法律政策论文范文

法律政策论文范文第1篇

［论文摘要］第二次世界大战后，中小企业作为日本经济发展的一支重要力量，对日本经济腾飞发挥了重要的作用。这与日本政府长期实行一系列的中小企业政策和法律支持是分不开的。日本的中小企业政策和立法体系在世界各国中是最为完备的，其经验值得研究和借鉴。

第二次世界大战后，中小企业作为日本经济发展的一支重要力量，对日本经济腾飞发挥了重要作用。据2004年日本中小企业厅统计资料表明，日本现有国内企业4,338,135家，其中中小企业4,326,342家，占99．7％。这些规模不大、人员不多,但依靠新技术、不断开发新产品、开拓新市场,经营相当成功的中小企业是日本经济的基础。毫无疑问，这与政府实行一系列政策和法律支持是分不开的。可以说，日本的中小企业政策和立法体系在世界各国中是最为完备的。

新中国成立以来特别是实行改革开放之后，中小企业迅速成长起来。据国家发改委提供的资料统计，到2006年10月底，我国中小企业数已达到4200多万户，占全国企业总数的99．8％；中小企业创造的最终产品与服务价值、出口总额和上缴税收，分别占全国的58％、68．3％和50．2％；中小企业提供了城镇就业人口75％以上的就业机会。就中小企业在国民经济发展、劳动就业、城市化和现代化、促进大型企业发展等方面的作用而言，中小企业堪称是国民经济的基础。但是，我国中小企业发展的政策法律环境远不如日本的中小企业。因此，日本政府在扶持和鼓励中小企业发展方面的经验值得研究和借鉴。

一、日本中小企业政策法律支持体系的特点

日本对中小企业的定义是根据行业、资本金和从业人员进行明确定义的。根据日本1999年“新中小企业基本法”的规定，所谓“中小企业”，是指制造业包括建设业、运输业，“资本额或者出资总额在3亿日元以下的公司和常用从业人员300人以下的公司及个人。”并且，规定批发业资本金在1亿日元以下，从业人员100人以下；服务业资本金在5000万日元以下，从业人员100人以下；零售业资本金在5000万日元以下，从业人员50人以下。日本的中小企业定义是法律规定的，并且从业人员数和资本金数只是根据量的标准规定。量的标准也是随着社会及经济的发展而不断变化的。

第二次世界大战后，日本政府为保护和扶持中小企业发展，协调中小企业和大企业的利益关系，根据不同时期中小企业发展的政策目标先后制定了一系列有针对性的法律法规，形成了日本特有的中小企业政策法律支持体系。

1．日本中小企业政策、立法起步早、发展快。日本中小企业政策、立法起源于明治维新之后。二战以后，日本政府实行长期保护中小企业的政策与立法。战后日本中小企业政策、立法经历了四个时期、三个转折点。四个时期即复兴期、高度增长期、稳定发展期、大转换时期。三个转折点：一是1948年中小企业厅的设立，标志着日本中小企业政策的正式开始；二是1963年《中小企业基本法》的制定，标志着日本中小企业政策法律支持体系的形成；三是1999年《中小企业基本法》的根本性修改，使日本中小企业政策法律支持体系进一步发展完善。

2．以中小企业为对象进行专门的政策与立法，形成了相对独立、系统、完备的中小企业政策法律支持体系。日本的中小企业政策与立法在世界各国中是最为完备的，是一个相对独立、系统、完备的中小企业政策法律支持体系。日本在二战前对中小企业就进行专门政策和立法。二战后继续通过专门的政策与立法的形式，解决中小企业经营发展问题。特别是1963年《中小企业基本法》制定后，基本上将涉及中小企业经营发展的问题，都在中小企业政策、立法体系中解决。基本法是日本中小企业发展的纲领性法律，是现行中小企业政策、立法和政府管理的总根据，被称为“日本中小企业宪法”。在中小企业政策、立法体系中，既有基本政策和基本法，又有一系列涉及中小企业经营发展各方面的专项政策和专项法律相配套，调整范围相当广泛。形成了金融支持系统、技术革新支持综合系统、税收支持系统、组织化和社会服务支持系统，建立了公平竞争机制和破产防御机制以及行业调整和地域发展机制。

3．日本中小企业立法政策与立法的侧重点不断调整。日本政府根据不同时期经济形势特点与中小企业的任务，重点推出某一方面的政策法律措施，根据形势变化及时调整，并长期坚持不懈。根据不同时期对不同类别的中小企业分别予以程度不同的扶持。在复兴期，以金融制度和竞争调整组织化对策等为中心，实行经济民主化政策。在高度发展期，以行业现代化政策、高度化资金扶持这一规则为中心，实行中小企业产业结构高度化政策。进入稳定发展期后，面对围绕中小企业经营环境的复杂化，政策目的呈多样性，在原有产业结构高度化政策框架下实行多样化中小企业政策。重点鼓励中小企业知识密集化、产业融合、帮助特定产业调整结构，实现经营科学化和保证稳定发展经营。在转换期，为了增强国际竞争力，支持开展创业、新事业，实行以培植创业家、促进新事业开发的综合性创业支持为中心的竞争政策。重点强调中小企业在国民经济高技术化、信息化、知识化过程中的创新作用，鼓励中小企业开创新事业。

4．中小企业政策和立法内容具体、明确，具有较强的可操作性。日本中小企业政策和立法在内容上不仅覆盖面广、调整范围广泛，而且比较具体、明确、可行。日本中小企业政策和立法按其内容分类，大致可分为金融、技术创新、税收、组织化、公平竞争、行业调整、破产防范等七个方面。

5．有健全配套的中小企业政策法律实施支持体系。日本通过中小企业立法，建立了一套专门制定和实施中小企业政策法律的组织结构体系和政策法律运行机制。一是依法设立统一的中小企业政府管理机构，即通产省中小企业厅，主管中小企业政策法律的制定和实施，并管理和指导专门的中小企业事业机构。二是依法设立各种专门的负责实施中小企业政策、法律业务的事业机构。三是通过有关立法和政策的引导和支持，将中小企业的民间社团组织和社会服务组织吸引到积极参与支持中小企业的经营活动中来。四是这套组织结构由于是依法设立、依法行事，在中小企业政策法律的运行过程中，基本实现了责任明确、顺序分明、相互协作、运作高效。

二、借鉴日本的有益经验，完善我国的中小企业政策法律支持体系

日本在政策、立法实施方面非常扎实，在扶持和鼓励中小企业发展方面有许多相对成熟的做法。我国许多政策、立法都处于刚刚出台或即将出台的过程之中。目前我国中小企业发展进入历史上发展最快的时期，但由于多方面的原因，中小企业在融资、税收、社会保护等方面面临很多问题，急需政策扶持和法律保护。为此，健全和完善我国中小企业政策法律支持体系，有必要研究和借鉴日本经验。

1．重视并实行长期扶持和保护中小企业的政策与立法。日本作为典型的政府主导市场经济国家，政府在中小企业发展中具有非常大的作用。日本中小企业发展的最大动力就是政府的重视、扶持。日本在“二战”后能迅速恢复经济，成为仅次于美国的世界第二经济大国，与日本政府高度重视中小企业发展密切相关。由于日本政府高度重视中小企业在国民经济发展中的重要作用和战略地位，并实行长期扶持和保护中小企业的政策与立法，形成了独特的相对独立、系统、较为完整的政策法律支持体系，使中小企业得到健康发展。使日本成为世界上实行扶持型政策与立法的典型代表。由于历史的原因，中国在相当长一段时期内政府一直是把国有大中型企业作为国民经济建设的重点，并没有给予中小企业以应有重视。因此我国中小企业的发展需要政府的高度重视，并实行长期扶持和保护中小企业的政策与立法。

2．建全和完善中小企业政策、立法保护体系。日本政府为了保障中小企业的持续和稳定发展，都颁布了专门的中小企业法，并根据不同时期中小企业发展目标有针对性地颁布了许多法律，有效地推动了中小企业的持续、稳定发展。我国2002年颁布的《中小企业促进法》是我国中小企业发展走向法制的开端，填补了我国中小企业立法的空白，但与日本等发达国家相比，该法在许多方面未作出具体规定和说明，缺乏相关法律配套措施，实际可操作性不够强。为了从根本上促进中小企业发展，应当根据具体情况，以该法为核心，结合实际情况，借鉴日本和国外成功经验，逐步配套和完善相关的政策法律法规，从而建立起具有中国特色的中小企业政策法律支持体系。

3．在实行多层次政策、立法的基础上，提高中小企业政策、立法层次，实行配套立法。对中小企业发展进行保护和规范，光靠某种政策、法律或仅仅是一个层面上的政策、立法是难以达到预期效果的。日本中小企业政策、立法达到预期效果，与其多层次政策、立法保护体系是分不开的。我国中小企业政策、立法层次单一。在政策层面上核心政策不突出，专项政策缺乏针对性。在立法层次上主要体现为法规、规章，立法层次比较低，以中小企业为对象的专项单行法少。宪法对中小企业也没有专门的规定。目前虽然颁布了《中小企业促进法》，但这是单项法律，还没有中小企业基本法。为此，应当根据不同时期，确立中小企业基本政策，并使专项政策与基本政策相配套，并在条件成熟时，上升到立法层次。同时，在条件成熟时，将《中小企业促进法》上升为《中小企业基本法》，将有关扶持和发展中小企业的法规和规章上升到单行法的地位，以提高立法层次和法律效力。

法律政策论文范文第2篇

关键词:刑事政策/研究对象/公共政策

一、刑事政策学研究对象之理解

对于刑事政策的解释自刑事政策这个概念问世以来一直争论不休。“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”。[1]所以要不加争论地阐明刑事政策学的研究对象，是不现实的。其原因就在于，刑事政策是以公共政策为依托的，而公共政策又是以公共权力为支撑的。也就是说刑事政策所涉及的要素或影响和被影响的因子就不仅仅是框在“刑事”两字的范畴了。公共权力，按照马克思、恩格斯的观点，说到底就是国家产生后统治阶级拥有的权力。“国家和旧的氏族组织不同的地方，第一点就是它按地区来划分它的国民……第二个不同点，是公共权力的设立，这种公共权力已不再同自己组织为武装力量的居民直接符合了。这个特殊的公共权力之所以需要，是因为自从社会分裂为阶级以后，居民的自动的武装组织已经不可能了……这种公共权力在每一个国家里都存在，构成这种权力的，不仅有武装的人，而且有物质的附属物，如监狱和各种强制机关，这些东西都是以前的氏族社会所没有的。”[2]在西方学者眼里，国家就是“被疆界所束缚的权力的容器，即一套由权力组织的、为权力服务的机构”。[3]国家权力执掌者和权力组织可以动用各种强制手段和力量（军队、警察、监牢、法庭等等），还可以征缴（包括强迫性征缴）各种税收。[4]韦伯也把国家定义为社会中唯一可以合法运用武力的强制力量。国家，只有国家，才掌握着合法性的生杀大权。[5]从以上这些观点，我们可以清楚地看出这种“公共权力”是具有强制性的。

那么如何来理解公共政策？公共政策大底可以从国家管理社会的目标、原则、方略、措施等意义上来理解。制定公共政策的目的也可以说是为了解决社会领域的价值判断和取舍。“高质量的公共政策，可以减少人与人之间的冲突，促使人们积极行动，并且积极合作；它可以很好地实现有限资源的适当配置，实现配置效率，从而实现社会福利的最大化。”[6]各个国家的发展和变化就是各个国家不断地通过其公共政策的调整和改进来促进其社会的发展和变化。作为刑事政策就常被人理解成公共政策中调整和规范刑事司法领域的相关政策，被认为是公共政策的有机组成部分。由于这些组成公共权力的要素在实际运行中必然和严重违反其统治秩序和社会秩序的行为发生冲突，因而统治阶级也必然要采取相应的公共政策来调整冲突业已或可能给统治秩序和社会秩序带来的破坏，而这些破坏的行为在人类社会出现国家这种形式以后基本上都是纳入到刑事法律的范畴，那么这些调整刑事法律范畴的相关公共政策是都纳入到刑事政策这个概念里面呢，还是仅仅只是局限在刑事法律的范畴？这就成了刑事政策概念争论的焦点。

在追溯关于刑事政策的界定时，普遍的理解是：刑事政策由德国刑法学家费尔巴哈于1803年提出来的。他认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，并称其为是“立法国家的智慧”。[7]后来另一位德国刑法学家李斯特提出了“刑事政策是国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。”并提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”这一著名的论断。[8]自李斯特以后，关于刑事政策的研究开始勃兴，刑事政策学也作为一门独立的学科开始在刑事法学领域出现。其研究对象就是刑事政策，也就是搞清楚什么是刑事政策。后来的刑法学家在对刑事政策的理解上，各有针对点。法国刑法学家马克·安塞尔提出：“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护‘高尚公民’时所作的选择。”[9]法国刑法学家米海依尔·戴尔玛斯·马蒂认为：“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论和实践。”[10]日本刑法学家大谷实认为，对刑事政策范围有三种观点，一是认为“刑事政策是指国家有关犯罪的所有的对策”，他称之为最广义说；一是认为“刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险性的人所采取的强制措施”，他称之为最狭义说；而他本人则持中间观点，认为“所谓刑事政策，是国家机关（国家和地方公共团体）通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的对策。”[11]日本刑法学家藤木英雄认为，刑事政策“系以犯罪之镇压、防止为目的之公私组织之活动”。[12]日本刑法学家田中政义认为，刑事政策“系国家、自治团体抑或民间团体籍刑罚或类似刑罚之制度与方法，以达直接预防犯罪与矫正犯罪之目的，更且因排除犯罪所生之社会的恶害，考究其手段与方式，以对犯罪实施斗争之谓。”[13]在我国台湾地区，林纪东、张甘妹等学者也分别将刑事政策分为广义说和狭义说。林纪东认为，对照广义说和狭义说，两说的共同点在于“都以探求犯罪的原因为刑事政策的起点，以防止犯罪为刑事政策的目标”，两说的不同点在于“狭义说以改善或运用现行刑罚制度等为范围，广义说则不限于这个范围。”[14]张甘妹进一步指出：“依广义说，刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、积极的或主要的，而凡与犯罪之防止有间接或从属的目的之方法亦可属之。申言之，广义的刑事政策并不限于直接地以防止犯罪为目的之刑罚诸制度，而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公的保护政策等亦均包括在内。”[15]

我国大陆刑法学家在对刑事政策的范围的理解上也沿着广义与狭义的思路。如王牧教授认为：狭义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。广义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。甘雨沛教授认为刑事政策应该区分为广义刑事政策与狭义刑事政策，广义刑事政策是指国家以一般预防犯罪为主要任务，对一般犯罪、犯罪者和显然有犯罪危险的诸多现象直接采取相应的镇压、抑制、预防的对策措施；狭义刑事政策是指国家以特殊预防犯罪为中心任务，以改造教育犯罪者为基准，对个别犯罪类型和犯罪者采取针对性的镇压、抑制、预防的对策措施。[16]马克昌教授认为：“刑事政策是中国共产党和人民民主政权，为预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、思想为指导，根据我国国情与一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。”[17]

归纳以上的观点，最广义说认为，刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的的所为一切手段或者方法。这些方法或者手段不必是直接、主要的，凡是与防治犯罪有关的间接或者从属的都属于刑事政策的范围，包括教育、就业、户籍管理等其他社会公共政策都是刑事政策的一部分。李斯特的思想就是这种意思的表达。广义说认为，刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的，以刑事法或者刑事司法为手段，而提出的犯罪防治对策。这样，刑事政策的范围，不包括各种有关犯罪的社会政策在内，而仅限于直接的，以防止犯罪为主要目的的国家强制措施。内容涉及到刑事实体法、刑事程序法以及刑罚执行制度的确立与变革。狭义说的刑事政策，专指限于刑法规范体系内的法律政策而言，以研讨如何发挥刑法防制犯罪的功能为主要范围。

对于刑事政策学的研究对象，也即刑事政策的两分说、三分说，应如何看待？如何确定刑事政策学的研究对象？不少学者的争论也是繁多：广义的刑事政策虽然正确地表达了刑事政策的含义，但未确定刑事政策学的研究范围，导致其范围过于庞大，研究反难专精，而失去了刑事政策学存在的意义。[18]狭义的刑事政策将刑事政策的范围限缩在刑法的立法政策上，显然不足以有效地防制犯罪。要实现刑法效益的最佳效益，必须树立刑事一体化的观点，不仅刑法内部结构要合理，而且刑法运行的前后要协调，也就是刑法效益的实现受到刑事诉讼程序和刑事执行的制约。[19]

从以上的这些观点和论述，我们可以看出，这些观点和论述无疑反映了不同国家不同时期刑事政策学的研究对象的不同。刑事政策学研究对象的确定实际上意味着一种“选择”，选择的作出和一个国家当时的公共权力的形态以及公共政策的具体内容是紧密相连的。这种选择的结果将在极大程度上影响刑事立法，包括刑罚结构的构筑[20]。毫无疑问，刑事政策学的研究对象包括了犯罪观与刑罚观的具体内容，但不等于说犯罪观与刑罚观的具体内容就等同于刑事政策学的研究对象。而且，犯罪观和刑罚观始终是一个动态的变化过程。因此，我们在确定刑事政策学的研究对象时，就不能孤立地就刑事政策中的刑事法律部分来作为刑事政策学的研究对象，也不能把其他国家的刑事政策学的研究对象作机械的照搬。因此如何看待刑事政策学的研究对象，必须结合不同国家的不同历史时期的具体情况来分析，并做出相应的判断。

本文认为，刑事政策是在国家产生以后，统治阶级为了维护统治秩序，针对严重违反其统治秩序和社会秩序的行为，制定的有关惩罚和预防刑事犯罪的战略、方针和措施等等。与成文法相比，刑事政策具有更多的不确定性，刑事政策究竟应作如何理解才能发挥其预防和惩治犯罪的功能？其预防和惩治的综合效力单靠与刑事相关的政策能不能起到应有的作用？在制定刑事政策的时候需不需要考虑相应的公共政策？刑事政策是在既定社会条件下为防制犯罪而专门设置的刑事措施，而公共政策虽然也会在无形中对犯罪发生抗制作用，尽管公共政策不是专门为防制犯罪而设置。刑事法律的抽象性和规范性与社会现实的具体性和多变性之间总是充满了矛盾与调和。刑事政策的制定者无论在刑法和刑事诉讼法中设置多少个条文和规定怎样的犯罪构成，都是无法穷尽现实生活中不断变化的犯罪情形。随着人类文明的发展变迁，不同国家的公共权力的作用，以及与该国家社会制度相关的公共政策也在不断的调整和变化，而作为刑事法律关系与社会公共关系的重要调谐器的刑事政策的范围也在或扩大或缩小。因此，对刑事政策学研究对象的理解就应该是在尊重国情的基础上容许有不同的选择。

二、中国刑事政策学的研究对象之确定

作为正在努力向法治化国家迈进的中国，如何确认刑事政策学的研究对象？这不仅关系到刑事政策学的学科建设和发展，也关系到在构建中国社会主义和谐社会的过程中如何制定真正促进中国社会和谐发展的刑事政策。

我们知道，作为一种社会现象，犯罪将会长期存在于人们的社会生活之中，而且，特定社会历史条件下的特定社会变迁也会给犯罪提供特别适合生长的土壤，也就决定了在某个历史时期可能会出现犯罪的高峰期。法国社会学家涂尔干认为，犯罪是一定社会结构下的必然产物，犯罪形态随着社会结构的变迁而有所改变。自从20世纪70年代末、80年代初实行改革开放政策以来，中国的社会经济、政治生活发生了重大的变化，人口增加、人口高度流动、社会价值体系改变、社会控制力减弱、失业率以及离婚率增多等，经济、文化、心理、政治等社会变量发生变化，犯罪诱因增多，诱发生成了许多新的犯罪主体和类型，日益严重的犯罪成为影响我国改革、发展与稳定的一个重要因素。犯罪在频度、烈度、主体和内容等方面都远异于先前。预防和减少犯罪，使人民群众安居乐业、社会稳定，这既是社会主义制度的本质要求，是人民群众的心声，也已经成为党和政府的工作重心之一。原有的价值体系正在解体，新的社会道德价值体系尚未建立；改革中出现的某些弱势群体还缺乏有效的保护和扶持；社会政治、经济结构的改革也还没有到位。联合国开发署《2005年中国人类发展报告》讨论了目前中国存在的各种不平等。我们通常关注的不平等仅仅是收入方面的不平等，但是实际上有太多其他的不平等，比如教育不平等、医疗不平等，失业保障、医疗保障、退休保障的不平等，还有财富分配的不平等，等等。所有这些都会成为引发刑事犯罪的社会隐患。这需要引起我们的注意并及早采取相应的对策。建立和谐社会不是一个短期的目标和任务。和谐社会显然不仅仅是经济的快速发展，和谐社会也并不仅仅是稳定的保持。一个社会可以保持很稳定，但是这个社会未必很和谐。建设一个和谐社会最重要的是要有一套符合社会公平正义的利益冲突调节机制。中国现实的刑事政策就是中国现实的利益冲突调节机制中的一个重要部分。同时，全球社会的正义共识，尤其是直接与人权有关的最基本公民权利已经在全球化的浪潮中显得比身份政治权利更为重要，更需要得到国家的保护。那些最基本的公民权利之所以特别重要，是因为它们是保障其他权利的权利，它们也是最能体现普遍人权核心道德价值的权利。它们对于当今世界上所有的国家，无论是否已经具备公民社会的主要特征，但都具有普遍的、相同的重要性，没有例外。可以说，这些用人类普遍权利来表述的道德和法律共识，也影响着我们对刑事政策的思考。[21]因此，笔者赞成刑事政策学的研究对象取最广义说的观点。

在对刑事政策学的研究过程中，我们通常都将视野从对犯罪的预防、控制和惩治扩展到对犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的态度。因为这是刑事政策学和犯罪学的重要的区别所在。如果刑事政策只是研究预防、控制和惩治犯罪的话，实际上就与犯罪学中的犯罪对策论无法真正区分开。这样刑事政策学也就被包含在犯罪学之中而丧失了作为独立学科的地位。有的学者采取缩小犯罪学内容的方法，将犯罪对策从犯罪学中拿出，以此来区别犯罪学和刑事政策学。我们读到的国外犯罪学著作大都将犯罪对策纳入其研究视野。由此，如果只将刑事政策局限在犯罪对策，而将对犯罪嫌疑人、犯罪人和犯罪被害人的政策排除在外，则势必导致刑事政策学和犯罪学在研究对象上模糊不清。前面提到刑事政策是以公共政策为依托的。犯罪学认为，只要是有利于抑止犯罪的措施，不管它是否符合公平正义等原则，都具有存在的价值；而刑事政策则必须在惩治犯罪的同时，兼顾对犯罪嫌疑人和犯罪人的权利保障，即使有的方针、政策、措施有利于惩治犯罪，但也不能破坏公平正义的原则。另一方面，将抑止犯罪与对待犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人的态度结合起来作为刑事政策学的研究对象，不仅可以拓宽刑事政策的视野，更有利于考察一项刑事政策是如何在三者之中经过综合与协调而产生的。现有的刑事政策的制定首先应该考虑对自由与人权的尊重和保障。“要使政策有良好的配置效率和制度效率，就需要使不同政策的激励机制相互衔接。”[22]刑事政策既要着眼于被害人，也要着眼于被告人。在执法观念尚未从传统角色中脱胎换骨的司法背景下，将“教育、挽救、改造”犯罪人的公共政策真实地贯彻到司法实践中，具有重要的现实意义。同时突出人（包括犯罪人）的主体性地位是现代社会的一个显著标志。康德认为：“人（以及每一个理性存在者）就是目的本身，亦即他决不能为任何人（甚至是上帝）单单用作手段，若非在这种情况下他自身同时就是目的”。[23]那么，在刑事司法中，作为目的而非仅仅作为手段的犯罪人该得到什么样的对待或尊重呢？刑法理论上一直存在着报应刑论和目的刑论、客观主义和主观主义的对立。报应刑论和客观主义强调行为和责任的报应因果关系。目的刑论和主观主义认为刑事责任的基础是犯罪人的性即人身危险性，刑罚的目的是教育、改造犯罪人使之重返社会。两种理论在实践中的折中，形成了制裁与预防、惩罚与教育相结合的刑事政策，也形成了当代刑事司法实践中的非犯罪化和非刑罚化趋势。如德国刑法46条规定：“犯罪人之责任为量刑之基础，刑罚对犯罪人未来社会生活所要期待发生之影响，亦应斟酌及之。”我国台湾则实行两极化刑事政策，亦即是对于重大犯罪及危险犯罪者，采取严格对策之严格刑事政策；对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，采取宽松对策之宽松刑事政策。如此之刑事政策，亦称刑事政策之二极分化。对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，基于刑罚谦抑性思想，采取宽松刑事政策，尽可能避开正常刑事司法处罚程序，以利犯罪者再社会化。就刑事司法的过程而言，被害人的处境一定程度上存在边缘化的趋势。由于公权力的介入，犯罪人与被害人的对立演化为社会利益与犯罪行为的对立，“国家偷走了犯罪人与被害人的矛盾”。[24]在这种情况下，被害人和被告人有时并不真正认同判决，矛盾冲突又会被带回现实生活中，甚至会被加剧或激化。如前所述，公共政策涉及的是社会价值取向问题。“以人为本的公共政策或公共政策的人文取向是科学发展观所包含的社会价值取向的集中体现。按照马克思主义经典作家的理论主张，以人为本和人文取向是发展的实质和核心价值之所在。”[25]因此，任何不利于保护被害人权益的制度缺陷，都应该在公共政策的运用中，也即在刑事政策的制定中加以纠正。在对刑事被告人的保护中，尽管我国长期倡导制裁与预防、惩罚与教育并重的刑事政策，但由于“刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化的影响，刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化运动足够关注”，[26]其结果是非刑罚措施结构性缺损，采取非刑罚措施的机构缺位。尤其是惩罚与教育并重的刑事政策在阶段难以全面贯彻，也无任何替代性的非刑罚措施可供使用。

