国际贸易适用的法律范文

国际贸易适用的法律范文第1篇

关键词］国际服务贸易合同服务行为法律适用原则

一、国际服务贸易合同的概念

依据《服务贸易总协定》第l条第2款的规定，国际服务贸易合同应理解为：不同国家的居民就服务贸易所达成的一致意思表示。根据这一概念及《服务贸易总协定》的有关规定，国际服务贸易合同具有如下法律特征：(1)其主体必须是不同国家的居民，居民包括人、非法人组织以及法人，不强调他们的国籍，而主要以他们的住所或居所为基准；(2)其标的必须是服务行为，“服务行为”具有无形性、同时性以及不可储存性的特点，这一特征是国际服务贸易合同与国际货物贸易合同及国际技术贸易合同的基本区别；(3)其具有连续履行性，这一特征是国际服务贸易合同与国际货物贸易合同的又一区别；(4)其性质既具有贸易性也具有投资性。这一特征也与国际货物贸易合同及国际技术贸易合同有所不同；(5)其适用的法律规范主要是国际服务贸易法，这一特征与其它两种国际贸易是有区别的。

我认为从理论上讲，国际服务贸易合同应当定义为：同一国家的居民就国际服务贸易行为或不同国家的居民就服务贸易行为所达成的一致意思表示。在此核心有两个：一是主体，二是标的是否跨越国界。就主体而言，既可以是同一国家的居民，也可以是不同国家的居民，同一国家的居民如果就国际服务贸易行为达成协议，那么这类“协议”就应当属于国际服务贸易合同，因为其标的(服务行为)是“跨越国界”的，如电信的国际服务行为、运输的国际服务行为等，所以这类以标的“跨越国界”为标准的服务贸易合同，无论其主体是否为同国家居民，都应当属于国际服务贸易合同；就标的是否跨越国界而言，服务行为既可以是跨越国界的，也可以是未跨越国界的，不同国家的居民如果就服务贸易行为达成协议，那么这类“协议”也应当属于国际服务贸易合同，因为其主体是“不同国家”的居民，如现场消费服务行为、登载广告服务行为等，所以这类以主体是“不同国家”的居民为标准的服务贸易合同，无论其标的(服务行为)是否跨越国界，都应当属于国际服务贸易合同。因此，国际服务贸易合同的确认，同国际货物贸易合同与国际技术贸易合同的确认是有一定区别的，实践中确认的难度也大一些。国际服务贸易合同与国内服务贸易合同的根本区别在于：主体和标的，凡是“同一国家”居民就“未”跨越国界的服务贸易所达成的协议，就是国内服务贸易合同；反之，就是国际服务贸易合同。

二、国际服务贸易合同的形式与种类

国际服务贸易合同的形式同国际货物贸易合同与国际技术贸易合同是一致的，即口头形式(包括书面或文件证明的口头形式)、书面形式以及电子文件形式。国际服务贸易合同的种类是相当复杂的，从理论上讲应当以其“标的”作为区分的依据。根据WTO统计和信息系统局(SISD)关于国际服务贸易行为分类表对服务贸易行为的划分，服务贸易行为分为11大类142个具体项目。11大类包括：商业服务行为、通信服务行为、建筑及有关工程服务行为、销售服务行为、服务行为、环境服务行为、服务行为、健康与服务行为、同相关的服务行为、娱乐和文化及服务行为、以及运输服务行为。据此，国际服务贸易合同共有13类，这种分类在来说，还是具有相当权威性的，其具体包括：

(1)国际商业服务合同，其主要包括：A、国际专业服务合同，如国际法律服务合同、国际服务合同、国际审计服务合同、国际税收服务合同、国际工程服务合同及国际兽医服务合同等；B、国际机服务合同，如国际计算机硬件装配咨询服务合同、国际软件执行服务合同、国际数据处理服务合同及国际数据库服务合同等；C、国际研究与开发服务合同，如国际自然研究与开发服务合同、国际社会科学研究与开发服务合同、国际人文科学研究与开发服务合同及国际交叉科学研究与开发服务合同等；D、国际房地产服务合同，如国际房地产评估服务合同等；E、国际租赁服务合同，如国际船舶租赁服务合同、国际飞机租赁服务合同及国际机械设备租赁服务合同等；F、其它的国际商业服务合同，如国际技术咨询服务合同、国际管理咨询服务合同、国际广告服务合同及国际包装服务合同等。

(2)国际通信服务合同，其主要包括：A、国际邮政服务合同；B、国际快件服务合同；C、国际电讯服务合同，如国际电话服务合同、国际电报服务合同、国际传真服务合同、国际电路租用服务合同、国际电子邮递服务合同及国际电子数据交换服务合同等；D、国际视听服务合同，如国际电视服务合同、国际录像服务合同及国际录音服务合同等。

(3)国际建筑及有关工程服务合同，如国际建筑物的建筑服务合同、国际建筑物修缮服务合同及国际建筑物装饰服务合同等。

(4)国际销售服务合同，如国际机构服务合同、国际批发贸易服务合同、国际零售服务合同及国际特约服务合同等。

(5)国际教育服务合同，如国际初等教育服务合同、国际中等教育服务合同、国际高等教育服务合同、国际成人教育服务合同及国际短期培训教育服务合同等。

(6)国际环境服务合同，如国际污水处理服务合同、国际废物处理服务合同及国际环境卫生服务合同等。

(7)国际金融服务合同，其主要包括：A、国际保险服务合同，如国际货物保险服务合同、国际人寿保险服务合同、国际再保险服务合同及国际保险经纪和服务合同等；B、国际银行及其它金融服务合同(国际保险服务合同除外)，如国际存款服务合同、国际贷款服务合同、国际金融租赁服务合同、国际汇付服务合同、国际托收服务合同、国际信用证服务合同、国际担保服务合同、国际货币支付和转移服务合同、国际票据转移和支付服务合同、国际证券发行服务合同、国际资产管理服务合同、国际金融资产清算服务合同、国际金融咨询服务合同及国际金融信息提供和转让服务合同等。

(8)国际健康与社会服务合同，如国际医疗服务合同、国际保健服务合同及国际社会服务合同等。

(9)国际旅游服务合同，如国际旅行社服务合同、国际旅游经纪人服务合同、国际导游服务合同及与旅游相关的宾馆和饭店国际服务合同等。

(10)国际娱乐服务合同，如国际歌剧演出服务合同、国际戏剧演出服务合同、国际演奏服务合同及国际杂技表演服务合同等。

(11)国际文化服务合同，如国际新闻机构服务合同、国际图书馆服务合同、国际博物馆服务合同、国际档案馆服务合同、国际互连网文化服务合同及国际文化交流服务合同等。

(12)国际体育服务合同。

(13)国际运输服务合同，其主要包括：A、国际海运服务合同，如国际海上客运服务合同、国际海上货运服务合同、国际海上拖船服务合同及国际海上救助服务合同等；B、国际空运服务合同，如国际空中客运服务合同及国际空中货运服务合同；C、国际铁路运输服务合同，如国际铁路客运服务合同及国际铁路货运服务合同等；D、国际公路运输服务合同，如国际公路客运服务合同及国际公路货运服务合同等；E、国际管道运输服务合同；F、国际多式联运服务合同：G、国际集装箱服务合同等。

三、国际服务贸易合同的内容

国际服务贸易合同与国际货物贸易合同、国际技术贸易合同在基本结构上是相同的，也是由首部、正文以及尾部所构成，核心内容仍然是约定在正文中。国际服务贸易合同的种类不同，不同的国际服务贸易合同具有不同的特点，相应地其内容也必然有所区别．在此仅就国际服务贸易合同一般应当具备的条款研究如下：

(1)当事人条款。若当事人为同一国家居民，那么就应当写明各方的姓名或名称、住所或居所、联系方式等；若当事人为不同国家的居民，那么除了应当写明上述情况之外，还必须明确其“居住国”名称。

(2)定义条款。当事人应当将认为在合同中可能会引起误解的词语，尤其是关键性词语列入该条，逐个进行解释。例如服务、服务行为、服务标准或质量等。

(3)服务项目条款。主要应当约定服务范围、具体服务事项。本条对于国际服务贸易合同而言是非常重要的，应当详细列举约定。

(4)服务质量或标准条款。当事人约定服务质量或标准时，应当尽可能采用国际标准；若没有国际标准，就应尽量采用行业国际领先标准；如果行业国际领先标准不易确定，则应当采用双方认可的标准。但是，无论如何，当事人双方都应当在国际服务贸易合同中约定该条款。

(5)服务地点、时间和方式条款。该条款应当特别注意服务时间或期限。还应包括相关资料交付的内容。

(6)服务质量检验条款。包括检验人、检验标准、检验范围、检验地点、检验时间以及检验结果证明等。

(7)服务事项保密条款。包括保密对象、保密范围、保密期限以及泄密责任。

(8)服务费用支付条款。包括费用总额、支付方法、支付地点、支付时间、支付币种以及税收的承担等。

(9)损失或损害赔偿条款。包括归责原则、赔偿数额的计算方法或具体数额的确定等。

(10)免责条款。该条款应当包括名词解释和事件范围两部分内容。

(11)争议解决方式条款。当事人除可以约定通过协商、调解方式解决争议外，还可以约定通过仲裁或诉讼方式解决争议。如果约定通过仲裁方式解决争议的，则必须将仲裁地点、仲裁机构、仲裁事项、仲裁规则以及仲裁裁决效力等加以明确约定；如果约定通过诉讼方式解决争议的，则必须将诉讼法院加以明确约定。

(12)法律适用条款。根据当事人“意思自治"原则，无论是各国的国内法律规范还是国际法律规范，一般都允许国际服务贸易合同当事人，通过合同自由选择合同所适用的法律规范，可供选择的法律规范包括：当事人双方一国的涉外服务贸易法律规范、第三国的涉外服务贸易法律规范、国际服务贸易条约以及国际服务贸易惯例。但是，当事人在自由选择国际服务贸易合同所适用的法律规范时，必须是合法的、善意的，不得与公共利益相违背。

(13)国际服务贸易合同的附件。该条款是将与本合同有关的所有附件以“清单形式’’列明，并说明所列“清单”的全部附件同本合同的其它条款具有同等法律效力。

此外，在国际服务贸易合同中还应当注明其签定的地点、日期以及其它相关事项。四、国际服务贸易合同的适用原则

国际服务贸易合同的法律适用原则具体包括三大原则，即自由选择原则、最密切联系原则以及不得违反公共秩序原则。这些原则已被当今国际法确认为国际经济合同适用的基本法律原则，作为国际经济合同范畴的国际贸易合同是不能例外的，显然，作为国际贸易合同范畴的国际服务贸易合同更是不能例外。毫无疑问，国际服务贸易合同的法律适用，同样也必须遵守这三大原则：

(1)自由选择原则。意思自治是一项传统的基本法律原则，在“意思自治”原则的基础上衍生出了“契约自由"的法律原则，而在“契约自由”原则的基础上发生质变，产生了适用于国际贸易合同的“自由选择”法律原则。就国际服务贸易合同而言，其具体是指当事人在合同中事先约定，实施国际服务贸易行为和解决国际服务贸易纠纷，应当遵守某种可以确定的国际服务贸易法律规范的一种法律适用原则。当事人既可以约定适用国际服务贸易法的国内法律规范，也可以约定适用国际服务贸易法的国际法律规范；在国内法律规范中，当事人既可以约定适用契约任何一方主体所属国的涉外服务贸易法律规范，也可以约定适用契约主体所属国之外的第三国涉外服务贸易法律规范；在国际法律规范中，当事人既可以约定适用国际服务贸易条约，也可以约定适用国际服务贸易惯例。(2)最密切联系原则。就国际服务贸易合同而畜，其具体是指当事人未在合同中约定法律适用条款的情况下，实施国际服务贸易行为和解决国际服务贸易纠纷，则适用与国际服务贸易行为实施地和国际服务贸易纠纷解决机构所在地具有最密切联系的国家的国际服务贸易法律规范的一种法律适用原则。这一法律适用原则的实质，是对自由选择法律适用原则的补充和丰富。该原则的核心是“最密切联系”，与国际服务贸易合同具有“最密切联系”的国家，就是合同的签定地、履行地及其纠纷解决机构(法院或仲裁机构)所在地国家，在当事人未适用自由选择法律原则的情况下，国际服务贸易合同则适用此项原则，具体而言就是国际服务贸易合同适用其签定地、履行地或者其纠纷解决机构所在地国家的国际服务贸易法律规范，三个地点国家的法律规范，具体适用那个地点国家的法律规范，则应区别情况分别确定，如果当事人在合同履行过程中未发生纠纷。则当事人在实施国际服务贸易行为时应当遵守(或谓“适用”)行为地国家的法律规范；如果当事人在合同履行过程中产生了纠纷，而是通过协商或调解方式解决的，则应当由当事人双方确定是适用合同签定地国家的法律规范，还是合同履行地国家的法律规范；如果当事人在合同履行过程中产生纠纷，通过协商或调解方式不能解决纠纷，或者当事人双方不愿通过协商、调解方式解决纠纷的，而必须通过仲裁或诉讼方式解决，则应当由解决该纠纷的仲裁机构或法院决定是适用合同签定地国，家的法律规范、合同履行地国家的法律规范，还是解决该纠纷的仲裁机构或法院所在地国家的法律规范。无论是由当事人还是由仲裁机构或法院确定适用某一个国家法律规范的，在适用该国法律规范时必须遵循下列顺序：第一、其缔结或参加的国际服务贸易条约(包括双边服务贸易条约、多边服务贸易条约及国际服务贸易公约)；第二、国内服务贸易法律规范(包括成文法和判例法)；第三、国际服务贸易惯例；第四、有关国际服务贸易的一般法律原则。

(3)不得违反公共秩序原则。其具体是指当事人、仲裁机构或法院已确定适用某一国家国际服务贸易法律规范的情形下，该国的相关法律规范不得违反、损害或有损国际服务贸易合同签定地、国际服务贸易行为实施地或仲裁机构、法院所在地国家的法律规范、国家安全、公共利益、道德及善良风俗等“禁止性”规定或习惯的一种法律适用原则。该原则是对自由选择法律适用原则和最密切联系法律适用原则进行限制的一项基本法律原则。凡是已确定适用于国际服务贸易合同的某一国家的国际服务贸易法律规范，不符合该原则的，则有关当事人或纠纷解决机构应当重新确定国际服务贸易合同所应适用的国际服务贸易法律规范。

