否还需要办理审批手续存在两种观点： 观点一认为，既然章程在企业成立前已通过审批，表明审批机关已同意股东可按照企业章程规定转让股权，而甲的行为完全符合章程规定，故无需再办理审批手续； 观点二认为，既然《实施细则》第20条对此有着明确规定，该章程即使经过了审批，甲与己签订的股权转让合同还是必须经过审批。 笔者认为，外商投资企业章程所涉及的股权转让有三种情形：（1）章程的规定与《实施细则》规定完全一致，即要求股东转让股权时得到其余所有股东的同意；（2）章程的规定与《实施细则》不一致，如本案中章程规定，任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，经其他股东过半数同意即可；（3）章程对股权的转让根本未涉及。因此，笔者在探讨上述两种观点时，结合章程规定的具体情形予以分析。 （一）对《实施细则》冲突条款的梳理与把握 《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。显然，外商投资企业与一般的企业相比，有其特殊性存在。其既可享受税收上的种种优惠，即学界通称的“超国民待遇”；又有着投资范围的限制，即国家出于安全或控制经济命脉的考量，禁止企业涉足某些领域。在外商投资企业成立后，随着股东股权的转让，企业的性质会发生相应的变化，一些本可享受的待遇可能会随之丧失，一些被禁止投资的领域可能又面临开放。由于股权的转让涉及社会公共利益，因此，行政机关对此进行审批和把关就成为必要，而这只能在具体的转让行为发生时才能实现，抽象的企业章程规定不足以体现上述目的，况且当事人是否按章程行事本身就是一个需审查认定的问题。因此，笔者认为上述观点二更符合立法的意图。 （二）章程对股权转让的个性化规定与《实施细则》第20条不一致时的处理原则 事实上，企业章程对股权转让的规定并非皆和《实施细则》第20条完全一致，从《实施细则》第13条规定分析，企业章程可对股权转让作出不同的规定。股权转让行政审批的出发点在于保证外商投资企业的性质、外商投资比例的限制以及外商投资产业 不随之发生变动。因此，只要股权的转让不与上述事项相悖，应当允许章程对此作出个性化的规定。否则，不但导致同一法律规范内部之间的不统一，也易造成实践适用的混乱。本案中甲将股份转让给己，已经获得乙、丁、戊同意，虽丙未同意，但甲的行为已符合章程规定的经其他股东过半数同意，且甲的转让行为对上述事项也不产生影响，故行政审批机构不能以甲的行为未获得其他所有股东的同意为由，否定其效力。进一步分析，《实施细则》第20条的规定本身就存在问题。其在第1款中规定合营一方向第三者转让股权，须经合营他方同意；在第2款中又规定，合营一方转让其股权时，合营他方有优先购买权。既然股东签订股权转让合同需其余所有股东同意，表明其余所有股东皆赞成其将股权转让给第三人，优先购买权的规定岂非毫无意义？ 三、未经审批的外商投资企业股权转让合同效力的认定和解析 外商投资企业股权转让合同签订后，签约一方往往因种种原因，拒绝办理审批手续，另一方在协商未果情形下向法院起诉要求对方履行审批手续，法院在作出判决前必须先行认定该合同的效力，而法院对此的观点并不统一。例如在台湾友邦投资股份有限公司与江苏省常州市河海房地产开发有限公司股权转让案件中，法院内部就存在三种观点： 观点一认为，外商投资企业的股权转让合同，应当报经行政机关审查批准。本案所涉股权转让协议应当认定未生效，对双方当事人不具有法律拘束力，友邦公司无权要求河海公司履行协助义务，其诉请不应予以支持。 观点二认为，本案所涉股权转让协议，因其未经审查机关批准，违反了国家有关股权转让的强制性规定，应属无效。 观点三认为，股权转让协议应认定为未生效，且对当事人具有法律拘束力。因此，友邦公司要求河海公司协助办理股权转让的审批和变更手续的诉讼请求应予支持。 笔者认为，在回答上述三种观点孰是孰非之前，必须先行厘清以下两个法理问题。 （一）合同成立与生效的分离 罗马法中有一条重要的原则：“同时成立原则（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）。”即认为法律行为之成立必须与其效力同时为之，故权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。基于该原则，合同不区分成立与生效，合同只要成立，就被认定为有效，具有法律效力。此即为成立与生效的“统一论”。“统一论”与罗马法强调法律行为的方式，忽视当事人的意思密切相关。而自文艺复兴后，个人主义思潮在欧洲勃兴，意思主义在私法中占据主要地位，方式逐渐退居次位，因而区分法律行为的成立与生效自是题中应有之义。合同的成立与生效于是得以分离，合同的成立是指当事人意思表示达成一致，体现了意思自治，属于事实判断问题，回答合同是否已存在这样一个问题；合同的生效是指已经成立的合同因符合法定的生效要件，从而产生法律效力。它意味着双方当事人通过合同欲实现的预期目标获得了国家的承认和保护，是国家干预的体现。一般而言，只要双方当事人意思表示达成一致，合同即成立。而成立的合同可能立刻生效，也可能暂未生效。我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。可见，与附条件及附期限的合同一样，需经审批、登记的合同在成立后并未生效。最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第9条对此也进行了清晰的界定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。” 既然外商投资企业股权转让合同的成立与生效予以分离，在未经审批前，该合同就应被认定为未生效。然而，根据《实施细则》第20条之规定，合资企业股东股权转让，如未经审批机构批准，转让无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。这里的冲突如何解释，司 法又如何适用？ 笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。 其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。 再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。 （二）合同拘束力与合同法律效力之辨 如前所述，既然未经审批的外商投资企业股权转让合同应被认定为未生效，那么法院应如何回应当事人的请求呢？当前比较流行的观点是法院可判决负有报批义务的当事人向审批机关申请办理报批手续。其理由在于股权转让合同虽未生效但依法成立，双方当事人应受合同成立效力的约束，必须“为合同的履行积极准备条件”。如果一方当事人拒不办理批准、登记手续，则不符合当事人的意思自治，同时违背诚信原则，损害了交易安全，浪费了交易成本。对于守约方而言，若无任何救济手段，则不能摆脱合同的束缚，不利于保护其合法权益，维护公平原则。 然而，假如法院判决当事人履行报批义务，相当于又认可合同已生效，因为只有合同生效，当事人才能按照合同行使权利，履行义务，事实上，合同仅为成立并未生效，此处的悖论如何解释？笔者也赞同成立未生效的合同对当事人具有拘束力，但该拘束力不等于合同生效后按合同履行的效力。因此，法院作如上判决显然混淆了合同拘束力与合同法律效力的区别。所谓合同拘束力，是指合同成立后，当事人即受合同拘束，非依当事人协商同意或法律许可的原因，不得变更或解除。而合同效力是有效合同所具有的法律效力。王泽鉴先生曾经对两者进行了精辟的界定：契约经意思合致而成立时，当事人因而受契约之拘束，此为契约之拘束力。即除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之即当事人一方不能片面废止契约。与上述契约拘束力应严于区别的是契约之效力，即基于契约所生的权利义务。“‘当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤销。’其所谓‘其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束’，系指‘契约之效力’；其所谓‘不能由一造任意撤销’则指‘契约之拘束力’而言。契约效力的发生，以契约有效成立为前提。契约通常于其成立时，即具拘束力。”“契约附停止条件时，其契约亦因成立而具有拘束力，但契约的效力，则自条件成就时，始行发生。”显然，合同成立但未生效前的拘束力仅体现为当事人不能任意撤销或解除合同，尚不足以要求当事人按照合同履行。未经审批的外商投资企业股权转让合同即为此种情形，法院如判令当事人履行报批义务显然有欠妥当。 那么法院是否可以判决替代履行呢？即判令主张办理报批手续的一方当事人依据判决书自行向外商投资企业审批机关申请办理报批手续，并由怠于履行报批义务的一方当事人承担由此产生的费用。笔者认为，法院判决替代履行的理论问题与判决当事人履行报批义务如出一辙，缺乏法理支撑，而且在实践中也不一定能取得理想的效果。就外商投资企业股权转让而言，按照相关行政规章的规定，当事人要求行政机关履行审批职责，必须提交一系列的手续，如合资企业合同、章程、企业原股东的签字等。当事人在未取得上述材料前，仅凭法院一纸判决即要求行政机关进行股权的变更登记，可行性存在疑问。假如行政机关不按照判决办理变更手续，法院判决的公信力就会受到影响。因此，这种既违背法理，又易在实践中碰壁的替代履行判决也并非明智选择。 四、未经审批的股权转让合同法律责任规则——效力过失责任原则的确立 外商投资企业股权转让合同的当事人拒不履行报批义务不构成违约，不等于无需承担任何法律责任，因为其违背了先合同义务。所谓先合同义务，是指契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务。[11]本来互不相干的双方当事人为了缔结合同开始接触和磋商，他们便从一般的社会关系进入到一种特殊的社会关系即信赖关系中，各方均以付出自己的信用为代价来换取对方的信用。[12]一旦进入缔约阶段，当事人仅仅停留在不作为状态还不够，而应承担较高的注意义务，即应负互相帮 助、互相照顾、互相告知、保守秘密等义务，这便是先合同义务。先合同义务自要约生效时起，至合同生效时止，在此阶段，当事人若违反先合同义务就应承担相应的法律责任。[13]显然，在合同生效前当事人应承担的皆为先合同义务。然而，基于上述论述，合同生效前阶段还分为合同成立前阶段与合同成立后生效前阶段，当事人在该两个不同阶段违反先合同义务时应承担的法律责任是否同一？有学者提出，既然合同生效前当事人承担的皆为先合同义务，当事人违背先合同义务时也应统一承担缔约过失责任。[14]笔者认为此观点欠妥。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。[15]显然，缔约过失责任适用于在合同磋商阶段，一方当事人因过错导致合同不成立或者无效时，对另一方当事人信赖利益的赔偿。然而，合同成立后，磋商阶段即告结束。就信赖关系而言，双方已是特定或定型了的合同双方，负有更高的诚实信用义务。合同成立后，往往当事人为履行合同作充分准备，一方违背这一义务，有可能给对方造成较之合同未成立时更大的损失。[16]因此，合同成立后未生效前过错当事人承担的不应是缔约过失责任，而系比缔约过失责任较重的法律责任，有学者将其命名为“效力过失责任”。[17]显然，效力过失责任的当事人承担的赔偿范围应广于缔约过失责任的当事人承担的信赖利益赔偿。[18]所谓信赖利益，是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损害，又称为消极利益之损害。于此情形，被害人的请求赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其恢复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或生效时之状态。[19]因此，当事人在合同订立之前的状态与现有状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围，具体包括订约费用、准备履行所需费用（积极损害）或丧失订约机会的损害（消极损害）等。合同成立后生效前，过错方之所以不去办理批准、登记手续，往往是因为合同成立后标的市场价格发生较大变动。如外商投资企业股权转让合同出让方往往因股价上涨，或者股权具有较大的收益，为获取这些利益，因而违背诚信原则拒绝办理相关手续。同时，受让方在该阶段也会产生一定的损失。显然，效力过失责任规范的对象应是防止过错方取得上述利益以及恢复受让方丧失的利益，而并非使受让方恢复到合同订立前的状态。因此，负有报批义务的当事人不履行报批义务或迟延履行报批义务，承担的赔偿责任范围应当包括股权转让合同订立时与提起诉讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。[20] 注释: 2002年1月，台湾友邦投资股份有限公司（简称友邦公司）与江苏省常州市河海房地产开发有限公司（简称河海公司）共同出资成立合营公司。2003年3月7日，双方签订股权转让协议书，约定河海公司将其在合营公司中的全部股权以4.5万美元的价格转让给友邦公司。其后，友邦公司交付了转让款，但河海公司却未协助友邦公司办理股权转让合同的批准、登记等手续。友邦公司诉至法院，要求判令股权转让协议有效，河海公司履行协助义务。河海公司辩称，未经审批的股权转让协议应认定为无效，其无需履行协助义务，故请求法院驳回友邦公司的诉讼请求。参见何继祥、姜旭阳：《未经强制性审批的股权转让协议的效力认定》，http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=37939，中国民商法律网，2010年5月11日。 同注。 沙迪：《合同成立、生效及效力若干问题研究》（上），http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=8449，中国民商法律网，2010年5月11日。 王伯琦：《法律行为之无效与不成立》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（下册），五南图书出版公司1985年版，第727～729页。 同注。 何继祥、姜旭阳：《未经强制性审批的股权转让协议的效力认定》，http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=37939，中国民商法律网，2010年5月11日。 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第193页。 同注。 同注，第194页。 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》（一）（征求意见稿）第4条第二种意见：负有报批义务的一方当事人于判决书确定的期限内不履行报批义务的，人民法院可以根据案件的具体情况以及当事人的请求，判令主张办理报批手续的一方当事人依据判决书自行向外商投资企业审批机关申请办理报批手续，并由怠于履行报批义务的一方当事人承担由此产生的费用。 [11]陈丽苹、黄川：《论先契约义务》，载《中国法学》1997年第1期。 [12]李莲叶：《违反先合同义务的责任》，载《河南社会科学》2003年第11卷第5期。 [13]同注[12]。 [14]沙迪：《合同成立、生效及效力若干问题研究》（下），http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=8450，中国民商法律网，2010年5月11日。 [15]王利民：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第776页。 [16]姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，载《法商研究》2000年第2期。 [17]同注[16]。 [18]有学者虽提出效力过失责任理论，但其认为效力过失责任与缔约过失责任皆系对信赖利益的赔偿，且对两者并未进行区分。具体参见姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，载《法商研究》2000年第2期。但笔者认为，合同成立后生效前当事人确实存在信赖关系，故以信赖利益来命名当事人的赔偿范围也未尝不可，但应当对这两种信赖利益的赔偿范围进行必要的区分。 [19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社2005年版，第181～182页。 [20]事实上，效力过失责任与违约责任的赔偿范围已非常接近，受让方虽无权要求转让方履行合同以取得股份，但法律也决不能仅让转让方赔偿受让方信赖利益的损失，否则，法律也将失去对不诚信当事人的制裁作用。转让方如以较小的代价取得更多的利益，其也将丧失积极办理报批义务的动力。因此，设置效力过失责任理论的目的就是为了与违约责任进行衔接，让转让方不仅无法取得不当利益，而且还要赔偿受让方的相关损失。