另外，刑事政策不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。刑事政策的根本目的是通过预防、控制和惩治犯罪以维护社会稳定，通过保障犯罪嫌疑人和犯罪人以及被害人的权益以实现社会正义。而要使预防、控制和惩治犯罪取得理想的效果，就必须针对犯罪的原因去采取相应的措施。正是从此意义上，我们说不同的犯罪原因论是不同的刑事政策的根源。虽然现代犯罪学对于犯罪原因的认识仍然没有完全统一，从哲学意义上的原因解释来理解，影响事物发展的原因无外乎外因和内因。犯罪原因也是如此。为了实现刑事政策抑止犯罪、维护社会稳定的目的，就不能只采取针对犯罪人个体的对策，也不能只采取刑罚手段，即采取刑罚处分和非刑罚处分相结合的手段。因此有的学者认为“现代刑事政策学的发达是广义刑事政策概念推动的结果。广义刑事政策概念给我们的最大提示是，预防犯罪必须将传统的刑罚惩罚政策与现代社会政策结合起来，我们必须在关注刑罚问题的同时，关注社会问题和社会政策。”还有针对那些虽然不构成刑法意义上的犯罪、但属于犯罪学上的犯罪行为所作出的国家反应也应属刑事政策范畴。而且，像对危害社会的精神病人采取防护措施等也属于刑事政策的范畴。对那些虽然不属于刑法意义上的犯罪嫌疑人、犯罪人但受到国家某种限制或剥夺人身自由或财产处罚的人（如被劳动教养者、被收容审查者、被收容遣送者、被强制戒毒者和被强制收容教育者等等），以及对那些虽然不属于直接犯罪的被害人但由于某种原因陷入困难境地的人（如受灾受难者、失业下岗者）所采取的态度，也都属于刑事政策的范畴。

当前中国社会正处于转型时期，树立大的刑事政策观对正确认识处于转型期的中国社会犯罪问题尤其必要。犯罪治理，是一项系统工程。真正树立“综合治理”的思想，采取具有系统性和时代性相结合的刑事政策应是中国刑事政策学的合理选择。

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法律政策论文范文第3篇

一、税收法律：体现税收法定主义

税收在本质上是对纳税人财产权的一种强制、无偿剥夺，具有天然的侵害性。在强调人权高于一切的西方社会，财产权是一种基本的人权，因为人无财产则难以自立。因此，西方国家十分重视对税收的法律规制，严格控制税收的征收范围，以免侵害纳税人的财产权益。但国家的税收利益由于具有正当性同样不容侵害。为均衡国家和纳税人的利益，税收历来是属于法律保留的事项，也就是说，税收的要素包括税种、纳税人、税率、纳税环节等以及税收的开征和停征，只能由法律予以规定，其他任何文件均不得涉及。这个原则和传统就是所谓的税收法定主义。

税收法定主义随着中国法治建设的逐步展开也从西方国家传入我国。其明显的标志是《中华人民共和国立法法》第10条第8项的规定：税收基本制度属于全国人大及其常委会的专属立法权。该规定排除了税收基本制度由其他机关规定的可能性，从而体现了严格的税收法定主义。税收基本制度包括税收的属性、税收基本原则、纳税人的权利和义务等内容，是税收领域的基本指导方针。目前，我国宪法中关于税收的规定只有第56条的规定，该规定只规定了依法纳税是我国公民的基本义务，但是对公民在税收领域的基本权利宪法则没有提及。这个现象遭到了国内外的广泛批评，认为我国在税收领域实行的还是“义务本位”的原则和立场，与现代社会“权利本位”的法治发展潮流格格不入。为改变这种状况，我国税收基本法正在紧锣密鼓地谋划和建立之中，预计不久就将出台。这部法律的出台，是我国税收领域的一件大事，标志着我国税收法定主义将迈向一个新的台阶，纳税人权利将被明文规定，体现出我国税收文明的长足进步。

除税收基本法外，基本的税收实体制度如税种制度等也应属于法律的专属立法权，由全国人大或其常委会由法律形式予以公布。目前我国税收实体法中，税收法律仅有《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国个人所得税法》等几部，其他的税收实体法仅仅由国务院颁布的条例作出规定。税收程序法方面的表现则好得多，《中华人民共和国税收征收管理法》在1992年就由全国人大常委会公布并施行，2001年进行的修改进一步加强了其可操作性，成为我国目前税收基本法。但税收程序法无论如何重要其地位和作用均不能代替税收实体法，因此完善我国税收实体法成为我国加强税收法定主义急待解决的问题。

坚持税收法定主义，我们同样要尊重和保障国家正当的税收利益。我国传统上对纳税人的权利没有给予足够的重视，税收法定主义对纳税人权利保护的功能才得以凸显，但事实上国家税收利益被侵害的现象诸如偷税、少缴纳甚至不缴纳税款、骗取国家税款等也是普遍存在。税收法定主义宣示的是严格“依法治税”的理念，坚持税收法定主义，就是要严格地制定并实行税收法律，依法保障国家和纳税人双方的合法利益。税收法律再完善，如果得不到实行，我国仍然不存在税收法定主义。因此，当前我们不仅要关注税收立法制度是否完善，更要关注税收法律的实行状况。

二、税收政策：体现税收能动主义

当代法治发展的一个特点是行政权力不断膨胀，立法权则相对处于保守的立场。这种现象发生的原因是：行政权力涉及的领域不断扩张，现代行政已经从“管得最少的政府就是最好的政府”的被动行政演变为为社会提供最多福利的主动性“福利行政”；行政具有很强的专业性、复杂性，立法部门不具备足够的知识和经验来完成相关的立法任务；行政工作具有很大的变动性，行政法律制度相比于民事、刑事法律制度具有更大的变化性。行政工作的变动性决定大量的行政执法制度不适合由立法机关以立法来规定，因为法律具有相对的稳定性，变动性过大将使法律失去权威而得不到尊重和实行，目前世界上只有一两个国家制定了《行政法典》的事实就是证明。

在行政执法需要相关依据，但立法在客观上又不能满足行政机关的需求的情况下，由立法机关制定法律规定基本的行政执法制度，具体的制度则留给行政机关本身以行政法规、行政政策的形式来完善就成为不得已的选择。在立法上的表现就是由立法机关授予行政机关进行相关立法的“委任立法”不断增加，以最大程度地发挥行政机关的能动性以取得最佳的行政管理效率。这种行政权力由被动型演变为主动型以及行政权力不断扩张的状况与过程，我称之为行政能动主义。税收能动主义就是表现在税收领域的税收行政执法权力在广度、深度上的拓展，有时这种拓展延伸到立法、司法方面。向立法方面的拓展如税收政策的制定，向司法方面的拓展如税收行政复议等。税收立法数量偏少的基本原因就来源于当代法治发展的这个大背景。

税收政策代表的税收能动主义主要表现在以下几个方面：由于税收行政工作变动性极大导致税收行政在本职上是依照自由裁量权而进行的自由裁量行政，在税收法律规定存在空白或者税收法律规定空间过大导致税收行政执法幅度过大时，由税收行政机关适时制定相关的税收政策作出相关规定或对税收法律的规定进行细化，就成为完善税收行政执法的客观需要。这时税收政策起着弥补税收法律空白的作用；税收法律规定不符合税收实际情况时，可以由税收政策在适当范围内作出某种变通以增加税收法律的可操作性，这时税收政策起着完善税收法律的作用；税收政策承担着调控国家经济发展政策的职能。国家的经济发展政策具有时期性、变动性，不同历史时期的国家经济发展状况不同，比如国家为了促进或限制某项产业的发展，就要制定不同的产业政策，而税收政策是基本的产业政策之一。国家给予某个产业税收优惠政策，该项产业的发展就会得到促进，相反国家对某个产业制定比较严肃的税收政策，该项产业的发展就会在某种程度上受到限制。

三、约束与发展：税收法定主义与税收能动主义的矛盾运动

税收法律与税收政策各有其存在的空间和理由，两者有何关系？要回答这个问题我们必须从法理上进行分析。在本质上，法律也是某项政策（只不过是具有长期性、基本性的政策），税收法律在本质上也是某项税收政策，因为税收法律也是国家关于税收的基本政策。但政策毕竟不等于法律，政策要成为法律，必须经过严格的立法程序，没有经过立法程序的政策还不是法律，法律在地位、层次上普遍要高于政策。在税收领域，税收政策在地位、层次上应该低于税收法律，从而税收政策不得不受税收法律的约束。也就是说，税收政策只能在税收法律的框架内作出规定。回归到行政权、立法权、司法权三权分立的层次上，其实质是税收行政权不能侵害税收立法权。行政机关的税收行政政策如果突破税收法律的规定，其实质就是税收行政机关的行政权侵入了税收行政立法的领域。这种情况在现代法治国家虽然难以避免，但必须严格控制。也就是说，税收行政权对立法机关的立法权的突破必须严格控制，税收行政机关随意突破立法权在现代法治国家是不允许的。

税收政策必须受税收法律约束，这个原则在我国没有得到足够的重视，导致税收领域存在比较严重的“政策重于法律”的状况。例如，几个税收法律在税收行政工作实践中时常会被国务院税收行政主管部门以某种形式作出变通，有时这种变通的主体甚至是地方税收行政执法机关。要改变这种状况，一方面需要加强税收法律的立法工作，尽力压缩税收行政执法机关变通的空间；另一方面要加强对税收行政执法机关制定税收政策的约束和监管，如建立听证制度加强公众参与税收政策制定过程以及开展税收规范性文件清理工作保证税收行政权不随意超越税收立法权等。

法律政策论文范文第4篇

关键词：两少一宽刑事政策依法从宽

一、少数民族地区的特殊性和“两少一宽”刑事政策的提出

我国是统一的多民族国家，各民族都保留着他们各自的传统和特点。许多少数民族地区的经济、文化和教育事业相对于汉族地区来说，仍然是比较落后的。生产和生活方式落后，有的少数民族尚以刀耕火种方法进行生产，许多地区经济基础十分薄弱，少数民族群众生活比较贫困。另外，我国少数民族大多具有各自鲜明特点的风俗习惯和，这些都有着深厚的基础。虽然大多是与法律不冲突，但也确有一些直接与法制原则相违背。新中国成立以前，除原始社会制度下的习惯法以外，其他剥削阶级的类型的法制均为不同统治阶级的最严厉的统治工具，推行民族压迫的政策，推行民族歧视，制造民族矛盾，挑起民族仇恨，强制同化，残暴镇压，毫无民族平等、民族团结可言。广大民族群众处于反对统治阶级的剥削和压迫之下，受旧法制的桎梏，过着非人的生活。新中国成立后，我国少数民族的各项事业有了很大发展，但从整体上看，由于历史的原因，同汉族和汉族地区相比，少数民族和少数民族地区仍然存在着许多特殊问题，代表着一些方面的差别。社会主义法制逐步代替了旧法制。但是，不能否认原有的政治和法律制度仍然有一些影响存在，宗教和习惯的作用是客观存在的，而且，由于历史的影响，在一些少数民族地区道德观念与社会一般的道德观念存在一些差别，有的道德观念甚至颠倒。在这种情况下，对少数民族强求在法律上的一律是行不通的。①

我国在民族地区的法制工作，历来坚持维护国家法制的统一，并同时兼顾民族和民族地区特点的原则，即法律的基本原则和内容在任何地方都应得到一体遵行，在这一基本前提下，充分承认民族和民族地区存在特殊性问题的客观现实，有限度地采取灵活的变通做法，以使法律结合民族和民族地区的特点更有效地得以贯彻执行。于是国家在这一前提下就提出了“两少一宽”的政策，它是民族自治地方制定变通或补充的刑法规范的指导思想和刑事司法工作的行动指南。这一政策的依据就在于少数民族的政治、经济和文化的特点；实行区别对待的惩办与宽大相结合的政策以及行为的社会危害性程度决定行为是否构成犯罪和罪行轻重的刑法理论。②其基本精神是对少数民族犯罪分子要“少捕、少杀”，在处理上一般要从宽政策的基本精神，就是根据少数民族和少数民族地区在整体上的特殊性，比照对汉族犯罪分子类似行为的一般处理上，要从宽掌握，在认定和处罚上，变通执行法律。“在内容上有三点：一是要根据少数民族特点，区分罪与非罪，在定罪上从宽掌握；对一般犯罪在量刑上从宽处理；对特别严重的犯罪在判处死刑上严格掌握，少判处死刑。”③

二、“两少一宽”刑事政策的意义和出现的问题

“两少一宽”的刑事政策对我国少数民族地方的司法工作具有重要的指导作用。从各地的司法实践来看，较常见的具有少数民族特点的案件类型主要是：杀人、伤害、、奸淫、非法拘禁、非法搜查、盗伐滥伐、盗窃、抢劫、抢夺、毁坏财产、制售枪支弹药、偷越国边境等。对这类案件的处理，依照“两少、从宽”的政策，根据案件的实际情况，一般的原则是：危害不大严重的，可以不定罪处罚；危害较重需要处罚的，一般从轻量刑；危害特别严重依法应当判处死刑的，根据少数民族特殊情况，慎重掌握。④如果将其归类，其具体的案件类型可分为：第一，与性有关的案件：如某些少数民族的抢婚习俗，一些民族地区新娘新婚夜的表面反抗，许多少数民族普遍存在早婚早恋的习惯而导致同十三、四岁女孩在恋爱中发生越轨行为，有的民族地区的重婚纳妾行为等等。第二，涉及生命和健康的案件。由于历史原因而产生民族间的械斗，教派的争斗而导致的伤亡，由于迷信意识而导致的伤害（如打死“放蛊”的无辜者），少数民族嗜酒而导致的酒后伤害案等等。第三，涉及人身自由的案件。主要表现为非法拘禁、非法搜查等。这是由于受宗法观念影响所致，沿用旧的习惯法，用其族规族约解决。第四，同少数民族粗放经营和生活特点相关的案件。“刀耕火种”导致放火罪、滥伐林木罪，携带刀枪的习惯，私自买卖金银等等。

在刑法与少数民族习俗的协调方面，出现不依法的情况是频繁的。许多少数民族自治地区采用的方法就是变通司法和直接以政策为依据办案。“所谓变通司法，是指民族自治地方的刑事司法机关在贯彻执行刑法的过程中，依据当地少数民族的实际情况作出适当的变通处理，如对于一些刑法规定为犯罪的行为，司法实践中一般不采用法律措施进行处理，对于一些应当给予刑罚处罚的行为，一般从宽处理。……所谓以政策为依据办案，是指司法实践中，司法工作人员依据1984年党中央提出的对犯罪的少数民族公民，要坚持‘少捕少杀’、‘在处理上一般要从宽’的刑事政策，认为对于少数民族犯罪分子的处理，同罪行和认罪态度最相类似的汉族犯罪分子的处理相比较，一般要适当从宽，并要坚持少捕少杀。”⑤这些做法有些是在法律的框架内，在刑法规定的定罪量刑幅度内进行的，可以说是依法而进行从宽。但有些做法则实质上是在刑法所确立的严格罪刑标准之外，由司法人员另外树立了一套罪与非罪、罪轻与罪重的标准，其出发点虽是好的，但问题就在于：以法定授权考量，这并非是行使民族自治权的体现，而是滥用权力；以刑法理论考量，它违反了罪刑法定这一刑法的基本原则，导致本应由立法机关行使的确立罪刑标准的权力转到司法官员个人手中，是司法权对立法权领域的不适当侵入；以实际效果考量，不依法缺乏统一的尺度，在少数民族自治地方的司法官员素质参差不一的现实情况下，难免会出现量刑畸重畸轻的现象。

三、如何坚持“两少一宽”政策下的依法从宽

在少数民族地区的“两少一宽”刑事政策下，针对以上的问题应该如何坚持依法从宽呢？笔者认为，可从以下两个方面入手：

（一）充分运用法律的授权，增加刑法变通规定

在少数民族地区，应当利用宪法和法律赋予民族自治地方立法机关的变通刑事立法的权力，将民族刑事政策和司法实践中总结出来的经验予以法律化、制度化，作为办理少数民族公民犯罪案件的刑事法律依据。刑法第90条：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”民族自治地方指在我国领域内由少数民族建立的民族自治县、自治州或者自治区。“不能全部适用本法规定的”是指根据民族自治地方的少数民族群众在长期的历史发展过程中所形成的一些风俗习惯、传统的特殊性。《民族区域自治法》第五条，“民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行。”第六条第二款规定，“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展。”《立法法》第66条第二款，“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。”这些规定是国家对于少数民族进行刑事方面变通规定的授权。

关于刑法变通规定的性质问题，“刑法学者有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法等提法。我们认为，把民族自治地方对刑法的变通、补充规定，成为‘民族自治地方特别刑法’较为妥当。”⑥笔者认同将变通规定视为“民族自治地方特别刑法”的说法。关于变通立法的原则，有不少学者也提出了自己的看法。笔者认为，大体应该尊重如下三项原则：刑法法制统一原则、充分尊重少数民族的风俗习惯原则、确实必要原则。不少民族自治地方的司法部门在多年的民族刑事司法工作中已经积累了相当丰富的实践经验，已经具备将多年的刑事司法经验及“两少一宽”的民族刑事政策纳入变通立法的条件，所以加强民族刑事政策变通立法是十分重要的。

笔者对于变通立法具体的几个建议如下：第一、扩大亲告罪的适用范围。扩大“亲告罪”的适用范围对于协调少数民族习惯与刑法的冲突问题有极大的价值。“亲告罪”的立法价值从社会层面上看首先体现在它符合少数民族熟人社会的特点；同时其价值还在于可以减少轻微刑事案件的审理数目，缓解司法资源相对有限与犯罪数量增加之间的反差与矛盾。从法律层面上看，首先，它可以减少规避刑事法律的现象从而维护法制的权威；其次，可以缩小刑罚使用面，贯彻刑法谦抑性原则。⑦“亲告罪”的扩大设置，就是赋予少数民族自主选择、决定的权力与自由。第二、年龄可以考虑变通。在少数民族地区普遍的早婚早恋易导致“奸淫”的情况发生，而这种早婚早恋一方面是民族习惯的问题，一方面有生物学上的早熟问题。十四周岁是以汉族人为标准而制定的，在少数民族地区有必要根据实际情况进行变更。第三、酗酒习俗问题。在很多少数民族地区是有酗酒习惯的。我国刑法第十八条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。这点在少数民族地区似乎可以做适当变通，改成可以减轻刑事责任。

（二）在依法框架下的灵活从宽

针对少数民族特点的刑事案件，首先在量刑上，可以根据法律的规定灵活地从宽。刑法第六十一条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”法官可以根据案件的具体情况，依据此条做出从宽处理。刑法第七十二条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”在针对少数民族特点的案件，法官在能判缓刑的情况下可以多适用缓刑。其次在认识错误的问题上，法官在特定情况下可以根据当事人不知法而排除其犯罪故意，从而使当事人免罪。“如果行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意。”⑧比如在偏远地区的少数民族，确实是不知法，也没办法认识到行为的危害性，在这种情况下，就可以直接依法排除其违法的故意。

在这里，有一个要重点讨论的问题，那就是“社会危害性”能否在处理少数民族特点的案件中适用。因为在多数案件中，要依法从宽的话，如果没有刑法第13条的运用将难以实现既依法又从宽。刑法第13条规定了“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“规定了刑法不认为是犯罪的例外情况。这是对犯罪概念的重要补充。它是从不认为是犯罪的例外情况说明什么是犯罪，进一步划清了罪与非罪的界限。即行为人的危害行为虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪。”⑨

针对“社会危害性”问题，高铭暄教授认为，“社会危害性是一个历史的范畴。在时间、地点、条件发生变化之后，原来有社会危害性的行为可能变成没有社会危害性，原来没有社会危害性的行为可能变成有社会危害性。”⑩马克昌教授认为，“犯罪是危害社会的行为，社会危害性及程度随着社会条件的变化而变化。有些行为因民族发展的历史和社会条件的不同，而改变其作用和影响的性质或程度。有些行为在汉族一般群众看来是犯罪甚至应当严厉处罚，但在某些少数民族地区，则为当地民族的风俗习惯所允许而认为无社会危害性，或者危害性较小。这些差别不但影响到刑事责任的轻重，甚至影响刑事责任的有无。主客观相统一是我国刑法中的定罪原则。在某些少数民族地区，刑法规定为犯罪的行为，可能在客观上不具有社会危害性或危害不大，即使在客观上具有危害性，而当地民族的行为人由于其民族心理素质的影响，在主观上则不具有危害社会的心理态度或者主观恶性不大，这也影响刑事责任的有无或轻重。”可见，学界的通说认为，社会危害性是可以进入司法领域，而且在少数民族地区的案件处理中，运用社会危害性是有其重要作用的。在少数民族地区，对“情节显著轻微危害不大”的把握上，应当适应各民族地区的风俗习惯、地理环境、经济发展水平，作一种较汉族地区更为宽容的解释，使得少数民族犯罪更为广泛地依赖出罪途径实现除罪化。

笔者认为，社会危害性进入少数民族特点的刑事案件是一种当前实然的妥协。“立法上的犯罪概念，是指严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。”将犯罪概念分为立法和司法概念，并且阻止社会危害性进入司法活动中，是一种应然的良好状态。但在少数民族犯罪问题上，一则几乎没有少数民族犯罪学理论的支撑，而且我国的刑法是“汉族刑法”，在立法中基本没有考虑到少数民族的特定情况，使得犯罪概念上难免要承受“立法概念”之重。就目前来看，立法机关没有专门就少数民族的行为应不应当作为犯罪来处理进行过讨论，所以这就使得司法机关承受着本该由立法机关解决的问题。“中国刑法中的双重结构犯罪概念的理论特色，从客观原因上说，是在中国刑事立法的工作特别艰巨，以及中国的犯罪学、刑事政策学的研究与发展尚不能对刑事立法提供强有力的理论支持的背景下形成的。”而目前在少数民族的刑事立法和司法上，面临的困局和早期刑法学界的困局是类似的，所以“社会危害性”这个概念在此特定问题上还是有其必要性也是有它的价值所在。这个概念可以为中国的少数民族刑法理论得以建立和发展，为少数民族的刑事立法规定一个总纲。

注释：

1.3.4.肖扬．中国刑事政策和策略问题．法律出版社．1996年版．第258-259页，第264页，第265页．

2.11.马克昌．中国刑事政策学．武汉大学出版社．1992年版．第424-425页．

⑤梁华仁，石玉春．论刑法在少数民族地区的变通．新千年刑法热点问题研究与适用（上）．赵秉志主编．中国检察出版社．2001年版．

⑥宣炳昭，江献军．民族自治地方的刑法变通补充问题初探．赵秉志主编．新千年刑法热点问题研究与适用．北京：中国方正出版社．2000年版．

⑦齐文远．“亲告罪”的立法价值初探．法学研究．1997（6）．

⑧张明楷．刑法学．法律出版社．2003年版．第229页．

⑨胡康生，郎胜．中华人民共和国刑法释义．法律出版社．2006年版．第15页

法律政策论文范文第5篇

（一）农业保险的性质

农业保险的性质事关我国未来农业保险法对农业保险的定位和我国农业保险监管法律制度的建构。

关于农业保险的性质，有学者从信息不对称条件下的逆向选择和道德风险的角度从理论上进行了论证，有学者从农业保险具有商品性和非商品性的二重性以及农业保险主体面．临的博弈困境的角度加以分析，由此得出农业保险经营的市场失灵并需要政府大量补贴的结论。[1]

笔者认为农业保险应当属于准公共物品。在市场经济体系中，人们需要的物品可以分为四类：第一类是私人物品（privategoods），第二类是公共物品（publicgoods），第三类是自然垄断物品，第四类是共有资源。私人物品是既有排他性又有竞争性的物品，公共物品是既无排他性又无竞争性的物品，自然垄断物品是有排他性但无竞争性的物品，共有资源是有竞争性但无排他性的物品。[2]农业保险的特点——社会效益高而自身经济效益低，反映它具有明显的公益性，但是，农业保险同时又具有一定的排他性，因为，参加农业保险必须符合一定条件，比如缴纳保险费等，因此农业保险应当属于准公共物品。另有学者认为农业保险产品是介于私人物品和公共物品之间的一种物品，但更多地趋近于公共物品。[3]

市场经济的理论与实践表明：市场机制不能有效地提供公共物品和准公共物品。因为市场是按照价格机制来配置资源的，只有在私人物品的范围内，市场机制才是有效率的。由于农业保险自身风险大、社会效益高和经济效益低，所以市场不能有效地提供社会所需要的农业保险。农业保险从来没有，也不可能按照商品的实际价值进行等价交换。实施农业保险只能是违背商品交换一般规律，将社会效益放在首位，而当农业保险既定的社会效益目标不能通过市场机制来实现时，政府就要用“看得见的手”通过国家立法、国家定价、财政补贴等国家干预手段来实现这一特定目标。[4]

国外农业保险的理论研究和实践也说明农业保险商业化经营的不可行。Wright和Hewitt在研究中发现，历史上使用私人来承担农业保险多重险的尝试无一幸存。对于所有险和多重险，基本上都由政府来直接或者间接经营。在1938年以前，经营农作物保险的私人保险公司都遭到了惨败，最终退出了这一业务领域。[5]美国联邦政府于1938年颁布《联邦农作物保险法》的基本原因就是私人保险公司根本无法承担农作物保险的巨大风险。