参考文献：

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1，《服务贸易总协定》

2，《联合国国际货物买卖合同公约》

国际贸易适用的法律范文第2篇

[摘 要] 国际贸易惯例不是国家的法律，不具当然的国家法律效力。但不应仅从国内法上的“法律”的概念来理解法律，国际贸易惯例的可适用性根据主要在于当事人意思自治原则，国际私法、贸易惯例的现实发展为当事人选择国际贸易惯例提供了可能性。尤其在商事仲裁活动中，国际贸易惯例可以被选择为当事人合同的准据法。 【论文关键词】 商事仲裁 国际贸易惯例 法律性质 可适用性 在当今国际经贸领域中，严格意义上的国际习惯很少见，大量存在的是各种各样的贸易惯例，或称作商事惯例。 它们涉及跨国经济交往中的货物买卖、运输、商检、保险、银行结算、金融、投资、商标、专利以及技术转让等领域。传统观念下，贸易惯例仅限于国际组织所编纂的成文化惯例，如国际贸易术语解释通则（Incoterms）、跟单信用证统一惯例（UCP）等，国际商事合同最新立法 则允许把交易过程中当事人惯常做法、当事人自主选择的其他惯例亦可视为贸易惯例。我们知道，现代商事仲裁区别于司法诉讼制度的根本特征在于法律（或法律规则）的选择和适用，依当前国际司法中的普遍观念，各国法院几乎不接受适用贸易惯例作为准据法，但在当事人利用仲裁机制解决国际甚至国内商事合同争议时贸易惯例是否具有适用性，或者说商事仲裁活动中当事人可否选择，以及仲裁庭可否决定贸易惯例作为适用于实体的法律规则呢?本文试从贸易惯例的法律性质和可适用性理论基础两个层次展开论述。 一、国际贸易惯例是否是法律 仲裁是以事实和法律作为基础的程序。仲裁庭的裁决要有事实根据，而且一般情况下其决定应依据相关的法律做出。 那么国际贸易惯例是不是法律呢?就此问题，向有肯定说和否定说的论争。 肯定说以国际贸易法学的主要创始人之一、英国的施米托夫（Clive M.schmitthoff)最具代表性。他认为现代商人法中的国际贸易术语根据其本身的特点，如果当事人没有在他们的合同中引用或合意选择适用，或者该贸易术语没有被国际条约或公约所采纳，则不具有法律约束力。但从历史法哲学的观点来看，贸易惯例是在商人们的跨国性商事交易中逐渐形成和发展起来的，经过诸如国际商会之类的国际组织的编纂和解释，更具体化而又更具明确性，具有相当程度的肯定性。由于这种国际商事团体的习惯做法和惯例构成了国际商事法律秩序的最基本的渊源，因此应该认为，这种惯例在它被立法正式采纳或承认以前，是以调整从事国际经营活动的当事人之间关系的规范形式存在的，故而具有一定的法律效力。我国台湾学者柯泽东从实证法学和法社会学的角度指出贸易惯例具备法律规范的三个基本条件：一是一般性与普遍性。标准合同、交货共同条件、贸易术语等国际贸易惯例，都具备法律规范的一般性与普遍性——至少从其外观形态与实践情况来看，它们条款明晰，普遍被接受，适用于一般情况，“确合乎法律规范之精神”。与此同时，国际贸易惯例的一般性还表现在对合同的独特的解释功能上。二是权威性。不仅国际贸易惯例的绝大部分是由具有权威性的国际商业机构或专业团体所制定，而且作为国际法主体的主权国家为发展其经济而干预贸易政策之厘定，改变国内贸易机构组织形态，参与私人企业或以国营企业的方式参与外贸活动，甚至国家本身也直接或间接使用国际惯例并自愿受其约束。三是制裁力。国际贸易惯例源自特殊商业社会，其制裁力虽不及国内法，但从商业社会自治的角度来看，它的制裁力除源自“法”的意义外，还包括经济与商业信誉的因素。但是，柯教授除了认为国际贸易惯例是法律工具之一外，也承认是尚未臻完全的法律体系。 否定说的观点及论证过程如下:（1）不同法律制度的国家之间的当事人的国际经贸活动，只能依据冲突法所指引的特定国家的实体法来调整，或是根据国家之间所共同制定的法律进行调整。既便当事人之间为了交易的方便，在实践中逐渐形成了某种贸易惯例，这种惯例只有经过国内法的认可才有法律约束力。国际贸易惯例不是实证意义上的法律，没有从任何国家权力机关中取得约束力，因而不具备充分实在和有根据的制度，不能成为一种法律秩序，因此不能作为法院审理案件的依据。（2)即使是所有国家的商人都接受国际贸易惯例，但因其在内容和体系上存在不同程度的模糊性和不确定性，因而它不能构成一个客观的法律体系。（3)国际惯例必须以某一共同体为依托，在时间与空间的制约下，方能成立。而现代世界的商业社会并未构成一个共同体，甚至从法的观点来看，不存在所谓的“国际惯例”。除少数领域外，还未从国际习惯或为所有或多数国家所共有的法律原则中产生一套确定的规则，为解决 国际贸易中出现的复杂法律问题提供明确的指导。（4)国际商事惯例从其产生、发展的历程上看，具有明显的阶段性特征，如果离开这一阶段而谈国际商事惯例的特性，极有可能将其与国际习惯法、国际条约乃至国内法的任意性规范相混淆。惯例固然具有“准法律规范”的性质，但仍然属事实的范畴。鉴于此，学者们认为，国际贸易惯例不是法律，如果当事人在合同中选择惯例作为准据法，一种可能就是国家法院会认为这种选择无效。 论争双方差不多都是依据所谓实证主义、法社会学的理论展开的，只是观点针锋相对，且表述结论时均有所保留。从法的一般意义上讲，法应具有的特征包括作为一种调整人们行为的规范而存在、由国家制定或认可并具有普遍约束力、规定了人们的权利和义务、由国家强制力保证实施。显然国际贸易惯例不具有“由国家制定或认可”这一特征，也很难说其实际发挥规范作用是由于来自国家强制力保证。笔者认同贸易惯例不是国家的法律，不具当然的国家法律效力。但是，这只表明在法院诉讼中，当事人选择的准据法范围不能扩展到惯例，并不能因此否定国际贸易惯例在商事仲裁活动中的可适用性。 二、国际贸易惯例的可适用性理论依据 国际或涉外商事仲裁中的对象通常是拟创设法律关系的协议，这些协议并不存在于法律真空之中，而是以一种法律制度作为依据的。因此，仲裁庭仅仅知道当事人签订了何种协议是不够的，知道何种法律适用于协议也是非常重要的。那么国际贸易惯例是否可适用于当事人的协议呢，或者说国际贸易惯例在商事仲裁中是否具有可适用性(applicability)我们的答案是肯定的，理论依据如下： 1.不应仅从国内法上的“法律”的概念来理解法律 从法哲学看，法律的根本属性在于一种心理认同的准则体系，强制约束力只是这种体系发展的结果。国际法以及国际贸易惯例这种同位法，随着时代的发展，其心理认同力与强制力越来越强。事实上，只要各国商人们都认为对自己有约束力的国际社会的共同行为规则，在本质上就是一种法律，在商人社会中，这种法律形式完全可以与国内法发生同样的作用。从创制法律的社会过程看，在国内法中，就存在着非主权行为体创制的保证社会秩序的规则。这些规则被奥地利学者爱尔里希（Eugen Ehrlich）称为“活法”。 的确，法律规范的产生与实现，并不总以法律遵从的一个组织为前提条件。不是由法律来陈述什么是必须的，什么是正确的，而是由人们自己。一如我们所见，非组织化的人民团体也能以习惯法的形式创制法律，也能以习惯法的形式创制国际法，如使节不可侵犯的法则。施米托夫（Clive M. schmitthoff）就认为，“现代社会，广义上的法的基础便是普遍接受，而强制执行性只是附属物，虽然它也同样重要——我们必须把法看作是不仅仅来自于立法和判例这些正式的渊源，我们必须承认，它还包括在法院或仲裁庭没有强制执行性但被某一团体在整个范围内或其任何部门内接受为拘束力的自治性安排”。 2.国际贸易惯例的可适用性根据主要在于当事人意思自治原则 一般认为，国际商事协议的当事人可以为自己自由选择适用于该协议的法律或法律规则。当事人意思自治原则首先是在学者论述中发展起来的，后来又为国家法院所采纳，现已在世界上各个国内法律体系中得到了广泛的接受。大部分国家法院都承认在选择适用于合同关系的法律上当事人意思自治，“中立”的仲裁庭没有理由不这么做。这里所谓的法律规则，是对“国家法律制度之外的相关规则”的概括称谓而已，或者说这是对于适当法律规则可适用性的成文化表述，即使其可能不是确定和自治的法律制度。这样的法律规则诸如一般法律原则、或者商人法（lex mercatoria）、或者“代表了合同法规则的体系”的商事合同通则（PICC） 、或者贸易惯例等。国际商事仲裁的国际条约和示范规则竞相确认，当事人可以自由选择管辖其合同关系的法律规则。 当事人意思自治原则下，允许当事人在签订合同的时候甚至在争议发生之后选择适用法。对于当事人意思自治可能存在有限的限制，用来确保法律或法律规则选择是善意的，且不得与相关的国家的公共政策相悖。惟须指出的是，国际社会通常不支持在诉讼中当事人选择国际贸易惯例，而对当事人将拟适用国际贸易惯例的法律选择条款和一项仲裁协议结合起来使用的做法相当鼓励。PICC的前言注释谨慎地表明了这一点。 3.国际私法、贸易惯例的现实发展为当事人选择国际贸易惯例提供了可能性 国际私法的形成和发展，是各个历史时期的社会、经济和文化条件变迁的 产物。传统国际私法以多边主义的方法为基础，主张当事人不能选择非国家法律制度的理论就是以此为背景的。多边主义的方法主导下的国际私法的目标是解决法律冲突，求得判决结果的确定性、可预见性及一致性。法官不用考察冲突规范所指引的那个国家的实体法的具体内容，主要确定案件性质，落实连接点，由冲突规范指向某个国家的实体法就算完成了任务。由此可见，多边主义的方法注重的是“冲突法的正义”，而不管具体案件的公正。进入20世纪，尤其是二战以后，国际经济交往和国际民商事关系的迅猛发展引发了一场冲突法的革命，不论英美法系国家还是大陆法系国家，都不再固守传统的国际私法理论，也不再追求单独的冲突法的正义，而是追求实体正义与冲突正义的完美结合。 在国际私法理论发展和新理念的推动下，大约于19世纪末20世纪初出现了国际统一实体法规范，二战后统一实体法规范的数量增速很快。它们的出现在一定意义上弥补了冲突规范在调整国际民商事关系中所出现的漏洞，而且作用越来越大。国际立法中不乏肯定国际贸易惯例的法律效力的规定。例如《联合国国际货物销售合同公约》（CIGS）显然把普遍接受的国际贸易惯例，置于了当事人意思自治原则的控制之下，并且使它们优于公约的适用。 《1994年美洲国家间关于国际合同法律适用公约》中表明了强烈的选择非国内法（当然包括国际贸易惯例）的倾向。 一些国家的国内立法和司法实践中也开始逐渐放弃以前的保守做法。例如西班牙，通过1979年法令把Incoterms纳入其进出口贸易法律规定中。美国最高法院的大法官博格（Burger）在1972年The Bremen v. Zapata off-Shore Co.案件中，批评第五巡回区上诉法院的法官们所坚持的“所有争议必须在我国的法院中依我国的法律来判决”的狭隘的观念，他认为，对于国际贸易关系，是需要一个独立的规范体系而不是纯粹内国法律体系来支配和调控。 国际统一实体法规范的努力和运动也延伸到贸易惯例方面。通过对历史的考察，我们可以清楚看到，随着社会生产力和科学技术的快速发展、世界经济一体化趋势的不断增强以及国际商事法律关系越来越频繁复杂，国际贸易惯例本身也在不断发展完善。从起初小范围的习惯做法，发展到某一地区、某一行业甚至世界范围普遍认同的贸易惯例;从口头的商业习惯，到零散的文字记载，再到由专门的组织汇编成册；从内容的模糊不定，到内容的详细而确定；国际贸易惯例在内容和形式上均不断地改进其不足，使其更加适应纷繁复杂的国际商事关系。国际商业实践也充分证明，商人们在长期的贸易实践中形成的惯例，在风险防范与分担、权益的保障等方面远胜于国内法。在国内法律调整跨国性的商事活动愈来愈感到捉襟见肘的时候，国际贸易惯例却越来越表现出其调整国际商事关系的灵活性和生命力，维护着国际商事关系的正常运转。这些诸如Incoterms、UCP等由不同的非政府组织整理编纂的惯例，其条款表述具体明确，可以为确定合同当事人在某一方面的权利与义务提供充分的依据。 上述这些无不表明，国际私法、贸易惯例的理论和实践以及其他国际经济、社会诸因素发展到现阶段，为当事人选择包括惯例在内的非国家法律体系作为合同的准据法提供了现实可能性。 三、结语 世界经济一体化或者经济全球化不可避免地对各国法律制度产生深刻的影响，国际贸易惯例的重要性得到了前所未有的认识，不管学者们是赞同还是反对，各国法律之趋同化，以及主权原则的淡化便是国际社会的大势。通过上述论述，笔者认为，国际贸易惯例在调整国际商事法律关系方面，有独特的优势，其基本功能就是解决国际商事交易中的争议。尤其在商事仲裁活动中，国际贸易惯例无可否认地具有可适用性，可以被选择为当事人合同的准据法。考虑到每一份合同涉及的问题方方面面，是一个从签订合同到合同生效，再到履行合同，而履行合同又牵涉到运输、保险、货款支付等一系列环节的综合体；而即使一项汇编成文的贸易惯例，也往往局限于某一领域或某一方面；因此，仲裁庭如果把国际贸易惯例作为准据法， 它亦应与国际条约、国内法及其他非国家法律规则结合起来适用。并且，如果当事人在某一方面选择了国际贸易惯例，则应优先依据惯例，因为融入合同中的惯例，有与当事人意思表示相同价值，事实上自发形成的惯例由于更接近社会现实，比一般抽象的补充性法律，能更好地表达当事人真正的意思表示。只有这样才能切实保护当事人的合法权益，并有助于实质正义的实现。 参考文献: [英]施米托夫主编:国际贸易法文选[M ].赵秀文译.北京:中国大百科全书出版社，1993.150 柯泽东:国际贸易法专论[M].台北:台大法学从书之(23），1981.31～41 韩健:现代国际商事仲裁法的理论和实践[M].北京:法律出版社，2000.318 See Peter Nygh，Autonomy in International Contracts（Clarendon Press，Oxford，1999），p.182 See Sandrock. Arbitration between U.S and West Ger-many Companies:An Example of Effective DisputeResolution in International Business Transaction，University of Pennsylvania Journal of International Business Law，vol.9(1987).55～57 叶乃锋:在事实与法律之间——析国际商事惯例的法律性质[J].商场现代化.2006(总459），225 [德]拉德布鲁赫:法学导论[M].米健，朱林译.北京:中国大百科全书出版社，1997.151 [英]施米托夫主编:国际贸易法文选[M].赵秀文译.北京:中国大百科全书出版社，1993.36 国际商事合同通则[M].北京:法律出版社，2004.7 See U.S.Supreme Court.The Bremen v.Zapata off-shore Co.，407 U.S.1(1972).407u.s.1

国际贸易适用的法律范文第3篇

首先，依据《服务贸易总协定》的规定，阐述了国际服务贸易合同的一般概念及法律特征。并在国际上第一次从理论方面深入研究了国际服务贸易合同的概念；其次，论述了国际服务贸易合同的三种形式，并根据WTO的SISD关于国际服务贸易行为的分类，将国际服务贸易合同区分为13大类；再次，详尽论述了国际服务贸易合同一般应当具备的条款，并简略说明了每一条的具体内容及应当特别注意的事项；最后，论述了国际服务贸易合同法律应适用的三大原则，即自由选择原则、最密切联系原则以及不得违反公共秩序原则。

关键词］国际服务贸易合同　服务行为　法律适用原则

    一、国际服务贸易合同的概念

    依据《服务贸易总协定》第l条第2款的规定，国际服务贸易合同应理解为：不同国家的居民就服务贸易所达成的一致意思表示。根据这一概念及《服务贸易总协定》的有关规定，国际服务贸易合同具有如下法律特征：(1)其主体必须是不同国家的居民，居民包括自然人、非法人组织以及法人，不强调他们的国籍，而主要以他们的住所或居所为基准；(2)其标的必须是服务行为，“服务行为”具有无形性、同时性以及不可储存性的特点，这一特征是国际服务贸易合同与国际货物贸易合同及国际技术贸易合同的基本区别；(3)其具有连续履行性，这一特征是国际服务贸易合同与国际货物贸易合同的又一区别；(4)其性质既具有贸易性也具有投资性。这一特征也与国际货物贸易合同及国际技术贸易合同有所不同；(5)其适用的法律规范主要是国际服务贸易法，这一特征与其它两种国际贸易是有区别的。

    我认为从理论上讲，国际服务贸易合同应当定义为：同一国家的居民就国际服务贸易行为或不同国家的居民就服务贸易行为所达成的一致意思表示。在此核心问题有两个：一是主体，二是标的是否跨越国界。就主体而言，既可以是同一国家的居民，也可以是不同国家的居民，同一国家的居民如果就国际服务贸易行为达成协议，那么这类“协议”就应当属于国际服务贸易合同，因为其标的(服务行为)是“跨越国界”的，如电信的国际服务行为、运输的国际服务行为等，所以这类以标的“跨越国界”为标准的服务贸易合同，无论其主体是否为同国家居民，都应当属于国际服务贸易合同；就标的是否跨越国界而言，服务行为既可以是跨越国界的，也可以是未跨越国界的，不同国家的居民如果就服务贸易行为达成协议，那么这类“协议”也应当属于国际服务贸易合同，因为其主体是“不同国家”的居民，如现场消费服务行为、登载广告服务行为等，所以这类以主体是“不同国家”的居民为标准的服务贸易合同，无论其标的(服务行为)是否跨越国界，都应当属于国际服务贸易合同。因此，国际服务贸易合同的确认，同国际货物贸易合同与国际技术贸易合同的确认是有一定区别的，实践中确认的难度也大一些。国际服务贸易合同与国内服务贸易合同的根本区别在于：主体和标的，凡是“同一国家”居民就“未”跨越国界的服务贸易所达成的协议，就是国内服务贸易合同；反之，就是国际服务贸易合同。

    二、国际服务贸易合同的形式与种类

    国际服务贸易合同的形式同国际货物贸易合同与国际技术贸易合同是一致的，即口头形式(包括书面或电子文件证明的口头形式)、书面形式以及电子文件形式。国际服务贸易合同的种类是相当复杂的，从理论上讲应当以其“标的”作为区分的依据。根据 WTO统计和信息系统局(SISD)关于国际服务贸易行为分类表对服务贸易行为的划分，服务贸易行为分为11大类142个具体项目。11大类包括：商业服务行为、通信服务行为、建筑及有关工程服务行为、销售服务行为、教育服务行为、环境服务行为、金融服务行为、健康与社会服务行为、同旅游相关的服务行为、娱乐和文化及体育服务行为、以及运输服务行为。据此，国际服务贸易合同共有13类，这种分类方法在目前来说，还是具有相当权威性的，其具体包括：

    (1)国际商业服务合同，其主要包括：A、国际专业服务合同，如国际法律服务合同、国际会计服务合同、国际审计服务合同、国际税收服务合同、国际工程服务合同及国际兽医服务合同等；B、国际计算机网络服务合同，如国际计算机硬件装配咨询服务合同、国际软件执行服务合同、国际数据处理服务合同及国际数据库服务合同等；C、国际研究与开发服务合同，如国际自然科学研究与开发服务合同、国际社会科学研究与开发服务合同、国际人文科学研究与开发服务合同及国际交叉科学研究与开发服务合同等；D、国际房地产服务合同，如国际房地产评估服务合同等；E、国际租赁服务合同，如国际船舶租赁服务合同、国际飞机租赁服务合同及国际机械设备租赁服务合同等；F、其它的国际商业服务合同，如国际技术咨询服务合同、国际管理咨询服务合同、国际广告服务合同及国际包装服务合同等。

    (2)国际通信服务合同，其主要包括：A、国际邮政服务合同；B、国际快件服务合同；C、国际电讯服务合同，如国际电话服务合同、国际电报服务合同、国际传真服务合同、国际电路租用服务合同、国际电子邮递服务合同及国际电子数据交换服务合同等；D、国际视听服务合同，如国际电视服务合同、国际录像服务合同及国际录音服务合同等。

    (3)国际建筑及有关工程服务合同，如国际建筑物的建筑服务合同、国际建筑物修缮服务合同及国际建筑物装饰服务合同等。

    (4)国际销售服务合同，如国际机构服务合同、国际批发贸易服务合同、国际零售服务合同及国际特约服务合同等。

    (5)国际教育服务合同，如国际初等教育服务合同、国际中等教育服务合同、国际高等教育服务合同、国际成人教育服务合同及国际短期培训教育服务合同等。

    (6)国际环境服务合同，如国际污水处理服务合同、国际废物处理服务合同及国际环境卫生服务合同等。

    (7)国际金融服务合同，其主要包括：A、国际保险服务合同，如国际货物保险服务合同、国际人寿保险服务合同、国际再保险服务合同及国际保险经纪和服务合同等；B、国际银行及其它金融服务合同(国际保险服务合同除外)，如国际存款服务合同、国际贷款服务合同、国际金融租赁服务合同、国际汇付服务合同、国际托收服务合同、国际信用证服务合同、国际担保服务合同、国际货币支付和转移服务合同、国际票据转移和支付服务合同、国际证券发行服务合同、国际资产管理服务合同、国际金融资产清算服务合同、国际金融咨询服务合同及国际金融信息提供和转让服务合同等。

    (8)国际健康与社会服务合同，如国际医疗服务合同、国际保健服务合同及国际社会服务合同等。

    (9)国际旅游服务合同，如国际旅行社服务合同、国际旅游经纪人服务合同、国际导游服务合同及与旅游相关的宾馆和饭店国际服务合同等。

    (10)国际娱乐服务合同，如国际歌剧演出服务合同、国际戏剧演出服务合同、国际音乐演奏服务合同及国际杂技表演服务合同等。

    (11)国际文化服务合同，如国际新闻机构服务合同、国际图书馆服务合同、国际博物馆服务合同、国际档案馆服务合同、国际互连网文化服务合同及国际文化交流服务合同等。

    (12)国际体育服务合同。

    (13)国际运输服务合同，其主要包括：A、国际海运服务合同，如国际海上客运服务合同、国际海上货运服务合同、国际海上拖船服务合同及国际海上救助服务合同等；B、国际空运服务合同，如国际空中客运服务合同及国际空中货运服务合同；C、国际铁路运输服务合同，如国际铁路客运服务合同及国际铁路货运服务合同等； D、国际公路运输服务合同，如国际公路客运服务合同及国际公路货运服务合同等；E、国际管道运输服务合同；F、国际多式联运服务合同：G、国际集装箱服务合同