第6篇

关键词：股权转让；纳税筹划；案例分析

Abstract:Alongwithcapitalmarket''''sdevelopment,thestockholder''''srightstransferbehaviorisdaybydayfrequent,transfersintheprocessthetaxpaymentpreparationtocausewidelytakesseriously.ThearticlehascompiledthecountryExciseofficetothestockholder''''srightstransferrelatedstipulation,throughthecaseanalysis,carriesonthecomparisontothestockholder''''srightstransfer''''sdifferentplan,andproposedthetaxpaymentpreparationshouldpayattentionrelatedquestion.

keyword:Stockholder''''srightstransfer;Taxpaymentpreparation;Caseanalysis

前言

随着我国资本市场的发展成熟，越来越多的企业采取参、控股方式进行对外投资，股权投资已成为企业资产的重要组成部分。与此对应，股权转让行为也日益频繁，在转让过程中如何进行税收筹划已成为众多企业所关注的问题。

一、企业股权转让所得税的相关规定

《国家税务总局关于〈印发改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定〉的通知》（国税发[1998]97号）文件规定，股权转让收益或损失=股权转让价-股权成本价。如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业账面分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。

《关于企业股权投资若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）文件规定，企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得依法缴纳企业所得税。

《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号）文件规定，企业在一般的股权（包括转让股票或股份）买卖中，应按国税发[2000]118号有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。只有在企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，应按照国税发[1998]97号的有关规定执行。投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。

二、股权转让纳税筹划案例分析

A公司持有B公司80%股权，同时A公司的全资子公司C公司持有B公司20%股权。B公司的注册资本为5000万元，A、C公司的出资额分别为4000万元和1000万元。A、C公司因调整投资结构，拟将B公司股权全部转让给D公司。截至股权转让日，B公司的账面净资产为6000万元，其中盈余公积400万元，未分配利润600万元，商定转让价格与B公司账面净资产相同。（假定A、B、C公司企业所得税率皆为25%）

转让方案一：按照账面价值转让。根据国税发[2000]118号文件规定，A公司股权转让所得为800万元（6000×80%-4000），应交所得税200万元；C公司股权转让所得为200万元（6000×20%-1000），应交所得税50万元。A、C公司实际股权转让收益合计为750万元。

转让方案二：分配股利后再行转让。B公司先将未分配利润800万元全额分配，A公司可获得股利480万元（600×80%）；C公司可获得股利120万元（600×20%）,因A、B、C公司所得税率相同，根据税法规定，分得股利无需补税。分配后B公司所有者权益账面值降为5400万元，A、C公司分别将股权转让给D公司，根据国税发[2000]118号文件规定，A公司股权转让所得为320万元（5400×80%-4000），应交所得税80万元；A公司股权转让所得为80万元（5400×20%-1000），应交所得税20万元。A、C公司实际股权转让收益合计为900万元。

转让方案三：股权整合后再行转让。A公司先按C公司投资成本受让B公司20%股权，持股比例增至100%，投资成本增至5000万元（4000+1000），再将股权转让给D公司。根据国税函[2004]390号文件规定，A公司的股权转让应按国税发[1998]97号文件执行，A公司股权转让所得1000万元（6000-5000）应确认为股息性质的所得，不需交纳所得税。C公司因为股权转让所得为0，无需交纳所得税。A、C公司实际股权转让收益合计为1000万元。

分析上述转让方案，方案三最优，应交所得税0；方案二次之，应交所得税100万元；方案一最差，应交所得税250万元。

三、股权转让纳税筹划应注意的问题

第7篇

关键词：瑕疵出资；股权转让；股权转让协议；法律效力

一、瑕疵出资的意义

所谓瑕疵出资，就是指在一个组织创建时提供资金、技术或产权的自然人违背公司法或者是公司相应的规章制度，完全不出资或者是出资金额不足等形式。大致可分为完全没有履行出资义务和没有完全履行出资义务两大类。没有完全履行出资义务即没有任何出资行为，指在一个组织创建时提供资金、技术或产权的自然人完全没有按照相应的法律规定进行出资的行为。没有完全履行出资义务即在出资方面存在存的缺陷，指在一个组织创建时提供资金、技术或产权的自然人没有完全根据公司法进行出资行为。即在一个组织创建时提供资金、技术或产权的自然人虽然有出资行为，但没有全面执行，仍存在一定瑕疵。对以上这些问题，我国《公司法》进行了明确的规定：股东在出资方面的瑕疵程度决定股东的法律责任。但是《公司法》没有对瑕疵出资相应的股权进行规定。

二、瑕疵出资股权转让行为效力的观点

（一）无效说法

无效说认为如果股东存在出资方面的瑕疵，那么一切关于利益方面的合同转让视为无效。股东是向公司投入相应的资金并享有相应权利。只有取得股东地位，才能取得股权，即地位决定着权利。如果股东没有出资，那么在法律上主体资格不符合规定，其股权转让合同无法成立。

（二）有效说法

有效说认为无论股东在出资方面存在什么样的瑕疵，法律无条件的承认关于股权转让合同的效力。

（三）区别说

区别在于公司是实行法定资本制还是授权资本制。在实行法定资本制的公司中，股东需要缴足注册资金公司方可成立。在授权资本制公司中，公司只要需要交付相应资金便可成为股东，将剩下资金按规定形式分期交付。股东身份一旦被确认，股权转让就受法律保护。

（四）效力待定说

关于效力待定说主要看是否存在欺诈行为。如果股东没有告诉受让人关于出资的具体情况，受让人可以依据相应的法律法规诉讼合同无效或撤销合同。如果受让人知道在股权方面存在一定的瑕疵，但是转让合同无违法行为，此合同视为有效。

三、瑕疵出资股权转让合同的效力认定

瑕疵出资股权转让合同，指股东为了转让其瑕疵股权，让受让人成为公司新股东的合同。任何确定瑕疵股权转让合同的效力，就要根据一个原则与两个关键点来确定。

（一）认定原则

通过商法和民法的衔接可以有效的确定瑕疵股权转让合同是否符合国家法律规定。商法相对于民法显得极为特别，对于特别的商法而言应优先于一般法。凡在商业领域内，商法应当被优先适用，若商法没有相关规定，民法规则可作为补充。

（二）两个关键点

无论什么样的合同都在合同范畴，瑕疵股权转让合同也不例外。要确定其合同的效力，当事人是否具有主题转让资格或合同签订前是否明确告知股权类型是两大必不可少的因素。

1.主体资格。瑕疵出资股东资格是否有效，关键要明确出资人是否具有股东资格。在我国普遍被认为瑕疵出资不影响股东资格的认定，主要有下列两方面来决定：第一、公司的出资是否完成对是否能为股东资格没有必然联系。第二，股东为公司或企业的出资人，但是根据公司注册形式不同实际出资情况不影响其股权资格。假如只是根据出资瑕疵确定是否具有股东资格，是没有法律可循的。

2.意思表示。在确定关于合同效力时，当事人是否明确表达股权形式是必不可少要素。出让股权者明白自己所持有的股权是否存在瑕疵，但受让人存在明知或应知与根本就不知两种情形：（1）明知或应知，则受让人做出有偿受让瑕疵股权的意思完全表示真实且自愿，并不存在错误引导，则该合同为有效受法律保护；（2）根本不知，则受让人受让瑕疵股权时被错误引导在不知真实情况下作出的决定被视为无效。则构成合同法上的欺诈。

四、产生瑕疵出资股权转让需要承担的责任

瑕疵出资股权转让后会产生一系列的法律责任，其责任可分为对内与对外两种责任：对内资本的补足责任，对外债务的清偿责任。

（一）对内责任

所谓对内责任，即受让人要承担公司股权中相应的资本补足责任，“在受让人正常维护自己利用的情况下，受让人在不违法的条件下对抗公司及其他股东，对内需要承担相应的资本补足责任，出让人承担该责任；或者受让人诉讼法律机构股权变更或撤销；在出让人与公司事先联合欺骗的情形下，受让人可诉讼此合同为无效合同。”当受让人自身有欺诈思想行为时受让人要承担相应的连带责任。

（二）对外责任

所谓对外责任，通常情况下公司债务应该由公司清偿，但是当公司没有偿还债务的能力时，瑕疵出资的股东就要承担其公司无法承担的债务。法院支持债权人对出让的人责任及受让人连带责任的诉讼。在对外责任的承担应体现工商登记的公示效力以侧重保护第三人的利益。

五、结语

股东进行出资并不一定能取得股东资格，瑕疵出资并不是导致无法得到股东资格必要条件，在一般情况下瑕疵出资股权转让可受到法律保护的。瑕疵出资股权转让合同是否具有法律效力，当事人的真实意思起决定性作用。这需要用商法与民法规则来平衡各方利益。关于瑕疵股权转让后，产生的一系列责任问题有谁承担，在学界是一个充满争议的话题。在理论与审判实践的基础上相关法规做出了合理规定，以受让股东的主张为原则，可对瑕疵股权转让合同进行从新处理如变更、撤销等方式，其产生相应的责任有瑕疵股权转让者进行承担责任；当受让人明知存在问题还要进行股权转让，受让人与出让股东双方都要承担相应的责任。因此，受让人可以在承担相应的责任后向司法机关诉讼救济的权利。

参考文献：

[1]期刊论文：崔迎新著.《论有限责任公司瑕疵出资股权转让的民事责任》[J]商品与质量・理论研究，2011，（05）.

[2]专著：潘福明.《股权转让纠纷》[M].北京，法律出版社，2010.

第8篇

【关键词】股权；优先购买权；部分行使

一、部分行使优先购买权的困惑

有限责任公司股东对外转让股权时有四种情形：其一，转让人将全部股权转让给内部股东；其二，转让人经其他股东的同意，将全部股权转让给外部第三人；其三，内部股东只愿受让部分股权，外部第三人愿意购买剩余股权；其四，内部股东只愿意受让部分股权，外部第三人只愿购买全部股权。股东部分优先购买权的行使往往在第四种情形具有意义。因在第三种情形，内部股东与第三人及转让股东间已达成合意，转让股东亦达到了股权转让的目的，法律应尊重当事人的意思自治，不应强行介入，公司章程另有规定的除外。

在第四种情形下，股东部分行使优先购买权能否受到法律保护，对此，争执颇为激烈，其主要观点如下：

（一）肯定说

支持股东部分行使优先购买权者主要持以下理由[1]：

1、从法律规定的角度来看，公司法规定了股东的优先购买权，且未禁止股东部分行使优先购买权。公司法属于私法，在私法领域法无禁止则自由；

2、从立法本意来看，股东优先购买权旨在维护有限责任公司的人合性。新股东的加入可能会破坏原有股东之间的合作关系，影响公司收益。同时，部分行使优先购买权系对老股东贡献的肯定，实现其对公司的控制权，保护老股东利益。

3、从股权的性质来看，股权属于可分物。法律允许其分割转让，亦允许受让人部分受让。应当允许优先购买权的部分行使，因本质上，其只是股东受让股权的特别方式而已。

（二）否定说

否定股东部分行使优先购买权的理由如下：

1、从优先购买权的行使条件来看。《公司法》第72条明确规定了在“同等条件”下其他股东有优先购买权。即“同等条件”是股东行使优先购买权的必要条件之一，也是实质条件[2]。所谓“同等条件”并不仅是价格的同等，亦包括购买数量、付款方式等的同等。当外部第三人愿意受让全部股权，而内部股东仅愿意受让部分股权时，两者并非在“同等条件”之下，内部股东当然不能就部分股权行使优先购买权。