农业保险的准公共物品性质决定了我国农业保险不可能走商业化道路，而只能是政策性的。与一般商业性保险相比较，政策性农业保险是非营利性的，其目的在于实现国家支持农业和农村发展的政策目标。继2004、2005和2006年中央一号文件提出“要加快建立政策性农业保险制度”后，2007年中央“一号文件”《中共中央国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》进一步要求“扩大农业政策性保险试点范围，各级财政对农产参加农业保险给予保费补贴，完善农业巨灾风险转移分摊机制，探索建立中央、地方财政支持的农业再保险体系。”从上述中央一号文件的规定可以看出，建立政策性农业保险制度已得到国家核心层的认可和支持。

（二）我国政策性农业保险监管的必要性

1．我国农业保险监管的理论解释

一般说来，农业保险监管本身并无独立的理论体系，从农业保险实践来看，其思想基础源于一般的规制理论。其中有三种重要的规制理论：公共利益论、捕获论和公共选择理论。

（1）公共利益论。农业保险监管的第一种理论解释就是农业保险是担负公众利益的行业。由于垄断、不完全信息和外部性所造成的“市场失灵”问题，人们呼唤政府法律法规对市场经济激励的部分予以替代。在此背景下，规制的“公共利益论”应运而生。该理论认为监管是为了服务于公共利益，是为了使人们从不公平和无效率的市场中解脱出来，监管的目标是寻求修正源于市场失效或某些政治危机的资源误配，包括防止和纠正市场失灵引起的对消费者利益的重大损害以实现经济效率最大化，进而对社会福利进行再分配的一种机制或方法。[6]它强调消费者利益，如当技术导致自然垄断或存在外部性时就不能达到社会福利的最大化，这时政府应出面干预，因而监管被严格地看作是一种“挽救行为”，它主要是为了消除或降低与市场失灵有关的成本。监管者被认为是对公众利益需求做出反映，并以修正市场实践的无效或不公平为目标的独立的中立的仲裁人，其监管的过程有助于通过消除垄断的滥用而产生的限制性贸易实践，促进市场价格竞争。公共利益论还隐含着政府规制是无成本的，这种观点后来遭受了大量的批评。公共利益论的另一问题是它缺乏明确的机制，利用它所宣称的公共利益能够被规制行动所实施。一些实证研究表明规制常常不能纠正这些市场失灵，规制被认为是失败的。虽然公共利益论总体上还不够健全，但决不能完全废弃。对于农业保险监管，它还是一个重要的论题。

（2）捕获论。实证经济学的私人利益监管理论则认为监管的目的在于促进私人的利益最大化。[7]Peltzma提出监管者们是出于自身利益热衷于监管活动，与他们追求的政治利益最大化目标一致，其中最著名的是监管捕获论（又称占据理论、追逐理论），该理论认为监管为被监管的行业所占据并为其利益服务。[8]捕获论本是政治学领域的一种监管理论，并由此衍生出许多经济学版本。但一般均认为监管的最终后果是有利于生产者，即被监管者。其实，捕获论的本意也是要保护消费者，但认为通过政府监管是无法达到的。捕获论版本中最具代表性的是MarverBernstein在1995年创立的规制机构生命周期理论，他认为，公共利益论是天真的，会产生理论误导。为了解释为什么规制机构会逐渐为被规制者所利用（捕获），他是这样推理的：被规制者最初可能反对规制，但当他们对立法和行政过程逐渐熟悉时，就会行动起来，对规制当局施加影响，最终还是通过法规和行政工具，借助规制当局的力量达到给他们带来更高收入的目的。他们影响规制当局的一个例子是，与规制当局进行频繁的人事往来，由此创造密切的联系和合作的基础，甚至进行行贿等“寻租”活动。因此，规制的最终效果是生产者受益，消费者吃亏。既然被规制者可以通过疏通的办法让规制为他们自己增加福利，那么规制机构的生命循环就始于年富力强地保护消费者而终于僵化地保护生产者，所以应放弃政府规制。但是，捕获论也经常经不起经验验证，它忽视了普通大众确实始终从某些规制中得到好处的事实。不过，捕获论确实发现了规制有可能被受规制者所利用以及规制效果未必是保护消费者的问题。

（3）公共选择理论。公共选择理论认为监管是在相互斗争的社会集团之间实行财富再分配的政治经济体系的一部分。该种监管理论是建立在这样的事实基础之上，即不论怎样的监管都是在分配资源。而在这个分配过程中，贫者越贫，富者越富。任何被提出的监管方案都会引起纳税人和受益人的注意，他们会通过政治的或经济的渠道提出反对或赞成的意见。监管的主要目的就是在不同阶层间转移资源以获得对方案的最大支持。

在解释农业保险监管时，上述三种理论都非常重要。公共利益论提出了农业保险监管应遵循的标准，而公共选择理论则有助于解释农业保险有些领域的监管背离了这一标准的原因。

2．我国政策性农业保险监管的必要性

政策性农业保险（如没有特别说明，下文农业保险均指政策性农业保险）担负着国家支农的重担和公众利益。虽然政府资助的农业保险成本高昂、运行复杂，会导致潜在的巨大的效率低下，但对农业保险法律、法规的制定和执行者来说，效率标准并不通常是支配性的目标。任何国家的农业保险计划都必须从该国更广泛的政治经济意义上来考虑，这也使得由政府提供的农业保险越趋复杂。对它的监管有利于未来我国农业保险法将确立的目标——以农业保险作为农业支持政策工具，确保农业可持续发展和以农业保险作为支农性收入再分配手段，保障农民的经济收入稳定增长，推动农业和农村发展的实现。

农业保险的政策性和专业性较强，而我国农业保险的投保人大多数法律素质又偏低，复杂和艰涩的农业保险合同使投保人对它们的理解造成困难。农业保险监管将对保险合同进行严格彻底的审查并保证由农业保险人提供的保险合同条款的公正和定价的合理，故对农业保险的监管是非常必要的。

在不久的将来，随着农业保险法的颁布、实施，农业保险的规模将不断扩大，国家对农业保险的补贴也会越来越多，我国农业保险监管（包括农业保险基金）问题就会凸显现出来。因为，先前的寻租者可能将注意力从通过农业救灾转移到通过农业风险管理和执行农业保险来寻取租金。中国近年来频发的煤矿安全事故和出现在社保基金中的腐败现象给我国未来的农业保险（特别是农业保险基金）的监管敲响了警钟。一旦行政机会主义与市场机会主义相勾结，监管权力市场上的寻租和创租行为就会泛滥，这不仅会提高农业保险市场交易费用，而且会导致社会公共利益的净损失，最终将会侵蚀整个社会的行为规则。因此，对我国农业保险的监管必须未雨绸缪。

二、我国政策性农业保险监管的目标

决定农业保险监管能否取得满意的监管效果的因素之一是监管机构是否有明确的、系统化的监管目标。农业保险监管的目标可分为内在和外在目标。所谓内在目标是指根源于农业保险本身的、固有的目标，这些目标的取得有利于农业保险的成功运行。农业保险监管的内在目标包括以下几个方面：

可靠：科学的农业保险监管规则能使农业风险管理部门促进、支持和监管可靠的风险管理解决方案，从而保护和加强我国农业生产者的经济稳定性，因此，保证农业保险的可靠性应该成为农业保险监管终极目标。农业风险管理部门通过监控农业保险人遵守国家农业保险计划标准，确保农业保险计划的完整性和稳定性。

合理：合理是指在农民（投保人）和农业保险人之间的利益平衡。一方面是保险价格的合理，另一方面是农业保险合同条款的合理。它确保农民以合理的代价获得农业保险（也就是农业保险的可获得性）。因此，农业保险的保险费率的监管措施便是实现合理性的基本手段。合理的农业保险合同条款是提供给农民实在安全的基本手段，不公平和有害的合同条款将破坏农业保险合同所声称的安全。农业保险的政策性和专业性较强，为了保护农民的正当权益，需要对农业保险格式合同的条款进行严格的审查，确保其准确、清晰、公正和合理。

公平：公平要求对农业保险投保人无歧视的对待。一个不公平的例子就是农业保险人过分地延误农民的保险索赔。我国农业现代化和科技程度不高，农民的农业再生产能力弱，农业保险人过分延误农民的保险赔付不仅影响抗灾减灾和农业的再生产，而且还可能影响到受灾农民的生存，因此，农业保险监管的一个重要方面就是保证农业保险人依约及时履行对投保人的赔付义务。

平等：农业保险监管规则应该要求农业保险计划对所有农业生产者一视同仁，不管农业生产者的生产规模大小。比如，所有的农业生产者都要求提交农业保险申请和保险面积，报告建立农业保险担保和计算保险费的数量，所有的农业生产者都要求提交过去的损失清单和生产信息，在导致已保险的农作物损失的风险发生时，以此来决定保险赔偿的数量；不管农业生产者参保的农作物面积是10亩还是100亩，在提供和搜集信息方面没有任何差别。

安全：农业保险监管还要保证我国农业保险基金的安全。农业保险制度的建立和完善是一个国家农业现代化的重要标志，作为农业保险制度的物质基础——农业保险基金，其建立的强制性、使用的专项性、给付责任的长期性和基金的增值性等特点都对政府对农业保险基金的监管提出了很高的要求。保证农业保险基金的安全是确保农业保险健康运行的前提。

农业保险监管的外在目标是指来源于农业保险的外部世界，为了一定的社会目的而加于农业保险的社会目标，其深层原因是国家的政治态度。基于国家对农业保险的政治态度，农业保险监管的目标可定位于保证通过农业保险的方式让公共财政的阳光照耀到广大农村，使所有农民和市民一样享受到改革和社会发展的成果，实现农村经济、社会和农民自身的全面、和谐发展。在农业生产过程中，存在着各种各样的巨大风险，目前，我国农民抗风险的能力非常弱，如没有政府对农业的大力支持，农业的可持续发展和和谐的社会主义新农村就难以实现。农业保险作为政策性险种，体现了政府的行为，它为农业分担风险，并以政府的权威动员全社会分担农业风险。“农业丰则基础强，农民富则国家盛，农村稳则社会安”。对农业保险进行有效的监管，保证政策性农业保险的目标实现，不仅是农业保险监管部门的一项经济行政职权，更是其不可推卸的政治任务。

三、实现农业保险监管目标的路径

（一）建立专门的农业保险监管机构——农业风险管理局

成功的农业保险的监管规则理所当然地包含某种机制，以便管理和协调农业保险的顺利发展。国内外农业保险的经验表明，成功的农业保险监管的关键因素在于监管机构有充分的资源、农业科学和农业保险的专业知识和相应的职权，这就要求农业保险监管机构必须设立在政府的核心层，它必须在实现国家的支农政策目标方面发挥重要作用。

政策性保险的监管与商业性保险的监管无论监管内容和监管规则都有很大差异。政策性农业保险和商业性保险的一个重要区别在于，前者是非盈利性的，而后者则是以盈利为目的。商业保险监管与政策性农业保险监管的区别在于：政府对商业保险（包括财产保险、人寿保险和以商业化运作的农业冰雹险）进行监管，主要原因在于保险业事关国计民生，在国民经济中地位举足轻重，其功能在于使经济实力强大的保险公司以公正的价格出售保险合同的方式来提高公众福利；其目标定位于防止“保险公司破产、保护公平和致力于保险的可获得性和充足性”。[9]而对于政策性农业保险，农业保险监管最根本的目标在于促进农业保险作为国家的支农政策工具实现其政策目标。如果仍然由保监会监管两类不同性质的保险，监管目标和理念的重合将有可能导致政策性农业保险和商业性保险业务之间管理的冲突。再者，农业保险在展业、承保、防灾减损、理赔等业务经营方面以及在跨部门协调上比商业保险更为复杂，这也对其监管提出了更高的要求。正因为如此，国外农业保险的监管机构通常都不是商业性保险监管部门，而是专门的监管机构。1996年，美国国会通过立法创建了独立的农业风险管理局来监管联邦农业保险公司的运行和管理并检查联邦农业保险计划。

因此，在我国农业部内设立相对高度独立的农业风险管理局会最大限度地减少保监会同时监管商业保险和政策性农业保险可能出现的利益冲突。相对高度独立的农业风险管理局有充分的资源支持，有助于确保监管农业保险过程中的协调性和全面性。农业风险管理局具有充分的监管权力和拥有大量具有丰富农业和农业保险专业知识的人才，其专业化和自治性更高，更能够做出独立的判断，更能建立用以抗衡各部委和利益集团的重要制衡机制。与保监会来监督农业保险相比，农业风险管理局可能会推出更快、更高质量的监管规则，采用更透明、更具问责性的监管方式。因为，它的相对独立性和功能都是基于一项明确的法令，该法令将清楚地界定农业风险管理局的功能和目标。

在行政权力和行政级别上，农业风险管理局能更好地与我国现行的行政和预算权力中心（如农业部、发改委、气象部门和财政部）联系，通过与政治和行政权力的核心建立直接联系，农业风险管理局的监管效力会得到增强。这使得相关机构之间更容易实现协调，并因此提高监管的成功率和效率以及提高协调与合作措施的有效性，并进而提高相关部门的效率、回应性和有效性。再者，它能更好地向农业保险的利益相关者宣传农业保险信息和监管规则，这将有利于实现我国农村和农业的良性发展。

为在农业部内设立相对高度独立的农业风险管理局，国家就必须制定明确的法律规范来确定其法律地位、职能、其他的与监管农业保险必须具有的相关权力与职责和监管的适当程序。未来的农业风险管理局应担负着广泛的职责：设定农业保险监管的重点和难点、监控遵守情况以及报告结果；设定农业保险监管的清晰目标和实现这些目标的有助于促使农业保险持续、健康发展的手段；以及能够建立起监管人员运用监管权力的问责机制等。

（二）制定科学、合理的农业保险监管规则并确保其被有效遵守

农业保险的监管规则应基于经济原则和法律原则，其目的在于通过更好地平衡、更有效地实施国家的支农政策，从而提高农村的社会福利。经济原则要求减少不必要的农业保险运行成本，进而提高农业保险的效率；法律原则要求减少农业保险的执行者过度的自由裁量权（如在勘损、理赔的过程中农业保险公司以及地方政府工作人员与受灾农民结成利益共同体损害国家的利益）。

监管规则要保证农业保险信息的质量、有效性和清晰度，就应减少农业保险当事人收集信息的负担，再者，农业保险监管规则应该给农业保险人和投保人带来积极的潜在利益。这就要求提高农业保险监管水平，设计出科学的、合理、操作性强的高水平监管规则，因此，对农业保险的监管应该进行精心安排，以使所有的农业保险监管规则都严格遵从“法治”。正如哈耶克所指出的一样，“重要的一点是，政府的一切强制行为都必须明确无误地由一个持久的法律框架来决定，这框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定性缩小到最低限度。”[10]制定科学、合理的农业保险监管规则，有助于保证农业保险的监管规则得到高度遵守，有利于实现标准和结果的一致性。

1．用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险合同条文以及监管规则

长期以来，用平实的语言起草保险监管规则和保险合同条款的必要性一直得到了保险发达国家的重视和认可。农业保险监管机构要确保监管目标、战略和要求都清楚地传达给了农业保险的被监管者。这样，被监管者以及社会利益相关者都能对农业保险合同和农业保险监管规则从非专业的角度清楚地和明白无误地理解。此外，保持农业保险监管法律规则的内容清晰、易懂是确保其得到高度遵守和有效实施的基本要求。我国农业保险的投保人绝大多数是法律素质偏低的农民，加之农民处于信息不对称的状态，因此，为了保护投保农民的正当权益，应用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险监管法律规则和农业保险格式合同条款。这一点，在目前我国的现实情况下尤其重要。

2．保持农业保险监管透明度

农业保险监管的目的不仅要修正市场失灵，弥补市场的缺陷，而且更主要在于规范农业保险人和监管者自己的行为，弥补“政府失灵”，防止“寻租”和“创租”行为的产生，保障国家通过农业保险的支农政策的实现。保持透明度是市民社会群体的核心要求，它服务于基本的开放性民主价值。在农业保险监管过程的各个阶段——从最初的监管方案的形成到正式的监管规则的出台，再到实施、执行、审查和变革以及在农业保险监管体系的整个管理过程中，透明度都是不可或缺的。透明度对农业保险监管的重要性根源于下列事实：它能克服导致农业保险监管失灵的很多诱因，如监管俘获和偏袒强大的利益主体、监管部门和农业保险人的信息不充分、不对称和僵化性、要保人与保险人等利益相关者的利益同盟、缺乏问责机制等。透明度有利于减少农业保险监管过程中专断决策的发生几率，从这个角度讲，透明度是反对在农业保险及农业保险监管过程中的腐败现象的最有力的武器。透明度可以提供相对方对公共利益和私人利益的预期，让农业保险监管在阳光下进行，从而最大限度地抑制农业保险监管过程中的行政机会主义选择，防止农业保险监管机关的“寻租行为”和农业保险中的道德风险，进而增进农民对农业保险和农业保险监管的信任。因此，为保持农业保险及其监管的透明度，提高农业保险监管的有效性，未来的农业保险监管规则必须建立农业保险中央信息数据库制度。未来的中央信息数据库应当包括以下几个方面的内容：全国农业保险企业财务状况、农业保险监管数据标准、农业保险人偿付能力额度及监管指标、农业保险企业高级管理人员市场行为档案、农业保险企业投诉信息以及投保人信用信息库。

3．确保农业保险监管规则被有效遵守

制定科学的农业保险监管规则，尽量使农业保险监管有法可依，从而提高操作水平，避免人为性和随意性。目前，在我国法治建设的进程中，我们遇到的最大障碍是法律、法规得不到实质性的遵守，国家的法律有时只是一纸空文，在很多情况下，几乎很少有人去关心和关注法律的效力或适用。对法律的遵守和忠诚是法律的生命，未来的农业保险法和农业保险监管规则也不例外。我国目前，证券市场上的虚假交易、内部人控制、信息披露的虚假性等问题的泛滥；煤炭生产中的重大和特大安全事故频发；社保基金被大量挪用和侵占；药品生产和流通领域的腐败丛生都说明了相关的监管失灵，而其根本原因在于相关的监管法律、法规没得到充分和实质性的遵守。前车之鉴，后世之师。为使我国未来农业保险能被有效实施，必须保证农业保险法律和监管规则得到有效遵守。农业保险监管规则之遵守可分为形式上的遵守和实质上的遵守。所谓形式上的遵守是指在法律、法规字面上的遵守；实质上的遵守是指确保农业保险基本监管目标实现的行动遵守。形式上的遵守可能无法实现农业保险监管的目的，要实现监管目标，我们必须使农业保险监管规则设计鼓励实质性遵守。因此，成本——收益原则在农业保险监管规则的设计时必须加以考虑，也就是说，我们必须算计被监管者（包括农业保险人和被保险人）违反或遵守监管规则给他们带来的利益和损失（包括物质或非物质）。因为，如果不遵守的回报率很高而被发现的概率很低，制裁压力可能不足以导致对监管规则的遵守。同时，我们还必须赋予农业保险监管机构足够多的可利用的资源（包括财政和行政），以确保农业保险法律、法规和农业保险监管规则得到有效实施和执行，否则，被监管者不遵守的行为被发现和被强制执行的概率可能就会非常低，从而通过制裁性措施就无法实现监管遵守。此外，被监管者对农业保险法律、法规和监管规则的认同度的高低也直接关系到其被遵守的程度，对它认同度越高，其被实质性遵守度越大，反之亦然。

四、结语

农业保险的准公共物品性质决定了我国农业保险只能是政策性保险，而不能走商业化道路。政策性农业保险监管最根本的目标在于促进作为国家支农政策工具的政策性农业保险实现其政策目标。由保监会监管政策性农业保险和一般性商业性保险两类不同性质的保险，由于监管目标和理念的差异，将有可能导致政策性农业保险和商业性保险业务之间管理的冲突。因此，我国未来的农业保险法应该明确规定在农业部内建立相对高度独立、具有充分职权的农业风险管理局，并由它来监管农业保险。未来的农业风险管理局应保持农业保险监管高度透明，用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险合同以及监管规则并确保农业保险监管规则的有效遵守，从而实现政策性农业保险监管的内在目标——农业保险的可靠性、合理、公平和安全及外在目标——国家用公共财政支持农业和农村发展。

[1]参见冯文丽、林保清：《我国农业保险短缺的经济分析》，载《福建论坛》（经济社会版）2003年第6期；刘京生：《中国农村保险制度论纲》，中国社会科学出版社2000年版，第42页以下；龙文军、张显峰：《农业保险主体行为的博弈分析》，载《中国农村经济》2003年第5期。

[2]（英）N．格里高利·曼昆：《经济学原理》，梁小民译，北京大学出版社1999年版，第230页。

[3]庹国柱、王国军：《中国农业保险与农村社会保障制度研究》，首都经贸大学出版社2002年版，第103页。

[4]赵学军：《政府干预与中国农业保险的发展》，载《中国经济史研究》2004年第1期。

[5]Wright，B．D．，&J．D．Hewitt．（1990）．AllRiskCropInsurance：LessonsFromTheoryandExperience．GianniniFoundation，CaliforniaAgriculturalExperimentStation，Berkeley，April．

[6]HaroldD．S．&RobertW．K．，InsuranceRegulationinthePublicInterest：ThePathTowardsSolventCompetitiveMarkets，TheGenevaPapersonRiskandInsurance—IssuesandPractice，10／1／2000（25）（No．4）：482—504。

[7]CumminsJ．D．，DeregulatingProperty—liabilityInsurance，WashingtonD．C．：AKI-BrookingsJointCenterForRegulatoryStudies2002．

[8]DECDProceedings，InsuranceRegulationandSupervisioninEconomiesinTransition—SecondEast—westConferenceonInsuranceSystemsinEconomiesinTransition，Paris1997（2）：53．

[9]（美）埃米特·J·沃恩，特丽沙·M·沃恩：《危险原理与保险》，张洪涛译，中国政法大学出版社2002年版，第101页。

[10]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由》，杨玉生译，中国社会科学出版社1998年版，第352页。

法律政策论文范文第6篇

（一）农业保险的性质

农业保险的性质事关我国未来农业保险法对农业保险的定位和我国农业保险监管法律制度的建构。

关于农业保险的性质，有学者从信息不对称条件下的逆向选择和道德风险的角度从理论上进行了论证，有学者从农业保险具有商品性和非商品性的二重性以及农业保险主体面．临的博弈困境的角度加以分析，由此得出农业保险经营的市场失灵并需要政府大量补贴的结论。[1]

笔者认为农业保险应当属于准公共物品。在市场经济体系中，人们需要的物品可以分为四类：第一类是私人物品（privategoods），第二类是公共物品（publicgoods），第三类是自然垄断物品，第四类是共有资源。私人物品是既有排他性又有竞争性的物品，公共物品是既无排他性又无竞争性的物品，自然垄断物品是有排他性但无竞争性的物品，共有资源是有竞争性但无排他性的物品。[2]农业保险的特点——社会效益高而自身经济效益低，反映它具有明显的公益性，但是，农业保险同时又具有一定的排他性，因为，参加农业保险必须符合一定条件，比如缴纳保险费等，因此农业保险应当属于准公共物品。另有学者认为农业保险产品是介于私人物品和公共物品之间的一种物品，但更多地趋近于公共物品。[3]

市场经济的理论与实践表明：市场机制不能有效地提供公共物品和准公共物品。因为市场是按照价格机制来配置资源的，只有在私人物品的范围内，市场机制才是有效率的。由于农业保险自身风险大、社会效益高和经济效益低，所以市场不能有效地提供社会所需要的农业保险。农业保险从来没有，也不可能按照商品的实际价值进行等价交换。实施农业保险只能是违背商品交换一般规律，将社会效益放在首位，而当农业保险既定的社会效益目标不能通过市场机制来实现时，政府就要用“看得见的手”通过国家立法、国家定价、财政补贴等国家干预手段来实现这一特定目标。[4]

国外农业保险的理论研究和实践也说明农业保险商业化经营的不可行。Wright和Hewitt在研究中发现，历史上使用私人来承担农业保险多重险的尝试无一幸存。对于所有险和多重险，基本上都由政府来直接或者间接经营。在1938年以前，经营农作物保险的私人保险公司都遭到了惨败，最终退出了这一业务领域。[5]美国联邦政府于1938年颁布《联邦农作物保险法》的基本原因就是私人保险公司根本无法承担农作物保险的巨大风险。

农业保险的准公共物品性质决定了我国农业保险不可能走商业化道路，而只能是政策性的。与一般商业性保险相比较，政策性农业保险是非营利性的，其目的在于实现国家支持农业和农村发展的政策目标。继2004、2005和2006年中央一号文件提出“要加快建立政策性农业保险制度”后，2007年中央“一号文件”《中共中央国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》进一步要求“扩大农业政策性保险试点范围，各级财政对农产参加农业保险给予保费补贴，完善农业巨灾风险转移分摊机制，探索建立中央、地方财政支持的农业再保险体系。”从上述中央一号文件的规定可以看出，建立政策性农业保险制度已得到国家核心层的认可和支持。

（二）我国政策性农业保险监管的必要性

1．我国农业保险监管的理论解释

一般说来，农业保险监管本身并无独立的理论体系，从农业保险实践来看，其思想基础源于一般的规制理论。其中有三种重要的规制理论：公共利益论、捕获论和公共选择理论。

（1）公共利益论。农业保险监管的第一种理论解释就是农业保险是担负公众利益的行业。由于垄断、不完全信息和外部性所造成的“市场失灵”问题，人们呼唤政府法律法规对市场经济激励的部分予以替代。在此背景下，规制的“公共利益论”应运而生。该理论认为监管是为了服务于公共利益，是为了使人们从不公平和无效率的市场中解脱出来，监管的目标是寻求修正源于市场失效或某些政治危机的资源误配，包括防止和纠正市场失灵引起的对消费者利益的重大损害以实现经济效率最大化，进而对社会福利进行再分配的一种机制或方法。[6]它强调消费者利益，如当技术导致自然垄断或存在外部性时就不能达到社会福利的最大化，这时政府应出面干预，因而监管被严格地看作是一种“挽救行为”，它主要是为了消除或降低与市场失灵有关的成本。监管者被认为是对公众利益需求做出反映，并以修正市场实践的无效或不公平为目标的独立的中立的仲裁人，其监管的过程有助于通过消除垄断的滥用而产生的限制性贸易实践，促进市场价格竞争。公共利益论还隐含着政府规制是无成本的，这种观点后来遭受了大量的批评。公共利益论的另一问题是它缺乏明确的机制，利用它所宣称的公共利益能够被规制行动所实施。一些实证研究表明规制常常不能纠正这些市场失灵，规制被认为是失败的。虽然公共利益论总体上还不够健全，但决不能完全废弃。对于农业保险监管，它还是一个重要的论题。