等。

    三、国际服务贸易合同的内容

    国际服务贸易合同与国际货物贸易合同、国际技术贸易合同在基本结构上是相同的，也是由首部、正文以及尾部所构成，核心内容仍然是约定在正文中。国际服务贸易合同的种类不同，不同的国际服务贸易合同具有不同的特点，相应地其内容也必然有所区别．在此仅就国际服务贸易合同一般应当具备的条款分析研究如下：

    (1)当事人条款。若当事人为同一国家居民，那么就应当写明各方的姓名或名称、住所或居所、联系方式等；若当事人为不同国家的居民，那么除了应当写明上述情况之外，还必须明确其“居住国”名称。

    (2)定义条款。当事人应当将认为在合同中可能会引起误解的词语，尤其是关键性词语列入该条，逐个进行解释。例如服务、服务行为、服务标准或质量等。

    (3)服务项目条款。主要应当约定服务范围、具体服务事项。本条对于国际服务贸易合同而言是非常重要的，应当详细列举约定。

    (4)服务质量或标准条款。当事人约定服务质量或标准时，应当尽可能采用国际标准；若没有国际标准，就应尽量采用行业国际领先标准；如果行业国际领先标准不易确定，则应当采用双方认可的标准。但是，无论如何，当事人双方都应当在国际服务贸易合同中约定该条款。

    (5)服务地点、时间和方式条款。该条款应当特别注意服务时间或期限。还应包括相关资料交付的内容。

    (6)服务质量检验条款。包括检验人、检验标准、检验范围、检验地点、检验时间以及检验结果证明等。

    (7)服务事项保密条款。包括保密对象、保密范围、保密期限以及泄密责任。

    (8)服务费用支付条款。包括费用总额、支付方法、支付地点、支付时间、支付币种以及税收的承担等。

    (9)损失或损害赔偿条款。包括归责原则、赔偿数额的计算方法或具体数额的确定等。

    (10)免责条款。该条款应当包括名词解释和事件范围两部分内容。

    (11)争议解决方式条款。当事人除可以约定通过协商、调解方式解决争议外，还可以约定通过仲裁或诉讼方式解决争议。如果约定通过仲裁方式解决争议的，则必须将仲裁地点、仲裁机构、仲裁事项、仲裁规则以及仲裁裁决效力等加以明确约定；如果约定通过诉讼方式解决争议的，则必须将诉讼法院加以明确约定。

    (12)法律适用条款。根据当事人“意思自治"原则，无论是各国的国内法律规范还是国际法律规范，一般都允许国际服务贸易合同当事人，通过合同自由选择合同所适用的法律规范，可供选择的法律规范包括：当事人双方一国的涉外服务贸易法律规范、第三国的涉外服务贸易法律规范、国际服务贸易条约以及国际服务贸易惯例。但是，当事人在自由选择国际服务贸易合同所适用的法律规范时，必须是合法的、善意的，不得与公共利益相违背。

    (13)国际服务贸易合同的附件。该条款是将与本合同有关的所有附件以“清单形式’’列明，并说明所列“清单”的全部附件同本合同的其它条款具有同等法律效力。

    此外，在国际服务贸易合同中还应当注明其签定的地点、日期以及其它相关事项。

    四、国际服务贸易合同的法律适用原则

    国际服务贸易合同的法律适用原则具体包括三大原则，即自由选择原则、最密切联系原则以及不得违反公共秩序原则。这些原则已被当今国际经济法确认为国际经济合同适用的基本法律原则，作为国际经济合同范畴的国际贸易合同是不能例外的，显然，作为国际贸易合同范畴的国际服务贸易合同更是不能例外。毫无疑问，国际服务贸易合同的法律适用，同样也必须遵守这三大原则：

    (1)自由选择原则。意思自治是一项传统的基本法律原则，在“意思自治”原则的基础上衍生出了“契约自由"的法律原则，而在“契约自由”原则的基础上发生质变，产生了适用于国际贸易合同的“自由选择”法律原则。就国际服务贸易合同而言，其具体是指当事人在合同中事先约定，实施国际服务贸易行为和解决国际服务贸易纠纷，应当遵守某种可以确定的国际服务贸易法律规范的一种法律适用原则。当事人既可以约定适用国际服务贸易法的国内法律规范，也可以约定适用国际服务贸易法的国际法律规范；在国内法律规范中，当事人既可以约定适用契约任何一方主体所属国的涉外服务贸易法律规范，也可以约定适用契约主体所属国之外的第三国涉外服务贸易法律规范；在国际法律规范中，当事人既可以约定适用国际服务贸易条约，也可以约定适用国际服务贸易惯例。(2)最密切联系原则。就国际服务贸易合同而畜，其具体是指当事人未在合同中约定法律适用条款的情况下，实施国际服务贸易行为和解决国际服务贸易纠纷，则适用与国际服务贸易行为实施地和国际服务贸易纠纷解决机构所在地具有最密切联系的国家的国际服务贸易法律规范的一种法律适用原则。这一法律适用原则的实质，是对自由选择法律适用原则的补充和丰富。该原则的核心是“最密切联系”，与国际服务贸易合同具有“最密切联系”的国家，就是合同的签定地、履行地及其纠纷解决机构(法院或仲裁机构)所在地国家，在当事人未适用自由选择法律原则的情况下，国际服务贸易合同则适用此项原则，具体而言就是国际服务贸易合同适用其签定地、履行地或者其纠纷解决机构所在地国家的国际服务贸易法律规范，三个地点国家的法律规范，具体适用那个地点国家的法律规范，则应区别情况分别确定，如果当事人在合同履行过程中未发生纠纷。则当事人在实施国际服务贸易行为时应当遵守(或谓“适用”)行为地国家的法律规范；如果当事人在合同履行过程中产生了纠纷，而是通过协商或调解方式解决的，则应当由当事人双方确定是适用合同签定地国家的法律规范，还是合同履行地国家的法律规范；如果当事人在合同履行过程中产生纠纷，通过协商或调解方式不能解决纠纷，或者当事人双方不愿通过协商、调解方式解决纠纷的，而必须通过仲裁或诉讼方式解决，则应当由解决该纠纷的仲裁机构或法院决定是适用合同签定地国，家的法律规范、合同履行地国家的法律规范，还是解决该纠纷的仲裁机构或法院所在地国家的法律规范。无论是由当事人还是由仲裁机构或法院确定适用某一个国家法律规范的，在适用该国法律规范时必须遵循下列顺序：第一、其缔结或参加的国际服务贸易条约(包括双边服务贸易条约、多边服务贸易条约及国际服务贸易公约)；第二、国内服务贸易法律规范(包括成文法和判例法)；第三、国际服务贸易惯例；第四、有关国际服务贸易的一般法律原则。

(3)不得违反公共秩序原则。其具体是指当事人、仲裁机构或法院已确定适用某一国家国际服务贸易法律规范的情形下，该国的相关法律规范不得违反、损害或有损国际服务贸易合同签定地、国际服务贸易行为实施地或仲裁机构、法院所在地国家的法律规范、国家安全、公共利益、社会道德及善良风俗等“禁止性”规定或习惯的一种法律适用原则。该原则是对自由选择法律适用原则和最密切联系法律适用原则进行限制的一项基本法律原则。凡是已确定适用于国际服务贸易合同的某一国家的国际服务贸易法律规范，不符合该原则的，则有关当事人或纠纷解决机构应当重新确定国际服务贸易合同所应适用的国际服务贸易法律规范。

参考文献：

1，《服务贸易总协定》

2，《联合国国际货物买卖合同公约》

国际贸易适用的法律范文第4篇

[关键词]国际货物贸易;国际技术贸易;国际服务贸易;国际条约;国际贸易惯例

国际贸易法是调整国际贸易关系的法律规范的总称,其最近几十年的发展是引人瞩目的。尤其是在世界贸易组织成立后,国际贸易法的内涵和外延更是得到了迅猛扩展。然而,国内外学者们对国际贸易法的确切内涵和外延的理解歧异颇多。本文将从以下几个方面界定在wto体系下国际贸易法的内涵和外延。

一、国际贸易法调整的

“国际贸易关系”的内涵和外延

(一)“贸易关系”的分析

这里所说的贸易关系是因国际贸易法的主体即国家、国际经济组织、公司或个人之间进行管理、协调或从事货物、技术和服务的交换活动中产生的。一般包括:不同国家之间的贸易关系;营业地在不同国家的公司、企业或个人之间的贸易关系以及国家在其管理对外贸易活动过程中同企业、公司或个人之间发生的各种关系。“贸易”一词,从本质上讲就是“买卖”,其内容从狭义讲,指货物买卖以及与此密切相关的运输、保险、支付。从广义讲,“贸易”则包括货物买卖、技术贸易和服务贸易。WWW.133229.cOM传统上国际贸易法调整的“贸易关系”仅限于狭义的货物贸易,随着技术的进步与世界经济一体化的发展,国际贸易不断扩大深化。20世纪60年代以后,技术开始作为一种独立的交易主体进入市场,技术贸易由此产生。20世纪80年代以来,国际劳务合作向纵深发展,服务贸易一词开始引入,并先在《北美自由贸易协定》(nafta)等区域性贸易协定,后在wto一揽子协议中得以正式确立。[1]p4目前国际贸易法调整的贸易关系涵盖了国际货物贸易、国际技术贸易和国际服务贸易。我国多数学者也持这样的主张。众所周知,任何法律关系的客体不外乎三大类,即物、行为(结果)、智力成果(非物质财富)。将国际贸易法的调整对象囊括所有的客体,包括货物(物)、行为(服务)与智力成果(技术),使其形成一个完整的体系,不仅是国际贸易发展的客观要求,也是国际贸易法发展的必然归宿。当然,对“贸易关系”也有不同的理解,西方有些学者对物、技术等交易,也调整外国投资、国际金融等经济关系。[2]我们认为尽管国际投资法、国际金融法和国际贸易法都是国际经济法的分支,而且投资、金融与国际贸易也有紧密的联系,有些经济交往常常是三者的结合,如法国某公司要在中国建设一个工厂,成套设备安装成为合同的标的,还要涉及到投资金融等问题,但不能就此认为这些都在国际贸易法的调整范围内。其实国际金融和国际投资与国际贸易有质的区别,“贸易”的含义就是“买卖”,“买卖”(sale)是指通过当事人的合意一致而将某物所有权或某土地权益或某无形财产权益从一方当事人转移至另一方当事人,以取得金钱价值。[3]p794“投资”(investment)是指为获得能够保值或增值或产生收益的物品或权益而做出的货币支出。商业和工业投资主要是通过获得新型建筑、机器和设备而进行的。[3]p465“金融”(finance)是指通过支付现金、发行股票、债券、设定抵押等方式提供资金。[4]p553尽管在国际贸易中也会涉及价款的支付等,但那只是对国际贸易关系顺利进行的辅助,并不是国际贸易关系的主要方面。

(二)“国际”二字的理解

如前所述,国际贸易法调整的国际贸易关系,其范围已远远超出了传统的货物贸易,呈现出了多元化特征。货物贸易、技术贸易和服务贸易因其交易对象的不同,都有自己的特征,因此人们对国际贸易关系中“国际”二字,也因其不同的交易对象有不同的理解。

1.货物贸易。　国际货物贸易通常是指跨越国境的货物买卖。常以双方当事人的营业地分处在不同的国家为标准来界定“国际”二字。在国际经济生活中,从事国际贸易的当事人主要或绝大部分是公司企业,或是经过商业登记的个人,他们通常在其营业所进行经营活动。当事人的营业所客观而实在,便于国家对当事人的监督和管理。因此,以当事人的营业地位于不同的国家作为国际货物买卖的判断标准,比较合理。以当事人的“国籍”作为合同国际性的判断标准也为许多国家所接受,也是人们常识上易于接受的。“国籍”可以使合同当事人隶属于一定国家的支配和保护。但像前面所说的,国际合同的当事人绝大多数由法人来充当,法人的“国籍”各国有不同的确定标准,再加上跨国公司的存在,使法人的“国籍”产生了很大的不确定性。一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家便有不同的国籍,这往往就掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家的真正联系。鉴于此,在一些有关国际货物买卖的国际公约中如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》等)明确规定,以当事人的营业地在不同的国家为“国际性“的判断标准。[5]p3

2.技术贸易。　技术贸易的国际性并没有一个统一的标准。有些学者认为“国际”至少有三层含义:(1)跨越一国国境的技术贸易;(2)受方和供方不居于同一国之中的技术贸易活动;(3)受方与供方虽居于同一国中,但其中有一方是外国公司的子公司、分公司或受到外国公司其他方式的控制。[6]p10其中第2种情况下,如果受方取得技术的目的,仅仅在于把它交给自己设在供方所在地的分公司使用,则技术本身并未跨越国境。在第3种情况下,技术仅在一国境内转移,完全没有跨越国境。在联合国贸发会议起草《国际技术转让行动守则(草案)》时,发达国家组成的b组国家与由77国集团及前苏联、东欧国家组成的d组国家对此问题,一直争执不下,只在《草案》附录中列举了两种不同的意见。作为技术贸易主要供方的b组国家,希望尽量缩小技术贸易的范围,坚持“跨越国境”的定义,即国家技术交易就是跨越国境的技术交易。而跨国公司子公司在其所在国境内的技术转让没有跨越国境,不属于技术贸易,以此来回避有关国家的控制和管束。而77国集团和d组国家,代表了广大发展中国家,在多数情况下作为技术贸易的受方,则希望尽量将技术贸易的范围扩大,认为跨国公司在海外的子公司在其所在国境内进行的技术交易,也应属于国际技术贸易,以便更广泛地将各种涉外技术交易纳入本国的法律管辖和控制范围之内。所以出现这种情况,主要是因为发达国家和发展中国家技术发展水平的差距太大,以至于在技术贸易中双方当事人实际上处于不平等的地位,技术供方常常滥用其优势地位,因此受方国家为了保护本国受方的合法权益,对技术贸易的干预常常强于对货物贸易的干预,而技术供方国家为了保护本国的国家利益和国民的权利,也会对交易进行干预。各国往往对国内技术交易和国际技术交易制定不同的法律制度,对于国际技术交易的干预更强一些。如我国,对于国内技术交易起初由1985年制定的《技术转让条例》来调整,后来1999年《合同法》生效后,《技术转让条例》失效,由《合同法》调整。而国际技术交易则由2001年批准公布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》(以下简称《管理条例》)调整。根据该《管理条例》的规定,我国对“技术贸易”国际性的理解是,从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内,或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。[7]p279由此看来,我国立法采用了狭义的“跨越国境”的解释,目的是促进先进技术的引进。

3.服务贸易。　由于服务本身的特点,其“国际性”并不像国际货物贸易那样明确,货物的国际贸易涉及货物从一国

到另一国的物理流动,而国际服务贸易并不一定越过不同国家的实际边境。[8]p147在许多情况下服务不需要流动也完全可在进口国内提供。比如,专业咨询服务,服务出口国的专业人员可在进口国现场提供。有时,在进口国建立了分支机构、附属公司等,则提供服务在当地进行,服务不需要跨国界。为此,在乌拉圭回合的谈判中,就如何界定服务贸易的—68—

许军珂wto体系下国际贸易法范围的新发展法学研究“国际性”问题,以美国为代表的发达国家与以印度和巴西为代表的发展中国家又展开了激烈的争论。以美国为代表的发达国家坚持对“国际性”的广泛解释,“不同国民”和“不同国土”都属于“国际性”,而且两者不必同时符合,只要符合一项就是“国际”的服务贸易。他们的目的是要尽可能多地把服务贸易项目纳入国际谈判。而以印度和巴西为首的10个发展中国家则坚守对国际服务贸易“国际”的狭义定义,即居民与非居民所进行的跨越国境的服务购售活动。强调必须同时符合“不同国民”和“不同国土”两项条件。这样就把发达国家的一些优势项目,如金融、保险、咨询、法律事务等不必跨越国境的交易排除在外,而强调了发展中国家的某些优项目,如劳动密集型的建筑工程承包等。[1]p781-782经过艰苦的谈判,在最后由128个国家和领土签署生效的《服务贸易总协定》(generalagreementoftradeinserv-ices)中把国际服务贸易定义为以下范围:(1)从一成员境内向任何其他成员境内提供的服务;(2)在一成员境内向任何其他成员服务消费者提供的服务;(3)一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过商业存在提供的服务;(4)一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过自然人存在提供的服务。从这一规定看,国际服务贸易似乎采用了“不同国民”和“不同国土”两个标准来判断“国际性”。

二、国际贸易法是调整

国际贸易关系的“法律规范的总称”