2、从股权转让的目的来看。实践中，股东转让其全部股权的目的在于退出公司。当内部股东仅就部分股权行使优先购买权，而外部第三人不愿意受让剩余部分股权时，若肯定内部股东的部分股权优先购买权，又不强制内部股东购买剩余股权，则转让股东无法达到退出公司的目的。此时，勉强转让股东留在公司之中，该股东无法与其余股东很好协作，对公司不利。同时，其若欲退出，则只得通过其他方式，如要求公司解散，使公司陷入僵局[3]，亦明显不利于公司及其他股东。

3、从特定情况下股权的性质来看。股权在一般的情况下具有可分割性，然在本文所讨论的情形下，第三人受让股权往往是为了获得公司的控制权而受让全部股权。此时，转让的不仅是股权，更是股权所代表的一种公司控制权，因而，在这种特殊的情形下，股权具有不可分的性质，内部股东不得就部分股权行使优先购买权。

4、从转让的股权价值及经济规律来看。数量和价格往往相互影响，受让多数股权的价格往往会高于受让少数股权的价格，原因在于，正如前所述，多数股权很可能会影响对公司的实际控制。如将股权分割，虽就内部股东受让部分而言，其价格与整体转让时的价格相同（受同等条件之影响），但就剩余部分，当股东再行转让之时，该股权往往会贬值[4]。

（三）折衷说

亦有观点认为，对于股东能否行使优先购买权应当具体问题具体分析。即“当股东向股东以外的人转让股权时，其他股东对非控股股权可以部分行使优先购买权；而对控股股权，其他股东则不能部分行使优先购买权，除非公司章程另有规定或者转让股权的股东同意其部分行使优先购买权。” [5]

二、对理论分歧的评析

肯定说从优先购买权设立的法律价值角度出发，即保护公司的人合性及老股东利益。然而，其忽视了转让股东的利益：其一，股权价格的贬值，其二，转让股东难以通过转让股权退出公司。同时，肯定说从具体的法律制度层面，即私法领域的法无明文禁止即为自由和股权具有可分性的角度，论证了股东行使优先购买权购买部分股权的可行性。然学界普遍认为公司法具有更强的公法因素，对于其未予规制的事项不能一律采用“法不明文禁止即为自由”的解释规则。此外，股权虽然具有可分割性，但其不足以成为肯定股东行使优先购买权购买部分股权的理由。在股权转让过程中，通常是转让股东将股权转让的意向通知其他股东，其他股东表示是否购买，这一过程，实际上是一个股权买卖的过程，应当适用合同法的规定。股东将股权转让事项通知给其他股东可看作要约，其他股东表示购买则为承诺，然当其他股东表示愿意购买其中部分股权时，非为承诺，而是对要约的实质性变更，可理解为新要约[6]。倘若肯定股东部分行使优先购买权的权利，则将此“实质性”变更仍认定为承诺，打破了传统的民法理论，对转让股东极为不利，也不符合当事人的意思自治。

否定说则具有较强的说服力。股东优先购买权的实质行使条件即“同等条件”，已将第四种情形之下的优先购买权行使予以否认。

折衷说，从是否为控股权股权的角度进行两分，来决定股东是否能部分行使优先购买权，看似考虑地比较周全，实际上显得不伦不类，且在实践上问题严重。如：A公司有三个股东甲、乙和丙，分别持有A公司50%、30%、20%的股权，现乙欲退出公司而转让其全部股权转让给丁，并将转让股权的事宜告知甲、丙，甲表示不愿意购买股权，丙表示愿意购买20%的股权。在此案中，乙30%的股权并非为控股股权，若采折衷说，则丙可就乙20%的股权行使优先购买权。当丁不愿意受让剩余的10%的股权时，同样会导致对乙的不利益，使乙丙之间的利益严重失衡，当乙采用其他措施退出公司时，也往往会造成公司的不利益。

三、解决路径

股权优先购买权的部分行使涉及到了老股东、转让人和第三人利益的平衡以及公司自治的问题。法律能在多大的程度介入公司自治及当事人的意思自治，是随着公司的发展而变化的。因此，要解决这个问题，应当从动态角度来寻找出路。本文试图从公司法的立法变化，寻找解决该问题的路径。

修订前的《公司法》第22条和第35条全面界定了股东的优先购买权。其第22条规定了公司章程的绝对必要记载事项，系属强制性规范，其中第七项规定了“股东转让出资的条件”，而修订后的《公司法》将该事项删除，转而规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”，即“股权转让事项”已成为公司章程的相对必要记载事项，因股权转让包含了股东行使优先购买权购买部分股权的情形，故公司章程有权规定股东能否部分行使优先购买权。[7]

从修订前的公司章程应当载明“股东转让出资的条件”事项，这一强制性规范，到2005年的公司法规定公司章程对股权转让可以另有规定的授权性规范的变化可以看出，修订后的《公司法》更注重公司自治，此也顺应了公司的发展潮流。随着商业的国际化，公司发展的正规化，公司自治的理念越来越受到重视，《公司法》通过减少强制性规定的方式，将公司自治理念渗透于立法之中。

由此可知，对于股东优先购买权部分行使，应当首先尊重公司的自治。如公司章程有规定，应遵守公司章程的规定；如公司章程没有规定，应尊重当事人之间的意思自治。当出现列举的第三种情形，即内部股东只愿意受让部分股权，外部第三人愿意购买剩余股权时，法律没有进行干涉之必要。当公司章程没有规定，老股东只愿意受让部分股权，而第三人只愿意购买全部股权，否则放弃购买剩余股权的情况下，可以根据《公司法》第72条第3款规定的“同等条件下”（股东行使优先购买权的实质条件），如前所述，“同等条件”应当包含购买股权的数量。由此，并未否认股东优先购买权的部分行使，仅仅是在此情况下，股东并未满足优先购买权的条件，根本不成立优先购买权。

四、结论

基于上述的分析，笔者认为目前的公司法立法对于股东优先购买权部分行使问题已经做出了较为明确的规定。对于有限责任公司股东优先购买权的部分行使，适用《公司法》第72条的规定，首先适用该条第4款的规定，即“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”；章程没有规定的情况下，尊重当事人的意思自治（因第72条并非是强制性规范，违反即无效的规定）；当事人无法协商一致时，适用该条第3款的规定“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，股东在行使优先购买权时，不论是购买全部股权抑或部分股权，都应当满足“同等条件”，该同等条件包括数量上的同等，否则并不满足优先购买权的行使条件，根本不享有优先购买权，而并非是能否部分行使优先购买权的问题。

注释：

①对此，笔者认为部分行使优先购买权这一名词并不适宜此种内涵，因为部分行使优先购买权会使人产生误解，认为优先购买权这种权利是可分的，可以整体行使也可以分割后部分行使，而实际上是权利并未分割，仅权利的客体是转让的全部股权之一部。然目前理论界实务界均将此种情形称为部分行使优先购买权，本文亦使用此一概念。

【参考文献】

[1] 魏纬.股东优先购买权相关问题研究[J].甘肃农业,2006.6:45.

[2] 赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2006.338.

[3] 同上注.

[4] 王保树.商事法论集（第10卷）[M].北京：法律出版社,2006.133.

[5] 包建文.关于股东部分行使优先购买权问题的法律思考[EB/OL].省略/article/lll443956449050oo2594,2012-4-20.

第9篇

我国《公司法》(2013 年修订)第71 条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。该条款在股权转让的公司实践中被生动地表达为:优先认购的概念不是指我先跟你谈，而是你找第三方谈，你谈好以后，谈妥的同等条件，我作为老股东决定是否接受这个条件。这与我国法学界对股东优先购买权的认识基本上是一致的。股东优先购买权是以转让方与第三方就股权转让主要条件达成协议为基础而行使的权利，因而，优先购买权行使不仅导致转让方与(其他)股东之间合同的成立，而且会直接决定和影响转让方此前与第三人进行的交易，由此，形成了优先购买权之下股权转让行为的特殊效力状态。从股权转让的实践做法和学界对股东优先购买权的解读中，我们至少可以看到如下事实:(1)从第三人看，其与转让股东谈判达成的股权转让合同充其量只是实现其他股东优先购买权的一个工具，即使根据缔约过失责任或者违约责任获得了补偿，也无法掩盖这种做法对当事人契约自由的损害以及由此带来的机会成本。(2)从转让股东看，因其他股东行使优先购买权，转让股东除了要履行其与其他股东之间的股权转让合同义务外，很可能要额外承担因违反其与第三人间的股权转让合同而产生的违约责任或因合同不成立而产生的缔约过失责任。(3)从其他股东看，因其是否行使优先购买权具有不确定性，容易诱发道德风险和机会主义行为，客观上对转让股东的股权转让权具有一定的锁定效应，势必影响资源的优化配置，增加交易成本。(4)将上述三个方面勾连起来，可以逻辑地推导出转让股东与第三人有强烈的动机签订阴阳合同或者通过转让拟转让股权公司的母公司的股权，以规避内部人特权的优先购买权。2013 年浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理咨询有限公司等六被告股权转让纠纷案(即上海外滩地王股权转让纠纷案)不仅充分暴露了股东优先购买权的内在缺陷，而且也是对有关股东优先购买权学说理论的无情嘲讽。

囿于公司法上有关股东优先购买权的规定，学界有代表性的研究成果主要集中在两个方面:其一，参照域外国家或地区有关股东优先购买权的法律规定以及学说理论，指出我国公司法关于股东优先购买权规定的不足，提出完善的意见; 其二，聚焦于转让股东对外转让股权合同的效力问题，求解于股东优先购买权的性质，有绝对形成权说附条件的形成权说期待权说附双重条件的买卖合同说请求权说强制缔约请求权说优先购买请求权说等不同的观点，且在问题与求解之间存在着循环论证的嫌疑。需要注意的是，在这些文献中，蒋大兴教授提出的股东优先购买权行使中的价格形成机制颇有见地，但其以反悔权形成价格机制违背了权利生成的内在逻辑，实在可惜。吴建斌教授就具体个案从法律解释学和法律经济学的双重视角对围绕股东优先购买权的疑难问题予以了深度解读，其运用科斯法律经济学中有关冲突权利配置理论来确立产权边界，得出了令人信服的结论，但是较为宏观，没有直面股东优先购买权本身的机理。

因此，需要继续追问的是:股东优先购买权产生的根源何在? 学者们所言股东拒绝变化的内部人特权是如何练就的? 它是如何实现转让股东、其他股东、第三人之间的利益平衡的?

二、股东优先购买权的产权基础

学界通说认为，赋予其他股东在股东向外转让股权时的优先购买权，其制度设计旨在保护闭锁公司其他股东的控制利益或先在利益，即封闭或者限制外部人进入公司的渠道，维护有限公司的人合性。人合性经济实质是有限责任公司本质特征的内在的、固有的、更主要的方面，与此相适应，维持股东间的紧密型信任合作关系，建立顺畅的同心同德、齐心协力沟通机制，对于维系有限责任公司的存续，促进有限责任公司的发展，具有至关重要的意义。这是股东对外转让股权时要得到一定比例的其他股东同意并赋予其他股东优先购买权的重要原因之一。本文并不否认人合性对有限公司存续和发展的重要性和必要性，但需要继续探究的是:有限公司人合性产生的根据何在?

无论是企业还是个人，都是根据预期决策的。产权制度的基本功能是给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则。因此，作为投资者出资入股而设立的公司正是股东基于该出资产权的预期而作出的。没有投资者的投资入股，就不存在所谓的有限公司，当然也就无所谓有限公司的人合性。由此可见，有限公司股东优先购买权正是基于股东对其出资产权的稳定预期(控制利益或先在利益)而产生的，并为了维护该预期而内生的重复博弈规则。循此，股东优先购买权并非一种法定性权利，公司法对此作出规定，充其量仅仅是对出资产权保护的一种宣示而已。因此，与其说股东优先购买权是为了维护有限公司人合性的需要，倒不如说是为了维护股东对其出资产权的需要。本文拟将有限公司的人合性从股东优先购买权理论中剥离出来，主要是因为:

第一，避免人合性本身具有的抽象性以及价值判断带来主观臆断，尽可能使讨论客观中立。如有学者认为，对于股权转让，在保护善意第三人的交易安全与保护其他股东的优先购买权之间，法律的天平也许应向后者倾斜，理由在于后者牵涉法律所要保护的两种利益，其一是其他股东的既有权益，其二则是有限公司的人合性，股东既有权益的保护还只是股东的个体权利问题，而有限公司的人合性则涉及交易双方之外的第三者的利益，即公司自身的利益和所有其他股东的利益。但也有学者认为，有限公司及有限公司的人合性都属于人为创造，并不必然存在。如上所述，有限公司人合性是附着于股东出资产权的，充其量只是股东产权的一种附带效应，其本身并不具有独立性和客观性，也无法量度。