（2）捕获论。实证经济学的私人利益监管理论则认为监管的目的在于促进私人的利益最大化。[7]Peltzma提出监管者们是出于自身利益热衷于监管活动，与他们追求的政治利益最大化目标一致，其中最著名的是监管捕获论（又称占据理论、追逐理论），该理论认为监管为被监管的行业所占据并为其利益服务。[8]捕获论本是政治学领域的一种监管理论，并由此衍生出许多经济学版本。但一般均认为监管的最终后果是有利于生产者，即被监管者。其实，捕获论的本意也是要保护消费者，但认为通过政府监管是无法达到的。捕获论版本中最具代表性的是MarverBernstein在1995年创立的规制机构生命周期理论，他认为，公共利益论是天真的，会产生理论误导。为了解释为什么规制机构会逐渐为被规制者所利用（捕获），他是这样推理的：被规制者最初可能反对规制，但当他们对立法和行政过程逐渐熟悉时，就会行动起来，对规制当局施加影响，最终还是通过法规和行政工具，借助规制当局的力量达到给他们带来更高收入的目的。他们影响规制当局的一个例子是，与规制当局进行频繁的人事往来，由此创造密切的联系和合作的基础，甚至进行行贿等“寻租”活动。因此，规制的最终效果是生产者受益，消费者吃亏。既然被规制者可以通过疏通的办法让规制为他们自己增加福利，那么规制机构的生命循环就始于年富力强地保护消费者而终于僵化地保护生产者，所以应放弃政府规制。但是，捕获论也经常经不起经验验证，它忽视了普通大众确实始终从某些规制中得到好处的事实。不过，捕获论确实发现了规制有可能被受规制者所利用以及规制效果未必是保护消费者的问题。

（3）公共选择理论。公共选择理论认为监管是在相互斗争的社会集团之间实行财富再分配的政治经济体系的一部分。该种监管理论是建立在这样的事实基础之上，即不论怎样的监管都是在分配资源。而在这个分配过程中，贫者越贫，富者越富。任何被提出的监管方案都会引起纳税人和受益人的注意，他们会通过政治的或经济的渠道提出反对或赞成的意见。监管的主要目的就是在不同阶层间转移资源以获得对方案的最大支持。

在解释农业保险监管时，上述三种理论都非常重要。公共利益论提出了农业保险监管应遵循的标准，而公共选择理论则有助于解释农业保险有些领域的监管背离了这一标准的原因。

2．我国政策性农业保险监管的必要性

政策性农业保险（如没有特别说明，下文农业保险均指政策性农业保险）担负着国家支农的重担和公众利益。虽然政府资助的农业保险成本高昂、运行复杂，会导致潜在的巨大的效率低下，但对农业保险法律、法规的制定和执行者来说，效率标准并不通常是支配性的目标。任何国家的农业保险计划都必须从该国更广泛的政治经济意义上来考虑，这也使得由政府提供的农业保险越趋复杂。对它的监管有利于未来我国农业保险法将确立的目标——以农业保险作为农业支持政策工具，确保农业可持续发展和以农业保险作为支农性收入再分配手段，保障农民的经济收入稳定增长，推动农业和农村发展的实现。

农业保险的政策性和专业性较强，而我国农业保险的投保人大多数法律素质又偏低，复杂和艰涩的农业保险合同使投保人对它们的理解造成困难。农业保险监管将对保险合同进行严格彻底的审查并保证由农业保险人提供的保险合同条款的公正和定价的合理，故对农业保险的监管是非常必要的。

在不久的将来，随着农业保险法的颁布、实施，农业保险的规模将不断扩大，国家对农业保险的补贴也会越来越多，我国农业保险监管（包括农业保险基金）问题就会凸显现出来。因为，先前的寻租者可能将注意力从通过农业救灾转移到通过农业风险管理和执行农业保险来寻取租金。中国近年来频发的煤矿安全事故和出现在社保基金中的腐败现象给我国未来的农业保险（特别是农业保险基金）的监管敲响了警钟。一旦行政机会主义与市场机会主义相勾结，监管权力市场上的寻租和创租行为就会泛滥，这不仅会提高农业保险市场交易费用，而且会导致社会公共利益的净损失，最终将会侵蚀整个社会的行为规则。因此，对我国农业保险的监管必须未雨绸缪。

二、我国政策性农业保险监管的目标

决定农业保险监管能否取得满意的监管效果的因素之一是监管机构是否有明确的、系统化的监管目标。农业保险监管的目标可分为内在和外在目标。所谓内在目标是指根源于农业保险本身的、固有的目标，这些目标的取得有利于农业保险的成功运行。农业保险监管的内在目标包括以下几个方面：

可靠：科学的农业保险监管规则能使农业风险管理部门促进、支持和监管可靠的风险管理解决方案，从而保护和加强我国农业生产者的经济稳定性，因此，保证农业保险的可靠性应该成为农业保险监管终极目标。农业风险管理部门通过监控农业保险人遵守国家农业保险计划标准，确保农业保险计划的完整性和稳定性。

合理：合理是指在农民（投保人）和农业保险人之间的利益平衡。一方面是保险价格的合理，另一方面是农业保险合同条款的合理。它确保农民以合理的代价获得农业保险（也就是农业保险的可获得性）。因此，农业保险的保险费率的监管措施便是实现合理性的基本手段。合理的农业保险合同条款是提供给农民实在安全的基本手段，不公平和有害的合同条款将破坏农业保险合同所声称的安全。农业保险的政策性和专业性较强，为了保护农民的正当权益，需要对农业保险格式合同的条款进行严格的审查，确保其准确、清晰、公正和合理。

公平：公平要求对农业保险投保人无歧视的对待。一个不公平的例子就是农业保险人过分地延误农民的保险索赔。我国农业现代化和科技程度不高，农民的农业再生产能力弱，农业保险人过分延误农民的保险赔付不仅影响抗灾减灾和农业的再生产，而且还可能影响到受灾农民的生存，因此，农业保险监管的一个重要方面就是保证农业保险人依约及时履行对投保人的赔付义务。

平等：农业保险监管规则应该要求农业保险计划对所有农业生产者一视同仁，不管农业生产者的生产规模大小。比如，所有的农业生产者都要求提交农业保险申请和保险面积，报告建立农业保险担保和计算保险费的数量，所有的农业生产者都要求提交过去的损失清单和生产信息，在导致已保险的农作物损失的风险发生时，以此来决定保险赔偿的数量；不管农业生产者参保的农作物面积是10亩还是100亩，在提供和搜集信息方面没有任何差别。

安全：农业保险监管还要保证我国农业保险基金的安全。农业保险制度的建立和完善是一个国家农业现代化的重要标志，作为农业保险制度的物质基础——农业保险基金，其建立的强制性、使用的专项性、给付责任的长期性和基金的增值性等特点都对政府对农业保险基金的监管提出了很高的要求。保证农业保险基金的安全是确保农业保险健康运行的前提。

农业保险监管的外在目标是指来源于农业保险的外部世界，为了一定的社会目的而加于农业保险的社会目标，其深层原因是国家的政治态度。基于国家对农业保险的政治态度，农业保险监管的目标可定位于保证通过农业保险的方式让公共财政的阳光照耀到广大农村，使所有农民和市民一样享受到改革和社会发展的成果，实现农村经济、社会和农民自身的全面、和谐发展。在农业生产过程中，存在着各种各样的巨大风险，目前，我国农民抗风险的能力非常弱，如没有政府对农业的大力支持，农业的可持续发展和和谐的社会主义新农村就难以实现。农业保险作为政策性险种，体现了政府的行为，它为农业分担风险，并以政府的权威动员全社会分担农业风险。“农业丰则基础强，农民富则国家盛，农村稳则社会安”。对农业保险进行有效的监管，保证政策性农业保险的目标实现，不仅是农业保险监管部门的一项经济行政职权，更是其不可推卸的政治任务。

三、实现农业保险监管目标的路径

（一）建立专门的农业保险监管机构——农业风险管理局

成功的农业保险的监管规则理所当然地包含某种机制，以便管理和协调农业保险的顺利发展。国内外农业保险的经验表明，成功的农业保险监管的关键因素在于监管机构有充分的资源、农业科学和农业保险的专业知识和相应的职权，这就要求农业保险监管机构必须设立在政府的核心层，它必须在实现国家的支农政策目标方面发挥重要作用。

政策性保险的监管与商业性保险的监管无论监管内容和监管规则都有很大差异。政策性农业保险和商业性保险的一个重要区别在于，前者是非盈利性的，而后者则是以盈利为目的。商业保险监管与政策性农业保险监管的区别在于：政府对商业保险（包括财产保险、人寿保险和以商业化运作的农业冰雹险）进行监管，主要原因在于保险业事关国计民生，在国民经济中地位举足轻重，其功能在于使经济实力强大的保险公司以公正的价格出售保险合同的方式来提高公众福利；其目标定位于防止“保险公司破产、保护公平和致力于保险的可获得性和充足性”。[9]而对于政策性农业保险，农业保险监管最根本的目标在于促进农业保险作为国家的支农政策工具实现其政策目标。如果仍然由保监会监管两类不同性质的保险，监管目标和理念的重合将有可能导致政策性农业保险和商业性保险业务之间管理的冲突。再者，农业保险在展业、承保、防灾减损、理赔等业务经营方面以及在跨部门协调上比商业保险更为复杂，这也对其监管提出了更高的要求。正因为如此，国外农业保险的监管机构通常都不是商业性保险监管部门，而是专门的监管机构。1996年，美国国会通过立法创建了独立的农业风险管理局来监管联邦农业保险公司的运行和管理并检查联邦农业保险计划。

因此，在我国农业部内设立相对高度独立的农业风险管理局会最大限度地减少保监会同时监管商业保险和政策性农业保险可能出现的利益冲突。相对高度独立的农业风险管理局有充分的资源支持，有助于确保监管农业保险过程中的协调性和全面性。农业风险管理局具有充分的监管权力和拥有大量具有丰富农业和农业保险专业知识的人才，其专业化和自治性更高，更能够做出独立的判断，更能建立用以抗衡各部委和利益集团的重要制衡机制。与保监会来监督农业保险相比，农业风险管理局可能会推出更快、更高质量的监管规则，采用更透明、更具问责性的监管方式。因为，它的相对独立性和功能都是基于一项明确的法令，该法令将清楚地界定农业风险管理局的功能和目标。

在行政权力和行政级别上，农业风险管理局能更好地与我国现行的行政和预算权力中心（如农业部、发改委、气象部门和财政部）联系，通过与政治和行政权力的核心建立直接联系，农业风险管理局的监管效力会得到增强。这使得相关机构之间更容易实现协调，并因此提高监管的成功率和效率以及提高协调与合作措施的有效性，并进而提高相关部门的效率、回应性和有效性。再者，它能更好地向农业保险的利益相关者宣传农业保险信息和监管规则，这将有利于实现我国农村和农业的良性发展。

为在农业部内设立相对高度独立的农业风险管理局，国家就必须制定明确的法律规范来确定其法律地位、职能、其他的与监管农业保险必须具有的相关权力与职责和监管的适当程序。未来的农业风险管理局应担负着广泛的职责：设定农业保险监管的重点和难点、监控遵守情况以及报告结果；设定农业保险监管的清晰目标和实现这些目标的有助于促使农业保险持续、健康发展的手段；以及能够建立起监管人员运用监管权力的问责机制等。

（二）制定科学、合理的农业保险监管规则并确保其被有效遵守

农业保险的监管规则应基于经济原则和法律原则，其目的在于通过更好地平衡、更有效地实施国家的支农政策，从而提高农村的社会福利。经济原则要求减少不必要的农业保险运行成本，进而提高农业保险的效率；法律原则要求减少农业保险的执行者过度的自由裁量权（如在勘损、理赔的过程中农业保险公司以及地方政府工作人员与受灾农民结成利益共同体损害国家的利益）。

监管规则要保证农业保险信息的质量、有效性和清晰度，就应减少农业保险当事人收集信息的负担，再者，农业保险监管规则应该给农业保险人和投保人带来积极的潜在利益。这就要求提高农业保险监管水平，设计出科学的、合理、操作性强的高水平监管规则，因此，对农业保险的监管应该进行精心安排，以使所有的农业保险监管规则都严格遵从“法治”。正如哈耶克所指出的一样，“重要的一点是，政府的一切强制行为都必须明确无误地由一个持久的法律框架来决定，这框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定性缩小到最低限度。”[10]制定科学、合理的农业保险监管规则，有助于保证农业保险的监管规则得到高度遵守，有利于实现标准和结果的一致性。

1．用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险合同条文以及监管规则

长期以来，用平实的语言起草保险监管规则和保险合同条款的必要性一直得到了保险发达国家的重视和认可。农业保险监管机构要确保监管目标、战略和要求都清楚地传达给了农业保险的被监管者。这样，被监管者以及社会利益相关者都能对农业保险合同和农业保险监管规则从非专业的角度清楚地和明白无误地理解。此外，保持农业保险监管法律规则的内容清晰、易懂是确保其得到高度遵守和有效实施的基本要求。我国农业保险的投保人绝大多数是法律素质偏低的农民，加之农民处于信息不对称的状态，因此，为了保护投保农民的正当权益，应用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险监管法律规则和农业保险格式合同条款。这一点，在目前我国的现实情况下尤其重要。

2．保持农业保险监管透明度

农业保险监管的目的不仅要修正市场失灵，弥补市场的缺陷，而且更主要在于规范农业保险人和监管者自己的行为，弥补“政府失灵”，防止“寻租”和“创租”行为的产生，保障国家通过农业保险的支农政策的实现。保持透明度是市民社会群体的核心要求，它服务于基本的开放性民主价值。在农业保险监管过程的各个阶段——从最初的监管方案的形成到正式的监管规则的出台，再到实施、执行、审查和变革以及在农业保险监管体系的整个管理过程中，透明度都是不可或缺的。透明度对农业保险监管的重要性根源于下列事实：它能克服导致农业保险监管失灵的很多诱因，如监管俘获和偏袒强大的利益主体、监管部门和农业保险人的信息不充分、不对称和僵化性、要保人与保险人等利益相关者的利益同盟、缺乏问责机制等。透明度有利于减少农业保险监管过程中专断决策的发生几率，从这个角度讲，透明度是反对在农业保险及农业保险监管过程中的腐败现象的最有力的武器。透明度可以提供相对方对公共利益和私人利益的预期，让农业保险监管在阳光下进行，从而最大限度地抑制农业保险监管过程中的行政机会主义选择，防止农业保险监管机关的“寻租行为”和农业保险中的道德风险，进而增进农民对农业保险和农业保险监管的信任。因此，为保持农业保险及其监管的透明度，提高农业保险监管的有效性，未来的农业保险监管规则必须建立农业保险中央信息数据库制度。未来的中央信息数据库应当包括以下几个方面的内容：全国农业保险企业财务状况、农业保险监管数据标准、农业保险人偿付能力额度及监管指标、农业保险企业高级管理人员市场行为档案、农业保险企业投诉信息以及投保人信用信息库。

3．确保农业保险监管规则被有效遵守

制定科学的农业保险监管规则，尽量使农业保险监管有法可依，从而提高操作水平，避免人为性和随意性。目前，在我国法治建设的进程中，我们遇到的最大障碍是法律、法规得不到实质性的遵守，国家的法律有时只是一纸空文，在很多情况下，几乎很少有人去关心和关注法律的效力或适用。对法律的遵守和忠诚是法律的生命，未来的农业保险法和农业保险监管规则也不例外。我国目前，证券市场上的虚假交易、内部人控制、信息披露的虚假性等问题的泛滥；煤炭生产中的重大和特大安全事故频发；社保基金被大量挪用和侵占；药品生产和流通领域的腐败丛生都说明了相关的监管失灵，而其根本原因在于相关的监管法律、法规没得到充分和实质性的遵守。前车之鉴，后世之师。为使我国未来农业保险能被有效实施，必须保证农业保险法律和监管规则得到有效遵守。农业保险监管规则之遵守可分为形式上的遵守和实质上的遵守。所谓形式上的遵守是指在法律、法规字面上的遵守；实质上的遵守是指确保农业保险基本监管目标实现的行动遵守。形式上的遵守可能无法实现农业保险监管的目的，要实现监管目标，我们必须使农业保险监管规则设计鼓励实质性遵守。因此，成本——收益原则在农业保险监管规则的设计时必须加以考虑，也就是说，我们必须算计被监管者（包括农业保险人和被保险人）违反或遵守监管规则给他们带来的利益和损失（包括物质或非物质）。因为，如果不遵守的回报率很高而被发现的概率很低，制裁压力可能不足以导致对监管规则的遵守。同时，我们还必须赋予农业保险监管机构足够多的可利用的资源（包括财政和行政），以确保农业保险法律、法规和农业保险监管规则得到有效实施和执行，否则，被监管者不遵守的行为被发现和被强制执行的概率可能就会非常低，从而通过制裁性措施就无法实现监管遵守。此外，被监管者对农业保险法律、法规和监管规则的认同度的高低也直接关系到其被遵守的程度，对它认同度越高，其被实质性遵守度越大，反之亦然。

四、结语

农业保险的准公共物品性质决定了我国农业保险只能是政策性保险，而不能走商业化道路。政策性农业保险监管最根本的目标在于促进作为国家支农政策工具的政策性农业保险实现其政策目标。由保监会监管政策性农业保险和一般性商业性保险两类不同性质的保险，由于监管目标和理念的差异，将有可能导致政策性农业保险和商业性保险业务之间管理的冲突。因此，我国未来的农业保险法应该明确规定在农业部内建立相对高度独立、具有充分职权的农业风险管理局，并由它来监管农业保险。未来的农业风险管理局应保持农业保险监管高度透明，用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险合同以及监管规则并确保农业保险监管规则的有效遵守，从而实现政策性农业保险监管的内在目标——农业保险的可靠性、合理、公平和安全及外在目标——国家用公共财政支持农业和农村发展。

[1]参见冯文丽、林保清：《我国农业保险短缺的经济分析》，载《福建论坛》（经济社会版）2003年第6期；刘京生：《中国农村保险制度论纲》，中国社会科学出版社2000年版，第42页以下；龙文军、张显峰：《农业保险主体行为的博弈分析》，载《中国农村经济》2003年第5期。

[2]（英）N．格里高利·曼昆：《经济学原理》，梁小民译，北京大学出版社1999年版，第230页。

[3]庹国柱、王国军：《中国农业保险与农村社会保障制度研究》，首都经贸大学出版社2002年版，第103页。

[4]赵学军：《政府干预与中国农业保险的发展》，载《中国经济史研究》2004年第1期。

[5]Wright，B．D．，&J．D．Hewitt．（1990）．AllRiskCropInsurance：LessonsFromTheoryandExperience．GianniniFoundation，CaliforniaAgriculturalExperimentStation，Berkeley，April．

[6]HaroldD．S．&RobertW．K．，InsuranceRegulationinthePublicInterest：ThePathTowardsSolventCompetitiveMarkets，TheGenevaPapersonRiskandInsurance—IssuesandPractice，10／1／2000（25）（No．4）：482—504。

[7]CumminsJ．D．，DeregulatingProperty—liabilityInsurance，WashingtonD．C．：AKI-BrookingsJointCenterForRegulatoryStudies2002．

[8]DECDProceedings，InsuranceRegulationandSupervisioninEconomiesinTransition—SecondEast—westConferenceonInsuranceSystemsinEconomiesinTransition，Paris1997（2）：53．

[9]（美）埃米特·J·沃恩，特丽沙·M·沃恩：《危险原理与保险》，张洪涛译，中国政法大学出版社2002年版，第101页。

[10]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由》，杨玉生译，中国社会科学出版社1998年版，第352页。