(一)从法律规范的内容来看,法律规范的总称,是指国际贸易法不仅包括横向的交易性规范,还包含大量的纵向的管理性规范对此问题,国外有些学者持不同的观点。有“国际贸易法之父”之称的英国学者施米托夫(clivem.schmitthoff)认为:国际贸易法调整国际商事关系不是在公法方面,而是在私法方面,如国际货物买卖,陆上、海上和航空运输、保险等方面,实现对国际商事关系的调整。[9]p32在美国的法学教育和国际商法。[10]也就是说,国际贸易法只包括公法性质的法律规范。加拿大的学者也是这样的主张。[11]我国大部分学者却认为:所谓贸易法是指传统的商法加上国家干预商业贸易活动的全部法律的总称。[12]p3也就是说国际贸易法既包括调整平等主体之间的私法性质的商事规范,也包括一国政府机构或国际组织管理贸易关系的公法性质的管理规范。施米托夫的主张坚守贸易的本意,有一定的合理性。但他却忽略了国际贸易法不断发展的事实,也混淆了国际贸易法和国际商法的界线。美国和加拿大的学者的主张,虽划分了国际贸易法和国际商法的界线,却同样忽略了国际经济贸易交往的事实。不能否认国际贸易法是随着国际经济贸易关系的发展而产生发展起来的。国际贸易法与国际商法有着十分密切的关系。从历史上看,国际商法起源于中世纪的商人习惯法,是指那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则。[9]p4当时国际商法具有三个特征:一是具有国际性,它是各国普遍适用的法律;二是具有职业性,它是专供商人在商业交易中适用的法律,因而被称为商人习惯法;三是具有自发性,它是在没有任何计划的杂乱无章的情况下,从习惯性做法中自发形成为普遍接受的惯例。随着国家主权观念被普遍接受,15世纪后,欧洲各国都采用不同的方式将商人习惯法纳入国内法范畴,成为国内法的一部分。但商法的国际性并没有完全消失,因为没有任何一个国家把商法完全并入国内法。正如曼斯菲尔德在审理皮里诉皇家外汇保险公司(pellyv.royalexchangeassurance)一案时指出:从这个意义上说,商法在全世界都是相同的。因为从同样的前提出发,从推理和正义所得出的结论也应是普遍相同的。[9]p11而国际贸易法和国际商法一样,起源和发展也是建立在中世纪商人习惯法的基础之上。只是在20世纪30年代资本主义世界发生了经济危机,资本主义各国政府都加强了对经济生活的干预,实行了各种管制经济贸易的政策措施,使一系列有关管制商业和贸易的法律在传统的商法范围之外发展起来。第二次世界大战后,这类的法律数量日渐增多,其中主要包括反垄断法、税法、外汇管制法、反倾销法和进出口许可证制度等。为了适应这种变化,一门新的法律学科就出现了。1962年,在联合国教科文组织的资助下,由国际法协会召开了一次会议,专门就国际贸易法问题进行了讨论,为国际贸易法成为一个独立的法律部门奠定了理论基础。[13]p4后来在联合国的主持下,制定了一系列有关国际贸易的统一法,如1980年《联合国国际货物买卖合同法公约》等。目前国际贸易法已趋成熟,并随着国际经济贸易的不断发展而不断完善。世界贸易组织的成立及世界贸易组织一揽子协议的达成就是国际贸易法不断成熟和发展的一个很好例证。应该说,国际贸易的三大领域的国际贸易法律规范,都应包括商事规范和管理规范两大部分。但因为三大领域各有自己的特点、各自发展的历史不一,所以国际货物贸易法发展得最为充分,商事规范和管理规范都相当发达。而在国际技术贸易,尤其是国际服务贸易的法律规范中表现得不那么充分。一方面,货物贸易中的合同制度可以同样适用于技术贸易和服务贸易,任何贸易的开展都需要交易双方在合同基础上履行义务、享有权利;另一方面,无论是技术贸易还是服务贸易,一般都与货物贸易相关,如世界贸易组织的技术贸易规范(技术贸易壁垒协议)就规定在货物贸易规范当中,关于知识产权方面的规定也仅限于与货物贸易有关的。在服务贸易中,由于服务贸易的范围较广,原属于货物贸易法领域中的部分内容,按服务贸易的定义,应属于服务贸易领域,如货物运输、货物保险和货款支付,但从贸易程序和结构上来看,以统一集中于货物贸易领域为好。这些情况就造成了技术贸易、服务贸易法律规范中主要是管理规范的现状。[8]p7

(二)从法律规范的形式来看,法律规范的总称,是指国际贸易法既包括国际公约、国内立法,还包括国际贸易惯例。有一种观点认为,国际贸易法就是“贸易的国际法”,所以其表现形式只限于国际条约和国际贸易惯例两种。[9]p249我们认为,这种主张过于拘于国际贸易法的字面含义,和国际贸易法发展的现实不符。诚然,国际贸易法起源于中世纪的商人法,其最大的特点就是国际性。但随着国家主权概念的普遍接受,15世纪后,欧洲各国都采用不同的方式把商人习惯法并入了国内法的范畴,成为了国内法的一部分。法国路易十四时期于1673年编篡了《商事敕令》,1681年编篡了《海商敕令》,1807年颁布了《商法典》。1861年德国颁布了《统一票据法》,1897年通过了《商法典》。在接下来的相当长的时间里,并没有专门的调整国际贸易的国际统一法。只是到了19世纪末20世纪初,国家间通过外交会议缔结了许多有关国际贸易方面的条约。与此同时,某些国际组织或商业团体把国际贸易中长期实践形成的一些习惯做法或先例编篡成册,或加以解释,成为国际上普遍认可的国际贸易统一惯例。国际统一贸易法出现后,即使是发展得相当完善的现在,由于国际贸易的某些领域尚未制定出统一的规则,或者现有的统一法规则未能被所有国家或所有国际贸易当事人所接受,还有相当一部分国际贸易关系或国际贸易纠纷,仍需依照有关国家的相关的国内立法来处理。[14]p7

1.国际条约是国际贸易法的重要渊源　国际条约可以是双边的或多边的,也可以是全球的,也可以是区域性的;在

性质上可以是商事规则,也可以是管理规则。作为国际贸易法表现形式的国际条约可以是专门调整国际贸易的条约,也可以是部分内容调整国际贸易的条约。其表现形式是多种多样的。主要有以下各类:金协定》、1947年《关税与贸易总协定》、1994年《建立世界贸易组织协定》及其中的相关协定。

(2)在国际货物买卖领域,主要有1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1974年《国际货物买卖时效期限公约》及其1980年《修订国际货物买卖时效期限公约的议定书》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。

(3)在国际货物运输方面,主要有1924年《统一提单若干法律规则的国际公约》(海牙规则)、1968年《关于修订统一提单若干法律规则的国际公约的议定书》(维斯比规则)、

1978年《联合国海上货物运输公约》(汉堡规则)、1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(华沙公约)、1955年《修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(海牙议定书)、1961年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(瓜达拉哈拉公约)、1951年《国际铁路货物运输协定》(国际货协)、1961年《关于铁路货物运输的国际公约》(国际货约)、1980年《联合国国际货物多式联运公约》等。

(4)在国际贸易支付方面,主要有1930年《汇票和本票统一法公约》、《支票统一法公约》、1988年《联合国国际汇票与国际本票公约》。

(5)在技术贸易领域,主要是一些与贸易有关的知识产权公约,包括1883年《保护工业产权巴黎公约》(1979年第7

次修订)、1891年《商标国际注册马德里协定》(1979年第7次修订)、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1971年

第7次修订)、wto体制下《与贸易有关的知识产权协定》等。

(6)在服务贸易领域,主要有wto体制下《服务贸易总协定》及其后通过的各项具体协议等。

(7)在解决国际贸易争议方面,有wto体制下《争端解决规则和程序的谅解》、1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1976年《联合国国际贸易委员会仲裁规则》等。上述各项国际贸易的条约或协定要得到适用,各国一般根据公约本身的性质或是公约的要求,采用两种方式。对于一些具有私法性质,直接规定当事人具体权利和义务的公约,一经缔约国批准,直接并入各国的国内法体系,在缔约国有直接的效力。对于那些具有公法性质,管理协调国家之间贸易政策的公约,一般都要经过缔约国转化,通过一个国内立法将公约转化成国内法,才能适用。

2.国际贸易惯例　国际贸易惯例是指在长期的国际贸易交往中逐渐形成的为国际贸易交易当事人承认并遵守的原则和规则。[15]p6国际贸易惯例原本是不成文的,尤其是在国际货物买卖、运输、保险与支付等领域均有大量的不成文惯例,但由于这些惯例的发展及其作用的增强已为人们所认识,一些民间组织将一些重要的国际贸易惯例加以整理编篡成文,以便人们理解、掌握或选择适用。目前已被编篡成文的重要惯例有:1932年《华沙———牛津规则》、1936年《国际贸易术语解释通则》(后经6次修订,现适用的2000年版)、

1933年《跟单信用证统一惯例》(后经6次修订,现适用1994年版)等。国际贸易惯例的最大特征就是,在性质上它不是国际条约或国家立法,一经当事人选用才对当事人有约束力。在表现形式上,除上述成文或不成文的有关国际贸易活动的规定外,还包括一些国际经济组织、贸易协会等制定的示范法、统一惯例、统一规则、标准合同等。如联合国国际贸易法委员会1985年制定的《国际商事仲裁示范法》、统一国际私法协会制定的1994年《国际商事合同通则》等。国际贸易惯例的适用方式不外乎有三种:当事人选择适用;强制适用,就是根据国内法或国际条约的规定对当事人的商业合同关系直接许军珂wto体系下国际贸易法范围的新发展法学研究适用国际贸易惯例,如西班牙和伊拉克的法律都规定,一切进出口贸易都必须受《国际贸易术语解释通则》约束;[16]p323补充适用,就是在相关国内法或国际条约没有规定时,由国际贸易惯例补充,如我国《民法通则》规定,在我国法律或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际贸易惯例。

3.国内立法　国内立法也是国际贸易法的重要表现形式。如前所述,虽然已经有了大量的国际立法,但这种国际法律规则并没有涵盖所有的国际贸易关系,更未能约束所有的国家。另外,国际条约和国际贸易惯例的适用、效力皆来自国内法的规定。因此,在许多情况下,国内法仍处于十分重要的地位。有关国际贸易的国内立法可分为公法和私法。公法是指一个国家对其境内的经贸活动进行监督管理的法律。如进出口许可制、关税、商检及货物的监管等法律规则。私法规范调整平等主体间因签订对外货物买卖合同、对外货物运输合同、对外运输保险合同、对外技术转让合同、对外服务贸易合同等而产生的关系,它是建立在平等互利基础上的等价有偿的合作关系。关于国际条约、国际贸易惯例和国内法的关系,不同的国家有不同的规定。在国内法和条约的相互地位关系上,有的国家认为国内法的地位优于条约,如阿根廷1843年《第48号法律》第21条规定:阿根廷法院和法官执行职务时,应依本条所规定的优先顺序,适用宪法作为本条的最高法律,然后适用国会已通过或可能通过的法律、与外国缔结的条约、各省的个别法律、本国过去适用的一般法律和国际法原则。有的规定国内法与条约地位相等,如美国,根据美国法院解释和适用《美国宪法》第6条第2项的判例法,条约和国会制定法都是美国法律,但和宪法相抵触的条约,和与宪法相抵触的制定法一样,在美国法上都无效。有的认为条约的地位优于国内法,如法国1958年《法国宪法》第55条规定,经过合法批准或核准的条约或协定,在公布后,具有高于法律的权威,但以缔约它方实施该条约或协定为条件。有的甚至认为条约不但优于一般的国内法,而且也优于国家宪法,如荷兰1953年的《荷兰宪法》规定,条约的地位不仅优越于一般国内法,而且也优越于宪法。[17]p330至于国际贸易惯例,多与当事人的选择有关,它不具有当然的约束力。如果当事人选择了国际贸易惯例,它就具有优于国内立法的效力,当然这种选择应在一个国家法律准许的范围内。在其他的情况下,国际贸易惯例具有替补的效力,也就是说,在国内立法和国际条约都没有规定的情况下,可以参照适用。但也有少数国家给予了国际贸易惯例强制性效力,如西班牙和伊拉克。作为国际贸易法的三种表现形式,国际条约、国际贸易惯例和国内法相互配合,相互补充,国际条约如果被缔约国纳入其国内法体系,可以消除缔约国之间的法律冲突;国际贸易惯例不仅是解决各国法律分歧的一种补充方法,而且也是使本国的国际贸易业务不受外国法律管辖的一种办法。[12]p6而国内法是真正反映国家经济利益的法律,其存在有其历史原因和现实的需要。这三种表现形式均有其作用。综上所述,在wto体系下,国际贸易法的范围有了很大的扩展,国际贸易法作为规范国际贸易的法律规范的总称,不仅涵盖了国际货物、技术与服务三大领域,而且既包括国际法规则,又包括国内法;既有公法规范,又有私法规范;既有实证性规范,又有国际贸易惯例这样的“软法”。可以说,它是一个内容庞大、发展较成熟完善的综合性法律规范体系。

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[5]邵景春.国际合同法律适用论[m].北京:北京大学出版社,1997.

国际贸易适用的法律范文第5篇

[关键词]国际货物贸易;国际技术贸易;国际服务贸易;国际条约;国际贸易惯例

国际贸易法是调整国际贸易关系的法律规范的总称,其最近几十年的发展是引人瞩目的。尤其是在世界贸易组织成立后,国际贸易法的内涵和外延更是得到了迅猛扩展。然而,国内外学者们对国际贸易法的确切内涵和外延的理解歧异颇多。本文将从以下几个方面界定在wto体系下国际贸易法的内涵和外延。

一、国际贸易法调整的

“国际贸易关系”的内涵和外延

(一)“贸易关系”的分析

这里所说的贸易关系是因国际贸易法的主体即国家、国际经济组织、公司或个人之间进行管理、协调或从事货物、技术和服务的交换活动中产生的。一般包括:不同国家之间的贸易关系;营业地在不同国家的公司、企业或个人之间的贸易关系以及国家在其管理对外贸易活动过程中同企业、公司或个人之间发生的各种关系。“贸易”一词,从本质上讲就是“买卖”,其内容从狭义讲,指货物买卖以及与此密切相关的运输、保险、支付。从广义讲,“贸易”则包括货物买卖、技术贸易和服务贸易。传统上国际贸易法调整的“贸易关系”仅限于狭义的货物贸易,随着技术的进步与世界经济一体化的发展,国际贸易不断扩大深化。20世纪60年代以后,技术开始作为一种独立的交易主体进入市场,技术贸易由此产生。20世纪80年代以来,国际劳务合作向纵深发展,服务贸易一词开始引入,并先在《北美自由贸易协定》(nafta)等区域性贸易协定,后在wto一揽子协议中得以正式确立。[1]p4目前国际贸易法调整的贸易关系涵盖了国际货物贸易、国际技术贸易和国际服务贸易。我国多数学者也持这样的主张。众所周知,任何法律关系的客体不外乎三大类,即物、行为(结果)、智力成果(非物质财富)。将国际贸易法的调整对象囊括所有的客体,包括货物(物)、行为(服务)与智力成果(技术),使其形成一个完整的体系,不仅是国际贸易发展的客观要求,也是国际贸易法发展的必然归宿。当然,对“贸易关系”也有不同的理解,西方有些学者对物、技术等交易,也调整外国投资、国际金融等经济关系。[2]我们认为尽管国际投资法、国际金融法和国际贸易法都是国际经济法的分支,而且投资、金融与国际贸易也有紧密的联系,有些经济交往常常是三者的结合,如法国某公司要在中国建设一个工厂,成套设备安装成为合同的标的,还要涉及到投资金融等问题,但不能就此认为这些都在国际贸易法的调整范围内。其实国际金融和国际投资与国际贸易有质的区别,“贸易”的含义就是“买卖”,“买卖”(sale)是指通过当事人的合意一致而将某物所有权或某土地权益或某无形财产权益从一方当事人转移至另一方当事人,以取得金钱价值。[3]p794“投资”( investment)是指为获得能够保值或增值或产生收益的物品或权益而做出的货币支出。商业和工业投资主要是通过获得新型建筑、机器和设备而进行的。[3]p465“金融”(finance)是指通过支付现金、发行股票、债券、设定抵押等方式提供资金。[4]p553尽管在国际贸易中也会涉及价款的支付等,但那只是对国际贸易关系顺利进行的辅助,并不是国际贸易关系的主要方面。

(二)“国际”二字的理解

如前所述,国际贸易法调整的国际贸易关系,其范围已远远超出了传统的货物贸易,呈现出了多元化特征。货物贸易、技术贸易和服务贸易因其交易对象的不同,都有自己的特征,因此人们对国际贸易关系中“国际”二字,也因其不同的交易对象有不同的理解。

1.货物贸易。　国际货物贸易通常是指跨越国境的货物买卖。常以双方当事人的营业地分处在不同的国家为标准来界定“国际”二字。在国际经济生活中,从事国际贸易的当事人主要或绝大部分是公司企业,或是经过商业登记的个人,他们通常在其营业所进行经营活动。当事人的营业所客观而实在,便于国家对当事人的监督和管理。因此,以当事人的营业地位于不同的国家作为国际货物买卖的判断标准,比较合理。以当事人的“国籍”作为合同国际性的判断标准也为许多国家所接受,也是人们常识上易于接受的。“国籍”可以使合同当事人隶属于一定国家的支配和保护。但像前面所说的,国际合同的当事人绝大多数由法人来充当,法人的“国籍”各国有不同的确定标准,再加上跨国公司的存在,使法人的“国籍”产生了很大的不确定性。一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家便有不同的国籍,这往往就掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家的真正联系。鉴于此,在一些有关国际货物买卖的国际公约中如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》等)明确规定,以当事人的营业地在不同的国家为“国际性“的判断标准。[5]p3

2.技术贸易。　技术贸易的国际性并没有一个统一的标准。有些学者认为“国际”至少有三层含义: (1)跨越一国国境的技术贸易; (2)受方和供方不居于同一国之中的技术贸易活动; (3)受方与供方虽居于同一国中,但其中有一方是外国公司的子公司、分公司或受到外国公司其他方式的控制。[6]p10其中第2种情况下,如果受方取得技术的目的,仅仅在于把它交给自己设在供方所在地的分公司使用,则技术本身并未跨越国境。在第3种情况下,技术仅在一国境内转移,完全没有跨越国境。在联合国贸发会议起草《国际技术转让行动守则(草案)》时,发达国家组成的b组国家与由77国集团及前苏联、东欧国家组成的d组国家对此问题,一直争执不下,只在《草案》附录中列举了两种不同的意见。作为技术贸易主要供方的b组国家,希望尽量缩小技术贸易的范围,坚持“跨越国境”的定义,即国家技术交易就是跨越国境的技术交易。而跨国公司子公司在其所在国境内的技术转让没有跨越国境,不属于技术贸易,以此来回避有关国家的控制和管束。而77国集团和d组国家,代表了广大发展中国家,在多数情况下作为技术贸易的受方,则希望尽量将技术贸易的范围扩大,认为跨国公司在海外的子公司在其所在国境内进行的技术交易,也应属于国际技术贸易,以便更广泛地将各种涉外技术交易纳入本国的法律管辖和控制范围之内。所以出现这种情况,主要是因为发达国家和发展中国家技术发展水平的差距太大,以至于在技术贸易中双方当事人实际上处于不平等的地位,技术供方常常滥用其优势地位,因此受方国家为了保护本国受方的合法权益,对技术贸易的干预常常强于对货物贸易的干预,而技术供方国家为了保护本国的国家利益和国民的权利,也会对交易进行干预。各国往往对国内技术交易和国际技术交易制定不同的法律制度,对于国际技术交易的干预更强一些。如我国,对于国内技术交易起初由1985年制定的《技术转让条例》来调整,后来1999年《合同法》生效后,《技术转让条例》失效,由《合同法》调整。而国际技术交易则由2001年批准公布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》(以下简称《管理条例》)调整。根据该《管理条例》的规定,我国对“技术贸易”国际性的理解是,从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内,或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。[7]p279由此看来,我国立法采用了狭义的“跨越国境”的解释,目的是促进先进技术的引进。