第二，为股东优先购买权找到归宿，为其正名，澄清公司法学界有关股东优先购买权可能存在的理论谬误，并为其实现提供具有可操作性的理论基础。蒋大兴教授认为，股东优先购买权是在转让股东拟转让其股权时的一种制度设计，是附属于股东的股权转让权而产生的一种附属性权利，产生于股东转让股权之时。 从合同权利义务相对性看，这个观点似乎是正确的。因为其他股东的优先购买权正是构成了拟转让股权股东的一项义务。但是，这仅仅是一种错觉，因为股东优先购买权仅仅是为了达成拟转让股东与其他股东之间的股权转让合同的一种制度设计，因此，优先购买权仅仅是达成股权转让合同的前提条件而非合同内容的组成部分。由上文分析可知，股东优先购买权不是源于蒋教授所说的股东的股权转让权，而是根植于股东的出资产权。循此，股东优先购买权是源于股东本人的出资产权并在出资之时产生的，是每一个股东都拥有的隐而不发的潜在权利，只有当且仅当有股东拟转让股权时，该权利才从幕后走向台前，真正地发挥效力。因此，股东的股权转让权仅仅是激活其他股东优先购买权的启动装置，而绝非其产生的基础。

当股东拟转让其股权时，激活了其他股东的优先购买权，触发了拟转让股权与股东优先购买权之间的权利冲突。从抽象的角度看，股东优先购买权仅仅是产生于股权的一种附属性权利，后者是前者的基础和根据。因此，股东优先购买权是无法对股权构成制约的。从具体的角度看，股东优先购买权毕竟是附属于具体股东的股权的，如果其行使构成了对拟转让股东实质性的限制，则是对拟转让股东的股权的侵害，实际上就是行使优先购买权的股东将其个人意志强加于转让股东，违背了股东平等和私法自治原则。我国《公司法》第71 条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。从文义解释看，该条限制的仅仅是在受让方的选择上，并不构成对股权转让本身的限制。因为同等条件蕴含着转让股东有转让股权的自由，只不过在受让方的选择上有所限制而已(这当然也可以视为一种限制，但是这种限制并不影响股权转让的成交，且不损害拟转股权的经济价值。在这个意义上讲，股权转让本身是自由的)。通俗地说，就是在作为买受人的其他股东和第三人提供的买受条件相同的情况下，转让股东应该将该股权卖给谁的问题。

因此，其他股东的优先购买权并不限制股权转让的本身，即在不受限制的、可以自由转让的前提下，对受让方的选择予以了限制。进一步讲，就是拟转让股权不因其他股东行使优先购买权而被锁定，且不能给拟转让股东带来额外交易成本。这不仅是作为财产权性质的股权的内在要求，而且也符合帕累托效率的改进。这是因为:

第一，股权不是他人财产，而是股东自己的财产。 公司的出现不是源于生产要素的断权成交，而是通过租用或雇佣等合约安排。这是局部的使用权利转让，但产权的本身还在业主或员工的手上。私产的转让权重要。转让权容许资产的拥有者选择要不要参进公司组织，参进后也可以退出。股份制只是所有权表现形式的变化，而不是所有权的削弱，更不是对所有权的否定。在北京新奥特集团有限公司诉中国华融资产管理公司股权转让合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为，优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制。电子公司依法行使优先权，并不能证明华融公司对其持有的股权不享有完全的、排他的权利。因此，股权的转让本身是自由的，不受限制的。

第二，股东优先购买权使其他股东的产权预期获得了保护，且没有妨碍转让股东的股权转让自由，是帕累托效率的改进。一种状态(资源配置、社会制度)被称为帕累托最优状态，如果不存在另外一种可选择的状态使得没有任何人的处境变差而至少有一个人处境变得更好。这意味着，当满足给定的约束条件，一种资源配置状态已经使没有人能够按照自己的偏好在不损害别人的条件下变得更好，那么就是达到了帕累托状态。也就是说，转让股东的股权转让自由没有受到损害(当然，这里是将个人的偏好、情感、宗教情结等排除在外，仅限于经济上的利益和计算)，并使其他股东的利益得到了增进，因而是帕累托效率的改进。

综上，股东优先购买权是产生于股东自己的出资产权，是维护股东产权预期的一种手段，但是，其行使对转让股权的限制仅仅系于受让方的选择，而非对股权转让自由本身的损害。因此，股东优先购买权的产权规则的设计应遵循上述的转让股东和其他股东之间的产权边界。

三、以内部人特权为中心的股东优先购买权的制度缺陷

对于有限公司股东优先购买权，无论是学理探讨还是司法裁判(这里指的是，公司章程或者股东协议对股权转让未设另有规定，直接适用公司法有关股权转让规定的情形)，其预设前提都是将其看作内部人特权，因而是不受侵犯的、必须实现的。优先购买权的预设是内部人会比外部人更有助于公司的发展，因此股东有拒绝变化的权利。

或许正是基于对这种拒绝变化的内部人特权的理解，股东优先购买权被当作是一种结果意义上的权利，其他股东是不需要付出任何缔结契约的代价的。而科斯在1937 年的经典论文《企业的性质》中，证明了市场交易是存在交易成本的。利用价格机制是有成本的。通过价格机制组织生产的最明显的成本就是所有发现相关价格的工作。随着出卖这类信息的专门人员的出现，这种成本可能减少，但不可能消除。市场上发生的每一笔交易谈判和签约的费用也必须考虑在内。再者，在某些市场(如农产品交易)可以设计出一种技术使契约的成本最小化，但不可能消除这种成本。股东优先购买权的行使不仅使其他股东取得拟转让股权，而且将讨价还价、签订合约的成本强加于第三人。因此，这种坐享其成的优先购买权不仅具有了一定程度的收入再分配功能，因第三人承担交易成本意味着其他股东财富的隐性增加;而且使第三人承担了机会成本。若第三人的损失应该补偿，那么这种损失将转嫁于转让股东，这意味着转让股东要承担双重的讨价还价、议定契约的交易成本。

从转让股东与其他股东之间的股权转让合同签订的意义上讲，其他股东的权利义务不具有对称性(行使优先购买权本身所产生的费用以及取得股权支付相应的对价是另外一个层面的问题)。每个人对自己的行为负责，承担自己行为引起的成本已成现代市场经济的行动准则。但是，股东优先购买权规则以及对其解读已经违背了这一要义，极易导致其他股东在行使优先购买权时参与不足、消极等待以期坐享其成。参与不足的原因在于股东优先购买权对其他股东的激励过度。当股东意识到，只要一行使优先购买权，拟转让股权就是其囊中之物时，何必不享受这样的免费大餐而去劳神费力呢。在博弈论中，其他股东的坐等就是其占优策略。或许正是这种激励过度、参与不足的股东优先购买权规则引发了此类案件频现，且争议不下的现象。

笔者阅读所及，学者们都是将股东优先购买权视为一种必须实现的特权，且不惜以牺牲转让股东甚至第三人的合法权益为代价，区别仅在于程度的不同，具体表现为对股东优先购买权的性质予以不同的界定以及对同一性质予以不同程度的限缩:从形成权说到请求权说从绝对形成权说到附条件形成权说从请求权说到强制缔约请求权说优先购买请求权说等。在这些有关对股东优先购买权性质界定的演变中可以看出，学者们似乎感觉到股东优先购买权不应损害他人的合法利益尤其是第三人利益，以期求得转让股东、其他股东和第三人之间的利益衡平。但在这些理论解说中，其他股东抢夺他人的劳动成果被认为天经地义，不仅从来没有被质疑过，反而被不断地证明。本文认为，之所以会出现这种情况，在于学者们没有深入到股东优先购买权的产权规则本身，对其中的激励过度、参与不足缺乏足够认识的结果。

对激励过度、参与不足的股东优先购买权未能给予充分的关注，可能存在一个技术上的难题，那就是如何才能获得同等条件? 要获得同等条件，合乎逻辑的做法似乎就是先让转让股东与第三人进行磋商，订立股权转让合同，确定价格和支付条件。在这之前，其他股东也只能消极等待;在这之后，其他股东行使优先购买权，和拟转让股东订立股权转让合同。从同等条件的形成过程看，逻辑井然，合乎常理。这样，其他股东参与不足不仅是名正言顺，而且是理所当然了。然而，这种做法是以伤及无辜的第三人和转让股东为代价的。这从转让股东与第三人之间的合同所产生的结果中可以得到进一步地证实。

股东行使优先购买权，必然会在转让股东、其他股东、第三人之间成立两个内容相同的合同，形成一股二卖的局面。因学者们对股东优先购买权的性质认识存在差异，因此，在转让股东和第三人之间就股权转让合同效力的认定上，有无效说附法定生效条件说效力待定说可撤销说有效说等不同观点。本文并不关注合同效力的本身，仅仅关注不同效力的合同给转让股东和第三人带来的可能结果。在这些不同的主张中，其结果无非是无效、合同不成立但存在缔约过失、有效三种情形:(1)合同无效。如果其他股东行使优先购买权，转让股东利益不受损害;如果其他股东不行使优先购买权，转让股东不仅自己承担缔约成本，而且其拟转让股权被锁定，交易机会丧失。在这两种情形下，第三人必须自己承担缔约成本及机会成本。(2)合同不成立，转让股东承担缔约过失责任。如果其他股东行使优先购买权，那么转让股东须根据缔约过失责任规则承担赔偿责任;如果其他股东不行使优先购买权，转让股东除了要承担缔约过失责任外，其拟转让股权被锁定，交易机会丧失。在这两种情形下，第三人的信赖利益得以弥补但丧失交易机会，承担机会成本。(3)合同有效。如果其他股东行使优先购买权，转让股东须对第三人承担违约责任，第三人根据违约责任获得补偿，但是第三人无法取得拟转让的股权，承担机会成本。如果其他股东不行使优先购买权，双方利益不受影响。

因此，不论是转让股东与第三人之间的合同被认定为无效、合同不成立但存在缔约过失抑或有效，当其他股东行使优先购买权时，都必然给转让股东或第三人带来交易成本(拟转让股权被锁定也是交易成本的一种表现形式)以及交易机会的丧失。这种激励过度、参与不足的股东优先购买权必然是以牺牲转让股东或第三人合法权益为代价的，逻辑后果是转让股东与第三人签订阴阳合同或者通过转让拟转让股权公司的母公司股权来规避股东优先购买权。

综上，股东优先购买权是产生于股东的出资产权，是在确保股东股权转让自由的前提下，将拟转让股权转让给其他股东，符合帕累托效率的改进，同时要确保第三人的合法权益不受损害。因此，要达到上述目标，股东优先购买权的制度设计必须解决激励过度、参与不足的难题。

四、以股权转让权为中心重构股东优先购买权

现行公司法有关股东优先购买权的规定，至少对该规定的学理解读和司法适用是以内部人特权为中心来设计的，以期建构其他股东、转让股东和第三人之间的利益格局的。然而，如上所述，这种利益格局的实际运行是以损害转让股东或第三人的利益为代价的，带来了效率损失，背离了帕累托效率。新制度经济学理论告诉人们，违背帕累托效率的制度必然导致运行困难，增加交易成本，也是不可能长期存在的。

本文认为，股东优先购买权是自股东出资之时并且是基于该出资产权产生的，为保护对该股东出资产权的预期而内生的重复博弈规则;同时，作为股权产权实现形式的股权转让权是激活其他股东优先购买权的外部条件。因此，无论从权利生成的逻辑序列还是从权利行使的时间序列看，股东的出资产权及其转让权是其他股东优先购买权的权源和基础，从某种意义上讲，其他股东优先购买权是股东出资产权的实现形式。因此，在股东优先购买权的建构上，必须以股权产权为基础，以股权转让权为中心方能实现其他股东的优先购买权、股东的股权转让权和第三人的契约自由权，进而实现帕累托效率的改进，促进资源的优化配置。

如上所述，囿于技术上同等条件获得的困难，股东优先购买权被解读为一种结果意义上的权利，激励过度、参与不足是其病灶。因此，重构股东优先购买权必须在规则上解决该病灶，使股东优先购买权不仅是一种结果意义上的权利，更成为一种行为意义上的权利，使权责利相统一。虽然股东出资产权是优先购买权的权源，但其是隐而不现的、抽象的权利，不具有技术上的可操作性。而作为股权产权实现形式的股权转让权不仅是激活股东优先购买权的外部条件，而且具有可操作性，不存在技术上的困难，并可直达激励过度、参与不足的病灶。因此，本文试图以股权转让权为中心建构股东优先购买权。

第一，拟转让股权股东的先通知义务。如上所述，股东优先购买权在股东出资入股时即已产生并存续，股权转让权是激活优先购买权的外部条件，在逻辑和时序上，拟转让股东的通知是其他股东行使优先购买权的发动程序。因此，拟转让股权的股东应负有股权转让的通知义务。该通知义务是一种先契约性质的义务。如有违背，致使其他股东丧失优先购买权的，转让股东要承担损害赔偿责任。

第二，欲行使优先购买权的股东须在一定期限内发出要约。为了解决其他股东优先购买权行使中参与不足问题，在上述的通知中应规定或以法律直接规定在通知到达之日起的一定期限内，欲行使优先购买权的其他股东可以和拟转让股东磋商，发出要约。当两个以上股东主张行使优先购买权的，可以按现行公司法的规定，股东协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。因此，在要约内容上，如果有购买比例且不超过拟出卖股权总数的，该协议的比例有效;如果没有购买比例或者虽有但超过拟出卖股权总数的，应视为协商不成，按照各自出资比例处理。如果在该期限内没有发出要约，视为放弃优先购买权。这就解决了欲行使优先购买权股东的激励过度、参与不足的问题，阻却可能的道德风险诱发的机会主义行为，避免拟转让股权可能的被锁定状态。这实际上就是将股东行使优先购买权所带来的负外部性内部化。个体活动的外部性产生了激励的需要。简单地说，激励的目的就是把个体行为的外部性内化，通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优。这就是激励理论所讲的激励相容。在这个意义上，我们可以把激励机制理解为责任规则，也就是如何使行为主体对自己的行为承担责任的规则。