法律政策论文范文第7篇

摘 要：将资本市场和环保事业结合起来在西方发达国家已经成为一种潮流，但是在我国却起步很晚。2008 年2 月25 日，国家环境保护总局联合中国证券监督管理委员会等部门推出了一项新的环境经济政策——“绿色证券”。这是监管层从企业融资的角度继“绿色信贷”政策之后推出的又一项限制污染的举措。但是目前我国环境经济政策的法律保障体系还不完善，存在不少空白，不利于环境经济政策的实施。因此本文将从法律建设方面对绿色证券制度进行研究，将所有市场参与体置于科学合理的法律规则之下，从而使不守规则、非法获利者受到必要的司法追究，利益受损者能够借助法律手段得到相应的救济，稀缺资源能够通过市场得到有效的配置。 论文关键词：绿色证券，经济政策，环评审核 一、绿色证券的含义 绿色证券为一种形象的说法，即证券的绿色化。现阶段是指公司发行证券之前必须经过环保核查。根据国家环保和证券主管部门的规定，重污染行业的生产经营性公司、在上市融资和上市后的再融资等证券发行过程中，应当有环保部门对该公司的环境表现进行专门的核查。环保审核不通过的企业不可以上市或者再融资。 二、推行绿色证券的意义 （一）促进中国经济的可持续发展 中国经济迅猛发展，已一跃成为世界上最大的制造业国家。但同时也因为我国“高消耗、高污染”的粗放经济发展模式给我们的自然资源及环境带来了难以弥补的损耗。“绿色证券”的推行意味着不管是火电、钢铁、水泥、电解铝等这些高利行业还是那些跨省经营的双高行业，今后在申请首发上市或者再融资的时候都将面临着环保部门和证监会的双重监督。那些过去在股市中普遍被看好的绩优股也有可能因为自身的环评不过关而无法在股市中立足。而且环境信息及时披露政策更会对企业在证券市场中的表现产生直接的影响，从而督促企业注重环境保护和经济发展的双要求。这样从根本上促进经济的可持续发展。 （二）有助企业提升社会环保责任意识 现代企业追求的不应仅为利润最大化，同时还应在国家构建和谐社会新的时代背景下承担起相应的社会责任。其中环境责任就是企业社会责任感的一个重要方面。一个企业只有积极地履行自己的环保责任，才能获得社会的广泛认同和支持，从而提升企业的形象和竞争力。 （三）有利于保护股民的利益 目前中国的资本市场的准备机制尚未成熟，上市公司依然缺乏监管。许多上市公司利用股民的钱进行扩大生产更大程度地污染了环境，最终也会因为存在环境违规生产被叫停，那么股民也就因此直接承担了较大的资本风险。但绿色证券出台后，企业从上市到再融资都必须就自身的环境信息向股民进行披露，股民就可以根据信息进行选择从而规避了经济上的损失。股民在抛弃了“双高”企业的同时也是对其公司利益的削弱，更是股民自身环保意识等到了一次提升。 三、绿色证券对于投资者及上市公司的影响 对于投资者而言，作为一项新的环境经济政策，绿色证券的推出必然会引导社会投资者投向绿色企业。因为从投资策略来看作为市场投资者在环保政策发生变化或者政策确定之后，往往会认真的分析上市公司的环保状况。可以说环保问题已经不再只是管理层重视的问题了，更是一个企业能否成为投资者放心品牌的一个关键因素。 绿色证券推行后，短中期都会对相关上市公司形成较大的影响。企业除了首次公开募股需要环保审核外，已上市公司的环保情况也是环保部门的监管范围。无论上市公司因为环境违法受到何种处罚，可以肯定的是公司的业绩和声誉都遭到破坏。《关于加强上市公司环保监管工作的指导意见》中明确指出了对冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、只要、发酵、纺织、制革和采矿业等13 类重污染行业的上市公司，实施严格的监管。 这些行业的上市公司一旦出现环境污染事件，中国证监会将按照《关于加强上市公司环保监管工作的指导意见》规定进行处理，情节严重的将追究其当事人刑事责任。其实不仅这13 类重污染企业将受到严格的环境监管，今后凡是从事火电、钢铁、水泥、电解铝的行业及跨省经营的污染性企业，在申请首发或者再融资的夜都必须进行环保核查，否则证监会不予受理。 四、绿色证券实施过程中遇到的问题 正如任何一个新政策的提出及施行开始都不会一帆风顺一样，绿色证券也需要一个从探索到完美运行的过程。绿色证券政策提出了我国上市公司的三项基本制度框架，其中包括上市公司环保核查制度、上市公司环境信息披露制度及上市公司绩效评估制度。虽然已经搭好了核心框架但是尚不够完整，而且涉及到各方面的利益，所以整个体系的完整构建和实践还存在一些问题。 首先，地方保护现象很严重。在中国，环保事业已经从过去的意识觉醒阶段进入了利益博弈阶段。一项新的政策的出台必然会引起各个行业、部门、阶层之间对于利益的权衡及冲折。“双高企业”项目往往能够在短期内收到巨额的回到，这样就给当地的政府税务机关带来了大量的财税收入。所以这样的项目在当地是收到保护和扶持的。绿色证券的出台很大程度上削弱的企业的发展动力，企业的收益必然会大打折扣，这就触及了相应机关的利益。所以他们会想方设法地干预政策的施行。甚至为一些违规企业放行，开绿灯。 其次，在技术层面上我们也遇到不小的障碍。一是各部门之间、中央和地方之间环境与经济信息核准和共享机制没有建立，使政策制定缺乏一些基础信息、难以准确评估政策的实施效果。二是相关基础研究远远不够。一方面缺少对行业产品的生产消费等过程的环境损害、环境代价等基础研究。另一方面，缺少可供政策实施的配套名录及相关标准，即使有也往往不能够及时更新。 最后，我国绿色证券提出了上市公司的环保监督管理的三项基本制度框架。一是上市公司的环保核查制度。二是上市公司的环境信息披露制度。三是上市公司环境绩效评估制度。这三项制度对企业从申请上市到上市之后融资及上市后环境行为公开的全过程形成了一套监督约束的机制。但是目前我国环境经济政策的法律保障体系还不完善，存在许多空白。很多市场主体并未被置身于明确的法律规则之下，这样就不利于政策的有效实施。 五、如何完善绿色证券政策 （一）加强各部门的通力合作、提高环保执法能力 新的政策的出台时一项庞大的系统工程，所有的部门必须协调合作才能确保实施效果。首先我们要对地方政府及相关部门加强党风建设及环保素质的提高，让社会方方面面对这项政策达到一个理解及全力配合的程度。其次还要对基层环保人员进行环保职能培训，借此来提升他们的执法能力。 （二）完善信息共享机制 我们要进一步完善环保和各部门的环境与经济信息沟通和共享机制。还要建立国家环保与宏观经济部门的共享机制，以便环保总局能够准确及时地向各个系统提供环境信息。同时地方环境及相关部门也要建立适应当地情况的信息沟通机制来确保政策配套名录的及时更新。 （三）从立法上进行规范，加强法律法规的制定力度 1.进一步完善环保核查制度 （1）加大党政机关的环境保护问责力度。制定对于党政机关的环保问责制度，对于那些为双高企业开后门的官员加大惩罚力度。特别那些重污染企业所在的区域一定要更严格地进行核查同时也可以有效地避免官员的寻租事件发生。 （2）制定上市保荐机构的问责制。上市公司的环境评价多是通过保荐机构完成的。建立对于保荐机构的问责制度可以杜绝弄虚作假，让双高企业无法混入资本市场。 （3）对于环境友好型企业进行激励。对于那些对中国生态环境贡献力量大的企业可以进行鼓励机制，在税收投资方面给予大力的扶持。鼓励这样的企业快速健康的发展。 2.尽快建立完整的上市公司信息披露制度 上市公司的环境信息披露制度对于督促企业切实履行社会责任，保护证券市场投资者的利益和防范环境风险都具有重要的意义。西方国家已经意识到这一点并且已经建立了较为完善的上市公司的环境信息披露制度，值得我们借鉴。众所周知一个企业如果被披露出有环保违法的内容，那么它的股价就会下跌，该公司的业绩就必然会受到影响。绿色证券政策对积极探索上市公司环境信息披露机制提出了指导意见，包括上市公司环境信息强制性公开涉及“重大事件”的基本条款、环保部门与证券监管部门的责任和义务都做出了规定。这些规定都应该通过具体的制度和办法予以法制化。 首先，我们应该要求企业特别是那些重污染的行业上市公司第七的编报企业环境报告、专门披露企业在报告期间的环境信息及与环境有关的重大 事项。其次建立企业环境会计核算体系。开展环境会计可以设立独立的环境成本科目来披露上市公司在环境保护方面的成本和费用。 再次，要健全环境审计规范和评价标准。如何确保上市公司环境信息的真实性、有效性、完整性已经引起越来越多投资者和管理者的重视。但是我国的环境审计缺乏立法支持。所以建议证监会、审计部门、财政部门和环保部门联合起来，健全企业环境审计规范和标准。 3.加快开展上市公司的环境绩效评估制度 国家环保总局在《关于加强上市公司环境保护监管工作的指导意见》中指出“将探索建立上市公司环境绩效评估制度、组织研究上市公司环境绩效评估指标体系。”上市公司的环境绩效应当是上市公司披露的关键环境信息之一。因为科学有效的对其评估就成为了披露制度的关键了。我国的起步较晚，可以借鉴国外的成功经验。我们可以选择比较成熟的板块或者高耗能、重污染行业适时地开展上市公司环境绩效评估试点，建立上市公司环境绩效评估信息系统，编制绩效指数及综合排名。 4.对于上市公司的再融资加强环保惩罚力度 我国目前的绿色证券实施现状是企业的首发环评力度很强，不达到环境标准的企业绝对没有上市的机会。但是对于那些已经上市的企业一旦出现环境问题，往往只是运用检查、整改等手段进行警告。但是这些手段与过去我国进行环境问题处理时运用的行政手段无二，对于污染企业的警戒作用甚微。这种软性的约束最后往往被企业转化成外部成本转嫁到消费者身上，这也就有悖于绿色证券的初衷“让企业环境成本内部化”。这也就导致了从绿色证券推行之日起，接连发生上市公司污染环境的情况发生。我们必须建立起严格的企业再融资环保核查标准。企业如果出现污染现象，可以制定更长的停牌时间。当一个企业出现重大环境污染时，可以毫不犹豫要求它退市。只有这样的强硬态度才能真正的让企业重视自身的环境社会责任。 六、结语 绿色证券的出台是我国环境保护历程的一项历史性的转变。它让每一位投资者都不再成为自己生存环境的间接破坏者，每一个企业都开始正视自己的环境社会责任。它更将成为科学发展观的有力制度支持！ 参考文献： ［1］金瑞林。环境法学。北京：北京大学出版社。1990. ［2］黄勇。绿色证券促企业环境友好。中国环境报。2008. ［3］陈植雄。积极发展绿色金融的现实意义及策略。金融经济。2007

法律政策论文范文第8篇

摘 要：将资本市场和环保事业结合起来在西方发达国家已经成为一种潮流，但是在我国却起步很晚。2008 年2 月25 日，国家环境保护总局联合中国证券监督管理委员会等部门推出了一项新的环境经济政策——“绿色证券”。这是监管层从企业融资的角度继“绿色信贷”政策之后推出的又一项限制污染的举措。但是目前我国环境经济政策的法律保障体系还不完善，存在不少空白，不利于环境经济政策的实施。因此本文将从法律建设方面对绿色证券制度进行研究，将所有市场参与体置于科学合理的法律规则之下，从而使不守规则、非法获利者受到必要的司法追究，利益受损者能够借助法律手段得到相应的救济，稀缺资源能够通过市场得到有效的配置。 论文关键词：绿色证券，经济政策，环评审核 一、绿色证券的含义 绿色证券为一种形象的说法，即证券的绿色化。现阶段是指公司发行证券之前必须经过环保核查。根据国家环保和证券主管部门的规定，重污染行业的生产经营性公司、在上市融资和上市后的再融资等证券发行过程中，应当有环保部门对该公司的环境表现进行专门的核查。环保审核不通过的企业不可以上市或者再融资。 二、推行绿色证券的意义 （一）促进中国经济的可持续发展 中国经济迅猛发展，已一跃成为世界上最大的制造业国家。但同时也因为我国“高消耗、高污染”的粗放经济发展模式给我们的自然资源及环境带来了难以弥补的损耗。“绿色证券”的推行意味着不管是火电、钢铁、水泥、电解铝等这些高利行业还是那些跨省经营的双高行业，今后在申请首发上市或者再融资的时候都将面临着环保部门和证监会的双重监督。那些过去在股市中普遍被看好的绩优股也有可能因为自身的环评不过关而无法在股市中立足。而且环境信息及时披露政策更会对企业在证券市场中的表现产生直接的影响，从而督促企业注重环境保护和经济发展的双要求。这样从根本上促进经济的可持续发展。 （二）有助企业提升社会环保责任意识 现代企业追求的不应仅为利润最大化，同时还应在国家构建和谐社会新的时代背景下承担起相应的社会责任。其中环境责任就是企业社会责任感的一个重要方面。一个企业只有积极地履行自己的环保责任，才能获得社会的广泛认同和支持，从而提升企业的形象和竞争力。 （三）有利于保护股民的利益 目前中国的资本市场的准备机制尚未成熟，上市公司依然缺乏监管。许多上市公司利用股民的钱进行扩大生产更大程度地污染了环境，最终也会因为存在环境违规生产被叫停，那么股民也就因此直接承担了较大的资本风险。但绿色证券出台后，企业从上市到再融资都必须就自身的环境信息向股民进行披露，股民就可以根据信息进行选择从而规避了经济上的损失。股民在抛弃了“双高”企业的同时也是对其公司利益的削弱，更是股民自身环保意识等到了一次提升。 三、绿色证券对于投资者及上市公司的影响 对于投资者而言，作为一项新的环境经济政策，绿色证券的推出必然会引导社会投资者投向绿色企业。因为从投资策略来看作为市场投资者在环保政策发生变化或者政策确定之后，往往会认真的分析上市公司的环保状况。可以说环保问题已经不再只是管理层重视的问题了，更是一个企业能否成为投资者放心品牌的一个关键因素。 绿色证券推行后，短中期都会对相关上市公司形成较大的影响。企业除了首次公开募股需要环保审核外，已上市公司的环保情况也是环保部门的监管范围。无论上市公司因为环境违法受到何种处罚，可以肯定的是公司的业绩和声誉都遭到破坏。《关于加强上市公司环保监管工作的指导意见》中明确指出了对冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、只要、发酵、纺织、制革和采矿业等13 类重污染行业的上市公司，实施严格的监管。 这些行业的上市公司一旦出现环境污染事件，中国证监会将按照《关于加强上市公司环保监管工作的指导意见》规定进行处理，情节严重的将追究其当事人刑事责任。其实不仅这13 类重污染企业将受到严格的环境监管，今后凡是从事火电、钢铁、水泥、电解铝的行业及跨省经营的污染性企业，在申请首发或者再融资的夜都必须进行环保核查，否则证监会不予受理。 四、绿色证券实施过程中遇到的问题 正如任何一个新政策的提出及施行开始都不会一帆风顺一样，绿色证券也需要一个从探索到完美运行的过程。绿色证券政策提出了我国上市公司的三项基本制度框架，其中包括上市公司环保核查制度、上市公司环境信息披露制度及上市公司绩效评估制度。虽然已经搭好了核心框架但是尚不够完整，而且涉及到各方面的利益，所以整个体系的完整构建和实践还存在一些问题。 首先，地方保护现象很严重。在中国，环保事业已经从过去的意识觉醒阶段进入了利益博弈阶段。一项新的政策的出台必然会引起各个行业、部门、阶层之间对于利益的权衡及冲折。“双高企业”项目往往能够在短期内收到巨额的回到，这样就给当地的政府税务机关带来了大量的财税收入。所以这样的项目在当地是收到保护和扶持的。绿色证券的出台很大程度上削弱的企业的发展动力，企业的收益必然会大打折扣，这就触及了相应机关的利益。所以他们会想方设法地干预政策的施行。甚至为一些违规企业放行，开绿灯。 其次，在技术层面上我们也遇到不小的障碍。一是各部门之间、中央和地方之间环境与经济信息核准和共享机制没有建立，使政策制定缺乏一些基础信息、难以准确评估政策的实施效果。二是相关基础研究远远不够。一方面缺少对行业产品的生产消费等过程的环境损害、环境代价等基础研究。另一方面，缺少可供政策实施的配套名录及相关标准，即使有也往往不能够及时更新。 最后，我国绿色证券提出了上市公司的环保监督管理的三项基本制度框架。一是上市公司的环保核查制度。二是上市公司的环境信息披露制度。三是上市公司环境绩效评估制度。这三项制度对企业从申请上市到上市之后融资及上市后环境行为公开的全过程形成了一套监督约束的机制。但是目前我国环境经济政策的法律保障体系还不完善，存在许多空白。很多市场主体并未被置身于明确的法律规则之下，这样就不利于政策的有效实施。 五、如何完善绿色证券政策 （一）加强各部门的通力合作、提高环保执法能力 新的政策的出台时一项庞大的系统工程，所有的部门必须协调合作才能确保实施效果。首先我们要对地方政府及相关部门加强党风建设及环保素质的提高，让社会方方面面对这项政策达到一个理解及全力配合的程度。其次还要对基层环保人员进行环保职能培训，借此来提升他们的执法能力。 （二）完善信息共享机制 我们要进一步完善环保和各部门的环境与经济信息沟通和共享机制。还要建立国家环保与宏观经济部门的共享机制，以便环保总局能够准确及时地向各个系统提供环境信息。同时地方环境及相关部门也要建立适应当地情况的信息沟通机制来确保政策配套名录的及时更新。 （三）从立法上进行规范，加强法律法规的制定力度 1.进一步完善环保核查制度 （1）加大党政机关的环境保护问责力度。制定对于党政机关的环保问责制度，对于那些为双高企业开后门的官员加大惩罚力度。特别那些重污染企业所在的区域一定要更严格地进行核查同时也可以有效地避免官员的寻租事件发生。 （2）制定上市保荐机构的问责制。上市公司的环境评价多是通过保荐机构完成的。建立对于保荐机构的问责制度可以杜绝弄虚作假，让双高企业无法混入资本市场。 （3）对于环境友好型企业进行激励。对于那些对中国生态环境贡献力量大的企业可以进行鼓励机制，在税收投资方面给予大力的扶持。鼓励这样的企业快速健康的发展。 2.尽快建立完整的上市公司信息披露制度 上市公司的环境信息披露制度对于督促企业切实履行社会责任，保护证券市场投资者的利益和防范环境风险都具有重要的意义。西方国家已经意识到这一点并且已经建立了较为完善的上市公司的环境信息披露制度，值得我们借鉴。众所周知一个企业如果被披露出有环保违法的内容，那么它的股价就会下跌，该公司的业绩就必然会受到影响。绿色证券政策对积极探索上市公司环境信息披露机制提出了指导意见，包括上市公司环境信息强制性公开涉及“重大事件”的基本条款、环保部门与证券监管部门的责任和义务都做出了规定。这些规定都应该通过具体的制度和办法予以法制化。 首先，我们应该要求企业特别是那些重污染的行业上市公司第七的编报企业环境报告、专门披露企业在报告期间的环境信息及与环境有关的重大 事项。其次建立企业环境会计核算体系。开展环境会计可以设立独立的环境成本科目来披露上市公司在环境保护方面的成本和费用。 再次，要健全环境审计规范和评价标准。如何确保上市公司环境信息的真实性、有效性、完整性已经引起越来越多投资者和管理者的重视。但是我国的环境审计缺乏立法支持。所以建议证监会、审计部门、财政部门和环保部门联合起来，健全企业环境审计规范和标准。 3.加快开展上市公司的环境绩效评估制度 国家环保总局在《关于加强上市公司环境保护监管工作的指导意见》中指出“将探索建立上市公司环境绩效评估制度、组织研究上市公司环境绩效评估指标体系。”上市公司的环境绩效应当是上市公司披露的关键环境信息之一。因为科学有效的对其评估就成为了披露制度的关键了。我国的起步较晚，可以借鉴国外的成功经验。我们可以选择比较成熟的板块或者高耗能、重污染行业适时地开展上市公司环境绩效评估试点，建立上市公司环境绩效评估信息系统，编制绩效指数及综合排名。 4.对于上市公司的再融资加强环保惩罚力度 我国目前的绿色证券实施现状是企业的首发环评力度很强，不达到环境标准的企业绝对没有上市的机会。但是对于那些已经上市的企业一旦出现环境问题，往往只是运用检查、整改等手段进行警告。但是这些手段与过去我国进行环境问题处理时运用的行政手段无二，对于污染企业的警戒作用甚微。这种软性的约束最后往往被企业转化成外部成本转嫁到消费者身上，这也就有悖于绿色证券的初衷“让企业环境成本内部化”。这也就导致了从绿色证券推行之日起，接连发生上市公司污染环境的情况发生。我们必须建立起严格的企业再融资环保核查标准。企业如果出现污染现象，可以制定更长的停牌时间。当一个企业出现重大环境污染时，可以毫不犹豫要求它退市。只有这样的强硬态度才能真正的让企业重视自身的环境社会责任。 六、结语 绿色证券的出台是我国环境保护历程的一项历史性的转变。它让每一位投资者都不再成为自己生存环境的间接破坏者，每一个企业都开始正视自己的环境社会责任。它更将成为科学发展观的有力制度支持！