3.服务贸易。　由于服务本身的特点,其“国际性”并不像国际货物贸易那样明确,货物的国际贸易涉及货物从一国

到另一国的物理流动,而国际服务贸易并不一定越过不同国家的实际边境。[8]p147在许多情况下服务不需要流动也完全可在进口国内提供。比如,专业咨询服务,服务出口国的专业人员可在进口国现场提供。有时,在进口国建立了分支机构、附属公司等,则提供服务在当地进行,服务不需要跨国界。为此,在乌拉圭回合的谈判中,就如何界定服务贸易的—68—

许军珂wto体系下国际贸易法范围的新发展法学研究“国际性”问题,以美国为代表的发达国家与以印度和巴西为代表的发展中国家又展开了激烈的争论。以美国为代表的发达国家坚持对“国际性”的广泛解释,“不同国民”和“不同国土”都属于“国际性”,而且两者不必同时符合,只要符合一项就是“国际”的服务贸易。他们的目的是要尽可能多地把服务贸易项目纳入国际谈判。而以印度和巴西为首的10个发展中国家则坚守对国际服务贸易“国际”的狭义定义,即居民与非居民所进行的跨越国境的服务购售活动。强调必须同时符合“不同国民”和“不同国土”两项条件。这样就把发达国家的一些优势项目,如金融、保险、咨询、法律事务等不必跨越国境的交易排除在外,而强调了发展中国家的某些优项目,如劳动密集型的建筑工程承包等。[1]p781-782经过艰苦的谈判,在最后由128个国家和领土签署生效的《服务贸易总协定》(general agreement of trade in serv-ices)中把国际服务贸易定义为以下范围: (1)从一成员境内向任何其他成员境内提供的服务; (2)在一成员境内向任何其他成员服务消费者提供的服务; (3)一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过商业存在提供的服务; (4)一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过自然人存在提供的服务。从这一规定看,国际服务贸易似乎采用了“不同国民”和“不同国土”两个标准来判断“国际性”。

二、国际贸易法是调整

国际贸易关系的“法律规范的总称”

(一)从法律规范的内容来看,法律规范的总称,是指国际贸易法不仅包括横向的交易性规范,还包含大量的纵向的管理性规范对此问题,国外有些学者持不同的观点。有“国际贸易法之父”之称的英国学者施米托夫(clivem. schmitthoff)认为:国际贸易法调整国际商事关系不是在公法方面,而是在私法方面,如国际货物买卖,陆上、海上和航空运输、保险等方面,实现对国际商事关系的调整。[9]p32在美国的法学教育和国际商法。[10]也就是说,国际贸易法只包括公法性质的法律规范。加拿大的学者也是这样的主张。[11]我国大部分学者却认为:所谓贸易法是指传统的商法加上国家干预商业贸易活动的全部法律的总称。[12]p3也就是说国际贸易法既包括调整平等主体之间的私法性质的商事规范,也包括一国政府机构或国际组织管理贸易关系的公法性质的管理规范。施米托夫的主张坚守贸易的本意,有一定的合理性。但他却忽略了国际贸易法不断发展的事实,也混淆了国际贸易法和国际商法的界线。美国和加拿大的学者的主张,虽划分了国际贸易法和国际商法的界线,却同样忽略了国际经济贸易交往的事实。不能否认国际贸易法是随着国际经济贸易关系的发展而产生发展起来的。国际贸易法与国际商法有着十分密切的关系。从历史上看,国际商法起源于中世纪的商人习惯法,是指那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则。[9]p4当时国际商法具有三个特征:一是具有国际性,它是各国普遍适用的法律;二是具有职业性,它是专供商人在商业交易中适用的法律,因而被称为商人习惯法;三是具有自发性,它是在没有任何计划的杂乱无章的情况下,从习惯性做法中自发形成为普遍接受的惯例。随着国家观念被普遍接受, 15世纪后,欧洲各国都采用不同的方式将商人习惯法纳入国内法范畴,成为国内法的一部分。但商法的国际性并没有完全消失,因为没有任何一个国家把商法完全并入国内法。正如曼斯菲尔德在审理皮里诉皇家外汇保险公司(pelly v.royalexchangeassurance)一案时指出:从这个意义上说,商法在全世界都是相同的。因为从同样的前提出发,从推理和正义所得出的结论也应是普遍相同的。[9]p11而国际贸易法和国际商法一样,起源和发展也是建立在中世纪商人习惯法的基础之上。只是在20世纪30年代资本主义世界发生了经济危机,资本主义各国政府都加强了对经济生活的干预,实行了各种管制经济贸易的政策措施,使一系列有关管制商业和贸易的法律在传统的商法范围之外发展起来。第二次世界大战后,这类的法律数量日渐增多,其中主要包括反垄断法、税法、外汇管制法、反倾销法和进出口许可证制度等。为了适应这种变化,一门新的法律学科就出现了。1962年,在联合国教科文组织的资助下,由国际法协会召开了一次会议,专门就国际贸易法问题进行了讨论,为国际贸易法成为一个独立的法律部门奠定了理论基础。[13]p4后来在联合国的主持下,制定了一系列有关国际贸易的统一法,如1980年《联合国国际货物买卖合同法公约》等。目前国际贸易法已趋成熟,并随着国际经济贸易的不断发展而不断完善。世界贸易组织的成立及世界贸易组织一揽子协议的达成就是国际贸易法不断成熟和发展的一个很好例证。应该说,国际贸易的三大领域的国际贸易法律规范,都应包括商事规范和管理规范两大部分。但因为三大领域各有自己的特点、各自发展的历史不一,所以国际货物贸易法发展得最为充分,商事规范和管理规范都相当发达。而在国际技术贸易,尤其是国际服务贸易的法律规范中表现得不那么充分。一方面,货物贸易中的合同制度可以同样适用于技术贸易和服务贸易,任何贸易的开展都需要交易双方在合同基础上履行义务、享有权利;另一方面,无论是技术贸易还是服务贸易,一般都与货物贸易相关,如世界贸易组织的技术贸易规范(技术贸易壁垒协议)就规定在货物贸易规范当中,关于知识产权方面的规定也仅限于与货物贸易有关的。在服务贸易中,由于服务贸易的范围较广,原属于货物贸易法领域中的部分内容,按服务贸易的定义,应属于服务贸易领域,如货物运输、货物保险和货款支付,但从贸易程序和结构上来看,以统一集中于货物贸易领域为好。这些情况就造成了技术贸易、服务贸易法律规范中主要是管理规范的现状。[8]p7

(二)从法律规范的形式来看,法律规范的总称,是指国际贸易法既包括国际公约、国内立法,还包括国际贸易惯例。有一种观点认为,国际贸易法就是“贸易的国际法”,所以其表现形式只限于国际条约和国际贸易惯例两种。[9]p249我们认为,这种主张过于拘于国际贸易法的字面含义,和国际贸易法发展的现实不符。诚然,国际贸易法起源于中世纪的商人法,其最大的特点就是国际性。但随着国家概念的普遍接受, 15世纪后,欧洲各国都采用不同的方式把商人习惯法并入了国内法的范畴,成为了国内法的一部分。法国路易十四时期于1673年编篡了《商事敕令》, 1681年编篡了《海商敕令》, 1807年颁布了《商法典》。1861年德国颁布了《统一票据法》, 1897年通过了《商法典》。在接下来的相当长的时间里,并没有专门的调整国际贸易的国际统一法。只是到了19世纪末20世纪初,国家间通过外交会议缔结了许多有关国际贸易方面的条约。与此同时,某些国际组织或商业团体把国际贸易中长期实践形成的一些习惯做法或先例编篡成册,或加以解释,成为国际上普遍认可的国际贸易统一惯例。国际统一贸易法出现后,即使是发展得相当完善的现在,由于国际贸易的某些领域尚未制定出统一的规则,或者现有的统一法规则未能被所有国家或所有国际贸易当事人所接受,还有相当一部分国际贸易关系或国际贸易纠纷,仍需依照有关国家的相关的国内立法来处理。[14]p7

1.国际条约是国际贸易法的重要渊源　国际条约可以是双边的或多边的,也可以是全球的,也可以是区域性的;在

性质上可以是商事规则,也可以是管理规则。作为国际贸易法表现形式的国际条约可以是专门调整国际贸易的条约,也可以是部分内容调整国际贸易的条约。其表现形式是多种多样的。主要有以下各类:金协定》、1947年《关税与贸易总协定》、1994年《建立世界贸易组织协定》及其中的相关协定。

(2)在国际货物买卖领域,主要有1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1974年《国际货物买卖时效期限公约》及其1980年《修订国际货物买卖时效期限公约的议定书》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。

(3)在国际货物运输方面,主要有1924年《统一提单若干法律规则的国际公约》(海牙规则)、1968年《关于修订统一提单若干法律规则的国际公约的议定书》(维斯比规则)、

1978年《联合国海上货物运输公约》(汉堡规则)、1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(华沙公约)、1955年《修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(海牙议定书)、1961年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(瓜达拉哈拉公约)、1951年《国际铁路货物运输协定》(国际货协)、1961年《关于铁路货物运输的国际公约》(国际货约)、1980年《联合国国际货物多式联运公约》等。

(4)在国际贸易支付方面,主要有1930年《汇票和本票统一法公约》、《支票统一法公约》、1988年《联合国国际汇票与国际本票公约》。

(5)在技术贸易领域,主要是一些与贸易有关的知识产权公约,包括1883年《保护工业产权巴黎公约》(1979年第7

次修订)、1891年《商标国际注册马德里协定》(1979年第7次修订)、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1971年

第7次修订)、wto体制下《与贸易有关的知识产权协定》等。

(6)在服务贸易领域,主要有wto体制下《服务贸易总协定》及其后通过的各项具体协议等。

(7)在解决国际贸易争议方面,有wto体制下《争端解决规则和程序的谅解》、1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1976年《联合国国际贸易委员会仲裁规则》等。上述各项国际贸易的条约或协定要得到适用,各国一般根据公约本身的性质或是公约的要求,采用两种方式。对于一些具有私法性质,直接规定当事人具体权利和义务的公约,一经缔约国批准,直接并入各国的国内法体系,在缔约国有直接的效力。对于那些具有公法性质,管理协调国家之间贸易政策的公约,一般都要经过缔约国转化,通过一个国内立法将公约转化成国内法,才能适用。

2.国际贸易惯例　国际贸易惯例是指在长期的国际贸易交往中逐渐形成的为国际贸易交易当事人承认并遵守的原则和规则。[15]p6国际贸易惯例原本是不成文的,尤其是在国际货物买卖、运输、保险与支付等领域均有大量的不成文惯例,但由于这些惯例的发展及其作用的增强已为人们所认识,一些民间组织将一些重要的国际贸易惯例加以整理编篡成文,以便人们理解、掌握或选择适用。目前已被编篡成文的重要惯例有: 1932年《华沙———牛津规则》、1936年《国际贸易术语解释通则》(后经6次修订,现适用的2000年版)、

1933年《跟单信用证统一惯例》(后经6次修订,现适用1994年版)等。国际贸易惯例的最大特征就是,在性质上它不是国际条约或国家立法,一经当事人选用才对当事人有约束力。在表现形式上,除上述成文或不成文的有关国际贸易活动的规定外,还包括一些国际经济组织、贸易协会等制定的示范法、统一惯例、统一规则、标准合同等。如联合国国际贸易法委员会1985年制定的《国际商事仲裁示范法》、统一国际私法协会制定的1994年《国际商事合同通则》等。国际贸易惯例的适用方式不外乎有三种:当事人选择适用;强制适用,就是根据国内法或国际条约的规定对当事人的商业合同关系直接许军珂wto体系下国际贸易法范围的新发展法学研究适用国际贸易惯例,如西班牙和伊拉克的法律都规定,一切进出口贸易都必须受《国际贸易术语解释通则》约束;[16]p323补充适用,就是在相关国内法或国际条约没有规定时,由国际贸易惯例补充,如我国《民法通则》规定,在我国法律或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际贸易惯例。

3.国内立法　国内立法也是国际贸易法的重要表现形式。如前所述,虽然已经有了大量的国际立法,但这种国际法律规则并没有涵盖所有的国际贸易关系,更未能约束所有的国家。另外,国际条约和国际贸易惯例的适用、效力皆来自国内法的规定。因此,在许多情况下,国内法仍处于十分重要的地位。有关国际贸易的国内立法可分为公法和私法。公法是指一个国家对其境内的经贸活动进行监督管理的法律。如进出口许可制、关税、商检及货物的监管等法律规则。私法规范调整平等主体间因签订对外货物买卖合同、对外货物运输合同、对外运输保险合同、对外技术转让合同、对外服务贸易合同等而产生的关系,它是建立在平等互利基础上的等价有偿的合作关系。关于国际条约、国际贸易惯例和国内法的关系,不同的国家有不同的规定。在国内法和条约的相互地位关系上,有的国家认为国内法的地位优于条约,如阿根廷1843年《第48号法律》第21条规定:阿根廷法院和法官执行职务时,应依本条所规定的优先顺序,适用宪法作为本条的最高法律,然后适用国会已通过或可能通过的法律、与外国缔结的条约、各省的个别法律、本国过去适用的一般法律和国际法原则。有的规定国内法与条约地位相等,如美国,根据美国法院解释和适用《美国宪法》第6条第2项的判例法,条约和国会制定法都是美国法律,但和宪法相抵触的条约,和与宪法相抵触的制定法一样,在美国法上都无效。有的认为条约的地位优于国内法,如法国1958年《法国宪法》第55条规定,经过合法批准或核准的条约或协定,在公布后,具有高于法律的权威,但以缔约它方实施该条约或协定为条件。有的甚至认为条约不但优于一般的国内法,而且也优于国家宪法,如荷兰1953年的《荷兰宪法》规定,条约的地位不仅优越于一般国内法,而且也优越于宪法。[17]p330至于国际贸易惯例,多与当事人的选择有关,它不具有当然的约束力。如果当事人选择了国际贸易惯例,它就具有优于国内立法的效力,当然这种选择应在一个国家法律准许的范围内。在其他的情况下,国际贸易惯例具有替补的效力,也就是说,在国内立法和国际条约都没有规定的情况下,可以参照适用。但也有少数国家给予了国际贸易惯例强制性效力,如西班牙和伊拉克。作为国际贸易法的三种表现形式,国际条约、国际贸易惯例和国内法相互配合,相互补充,国际条约如果被缔约国纳入其国内法体系,可以消除缔约国之间的法律冲突;国际贸易惯例不仅是解决各国法律分歧的一种补充方法,而且也是使本国的国际贸易业务不受外国法律管辖的一种办法。[12]p6而国内法是真正反映国家经济利益的法律,其存在有其历史原因和现实的需要。这三种表现形式均有其作用。综上所述,在wto体系下,国际贸易法的范围有了很大的扩展,国际贸易法作为规范国际贸易的法律规范的总称,不仅涵盖了国际货物、技术与服务三大领域,而且既包括国际法规则,又包括国内法;既有公法规范,又有私法规范;既有实证性规范,又有国际贸易惯例这样的“软法”。可以说,它是一个内容庞大、发展较成熟完善的综合性法律规范体系。

[参考文献]

[1]单文华.国际贸易法学[m].北京:北京大学出版社, 2000.

[2]hansvanhoutte.the law of internationaltrade[m].

[3]戴维·m·沃克.牛津法律大辞典(中译本)[m].北京:光明日报出版社, 1989.

[4]薛　波.元照英美法词典[m].北京:法律出版社, 2003.

[5]邵景春.国际合同法律适用论[m].北京:北京大学出版社, 1997.

国际贸易适用的法律范文第6篇

一、我国外贸制度的发展及的主要形式

外贸制度是商品经济发展到一定阶段社会分工的产物，它有利于优化资源配置、减少企业交易成本、提高国际竞争力，在各国的对外贸易中发挥着重要作用。据统计美国工业制成品的60%是通过中间商出口的；在日本，其出口部分大约占全国外贸出口的80%；在德国约占30%。

我国于1984年开始实行外贸体制改革，取消收购制，推行了具有中国特色，不同于国际通常意义上的外贸制。外贸制作为外贸收购制的发展，其初衷是为了将生产企业的利益与外贸企业的利益有机的联系在一起，促进工贸结合，推动我国对外贸易的发展。1991年国家对外经济贸易部了《关于外贸制的暂行规定》（以下简称《 暂行规定》）就外贸制的具体内容做了较为详尽的规定，正式确立了我国外贸制度的基本框架。1994年《 中华人民共和国对外贸易法》 第一次以法律的形式确定了对外贸易经营者以自己的名义无外贸经营权组织和个人对外签约的法律问题。为了适应我国加入WTO的形势和需要，履行我国加入WTO的承诺，全国人大常委会修改了1994年的《对外贸易法》，新《对外贸易法》于2004年7月1日起实施，新《对外贸易法》扩大了外贸经营主体的范围，外贸经营资格由审批制改为备案登记制，扫清了我国外贸制度与国际接轨方面的一个制度障碍，对推动我国外贸制度的发展具有重要和积极的意义。

目前我国的外贸主要有三种形式：一是有外贸经营权的公司、企业间相互，人以被人的名义与外商签订合同；二、有外贸经营权的公司、企业间相互，人以自己的名义与外商签订合同；三、是无外贸经营权的公司、企业、事业单位或个人，委托有外贸经营权的公司、企业进出口商品，人以自己的名义与外商签订进出口合同。在新《对外贸易法》修订之前，由于外贸经营权审批制的存在，上述第三种情况是外贸的基本做法。新《对外贸易法》实施后，取消了审批制，采取了备案登记制，这种情况将发生巨大变化，第一、二种将成为常态，并占主导地位。第三种形式比重将大副下降，但不会消失，会局限在国营贸易和指定经营产品之中。

我国推行外贸制已有20多年,但实践的结果表明其效果并不理想。究其原因, 除了我国市场经济体制不完善以外，主要是外贸制存在缺陷, 内部法规不统一不完善制约着其优越性的发挥，影响外贸制度的实施。

二、我国外贸制度的立法现状及缺陷

目前，我国规范外贸制的法律文件主要有：1987年1月1日起实施的《民法通则》、1991年外经贸部颁布的《关于对外贸易制的暂行规定》、2004年7月1日实施的新《对外贸易法》和1999年10月1日生效的《合同法》。

这些法律文件在规范外贸行为时，由于内部的不统一不完善制约着外贸当事人对权利义务的正确认识和划分。当事人在适用法律时自行其事,既与传统法律制度相冲突,又与国际通行规则相脱节产生了许多纠纷,阻碍了外贸制的实施。总体上说,外贸制存在以下缺陷：

1．《民法通则》关于的规定较为单一，不能适应经济发展的需要

民法在我国法律体系中是基本法，其效力仅次于宪法。外贸在性质上属于民事，因此《民法通则》第四章关于的规定是处理外贸实务与纠纷的重要法律渊源。 但是《 民法通则》有关的规定，仅限于直接的情况，这样就将实践中大量存在的人以自己名义为委托人办理进出口业务的情况排除在制度之外,不能适应外贸活动中广泛存在的其它形式。