当然，当其他股东发出要约后，若拟转让股权的股东承诺，合同成立。这虽然没有同等条件的约束，但也不违背市场交易的公平合理。这是因为价值是主观的，不同的人在相同的情景下可能就会有不同的选择，因而导致不同的结果;但是，这些不同的结果就是有效率的。买卖做得成不成，是看卖的人与买的人的评价是否有差异，卖的人比买的人评价低交易就可以成功，而不在于实际的价值是多少。这说明，虽然没有同等条件的参照，但是，它既实现了其他股东获得拟转让的股权，同时又保证了股权自由转让的实现。因此，这种情况下股权转让可以被看作股东优先购买权实现方式之一，至少不违背股东优先购买权的宗旨。

第三，拟转让股东的承诺。当拟转让股东没有对其他股东发出的要约予以承诺时，意味着转让股东要对其拟转让股权进行觅价。在觅价的过程中，转让股东以要约为基础与第三人议定转让条件，存在以下两种情形:

1. 如果第三人提出的受让该股权的条件不高于(低于或等于)要约的，转让股东会对其他股东的要约发出承诺，合同成立。因此，只有当且仅当第三人提出的受让条件等于其他股东的要约条件的，同等条件下的优先购买权才符合现行公司法规定和学界的解读。

2. 如果第三人提出的受让股权的条件高于(不含等于)要约条件的，转让股东可以和第三人直接订立合同，其他股东的优先购买权丧失;如果转让股东为了发现拟转让股权最高价格，也可以将第三人的受让条件告知其他股东，在此基础上，转让股东和其他股东再进行磋商;如果其他股东提出的更为优越的转让条件，转让股东也可以将该条件告知第三人，也可以直接订立合同这种循环往复的过程就是觅价的过程，卖者觅买者也觅，类似于拍卖竞价机制，是一种具有棘轮效应的背对背价格发现机制。这种机制具有以下特征或功能:

其一，这种价格发现机制是遵循产权逻辑的。科斯在其已成经典的论文《联邦通讯委员会》中得出了最重要的奠定了产权经济学基础的理论观点:私有产权是市场交易的前提。在此基础上，通过市场交易，采价高者得，实现资源最优配置。 这种以股权产权为基础，以股权转让权为中心的价格发现机制是产权逻辑演绎的结果。因此，前述蒋大兴教授以反悔权转让人转让股权而其他股东主张优先购买权时，转让人撤销其股权转让之意思表示，或转让人解除与第三人之间所达成的合同关系之行为作为拟转让股权的价格发现机制违背了权利生成的内在逻辑，人为增加代理成本，与其说是看到了问题的原因，不如说只是看到了问题的现象。

其二，有利于消除机会主义行为。基于出资产权的股权转让权由拟转让股东主导，其势必为了自身利益的最大化，求得最高的股权转让价格以及最优的转让条件，避免了拟转让股东与第三人合谋串通，以撤销或解除合同的形式实现的以反悔权为价格形成机制的定价行为，阻却了机会主义行为的内在冲动。同时，将那种以通过转让拟转让股权公司的母公司股权的形式架空股东优先购买权的行动消灭在萌芽之中，如前述的上海外滩地王股权转让纠纷案。

其三，节约了交易成本。转让股东以要约为基础对拟转让的股权进行觅价，掌握谈判的主动权，大大缩减了谈判磋商、议定合约的进程，节约了交易成本。

其四，有利于保护第三人的合法权益。在这种背对背的竞价过程中，如拟转让股东假借订立合同、恶意进行磋商等有违诚实信用行为的，可按照缔约过失责任要求其承担赔偿责任。

上述股东优先购买权的实现机制并不是凭空想象的结果，在司法实践中已有相应的做法。

我国《公司法》第72 条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。根据该规定，在实践中，有的法院要求股东在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权之前就决定是否行使优先购买权，放弃者签署放弃优先购买权的声明，不放弃者便要参加股权拍卖等程序，或者按照法院确定的价格行使优先购买权。因此，在强制执行中，法院相当于拟转让股东的代理人，负通知义务;在股权转让前，其他股东被要求签署决定购买或放弃声明，就相当于是否发出要约;不放弃的参加拍卖程序，就相当于背对背的竞价行为。从中可以看出，强制执行程序中的股权优先购买权是以股权产权的转让权为中心运行的，和上述的股东优先购买权实现机制遵循同样的权利逻辑。循此，强制执行程序中的股东优先购买权实质上改变了正常情形下股权转让中的以其他股东优先购买权为中心的运行机制。从这个意义上讲，本文以产权红线将正常情况下的和法院强制执行中的股东优先购买权统一起来了，以股权转让权为中心建构了转让股东、其他股东和第三人之间的利益格局。

法律是由第三方实施的，它不仅要求双方当事人能观察到交易行为，而且要求法庭能鉴证这种行为，而许多情况下，要做到这一点是很困难的。就股东优先购买权而言，为了使股权转让顺畅，避免不必要的纷争，需要注意以下三个问题:一是同等条件应限于价格及其支付形式。因为价格及其支付形式不仅客观、真实，且易于操作，除此之外的其他条件如商业秘密等就不具有可操作性，法院也无法调查取证，应排除在外。二是通知义务、要约及承诺等应采用书面形式。三是通知义务及要约的到达可参照《合同法》有关要约和承诺的相关规定，应采到达生效主义，即通知义务的通知和要约只要到达相对人的可控范围即可视为到达，以避免相关当事人因拒绝送达带来的参与不足，以防限制或阻止股权的自由转让和交易成本的增加。

五、结语

第10篇

 

关键词：有限责任公司　优先购买权　合同效力　法律保护

一、股东向第三人转让股权的特殊限制规则

1．其余股东的同意权与否决权。1993年《公司法》第35条第2款规定了股东向第三人转让股权的前置程序：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”。该法第38条又规定有限责任公司股东会的职权之一是“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。股东向第三人转让股权以股东会集中决策为前提。从正面看，其余股东对股东向外转让股权享有同意权；从反面看，同意权也是否决权。在股东迫切需要出让股权时，一些股东会拒绝或怠于召集股东会，致使股东迟迟不能获得股东会是否同意股东转让的意思表示。实践操作中，出卖股权的股东为启动股东会召集程序，不得不通过耗时费力的诉讼程序才能获得救济。

股东向第三人转让股权时，不需履行股东会决议程序，只需书面征求其他股东的意见即可，绕开了股东会召开难这一问题。新《公司法》第38条删除了股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款，股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。新《公司法》第72条第2款建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见的制度，以及其他股东默示同意的推定制度：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。

2．其他股东的优先购买权。为维系有限责任公司股东间的人合性，即投资人有选择投资对象、确定目标公司股东成员的权力。1993年《公司法》第35条第2款规定了老股东的优先购买权：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。该规定的疏漏之处在于：如果股东甲向第三人转让股权时，其他股东竞相主张行使优先购买权，都反对股东甲向第三人转让股权，股东甲究竟应将其股权转让给谁。新《公司法》第72条第3款明确优先购买权的行使办法：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成时，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。

二、股东优先购买权的“同等条件”

(一)何谓“同等条件”

其他股东优先购买权“在同等条件下”有效。倘若交易条件不同，老股东不得主张此权。如何认定“同等条件”在实务中是十分复杂而细化的工作，既包括同等价格条件，也包括价格因素外的其他对价。“同等条件”在现实具体操作中会表现出多种显性或隐形的差异，以上指标不论在现实商谈还是法院或仲裁机构的裁判中都应予以重点对比和参照的透明指标。

(二)“同等条件”的强制性与意思自治的协调

反对股东可否将第三人的报价置于一旁，另行与出让股东确定价格，亦即在确定了“同等条件”后，还是否尊重双方的意思自治。倘若出让股东与老股东达成协议，根据契约自由精神，出让股东可与反对股东另行协商更高或更低的价格，自不必受股东优先购买权的限制；倘若无法达成协议，出让股东有权要求反对股东以第三人提供的对价购买股权。

(三)优先购买权适用情形的狭义论

有学者认为，股东优先购买权适用于股权赠与的场合。理由：从文义解释看，新《公司法》第72条第2款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字，没有明文排除无偿转让，应当解释为包括有偿和无偿转让。反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性，也未必伤害受赠人利益，赠与股东获得反对股东的等额对价后，可将对价转手赠与受赠人。

无论有限责任公司还是股份有限公司的股权转让都是指股权在市场经济条件下的权利主体的变更，不论该种转让行为的原因行为之所在。广义的股权转让则包括买卖、赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。新《公司法》第72条旨在规制股东的任意向第三人转让的买卖行为，应采狭义解释仅指买卖转让行为，排除赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。

第11篇

关键词：股东优先购买权;侵犯;救济

中图分类号：D992.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）26-0051-02

目前我国对于股东优先购买权被侵犯后维权的问题，在法律上还没有具体的规定，但是公司股权转让中侵犯股东优先购买权的现象十分普遍，因此，从理论角度对该问题进行探讨研究，从司法救济这一方面来切实保护股东的优先购买权是十分有必要的。

一、股东优先购买权的内涵

股东优先购买权又称先买权，该权利是基于股东股权转让这一行为而形成的股东权利。根据我国《公司法》第72条可知股东优先购买权不仅是赋予其他股东优先购买对外转让的股权的权利，在另一方面也是对股权对外转让的限制，所以应当对优先购买权的行使设置相当的条件。

根据《公司法》第72条股东优先购买权行使的前提条件是：第一，股东向公司股东以外的人转让股权。第二，其他股东过半数同意转让或视为同意转让于第三人，包括两种情形：（1）过半数股东同意转让。（2）视为同意转让。这是指其他股东之半数以上不同意转让的，且又不愿意购买或无力购买该股权的情形。股权转让优先购买权的行使主体应为除转让股权人外的所有股东。

二、股东优先购买权的法理基础

股东的优先购买权是股东享有的在同等条件下优先购买其他股东欲转让或者根据人民法院依照法律强制执行程序中转让的股权的权利，该权利是有限责任公司的股东享有的一种特殊的法定权利。然而有限责任公司以自由、有限责任为其最显著的特征，法律规定限制有限责任公司出让股权股东的出让权是否符合法学理论？笔者做如下探讨。

（一）保持有限责任公司的人合性特征

有限责任公司的一个显著的特征就是其“人合性”。更确切地说，这种“人合性”表现为公司股东彼此间的信赖，公司成立、运行的纽带不仅仅在于各股东资本的集合，而是在于彼此间的人格的尊重、能力的信任以及共同创业的理想和信心，而这种感情来自于以往各股东的交往和互相了解。也正是因为这种情感，才能使各个股东容易形成合意，在相关问题上更易达成谅解和妥协，从而使各股东保持团结、提高公司的决议以及管理效率。

由此可见，规定有限责任公司股东的优先购买权，在一定程度上限制转让股东的转让权，可以在一定程度上阻止不存在信任基础的新股东的加入，避免了公司股东间的观点、信心、信仰以及理想不合，更避免了因此导致的公司正常管理难以进行、重大问题难以决议的公司僵局。并且，股东优先购买权的规定仅限制了出让股东对购买方的自由选择权，并没有对出让股东的实际利益造成损害。

（二）维持公司相对稳定的状态

根据我国现行《公司法》第72条的规定，有限责任公司的股东享有对其他股东拟出让的股权享有优先购买权，该优先购买权的行使首先尊重各股东的意思，由各股东协商决定，对于无法达成协议的情况，公司法规定按照转让时各股东的出资比例确定。据此可见，关于有限责任公司股东优先购买权的规定尊重了各股东关于行使优先购买权自主选择，保证了有限责任公司的人合性。在股东间无法达成共识的情况下，规定了按比例行使权利，保持了各股东在行使其股东权益时的相对份额，维持了公司原有的格局，保证了公司的稳定状态和平稳运行。

（三）保护新加入股东的利益

从新加入的股东方面来考虑，若其他股东不享有优先购买权，那么出让股权的股东便可以将其股权转让给任何第三人，在其他股东反对的情况下加入公司的新股东，对公司行使管理权的阻力也就不言而喻了。然而对于投资人来讲，积极地参加到公司的管理中去是保护其投资的最佳途径，无法有效地参与公司的管理便增加了新股东的投资风险，那么新加入的股东的合法权益将难以保障。

每个企业都有自己区别于其他企业的企业文化，不同的管理者有不同的管理理念，有限责任公司的各股东多是基于互相间的信任、共同的创业理想而共同出资成立公司，新加入的股东在正常行使其股东权利的情况下，难免会与原有股东理念上的差距，因此而产生的公司管理僵局，不仅损害了原有股东的利益，也同样损害了新加入的股东的利益。