法律政策论文范文第9篇

[摘 要] WTO对环境保护和可持续发展给予很大关注，从发展趋势看，环境与贸易的关系将越来越密切，围绕二者关系制定 的WTO环境法规也将越来越细化，越来越严格。WTO的环境政策对我国的环境保护与对外贸易带来了前所未有的 机遇，也使我们面临空前严峻的挑战。作为WTO的成员，我们必须采取相应的措施，做好充分的应对准备，避免在贸 易与环境问题上处于被动地位。本文提出了我国应当采取的法律对策。 【论文关键词】 WTO的环境政策；环境保护；国际贸易；法律对策 随着国际贸易自由化和环境保护全球化趋势的不断增强，贸易与环境的关系日趋密切，环境保护问题在多边贸易体制中的重要性日益突出。WTO诞生之后就提出了国际贸易“绿色化”的概念，旨在使国际贸易与全球环境保护取得协调。高度关注WTO有关环境与贸易政策的规定，对于促进我国对外贸易和加强环境保护具有极为重要的意义。 一 所谓自由贸易与环境保护问题，“指由于贸易与环境之间具有某种内在联系，环境保护逐渐成为各国控制国际贸易的手段，而国际贸易也被各国及国际社会用来解决国内、区域以及全球环境问题，由此而产生的贸易自由化与全球环境保护之间的矛盾与冲突。”WTO对环境保护和可持续发展给予很大关注，但目前其环境贸易政策并不像投资、知识产权等问题那样是以单独文本出现的，而是分散在WTO监管的有关技术性壁垒、农业、补贴、知识产权和服务等数个协议和协定之中。 1.《关于建立世界贸易组织的协定》。其序言明确规定：缔约方在处理贸易和经济事务时，应当努力提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的持续发展、扩大货物和服务贸易，同时按照可持续发展目标使世界资源得到最优利用，并根据各自的需求和经济发展的实际水平，寻找既保护和保存环境，又达到上述目标的手段。进一步认识到有必要作出积极努力，以确保发展中国家，尤其是最不发达国家在国际贸易增长中获得与其经济发展相应的份额。这是第一次明确将可持续发展确定为新的多边贸易体系的基本原则和宗旨之一，环境保护与国际贸易协调发展将是其一大主题。 2.《1994年关贸总协定》(GATT1994)。第20条“一般例外”中规定：允许WTO成员可以采取或实施为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施和为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施，但不能对国际贸易造成武断的或不公平的歧视和限制。这一规定历来被认为是与环境保护最密切相关的条款，赋予WTO成员方“环保例外权”。 3.《农产品协议》。该协议附录二规定，对于与环境保护项目有关研究和基础工程项目所给予的服务与支付，对于按照环境规划给予农业生产者的直接补贴，可以免除国内补贴削减义务，这实际上是规定了成员方与环境保护相关的国内补贴扶植措施可被视为“绿色”例外而免除承担相应的削减义务。 4.《卫生及植物检疫措施协议》(SPS)。该协议在序言中规定：不应阻止各成员方采纳或实施为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施，但这些措施的实施不应违反非歧视原则，也不能构成变相的限制。该协议的许多内容与环境保护有关，并规定了成员方的基本环境权利与义务。各成员方采取的措施必须是以科学原理为依据，如果没有充分的科学依据则不再实施，但可以采取临时的预防措施。与其他协议相比，该协议允许成员方在处理国际环境标准上享有更大的灵活性，鼓励成员方采取已有的国际标准，也可采取更严格的措施，只要它们被证明有科学性，或者成员方根据自己的情况认为是合适的。但采取合理措施时，应考虑尽量减少贸易的负效应。该协议提出对发展中国家实施特殊和差别待遇，允许发展中国家为维持及扩大其市场准入接受技术援助。 5.《技术性贸易壁垒协议》(TBT)。该协议在序言中重申：任何国家可以在其认为适当的范围内采取必要的措施，以保护人类、动植物的生命或健康以及保护环境，只要这些措施不致成为在具有同等条件的国家之间造成任何不合理的歧视，或成为对国际贸易产生隐蔽限制的一种手段。协议规定，环境保护问题可能构成成员方认为有关国际标准指南或建议不适用有关成员方的理由；也可能构成紧急问题，成为成员方采取较为简便的程序的公布或通知其技术规章和标准的理由。该协议明确将保护环境与人类及动植物的生命和健康规定为各成员方的一项基本权利。它主要涉及制定国家政策时国际标准的作用，其目标是使国家技术法规、标准及评价程序对国际贸易的影响最小化，然而其所含的环境要求可能会对发展 中国家的市场准入提出挑战。 6.《补贴与反补贴措施协议》(SCM)。该协议对贸易扭曲补贴以及相应采取的反补贴措施作出了规定。它将补贴分为禁用和非禁用两大类，非禁用补贴又分为可申诉和不可申诉补贴两类，其中不可申诉补贴包括了鼓励环境改进的补贴。第8条第2(c)款规定：改造现有设备，使之适应由法律和/或法规所提出的新的环境要求而提供的资助，在符合一定条件的情况下，可以作为不可申诉的补贴。 7.《服务贸易总协定》(GATS)。该协议第14条“一般例外”仿照GATT第20条作出规定，允许成员方采取或实施为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施，但不能对情况相同的成员方构成武断的、不公正的歧视或对服务贸易构成变相限制。《关于服务贸易与环境的决议》承认保护环境的必要措施可能与GATS的条款发生冲突，要求贸易与环境委员会审查并报告服务贸易与环境之间的关系，包括可持续发展问题，提出可能的建议，以决定是否要修改GATS第14条。 8.《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。该协议第27条规定：出于维护公共秩序或公共道德的目的，包括为了保护人类、动植物的生命或健康，为了避免对环境造成严重污染，成员方可以拒绝授予发明的专利权，并可以阻止某项发明的商业性利用。 WTO的环境政策涉及货物贸易领域的技术壁垒、环境标志、环境标准、卫生措施、环境补贴、环境产品等问题，生物安全领域的转基因产品问题、环境服务问题、知识产权与生物多样性公约的关系、争端解决机制等。从发展趋势看，环境与贸易的关系将越来越密切，围绕二者关系制定的环境法规也将越来越细化，越来越严格。 二 在经历了长达15年的艰苦谈判后，中国终于在2001年12月11日正式加入了世界贸易组织。作为WTO成员，必须按照全球通行的“游戏规则”参与国际经济博弈，WTO的环境政策对我国的环境保护与对外贸易必将产生重要影响。这给我们带来了前所未有的机遇，也使我们面临空前严峻的挑战。 第一，WTO的环境政策对中国环境资源配置的影响。加入WTO使我国能够在更大范围、更广领域和更高层次参与全球经济合作与竞争。通过贸易自由化可以使中国实现在全球范围内配置资源，互通有无，增加中国利用全球自然资源的机会，降低利用全球自然资源的成本，从而减轻中国经济高速发展对环境资源的压力，这无疑对中国的经济发展、环境改善和保持生态平衡具有积极的意义。例如，中国可以从国外进口天然气、石油资源，减少煤炭能源，加快能源结构的转换，减少大气污染；可以利用发达国家的先进生产和管理技术，改善水质；可以通过进口粮食，间接利用国外土地资源，加快农业结构的调整；可以引进我国稀缺的物种，增加生物多样性，保持良好的生态环境。当然，在某些方面和一定时期内，贸易自由化也会对我国的环境资源造成一定负面影响。比如，有的发达国家从我国大量进口一次性木筷，而我国的某些地区为了急于脱贫致富，急功近利，大力发展这类破坏资源的外向型产业，从而造成森林资源的过度开发。这应该引起我们的高度重视。 第二，WTO的环境政策对中国进出口贸易的影响。随着全球贸易自由化的不断深入，在国际市场上，市场进入的障碍已不再是关税壁垒，传统的非关税壁垒受到WTO原则的限制，其作用也日益减弱。WTO把可持续发展原则作为其宗旨之一，允许其成员方采取限制措施，防止自由贸易可能引起的环境破坏，于是，与环境保护紧密相联系的绿色壁垒成了贸易保护主义者的新保护手段。我国是一个发展中国家，在资金和技术等方面的发展相对落后，种种绿色壁垒严重影响了我国的出口贸易。一是绿色壁垒阻碍我国出口产品进入国际市场。据中国环保总局环境管理体系审核中心提供的资料，中国的出口产品因不符合相关国家的环保要求或标准，每年被拒绝进入市场的外汇损失高达2000亿美元。二是绿色壁垒增加了我国出口产品的成本。我国的环境基础设施落后，环保产业尚不发达，基础性环保技术获取成本高；同时要取得绿色标志的高额费用也增加了产品的成本，从而削弱了我国出口产品的竞争力。当然也应该看到，不管为什么目的实施绿色壁垒，其对环境保护起到了积极作用，也从另一方面促使我国的出口产品更新换代，向国际标准靠拢，提高产品的附加值，开拓新的市场，对出口贸易产生有利影响。另外，从我国的进口贸易来认识，WTO环境政策有助于我们建立自己的绿色壁垒体系，防止影响环境保护和有害人类、动植物生命或健康的产品进入我国市场，如某些受污染的乳制品、农产品 ，这也在一定程度上保护了我国的民族工业。 第三，WTO的环境政策对中国环境贸易的影响。环境贸易是指有关末端控制与治理、洁净产品、清洁生产设备与技术等环保产品和服务的贸易。我国入世以后，短期内会对环境贸易以及中国环保产业的发展产生某些不利的影响，但只要我们应对正确，将会对其产生积极的作用。人们的环保意识、生活需求以及WTO的环境政策促使世界环境贸易近年来迅速发展。据世界经济合作与发展组织的资料，2000年国际市场对环保技术、设备和产品的需求已达3000亿美元，2010年将达7500至18000亿美元。目前，国际环境贸易额已超过5000亿美元。在我国，环保产业还是一种幼稚产业，环保企业小而散，产品单一，技术含量低，规模经济状况较差，并且还主要停留在末端的防治上，从技术上也很难突破国际上绿色壁垒，因而竞争力不强，每年环境贸易出口额很小，与我国的贸易大国地位极不相称。中国加入WTO，大量外国环保产品涌入我国市场，贸易自由化将对中国的环境贸易造成严重的影响，并且对我国的环保产业形成巨大冲击。但从长远来看，WTO的环境政策将推动中国环境产品和环境技术的创新，通过外部的促进和内部的努力，使我国成为以洁净产品和洁净技术为主的环境贸易大国。WTO的环境政策要求发达国家向发展中国家提供资金和技术援助帮助进行环境保护，作为发展中国家，我国可以积极争取这种优惠待遇。入世也将使发达国家降低对我国出口环保技术的壁垒，有利于我国引进具有国际水平的环保技术，迅速提高环境产品的质量和环境技术的水平。同时，在与国际环保企业的竞争中，我国环保企业可以从中学习他们的管理经验和经营机制，加快企业改革，在竞争中迅速成长。 三 在国际贸易中加强环境保护是世界贸易发展的趋势，保护和改善环境也有助于国际贸易实现可持续发展。“自由贸易有其自己的价值追求，即人类的福利。环境保护也有其价值追求，那就是为了人类的生存。从价值的最基本层面上看，自由贸易与环境保护都有着相同的目标。我们应该以此为纽带，连接贸易与环境”作为WTO的成员，我们必须采取相应的措施，做好充分的应对准备，避免在贸易与环境问题上处于被动地位。应对的措施是全方位的，这里主要从法律对策方面提出建议： 1.加强生态环境教育，强化国民绿色经济意识。首先，加强对大众的宣传教育力度，使国民认识到保护和改善环境是我们的长远利益所在，21世纪将是绿色经济的世纪。根据《中国环境宣传教育行动纲要》的要求，注重提高全民族的环境意识和可持续发展意识，自觉保护生态环境。其次，充分运用法律手段，加大对污染环境和破坏生态的企业及个人行为的处罚力度，加大排污者和破坏生态环境者外部不经济性运作的成本。通过严格的执法，使国民确立污染破坏生态环境必受处罚的因果观念，从而培育国民的绿色经济行为。 2.建立和强化贸易的环境管理决策和机制。我们必须把生态、经济和社会效益三者结合起来，走可持续发展之路。首先，实施环境与贸易综合决策，真正把环境保护融入经济发展。各级政府部门应当提高对贸易与环境协调的理解和认识，将可持续发展理念贯彻到实践中，对重大政策逐步实施战略环境影响评价制度。其次。建立一个有关贸易与环境综合协调发展机制。在国家各部委以及中央和地方之间，特别是外经贸和环保、质检部门之间建立有效的协调机制，统一协调促进贸易与保护环境之间的各种关系，对重大的贸易决策进行环境评价。再次。各级政府应制定环保产业发展规划。环保产业是朝阳产业，具有潜在的动态比较优势，政府应确定环保产业的发展目标和发展重点，制定扶植环保产业的倾斜政策，培育环保产业的国际竞争力。 3.研究与掌握国际环保法规，建立标准信息系统。国际环境保护法规，尤其是WTO的环境政策规范着国际贸易发展的方向。我们应该建立专门性机构，对国际环保法规(包括外国有关环保法规)以及WTO的环境政策做系统的收集和整理，进行深入地研究和分析，以便采取针对性的措施，促进我国的对外贸易。还可以利用WTO的有关环境规划抵制贸易保护主义，增加出口。例如，对SPS协议进行深入研究，掌握其规范，利用其中的特殊及差别待遇达到促进贸易和环境保护双赢的目标；分析SCM协议的条款，探索如何拓展不可申诉环境补贴，使中小企业在适当的情况下从环境补贴中受益。国际标准信息资料是企业经营活动的重要依据，有关部门应加强对国际及外国环保认证标准的收集、整理及研究，跟踪国外的绿色壁垒和绿色壁垒措施，建立国际标准信息中心和数据库，并及时地将信 息反馈给有关部门和企业，帮助他们正确决策。 4.从法律上进一步完善我国环境标志制度。环境标志被称为进入国际市场的“绿色通行证”，是表明产品从生产到使用以及回收处理的整个过程中，符合特定环保要求的标志。1978年德国率先正式使用“蓝色天使”标志，以后发达国家纷纷效仿，现在，包括中国在内的许多国家都实行环境标志制度。如北欧四国的“白天鹅制度”、瑞典的“良好环境选择制度”、奥地利的“生态标志”、欧盟的“EU制度”、加拿大的“环境选择方案”、日本的“生态标志制度”等等。我国在1994年5月1日正式成立了环境标志产品认证委员会，了中国环境标志图案，并确认了第一批进行认证的6类产品。凡是取得环境标志的产品，在国际市场都具有很强的竞争力。青岛海尔冰箱、新飞冰箱能够打开欧美市场、畅销世界的重要因素之一就是获得环境标志。然而，我国目前仍有相当多的产品因没有环境标志而在国际市场上受排斥，甚至止步国门。因此，当务之急是从法律上保障该项制度的顺利实施，尽快制定适应我国国情的环境标志制度实施细则和管理条例，确保所有合格的产品都能得到环境标志认证。同时，坚决严惩盗用、滥用环境标志的行为，确立环境标志的权威性、真实性和可靠性。 5.积极推行和实施ISO14000环境管理系列国际标准。ISO14000是国际标准化组织(ISO)为推动可持续发展，统一协调各国环境管理标准，减少世界贸易中的非关税贸易壁垒而制定的环境管理系列标准。它包括环境和政策、规划、实施、测量和评估、评审和改进等基本要素，其目的在于通过制定环境方针、环境目标和环境计划，并通过第三方认证的审核制度，建立企业环境行为的有效约束机制。实施该系列标准具有保护环境和减少贸易技术壁垒的双重作用，因此，受到世界各国的广泛关注。对不符合该标准的产品，任何国家都可以拒绝进口。由于ISO14000不含绝对的环境行为要求，是以各国自己的法律、法规作为基础，辅之以管理手段，这对发展中国家非常有利。我国应当加快制定和实施与该系列标准相配套的法律法规，通过立法程序将该国际标准转化为国内标准，在全国范围内推广使用。同时，还应制定实施这种标准的管理法规，以便使工作规范化。 6.加强和完善与贸易有关的环境立法。WTO多边贸易制度对我国的对外贸易和环境保护都带来一些新问题，同时也对我国的环境保护立法提出了新的要求：第一，加快与贸易有关的环境保护立法，建立起系统的环境保护法律体系。根据WTO法律体系所确认的原则和规则，结合国情，尽快建立起不同层次、内容齐备的环境保护法律体系，尽早改变某些环保领域中缺乏法律规范，偏重于以行政手段或部门规章来调整的状态。第二，增强环境保护政策法规的统一协调性。要明确划分国家立法权和地方性法规制定权的权限，以及省级权力机关与同级行政机关制定规范性法律文件的权限，避免政出多门；要花大力气协调各地方性立法、各职能部门立法所造成的法律冲突，建立统一的环境保护法律体系。第三，依据WTO的环境政策和有关国际协定进行保护性立法。严禁外国将污染严重产品、不合标准的产品以及危险废物等转移到我国。 7.依法办事，强化贸易环境执法。在处理对外贸易与环境保护问题时，坚持有法必依、执法必严、违法必究的原则，保证各项环境保护法律、法规和规章的贯彻执行。有法不依等于无法。建立环保执法的责任制，政府部门之间要加强协调，依照法律规定的职责，各司其职，各负其责，执法到位，形成合力。健全环保执法的督查制度，各级人大加强法律监督，环保部门和政府法制部门密切合作，定期检查，充分发挥舆论监督和社会监督的作用。以预防为主，强化政府的环境管理职能，提高政府对环境保护的执法监督效能，保证环保执法真正做到公平、公正、有序和高效。加大治理污染的力度，对经贸活动中违反环境法规的行为要依法严处，迫使企业将合理的环境成本内在化。 8.积极参与国际有关环境与贸易关系的活动，加强国际立法合作。坚持可持续发展原则，重视环境保护是WTO规范发展的趋势。由于发达国家与发展中国家在环境和经济实力上的差距，发达国家在有关环境与贸易的讨论和谈判中占有相当主动的地位。目前，国际上有关贸易的环境协议、规则还很不完善，而且多是发达国家意志的表现。我国作为一个最大的发展中国家，应当积极参与国际社会有关环境与贸易关系的讨论和谈判，特别是WTO和联合国新一轮环境与贸易问题谈判，了解和研究世界环保的新动向以及可能对贸易产生的潜在影响，充分表明我国的立场，扩大我国在国际环境和贸易立法方面的影响 ，为扩大发展中国家争取公正、合理的待遇。同时，加强同广大发展中国家的合作，与发达国家一起制定真正符合减少贫困、促进国家经济发展以及确保社会可持续发展综合目标的多边环境贸易规则。 9.依据有关国际规则，坚决抵制贸易保护主义。在国际贸易活动中，当我国的出口产品遭受他国“绿色壁垒”遏制时，要加以认真的分析和鉴别，对那些违背WTO基本原则、以环境保护为由实行贸易保护主义的行为，要坚决予以抵制。第一，依据双边或多边贸易协定所确认的相互给予非歧视待遇的规定以及有关环境保护国际公约中对发展中国家给予特殊照顾的规定，向有关国家提出抗辩，力争通过磋商、谈判解决此类贸易纠纷。第二，如果磋商、谈判不成，应及时诉诸WTO贸易争端解决机制。在已裁决的案例中，以环境保护为由单方面实行贸易制裁的国家都最终败诉。第三，依据我国的《对外贸易法》的有关规定采取必要抵制措施，维护我国在国际贸易中的合法权益。 10.加快培养环境和贸易方面的专门法律人才。加入WTO以后，我国面临的最大挑战是人才的挑战。由于历史和现实诸多因素的制约，我国的法律人才队伍，尤其是精通环境和贸易的法律人才，呈现出较为明显的结构短缺和失衡：一是以高级人才短缺为主要特征的层次结构不合理；二是以经济建设、对外开放需要的应用型人才短缺为主要特征的专业结构不合理；三是以中青年人才短缺为主要特征的年龄结构不合理。对现行人才结构进行调整，加快紧缺法律人才的培养已迫在眉睫。应当指出，我们必须重视应用性法律人才的培养，既要培训他们精通业务，熟悉环境保护和国际贸易的有关法律、法规和标准，又要加强职业道德教育，做到爱岗敬业、忠于职守。

法律政策论文范文第10篇

（一）缺乏综合性立法目前国内出台的诸多低碳经济政策在实际发展运行中发挥了重要作用，为低碳经济的运行提供了规范、指导、保障与激励，但是目前法律政策框架下仍旧存在着许多制约发展的问题。国内低碳经济发展中目前缺乏综合性立法，现有法律与政策主要集中在控制碳排放与增加碳汇两个方面，控制碳排放方面主要以《可再生能源法》、《节约能源法》等立法及政策为主，目的是通过调整产能结构淘汰落后产能，积极发展新能源与可再生能源，提升资源利用率与开发率，为低碳经济的发展创造一个良好的环境，通过立法督促增加碳汇以达到适应气候变化；增加碳汇方面主要以《森林法》、《草原法》等相关立法及政策为主，通过增加碳汇的方法来达到适应气候的目的。虽然已出台的诸多法律法规与相关政策都不同程度的推动了碳排放的减少与碳汇的增加，但是多以微观具体制度措施为主，缺乏综合性、全局性立法，在体制、机制、原则、综合性制度等方面缺乏统筹。分散立法造成了各自为政，在缺乏必要联系与配合的情况下矛盾重重，不利于从根源上为低碳经济的发展服务，同时也不符合当前发展趋势。从国内外诸多实践立法情况来看，已有许多国家制定了综合性的应对气候变化的立法体制，比如韩国、日本、英国、菲律宾等，说明综合性立法是当前发展低碳经济的一大趋势。面对低碳经济发展需求下的综合性立法需求，要结合我国国情、新能源开况、环保政策法律体系完善情况等诸多因素加快综合性立法步伐，以消除制约低碳经济发展的障碍与瓶颈。另外，国内目前在事关水电、核电等重要能源领域缺乏专门性立法，不利于低碳经济的进一步发展。我国现有的能源立法中，有关水电与核电立法相对较少，但是国家目前在核能、水能开发方面发展十分快速，正是因为缺乏立法制约，所以很多水电工程发展缺乏法律限制，导致整个行业发展混乱，尤其是核能，本身作为发展潜力较大的新型能源，核能开发是一把双刃剑，2011年日本地震引发的核泄漏事件应该给人们敲响了警钟，因此核能的发展必须由法律予以强力保障和制约，立法上的缺乏也不利于核能与水能的深度开发利用。

（二）原有法律无法满足需求以往制定的诸多法律法规政策随着当前国内经济结构调整与政治转型，很多条例都已无法满足实际应用需求，比如我国在煤炭行业积极进行改革，原有的相关法律体系已经无法满足需求，对于促进煤炭行业的积极发展无法顺利发挥职能。我国《煤炭法》在1996年通过，促使国内煤炭行业的发展走上了法制化、规范化的道路，初步建立起了国内煤炭行业法律体系，随着煤炭行业的深入发展，国内相继出台了多项法律法规以完善该法律体系，为煤炭资源的合理开发利用提供指导与规范，以便做好煤炭资源的保护与开发利用，为煤炭行业的有序健康发展提供支持，为煤炭企业的生产经营活动提供指导规范。时至今日，煤炭相关法律体系面对当前煤炭资源开发新现状、煤炭行业转型需求、国际煤炭市场变化、循环经济低碳经济发展需求，《煤炭法》无疑已经无法满足当前需求，更不能适应低碳、环保、循环经济及气候变化需求，因此需要积极进行修订与完善。虽然我国2011年已经重新对《煤炭法》进行了再次修订，但是此次修订内容主要针对职工工伤保险及意外伤害保险，其他内容并未做调整，同期颁布的《电力法》也迫切需要修改，以顺应我国电力体制改革、电力市场与结构变化，更好的服务电力能源的开发与电力行业的发展。结合当前国际环境与国内发展环境来看，深刻明晰经济转型需求，应对碳汇交易需要及气候变化应对需要，我国许多法律都亟待修订与完善。另外，在一些重要领域要对制度、法律与政策等加以具体确认和规范，比如碳汇交易、可再生能源配额交易、能源需求侧管理、能源合同管理、能源发展基金等，在这些新领域内尚缺乏完善的法律政策制度保驾护航。

二、我国低碳法律政策完善

（一）法律方面在完善我国低碳法律政策框架方面要根据国际、国内要求制定更加全面的气候变化应对法案，规定自愿减排目标，完善管理体制与机制，顺应发展现状适应气候减缓变化情况，积极推进科研创新，从信贷、投资、财税等多个方面予以鼓励支持。根据国际气候条约框架制定符合本国国情的《气候变化应对法》，该法的制定有利于引领国内多项相关法律的制定，是完善国内法律体系、树立良好减排国际形象的必然选择。这项综合性、权威性、统一性立法中，内容要包括国内资源碳减排的目标，将低碳概念实质化、量化与法律化，以提升碳减排目标制约的权威性；法律内容要为国内相关碳减排机制与体制的建设提供支持，考虑到发展低碳经济及应对气候变化是长期性、复杂性任务，离不开健全体制与机制保障，因此要通过立法来明确规定一些综合性、基础性体制；要将一些减缓气候变化及适应的制度与措施系统化、法定化；要通过信贷、财税、投资等立法与政策支持积极引导低碳市场经济发展；法律方面要积极鼓励科研实践与自主创新，加大低碳技术的开发力度以便促进国内低碳经济的发展。要结合当前管理需求，积极出台相关能源法律如《原子能法》、《能源法》等，加快核能水电相关立法，全面修改以往法律中不合用的部分，督促清洁能源的开发与高效利用。要结合国内煤炭、电力行业发展需求积极修改《煤炭法》与《电力法》，解决煤炭行业发展瓶颈，为煤炭资源的保护与合理开发利用提供指导，结合碳排放目标促进煤炭行业积极转型，督促新能源强制入电网，加强电网建设与电力行业监督指导。

（二）政策方面要制定完善的碳汇交易管理办法，积极在国内开展试点工作，督促碳汇市场良性发展，比如制定《自愿减排交易管理办法》，我国2010年上海世博会期运行建设期间所产生的碳排放量在上海环境能源交易所通过购得联合国水电风电减排量加以中和；国航推出绿色航班以企业自愿减排的方式完成二氧化碳排放中和抵消，在北京环境交易所埋单用以支持黑龙江风力发电项目的建设，国内目前已有北京、上海、天津三个环境产权交易所，积极开展碳汇交易，对于提升中国自愿减排项目的可信度、促进市场良性发展有积极意义。要进一步完善可再生能源的相关发展政策，配合以往法律政策加快市场开发，配合《可再生能源法》、《水电适用管理办法》等为低碳经济的发展创造良好政策环境与法律环境；要积极完善国内多个行业节能政策，推动能源管理的有序化与规范化，结合国外先进经验与我国国情规范市场主体的资源减排与节能行为，对低碳产品市场予以结构性调整，制定相关性管理办法，出台低碳产品认证政策，制定《低碳产品认证管理办法》，积极引导绿色产品生产与消费，以推动低碳经济的健康发展。

三、结语

法律政策论文范文第11篇

关键词：产业政策产业政策体系产业政策法

一、产业政策的含义和基本

(一)产业政策的定义

有的认为”产业政策是国家或政府为了实现特定的经济、社会目的对产业实施的经济干预，这种干预包括对产业的规划、调整、保护、扶持、限制等”。[1]有的认为”产业政策一般以各个产业为直接对象，保护和扶植某些产业，调整和整顿产业组织，其目的是改善资源配置，实现经济稳定与增长，增强国际竞争力，改善与保护生态环境等。政府对每个产业和企业的生产活动，交易活动进行积极或消极的干预，直接或间接地介入市场的形成和市场机制”。有的日本学者将其定义为”产业政策是指为了促进国家经济福利的发展，政府部门干预而实施的对于一个国家的整个产业或特定的产业部门的有关政策。具体地说，为了扶持或培育将来的国家主导产业，政府实行税收优惠待遇，以改善信息不对称状态为目的进行信息提供，对市场机制失灵状态的产业实施一些规则等”。还有的学者认为产业政策是指”以建立比较理想的国家产业活动为目的的有关产业活动的政府干预”。

综上我们可以看出，学者们大都主张产业政策是国家为产业的发展，以产业为对象所采取的一系列干预措施。我认为，在当今的社会，整个产业的正常发展的确需要政府部门的主导，但是过多的干预不一定有利于产业的发展，甚至会造成产业发展的障碍，所以在有些情况下，政府不干预发展也十分的重要。政策包括政府对某些事情的态度及对其采取的具体行为，而不干预也体现了政府对某些事情的态度和意志，因此我认为政府对某些产业的不干预态度也是一种产业政策。因此得出：产业政策是一个国家为实现其经济发展目标、促进与限制某些产业、规范产业组织、优化产业结构、提高产业技术等制定的政策体系，它要求政府对某些产业或企业进行干预，而这些干预包括消除在某些产业之问或产业中已经存在的某些政府部门的过多干预的行为。

(二)产业政策的基本构成

关于产业政策的体系问题，国内学者有不同的看法，有的认为产业政策可分为产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策、产业区域政策及产业国际竞争力政策；[4]另有学者认为，产业政策主要内容应该包括：产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策、产业布局政策、产业环境保护政策和产业国际竞争力政策等具体政策；还有学者认为，产业政策主要包括两部分：一是产业组织政策；二是产业结构政策。[6]在中国的教科书中产业政策的分类大都采用国务院1994年的{90年代国家产业政策纲要》中的分类。《纲要》指出”产业政策包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策，以及其他对产业发展有重大影响的政策和法规”，因此学者通常认为，产业政策由产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策四个部分组成。我们认为产业政策的体系不是静态的、封闭的，而是动态的、开放的，这里所谓”其他对产业发展有重大影响的政策和法规”正是体现了动态、开放的要求，产业政策应随着产业结构等的变化而变化。当今世界的产业经济的趋向是经济的国际化和经济的循环化。因此我们可以认为中国的产业化政策还包括产业国际化政策和产业循环化政策。总之，我们可以认为现在的产业政策应该是针对产业结构、产业组织、产业技术、产业布置、产业国际化和产业循环化的政策。

二、产业政策法的的基本内涵和制度体系

(一)产业政策法的的基本内涵

产业政策是为了克服市场失灵而”补充市场机制的法律”，是经济法体系中重要的组成部分。关于产业政策法的定义也是众说纷纭。有人基于法理学上关于法与政策的严格区别而对产业政策法的提法提出质疑，认为法与政策不能兼容。他们认为，法与政策在传统称谓上是两个不同的概念，法律有其特定的逻辑结构，能给人们提供具体的行为准则，稳定性较强；政策则多系原则性的，具有灵活易变的特点。因此，政策与法是不能兼容的，反对产业政策法乃至经济政策法的提法。实际上，任何事物都在发生变化，在诸部门法中，经济法具有明显的政策性特点，其中，又以宏观调控法最为突出。国家宏观调控的目标、任务和所采取的措施，需要根据不同时期、不同的国内和国际经济、政治、社会形势加以确定和产业调整，国家计划、经济政策和调节手段的运用不能一成不变。受其影响，宏观调控法的许多内容和规定具有较大变动性。另外，政策化的宏观调控法相对于传统的民法、刑法等部门法，法律规则体系也并不十分严密，法律规则不可能周全和处处明确具体。这样，在宏观调控法领域，法律与政策的界限已趋于模糊，政策与法有着密切的联系。产业政策法是一种宏观调控法，从这个意义上来说，产业政策法的提法并无不当之处。

王先林教授认为，”产业政策法是调整产业政策制定和实施过程中产生的经济关系的法律规范的总称。简单地说，产业政策法就是规范和保障产业政策的法。它是经济法的一个重要组成部分，其基本方面可归为宏观调控法的范畴”。王教授认为产业政策法与产业法或产业经济法不同。与产业政策法相比，产业法的范围更广，产业法除了产业政策法之外，还包括了非由产业政策调整的但由法律直接调整的产业经济学中所包括的产业组织、产业结构、产业布局、产业技术、产业发展等经济内容。

我认为，产业政策法就是产业政策的法律化，产业政策是产业政策法的内容，产业政策法是产业政策的法律表现形式，两者互为表里。

(二)产业政策法的制度体系

关于产业政策法的制度体系，通说认为产业政策法由产业结构法、产业组织法、产业技术法、产业布局法四部分组成。此种观点的立法基础实际上是源于对产业政策的理解，即产业政策由产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策所组成。我们认为，与前述产业政策主要由产业结构政策、产业组织政策，产业技术政策、产业布置政策、产业国际化政策和产业循环化政策所构成相一致，产业政策法的基本制度体系也主要由产业结构政策法律制度、产业组织政策法律制度、产业技术政策法律制度、产业布局政策法律制度、产业国际化政策法律制度和产业循环化政策法律制度所构成。其中，产业结构政策法律制度和产业组织政策法律制度是产业政策法基本制度体系中两个最主要、最基本的方面。

产业结构政策是指政府依据本国的产业结构演化趋势，为推进产业结构优化升级而制定的产业政策，是以产业间的资源配置为对象，导致产业结构变化的政策。它包括主导产业选择和支持政策、弱小产业扶植政策和衰退产业调整政策、促进基础产业制度、保护和扶植主导产业制度和促进产业合理化制度等。

产业组织政策是指政府为了获得理想的市场绩效而制定的干预产业的市场结构和市场行为的政策，包括竞争政策，直接规制政策和中小企业政策。

产业技术政策是政府制定的促进产业技术进步的政策，主要内容包括产业技术发展的目标、主攻方向、重点领域、实现目标的策略和措施等保障产业技术有效发展的重要手段。

产业布局政策是指政府为实现产业空问分布和组合合理化而制定的政策，主要包括区域产业扶持政策、区域产业调整政策和区域产业保护政策等内容。

产业国际化政策是指政府为促进某一产业向国际化发展而制定的政策，目的是要提高产业的核心竞争力，提高产业在国际竞争中的地位。

产业循环化政策是指政府以抑制废弃物的产生，促进资源的循环利用，合理处理废弃物，抑制天然资源的消费，减轻环境的负担等为目标制定的符合产业变化趋势的～系列政策，目的在于保护环境和资源，实现可持续发展。

产业政策法律制度就是对这些方面的产业政策进行法律调整丽形成的。

三、目前我国产业政策法存在的问题和完善

(一)产业政策法律化程度不够

目前，很多重要方面的产业政策仅表现为政府或其职能部门的法规或规章，有些甚至连规章的形式都末采取，只是以某种规范性文件形式存在的纯粹的政策，这导致现实中出现诸多弊端，产业政策在具体实施中出现诸多变数，达不到预期的效果。最典型的是《汽车工业产业政策》，究其原因，主要在于《汽车工业产业政策》本身并不是_-部法规，其内容只有指导性作用，不具有强制力，没有相应的法律责任制度作保障，对各地的约束力不大。就我国2002年通过的《中小企业促进法》来说，它是我国产业政策法中少有的高层次立法，其基本内容也是较为合理与有效的。但是，它也有一个明显的不足，那就是缺少法律责任的规定，尽管这类促进型的法律不像那些直接规范市场行为的法律具有非常具体的法律责任制度，但也不至于连一个条款都没有，甚至能够体现经济法特色的奖励条款也没有。这样的法律也很难起到对政府行为的约束和控制作用。