2．《暂行规定》在法律适用上存在缺陷

为了弥补《民法通则》在实践中适用的不足，对外经贸部于1991年颁布《暂行规定》，适用于无外贸经营权的企业委托有外贸经营权的企业从事进出口业务。并明确规定了外贸关系中人与被人双方的权利义务。结束了长期以来对此缺乏针对性法律调整的局面，为避免外贸纠纷、减少损失起到了一定的作用，但是在法律适用上仍然存在一些缺陷：人与被人的权利义务不对等的缺陷问题。

从表面上来看,《暂行规定》对人与被人的权利和义务作了相应的规定,但从实践的情况来看,人和被人的权利义务并不对等。在外贸关系中，一般有三方当事人，即国内委托单位(被人)、外贸企业(人)和外商(第三人)。对于国内单位而言，外贸合同不是以它的名义签订的，所以它不享有主体资格，当外商违约时，它也没有直接对外商提讼的权利，只能通过外贸企业对外商。对于外贸企业而言，以自己的名义对外签约，在法律上就必须对合同的履行承担全部责任，但是，合同的实际履行是国内委托单位，合同能否履行或能否正确履行完全取决于国内委托单位的信誉和履约能力，外贸企业是无法保证合同履行的。对于外商而言，只能要求外贸企业履行合同或承担违约责任，不能要求国内委托单位履行合同或承担违约责任。因为国内委托单位与外商没有形成法律关系，这种割裂被人与第三人之间直接利害关系的做法,显然不利于保护当事人的利益。

另一方面,根据进出口合同的规定,国外客户完全可以要求人承担合同责任。在人承担赔偿责任后再去要求作为委托人的国内公司、企业等进行赔偿,且不说增加了讼累和费用支出,仅就委托人的偿还能力而言就有可能使人的损失得不到补偿,从而使人承担100%的风险责任。这与其所收取的1%－3 %的费的权利是不对等的。这种责任与利益的不相称,权利与义务的不对等, 会打击人的积极性，影响外贸制度的发展，阻碍其充分发挥作用。

3．《对外贸易法》多为原则性规定，在实践中缺乏可操作性

我国1994年颁布的《对外贸易法》规定了从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营者资格的审批制。并在13条规定：没有对外贸易经营许可的组织或者个人可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内办理对外贸易业务。这是我国第一次以法律的形式肯定了对外贸易经营者以自己的名义无外贸经营权的组织或个人对外签约的法律效力。2004年修订之后的《对外贸易法》扩大了外贸经营主体的范围，外贸经营资格由审批制改为备案登记制，解决了以前外贸制中委托人的资格问题。但是《对外贸易法》在性质上属于管理性法规，调整的是国家管理对外贸易的纵向的关系，其规定大都是原则性的、指导性的，不涉及外贸的具体细节问题。在实际中不能发挥具体的作用。

4.《合同法》完善了我国外贸制,但内部存在法律适用上的冲突

《合同法》针对以往外贸立法上的不足和实践中存在的问题，在二十一章委托合同引进普通法的隐名、不公开本人的制度（主要体现在合同法第402条和第403条）；在第二十二章行纪合同中引进了大陆法的间接制度。进一步丰富了的类型，是对《民法通则》仅限于显名的一个突破。在不公开本人的中赋予委托人介入权、第三人选择权，改变了《暂行规定》中关于被人与第三人利害关系被割裂，人与被人权力义务不对等的局面,理顺了关系；确立了行纪合同,为外贸间接提供了法律依据。从而完善了我国外贸制度，使司法实践具有了较为明确的依据。

但是，《合同法》关于的规定是将两大法系的制度融合在一起调整，大陆法上的制度以“区别论”为基础,把委任与严格区别开来。普通法上的制度的理论基础是“等同论”,不区分与委任合同,认为人的行为等同于本人的行为。《合同法》内部法律规定的冲突是两大法系不同法律文化冲突的结果，这使得《合同法》本身不太协调，也造成我国外贸纠纷在司法实践中法律适用的困难，影响了外贸制度的实施。

三、完善我国外贸制度的立法

上述法律法规均存在这样或那样的问题，有的不能涵盖外贸的种种情形；有的已经不适应新形势新情况的要求；有的本身规定不明确等；再加上这些法律法规之间的冲突比比皆是，这势必会阻碍外贸制优越性的发挥,因此完善我国外贸立法，对现有法律法规进行修改和整合已成为一个刻不容缓的任务。笔者认为：

1．应在目前正在起草讨论的《民法典》中完善的规定

我国《民法通则》只规定了直接，未规定隐名、间接（行纪）和不公开本人身份的，如果采用单行法模式来调整这几种形式，不可避免地会在法律适用和效力上出现冲突。民法是我国的基本法，属于上位法，所以应考虑在正在起草讨论的《民法典》中吸收两大法系的合理因素，将上述几种形式与直接一并规定于总则篇中的制度中，构成一个完整的外贸制度,从而更好地发挥法律制度在我国社会经济生活和对外民商事交往中的作用,使我国的制度与国际法律制度的发展趋势保持一致。

2．制定《外贸实施条例》代替《暂行规定》

《民法典》、《合同法》和新《对外贸易法》关于的规定是一般性的,为外贸提供了法律基础,但缺乏可操作性。我国可以在《民法典》、《合同法》及新《对外贸易法》的基础上制订外贸的实施细则,这个实施细则应更具指导性和可操作性,能对我国各种形式的外贸加以具体、明确的规范。这既符合世贸组织所要求的透明度原则,又有利于推动我国对外贸易的发展。另外,在《合同法》实施之后, 《暂行规定》关于间接的规定已为合同法所覆盖, 《暂行规定》的存在不仅起不到拾遗补缺的作用,还容易引起法律适用上的混乱,应当及时废止。

3． 积极加入《国际货物销售公约》与国际规则接轨

《国际货物销售公约》是于1983年2月在有49个国家参加的日内瓦外交会议上获得通过的关于国际商事制度的实体法规范,该《公约》吸收了两大法系的合理内核,调和了大陆法系和普通法系关于本人或人和第三人之间的关系(的外部关系) 的不同规定和分歧,是对两大法系的制度的扬弃,对概念也进行了有益的创新。尽管《公约》还存在着一些缺陷,但毕竟揭示了国际法律制度发展的某些趋势,绝大部分内容比较公平合理、科学可行,且与我国法律制度的基本原则并无冲突之处。目前《公约》虽未生效,但预计在不久之后,它终将获得足够数量的国家批准而生效。对于这样一部具有进步和现实意义的公约,我国应积极考虑加入,从而使我国法律与国际社会的普遍实践相协调、相接近或相一致。加入《公约》不仅可以促进我国立法机关对民事基本法有关制度的修订和完善,还可以填补我国有关外贸制的规定未涉及外部关系的空白。而且《公约》与联合国《国际货物销售合同公约》有着密切的联系,是对其重要的补充。我国既加入《国际货物销售合同公约》,也当认真研究并考虑加入《国际货物销售公约》。

参考文献：

[1]沈四宝、刘刚仿著《国际商法》[M].北京 中国人民出版社，2006年1月.

[2]胡巍《商事制度的国际比较及我国外贸制度的完善》[J].《经济师》2005年第6期.

[3]沈四宝、汪渊智《我国外贸制度的法律冲突及其消解》[J].《暨南学报》2007年第6期.

[4]陈文岳《外贸案件中的法律适用问题》[J].《法律适用》2006年第3期.

国际贸易适用的法律范文第7篇

主题词：合同法统一化、通则、公约、比较

作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@8848.com

在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法，促进国际经济交往的发展，就显得很有必要。

早在1930年，国际统一私法协会（UNIDROIT）就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会（UNCOTRAL）在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods，简称CISG）草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。

鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，简称PICC）。

本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。

一、总体比较

作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。

1、文件的性质

就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。

对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法，它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。

区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定（声明保留条款除外）。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。

2、适用范围

国际贸易适用的法律范文第8篇

大道之行律师事务所 张照东 叶勇

内容提要：《国际商事合同通则》是继《联合国国际货物销售合同公约》之后的一项重要法律文件，它继承和发展了后者所取得的成果，拓展了适用统一规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍,促进国际商事活动的顺利进行。本文在性质、适用范围、书面形式、合同的订立、通知义务、提前履行、实际履行、合同的效力、合同的解释、合同的内容、合同的履行、合同的不履行、损害赔偿等方面对二者进行比较，展示在合同法统一化进程中取得的新成就。

主题词： 合同法统一化 通则 公约 比较

作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@8848.com

在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要。

早在1930年，国际统一私法协会(UNIDROIT)就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会(UNCOTRAL)在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,简称 CISG)草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。

鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)。

本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。

一、总体比较

作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。

1、文件的性质

就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。

对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法,它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。

区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外)。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。

2、适用范围

国际贸易适用的法律范文第9篇

内容摘要

WTO规则作为一部庞大的"法典"，是由多边、诸边和双边条约所组成的；中国作为WTO的一员，这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。在近一年来，有关WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的讨论非常激烈，在讨论的同时产生了一些争议。

本文从我国国内法和国际法律制度两个角度，就WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的问题进行分析和探讨，并提出自己的观点。

通过讨论和分析，笔者认为，讨论WTO规则在我国的适用问题，首先要分析WTO本身的性质和WTO规则的特点，也要考虑条约在我国适用的真正含义，而不能够将WTO规则在我国的适用简单地等同于法院依照WTO规则处理具体的国际贸易纠纷案件，从而简单地否定了WTO规则在国内的可适用性。

对于WTO规则在我国的适用应当从广义上进行解释，其本质就是我国履行WTO相关条约下的义务和责任；WTO规则在我国的适用，包括政府部门的适用、司法部门(法院)的适用和其他部门和机构的适用等多个层次，应当根据不同情况和不同层次区别对待和分析。

关键词

世界贸易组织(WTO)WTO规则条约在我国的适用司法部门(法院)的适用

目录

引言4

一、WTO规则及其特征4

二、条约在国内适用的国际法理论5

三、条约在国内适用的国际实践6

四、WTO规则在我国的适用问题7

我国关于条约适用的规定7

WTO规则在我国的适用问题8

结论10

主要参考资料10

引言

2001年11月，我国经过漫长的谈判，终于加入了世界贸易组织（WTO）。中国加入WTO一方面意味着我国可以享受到更多的权利和优惠，同时也意味着我们作为WTO的成员国之一要履行WTO众多条约下的国际义务，需要通过履行条约的义务而承担更多的责任。所以，我国加入WTO以后，我们既要严格履行WTO框架下的义务，又要善于利用WTO规则来保护自己。

WTO规则作为一部庞大的"法典"，是由多边、诸边和双边条约所组成的，中国作为WTO的一员，这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。在最近一年来，有关WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的讨论非常激烈，在讨论的同时产生了一些争议。

为此，本文在分析WTO规则本身具有的特征的基础上，从中国国内法和国际法律制度两个角度，就WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的问题进行分析和探讨，并提出自己的观点。

一、WTO规则及其特征

在讨论WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在我国适用等问题之前，有必要首先对WTO规则及其特点进行分析。

WTO法律文件共包括29个协议、协定，还有20多个部长宣言、决定，其内容涵盖货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施，内容相当广泛。这50多个法律文件确立了WTO一套规则，其目的在于通过确定各成员的权利和义务、活动规范和行业准则，并且通过建立一套机制（主要是贸易政策审议机制和争端解决机制），监督各成员有关贸易的法律、法规、规章和政策措施的制定与实施，力求为世界提供一个开放、公平、统一的多边贸易体制框架。

总体来看，WTO规则有以下几个特征：

其一，WTO规则作为国际条约的一部分，根据“条约必须遵守”的国际法原则，就成员国而言，具有强制性和权威性。为了保证WTO规则的实施，确保WTO规则能够有效地调整成员间错综复杂的经济关系，迅速、有效地解决成员间的贸易争端，WTO规则确立了WTO框架下的贸易政策审议机制和争端解决机制，这些机制具有准"司法"机制的特点，其目的在于确保WTO规则在成员国范围的有效实施。

其二，WTO规则在于规范和约束成员的政府行为，旨在消除或者限制各成员政府对跨国（境）贸易的干预。一些国际贸易方面的条约和国际惯例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》和《2000贸易术语通则》等的内容主要是规定国际货物贸易相对人在国际贸易方面的具体的权利义务，主要属于“私法”的范围，而并不规范缔约国政府的行为；与此不同，WTO法律文件的主要内容都是围绕消除和限制成员国对跨国（境）贸易的干预而展开的，确立和体现非歧视、市场开放和公平竞争三大原则，而并不规范国际货物相对人在交付货物、支付货款和所有权及风险的转移等方面的问题，属于“公法”的范围，WTO规则下的义务和责任属于一国政府而非公民和企业，所以国外有的学者把WTO规则称之为"国际行政法典"。

其三，WTO规则在要求各成员一体遵守共同规则的前提下，又适应不同成员的不同情况，为其履行WTO框架下的义务留下一定的灵活性，特别是发展中国家和区域同盟。为了在实现贸易自由化这一全局、长远目标的过程中，兼顾不同成员在不同方面的局部利益，使WTO法律文件有关促进贸易自由化的条款在实践中能够行得通，它们确定的原则和为成员规定的义务都不是绝对的，而是设立了若干例外，并为发展中成员作了一些过渡性的灵活安排。因此，WTO规则在一定程度上可以说是协调世界贸易自由与各成员正当利益、协调法定规则与各成员贸易政策的杠杆。

二、条约在国内适用的国际法理论

国际贸易适用的法律范文第10篇

关键词:wto法;法律交融;行政诉讼;国际贸易行政诉讼

引言:法律交融及国际贸易行政诉讼的显现

当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动,以及在该进程影响下政府与市场关系的调整,堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下,我国所处的国际环境,以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融,就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响,我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。①

首先,经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中,经济一体化日益加剧,各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子,国内法的规制时有失灵,因此需要国际法的规制,国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用,提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下,该交融包括两个方面,其一是,在缔结国际法时,受西方法治成熟国家政治经济实力的影响,它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度,会转化为国际法的组成部分;其二是,后发国家为了融入世界政治秩序,与世界发展接轨,需要加入并受到已有国际法的影响,而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样,国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分,即国际法的国内化[1][2]。wto法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行wto法定的义务,我国不仅要在立法方面创

①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容,学者们有不同认知(夏金莱,叶必丰·对wto体制下国际贸易行政诉讼的思考[j]·法学评论, 2003(3): 68-72·朱淑娣,李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[j]·政治与法律, 2006(2): 100-108·)。制、修改和废止相关法律[3],而且根据wto法的要求(如《1994年关税与贸易总协定gatt1994)第10条的要求),还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释,就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。①

其次,在政府与市场关系优化过程中,公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中,两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起,贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象,使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府,随着市场经济本身固有缺陷的显现,不得不加强对某些市场领域的规制[4]。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化,如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段,如合同方式,实现公共行政管理,即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融[5]。由于在现代法治社会中,法律具有最高的权威,无论是市场主体,还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此,政府在运用公权力对经济活动进行干预时,都必须依据法律的规定行事,即依法行政。从法律的角度来看,现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理,亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中,那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理,与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释,以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述,从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看,国际贸易行政诉讼无论是在实践中,还是在制度上,都已经是我国行政诉讼制度的组成部分,国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究,早在我国加入wto前后形成了一股研究的热潮,论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现,这些研究虽然提供了丰富的观点与材料,但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面,在面对实务复杂、多样的理论需求等方面,还有不少工作要

做。因此,除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础,本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内,描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况,以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的,本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性,描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构,以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。

一、国际贸易行政诉讼的概念阐释

面对同一社会现实,即法律交融对我国法律救济制度的影响,根据最高人民法院的3个司法解释,以及观察我国行政诉讼制度的变化等,有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识,等等。这些视角的不同,源于对有关制度、基础理论的不同理解,比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度,并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度,即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一,如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分[6],那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二,在我国行政诉讼制度内,审理“国际贸易行政案件”,无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三,“国际贸易行政诉讼”的提法,立足于我国行政诉讼制度,可以与整个行政诉讼体系保持协调,也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索,涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联,因而可以避免理论与实务方面的不必要转换,所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此,在我国法制语境中,国际贸易行政诉讼是指在wto制度的框架下,人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决,保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于wto规则对成员方政府的刚性约束,wto/dsb(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入wto承诺的切实履行,国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决,国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国,国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类,具有独特的涵义。首先,国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条,规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类,即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次,国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入wto后出现的,而且作为wto体制下的成员方的国际贸易法律救济制度,自始都要受到wto体制的影响,是wto制度框架下的法律救济制度。第三,国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件,是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定,发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四,国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定,并受到wto法等国际法的影响。此外,国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据,又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定,以及最高人民法院的3个司法解释,等等。国际层面的间接规范依据主要由wto法构成。除了成文法以外,wto争端解决机构作出的裁决,由于其对国内裁决的间接影响力,也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。

二、国际贸易行政诉讼的多重属性

国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物,不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下,这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性,对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。

(一)专项性　现代政府是行政政府,大部分现代生活可视为诸多行政机关活动的产物[4] 1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法,以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论,因而,行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象,后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等,也被称为关于各部门的行政法学,对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中,也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体,成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内,经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在wto体制框架下,但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件,或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面,与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下,法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性,即法院在wto规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。 

(二)涉外性　在一般意义上,“涉外行政诉讼”的“涉外”,实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响,或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义,如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的主权和法律[3] 70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性,就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体,或者引起该法律关系发生的事实等,是涉及其他国际法主体的法律规定,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先,国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实,国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等,以我国为中心,国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、起诉对外贸易主管机关的国外出口商,以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次,国际贸易行政诉讼法律关系的内容,即权利和义务,具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等,都与中国履行加入wto法定的义务有着密切关系。虽然我国法院,同绝大多数wto的成员方一样,并不能直接依据wto法审理国际贸易案件,而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是wto法的正当程序理念、非歧视原则,以及wto争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响,从而在某种程度上,特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引wto法来主张自身的自由权益,但是如果考虑到wto法的影响,整个国际贸易市场主体都处于wto法的保护之下,因而都具有弱的涉外性。③

(三)国际性　国际性是指国际贸易行政诉讼

     所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围,不再仅限于国内,而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面,国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中,各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系,我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波及其他国家的经济活动。正是因为这样,相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关,无法律意义上的涉外性可言。《中国加入wto议定书》第2条(a)项、《中国加入wto工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《wto协定》规定的国际义务,即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台,中国政仍将履行其在《wto协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性,源于wto体制内的wto争端解决机制与贸易政策审议机制,对wto各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面,我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入wto而承诺的制度,当然也是wto这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始,我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外,在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中,wto层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督,但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言,wto争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了wto这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响,使其具有了独特的国际性。