（四）保护其他市场主体的利益、维护市场经济秩序

“有限责任”是有限责任公司的最显著特点之一，那么何谓有限责任呢？所谓有限责任是与无限责任相对而言的，是指投资者对投资企业的债务有限清偿，即投资人仅以自己投入企业的资本对企业债务承担清偿责任，资不抵债的，其多余部分自然免除。因此对于债权人而言，在与有限责任公司的交易活动中必须要面临该公司的破产风险。一旦有限责任公司破产，作为债权人的其他市场主体的利益将无法保证，进而导致的其他市场主体的危机以及整个市场秩序混乱对我国市场经济的建设具有非常大的影响。保持有限责任公司的稳定性，维持有限责任公司的正常管理以及决议的正常通过至关重要，因而规定和保护股东的优先购买权是不可或缺的。

三、目前我国对股东优先购买权司法救济现状

在笔者所搜集到的案例中，目前我国司法界对于侵犯股东优先购买权的救济方式一般是通过对侵犯优先购买权所订立的合同的效力问题进行界定，从而达到救济目的。然而我国对于股东转让股权时，侵犯优先购买权所订立的合同的效力问题未做出明确的规定，目前司法处理以及学术界存在三种观点：无效论;可撤销论;效力待定论。

第一种观点，无效论。该观点认为，优先购买权是《公司法》赋予其他股东的法定权利，侵害优先购买权就是侵害股东的法定权利，是直接违反《公司法》的行为，应当认为合同无效。股东优先购买权仅仅是法律的一种任意性规定，而非强制性规定。《合同法》第52条对无效合同的相关规定是指违反法律或行政法规的强制性规定才能使合同无效，仅因违反法律的任意性规定是无法推定合同无效的。因此，无效论的观点存在不妥之处。

第二种观点，可撤销论。该观点认为转让股东侵害优先购买权而与第三人订立的股权转让合同是可撤销合同。但是，《合同法》的规定是，意思表示不真实的合同才属于可撤销合同，如重大误解、显失公平、因欺诈、因胁迫或乘人之危等。而转让股东与第三人所订立的合同，并非所有都为意思表示不真实的情形。由此，转让股东而与第三人订立的合同即使侵害了优先购买权，但将其全部归为可撤销合同是不合理的。

最后一种观点，效力待定论。该论观点认为转让股东而与第三人订立的合同存在侵害优先购买权的情形，这样的合同属于效力待定的合同。因为《公司法》所规定的优先购买权是一种程序性规定，转让股东在对外转让其所持有的股权前，如果公司章程没有其他规定，那么其必须履行《公司法》所规定的程序，将自己与第三人订立股权转让合同的事宜及真实交易条件告知其他股东。若未履行告知义务或是不当履行，那么转让股东无法享有股权的对外处分权。

四、对侵犯股东优先购买权司法救济的完善建议

在本文讨论的优先购买权的法律制度中，存在三方法律主体与二层法律关系。其中三方法律主体即股权转让股东、其他股东及受让第三人。两层法律关系指其他股东与转让人之间的优先购买关系、转让人与受让第三人之间的债权关系。由于债的独立性，简单的优先购买权享有股东的权利受到侵害并不影响转让人与受让第三人之间合同的效力。即使出现“一物二卖”的情况，两个债权债务关系也可并行存在。通常对股权转让合同的效力确认无效的做法并不可取，因为优先购买权并不一定要通过对合同效力的认定才能得到司法救济。本部分将对前文所述侵犯股东优先购买权的合同效力认定的法律空白处对其具体制度设计进行构想。

（一）虽签订股权转让合同，但未形成稳定的股权结构时的权利救济

对处于此情境下的股权转让合同效力的认定，无论是选择可撤销论还是效力待定论都缺乏相应的法律依据，但认定此合同有效又似乎对优先购买权人显失公平。但实际上对于此情形下的优先购买权的救济，不只有对合同效力认定这一途径。

在签订股权转让合同后，但未形成稳定的股权结构时，股东可以直接主张依照评估确定的价格或者受让方实际购买的同等条件购买股权。本条仅就优先购买权受到侵犯时，股东可以向法院主张其优先购买权进行了固定，并未讨论合同的效力，此时的合同自然履行不能。在这种救济方式下，当股东的优先购买权受到侵犯时，股东可直接至法院请求法院支持其优先购买权，而无须就股权转让合同的效力进行确认，这样不仅弥补了合同效力认定法律规定之不足，也能有效避免享有优先购买权的股东滥用其权利，恶意诉讼。

这种救济方式直接阻断了第三人与转让股东间的股权转让行为，致使股权转让合同之履行不能，此时签订股权转让合同的当事人可根据合同约定及法律规定进行赔偿。此种救济方式由国家强制力保障优先购买权的行使，且在司法实务中操作性更强，更节约诉讼成本，是股东实现优先购买权的途径更加清晰。

（二）已签订股权转让合同且形成稳定的股权结构时权利的救济

当股权转让合同已履行完毕，且公司形成了新的稳定的股权结构，此时受让第三人已经事实上实现对公司股权所有权的转让，此时受让人已经着手于公司的治理，且经公司股东名册的变更，已产生公示的效力，法院应当尊重已形成的稳定的股权结构。即使并无法充分证实受让人为善意（可以充分证实受让人为恶意的情况外），法院此时撤销第三人的受让行为或判定其无效是不恰当的。这主要考虑到公司的人合性，以及将此股权转让恢复到原始状态成本较高，且从商事行为的效率性考虑也非恰当，此时维护公司现有的股权结构，而赋予享有优先购买权的股东以侵害赔偿请求权的救济方式更为适宜。因此，当公司业已形成新的稳定的股权结构时，享有优先购买权的股东请求认定合同效力或邀请行使优先购买权是法院当驳回诉讼。这样可避免公司处于股权持续不稳定状态，对公司内部管理以及与外部的交易皆产生不利影响。但对股东要求行使优先购买权的诉讼驳回，并不意味着股东权利受到侵害是无法得到赔偿，此时受侵害股东可以请求有过错的侵权人承担赔偿责任。

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[7]蒋大兴.股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制[J].法学，2012（6）.

第12篇

【关键词】 瑕疵股权; 转让; 法律风险; 防范

中图分类号：F275 文献标识码：A 文章编号：1004-5937（2015）07-0081-03

随着现代企业制度发展壮大，集社会财富与股东身份于一体的股权，其转让可加速资金的流动、保护股东财产权利。但是如果对股权的转让不加以限制，最终会引发侵害受让股东、公司其他股东、公司债权人的利益以及交易安全与效率等一系列社会问题。由于股份有限责任公司具有较强的“资合性”，尤其是上市公司股权的转让主要是通过证券市场的股票交易来完成的，所以股东之间的人际关系不是股份公司关注的对象。然而，公司法对以出资人的信用来设立的、“人合性”比较强的、有限责任公司的股权转让，制定的转让程序比较严格，但是对于瑕疵股权转让规定并不明确，导致司法实践中可操作性不强，由瑕疵股权转让而引起的法律纠纷大有增多的趋势，各地法院对此类案件处理结果也不尽相同，有碍于司法公正和公平，因此对瑕疵股权转让行为的探讨具有一定理论和现实的指导意义。

一、瑕疵股权的界定

我国现行《公司法》对于瑕疵股权的界定并不明确，法学界关于瑕疵股权概念的界定也莫衷一是，对这一问题的讨论更多地出于司法实务对瑕疵股权产生缘由进行的梳理和归纳。郑曙光先生对产生瑕疵股权的原因归结为虚假出资、抽逃出资以及资产评估不实三种。而张杨先生从出资环节和权利义务不完整的角度分析得出瑕疵股权发生原因除包括出资瑕疵和抽逃出资外，未履行法律和公司章程规定的程序义务和权利不完整也是瑕疵股权产生的重要原因。赵瑞力先生对瑕疵股权产生的研究具有较强的概括性，他认为瑕疵股权的产生，实质上的原因主要是出资瑕疵，形式上的原因主要是工商登记的不完备。

学者们对于瑕疵股权产生的讨论虽然更多地是停留在瑕疵股权转让的理论层面，但在司法实践中所发生的具体案例证明了产生瑕疵股权的实质原因即是虚假出资、出资不实、抽逃出资、瑕疵给付四个方面。因而，瑕疵股权产生的主要原因是股东在其签署设立协议或认股书约定义务阶段至公司成立之时由于其违反出资义务导致出资股权的瑕疵。据此可以对瑕疵股权进行描述性界定：瑕疵股权主要是指由于违反公司法或公司章程规定的出资义务而造成股东在取得股权时本身就存在缺陷的股权。由此可知，股东身份的确立并不受有瑕疵股权的影响。

二、学术界对瑕疵股权转让的看法

瑕疵股权是否能够转让，对此问题的看法也是众说纷纭，争论的内容无外乎是瑕疵股权禁止转让、有条件转让、可以转让三种情形。下面逐一进行讨论。

（一）瑕疵股权不能转让

该种观点认为出资瑕疵的股权之所以不能转让是因为股权的转让涉及多方利益主体，除了转让方与受让方外，还涉及公司以及债权人的合法利益。所以，为了保护三方主体受让人、公司和债权人的合法利益，股东应履行其完整的出资义务，法律应当明确禁止瑕疵股权的转让。

（二）瑕疵股权有条件转让

如果股权有了瑕疵，若能符合一些特定条件的话，那么这一有瑕疵的股权也是可以转让的。股权虽然存在一定瑕疵，但是在满足一定条件后并不妨碍其转让。因出资存在瑕疵的股权可以采取补救措施使之成为完全股权，如可以先行补足出资，何况补足出资既是股东约定的义务，也是法定义务。补足出资的股权也就成了完全股权，而完全股权用来转让是有法律依据的。如果不能补足出资，公司或者其他股东不仅可以行使合同的撤销权，而且股东由于违反出资义务还应当承担相应的法律责任。

（三）瑕疵股权可以转让

《公司法》对出资不到位的股东是这样规定其应承担的法律责任的：首先，对公司债权人，出资有瑕疵的股东应担负其出资范围内的补充赔偿责任;其次，向公司成立时全额出资的股东担负相应的责任;最后，对公司也应担负其足额出资的补充责任。除此以外并未剥夺瑕疵出资人的股东资格，股东可以转让有瑕疵的股权。

本文赞同第三种观点。在经济全球化发展的背景下，当《公司法》不能穷尽时展的每一个现象和具体事务时，我们除了可以运用公司法的基本原则处理相关事务以外还可以借鉴国际发达国家的相关做法。发达的欧美国家对瑕疵股权都有相关规定，这些国家都直接或间接地确认：出资不实以及其他方面有瑕疵的股权持有人享有股东资格。瑕疵股权转让作为一种民事法律行为在我国快速发展的市场经济背景下已呈现常态化趋势，而且相关案例在司法实践中增多的状况也印证了这一点，所以，有了风险并不可怕，处理瑕疵股权转让的正确选择应该是做好风险的防控工作。

三、瑕疵股权转让中的法律风险

（一）身份瑕疵的法律风险

股权本身就是一种承载着财产与身份于一体的权利，因而需要满足法律规定的条件，只有股东的身份符合法律规定，其转让行为才可能产生预期的法律效力。因而，不具有股东身份的主体如果转让其股权必定会带来法律风险。

1.隐名股东股权转让的法律风险

在社会生活实践中存在着大量隐名投资的形式，这就是隐名股东的来历，是与显名股东相对应并紧密相连的一对概念。显名股东的意思是在出资证书、公司规程、股东名单以及工商局的有关登记等材料上出现的股东，是名义上的投资人，真正的投资人是名义投资人背后的隐名股东。显名股东与隐名股东的确定：显名股东为股权持有人，隐名股东由于不具有股东身份而成了身份瑕疵股东。隐名股东如欲转让其股权，那是有潜在风险的，因为即使隐名股东愿意转让他的股权并与受让人签订了股权转让协议，该股权转让协议只对隐名股东有效，而依合同的相对性，该转让协议不能对显名股东形成有效的制约，一旦发生名义股东拒绝履行该转让合同，受让人便面临风险。另外，由于名义股东是真正具有股权资格者，这也为名义股东向第三人转让股权提供了可能，如此一来纠纷出现的风险同样不可避免。

2.股权共有转让的法律风险

共有股权的情形发生在有婚姻、继承、合伙、合同行为中。按照《物权法》和《公司法》的规定，共有股权的转让分为内部转让和外部转让。在内部转让中，其他共有股权人享有同意权和优先权。共有股权的外部转让程序较为繁琐，需经其他共有人的同意并放弃优先权行使，然后再经共有股权以外的公司股东的同意权和优先权之后，其转让才会发生法律效力，但在实践中往往会发生共有股权人中的一方在股权转让过程中故意向其他股权共有人隐瞒。因此，不经过法定公开程序的转让必然会在股权共有人、转让人、受让人等之间产生股权转让纠纷的法律风险。

（二）出资瑕疵股权转让的法律风险

瑕疵股权指的是股东不出资、没有能力出资、抽逃出资、虚假出资等原因造成的。股东的出资是形成公司资产的基础，事关公司的运作与发展，如果股东瑕疵出资，一方面可能导致公司的财务薄弱;另一方面还会影响公司债权人的利益。英美法国家在对待瑕疵出资问题上都采取了非常严厉的制裁措施，要求股东须承担无限责任，这就是英美法中的“揭开法人面纱”制度。而我国的《公司法》在股东出资问题上采取了分期缴纳制度，很容易出现认缴资本与实缴资本不符的情形。公司法规定只要在法定期间补足便是合法的，股东的瑕疵出资不影响公司法人人格，而且瑕疵出资者并不影响股东资格，瑕疵股权可以转让。但是这时的股权转让由于股权存在瑕疵，受让人就必须承担补齐资金的义务，所以受让人如果承受了这种出资瑕疵股权，就会面临着向其他股东承担补齐出资义务的风险，甚至对公司的债权人也应承担赔偿责任的风险。

四、瑕疵股权转让的风险防范

股权转让中，作为受让人一方应当尽到足够的注意义务，以防范瑕疵股权的转让风险给自己造成财产损失，现结合第三部分的瑕疵股权转让风险提出若干防范措施。

（一）身份瑕疵股权转让的防范

1.隐名股东股权转让的风险防范

由于股权转让主体身份瑕疵直接关系到股权转让行为的法律效力，所以，避免承受瑕疵股权的第一步就是核实并确认股东的资格，可通过实践中股权转让方的相关证明文件（出资证明书、公司章程、公司登记簿、股东名册以及工商记载登记）等材料来作出判断。如果根据这些证明文件材料与名义股东进行了股权交易仍然受让了身份瑕疵的股权，此时，可依据合同相对性原理隐名股东与名义股东之间的约定不得对抗善意第三人，即受让股权的善意股东，受让人当然成为股东。由于这个转让而形成的损失，隐名股东只能请求名义股东赔偿。

2.共有股权转让的风险防范

共有股权转让中如果共有人有一方在股权的外部转让时不按照《公司法》的程序进行股权转让而是故意隐瞒共有股权恶意转让，这样就会在转让人、受让人和其他共有人之间产生纠纷的法律风险。为了防止这一法律风险的出现，先以典型的共有关系婚姻中夫妻为例说明。其实对于共有股权来说，在记载的文件上出现的只是共有关系的一方，而不是以“夫妻共有”出现在记载文件中的。因而，实践中夫妻共有股权的一方没有通过对方的同意就将登记在夫妻一方名下的该共有股权擅自转让，那么按照相关法规，只要夫妻二人签署了股权转让协议即视为有效。这是因为，夫妻共有股权的登记并不要求夫妻双方的名字都出现在记载文件中，当包含着夫妻共同财产的股权在以一方的名字出现时，该股权就定型化了。此时记载为股东的一方拥有股权的各项权能，至于另一方对共有股权享有的权利也仅存在于夫妻内部，因为法律上根本不存在夫妻共有股权。所以，依据《物权法》的相关规定，一旦出现夫妻一方转让了共有股权，则另一方获得救济的途径只能是要求共有股权转让者赔偿由于其转让行为给自己造成的损失。

（二）出资瑕疵股权转让的风险防范

瑕疵股权转让的双方都应当本着意思自治和诚实信用原则，也就是说转让股权的一方应当让受让人知道，该转让的股权是存在瑕疵的，而受让一方也应当做到善意，即知道或应当知道受让的股权是否存在瑕疵，还应作出是否愿意接受有瑕疵的股权的真实意思表示。但是在实践中，由于瑕疵出资的股东急于出手该瑕疵股权，往往会隐瞒出资瑕疵，此时对于受让人来说依然应当尽到足够的注意义务，如果转让人存在欺诈，受让人可以依据合同法以受害方行使撤销权。因而在出资瑕疵股权转让中，受让方避免风险的最佳方式即要做到善意。如果转让双方不能够预测瑕疵股权转让的风险但又担心风险的发生，那么，为了保证股权转让的安全性，双方可以通过采用分期付款的方式，还可以通过约定保证金担保方式，在受让方取得最终的股权之前，没必要完全支付转让股权价款，此时，受让方可以把股权转让的部分尾款提存至公证机关。这样，如果是转让方的原因所导致的风险，最终股权转让方丧失该笔具有保证金性质的尾款的请求权，当然，如果股权转让按期进行，股权转让方取得该保证金则顺理成章。

任何法律制度的创设都蕴含着一定的法学理论，同时也是一种利益的分配与平衡。股权转让涉及多方利益主体，股权转让不能因为股东身份资格和出资瑕疵就确认无效，当然也不能轻易被认定无效或被撤销，关键是在实践中建立起有效的防范风险发生的措施，这样才能减少交易成本，协调多方主体的利益关系，提高交易效率，建立公平的交易市场环境。

【主要参考文献】

[1] 徐宗杰.有限责任公司瑕疵股权转让的出资责任问题研究[J].江苏广播电视大学学报，2013（4）：79-81.

第13篇

【关键词】有限责任公司 股权转让 法律问题分析

《公司法》第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

有限责任公司股东转让股权，主要通过股权的买卖来实现，狭义的股权转让仅指股权买卖行为，而广义的股权转让则还包括赠与、继承、互易、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及公司收购等特殊形式。

一、公司股权转让的基本原则

1.股权转让自由原则――公司股权转让的基本原则。“股份的自由转让和股东的有限责任一起，被誉为现代公司制度的两大基石”。股权转让自由和股东有限责任是现代公司区别于其他企业组织形式的本质特征，也是公司制度赖以存在的理由。因此，即使是在兼具人合、资合双重属性的有限责任公司中，股权转让自由仍是不可动摇的基本原则，股权转让限制仅为例外。

2.股权对外转让法定限制制度――股权转让自由原则的例外。有限责任公司的股权转让，按受让主体的不同可划分为两类：一类是股东之间的股权转让(下称股权对内转让)、另一类是第三人与股东之间的股权转让(下称股权对外转让)。对于股权对内转让，《公司法》未作特别要求，只是规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，根据该规定，在我国，除非公司章程另有约定，否则股权对内转让只要出让方与受让方协商一致即可。而对股权对外转让的限制性规定则占据了《公司法》第72条的主要篇幅。因此，如果我们从现行立法角度出发对有限责任公司股权转让进行研究，就不难发现法律对股权转让的限制主要体现为对股权对外转让的限制。

二、同等条件下一定期间的优先购买权问题

依《公司法》第72条规定，其他股东只有在同等条件下才享有优先购买权。可见，其他股东的优先购买权并不是绝对的，只有在与股东以外的第三人条件相同的情况下才可行使，但对于同等条件的具体内容，却没有明确规定。司法实践中同等条件的内容主要包括股权转让的数量、转让的价格、履行期限和付款方式等方面，其中股权转让的价格是其核心。

此外在确定同等条件时还应注意以下问题：

有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权时，应该事先将拟受让人的基本情况、转让的股权比例、转让的价格等转让的有关信息向公司通报，由股东会对是否同意转让做出决议。当过半数股东同意转让的情况下，其他股东可根据转让股东向公司通报的价格等条件主张优先购买权。

如果其他股东认为该价格不合理，有权提出异议。如果转让股东拒绝重新定价或者其他股东认为新价格仍不合理，则可拒绝转让或申请有关部门对股权的价值进行鉴定。当然，如果公司章程已经明确规定了同等条件的确定方法或标准，只要不违反法律的强制性规定，就应当适用公司章程的规定。

三、股东由于夫妻共有财产分割、继承、遗赠而发生的股权转让问题

股东基于出资而享有该公司的股权由自益权和共益权组成。其中自益权是股东以自身利益为目的而行使的权利，如分配股息、红利请求权；共益权是股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而行使的权利，如表决权等。继承人继承含有自益权和共益权的股权，是《继承法》规定的继承人继承被继承人财产权的题中应有之义。如果继承人不经股东会同意就可取得原股东在公司中的法律地位，无疑会损害有限责任公司及其他股东的利益，影响公司的健康发展。基于有限责任公司人合性的考虑，为维护有限责任公司及其股东的整体利益，外国公司法一般都规定了因继承等原因发生的股权转让时要经股东会同意的强制性规定。但遗憾的是，我国现行《公司法》没有这方面的规定，为平衡各方利益起见，应在第35条中增补规定：“因夫妻共有财产分割、继承、遗赠而发生股权转让要经全体股东过半数同意，不同意的应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。”以保障法律适用的严肃性。

四、强制收购引起的股权转让问题

《公司法》第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(1)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(2)公司合并、分立、转让主要财产的；(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提讼。”由于我国《公司法》确立了资本不变原则和资本维持原则，明确规定公司成立后，股东不得抽逃出资。而同时由于奉行资本多数原则，因此当公司运行一段时间后，如果发生了动摇公司股东之间相互信任关系的事由，则大股东由于其对公司的控制能力，往往在各个方面对与其有矛盾的小股东进行欺压，在此种情况下，小股东可以选择以对外转让的形式退出公司，如果无人购买，则不能退出，因而小股东只能被“锁死”在公司中，任由大股东欺压。因此，为了保护小股东的合法权益，新法赋予了股东强制要求公司收购其股权的权利，并提供了司法救济途径。同时，为了避免小股东对此权利的滥用，《公司法》将强制收购情形限定在前述3种法定情形，并规定了严格的程序。

公司股权的转让是一个非常复杂的法律问题，具有很强的实践性，任何国家的公司立法均不能穷尽所有可能性。对公司、公司股东、债权人的保护也不可能全面兼顾。因此，要求我们对相关理论、立法进行探讨的同时，还要密切结合实际情况，对出现的新问题进行深入研究，不断展开相关问题的理论研究及实践。

参考文献：

[1]王亚明.有限责任公司股权转让研究[J].长江论坛，2006，(1).

[2]周航.戚枝淬有限责任公司股权转让若干法律问题探讨[J].安徽工业大学学报(社会科学版)，2006，(3).

[3]黄伟俐.试论有限责任公司股权转让的合同安排――对新《公司法》第72条的评析与应用[J].中山大学学报论丛，2006.(6).

第14篇

【关键词】隐名股东；隐名；股权转让

一、隐名股东股权转让之合法性论证

我国立法尚未对隐名股东的内涵和外延作出明确规定，学者们对隐名股东的定义也不尽相同。借鉴各家之谈，笔者认为，隐名股东是指在有限责任公司中，通过书面或口头协议约定由其出资并享有投资权益，但在公司章程、股东名册和工商登记中记载他人为股东的实际出资人。在理论学说和审判实践上，隐名股东的股东资格认定问题都存在较大争议。

（一）隐名股东股东资格认定的学说观点

关于隐名股东的股东资格认定，学理上主要有否定说、肯定说、折中说和隐名说四种观点。否定说认为隐名股东并非法律意义上的股东，不具备股东资格。[1]肯定说认为应当认定隐名股东的股东资格。[2]折中说认为在处理隐名股东纠纷时，对于涉及公司内部关系应当遵循契约自由、意思自治原则，即根据隐名股东是否参与公司经营管理的情况来对其进行股东资格确认；在处理涉及公司外部关系的纠纷时应当确认公司登记是股权的公示，遵循公示主义原则和外观主义原则，维护交易秩序和安全，保护善意第三人对公示信息的信赖利益和所作的善意意思表示。[3]隐名说认为隐名股东与名义股东之间的关系是一种隐名法律关系，名义股东为人，一定条件下应认定隐名股东具有股东资格。[4]

（二）隐名学说的合理性分析

笔者赞同隐名说的观点。隐名股东与名义股东之间为隐名关系，若名义股东公开自己人身份或者关系的存在，应当认定隐名股东的股东资格，隐名股东享有股东权，包括转让股份的权利。

纵观各国的隐名制度，一般认为在隐名法律关系中，人有权选择以谁的名义缔约。人既可以隐名的被人的名义缔约，也可以自己的名义缔约。此外，人有权选择是否公开自己人的身份或者关系的存在。在隐名股东和名义股东的法律关系中，事实上亦是如此。名义股东有权选择以谁的名义与其他股东缔约，也有权选择是否公开自己人的身份或者关系的存在。由此可见，隐名出资人与名义股东之间的关系符合隐名法律关系。

值得注意的是，在隐名法律关系中，人已经直接参与合同关系，被人和人都对第三人负责。隐名制度，究其实质，我们可发现合同初始由人与第三人签订，合同之权利和义务最终转移至被人。以隐名理论为标准判断隐名股东的股东资格，我们可得出以下结论：若人公开自己人身份或者关系的存在，其他股东即明知隐名股东的存在，此时，隐名股东实质上已经直接介入股东间的法律关系之中。这完全契合隐名股东与名义股东、公司及其股东和第三人的关系，因此，隐名理论可有效解释和分析隐名出资法律关系中的权利和义务。

二、隐名股东股权内部转让的法律效力分析

在有限责任公司隐名出资关系中，股权转让是隐名股东回收投资或退出公司的有效手段。有必要指出的是，本文所指股权转让为狭义上的股权转让，仅指股权转让合同，因此股权转让的法律效力是指股权转让合同的法律效力。有限责任公司隐名股东股权转让有内部转让和外部转让之分。由于不同的隐名股东股权转让类型下，涉及的当事人和利益主体不同，法律价值取向不同，股权转让的法律效力也不尽相同。

根据《公司法》第72条的规定，除公司章程另有规定外，股东与其他股东可以自由的相互转让全部或部分股份，法律没有要求召开股东会并作出决议，股东之间就股份转让协议达成一致，变更股东名册，并申请工商变更登记即可实现。因此，隐名股东与受让股权的普通股东意思表示真实、合法、有效，就股权转让达成一致协议，该股权转让即为有效；如果隐名股东违反公司章程中规定的股东对内转让股权的特殊限制而对内转让股权，该股权转让效力待定，该效力视公司及其他股东是否追认而定。如果公司及其他股东对该股权转让进行追认，该股权转让即为自始有效，相反则为无效。基于有效责任公司的人合性因素，倘若公司章程对股权内部转让有特殊限制，一般是基于股权控制比例的考虑，因此一般情况下，公司其他股东不会追认，该股权转让也会最终无效。

值得注意的是，虽然隐名股东是股权的实际享有者，只要其与公司其他股东就股权转让达成一致协议，该股权转让即为有效，但是由于隐名股东的股权登记在名义股东名下，因此，当隐名股东与公司其他普通股东就股权转让达成一致协议后，尚需名义股东和受让股权的普通股东就股权办理股东名册和工商变更登记才能实现股权的变动。

三、隐名股东股权外部转让的法律效力探究

根据现行公司法股权转让制度，除公司章程另有规定外，有限责任公司股东将自己的股份转让给股东以外的其他人，应当召开股东会并作出有效决议，发出书面通知，征求股东意见，获得公司其他股东半数以上同意。

（一）股权外部转让效力的判断基础

在认定股权外部转让效力的问题上，有学者主张“不要把商事纠纷简单等同于民事纠纷，而应遵循商法思维体现商法价值，适度倾向保护商事交易的便捷和安全，尊重商事主体签订商事合同的意思自由，不能简单认定股权转让合同无效。” [5]笔者对此表示赞同，在判断隐名股东股权外部转让效力时，应兼顾合同效力规则和商事价值取向。一方面，商法是民法的特别法，而特别法优于一般法。因此，在处理隐名股东股权外部转让问题时，应首先考虑适用商法规则即《公司法》的有关规定，而在商法未作规定的情况下，民法可作为商法的补充适用，如《合同法》；另一方面，商法“效率优先，兼顾公平”的基本价值取向并非“一味追求效率，哪怕以牺牲社会公平为代价”，“效率优先”仅是处理好公平和效率关系的基点。

（二）股权外部转让效力的法律分析

首先，欠缺法定程序的股权转让应认定为效力待定。公司法规定股东对外转让股权必须征得其他股东过半数以上同意，并且其他股东在同等情况下具有优先购买权，因此，股东未经其他股东过半数同意对外转让股权无效。[6]然而，笔者认为，这种情况下应遵循商法思维体现商法价值，适度倾向保护商事交易的便捷和安全，尊重商事主体签订商事合同的意思自由，以及考虑到隐名股东身份的特殊性，不能简单认定该股权转让无效，应当认定该股权转让效力待定，尽量不使之无效。如果隐名股东未经过名义股东走公司表决程序，直接与第三人签订股权转让合同，在这种情况下，第三人由于不存在对商事登记的信赖可言，其对隐名股东与名义股东的隐名事实应当知情，此时应当认定该股权转让效力待定。如果最终经过名义股东获得公司其他过半数股东同意，此时股权转让即变为有效；反则无效。

其次，违反公司章程的特殊限制的股权转让应认定为效力待定。公司章程对有限公司股东对外转让股权进行限制，法律予以认可。若隐名股东违反公司章程规定，对外转让股权，该股权转让效力待定，该效力视公司及其他股东是否追认而定。如果公司及其他股东对该股权转让进行追认，该股权转让即为自始有效，相反则为无效。基于有限责任公司的人合性因素，倘若公司章程对股权外部转让有特别限制，一般基于人身信赖关系考虑，因此一般情况下，公司其他股东不会追认，该股权转让也会最终无效。

其三，若隐名股东和受让股权的第三人恶意串通，为免除自己未足额出资的法律责任，将未足额出资股权高价转让给明显不具履行能力的第三人，该股权转让应被认定为无效；若隐名股东隐瞒出资瑕疵事实，股权受让人为善意或者股权转让显失公平应认定为可撤销。理论界对“存有欺诈的股权转让合同为可撤销合同”基本达成共识。这主要是因为欺诈严重违背“意思自治”原则而被法律所排斥，股权交易也应充分尊重当事人的自由意愿。显失公平的未足额出资股权转让合同也应认定为可撤销，此种情形要求双方均不知道未足额出资情事，因为如果转让股东和受让股东都知道未足额出资，仍然以明显高于未足额出资股权价值的高价达成交易的，应可认定其双方有恶意串通损害国家、集体或他人利益的可能。

最后，由于在隐名出资的情形下，股权登记在名义股东名下，倘若隐名股东与第三人订立股权转让合同后，名义股东拒绝履行并主张股权，此时股权转让的法律效力如何？根据商法上的外观主义原则，名义股东对外为公司股东，其权利可对抗除隐名股东以外的一切人。但根据“谁出资谁取得股权”的原则以及上文有关隐名股东资格的论证，隐名股东为真正的股东，享有股东权。隐名股东可基于其与名义股东之间对股权的有效约定，向名义股东主张权利。因此，名义股东不得向隐名股东主张股东权，不得以工商登记或股东名册来对抗隐名股东的股权，应认可隐名股东股权转让的法律效力。[7]但是，若名义股东以其在股东名册和工商的股权登记，对抗受让股权转让的第三人，且第三人不能提供隐名股东与名义股东关于股权的有效约定或隐名股东不对名义股东主张股东权利，则该第三人应当承担一定的法律风险，应认定该股权转让行为无效。

四、结语

隐名股东纠纷长期以来存在于我国公司法律实践当中。笔者认为，隐名股东与名义股东之间属于隐名法律关系，若名义股东公开自己人身份或者关系的存在，应当认定隐名股东是股东权的真正享有者，而名义股东只是隐名股东的人，并不具有股东资格。在此条件下，隐名股东作为有限责任公司的股东，其转让股权与普通股东相比，由于其身份特殊性，其法律效力也具有一定的特殊性，应当区别不同的情况作不同的分析。现行《公司法》及相关规定对隐名股东的股权转让问题缺乏明确规定，笔者对公司法进行立法完善提出如下建议：公司立法可将隐名理论作为我国隐名股东资格的认定标准，并且应当明确规定隐名股东股权转让的法律效力，区别不同情况给予不同的法律评价。

【参考文献】

[1]王成勇，陈广秀.隐名股东之资格认定若干问题探析[J].法律适用，2004（7）：62.

[2]应朝阳.试析有限责任公司隐名股东的权利和义务[D].复旦大学，2008：15.

[3]奚晓明.中国民商事审判指导[M].北京：人民法院出版社，2004：172.

[4]周荃.我国隐名出资人的股东资格认定问题――从隐名制度寻找突破[J].商业经济评论，2009（12）：79.

[5]赵瑞力.有限公司瑕疵股权转让法律分析[J].法制与社会，2009（9）：152.

第15篇

【论文摘要】通过对2005年新忪司法’))第72条有限责任公司股权转让制度的阐释，明确了股东同意权的重新设置避免了股东会召开难的问题，股东优先购买权的行使程序，以及不同意转让的强制购买权与视为同意权。违反该条而签订的合同效力，法律没有明文规定，对于违反股东优先购买权的合同应当根据实践中的具体情况应区分对待。

一、股东向第三人转让股权的特殊限制规则

1．其余股东的同意权与否决权。1993年《公司法》第35条第2款规定了股东向第三人转让股权的前置程序：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”。该法第38条又规定有限责任公司股东会的职权之一是“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。股东向第三人转让股权以股东会集中决策为前提。从正面看，其余股东对股东向外转让股权享有同意权；从反面看，同意权也是否决权。在股东迫切需要出让股权时，一些股东会拒绝或怠于召集股东会，致使股东迟迟不能获得股东会是否同意股东转让的意思表示。实践操作中，出卖股权的股东为启动股东会召集程序，不得不通过耗时费力的诉讼程序才能获得救济。

股东向第三人转让股权时，不需履行股东会决议程序，只需书面征求其他股东的意见即可，绕开了股东会召开难这一问题。新《公司法》第38条删除了股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款，股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。新《公司法》第72条第2款建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见的制度，以及其他股东默示同意的推定制度：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。

2．其他股东的优先购买权。为维系有限责任公司股东间的人合性，即投资人有选择投资对象、确定目标公司股东成员的权力。1993年《公司法》第35条第2款规定了老股东的优先购买权：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。该规定的疏漏之处在于：如果股东甲向第三人转让股权时，其他股东竞相主张行使优先购买权，都反对股东甲向第三人转让股权，股东甲究竟应将其股权转让给谁。新《公司法》第72条第3款明确优先购买权的行使办法：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成时，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。

二、股东优先购买权的“同等条件”

(一)何谓“同等条件”

其他股东优先购买权“在同等条件下”有效。倘若交易条件不同，老股东不得主张此权。如何认定“同等条件”在实务中是十分复杂而细化的工作，既包括同等价格条件，也包括价格因素外的其他对价。“同等条件”在现实具体操作中会表现出多种显性或隐形的差异，以上指标不论在现实商谈还是法院或仲裁机构的裁判中都应予以重点对比和参照的透明指标。

(二)“同等条件”的强制性与意思自治的协调

反对股东可否将第三人的报价置于一旁，另行与出让股东确定价格，亦即在确定了“同等条件”后，还是否尊重双方的意思自治。倘若出让股东与老股东达成协议，根据契约自由精神，出让股东可与反对股东另行协商更高或更低的价格，自不必受股东优先购买权的限制；倘若无法达成协议，出让股东有权要求反对股东以第三人提供的对价购买股权。

(三)优先购买权适用情形的狭义论

有学者认为，股东优先购买权适用于股权赠与的场合。理由：从文义解释看，新《公司法》第72条第2款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字，没有明文排除无偿转让，应当解释为包括有偿和无偿转让。反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性，也未必伤害受赠人利益，赠与股东获得反对股东的等额对价后，可将对价转手赠与受赠人。

无论有限责任公司还是股份有限公司的股权转让都是指股权在市场经济条件下的权利主体的变更，不论该种转让行为的原因行为之所在。广义的股权转让则包括买卖、赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。新《公司法》第72条旨在规制股东的任意向第三人转让的买卖行为，应采狭义解释仅指买卖转让行为，排除赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。

三、侵害老股东优先购买权的股权转让合同的效力

(一)两种观点的争鸣

一种意见认为：股权自由转让原则是现代公司制度的核心，现代公司的生命力就在于公司资本的自由流动。各国公司法都无一例外地明确宣示股东享有转让股权的权利和自由，只在例外的情况下对股权转让作出限制。侵犯股东优先购买权并不必然导致股权转让合同无效。另一种意见认为，从保护有限责任公司股东权利，尤其是从保护中小股东权利的角度出发，应认定股权转让合同无效。结合合同法具体理由概括分析如下：

首先，《合同法》第52条第(5)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。法律规范分为任意性法规和强行性法规两种，强行性规范又分为强制性规定和禁止性规定。《公司法》第72条“有限责任公司股东对外转让股权，应当经其他股东过半数同意”。按照学者的通说，法条中的“应当”，意即“必须”，是一种强制性规定。从判断效力规范的两个标准来看，符合第二个标准。其次，在现行法律框架下，将未经其他股东同意的股权转让合同认定为可撤销合同或效力待定的合同缺乏法律依据。最后，无论公司还是股东个人、以及受让人，基于无效股权转让合同所遭受的损失，可以通过损害赔偿损失的办法弥补将此类合同认定为无效合同的不足。

上述观点，第一种固守股权转让的绝对自由，未充分考虑有限责任公司与股份公司在股权转让问题上的不同要求，也未论述到效力的最终结论上；第二种偏执于股东权利的保护，忽略了公司资本利益，将其他股东的利益与社会公共利益简单等同、不周延的反证法、将损害赔偿救济与定性直接混同，难免有偏颇之处。

(二)股东优先购买权的法律效力的实证性分析

首先，通观公司制度的发展历程不难发现有限责任公司实为股份有限责任公司的特殊形式，这一特殊性就体现在股东优先购买权的规定上。从股东优先购买权的立法目的来看，是为适应有限责任公司特殊的需要，就其性质来看，实际上是一国法律对有限责任公司股东对外转让股权的限制，是股权自由转让原则的例外。应当对优先购买权人的合法权益给予保护，这种规定不属于强执性法律规范的范畴。当优先购买权的行使与《公司法》的强行性规定发生冲突时，应认定股东对外转让股权的行为无效。