(二)已有的产业政策法效力层次太低

中国现有的产业政策法主要是行政法规和部门规章，相比而言，国外的产业政策法基本上是议会制定的，以法律为表现形式，这无疑加大了产业政策的执行力度和效果。

(三)产业组织政策法十分稀缺

上述产业政策及其法律主要集中于产业结构方面，产业组织方面的规定凤毛麟角，实际上，产业组织问题在中国是一个十分严重的问题，必须加大力度制定相关的法律这～状况才能得到改善。

(四)产业政策涉及面太广

法律政策论文范文第12篇

涉及农村水电的概念与特征、优势；现状与历史、趋势；以及思路、举措和法律法规政策保障等问题。 （一）什么叫农村水电？ 1．从定义上讲，农村水电是一个历史的、发展的概念。上个世纪50年代，是指500千瓦及以下的水电站和送电线路；60年代，是指单机500千瓦、总容量3000千瓦及以下的水电站和送电线路；70年代，是指单机6000千瓦、总容量1.2万千瓦及以下的水电站和相应的送变电工程；进入80年代，是指单站容量在2.5万千瓦及以下的水电站和配套小电网；进入90年代，是指单站容量在5万千瓦及以下的水电站和配套电网，同时一些地方开始举办经营总装机5万、10万千瓦及以上的水电站和配套电网。 2．从定性上讲，农村水能是清洁可再生绿色能源。开发农村水能，发展农村水电，建设农村电气化（含小水电代燃料、农民增收解困致富、社会主义新农村建设……等等），就是开发利用清洁可再生绿色能源，建设农村电气化；就是突破单纯依靠常规煤电长距离送电，在广大中西部地区、少数民族地区和东部山区建设农村电气化不现实、不经济、不科学的旧观念旧模式；就是按照邓小平同志的倡导，建设中国特色农村电气化，解放和发展电力生产力和农村社会生产力，让电力普遍服务深入农村特别是广大贫困山区、老少边穷地区农村，直接惠及农业、农民。 3．从定位上讲，农村水电是指由地方组织实施的各种所有制经济主体通过开发农村水能形成的中小水电站及其配套电网，是农村重要的基础设施、公共设施和“六小”工程，主要为农村经济社会发展服务、为县域经济社会发展服务。包括当地水能资源贫乏，通过协议采取异地开发中小水电借网过路（或绿色能源配额交易）向本地提供电力，实施水电农村电气化、小水电代燃料、农民增收解困致富、社会主义新农村建设，主要为农村与县域经济社会发展服务，也为农村水电。 4．从到位上讲，开发农村水能、发展农村水电、建设村农电气化，应机构健全、职能明确、人员精干、工作到位。必须加强机构、职能和能力建设，推进农村水电及电气化事业持续、快速、协调、健康发展。 （二）“水能”与“水电”，以及农村水电的基本特征等。 1．“水能”与“水电”。 水资源包含水量、水能、水质、水域四个方面，本质内容为水量和水能。水量是水流的集结，有水流就有落差，“水能”是单位时间内水流集结密度与落差的乘积，是水量作功的结果。水行政主管部门负责对水资源统一管理，必然负责对水能资源的统一管理。“水能”是一次能源，“水电”是二次能源，“水电”是“水能”的产品，既有内在联系，又属两个不同的工作范畴。就水行政主管部门而言，对于“水能”，无论大、中、小、微，不论投入是国有资本、集体资本或非公有资本，都要对其依法行政和实施行业监管；对于“水电”，则只对农村水电和水利系统水电，依法行政和实施行业监管。 2．农村水电的基本特征。 （1）地方性。农村水电主要由地方组织实施，是农村和县域经济社会发展战略的重要组成部分。 （2）自主性。开发经营农村水电要求坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持所有权、行业管理关系、财税解交关系、使用权四不变。 （3）政策性。农村水电是在冲破束缚生产力发展的生产关系，解放和发展农村社会生产力、电力生产力中发展起来的，具有强烈的政策性。要求实行“自建、自管、自用”方针，坚持自力更生、艰苦奋斗，反对上划、代管、平调，维护投资者合法权益；坚持电源与电网同步建设、电力建设与负荷建设协调发展；坚持供需直接见面，有供区市场和服务对象，实行办电与管电管网和服务用户的结合。要求实行“以电养电”政策，即实行股份制办电，按股分红，中央、地方国有股份分得的红利作为以电养电资金，继续用于农村水电及电气化建设。这些政策措施突破了计划经济模式，率先跨入了市场经济和建立投入产出良性循环、滚动发展机制

法律政策论文范文第13篇

〔关键词〕政策,政策法学,中国法学

一、引言

改革开放以来,我国在经济、文化和社会生活领域发生了一系列深刻而巨大的变化。经济高速发展,社会结构出现转型。与此同时,也暴露出诸多问题,特别是一些深层次的问题。乐观主义者认为,这是希望的春天,我们将迈向更加美好的明天;悲观主义者认为,我们的问题成堆,我们一刻也不能掉以轻心。但是,不管怎么说,一个毋庸置疑的事实是,在这场持久而又极具影响力的变革中,党和国家的政策发挥了并且仍在发挥着主导作用,从城市到农村、从经济到文化、从宏观到微观,莫不如此。从1978年安徽凤阳小岗村18户农民秘密签定契约,决定将集体土地承包到户,搞大包干,到1982年《全国农村工作会议纪要》肯定家庭联产承包责任制,再到2005年的《中共中央、国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》;从1984年国务院发出《关于进一步扩大国营企业自主权的暂行规定》,到1994年《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》,再到1999年党的十五届四中全会通过《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》;从1984年党的十二届三中全会通过《中共中央关于经济体制改革的决定》,到党的十四大确立经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济,再到党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》。我们对中央这一系列重大政策的简单回顾,以及中央各部门、地方各级党委和政府、地方各级部门改革开放以来通过和实施的一系列政策,足以说明政策在我国经济和社会社会生活中所发挥的主导作用。而与政策的主导作用形成鲜明对照的是,法律在其中发挥的作用明显不够,与这场巨变不太相称。尽管依法治国,建设社会主义法治国家的主张已经写进了宪法;尽管伴随着改革的脚步,国家制定和出台了大量的法律法规和规章;尽管法学教育事业呈蓬勃发展之势;尽管法学家队伍和法律职业群体日见庞大;尽管普通公民运用法律解决纠纷的意识不断增强。但是,就法律对这场巨变的参与度和实质性影响而言,顶多也就是一条比较重要的辅助线,法学家顶多也就是呼喊着宪政、司法独立、人权和正义等口号的啦啦队,他们寻求的更多的是纸面上的光彩,而不是对中国社会进程的实实在在的影响,看起来非常的气派,但是谈不上有力。这是法律自身无法克服的必然性的命运,还是我们对法律和政策的双重误解所导致的一种难看的结局?答案显然是后者。所以,虽然我们不能回到昨天的起跑线上,凭借今天对昨天的想象重建昨天,把昨天揽入我们理想主义的怀抱,但是,我们对昨天的想象,对于我们更加合理地生活在今天,更加合理地走向未来,仍然是十分有益的。因此,对法律和政策进行必要的关照,甚至是全方位的透视,应该是一件十分有意义的事情。这其实仍然是对法律应该是什么,法律在中国能做什么这一系列重要问题的追问。

二、历史的误区——政策与法律的分野

我国的改革开放从党的十一届三中全会起步,党的十二大以后全面展开。它经历了从农村到城市,从经济体制到各方面体制的改革,从对内搞活到对外开放的历史进程。该历史进程完全可以说是在党和国家的一系列政策主导下而逐步展开的。同样是从1978年改革开放始,“中国在重新进入世界结构的同时启动了认识和实践中国法制之全面建设的历史进程。”(1)“在此历史进程中,中国法制建设因最初对‘文革’无法状况的反动和此后对现代法制国家的诉求,而始终处在一个大规模的‘立法阶段’。”(2)同一历史进程中政策和法律的展开,使得我们十分有必要探究二者在历史上的关系。

中国的法制/法治建设理论从改革开放一开始就表现出了与政策的排斥,这是因为在中国的法制论者认为,法治是对传统人治的反动,而我国的政策在中国法制论者看来则是传统人治的最典型、最全面的表现方式,改革开放以前我们所出现的失误在很大程度上被归结为是政策上的失误就是很好的说明。这是因为他们以为,错误的政策固然应该受到追究,但是政策本身的人治性质,它的随意性更应该受到追究,而此种追究自然而然地被切换成了对法治的诉求。于是,在处理政策与法律的关系时,将政策看作是一种不正常的、违反法治的、临时性的存在,需要将其纳入法律的轨道。这实际上是从新中国改革开放以前的法制实践中概括和提炼出了具有中国特色的“政策法”概念。“所谓‘政策法’,是指这样一种不稳定的法律实践状态,即在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为法律的灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则,以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时,则完全以政策办事;由于政策是党的领导机关所制定的,又靠党和国家的各级干部来执行,因此,在实践中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍见解。”(3)但是,我们从中国改革开放的实际历史进程中已然发现,在中国法制论者经由对政策的简单排斥而寻求法治之正当性的做法,并没有使政策实际影响中国社会进程的作用降低,同时,政策也没有以他们所认定的那种法律形态出现。相反,政策在中国改革开放的进程中扮演了远较法律重要的角色。与此同时,中国之法治建设所确立的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的模式;中国法律所表现出来的形式化的特征;中国法律对逻辑和概念的过度关注等等诸如此类的弊端,使得中国法律一方面没有较深入地参与到中国改革开放的进程中,从而对中国的改革开放形成实际的影响;另一方面,中国法律本身也违背了中国法制论者的初衷,没有呈现出理想化的状态。总之,法律在中国改革开放的历史进程中,更具有表面合法化的特征,实际上表现出来的是内在的空虚。(4)

因此,在改革开放进程中,法律与政策出现了分野,二者的关系是一种悖论。中国法制论者全然没有意识到他们对政策的简单化认识和处理,非但没有影响政策本身,反倒使得自己的作用不尽如人意。

三、政策法学的理论和现实依据

西方法律政策学主要包括对法律政策的研究、对法律的政策学研究和对政策的法学研究三个方面。“广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上,法律政策不仅包括立法政策和司法政策,而且包括社会政策的一切领域(如住房政策、农业政策、药品政策、卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策,等等)。狭义的法律政策仅指立法政策,即在立法上为解决各种社会问题、达到一定社会目的而采取的对策。”(5)对法律政策的研究主要体现在欧洲大陆学者的研究中。对法律的政策学研究,主要以美国政治学者和政策学家哈罗德·拉斯韦尔和国际法学家M·S·麦克道格尔为创始人和主要代表。他们用政策的观点和方法来研究法律现象。对政策的法学研究以美国学者德沃金、格雷、博登海默等法学家为代表。他们侧重于从传统法学的内部视角来研究对法律影响日益深广的公共政策,并把公共政策内置于法律之中,把政策看作是法律的一个重要组成部分。(6)

我们使用政策法学这个概念,并不是要平面化地探讨法律与政策的关系,将二者进行简单的界分和关联;也不是要便利地使用西方有关法律政策学的理论来进一步理解中国法律与政策的关系;更不是要在中国法学研究的现有领域内,为政策找到一处安身立命的场所。而是要立基于对法律乃至于法治的更加深化的认识,以中国已然和正在进行的以政策为主导的改革为

切入点,试图重新建构一种关于“法律”或“法律秩序”的想象方式,用邓正来先生的话来说,就是“把那些被我们视为当然的问题重新‘问题化’,而其间首当其冲的便是把我们在这26年中所‘说’的、所‘用’的和所‘定’的法律以及这些‘说’‘用’‘定’赖以为凭的想象重新‘问题化’。”(7)而要达到此种目的,就应该首先明确我之所谓的政策法学的理论和现实依据。

(一)政策法学的理论依据主要就是我们对法治的深层次的认识。现实中国选择了法治,放弃了人治,这虽然表明我们已经无可挽回地走上了法治的不归路,但是,法治理想在中国变为现实却绝非易事,相反,近三十年的实践雄辩地证明,法治给中国带来的还有更多的困惑。造成此种困惑的原因固然有很多,但是,人们日益牢固的法治情结和法治在中国社会的展开所形成的内在冲突,却是不能忽略的,而消除或降低这种冲突首先有赖于我们对法治的深层次认识。

关于法治的认识有很多,可谓不胜枚举。但是从更根本的角度来讲,“法治是一种文明秩序。文明秩序是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,是一种元秩序(meta-order)。以法律为核心建立起来的社会框架,即‘法治’,可以称之为法律文明秩序。”(8)“作为法律文明秩序的法治由以下四个方面的内容构成:以法治文明为主导的权威系统,以权利和法律为中心的概念范畴系统,以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。”(9)“在法治社会中,政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参与等方面。与政治的规则化、程序化相一致,法治社会中的经济活动也被规则化和程序化。和关系经济或者伦理经济相比,可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动纯粹以赢利为目的,经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。”(10)於兴中先生以上关于法治的论述已然揭示了这样两个需要我们加以重视的问题,一是作为文明秩序的法治就发生学意义而言,是产生于西方的,在历史上与中国无涉;二是虽然中国历史上未曾出现过法治这种社会形态,但是,既然当下中国选择了法治,实际上也就是选择了一种新的社会秩序,因此,我们完全可以说,当代中国的社会变革,其实质就是以法治为价值趋向的社会秩序的重建。而中国改革开放近三十年的历史,一方面是以政策为主导的社会变革历程,另一方面,我们又试图赋予中国的社会变革以法治的意义。政策与法治在中国社会的这种独特境遇,无疑是我们理解中国社会,重建中国社会秩序不可或缺的重要视域。而於兴中先生关于法治的极具根本性、洞察力和解释力的认识,既为我们找到了理解和解释中国法治建设之现状的理论依据,也为我们谋求中国法治之未来发展提供了较为宽广的视域。同时,也理所当然地构成了政策法学之立论的根据。

(二)转型中国所固有的特征成为以政策为主导的中国社会变革的现实依据。当前的中国社会处于转型之中,故以转型中国命名之,人们在这一点上可以说达成了共识,惟独对转型中国所包含的深刻含义显得认识不足。多数人可以说是将转型中国看作是一种不正常的、临时性的存在,从而与理想中的那个中国相对立,这种以批判眼光对待转型中国的做法,是对转型中国意义的严重缩减。这种做法在对待政策与法律的问题上显得尤为突出,那便是通过政策与法治的切换非常便捷地达致了转型中国与理想中国的切换,而这样做的一个严重后果是用想象中的法治中国的意义替代了现实中国的意义,从而出现了现实中国与理想中国的倒置,结果是全然没有意识到法治中国是现实中国的展开,从而忽略了或者轻视了政策在转型中国的意义。

转型中国意味着中国问题的复杂性、分散性和不确定性,而且这些问题是以“问题束”的形式存在的,这实际上就赋予了政策以持久的生命力,而绝非一种临时性的存在。这是由政策的目标工具性、特殊针对性和应对即时性等特点决定的,同时也是由法律的滞后性、稳定性和普遍一致性等特点决定的。比如说频频发生的矿难既包含着矿主为了牟取暴利而违法的问题,也包含着矿工为了求得生存与矿主建立起来的事实上的同谋关系;既包含着为了发展一方经济而存在的地方保护主义问题,也包含着权力腐败问题。而且这些问题可以扩展或演化出更进一步的问题,比如说中央与地方的关系问题,中国现代化进程中的农民命运问题,党的领导和依法治国的关系问题,等等。所有这些问题并不是以一致的方式、一次性表现出来,并且在不同的条件下有具体不同的表现,同时又显示出某些整体上的一致性。这就使得通过法律统一解决这些问题,在事实上是无法应对的,而政策恰恰具有其优势。

四、政策法学——中国法律理想图景的建构

前面对政策与法律的关照并没有给出政策法学清晰的含义,其实,政策法学所包含的极其深刻的意义在于,我们要站在反思性的立场,通过政策这一媒介,试图建立一种将中国现实社会中所呈现出来的“问题束”加以问题化的想象方式,从而达致建构“中国法律理想图景”的一种现实途径。所以,更具有方法论的意义,在某种程度上是对邓正来先生所认定的“中国法律理想图景”的落实。(11)

因此,本文所认定的政策法学包含着极为重要的两个维度:第一,政策法学必须是建立在对政策的深刻把握之上的。轻视或者忽略政策的人,要么把改革开放背景下的政策与计划经济体制下的政策未加分辨地混为一体,进行同一化的处理,没有认识到它们之间所包含的巨大差异性。要么把改革开放以来的政策做同一化处理,没有认识到,更没有进一步研究随着中国社会秩序的逐步展开,政策的遭遇,特别是政策遇到的“瓶颈”。第二,政策法学必须是建立在对法律的深刻把握之上的。中国法制论者,经由对西方法治理论中一系列概念和制度的照搬,运用西方关于法治的知识体系来定义中国法治,其结果是在变为西方法治的消费者的同时,使得中国法治的建构这一根本意义上的问题悬置起来,全然没有意识到法治是人类最重要的实践活动这一根本性特征。立基于这样两个判定,政策法学的根本立场就是,在对中国目前的政策和法学进行双重审视的前提下,建立一种两者的关系性审视视角,经由对中国现实一系列政策“问题化”的方式来重新定义中国法治,进行“中国法律理想图景”建构的尝试。所以,政策法学首先是对中国法制论者现成地运用西方法治知识体系来定义中国法治的摈弃。近三十年中国法治理论及其实践的历史表明,这种对西方法治知识体系的便捷消费,导致了中国法治在概念范畴系统上的形式化,失去了发生学意义;权威系统的虚置,法治权威被其他权威抵消;以国家立法为主导的制度安排的表面化,从而使得“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的制度设计模式难以真正运作起来;以个人权利及法律为依归的文明秩序意识的缺损。而欲建构“中国法律理想图景”,就必须创生与法治紧密关联的概念范畴系统、权威系统、制度安排和文明秩序意识,并使它们之间取得紧密的关联。而当代中国以政策为主导的社会变革正好为我们提供了这样的条件和机会,这种条件和机会有可能使得法治切实变成中国人自己的最重要的实践活动。

所以政策法学是经由对政策持久定义的方式来进一步定义中国法治,建构“中国法律理想图景”,从而在发生学意义上创生中国法治所必备的概念范畴系统、权威系统、制度安排和文明秩序意识。

五、暂时的结语

不采取问题化的方式定义中国法治的做法可以说是根深蒂固。国有企业改革确立的“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的方针,就缺乏将这一重大问题加以问题化的方法,比如说职工代表大会如何进一步发挥作用,如何加强企业的民主管理等重大问题都应该很好地探讨,

而绝不能简单地以为改革就是产权置换。今年年初围绕《物权法》草案展开的争论(12),以及孙志刚事件中对待城市收容制度的方法都是极其典型的事例。在这些事例中,争论者要么以既定的关于法治的知识体系简单地对所发生的问题作出解释,要么就是对问题的关注缺乏深入持久性,抱一种事过境迁的态度。因此,如果说我们以往处理政策和法律的关系太过简单并导致一系列严重后果的话,那么通过以政策为切入点,对中国现实的“问题束”问题化的方式来重新定义中国法治将是一项持续不断的工作。这需要我们树立一种关于中国问题的反思性立场。比如说目前正在进行的社会主义新农村建设就赋予我们这样的机会,大到新农村建设目标的确定,小到道路修建、资金的运用等等,都为定义中国法治提供了极其宽广的场域。这种定义方式将极大地拓宽法治在中国社会的疆域,并赋予法治以中国意义。

注释:

〔1〕〔2〕〔7〕邓正来.中国法学向何处去(上)〔J〕.政法论坛,2005,(1):4,5,5.

〔3〕武树臣.中国传统法律文化〔M〕.北京:北京大学出版社,1996.772.

〔4〕〔德〕加达默尔.真理与方法(上)〔M〕.洪汉鼎,译.上海:上海译文出版社,1999.443.

〔5〕舒国滢.战后德国法哲学的发展路向〔J〕.比较法研究,1999,(4).

〔6〕彭汉英.当代西方的法律政策思想〔J〕.外国法译评,1997,(2).

〔8〕〔9〕〔10〕於兴中.法治与文明秩序〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2006.19,5,5-6.

法律政策论文范文第14篇

〔关键词〕政策，政策法学，中国法学

一、引言

改革开放以来，我国在经济、文化和社会生活领域发生了一系列深刻而巨大的变化。经济高速发展，社会结构出现转型。与此同时，也暴露出诸多问题，特别是一些深层次的问题。乐观主义者认为，这是希望的春天，我们将迈向更加美好的明天;悲观主义者认为，我们的问题成堆，我们一刻也不能掉以轻心。但是，不管怎么说，一个毋庸置疑的事实是，在这场持久而又极具影响力的变革中，党和国家的政策发挥了并且仍在发挥着主导作用，从城市到农村、从经济到文化、从宏观到微观，莫不如此。从1978年安徽凤阳小岗村18户农民秘密签定契约，决定将集体土地承包到户，搞大包干，到1982年《全国农村工作会议纪要》肯定家庭联产承包责任制，再到2005年的《中共中央、国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》;从1984年国务院发出《关于进一步扩大国营企业自主权的暂行规定》，到1994年《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，再到1999年党的十五届四中全会通过《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》;从1984年党的十二届三中全会通过《中共中央关于经济体制改革的决定》，到党的十四大确立经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，再到党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》。我们对中央这一系列重大政策的简单回顾，以及中央各部门、地方各级党委和政府、地方各级部门改革开放以来通过和实施的一系列政策，足以说明政策在我国经济和社会社会生活中所发挥的主导作用。而与政策的主导作用形成鲜明对照的是，法律在其中发挥的作用明显不够，与这场巨变不太相称。尽管依法治国，建设社会主义法治国家的主张已经写进了宪法;尽管伴随着改革的脚步，国家制定和出台了大量的法律法规和规章;尽管法学教育事业呈蓬勃发展之势;尽管法学家队伍和法律职业群体日见庞大;尽管普通公民运用法律解决纠纷的意识不断增强。但是，就法律对这场巨变的参与度和实质性影响而言，顶多也就是一条比较重要的辅助线，法学家顶多也就是呼喊着宪政、司法独立、人权和正义等口号的啦啦队，他们寻求的更多的是纸面上的光彩，而不是对中国社会进程的实实在在的影响，看起来非常的气派，但是谈不上有力。这是法律自身无法克服的必然性的命运，还是我们对法律和政策的双重误解所导致的一种难看的结局?答案显然是后者。所以，虽然我们不能回到昨天的起跑线上，凭借今天对昨天的想象重建昨天，把昨天揽入我们理想主义的怀抱，但是，我们对昨天的想象，对于我们更加合理地生活在今天，更加合理地走向未来，仍然是十分有益的。因此，对法律和政策进行必要的关照，甚至是全方位的透视，应该是一件十分有意义的事情。这其实仍然是对法律应该是什么，法律在中国能做什么这一系列重要问题的追问。

二、历史的误区——政策与法律的分野

我国的改革开放从党的十一届三中全会起步，党的十二大以后全面展开。它经历了从农村到城市，从经济体制到各方面体制的改革，从对内搞活到对外开放的历史进程。该历史进程完全可以说是在党和国家的一系列政策主导下而逐步展开的。同样是从1978年改革开放始，“中国在重新进入世界结构的同时启动了认识和实践中国法制之全面建设的历史进程。”(1)“在此历史进程中，中国法制建设因最初对‘文革’无法状况的反动和此后对现代法制国家的诉求，而始终处在一个大规模的‘立法阶段’。”(2)同一历史进程中政策和法律的展开，使得我们十分有必要探究二者在历史上的关系。

中国的法制/法治建设理论从改革开放一开始就表现出了与政策的排斥，这是因为在中国的法制论者认为，法治是对传统人治的反动，而我国的政策在中国法制论者看来则是传统人治的最典型、最全面的表现方式，改革开放以前我们所出现的失误在很大程度上被归结为是政策上的失误就是很好的说明。这是因为他们以为，错误的政策固然应该受到追究，但是政策本身的人治性质，它的随意性更应该受到追究，而此种追究自然而然地被切换成了对法治的诉求。于是，在处理政策与法律的关系时，将政策看作是一种不正常的、违反法治的、临时性的存在，需要将其纳入法律的轨道。这实际上是从新中国改革开放以前的法制实践中概括和提炼出了具有中国特色的“政策法”概念。“所谓‘政策法’，是指这样一种不稳定的法律实践状态，即在管理国家和社会生活的过程中，重视党和国家的政策，相对轻视法律的职能;视政策为法律的灵魂，以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则，以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时，则完全以政策办事;由于政策是党的领导机关所制定的，又靠党和国家的各级干部来执行，因此，在实践中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍见解。”(3)但是，我们从中国改革开放的实际历史进程中已然发现，在中国法制论者经由对政策的简单排斥而寻求法治之正当性的做法，并没有使政策实际影响中国社会进程的作用降低，同时，政策也没有以他们所认定的那种法律形态出现。相反，政策在中国改革开放的进程中扮演了远较法律重要的角色。与此同时，中国之法治建设所确立的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的模式;中国法律所表现出来的形式化的特征;中国法律对逻辑和概念的过度关注等等诸如此类的弊端，使得中国法律一方面没有较深入地参与到中国改革开放的进程中，从而对中国的改革开放形成实际的影响;另一方面，中国法律本身也违背了中国法制论者的初衷，没有呈现出理想化的状态。总之，法律在中国改革开放的历史进程中，更具有表面合法化的特征，实际上表现出来的是内在的空虚。(4)

因此，在改革开放进程中，法律与政策出现了分野，二者的关系是一种悖论。中国法制论者全然没有意识到他们对政策的简单化认识和处理，非但没有影响政策本身，反倒使得自己的作用不尽如人意。

三、政策法学的理论和现实依据

西方法律政策学主要包括对法律政策的研究、对法律的政策学研究和对政策的法学研究三个方面。“广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上，法律政策不仅包括立法政策和司法政策，而且包括社会政策的一切领域(如住房政策、农业政策、药品政策、卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策，等等)。狭义的法律政策仅指立法政策，即在立法上为解决各种社会问题、达到一定社会目的而采取的对策。”(5)对法律政策的研究主要体现在欧洲大陆学者的研究中。对法律的政策学研究，主要以美国政治学者和政策学家哈罗德·拉斯韦尔和国际法学家M·S·麦克道格尔为创始人和主要代表。他们用政策的观点和方法来研究法律现象。对政策的法学研究以美国学者德沃金、格雷、博登海默等法学家为代表。他们侧重于从传统法学的内部视角来研究对法律影响日益深广的公共政策，并把公共政策内置于法律之中，把政策看作是法律的一个重要组成部分。(6)

我们使用政策法学这个概念，并不是要平面化地探讨法律与政策的关系，将二者进行简单的界分和关联;也不是要便利地使用西方有关法律政策学的理论来进一步理解中国法律与政策的关系;更不是要在中国法学研究的现有领域内，为政策找到一处安身立命的场所。而是要立基于对法律乃至于法治的更加深化的认识，以中国已然和正在进行的以政策为主导的改革为切入点，试图重新建构一种关于“法律”或“法律秩序”的想象方式，用邓正来先生的话来说，就是“把那些被我们视为当然的问题重新‘问题化’，而其间首当其冲的便是把我们在这26年中所‘说’的、所‘用’的和所‘定’的法律以及这些‘说’‘用’‘定’赖以为凭的想象重新‘问题化’。”(7)而要达到此种目的，就应该首先明确我之所谓的政策法学的理论和现实依据。

(一)政策法学的理论依据主要就是我们对法治的深层次的认识。现实中国选择了法治，放弃了人治，这虽然表明我们已经无可挽回地走上了法治的不归路，但是，法治理想在中国变为现实却绝非易事，相反，近三十年的实践雄辩地证明，法治给中国带来的还有更多的困惑。造成此种困惑的原因固然有很多，但是，人们日益牢固的法治情结和法治在中国社会的展开所形成的内在冲突，却是不能忽略的，而消除或降低这种冲突首先有赖于我们对法治的深层次认识。

关于法治的认识有很多，可谓不胜枚举。但是从更根本的角度来讲，“法治是一种文明秩序。文明秩序是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础，是一种元秩序(meta-order)。以法律为核心建立起来的社会框架，即‘法治’，可以称之为法律文明秩序。”(8)“作为法律文明秩序的法治由以下四个方面的内容构成:以法治文明为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。”(9)“在法治社会中，政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参与等方面。与政治的规则化、程序化相一致，法治社会中的经济活动也被规则化和程序化。和关系经济或者伦理经济相比，可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动纯粹以赢利为目的，经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。”(10)於兴中先生以上关于法治的论述已然揭示了这样两个需要我们加以重视的问题，一是作为文明秩序的法治就发生学意义而言，是产生于西方的，在历史上与中国无涉;二是虽然中国历史上未曾出现过法治这种社会形态，但是，既然当下中国选择了法治，实际上也就是选择了一种新的社会秩序，因此，我们完全可以说，当代中国的社会变革，其实质就是以法治为价值趋向的社会秩序的重建。而中国改革开放近三十年的历史，一方面是以政策为主导的社会变革历程，另一方面，我们又试图赋予中国的社会变革以法治的意义。政策与法治在中国社会的这种独特境遇，无疑是我们理解中国社会，重建中国社会秩序不可或缺的重要视域。而於兴中先生关于法治的极具根本性、洞察力和解释力的认识，既为我们找到了理解和解释中国法治建设之现状的理论依据，也为我们谋求中国法治之未来发展提供了较为宽广的视域。同时，也理所当然地构成了政策法学之立论的根据。

(二)转型中国所固有的特征成为以政策为主导的中国社会变革的现实依据。当前的中国社会处于转型之中，故以转型中国命名之，人们在这一点上可以说达成了共识，惟独对转型中国所包含的深刻含义显得认识不足。多数人可以说是将转型中国看作是一种不正常的、临时性的存在，从而与理想中的那个中国相对立，这种以批判眼光对待转型中国的做法，是对转型中国意义的严重缩减。这种做法在对待政策与法律的问题上显得尤为突出，那便是通过政策与法治的切换非常便捷地达致了转型中国与理想中国的切换，而这样做的一个严重后果是用想象中的法治中国的意义替代了现实中国的意义，从而出现了现实中国与理想中国的倒置，结果是全然没有意识到法治中国是现实中国的展开，从而忽略了或者轻视了政策在转型中国的意义。

转型中国意味着中国问题的复杂性、分散性和不确定性，而且这些问题是以“问题束”的形式存在的，这实际上就赋予了政策以持久的生命力，而绝非一种临时性的存在。这是由政策的目标工具性、特殊针对性和应对即时性等特点决定的，同时也是由法律的滞后性、稳定性和普遍一致性等特点决定的。比如说频频发生的矿难既包含着矿主为了牟取暴利而违法的问题，也包含着矿工为了求得生存与矿主建立起来的事实上的同谋关系;既包含着为了发展一方经济而存在的地方保护主义问题，也包含着权力腐败问题。而且这些问题可以扩展或演化出更进一步的问题，比如说中央与地方的关系问题，中国现代化进程中的农民命运问题，党的领导和依法治国的关系问题，等等。所有这些问题并不是以一致的方式、一次性表现出来，并且在不同的条件下有具体不同的表现，同时又显示出某些整体上的一致性。这就使得通过法律统一解决这些问题，在事实上是无法应对的，而政策恰恰具有其优势。

四、政策法学——中国法律理想图景的建构

前面对政策与法律的关照并没有给出政策法学清晰的含义，其实，政策法学所包含的极其深刻的意义在于，我们要站在反思性的立场，通过政策这一媒介，试图建立一种将中国现实社会中所呈现出来的“问题束”加以问题化的想象方式，从而达致建构“中国法律理想图景”的一种现实途径。所以，更具有方法论的意义，在某种程度上是对邓正来先生所认定的“中国法律理想图景”的落实。(11)

因此，本文所认定的政策法学包含着极为重要的两个维度:第一，政策法学必须是建立在对政策的深刻把握之上的。轻视或者忽略政策的人，要么把改革开放背景下的政策与计划经济体制下的政策未加分辨地混为一体，进行同一化的处理，没有认识到它们之间所包含的巨大差异性。要么把改革开放以来的政策做同一化处理，没有认识到，更没有进一步研究随着中国社会秩序的逐步展开，政策的遭遇，特别是政策遇到的“瓶颈”。第二，政策法学必须是建立在对法律的深刻把握之上的。中国法制论者，经由对西方法治理论中一系列概念和制度的照搬，运用西方关于法治的知识体系来定义中国法治，其结果是在变为西方法治的消费者的同时，使得中国法治的建构这一根本意义上的问题悬置起来，全然没有意识到法治是人类最重要的实践活动这一根本性特征。立基于这样两个判定，政策法学的根本立场就是，在对中国目前的政策和法学进行双重审视的前提下，建立一种两者的关系性审视视角，经由对中国现实一系列政策“问题化”的方式来重新定义中国法治，进行“中国法律理想图景”建构的尝试。所以，政策法学首先是对中国法制论者现成地运用西方法治知识体系来定义中国法治的摈弃。近三十年中国法治理论及其实践的历史表明，这种对西方法治知识体系的便捷消费，导致了中国法治在概念范畴系统上的形式化，失去了发生学意义;权威系统的虚置，法治权威被其他权威抵消;以国家立法为主导的制度安排的表面化，从而使得“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的制度设计模式难以真正运作起来;以个人权利及法律为依归的文明秩序意识的缺损。而欲建构“中国法律理想图景”，就必须创生与法治紧密关联的概念范畴系统、权威系统、制度安排和文明秩序意识，并使它们之间取得紧密的关联。而当代中国以政策为主导的社会变革正好为我们提供了这样的条件和机会，这种条件和机会有可能使得法治切实变成中国人自己的最重要的实践活动。

所以政策法学是经由对政策持久定义的方式来进一步定义中国法治，建构“中国法律理想图景”，从而在发生学意义上创生中国法治所必备的概念范畴系统、权威系统、制度安排和文明秩序意识。

五、暂时的结语

不采取问题化的方式定义中国法治的做法可以说是根深蒂固。国有企业改革确立的“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的方针，就缺乏将这一重大问题加以问题化的方法，比如说职工代表大会如何进一步发挥作用，如何加强企业的民主管理等重大问题都应该很好地探讨，而绝不能简单地以为改革就是产权置换。今年年初围绕《物权法》草案展开的争论(12)，以及孙志刚事件中对待城市收容制度的方法都是极其典型的事例。在这些事例中，争论者要么以既定的关于法治的知识体系简单地对所发生的问题作出解释，要么就是对问题的关注缺乏深入持久性，抱一种事过境迁的态度。因此，如果说我们以往处理政策和法律的关系太过简单并导致一系列严重后果的话，那么通过以政策为切入点，对中国现实的“问题束”问题化的方式来重新定义中国法治将是一项持续不断的工作。这需要我们树立一种关于中国问题的反思性立场。比如说目前正在进行的社会主义新农村建设就赋予我们这样的机会，大到新农村建设目标的确定，小到道路修建、资金的运用等等，都为定义中国法治提供了极其宽广的场域。这种定义方式将极大地拓宽法治在中国社会的疆域，并赋予法治以中国意义。

注释:

〔1〕〔2〕〔7〕邓正来.中国法学向何处去(上)〔J〕.政法论坛，2005，(1):4，5，5.

〔3〕武树臣.中国传统法律文化〔M〕.北京:北京大学出版社，1996.772.

〔4〕〔德〕加达默尔.真理与方法(上)〔M〕.洪汉鼎，译.上海:上海译文出版社，1999.443.

〔5〕舒国滢.战后德国法哲学的发展路向〔J〕.比较法研究，1999，(4).

〔6〕彭汉英.当代西方的法律政策思想〔J〕.外国法译评，1997，(2).

〔8〕〔9〕〔10〕於兴中.法治与文明秩序〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2006.19，5，5-6.

〔11〕关于“中国法律理想图景”的大量论述，见邓正来先生连载于《政法论坛》2005年第一至第四期的《中国法学向何处去》一文.

法律政策论文范文第15篇

〔关键词〕政策,政策法学,中国法学

一、引言

改革开放以来,我国在经济、文化和社会生活领域发生了一系列深刻而巨大的变化。经济高速发展,社会结构出现转型。与此同时,也暴露出诸多问题,特别是一些深层次的问题。乐观主义者认为,这是希望的春天,我们将迈向更加美好的明天;悲观主义者认为,我们的问题成堆,我们一刻也不能掉以轻心。但是,不管怎么说,一个毋庸置疑的事实是,在这场持久而又极具影响力的变革中,党和国家的政策发挥了并且仍在发挥着主导作用,从城市到农村、从经济到文化、从宏观到微观,莫不如此。从1978年安徽凤阳小岗村18户农民秘密签定契约,决定将集体土地承包到户,搞大包干,到1982年《全国农村工作会议纪要》肯定家庭联产承包责任制,再到2005年的《中共中央、国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》;从1984年国务院发出《关于进一步扩大国营企业自主权的暂行规定》,到1994年《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》,再到1999年党的十五届四中全会通过《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》;从1984年党的十二届三中全会通过《中共中央关于经济体制改革的决定》,到党的十四大确立经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济,再到党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》。我们对中央这一系列重大政策的简单回顾,以及中央各部门、地方各级党委和政府、地方各级部门改革开放以来通过和实施的一系列政策,足以说明政策在我国经济和社会社会生活中所发挥的主导作用。而与政策的主导作用形成鲜明对照的是,法律在其中发挥的作用明显不够,与这场巨变不太相称。尽管依法治国,建设社会主义法治国家的主张已经写进了宪法;尽管伴随着改革的脚步,国家制定和出台了大量的法律法规和规章;尽管法学教育事业呈蓬勃发展之势;尽管法学家队伍和法律职业群体日见庞大;尽管普通公民运用法律解决纠纷的意识不断增强。但是,就法律对这场巨变的参与度和实质性影响而言,顶多也就是一条比较重要的辅助线,法学家顶多也就是呼喊着宪政、司法独立、人权和正义等口号的啦啦队,他们寻求的更多的是纸面上的光彩,而不是对中国社会进程的实实在在的影响,看起来非常的气派,但是谈不上有力。这是法律自身无法克服的必然性的命运,还是我们对法律和政策的双重误解所导致的一种难看的结局?答案显然是后者。所以,虽然我们不能回到昨天的起跑线上,凭借今天对昨天的想象重建昨天,把昨天揽入我们理想主义的怀抱,但是,我们对昨天的想象,对于我们更加合理地生活在今天,更加合理地走向未来,仍然是十分有益的。因此,对法律和政策进行必要的关照,甚至是全方位的透视,应该是一件十分有意义的事情。这其实仍然是对法律应该是什么,法律在中国能做什么这一系列重要问题的追问。

二、历史的误区——政策与法律的分野

我国的改革开放从党的十一届三中全会起步,党的十二大以后全面展开。它经历了从农村到城市,从经济体制到各方面体制的改革,从对内搞活到对外开放的历史进程。该历史进程完全可以说是在党和国家的一系列政策主导下而逐步展开的。同样是从1978年改革开放始,“中国在重新进入世界结构的同时启动了认识和实践中国法制之全面建设的历史进程。”(1)“在此历史进程中,中国法制建设因最初对‘文革’无法状况的反动和此后对现代法制国家的诉求,而始终处在一个大规模的‘立法阶段’。”(2)同一历史进程中政策和法律的展开,使得我们十分有必要探究二者在历史上的关系。

中国的法制/法治建设理论从改革开放一开始就表现出了与政策的排斥,这是因为在中国的法制论者认为,法治是对传统人治的反动,而我国的政策在中国法制论者看来则是传统人治的最典型、最全面的表现方式,改革开放以前我们所出现的失误在很大程度上被归结为是政策上的失误就是很好的说明。这是因为他们以为,错误的政策固然应该受到追究,但是政策本身的人治性质,它的随意性更应该受到追究,而此种追究自然而然地被切换成了对法治的诉求。于是,在处理政策与法律的关系时,将政策看作是一种不正常的、违反法治的、临时性的存在,需要将其纳入法律的轨道。这实际上是从新中国改革开放以前的法制实践中概括和提炼出了具有中国特色的“政策法”概念。“所谓‘政策法’,是指这样一种不稳定的法律实践状态,即在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为法律的灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则,以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时,则完全以政策办事;由于政策是党的领导机关所制定的,又靠党和国家的各级干部来执行,因此,在实践中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍见解。”(3)但是,我们从中国改革开放的实际历史进程中已然发现,在中国法制论者经由对政策的简单排斥而寻求法治之正当性的做法,并没有使政策实际影响中国社会进程的作用降低,同时,政策也没有以他们所认定的那种法律形态出现。相反,政策在中国改革开放的进程中扮演了远较法律重要的角色。与此同时,中国之法治建设所确立的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的模式;中国法律所表现出来的形式化的特征;中国法律对逻辑和概念的过度关注等等诸如此类的弊端,使得中国法律一方面没有较深入地参与到中国改革开放的进程中,从而对中国的改革开放形成实际的影响;另一方面,中国法律本身也违背了中国法制论者的初衷,没有呈现出理想化的状态。总之,法律在中国改革开放的历史进程中,更具有表面合法化的特征,实际上表现出来的是内在的空虚。(4)

因此,在改革开放进程中,法律与政策出现了分野,二者的关系是一种悖论。中国法制论者全然没有意识到他们对政策的简单化认识和处理,非但没有影响政策本身,反倒使得自己的作用不尽如人意。

三、政策法学的理论和现实依据

西方法律政策学主要包括对法律政策的研究、对法律的政策学研究和对政策的法学研究三个方面。“广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上,法律政策不仅包括立法政策和司法政策,而且包括社会政策的一切领域(如住房政策、农业政策、药品政策、卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策,等等)。狭义的法律政策仅指立法政策,即在立法上为解决各种社会问题、达到一定社会目的而采取的对策。”(5)对法律政策的研究主要体现在欧洲大陆学者的研究中。对法律的政策学研究,主要以美国政治学者和政策学家哈罗德·拉斯韦尔和国际法学家m·s·麦克道格尔为创始人和主要代表。他们用政策的观点和方法来研究法律现象。对政策的法学研究以美国学者德沃金、格雷、博登海默等法学家为代表。他们侧重于从传统法学的内部视角来研究对法律影响日益深广的公共政策,并把公共政策内置于法律之中,把政策看作是法律的一个重要组成部分。(6)

我们使用政策法学这个概念,并不是要平面化地探讨法律与政策的关系,将二者进行简单的界分和关联;也不是要便利地使用西方有关法律政策学的理论来进一步理解中国法律与政策的关系;更不是要在中国法学研究的现有领域内,为政策找到一处安身立命的场所。而是要立基于对法律乃至于法治的更加深化的认识,以中国已然和正在进行的以政策为主导的改革为切入点,试图重新建构一种关于“法律”或“法律秩序”的想象方式,用邓正来先生的话来说,就是“把那些被我们视为当然的问题重新‘问题化’,而其间首当其冲的便是把我们在这26年中所‘说’的、所‘用’的和所‘定’的法律以及这些‘说’‘用’‘定’赖以为凭的想象重新‘问题化’。”(7)而要达到此种目的,就应该首先明确我之所谓的政策法学的理论和现实依据。

(一)政策法学的理论依据主要就是我们对法治的深层次的认识。现实中国选择了法治,放弃了人治,这虽然表明我们已经无可挽回地走上了法治的不归路,但是,法治理想在中国变为现实却绝非易事,相反,近三十年的实践雄辩地证明,法治给中国带来的还有更多的困惑。造成此种困惑的原因固然有很多,但是,人们日益牢固的法治情结和法治在中国社会的展开所形成的内在冲突,却是不能忽略的,而消除或降低这种冲突首先有赖于我们对法治的深层次认识。

关于法治的认识有很多,可谓不胜枚举。但是从更根本的角度来讲,“法治是一种文明秩序。文明秩序是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,是一种元秩序(meta-order)。以法律为核心建立起来的社会框架,即‘法治’,可以称之为法律文明秩序。”(8)“作为法律文明秩序的法治由以下四个方面的内容构成:以法治文明为主导的权威系统,以权利和法律为中心的概念范畴系统,以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。”(9)“在法治社会中,政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参与等方面。与政治的规则化、程序化相一致,法治社会中的经济活动也被规则化和程序化。和关系经济或者伦理经济相比,可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动纯粹以赢利为目的,经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。”(10)於兴中先生以上关于法治的论述已然揭示了这样两个需要我们加以重视的问题,一是作为文明秩序的法治就发生学意义而言,是产生于西方的,在历史上与中国无涉;二是虽然中国历史上未曾出现过法治这种社会形态,但是,既然当下中国选择了法治,实际上也就是选择了一种新的社会秩序,因此,我们完全可以说,当代中国的社会变革,其实质就是以法治为价值趋向的社会秩序的重建。而中国改革开放近三十年的历史,一方面是以政策为主导的社会变革历程,另一方面,我们又试图赋予中国的社会变革以法治的意义。政策与法治在中国社会的这种独特境遇,无疑是我们理解中国社会,重建中国社会秩序不可或缺的重要视域。而於兴中先生关于法治的极具根本性、洞察力和解释力的认识,既为我们找到了理解和解释中国法治建设之现状的理论依据,也为我们谋求中国法治之未来发展提供了较为宽广的视域。同时,也理所当然地构成了政策法学之立论的根据。

(二)转型中国所固有的特征成为以政策为主导的中国社会变革的现实依据。当前的中国社会处于转型之中,故以转型中国命名之,人们在这一点上可以说达成了共识,惟独对转型中国所包含的深刻含义显得认识不足。多数人可以说是将转型中国看作是一种不正常的、临时性的存在,从而与理想中的那个中国相对立,这种以批判眼光对待转型中国的做法,是对转型中国意义的严重缩减。这种做法在对待政策与法律的问题上显得尤为突出,那便是通过政策与法治的切换非常便捷地达致了转型中国与理想中国的切换,而这样做的一个严重后果是用想象中的法治中国的意义替代了现实中国的意义,从而出现了现实中国与理想中国的倒置,结果是全然没有意识到法治中国是现实中国的展开,从而忽略了或者轻视了政策在转型中国的意义。

转型中国意味着中国问题的复杂性、分散性和不确定性,而且这些问题是以“问题束”的形式存在的,这实际上就赋予了政策以持久的生命力,而绝非一种临时性的存在。这是由政策的目标工具性、特殊针对性和应对即时性等特点决定的,同时也是由法律的滞后性、稳定性和普遍一致性等特点决定的。比如说频频发生的矿难既包含着矿主为了牟取暴利而违法的问题,也包含着矿工为了求得生存与矿主建立起来的事实上的同谋关系;既包含着为了发展一方经济而存在的地方保护主义问题,也包含着权力腐败问题。而且这些问题可以扩展或演化出更进一步的问题,比如说中央与地方的关系问题,中国现代化进程中的农民命运问题,党的领导和依法治国的关系问题,等等。所有这些问题并不是以一致的方式、一次性表现出来,并且在不同的条件下有具体不同的表现,同时又显示出某些整体上的一致性。这就使得通过法律统一解决这些问题,在事实上是无法应对的,而政策恰恰具有其优势。

四、政策法学——中国法律理想图景的建构

前面对政策与法律的关照并没有给出政策法学清晰的含义,其实,政策法学所包含的极其深刻的意义在于,我们要站在反思性的立场,通过政策这一媒介,试图建立一种将中国现实社会中所呈现出来的“问题束”加以问题化的想象方式,从而达致建构“中国法律理想图景”的一种现实途径。所以,更具有方法论的意义,在某种程度上是对邓正来先生所认定的“中国法律理想图景”的落实。(11)

因此,本文所认定的政策法学包含着极为重要的两个维度:第一,政策法学必须是建立在对政策的深刻把握之上的。轻视或者忽略政策的人,要么把改革开放背景下的政策与计划经济体制下的政策未加分辨地混为一体,进行同一化的处理,没有认识到它们之间所包含的巨大差异性。要么把改革开放以来的政策做同一化处理,没有认识到,更没有进一步研究随着中国社会秩序的逐步展开,政策的遭遇,特别是政策遇到的“瓶颈”。第二,政策法学必须是建立在对法律的深刻把握之上的。中国法制论者,经由对西方法治理论中一系列概念和制度的照搬,运用西方关于法治的知识体系来定义中国法治,其结果是在变为西方法治的消费者的同时,使得中国法治的建构这一根本意义上的问题悬置起来,全然没有意识到法治是人类最重要的实践活动这一根本性特征。立基于这样两个判定,政策法学的根本立场就是,在对中国目前的政策和法学进行双重审视的前提下,建立一种两者的关系性审视视角,经由对中国现实一系列政策“问题化”的方式来重新定义中国法治,进行“中国法律理想图景”建构的尝试。所以,政策法学首先是对中国法制论者现成地运用西方法治知识体系来定义中国法治的摈弃。近三十年中国法治理论及其实践的历史表明,这种对西方法治知识体系的便捷消费,导致了中国法治在概念范畴系统上的形式化,失去了发生学意义;权威系统的虚置,法治权威被其他权威抵消;以国家立法为主导的制度安排的表面化,从而使得“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的制度设计模式难以真正运作起来;以个人权利及法律为依归的文明秩序意识的缺损。而欲建构“中国法律理想图景”,就必须创生与法治紧密关联的概念范畴系统、权威系统、制度安排和文明秩序意识,并使它们之间取得紧密的关联。而当代中国以政策为主导的社会变革正好为我们提供了这样的条件和机会,这种条件和机会有可能使得法治切实变成中国人自己的最重要的实践活动。

所以政策法学是经由对政策持久定义的方式来进一步定义中国法治,建构“中国法律理想图景”,从而在发生学意义上创生中国法治所必备的概念范畴系统、权威系统、制度安排和文明秩序意识。

五、暂时的结语

不采取问题化的方式定义中国法治的做法可以说是根深蒂固。国有企业改革确立的“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的方针,就缺乏将这一重大问题加以问题化的方法,比如说职工代表大会如何进一步发挥作用,如何加强企业的民主管理等重大问题都应该很好地探讨,而绝不能简单地以为改革就是产权置换。今年年初围绕《物权法》草案展开的争论(12),以及孙志刚事件中对待城市收容制度的方法都是极其典型的事例。在这些事例中,争论者要么以既定的关于法治的知识体系简单地对所发生的问题作出解释,要么就是对问题的关注缺乏深入持久性,抱一种事过境迁的态度。因此,如果说我们以往处理政策和法律的关系太过简单并导致一系列严重后果的话,那么通过以政策为切入点,对中国现实的“问题束”问题化的方式来重新定义中国法治将是一项持续不断的工作。这需要我们树立一种关于中国问题的反思性立场。比如说目前正在进行的社会主义新农村建设就赋予我们这样的机会,大到新农村建设目标的确定,小到道路修建、资金的运用等等,都为定义中国法治提供了极其宽广的场域。这种定义方式将极大地拓宽法治在中国社会的疆域,并赋予法治以中国意义。

注释:

〔1〕〔2〕〔7〕邓正来.中国法学向何处去(上)〔j〕.政法论坛,2005,(1):4,5,5.

〔3〕武树臣.中国传统法律文化〔m〕.北京:北京大学出版社,1996.772.

〔4〕〔德〕加达默尔.真理与方法(上)〔m〕.洪汉鼎,译.上海:上海译文出版社,1999.443.

〔5〕舒国滢.战后德国法哲学的发展路向〔j〕.比较法研究,1999,(4).

〔6〕彭汉英.当代西方的法律政策思想〔j〕.外国法译评,1997,(2).

〔8〕〔9〕〔10〕於兴中.法治与文明秩序〔m〕.北京:中国政法大学出版社,2006.19,5,5-6.