三、国际贸易行政诉讼的多维结构

国际贸易行政诉讼的多维结构,是在法律交融过程中形成的,具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识,其中,国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重,可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。

(一)制度结构　制度结构是指规定国际贸易

    行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度,又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由wto法构成①,以及中国加入wto的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度,具有行政法的分散性、多样性的特点,这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域,又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样,尚需进一步系统、深入地研究。

(二)主体结构　国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关,为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告,通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等,地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性,乃至集团性。这是由倾销、补贴,以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的起诉有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型,提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。②

(三)利益结构　从利益的角度来看,法律是利益调整器,法院则是具体运用它的机关。无论是wto层面的争端解决机制,还是我国的国际贸易行政诉讼,都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序courtofinternationaltradeproceduce)的规定,美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人,即原告可以是: 1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府; 3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说,凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼,提起诉讼的当事人,应通有的利害关系人。参见,28 uscs prec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定,在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言,我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围,也比较狭窄,并不利于保障国家的经济利益。利益。因此,在法律运作之下流动的利益,是推动国际贸易法律救济,包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关,再到成员方政府的交涉,到wto层面的争端解决机构,等。在国际贸易利益的推动下,在国际贸易法律制度的框架内,各国际贸易行政诉讼主动相互作用,共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突,它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突,它们会在经济活动规律的导引下,寻求利益国际贸易法律规定的利益空间,进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面,国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常

的涉外贸易秩序,维护国家的经济安全和经济利益,在国际贸易市场主动的请求下,或者主动依职权,它们就会介入,通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面,为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权,作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度,为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中,通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局,使其符合法律的规定,也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序,保障国内贸易公共利益的立法目的。

四、国际贸易行政诉讼的多种功能

国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型,在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性,从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的,而是变化多样的,它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。

(一)国际法定义务履行功能　从国际法国内的层面来看,我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入wto承诺,承担国际义务的产物。②在其建立后,虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用wto法,但是,由于其专项性,国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合wto法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用,正是我国切实履行wto法定义务的主要方式。以此观之,国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义,而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言,这不仅仅是履行加入wto相关义务的应时之需,更是顺应现代法治发展的要求,在以规则为导向的wto多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。”

(二)国际贸易行政争端解决功能　从国际贸易行政诉讼的活动过程来看,国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中,受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方,我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺,如《中国加入wto工作组报告》第67条规定:“中国代表指出,中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法,wto协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与wto协定和中国的承诺相一致,以充分履行其国际义务。为此,将在完全遵守wto协定的情况下,通过修订其现行国内法和制订新法律,以有效的统一的方式实施wto协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行wto法定义务。参照各规定及其他wto成员方的做法,在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用wto法,而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是,国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定,主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域,以及其他国际贸易行政领域。

图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中,我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端,根据我国的法律制度,利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径,但就该行政争端的最终解决来说,国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时,行政事务大都具有专门性,行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律,可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体,国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法,起到了统一法律适用的作用,为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求,以及司法机关的超越的地位,使得法院具有更强的中立性、公正性。因此,国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性,更具公正优势,更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域,应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。

(三)国际贸易公法权益救济功能　国际贸易公法权益是在国际贸易法律制度赋予国际贸易经济主体在公法上的权利和利益。国际贸易行政诉讼的原告之所以提起诉讼,就是为了其公法权益得到救济。这是国际贸易行政诉讼的目的性功能。这种功能是由国际贸易行政诉讼的设立原因、制度背景、运行机制等共同决定的。

国际贸易适用的法律范文第11篇

内 容 摘 要

1995年1月1日《服务贸易总协定》(GATS)的正式生效，使得国际服务贸易有了各成员国共同遵守的国际规则，有力推动了全球国际服务贸易自由化的进程。我国加入世界贸易组织的步伐正在加快，《服务贸易总协定》对我国国际服务贸易的影响也将逐步显示出来。因此，以《服务贸易总协定》为中心，结合我国的立法与实践，对国际服务贸易领域的根本性法律问题加以研究，应是一项有意义的劳动。

本文共六章，主要分析WTO基本原则在国际服务贸易领域的运用，以及我国国际服务贸易中普遍存在的主要法律问题，并就我国“入世”后面临的挑战提出相应的法律对策。

第一章对国际服务贸易的发展、订立《服务贸易总协定》的背景及WTO的基本原则作了介绍，作为导入正文的绪论。

第二章对最惠国待遇原则的基本内涵、性质、例外情况及我国服务贸易适用最惠国待遇的现状作了分析，并提出相应的调整对策。

第三章对国民待遇原则的基本内涵与性质，国民待遇原则在《服务贸易总协定》中的例外，超国民待遇与低国民待遇在国际服务贸易领域的立法与实践，以及国民待遇原则在我国服务贸易领域的适用进行了分析，并提出了相应的对策。

第四章主要分析市场准入原则的基本内涵，数量限制措施，美、日等国的市场准入实践，我国的市场准入规定及为适应WTO体制应作的调整。

第五章主要分析透明度原则的内涵、具体要求及例外情况，并探讨我国国际服务贸易中的透明度问题及适应WTO体制的对策。

第六章分析了国际服务贸易自由化的内涵及其实现步骤、关于承担特定义务的谈判、计划表的制定与修改、国际服务贸易自由化的障碍，并结合我国国际服务贸易自由化进程中存在的问题提出若干法律对策。

关键词: WTO基本原则 国际服务贸易 立法与实践

目 录

第一章 绪论 1

一、 国际服务贸易的发展与《服务贸易总协定》 1

二、WTO的基本原则 2

第二章 国际服务贸易与最惠国待遇原则 4

一、最惠国待遇原则的内涵、性质及其在国际服务贸易中的适用 4

二、最惠国待遇的例外 7

三、我国服务贸易适用最惠国待遇的现状及其调整对策 9

第三章 国际服务贸易与国民待遇原则 12

一、国民待遇原则的基本内涵 12

二、国民待遇的性质及其在《服务贸易总协定》中的体现 13

三、超国民待遇和低国民待遇 15

四、国民待遇原则的例外 16

五、国民待遇原则在我国服务贸易领域的适用现状及

“入世”后的对策 17

第四章 国际服务贸易与市场准入原则 22

一、市场准入的基本内涵 22

二、市场准入原则中的数量限制措施 22

三、美、日等国市场准入实践 24

四、我国的市场准入规定及为适应WTO体制应作的调整 26

第五章 国际服务贸易与透明度原则 31

一、透明度原则的内涵及其重要性 31

二、透明度原则的具体要求 32

三、透明度的例外 33

四、我国国际服务贸易中的透明度问题及适应WTO体制的对策 34

第六章 国际服务贸易自由化与特定义务的承担 37

一、 国际服务贸易自由化及其实现步骤 37

二、 关于承担特定义务的谈判 40

三、 承担特定义务计划表的制定与修改 41

四、 国际服务贸易自由化的障碍 42

五、 我国国际服务贸易自由化过程中存在的问题及思考 44

结束语 46

主要参考文献

第一章 绪 论

一、国际服务贸易的发展与《服务贸易总协定》

第二次世界大战以后，由于经济生活和国际分工的纵深发展，促进了国际服务贸易规模日益扩大和交易额的急剧上升，使服务贸易的增长速度远超过货物贸易的增长，特别是由于高新技术的日新月异，使许多过去无法作为贸易对象的技术和信息成果，如今均可转化成为国际服务贸易的内容，从而使国际服务贸易的种类不断增加，内容和范围不断扩大1。尤其是进入20世纪70年代以后，国际服务贸易更有突飞猛进的发展。1970年，世界服务贸易总额只有710亿美元，而到1980 年则猛增至3830亿美元，10年间增长5倍多。1980－1993年，世界服务贸易年平均增长7.7％，而同期货物贸易年平均增长只有4.9％2。1998年，世界服务贸易额达到12900亿美元， 在全球贸易总额中的比重约为五分之一3。随着新科技革命和世界经济的飞速发展，世界贸易还将进一步由货物贸易向服务贸易倾斜。

1986年开始的关税及贸易总协定第8轮多边贸易谈判（即乌拉圭回合谈判），决定将服务贸易及其有关问题列入谈判重要议事日程并成立单独的谈判组。经过7年的艰苦谈判，1994年4月15日，在摩洛哥马拉喀什举行的部长会议上，117 个国家和地区在包括《服务贸易总协定》（GATS）在内的乌拉圭回合一揽子协议上签了字，《服务贸易总协定》于1995年1月1日正式生效。

我国在1986年提出恢复在关贸总协定中的缔约国地位的要求后，一直以积极的姿态参加了关贸总协定“乌拉圭回合”各项议题的谈判，并且签署了“最后文件”。中国与其他关贸总协定的缔约方一样，是《服务贸易总协定》的起草者和创始方。我国同其他各缔约方谈判了服务贸易市场准入减让问题，并于1994年9月13日提出了正式的服务贸易市场准入减让表。现在，中国已与美国、欧盟就中国加入世界贸易组织达成协议，这意味着中国即将跨进世界贸易组织的大门。《服务贸易总协定》作为世界贸易组织规则的组成部分，在我国加入世界贸易组织后，对我国的服务业及国际服务贸易的影响将大大加强，在促进我国国际服务贸易发展的同时也必将给国内服务业的发展带来负面影响，为此，本文根据《服务贸易总协定》的规则及我国国际服务贸易所面临的有关法律问题进行初步的探讨。

二、WTO的基本原则

任何一个法律体系都有具有最高效力、体现其价值取向、对具体规则具有指导意义并构成该法律体系基础的基本原则。WTO法律体系也不例外。WTO的基本原则散见于《建立世界贸易组织的协定》、《1994年关税与贸易总协定》、《服务贸易总协定》以及历次多边贸易谈判特别是乌拉圭回合达成的一系列协定。因此，世贸组织各协定共同构成了WTO基本原则的渊源。WTO的基本原则主要有：国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则、市场准入原则、贸易自由化原则、公平贸易原则、关税保护原则、公平解决争端原则等。与国际服务贸易有关的基本原则主要有以下各项：

国际贸易适用的法律范文第12篇

当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动,以及在该进程影响下政府与市场关系的调整,堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下,我国所处的国际环境,以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融,就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响,我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。①

首先,经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中,经济一体化日益加剧,各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子,国内法的规制时有失灵,因此需要国际法的规制,国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用,提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下,该交融包括两个方面,其一是,在缔结国际法时,受西方法治成熟国家政治经济实力的影响,它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度,会转化为国际法的组成部分;其二是,后发国家为了融入世界政治秩序,与世界发展接轨,需要加入并受到已有国际法的影响,而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样,国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分,即国际法的国内化[1][2]。WTO法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行WTO法定的义务,我国不仅要在立法方面创

①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容,学者们有不同认知(夏金莱,叶必丰·对WTO体制下国际贸易行政诉讼的思考[J]·法学评论,2003(3):68-72·朱淑娣,李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[J]·政治与法律,2006(2):100-108·)。制、修改和废止相关法律[3],而且根据WTO法的要求(如《1994年关税与贸易总协定GATT1994)第10条的要求),还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释,就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。①

其次,在政府与市场关系优化过程中,公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中,两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起,贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象,使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府,随着市场经济本身固有缺陷的显现,不得不加强对某些市场领域的规制[4]。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化,如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段,如合同方式,实现公共行政管理,即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融[5]。由于在现代法治社会中,法律具有最高的权威,无论是市场主体,还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此,政府在运用公权力对经济活动进行干预时,都必须依据法律的规定行事,即依法行政。从法律的角度来看,现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理,亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中,那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理,与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释,以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述,从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看,国际贸易行政诉讼无论是在实践中,还是在制度上,都已经是我国行政诉讼制度的组成部分,国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究,早在我国加入WTO前后形成了一股研究的热潮,论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现,这些研究虽然提供了丰富的观点与材料,但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面,在面对实务复杂、多样的理论需求等方面,还有不少工作要

做。因此,除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础,本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内,描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况,以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的,本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性,描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构,以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。

一、国际贸易行政诉讼的概念阐释

面对同一社会现实,即法律交融对我国法律救济制度的影响,根据最高人民法院的3个司法解释,以及观察我国行政诉讼制度的变化等,有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识,等等。这些视角的不同,源于对有关制度、基础理论的不同理解,比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度,并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度,即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一,如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分[6],那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二,在我国行政诉讼制度内,审理“国际贸易行政案件”,无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三,“国际贸易行政诉讼”的提法,立足于我国行政诉讼制度,可以与整个行政诉讼体系保持协调,也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索,涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联,因而可以避免理论与实务方面的不必要转换,所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此,在我国法制语境中,国际贸易行政诉讼是指在WTO制度的框架下,人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决,保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于WTO规则对成员方政府的刚性约束,WTO/DSB(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入WTO承诺的切实履行,国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决,国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国,国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类,具有独特的涵义。首先,国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条,规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类,即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次,国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入WTO后出现的,而且作为WTO体制下的成员方的国际贸易法律救济制度,自始都要受到WTO体制的影响,是WTO制度框架下的法律救济制度。第三,国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件,是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定,发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四,国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定,并受到WTO法等国际法的影响。此外,国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据,又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定,以及最高人民法院的3个司法解释,等等。国际层面的间接规范依据主要由WTO法构成。除了成文法以外,WTO争端解决机构作出的裁决,由于其对国内裁决的间接影响力,也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。

二、国际贸易行政诉讼的多重属性

国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物,不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下,这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性,对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。

(一)专项性现代政府是行政政府,大部分现代生活可视为诸多行政机关活动的产物[4]1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法,以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论,因而,行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象,后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等,也被称为关于各部门的行政法学,对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中,也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体,成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内,经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在WTO体制框架下,但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件,或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面,与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下,法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性,即法院在WTO规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。

(二)涉外性在一般意义上,“涉外行政诉讼”的“涉外”,实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响,或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义,如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的和法律[3]70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性,就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体,或者引起该法律关系发生的事实等,是涉及其他国际法主体的法律规定,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先,国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实,国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等,以我国为中心,国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、对外贸易主管机关的国外出口商,以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次,国际贸易行政诉讼法律关系的内容,即权利和义务,具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等,都与中国履行加入WTO法定的义务有着密切关系。虽然我国法院,同绝大多数WTO的成员方一样,并不能直接依据WTO法审理国际贸易案件,而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是WTO法的正当程序理念、非歧视原则,以及WTO争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响,从而在某种程度上,特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引WTO法来主张自身的自由权益,但是如果考虑到WTO法的影响,整个国际贸易市场主体都处于WTO法的保护之下,因而都具有弱的涉外性。③

(三)国际性国际性是指国际贸易行政诉讼

所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围,不再仅限于国内,而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面,国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中,各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系,我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波及其他国家的经济活动。正是因为这样,相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关,无法律意义上的涉外性可言。《中国加入WTO议定书》第2条(A)项、《中国加入WTO工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《WTO协定》规定的国际义务,即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台,中国政仍将履行其在《WTO协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性,源于WTO体制内的WTO争端解决机制与贸易政策审议机制,对WTO各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面,我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入WTO而承诺的制度,当然也是WTO这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始,我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外,在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中,WTO层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督,但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言,WTO争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了WTO这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响,使其具有了独特的国际性。

三、国际贸易行政诉讼的多维结构

国际贸易行政诉讼的多维结构,是在法律交融过程中形成的,具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识,其中,国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重,可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。

(一)制度结构制度结构是指规定国际贸易

行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度,又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由WTO法构成①,以及中国加入WTO的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度,具有行政法的分散性、多样性的特点,这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域,又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样,尚需进一步系统、深入地研究。

(二)主体结构国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关,为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告,通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等,地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性,乃至集团性。这是由倾销、补贴,以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型,提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。②

(三)利益结构从利益的角度来看,法律是利益调整器,法院则是具体运用它的机关。无论是WTO层面的争端解决机制,还是我国的国际贸易行政诉讼,都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序CourtofInternationalTradeProceduce)的规定,美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人,即原告可以是:1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府;3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说,凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼,提讼的当事人,应通有的利害关系人。参见,28USCSprec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定,在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言,我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围,也比较狭窄,并不利于保障国家的经济利益。利益。因此,在法律运作之下流动的利益,是推动国际贸易法律救济,包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关,再到成员方政府的交涉,到WTO层面的争端解决机构,等。在国际贸易利益的推动下,在国际贸易法律制度的框架内,各国际贸易行政诉讼主动相互作用,共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突,它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突,它们会在经济活动规律的导引下,寻求利益国际贸易法律规定的利益空间,进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面,国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常

的涉外贸易秩序,维护国家的经济安全和经济利益,在国际贸易市场主动的请求下,或者主动依职权,它们就会介入,通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面,为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权,作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度,为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中,通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局,使其符合法律的规定,也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序,保障国内贸易公共利益的立法目的。

四、国际贸易行政诉讼的多种功能

国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型,在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性,从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的,而是变化多样的,它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。

(一)国际法定义务履行功能从国际法国内的层面来看,我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入WTO承诺,承担国际义务的产物。②在其建立后,虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用WTO法,但是,由于其专项性,国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合WTO法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用,正是我国切实履行WTO法定义务的主要方式。以此观之,国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义,而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言,这不仅仅是履行加入WTO相关义务的应时之需,更是顺应现代法治发展的要求,在以规则为导向的WTO多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。”

(二)国际贸易行政争端解决功能从国际贸易行政诉讼的活动过程来看,国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中,受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方,我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺,如《中国加入WTO工作组报告》第67条规定:“中国代表指出,中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法,WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致,以充分履行其国际义务。为此,将在完全遵守WTO协定的情况下,通过修订其现行国内法和制订新法律,以有效的统一的方式实施WTO协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行WTO法定义务。参照各规定及其他WTO成员方的做法,在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用WTO法,而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是,国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定,主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域,以及其他国际贸易行政领域。

图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中,我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端,根据我国的法律制度,利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径,但就该行政争端的最终解决来说,国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时,行政事务大都具有专门性,行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律,可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体,国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法,起到了统一法律适用的作用,为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求,以及司法机关的超越的地位,使得法院具有更强的中立性、公正性。因此,国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性,更具公正优势,更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域,应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。

(三)国际贸易公法权益救济功能国际贸易公法权益是在国际贸易法律制度赋予国际贸易经济主体在公法上的权利和利益。国际贸易行政诉讼的原告之所以提讼,就是为了其公法权益得到救济。这是国际贸易行政诉讼的目的。这种功能是由国际贸易行政诉讼的设立原因、制度背景、运行机制等共同决定的。

国际贸易适用的法律范文第13篇

关键词：国际商事惯例内涵性质作用

国际商事惯例是国际经济法的重要渊源之一，国际商事惯例是无数商品生产者在商品经济交易活动中共同总结、提炼出来的,使各种经济行为从无序转向有序的,且至今仍在不断发展和完善的一系列规范。国际商事惯例则具有广泛性、概括性、现实性和灵活性的特点,在涉外民商事法律关系承担着越来越重要的使命，在国际贸易中具有举足轻重的作用。笔者就国际商事惯例的内涵、作用谈点浅见。

一、国际商事惯例的内涵

自20世纪以来，随着国际经济贸易往来的急剧增长和各国经贸关系的日趋融合，传统的冲突规则确定商事交易的行为准则，已显得不能满足国际经贸发展的需要。在这一背景下，国际商事惯例逐渐受到了人们的重视。一般而言，国际商事惯例更符合特殊国际商业实践，可以有针对性地确定当事人的权利和义务关系，更能满足国际经贸关系当事人对法律安全的要求。我国自改革开放以来，虽已表现出“遵循国际惯例”之态度，但理论界对国际惯例的研究却相对不足。国内相关著作大多停留在对具体惯例的描述上，学者们对《民法通则》第142条第3款中“国际惯例”的含义、性质、适用条件等问题的认识也存在较大的分歧。

国际商事惯例是在国际贸易实践中逐步自发形成的，为某一地区、某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性规范。如国际商会制定的INCOTERMS、UCP、联合国贸法会所制定的示范法就属于此类。一般而言，其具有以下特点：

1.长期反复的实践而形成。早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行医业。

2.国际商事惯例的内容的确定性及它的国际性。任何一种国际商事惯例，都不是国际外交会议上通过的国际贸易法律规定，而是由地区、行业乃至国际社会组织或商业团体对国际贸易的习惯做法加以整理而形成的，他们把一些习惯做法归纳成条文，并对有关的名词、术语给予明确的定义与解释，从而被越来越多的国家所认可。而其国际性则主要体现为它通用。它是国际商业社会在与国家无原则性利害关系的任意法规范的领域中，自发地发展起来的一种调整国际商事贸易关系的行为规范，它对于整个国际商业而言，有着虽不完全却很特殊的法律拘束力。

3.任意性而非强制性的规则。尽管国际商事惯例被许多国家和地区认可，具有普遍适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。

4.国际商事仲裁被广泛采用。自20世纪80年代以来,随着全球经济一体化进程的加速,以及各国仲裁法律制度的完善,国际商事仲裁日益成为在跨国交易中被普遍使用的、主要的争议解决手段。国际商事仲裁之所以受到各国投资者和贸易商的青睐,是由于它在解决国际商事交易争议时具有比诉讼手段更优越的机制:它赋予当事人以更大的争议解决自治权;它建造了跨越各国之间法律渊源和司法屏障的桥梁;它提供了更公平和更有效率的裁决和执行程序。这一切,都是国际商事仲裁法律体系运行的结果;而国际商事仲裁法律体系的基础,就是仲裁协议制度。国际商事仲裁协议制度的全部内容,都是围绕着以各种法律观点和原则对当事人仲裁自治权的赋予和限制、实现范围和允许程度、保障措施和规范政策而展开;而其现展趋势,是进一步扩大当事人的仲裁自治权,并以更加灵活的措施,对其进行规范和保障。

二、国际商事惯例的性质

国际商事惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。是世界经济国际法的产物，并随着国际经济贸易的发展而发展。特别是20世纪以来，随着资本主义世界市场的形成与发展，国际商事惯例不断增多，其实践运用也越来越广泛。关于国际商事惯例性的性质，学者提出了不同的观点。本文主要从国际商事惯例的效力来说明其性质。

国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，当事人一旦选择，便对双方当事人均有拘束力。正是基于国际贸易惯例效力的特殊性，人们通常认为国际贸易惯例对当事人的拘束力只能基于当事人的同意。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人。”诸多富有影响的国际贸易汇编，也有肯定这种观点的倾向，如《2000年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用INCOTERMS200的商人，应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS200约束。”当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件。这种选择既可以是明示的，也可以是默示的。但是，国际商事惯例在当事人没有选择的前提下，其不具有直接自动适用的效力。国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》(2000)在导言部分表达了这一观点，《跟单信用证统一惯例》(UCP500)第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则并且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

可见，国际商事惯例只有在合同的当事人选择的前提下才具有法律效力，而不当然具有自动适用的法律效力。可见，国际商事惯例与国际条约、国内法存在着巨大的差别。因此，国际商事惯例仅仅是一种示范法而已。

三、国际商事惯例的作用

1.指导作用。国际商事惯例为不同国家的当事人在进行国际贸易活动中提供了一个可供选择的统一的行为标准。以国际货物买卖为例，当卖方报出某种货物的FOB价格时，总是要求买方安排运输和保险。如果买方要求卖方负责租船和投保那么卖方就会将保险费和运费的价格列入其报价，即CIF价。这些不同的报价方式反映了买卖双方承担不同义务的一般做法，经过无数次的重复适用，久而久之，当卖方或买方按FOB或CIF报价出售或购买某货物时，由谁在此买卖中承担安排运输、保险等义务，就不言自明了。凡从事与此行业惯例有关的业务人员都知道或者应该知道他们各自应承担的义务，并对此不会再产生什么误解。这样，这种在国际贸易中为大家所遵守的类似于行业行为规则的惯例就对国际贸易业务的进行和发展起到了一定的指导作用，使得国际贸易当事方有章可循。

2.协调、解决纠纷。在国际交往中，各国国内法总是倾向于保护本国利益，所以国际贸易当事方一般都不愿意适用对方的国内法律，这就使得国际贸易往来在法律适用问题上出现了分歧和障碍，不利于国际贸易的进行和发展。正是为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。但是这些规范都是一定领域或一定区域内的规范，作用的范围非常有限。而国际商事惯例是超越于国家之外的一种行为规则，从其历史发展轨迹来看，其正是商人们在长期的国际贸易实践中为了避免各国法律规定的分歧而采用并不断积累起来的。国际贸易各方都乐意采用，说明其比较公平、合理。所以在国际交往中，适用国际商事惯例可以协调各种矛盾，避免贸易纠纷，有利于促进国际贸易活动的顺利开展。

3.简化交易成本。国际贸易中，买卖的标的物也经常需要由一国经过长途运输运抵另一国。在这种情况下，一宗国际货物交易将涉及到诸多的问题，例如运费保费、风险转移、交货时间地点，进出口报关结关以及许可证的办理等等。这些问题都非常复杂和繁琐，并且需要在双方当事人订立合同之前协商解决。如果当事人不选用国际贸易惯例，整个谈判过程势必艰苦而漫长。而适用国际商事惯例就可以简化谈判程序和内容，例如，贸易术语的选用使得交货地点、风险费用负担等都非常清楚，将本可能长篇的对买卖双方权利义务的规定非常方便的用一个极为简短的术语如CIF、FOB等来替代，这将节约当事方宝贵的时间和精力。

总之，国际商事惯例的合理运用对于国际贸易的顺利、健康、平稳的进行具有十分重要的作用。

参考文献:

国际贸易适用的法律范文第14篇

关键词：国际商事惯例 内涵 性质 作用

国际商事惯例是国际经济法的重要渊源之一，国际商事惯例是无数商品生产者在商品经济交易活动中共同总结、提炼出来的,使各种经济行为从无序转向有序的,且至今仍在不断发展和完善的一系列规范。国际商事惯例则具有广泛性、概括性、现实性和灵活性的特点,在涉外民商事法律关系承担着越来越重要的使命，在国际贸易中具有举足轻重的作用。笔者就国际商事惯例的内涵、作用谈点浅见。

一、国际商事惯例的内涵

自20世纪以来，随着国际经济贸易往来的急剧增长和各国经贸关系的日趋融合，传统的冲突规则确定商事交易的行为准则，已显得不能满足国际经贸发展的需要。在这一背景下，国际商事惯例逐渐受到了人们的重视。一般而言，国际商事惯例更符合特殊国际商业实践，可以有针对性地确定当事人的权利和义务关系，更能满足国际经贸关系当事人对法律安全的要求。 我国自改革开放以来，虽已表现出“遵循国际惯例”之态度，但理论界对国际惯例的研究却相对不足。国内相关著作大多停留在对具体惯例的描述上，学者们对《民法通则》第142条第3款中“国际惯例”的含义、性质、适用条件等问题的认识也存在较大的分歧。

国际商事惯例是在国际贸易实践中逐步自发形成的，为某一地区、某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性规范。如国际商会制定的INCOTERMS、UCP、联合国贸法会所制定的示范法就属于此类。一般而言，其具有以下特点：

1.长期反复的实践而形成。早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行医业。

2.国际商事惯例的内容的确定性及它的国际性。任何一种国际商事惯例，都不是国际外交会议上通过的国际贸易法律规定，而是由地区、行业乃至国际社会组织或商业团体对国际贸易的习惯做法加以整理而形成的，他们把一些习惯做法归纳成条文，并对有关的名词、术语给予明确的定义与解释，从而被越来越多的国家所认可。而其国际性则主要体现为它通用。它是国际商业社会在与国家无原则性利害关系的任意法规范的领域中，自发地发展起来的一种调整国际商事贸易关系的行为规范，它对于整个国际商业而言，有着虽不完全却很特殊的法律拘束力。

3.任意性而非强制性的规则。尽管国际商事惯例被许多国家和地区认可，具有普遍适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。

4.国际商事仲裁被广泛采用。自20世纪80年代以来,随着全球经济一体化进程的加速,以及各国仲裁法律制度的完善,国际商事仲裁日益成为在跨国交易中被普遍使用的、主要的争议解决手段。国际商事仲裁之所以受到各国投资者和贸易商的青睐,是由于它在解决国际商事交易争议时具有比诉讼手段更优越的机制:它赋予当事人以更大的争议解决自治权;它建造了跨越各国之间法律渊源和司法屏障的桥梁;它提供了更公平和更有效率的裁决和执行程序。这一切,都是国际商事仲裁法律体系运行的结果;而国际商事仲裁法律体系的基础,就是仲裁协议制度。国际商事仲裁协议制度的全部内容,都是围绕着以各种法律观点和原则对当事人仲裁自治权的赋予和限制、实现范围和允许程度、保障措施和规范政策而展开;而其现展趋势,是进一步扩大当事人的仲裁自治权,并以更加灵活的措施,对其进行规范和保障。

二、国际商事惯例的性质

国际商事惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。是世界经济国际法的产物，并随着国际经济贸易的发展而发展。特别是20世纪以来，随着资本主义世界市场的形成与发展，国际商事惯例不断增多，其实践运用也越来越广泛。关于国际商事惯例性的性质，学者提出了不同的观点。本文主要从国际商事惯例的效力来说明其性质。

国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，当事人一旦选择，便对双方当事人均有拘束力。正是基于国际贸易惯例效力的特殊性，人们通常认为国际贸易惯例对当事人的拘束力只能基于当事人的同意。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人。”诸多富有影响的国际贸易汇编，也有肯定这种观点的倾向，如《2000年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用INCOTERMS200的商人，应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS200约束。” 当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件。这种选择既可以是明示的，也可以是默示的。但是，国际商事惯例在当事人没有选择的前提下，其不具有直接自动适用的效力。国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》(2000)在导言部分表达了这一观点，《跟单信用证统一惯例》(UCP500)第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则并且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

可见，国际商事惯例只有在合同的当事人选择的前提下才具有法律效力，而不当然具有自动适用的法律效力。可见，国际商事惯例与国际条约、国内法存在着巨大的差别。因此，国际商事惯例仅仅是一种示范法而已。

三、国际商事惯例的作用

国际贸易适用的法律范文第15篇

[关键词] 国际商事惯例 内涵 性质 作用

国际商事惯例是国际经济法的重要渊源之一，国际商事惯例是无数商品生产者在商品经济交易活动中共同总结、提炼出来的,使各种经济行为从无序转向有序的,且至今仍在不断发展和完善的一系列规范。国际商事惯例则具有广泛性、概括性、现实性和灵活性的特点,在涉外民商事法律关系承担着越来越重要的使命，在国际贸易中具有举足轻重的作用。笔者就国际商事惯例的内涵、作用谈点浅见。

一、国际商事惯例的内涵

自20世纪以来，随着国际经济贸易往来的急剧增长和各国经贸关系的日趋融合，传统的冲突规则确定商事交易的行为准则，已显得不能满足国际经贸发展的需要。在这一背景下，国际商事惯例逐渐受到了人们的重视。一般而言，国际商事惯例更符合特殊国际商业实践，可以有针对性地确定当事人的权利和义务关系，更能满足国际经贸关系当事人对法律安全的要求。 我国自改革开放以来，虽已表现出“遵循国际惯例”之态度，但理论界对国际惯例的研究却相对不足。国内相关著作大多停留在对具体惯例的描述上，学者们对《民法通则》第142条第3款中“国际惯例”的含义、性质、适用条件等问题的认识也存在较大的分歧。

国际商事惯例是在国际贸易实践中逐步自发形成的，为某一地区、某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性规范。如国际商会制定的INCOTERMS、UCP、联合国贸法会所制定的示范法就属于此类。一般而言，其具有以下特点：

1.长期反复的实践而形成。早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行医业。

2.国际商事惯例的内容的确定性及它的国际性。任何一种国际商事惯例，都不是国际外交会议上通过的国际贸易法律规定，而是由地区、行业乃至国际社会组织或商业团体对国际贸易的习惯做法加以整理而形成的，他们把一些习惯做法归纳成条文，并对有关的名词、术语给予明确的定义与解释，从而被越来越多的国家所认可。而其国际性则主要体现为它通用。它是国际商业社会在与国家无原则性利害关系的任意法规范的领域中，自发地发展起来的一种调整国际商事贸易关系的行为规范，它对于整个国际商业而言，有着虽不完全却很特殊的法律拘束力。

3.任意性而非强制性的规则。尽管国际商事惯例被许多国家和地区认可，具有普遍适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。

4.国际商事仲裁被广泛采用。自20世纪80年代以来,随着全球经济一体化进程的加速,以及各国仲裁法律制度的完善,国际商事仲裁日益成为在跨国交易中被普遍使用的、主要的争议解决手段。国际商事仲裁之所以受到各国投资者和贸易商的青睐,是由于它在解决国际商事交易争议时具有比诉讼手段更优越的机制:它赋予当事人以更大的争议解决自治权;它建造了跨越各国之间法律渊源和司法屏障的桥梁;它提供了更公平和更有效率的裁决和执行程序。这一切,都是国际商事仲裁法律体系运行的结果;而国际商事仲裁法律体系的基础,就是仲裁协议制度。国际商事仲裁协议制度的全部内容,都是围绕着以各种法律观点和原则对当事人仲裁自治权的赋予和限制、实现范围和允许程度、保障措施和规范政策而展开;而其现展趋势,是进一步扩大当事人的仲裁自治权,并以更加灵活的措施,对其进行规范和保障。

二、国际商事惯例的性质

国际商事惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。是世界经济国际法的产物，并随着国际经济贸易的发展而发展。特别是20世纪以来，随着资本主义世界市场的形成与发展，国际商事惯例不断增多，其实践运用也越来越广泛。关于国际商事惯例性的性质，学者提出了不同的观点。本文主要从国际商事惯例的效力来说明其性质。

国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，当事人一旦选择，便对双方当事人均有拘束力。正是基于国际贸易惯例效力的特殊性，人们通常认为国际贸易惯例对当事人的拘束力只能基于当事人的同意。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人。”诸多富有影响的国际贸易汇编，也有肯定这种观点的倾向，如《2000年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用INCOTERMS200的商人，应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS200约束。”

当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件。这种选择既可以是明示的，也可以是默示的。但是，国际商事惯例在当事人没有选择的前提下，其不具有直接自动适用的效力。国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》(2000)在导言部分表达了这一观点，《跟单信用证统一惯例》(UCP500)第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则并且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

可见，国际商事惯例只有在合同的当事人选择的前提下才具有法律效力，而不当然具有自动适用的法律效力。可见，国际商事惯例与国际条约、国内法存在着巨大的差别。因此，国际商事惯例仅仅是一种示范法而已。

三、国际商事惯例的作用

1.指导作用。国际商事惯例为不同国家的当事人在进行国际贸易活动中提供了一个可供选择的统一的行为标准。以国际货物买卖为例，当卖方报出某种货物的FOB价格时，总是要求买方安排运输和保险。如果买方要求卖方负责租船和投保那么卖方就会将保险费和运费的价格列入其报价，即CIF价。这些不同的报价方式反映了买卖双方承担不同义务的一般做法，经过无数次的重复适用，久而久之，当卖方或买方按FOB或CIF报价出售或购买某货物时，由谁在此买卖中承担安排运输、保险等义务，就不言自明了。凡从事与此行业惯例有关的业务人员都知道或者应该知道他们各自应承担的义务，并对此不会再产生什么误解。这样，这种在国际贸易中为大家所遵守的类似于行业行为规则的惯例就对国际贸易业务的进行和发展起到了一定的指导作用，使得国际贸易当事方有章可循。

2.协调、解决纠纷。在国际交往中，各国国内法总是倾向于保护本国利益，所以国际贸易当事方一般都不愿意适用对方的国内法律，这就使得国际贸易往来在法律适用问题上出现了分歧和障碍，不利于国际贸易的进行和发展。正是为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。但是这些规范都是一定领域或一定区域内的规范，作用的范围非常有限。而国际商事惯例是超越于国家之外的一种行为规则，从其历史发展轨迹来看，其正是商人们在长期的国际贸易实践中为了避免各国法律规定的分歧而采用并不断积累起来的。国际贸易各方都乐意采用，说明其比较公平、合理。所以在国际交往中，适用国际商事惯例可以协调各种矛盾，避免贸易纠纷，有利于促进国际贸易活动的顺利开展。

3.简化交易成本。国际贸易中，买卖的标的物也经常需要由一国经过长途运输运抵另一国。在这种情况下，一宗国际货物交易将涉及到诸多的问题，例如运费保费、风险转移、交货时间地点，进出口报关结关以及许可证的办理等等。这些问题都非常复杂和繁琐，并且需要在双方当事人订立合同之前协商解决。如果当事人不选用国际贸易惯例，整个谈判过程势必艰苦而漫长。而适用国际商事惯例就可以简化谈判程序和内容，例如，贸易术语的选用使得交货地点、风险费用负担等都非常清楚，将本可能长篇的对买卖双方权利义务的规定非常方便的用一个极为简短的术语如CIF、FOB等来替代，这将节约当事方宝贵的时间和精力。

总之，国际商事惯例的合理运用对于国际贸易的顺利、健康、平稳的进行具有十分重要的作用。

参考文献: