民法论文范文

民法论文范文第1篇

民法论文5400字(一)：民法概括条款适用的方法论论文

摘要：我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究，其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范，在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念，本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中，法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地，概括条款属于法内漏洞的范畴，在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上，应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定，遵循“案例-案例群-类型”的路径以实现概括条款的教义学化。

关键词：不确定法律概念；概括条款；法内漏洞；类型化

一、问题的提出

我国《民法总则》第7条、第8条、第153条第2款以及我国《合同法》第42条第3项、第60条是关于诚实信用和公序良俗的规定，被认为是民法上两个主要的概括条款(也称一般条款)。①此外，我国《侵权责任法》第6条也被认为是概括条款，②该条在构造上区别于德国侵权法“三个小概括条款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被称为“大概括条款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③从这些条款的规定可以看出，其仅停留在具体列举的意义之上，并未清楚地界定出概括条款的规范结构特征。

总之，概括条款所涉及的问题众多，但是围绕概括条款的研究有三个最为基础的问题尚未得到彻底澄清：一是对于什么是概括条款尚缺乏一个清楚的界定；二是概括条款在什么样的条件下适用没有得到明确说明；三是概括条款具体适用的方法缺乏一个系统的阐述。笔者于本文中的任务就围绕这三个问题展开，并基于我国民法特有的规定阐述概括条款具体适用的方法论，即概括条款在司法适用中所遵循的具体方法。

二、概括条款的界定标准

德国的权威法学词典对概括条款的解释是：“概括条款是一种法律规范，它仅设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则委托法官在学说的帮助下去确定(例如德国民法典第242条、第138条)。”12从这一界定可以看出，概括条款属于语言上不确定的规范，13其内容完全空洞而需评价加以补充。14在此背景下，概括条款经常被理解为不确定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、规范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要价值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白规范(Blankettnormen)等。15因此，需要先从规范结构上厘清概括条款与上述不同种类概念之间的关系，然后进一步从概括条款本身所蕴含的功能来认识概括条款。

(一)需要价值填补的法律概念作为概括条款的形式特征

在法学上所使用的概念可以分为描述性概念以及规范性概念。16描述性概念指的是被描述为“真实的或现实的，基本上可感知的或其他有形物体”，17如民法中关于物、期间的概念。描述性概念，大多对应于现实生活，具有确定性的含义。规范性概念指的是需要价值填充的概念或者价值概念，它暗示了一个价值授权，18如民法中关于“婚姻”、“权利能力”、“故意过失”、“重大误解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“诚实信用”、“公序良俗”等概念。规范性概念又可分为两类，一类是法律已经作出清楚界定的概念，不依赖于个人的主观评价而独立存在，如前述的“婚姻”、“权力能力”，也称为规范确定性概念；另一类是要求法律适用者自己在个案中具体判断的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也称规范性不确定法律概念。19

由此观之，能够与概括条款发生关联的至少有规范性不确定法律概念。两者的不同很清晰，从适用范围上来讲，规范性不确定法律概念仅仅是一个构成要件，但概括条款是一个完整的法律规范，20如我国《民法总则》第7条、第8条规定从事民事活动应遵守诚实信用以及公序良俗，并且在第153条规定违反公序良俗的法律行为无效。从这个意义上讲，规范性不确定法律概念是作为概括条款的构成要件而存在的。然而，这可能仅仅是界定概括条款的一个必要而不充分条件，因为在法律规范的构成要件中，至少在非概括条款的普通的法律规范中也会用到规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第119条所规定的“守约方采取适当的措施，防止损失的扩大，否则不得就扩大的损害要求赔偿”，何为“适当的措施”就是规范性不确定法律概念。因此，并非所有包含规范性不确定法律概念的法律规范均属概括条款。在此，需要对规范性不确定法律概念作进一步的界分。

规范性不确定法律概念是在内容以及范围上都极其不确定的概念，21因为它表达的多义性以及概念没有给出严格的界限。22通说认为，规范性不确定法律概念主要分为三种，即歧义、模糊与评价开放。23所谓歧义就是这个概念与多种不同的含义发生关联，需要结合不同的适用情况来确定这个概念的准确含义。如我国《物权法》第5章所规定的“国家所有权”与宪法上“国家所有”的争论，24这里的关键就在于澄清适用的背景。所谓模糊就是概念的内涵不明确，外延过于宽泛，以至于某个对象是否能被涵摄于概念不确定。某一法律概念所涵盖的领域，可被区分为三个领域，即肯定领域、否定领域以及中立领域。25在概念的肯定领域与否定领域，含义清晰，不存在模糊地带，只有在中立领域，才存在模糊的情形。正是在这一领域，体系、目的等各种法律解释的方法才有用武之地，如此，在不确定法律概念的模糊领域，运用法律解释方法也能确定规范的清晰含义，典型例子如对于我国《物权法》第243条“必要费用”的界定，即哪一类费用属于“必要费用”。26所谓评价开放的领域，如诚实信用、公序良俗等，并无明确的界限，在适用方面存在价值上的偏好，需要价值补充。此外，在民法中还存在大量的如“酌情”、“显著的”、“实质性”、“相对的”及“合理的”等兼具模糊性与价值开放性的规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第68条“经营状况严重恶化”、第110条第2款后段“履行费用过高”、第195条“赠与人的经济显著恶化，严重影响生产经营及家庭生活的”等。这种类型的规范性不确定法律概念虽然较模糊，且均需要一定的评价因素方能确定，但无论如何不能离开规范目的的约束，即必须在规范目的之内，27通过体系或者目的解释的方法就能确定其精确含义。

(二)概括条款的实质含义

在形式构造上概括条款是由需要价值补充的规范性不确定法律概念来界定的，但是这种解释方式仅仅停留在规范构造上，并未揭示出概括条款的真正内涵。概括条款的实质含义必须从“适用的主体”与“适用的对象”两个层次理解。所谓“适用的主体”，就是在制定法或者法典中表现为概括条款的规范由谁来适用；所谓“适用的对象”，就是指承担具体功能的概括条款所处理的对象是什么。

在概括条款的具体适用时，由于其开放性，其并未提供具体的适用指示，也未包含相关的评估标准，因此必须通过价值补充才能实现其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意义上，其他法律和可能的法外评价将作用于确定概括条款的内容，34比如有学者就认为概括条款是将社会科学引入教义学的主要渠道。35民法并非单一价值的体现，随着社会的变迁，由民法所秉持的价值绝对的个人主义演变为个人主义与整体主义、合作主义的相互交错，36即相互冲突的价值在相互的妥协中实现动态平衡。37如何将不同的价值冲突从理论层面落实到实践层面，概括条款将起到转介作用。38因此概括条款的教义学化并不能单纯依靠民法自身完成，39其所凸显的价值并非“私法自治”所独自涵盖，即对其适用需要横跨不同的法域或价值。

托依布纳(Teubner)就将概括条款描述为“多次无限地援引社会价值”，基于社会规范(接收功能)，基于价值观的转化(转换功能)以及将规范形成完全授权给法官(授权功能)来具体化概括条款。40在此意义上，概括条款不但具有传统意义上接收和转介功能，而且也逐步发展成为授权法官自我评价和自我创造的发展功能，41如通过《德国民法典》第823条这一概括条款的“其他权利”所发展出的一般人格权、框架权等权利。

综上所述，概括条款是对于法院以及法官在私法不同价值之间相互权衡以实现各价值动态平衡的授权规范，具体表现为只要在某一规范的构成要件中包含有无法通过解释确定，而需要法官进行价值补充的规范性不确定法律概念。

(三)民法领域中的概括条款

民法领域的概括条款体现为诚实信用与公序良俗。无论是诚实信用还是公序良俗均无法通过解释来确定，均包含有价值开放且需要价值填补的不确定法律概念，两者分别作为民事主体之间“特别关联领域”以及“陌生领域”两大领域概括条款的构成要件，同时也是这两大领域教义学发展的规范基础。诚实信用仅适用于民事主体的“特别关联”领域，是较高的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形适用以及权利行使行为的“行使审查”。以合同为例，权利的产生、变更、行使以及消灭各个阶段均离不开诚实信用的“行使审查”功能，在此功能发挥过程中，在教义学上产生一系列成熟的法律制度并进一步被法典化，如“禁止权利滥用”、“缔约过失”、“保护义务”、“情势变更”、“权利失效”等法律制度。公序良俗常用于保护第三人及公众利益，是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型情形适用，针对法律行为内容进行“内容审查”，在此功能发挥的过程中，在教义学上也产生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最为典型的“暴利行为”。

有“大概括条款”之称的我国《侵权责任法》第6条，采用对于“权利与利益的一体保护”模式，50不但对“权利与利益”无法进行准确界分，而且即使对于利益进行保护也缺乏明确的适用标准，这也无怪乎该法通过后，诸多学者还是采用德民的三个小概括条款模式进行解释论分析。51虽然德民的三个小概括条款模式依旧是概括条款，但是与我国侵权法上的大概括条款相比，已经是较为成熟的教义学作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所谓的“大”与“小”并非是质上的区别，而仅仅是量的差异。

三、概括条款适用的方法论位阶

概括条款处于法学方法论的边缘地带，57扮演了带有特殊任务的方法论意义上的辅助性角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照传统法学方法论所主张的法律适用步骤，可以把法律适用分为两个阶段，即法律解释(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填补。59概括条款的适用在传统法学方法论体系中居于何种地位？这个问题可以转换为，概括条款与法律解释以及法律漏洞分别是什么关系？其进一步可以转换为，概括条款与法律解释的各种方法以及法律漏洞填补各种方法之间是什么关系？

四、概括条款的具体适用方法

概括条款在法学方法论适用中已经超出了法律解释以及制定法漏洞中各种漏洞填补方法的强约束，具有准立法性质，在适用时需考量社会政策层面的因素，93包括自然理性、社会本质、衡平、应受承认裁判的整体脉络、现行法的基本原则等因素，94并对上述各种因素进行利益衡量，95本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在具体适用上，一般认为需要将概括条款通过具体化(Konkretisierung)的方法实现，而具体化最重要的目标就是类型化(Typus)。96“具体化”和“类型化”表明了概括条款法教义学化的两个步骤。第一步，法官对于概括条款的直接适用，形成个案裁判(Fallentscheidung)，这些既可能相同也可能不同的个案裁判一并作为案例类型形成的素材。第二步，法律工作者对于如上所形成的丰富的案例进行归类整理，形成案例群(Fallgrupp)，进而实现概括条款的法教义学化，97即类型建构(Typologie)。这也说明了类型建构与个案裁判之间的关系：类型的形成不应先于个案裁判，而应从属于个案裁判。个案裁判是类型形成的基础，随着个案裁判所传递出的一个个“参考点”，类型逐渐通过体系化和普遍化而产生。

五、代结论：法学方法的新思维

伴随着我国民法典的制定，我国的民法学必将开启一个全面的解释论时代，我国学者除了对于普通民法规范的解释阐明之外，还必须一并关注民法典中概括条款适用的特殊性。对于概括条款的适用而言，无法像普通的规范一样通过涵摄适用，此时法官必须依照案件的具体事实、社会情境，于个案中发展出概括条款适用的具体规范。如果说涵摄模式所体现的是形式法治的要求，则概括条款的适用模式所体现的就是实质法治的要求，它无疑是一种以问题为导向的思考方式，笔者的初步分析就是尝试在传统的民法适用方法之外，关注法学关于法律适用方法的另一个面向，即在体系思考的民法典中，如何融入问题导向的思维方式。至少就民法概括条款具体化而言，应当在方法论上秉持开放立场，使之与传统的法学方法协调适用，作为民法典与法理论之间的沟通管道，保持民法典的包容性与适应性，实现法律规范的合法性适用以及个案正义的有机统一。在此意义上，这也可以被视为法学方法论发展的一次新的尝试。

民法毕业论文范文模板(二)：民法适用中的价值判断论文

内容提要：脱胎于法理学研究范畴的价值判断问题，在民事实体法上同样体现其理论意义和实践价值。在民事法律适用层面，价值判断不仅是衡量当事人利益关系的工具，而且会对事实认定的形成以及价值共识的寻求产生重要影响。文章所选取的对于“批评的尺度”的探讨、“知假买假能否请求惩罚性赔偿”的判断、“夫妻共同债务清偿规则”的分析以及对于“民刑交叉案件中价值共识的寻求”等问题的论述，都是佐证前述观点的实例。

关键词：民法方法论价值判断知假买假夫妻共同债务民刑交叉

一、从法理（学）开始

这是一个从法理学出发的部门法探索之旅。按照“法理学是法学的基础理论或法学体系的基础”的主流观点，法理学属于法学知识体系的最髙层次，担负着探讨法的普遍原理和根本原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。1民法学的理论和实践难题，也当然应当从法理学当中寻求答案和指引。虽说作为一个“搞民法的人”，我一直坚持认为民法根本就不仅仅是部门法和制度法意义上的。民法的理念和其中许多设计，几乎直接就是法哲学的研究课题；民法的转变，也大致可以充当整个法学发展的向导。2然而作为部门法的民法，由于其太过务实的学科气质，在公众的认知里总还是会被认为是一门技艺型的学问，在解决具体纠纷的法律适用当中，这种感觉尤为明显，以至于当现代科技足以令人工智能进入社会生活时，所谓“电脑判案”立即就在民事案件的裁判当中引发无尽遐想。按照这样一种理想主义所刻画的未来，法官将会由一台电脑胜任，这一端输入事实证据和法律条文，那一端就会打印出司法判决。最终，司法裁判的过程变得像工业化生产一样全部或大部分由机器来完成，机械化的生产将取代人工的操作和人脑的思考。如此科幻的场景在民事法部门中之所以被人津津乐道，与公众对于民法的“非法理”属性的认知不无关系。

法律中的价值判断之所以必要，源于其实质理性品格。关于法律的实质理性的提法，出自马克斯·韦伯（MaxWeber）的划分，按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性；实质理性则基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性体现为法律本身符合形式法治的要求；而所谓实质理性主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷。5在以立法为终极目标的时代里，民法理论的研究也始终绕不出立法的主题，这使学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点，而一些基础理论的研究则往往受到忽视。另外，理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然，这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性，然而，必须明确的一点在于，法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的；但是，法学也不单单只是一门关涉理论的学问，法学还具有实践性，其归根结底是一门以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。

二、三个追问

在谈及民法中的法理，尤其是使用法理学的方法和技术去分析属于实体法的民法问题时，总难免追溯到一个终极性的提问：法学究竟是不是一门科学？以及，在司法论的视域下，如何看待裁判中出现的法律以外的判断因素。

（一）法学究竟是不是一门科学9

“就现代人文社会学科而言，能否具有‘科学’的本质，已然成为该学科是否正当化的标志，若某一学科被贴以‘不科学’抑或‘伪科学’的标签，那么该学科也难以在学术圈之内占据一席之地。”10然而，要把“科学”的内涵说清楚，特别是回答一门学科何以成为科学的问题，又谈何容易。若按照传统的逻辑经验主义的解说，科学必须具有可验证性，即能够借助实证性的方法，为事物间的因果关系提供论证，同时为人们预测相关的社会现象提供准则。德国著名法学家基尔希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作为科学的法学的无价值性”这一命题，他在柏林法学会的演讲中认为：“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义。”他进而认为，“法学系以偶在现象为研究对象，自身也难免沦为偶在，只要立法者修改三个字，所有的法学文献便将因此变成一堆废纸”。11基尔希曼对于法学的科学性的批评可谓一针见血，“在日常的法律语言习惯中，人们很少说法学是科学，而是说法律信条学”。

（二）裁判能不能采用法律以外的评价标准20

这个话题肯定要从概念法学——更确切地说——从对于概念法学的批判说起。民事法律规范的适用，必须针对个案依价值判断予以具体化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值，亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的要求。作为法律文本的法条，当其在法律适用的三段论演绎中出现时，不过仅仅只是“法源”而已，真正作为大前提的是相互联系的规范整体。法官在具体案件中依据的裁判规范，其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。几乎可以认为，所有规范性的概念都是必须具体化或予以价值补充的概念，无论是立法抑或法律运作，都不只是一个纯然技术性的、仅靠形式理性化即能解决的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为根据，以法律为准绳’的司法运作，事实上亦体现着多向度的价值冲突、博弈和协调。”21

法官进行法律续造的根本动力在于，法官不仅要依法裁判以满足合法性的要求，还要追求个案正义来为判决提供正当化基础，依法裁判与个案正义两个目标之间并非每每和谐无碍，而是时常出现冲突。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据，更让他们感兴趣的是，判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验，以及标准本身能否经得起进一步的追问。尤其是，当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时，又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。22

（三）究竟能不能对案件作出“公正”的裁判

我同意这样一种说法，所谓“概念法学”也不过是一种标签，没有人真正坚持纯粹的概念法学或“法条主义”，即使是德国概念法学派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并没有拒绝一切现实的思考。问题的实质其实在于对待法律、法官的裁判能力以及自由裁判权的态度：是否相信立法者会制定出符合法律原本精神的规则；是否相信法官会在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官与立法者一样，都必须去界定生活中存在的各种相对立相冲突的利益，但不同的是，法官必须受到制定法中所包含的价值判断的拘束。27在“法官受制定法拘束”这个原则下，法官裁判案件的基本问题就在于：法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判断。28

三、作为方法论的价值判断

“法学兼具理论的认识及实践的价值判断两方面的因素，系一种具有实践性质的认识活动，故如何正确地解释法律，不仅系理论认识的问题，亦为一种实践的活动。”31在方法论层面，当我们讨论价值判断问题时，主要有以下几个核心论点。

第一，寻求价值共识。从法理上看，民法适用的根本依据，来自正义以及社会价值的共识。毋庸讳言，法官对法律规范和案件事实的理解当中不可避免地会夹杂法官的个人成见。正如拉伦茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具体的民事裁判中追求个案特别的具体的公正的意图，对人类的实践活动而言，不仅是极没有效率的，而且在某种程度上而言也是不可能的。与此相对，法规范的普遍性，是我们不得不采用的规范模式。因此，现代法学研究的主题不在于其他，而就在于法学方法论的研究，从而去寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在契合时代主题的前提下得以客观地实践。32

第二，法典的体系效应。尽管价值判断、利益衡量是司法中非常重要的一种方法，然而并非在每个案件中都须使用价值判断和利益衡量来解决问题。这是因为，立法者在立法过程中已经先行做了一部分利益衡量工作。可以说，法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或权益才是法官在司法判断中需要关注的利益。“立法作为利益冲突调整的最为重要的工具，必须置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国家的名义出现并要求全体社会成员普遍遵守的一种行为准则，它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价规范，努力为各种利益评价问题提供答案。”33如果对特定的利益冲突已有法律规定，立法者已作出取舍，司法者就不应也不能随意利用自有裁量权进行利益判断和利益衡量；换言之，司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。34

当然，这也就对法典编纂提出了更高的要求。民法典不仅需要为裁判机关妥善处理民事纠纷提供规范支撑，更要让裁判者在面对那些无法通过法律解释、类推适用和法学通说来处理的价值判断问题时，能够在法典中找得到立法者的结论。35

第三，以一般条款作为价值传递的路径。为了减少抽象概括式立法的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”，一般条款在私法中大多是以法律原则的形式出现，如诚实信用、禁止权利滥用等。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其外延应是开放的，本质上是赋予法官以自由裁量权，为个案的裁判指引方向。36

成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素。以宪法和民法关系为例，宪法所确定的基本权利对民法的影响主要是通过民事立法的方式使基本价值体系在民法规范中得到反映。宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出现民法对基本价值体系贯彻不彻底的情形，此时，基本权利对第三人产生效力主要是通过法官对民法一般条款（基本原则）的解释将基本权利这一客观价值秩序注入民法体系。

价值判断是无处不在的。当面对具体案件时，依照前述价值判断方法的核心要点，价值判断的形成与适用大致遵循以下路径：首先应明定所处理的问题的本质，即明确对待当事人双方的纠纷时，裁判者缘何会在此利益与彼利益之间纠结往复；其次，厘清案涉纠纷所纠葛的利益关系并作出价值判断，这样做同时也是为了使问题的讨论能够遵循一以贯之的价值径路，从而增强论证的说服力；再次，结合价值判断的结论对法教义学上的各种判断方法做出选择；最后，基于前述论断得出能够平衡各种利益的裁判模式。

四、四个标本

实体法当中的法理从来不会仅仅停留于高堂讲章的叙述，我接下来更愿意通过实例而不是抽象理论来显示：在处理具体的司法案件时，基本的价值判断如何形成；价值判断在裁判中如何具体适用；（甚至试图表明）必要的价值判断对于“客观的”案件事实的形成同样具有重要的意义；以及，不同部门法之间价值判断的交汇和干扰对于裁判思维的影响。

民法论文范文第2篇

民法论文2400字(一)：浅析我国民法中对人格权侵害的损害赔偿论文

摘要：目前，在人格权侵害的救济手段中，损害赔偿可以比较实际地对受害人产生救济效果。被侵犯人格权的受害人通过获得金钱补偿，从而使其人格尊严和人格价值得到保障。完善人格权制度对中国民法的立法至关重要。本文将试图探讨中国民法中关于人格权的理论研究，主要研究人格权的概念、相关主体以及关于侵犯人格权的损害赔偿问题。

关键词：人格权；人格权侵害；损害赔偿

一、关于对人格权的规定

《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格权是法律赋予权利人以人格利益为内容，作为一个独立的法律人格所必须享有且与其主体人格不可分离的权利。依据《2001年最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》的解释：“下列人格权利被侵犯的，如生命权、健康权、身体权；死者的姓名、名誉、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨等被侵犯的；具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或毁损等。”

二、关于人格权侵害的损害赔偿

根据宪法关于尊重人格尊严和保障人权的基本规定，为保护公民的人格尊严和人身自由等人格权利，民法制定了其标准。民法对人格权保护实际上是对民事责任作出的规定，可以全面保护人格权。在大多数情况下，人格侵权表现为一种民事违法行为。

（1）损害赔偿责任原则

《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。”

（2）财产损失赔偿

如果人格权受到侵害，特别是生命、身体、健康等物质人格权受到侵害，不仅会使受害人遭受精神痛苦，还会直接造成财产上的损失。从理论上讲，财产损失可以分为财产上的损失和利益上的损失两个部分。其中财产损失主要指医疗费等，利益损失主要指因身体上的伤害，在治疗期间无法劳动而导致的损失。这些财产损失，如有相应的因果关系，可以获得赔偿。

财产损害赔偿是对人格侵权行为的一种补救手段，通常是指因人格侵权行为造成的受害人的财产损失。比如，因身心受到伤害导致医疗费用的支付、因无法工作导致收入减少或因侵犯肖像权造成财产利益的损失等。财产损害赔偿可以利用《侵权责任法》的一般规则，也可以将违法行为的损害赔偿视为债权，适用债权的一般规则。

财产损害赔偿不是对无形利益的损害赔偿，而是对有形财产利益的损害赔偿。换言之，虽然人格利益是无形利益，但财产损害赔偿并不是为了挽救人格利益，而是对人格利益受到侵害时发生的财产损害的救济。因此，诸如死亡赔偿金，不是对生命价值本身的赔偿，而是对生命受到侵害后发生的各项权利的赔偿。

就中国而言，在计算财产损害赔偿的损失时，注重以下几点：第一，受害人实际财产损失程度。受害人因侵权人的违法行为而实际受到的住院费、交通费等实际损失，将成为赔偿财产损失的重要依据。第二，侵权人取得的利益。受害人在遭受人格侵权后，很难证明自己的实质性经济损失的程度，却方便证明侵权人实际获得的利益的情况下，可将侵权人的利益视为受害人的财产损失。

（3）精神损害赔偿

精神损害赔偿是指自然人在人身权或者是某些财产权利受到违法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭到精神痛苦时，受害人本人或在本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。精神损害包括两种形态，一种是受害人可以感知到的精神损害，称为积极的精神损害；另一种是受害人由于心智丧失或者其他原因无法感知的精神损害，称为消极的精神损害。

精神损害赔偿的适用条件有“必须存在精神损害结果”、“侵权人必须存在主观上的过失”以及“必须存在因果关系”。像财产损失赔偿必须以财产损失为前提，首先，精神损害赔偿也必须以产生精神损害结果为前提，而且必须是较为严重的结果。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第8条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

其次，侵权人必须存在主观上的过失。精神损害赔偿必须适用过失责任原则。这一原则意味着侵权人的过失对责任的成立和责任的范围有很大的影响。首先，在责任成立时，如果受害人有重大过失，侵权人只有轻微过失，则该过失责任原则不产生精神损害赔偿责任。其次，在计算精神损害赔偿范围时，可以适用抵销责任的原则。即如果受害人对损失的发生负有一定责任，可减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第11条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度，减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。

精神损害赔偿必须以存在因果关系为前提。所谓因果关系，是指根据社会普通人的合理判断，如果侵权人所犯的违法行为与受害人所遭受的损失之间存在一定关系，或者受害人所遭受的损失是侵权人能够预见的，那么侵权人必须承担精神损害赔偿。

三、结论

在决定财产损失赔偿额时，主要采用利益平衡的原则，不仅考虑受害人的损失，也兼顾侵权人的利益。另外，为防止个别案件中的赔偿金额过高的情况，将侵权人可接受的数额定为可执行的数额，有利于執行。

关于精神损害赔偿，应根据社会一般观念，认定精神损害赔偿的主体。此外，关于精神损害赔偿额，中国各地要考虑经济发展程度不同的特殊性，根据当地的实际情况，由法官根据其裁量权在一定范围内确定具体的赔偿额。

民法毕业论文范文模板(二)：网络虚拟财产的民法保护问题研究论文

摘要：近年来，在网络信息技术快速发展的过程中，信息传播速度很快，改变了人们的生活方式与思维方式，同时网络游戏也开始迅猛发展，丰富了人们的精神生活。然而，当前的虚拟财产民法保护还存在很多问题，不能将虚拟财产民法保护的积极作用充分发挥出来，对其长远发展会造成不利影响。因此，建议在未来发展的进程中，提升法律规范性，预防出现精神损害的问题，并明确相关的管辖权，确保可以充分发挥民法保护在网络虚拟财产保护中的作用。

关键词：网络虚拟财产；民法保护；法律

一、引言

我国在虚拟财产民法保护方面还存在很多问题，不能确保各方面的保护效果，难以有效维护网络用户财产的安全性。因此，在实际工作中必须形成正确的观念意识，将网络虚拟财产的民法保护作用全面发挥出来，为网络用户提供高质量的服务。

二、网络虚拟财产民法保护的立法现状与优化的重要意义

根据相关调查可以得知，我国在网络游戏市场方面的规模已经达到了30亿美元左右，增长速度加快。虽然我国在相关法律中已经提出了网络游戏用户能够合法占有网络虚拟财产的规定，但是，相关的民法保护方面非常落后，没有提出具体的法律条文对网络虚拟财产进行保护。且在法律研究与分析的过程中，我国已经提出了公民合法私有財产不容侵犯的规定，但是受到诸多因素的影响，还存在很多问题，不能确保具有保护作用。在此情况下，对相关的立法进行优化，具有重要的意义，可有效促使网络游戏的健康发展，满足网络空间的安全需求，这样在一定程度上可以有效地保护网络虚拟财产，形成良好的网络虚拟用户保护作用，从根本上规避出现网络虚拟财产的安全隐患问题，达到预期的工作目的。

三、网络虚拟财产的民法保护问题

目前，我国在网络虚拟财产方面，还存在民法保护问题，难以全面维护网络虚拟用户的合法权益。

（一）法律的规范性较差

目前，在我国科技快速发展的进程中，人们的生活方式与价值观等都在网络因素的影响下发生改变，网络游戏也快速发展，用户数量开始增多，因为网络游戏而出现的网络虚拟财产纠纷也开始增加。但是，我国在网络虚拟财产的民法保护的过程中，受到诸多因素的影响还存在很多问题，不能确保单行法律的规范性，难以维护用户的合法权益。

（二）缺乏对精神损害的支持

我国在有关民法中已经提出明确的规定要求，侵犯财产权不会得到法律赔偿，虚拟网络财产也属于此类财产中的一部分，所以，在侵犯网络虚拟财产的情况下，不能获得法律赔偿。这就导致网络虚拟用户在财产受到侵犯后，不能得到相关法律的支持，难以维护网络虚拟用户的合法权益，对其长远发展会造成不利影响。

（三）没有明确管辖权

从本质上来讲，管辖权主要就是法院可以对某些案件进行审判的权力，在所有案件中，管辖权均属于至关重要的事项。对于网络信息环境而言，没有国界之分，人们很难针对网络平台中的区域进行划分，所以，在案件处理的过程中，就很容易出现管辖权不能确定的现象。我国在《民事诉讼法》中已经提出了相关规定，在发生侵权案件之后，由有侵权行为地与被告住所地的法院管辖，但是，尚未明确网络虚拟财产的相关民法保护要求和问题，从而导致在出现财产纠纷事件之后，难以明确具体的管辖权，不能有效进行管理和协调，对各方面工作的实施与发展会造成不利影响[1]。

（四）用户方面的隐患

目前，很多用户在网络游戏中都以虚拟的身份进入，从而不仅会导致用户在游戏的过程中，一旦出现财产损失或者是意外事件，不能和用户取得联系。与此同时，在发生财产损失事件时，也无法有效解决问题，不能维护法律尊严。如果不能引导用户树立正确的观念意识，无法在游戏中实名制，将会导致用户的合法权益难以维护。

四、解决网络虚拟财产民法保护问题的建议

上文分析了在网络虚拟财产民法保护过程中存在的问题，为有效解决相关问题，应该结合实际情况树立正确的观念意识，通过科学化与合理化的方式进行处理。

（一）制定单行法律规范

在我国经济快速发展与网络科技进步的过程中，相关产业也开始逐渐发展，但是，由此引发的网络虚拟财产纠纷问题也开始增多。在此情况下，应该结合实际情况开展工作，制定单行法律规范，借助于法律规定有效解决目前的网络虚拟财产纠纷问题。与此同时，应根据具体的程序，合理编制相关单行法律规范，不仅能够维护网络用户的合法权益，还可以在有纠纷案件时有法可依，促使相关互联网行业的健康发展，并维护国家经济的稳定发展。在制定相关单行法律规范的工作中，应该在其中设置较为详细的概念内容，明确具体的网络虚拟用户权利与义务，提出对网络虚拟财产有所侵犯的法律责任，以此确保单行法律规范的严格落实，有效维护网络虚拟用户的合法权益[2]。

（二）完善精神损害赔偿机制

对于精神损害赔偿而言，其不仅属于国家为了维护权利人合法权益所制定出的民法制度，也属于民法中损害赔偿制度的主要部分。从本质上来讲，精神损害赔偿，主要就是权利人按照自身侵权行为，为受害人提供经济赔偿或者其他补偿。例如：在公民的姓名权受到侵害的情况下，可进行相对应的损害赔偿，以此来保护受害人的合法权益。在此过程中，可以按照实际情况，完善相关的精神损害赔偿机制，在虚拟用户财产受到侵犯的时候，全面考虑用户耗费大量时间与精力参与相关的网络游戏，甚至还花费很多金钱，在虚拟财产受到侵害之后，会对其精神造成刺激，所以，需要进行精神损害赔偿，并按照实际情况编制出较为完善的赔偿机制，以此来维护受害人的权益[3]。

（三）明确具体管辖权

近年来，我国在网络环境实际发展的过程中，虚拟财产纠纷问题逐渐增多，为确保拥有明确的管辖权，在实际工作中应该按照既有的具体法律制度明确管辖权，有效解决管辖问题。在此过程中，还需全面考虑互联网环境中的跨越时空与国界的特征，按照实际情况来解决管辖权的问题，并加大国际方面的合作力度，签订关于管辖权的国际合约，从而在一定程度上可以有效解决问题，全面提升管辖权的管理工作效果[4]。

（四）用户实名制法律

一般情况下，网络侵权行为会涉及很多法益与权益方面的冲突，而网络又是公开化的公共区域，和公共秩序维护、网络用户隐私保护存在直接联系。在此过程中，为了综合协调网络公共安全还有自由性的权益，应该针对性地采用不同方式解决问题，并考虑网络的虚拟性特点，因此，在实际工作中应该进行用户约束，要求用户实名制，以免出现法律尊严丧失问题。与此同时，在相关的网络游戏中，所有的用户均需要利用身份证件注册登记，不仅可以预防出现未成年人沉迷于网络游戏，还可以为用户管理工作提供便利，以免在发生意外事件时不能与用户保持联系，动态化进行监督管理[5]。

民法论文范文第3篇

一、侵权行为概述（一）侵权行为的概念依据《中华人民共和国民法通则》第106条之规定，是指公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定应当对受害人承担民事责任的其他致害行为。杨立新教授对侵权行为的特征作了详细准确的解析。第一，侵权行为是一种违法行为。第二，侵权行为是一种过错的行为，只有法律特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。第三，侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权形式。第四，侵权行为是应当以损害赔偿为主要形式，同时也包括其他形式的民事责任的行为。上述四点全面、准确的揭示了侵权行为的概念内涵。中国人民大学王利明教授对侵权行为的描述是“侵权行为是指行为人侵害他人财产和其他合法利益，依法应承担民一责任的行为。”（二）侵权行为的类型侵权行为所侵犯的合法权益内容不同，因此侵权行为也就有着不同类型，大致有以下几种分类：1、以实施侵权行为的主体数量划分，可以将侵权行为分为单独侵权行为和共同侵权行为。2、依据侵权行为所侵害的客体不同划分为四种：（1）侵害生命健康权的行为。（2）侵害人格权益的行为。（3）侵犯财产权的行为。（4）侵害知识产权的行为。第三种，根据传统理论划分，将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为。（三）侵权行为与犯罪行为的联系与区别侵权行为是民事违法行为，而犯罪行为则是刑事违法行为，二者在性质上有着本质的不同。1、法律依据不同。犯罪行为是实施了触犯刑律的行为，应受到刑罚处罚，其所适用的是刑法。而侵权行为是违反了民事法律规定。2、社会危害程度不同。犯罪行为是具有社会危害性的行为，不具有社会危害性的行为，不能成为犯罪行为。侵权行为则不必具有社会危害性，只要损害了他人的合法权益就构成侵权。3、侵害客体不同。犯罪行为侵害的客体包括全面的社会关系，而侵权行为所侵害的客体主要分为是人身权和财产权两大类。二、侵权民事责任（一）侵权责任构成要件侵权责任构成要件有的主张两个要件，有的主张五个要件。按照民法学的通说，构成侵权责任要具备四个要件，这个通说要具有说服性和代表性。1、损害事实的客观存在。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权，财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实既包括财产损害，也包括非财产损害。换言之，损害事实并非公指实际的财产损害，只要损害造成了他人人身或财产利益受损的结果。损害事实包括两大类，一是对财产权利的损害事实，二是对人身权利的损害事实。《民法通则》第117条规定，财产损害事实分为侵占财产和损坏财产两种主分形式。侵害人身权的损害事实，最终表现为人格利益损害和身份利益损害这两种不同的损害事实。对此，《民法通则》第99第、100条、101条、102条，作出了明确的规定。主要包括：（1）侵害公民、法人的姓名权，名称权；（2）侵害公民的肖像权；（3）侵害人民、法人名誉权；（4）侵害人民、法人的荣誉权。2、行为的违法性违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律、法规所禁止的条款而实施的作为或不作为。违法行为依其方式，可分为作为和不作为。行为人违反法律规定的不作为义务而为之，为作为的违法行为。反之，行为人违反法律规定的作为义务而不履行之，即为作为的违法行为。行为人违反了不可侵害的义务，则侵害行为是作为侵权行为。而确定不作为侵权行为的前提，是行为人具备特定的作为义务，这种特定的作为义务，不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。特定的法定作为义务的来源为以下三种：（1）来自法律的直接规定，例如《婚姻法》规定，父母对未成年子女有抚养管教的义务。（2）是来自业务上或职务上的要求。例如，游泳场救护员负有抢救落水者的行为义务。（3）是来自行为人先前的行为。行为人先前的行为给他人带来某种危险，对此，必须承担避免危险的作为义务。例如，成年人带领一未成人进山打柴，该成年人带领未成人进山的行为，就使其产生了保护该未成人安全的作为义务；在遇到危险的时候，如果该成年人不予救助，则为不作为侵权行为。在现实生活中，有的行为尽管从表面上已经侵犯了他人的权利，但 由于存在法律规定的阻止其违法性的情况，该行为即使造成权利人权利的损害，却不违法。阻止违法事由包括：（1）职务授权行为。依据法律规定的权限履行法律规定的义务或依法执行职务的行为，即使给他人造成损害，也不构成违法行为。（2）正当防卫行为。正当防卫是法律赋予的合法权利，即使对不法侵害他人造成损害，法律也不认为其为违法行为。（3）紧急避险。紧急避险的后果是侵害他人权利，介由于此项行为是为了保护更大利益而不得已牺牲较小利益，故法律不认为其为违法行为。但是，紧急避险措施超过必要限度的，对于超过限度造成的损害，行为人应承担民事责任。这些阻止违法行为在侵权民事责任构成中，是以破坏侵权责任构成中的违法行为为要件，因其不具有行为的违法性，而实现负责的目的。3、因果关系在哲学中，因果关系是指客观现象之间的这种引起与被引起的关系。如果某一现象出现，是因另一现象的存在所必然引起的，则二者之间系因果关系。作为民事责任构成要件的因果关系，指的是行为人的行为及其物件与损害事实之间所存在的前因后果必然联系。因果关系是归责的基础和前提。一方面，责任自负原则要求确定损害结果发生的真正原因，找出其中的行为主体；另一方面，因果关系不是确定责任范围的依据之一。在过错责任中，若不能依过错程度决定责任范围的，或依过错程度决定责任范围有失公平时，则应根据因果关系来确定责任范围。故意，是行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态。过失，包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或能够预见而没有预见，为疏忽，行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。对于有无主观过错的判断应有一个简便易行又较为准确的标准。在司法实践中，是运用一个合理的预见标准来衡量行为人的行为。如果行为人的行为达到一定标准，那么他就没有过错，反之则有过错。预见标准一般分为普通预见水平和专业预见水平，前者是一般人通常对事务应具备的预见能力；后者是不同专业的人对其专业范围内的事务通常具有的。而在无过错责任和公平责任中，因果关系更是确定责任范围的直接依据。事物之间的联系是多样复杂的。有时一个损害结果的发生是由多个原因引起，因此，在实践中，对某一损害结果和多个致害原因还应分其间的直接和间接关系。直接原因一般是直接作用于损害结果，与损害的发生具有必然的联系，应该根据具体情况来决定行为人所应当承担的民事责任，而不应由其负全部责任。4、主观过错行为人的主观过错表明了行为人对自己行为的后果所抱的主观态度。过错分为两种基本形态，即故意和过失。（二）侵权责任的归责原则侵权行为民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规划。它直接决定着侵权责任的构成要件、举证责任等诸多因素，是确定侵权责任的根据之一。我国民法学理论以及司法实践中把侵权民事责任的归责原则体系分为三种，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则构成。1、过错责任原则过错责任原则，是以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人造成了损害事宜，并且加害人行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。德国学者耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同以上学说之原则，使蜡烛燃烧的，不是光是氧。”。耶林这一论述精彩地描绘了过错要件在侵权责任构成中的最终的决定的地位。杨立新教授这样论述：“过错责任原则以过错作为法律价值判断标准，就不仅仅要求将过错作为侵权责任构成的一般要件，而且要求将过错作为侵权责任构成的最终的、决定的要件。”我国《民法通则》对此有明确规定，《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在某些情况下，当行为人的过错无法律或法规特别规定时，可以实行过错推定。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊的场合，从损害事实的本身指定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归责原则。2、无过错责任原则无过错责任原则，又称无过失责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判令行为人应否承担民 事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”与过错责任原则相比，无过错责任原则具有以下特点：（1）无过错责任原则不以行为人的主观过错为承担责任的要件，只要行为人不能证明有法律规定的免责事由的存在，不论有无过错，行为人即应承担责任。（2）无过错责任原则仅适用于法律特别规定情形。（3）无过错责任原则不要求受害人对加害人的过错举证证明。（4）无过错责任原则一般有最高赔偿的限制，不得主张惩罚性赔偿。（5）无过错责任原则不得以行为人无过错免则，且免责条件有法律严格规定。3、公平责任原则公平责任原则，是指加害人和受害人都有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况由当事人分担民事责任。”三、侵权行为形态（一）侵权行为形态概述侵权行为形态是指侵权行为的不同表现形式，是对各类具体侵权行为的抽象和概括。（二）侵权行为形态分类1、一般侵权行为和特殊侵权行为（1）一般侵权行为一般侵权行为是指侵权行为的一般条文规定的侵权行为。即行为人基于自己的过错而实施的，运用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为，它的侵权民事责任方式，是直接责任。一般侵权行为运用过错民事责任原则，不仅应以过错为责任的构成要件，而且应以过错为责任的最终构成要件。一般侵权行为运用统一的责任构成要件，这就是所有的一般侵权行为都必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错等四个要件，没有任何例外。（2）特殊侵权行为特殊侵权行为是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定原则和过错责任原则归责的侵权行为。2、单独侵权行为和共同侵权行为。单独侵权行为是指单独的一个行为人实施的侵权行为。单独侵权行为的民事责任由实施侵权行为的人自己承担，自负自责。两人以上共同事实连带承担民事责任的侵权行为属共同侵权行为3、积极的侵权行为和消极的侵权行为（1）积极的侵权行为是指以作为的方式实施的侵权行为。行为人违反法律规定的不作为义务而实施作为的行为，造成受害人的人身、财产以及精神损害的，构成积极的侵权行为。（2）消极的侵权行为是指以不作为的方式实施的侵权行为。行为人违反法律规定的作为义务而不作为，致使受害人受到损害的，应当承担侵权民事责任。4、以过错方式划分的侵权行为形态（1）普通过错：它坚持某个行为人因自己的过错而致受害人损害并应负责。普通过错是一般侵权行为的最典型形式，也是最常见的侵权行为形态。（2）共同过错，就是共同侵权行为，其特点就是数个共同加害人之间具有共同的故意或过失，而受害人一方对损害的发生或扩大没有过错。（3）混合过错，对侵权损害结果，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错。（4）受害人过错，在造成损害的原因中，只是由于受害人的过错发生的，而加害人没有任何过错的，就是受害人过错。5、以侵害客体划分的侵权行为形态（1）侵害财产权的侵权行为是指侵害国家的，集体的或公民个人财产所有权驻其他侵权的行为。（2）侵害生命健康权的侵权行为，是指侵害公民的身体、生命和健康权，并造成受害人死亡或者伤害的行为。（3）侵害人格权的侵权行为。（4）侵害知识产权的侵权行为。四、侵权民事责任方式（一）侵权民事责任方式概述侵权民事责任方式，就是指侵权行为人依据要害权行为法就自己实施的侵权行为应当承担的具体的民事责任形式。侵权民事责任方式是落实侵权责任的具体形式，是责任与义务，向法律负责和向受害人负责的结合。（二）侵权民事责任方式和运用1、返还财产。是普通适用的侵权民事责任方式。《民法通则》第117条规定：侵占国家的集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。2、恢复原状。是指恢复权利被侵犯前的先前状态。3、赔偿损失。是指行为人因侵权行为而给他人造成损害，应以其财产赔偿受害人所受的损失。（三）精神型民 事责任方式1、停止侵害。行为人实施的侵权行为在继续中，受害人可依法请求法院责令侵害人承担停止侵害的民事责任方式。2、消除影响，恢复名誉。3、赔礼道歉。 （四）综合型民事责任方式1、排除妨碍。是指侵权行为人实施的行为使受害人无法行使或不能正常行使自己的财产权利、人身权利、受害人请求加害人将妨碍权利实施的障碍予以排除。2、消除危险。是指人为的的行为和其管理下的场合有对他人的人身和财产安全造成威胁或存在侵害他人人身权的可能，他人有权要求行为人采取有效措施，将具有危险因素的行为及场合予以消除。（五）免除民事责任的条件1、不可抗力。指不能预见不能避免并不能克服的客观情况。民法通则第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。客观情况要被确认为作为免责事由的不可抗力，应具备三个条件：①必须是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象。②必须成为损害发生的原因。③必须具有人力不可抗拒的特性。2、受害人的过错。是指受害人对于损害的发生负有过错。3、受害人的同意。是受害人事前明确作出的自愿承担某种损害结果的意思表示。4、第三人的过错。是除加害人与受害人之外的第三人对受害人的损害负有过错。5、意外事件。是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的不可预见的损害，作为免责事由的意外事件，应具备如下条件：（1）必须是不可预见的；（2）损害的发生归因于行为人自身以外的原因。（3）必需是偶然发生的事故，并不包括第三人的行为；（4）意外事件作为负责事由，仅运用于过错责任。6、自助行为。是权利人为保护自己的权利在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身施加的为法律或社会公德所认可的强制行为。（六）诉讼时效1、侵权行为的一般诉讼时效《民法通则》第135条规定的一般诉讼时效对侵权行为同样运用。侵权损害赔偿的诉讼为2年，超过这一期限，即丧失请求人民法院保护其利益的权利。2、侵权行为的特殊诉讼时效《民法通则》第136条规定：“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年”。在一些特别法中对诉讼时效期间的规定也不尽相同。《产口质量法》第45条规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或应当知道其权益爱到损害时起算”。《环境保护法》第42条规定：“因环境污染损害赔偿的诉讼时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算”。《国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年，自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内”。在处理侵权损害赔偿案件中，要注意特别法优于普通法的运用法律原则，不能完全运用《民法通则》的规定。3、侵权行为的最长诉讼时效侵权行为的最长诉讼时效，在《民法通则》中第135条规定为20年。在《产口质量法》条33条规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付用户之日起，消费者满10年丧失，但是，尚未超过明示安全使用期的除外。五、侵权责任竟合民事责任竟合是指某个违反民事义务的行为，符合两个或两个以上的民事责任构成要件，两种责任既不能相互吸收，又不同时并处，只能选择承担其中的一项责任。民事责任竞合具有以下特点：1、民事责任竞合是由违反民事义务的行为引起的。2、民事责任竞合的产生是由一个违反民事义务的行为造成的。3、在一个行为产生的数个责任之间相互冲突。4、处理侵权民事责任竟合法律后果的原则是采取反一方式，从两个请求权中只能选择一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权自行消灭。对此种发生责任竞合的处理，我国在立法中已有明确规定。在《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方的人身、财产权益的，受害人有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律承担侵权责任。此外，最高人民法院在最高人民法院关于运用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第30条规定：债权人依照合同法第122条的规定向 人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。六、损害赔偿（一）损害赔偿概念和性质损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或违约行为等对他方当事人造成损害的，在当事人之间产生请求赔偿权利和给付赔偿义务的债权债务关系，当债务人不自觉发行赔偿义务时，该种债务即转化为损害赔偿民事责任。损害赔偿的法律特征是：⒈损害赔偿的根本目的是救济损害。⒉损害赔偿具有财产性的特征。⒊损害赔偿具有相对性的特征。⒋损害赔偿义务具有转化性的特点。（二）侵权损害赔偿法律关系的要素侵权损害赔偿法律关系同其他一切法律关系一样，包含三个要素。⒈主体。侵权损害赔偿法律关系的主体，就是侵权损害赔偿的权利和义务的承受人，即对当事人和其中享有赔偿权利的一方是赔偿权利主体，负有赔偿义务的一方是赔偿义务主体。侵权损害赔偿法律关系的权利主体和义务主体，既可以是自然人，也可以是法人，既可以是单人主体，也可以是多数主体。⒉内容。侵权损害赔偿法律关系的内容，就是侵权行为的受害人请求加害人赔偿损失的权利和加害人承担的赔偿受害人的损失的义务。3、客体。侵权损害赔偿法律关系的客体，是赔偿即补偿损害的财产给付。受害人享有的权利，是请求对他的损失给予赔偿，加害人负有的义务，是对自己的侵权行为给受害人造成的损失，进行赔偿。其权利义务共同指向的对象，就是加害人对其侵权行为所造成的损害给予赔偿，它以财产的给付作为标志。（三）财产类损害赔偿财产损害，是指侵权行为侵害财产权，使财产权的客体遭到破坏，其使用价值和价值贬损、减少或完全丧失，或者破坏了财产权人对于财产权客体的支配关系，使财产权人的财产利益受到损失，从而导致权利人拥有的财产价值的减少和可得财产利益的丧失。1、财产损害的种类（1）侵占财产。是对他人所有的财产的非法占有为特点，使该财产的所有人对该财产丧失点有长久所有权。（2）损坏财产。是对他人所有的财产进行毁损为特点，使该财产的价值和使用价值受到破坏，以至完全丧失，使原所有权人的财产拥有量减少，以至丧失。2、财产损害赔偿的范围财产损害赔偿数额的确定，应当以客观的财产、财产利益所损失的价值为客观标准，损失多少，赔偿多少。全部赔偿应包括直接损失和间接损失。在实行全部赔偿原则的时候，必须坚持一个前提，就是予以赔偿的损失必 须是合理的。（四）人身伤害的损害赔偿人身伤害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。《民法通则》第119条规定关于人身伤害赔偿的基本内容。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。

民法论文范文第4篇

在民法学体系中建构一个科学的民事权利体系,无论是对当前我国民法典的制定和民事司法实践,还是对于法学研究和教育,都有着重大的意义。当前,民法典的制定正在进行中,民法典的草案已经提交九届人大常委会讨论。无庸置疑,民事权利的类型及保护手段的规定是民法典的核心,并将最终决定民法典的优劣成败,正所谓权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活性的最后抽象。[1]然民事权利种类、名称纷繁复杂,内容变化不断,对此,我们既不能不加辨析地一网打尽,将其全部纳入法典之中,又不能固步自封地抱残守缺,死守《民法通则》中规定的几种有限的权利类型。因此,对民事权利进行体系建构与分析就显得至关重要了,科学的民事权利体系使我们在宏观把握权利框架的前提下,具体分析每项权利设立与否的实益,进而在民法典中予以科学体现,对于我们制定一部法意久远的伟大法典至为重要;同时,摒弃权利体系之外的非权利类型,对于在司法实务中抵制和遏制泛权化倾向与权利滥用倾向,也具有基础性的作用;而对于法学研究、教育和学习来说,科学的民事权利体系,使初学民法的人,对民法中的各种权利有一个整体的认识,就比较容易了解民法的全貌[2],对于顺利跨入民法的殿堂意义重大。

笔者认为,从法哲学角度看,对权利的划分应坚持历史与逻辑的统一,从而认清权利的三种最基本形态及其相互关系。首先,权利的最初形态是应有权利或习惯权利,即人们基于一定的社会物质生活条件而产生的权利要求,或公民作为社会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当享有的一切权利。应有权利是利益和需要的自发反映,是自在的权利。马克思称之为已有的权利或习惯权利,并认为法定权利即来源于这些习惯权利或已有的权利。各种最自由的立法在处理私权方面,只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西,而在没有这些权利的地方,他们也不会制定这些权利。[3]亦即:立法者不是在创造权利,而只是在表达权利。可见应有权利比法定权利在内容和范围上要丰富和广泛得多。法定权利是权利的第二种基本形态,它是通过立法对应有权利的规定和确认,对应有权利的选择和整理以及对应有权利进行的认定和分配,是集中化处理和系统化了的应有权利,是对人们利益和需要的自觉认识和概括,所以是自为的权利。权利的第三种形态,即处于最后发展阶段的实有权利。实有权利是人们对法定权利的真正享有,是人们权利和利益的实现和完成形态。[4]从应有权利到法定权利再到实有权利,是权利实现的一个动态过程,在这一过程中,法定权利是联结应有权利与实有权利的中间桥梁,是最重要的一种权利形态。

在对权利的基本形态作出简略说明之后,接下来就涉及民法上权利的形态问题。民法上权利是法律上权利的种概念,因此民法上权利也应具有应然权利、法定权利和实有权利三种形态,当无疑问。但在现实的法律语境中,民法上权利则往往仅指法定权利,这点可由民事权利的类型化研究看出。民事权利的类型化研究既是大陆法系的学术传统,也是支撑大陆法系民法法典化的基石。大陆法系的立法理论认为,只要通过理性的努力,法学家们就能设计出一部作为最高立法智能而由法官机械适用的完美无缺的法典。[5]基于这种对法律制度逻辑自足能力的确信,实证主义法学家和分析法学家认为,实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系,而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。[6]由上述观念所决定,大陆法系对民事权利的类型化研究,其对象也只能是制定法上的权利,即法定权利,而不可能涉及应有权利和实有权利的划分问题。

很显然,立法者万能的神话在社会的法律现实中是永远不可能实现的,而且也从来就没有实现过。马克思指出:社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。现在我手里拿着的这本Code Napoleon(拿破仑法典)并没有创立现代的资产阶级社会。相反地,产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一迭不值钱的废纸。[7]社会生活瞬息万变、变动不居,旧的利益形态在消亡,新的利益形态在不断涌现,法律滞后于社会现实的时间差是不可弥合的。因此,制定法不可能将一切的民事权利网罗无遗。这就决定了在制定法所确认的权利(法定权利)之外,必然还存在着尚未为立法者发现的、或虽发现但尚未纳入制定法中的大量法外权利,即应有权利。立法者一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种应有权利,以扩大法定权利的基础和来源,另一方面又应加强立法工作,以科学地确认这些应有权利,使之上升为法定权利。[8]

民法论文范文第5篇

在民法学体系中建构一个科学的民事权利体系,无论是对当前我国民法典的制定和民事司法实践,还是对于法学研究和教育,都有着重大的意义。当前,民法典的制定正在进行中,民法典的草案已经提交九届人大常委会讨论。无庸置疑,民事权利的类型及保护手段的规定是民法典的核心,并将最终决定民法典的优劣成败,正所谓权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活性的最后抽象。[1]然民事权利种类、名称纷繁复杂,内容变化不断,对此,我们既不能不加辨析地一网打尽,将其全部纳入法典之中,又不能固步自封地抱残守缺,死守《民法通则》中规定的几种有限的权利类型。因此,对民事权利进行体系建构与分析就显得至关重要了,科学的民事权利体系使我们在宏观把握权利框架的前提下,具体分析每项权利设立与否的实益,进而在民法典中予以科学体现,对于我们制定一部法意久远的伟大法典至为重要;同时,摒弃权利体系之外的非权利类型,对于在司法实务中抵制和遏制泛权化倾向与权利滥用倾向,也具有基础性的作用;而对于法学研究、教育和学习来说,科学的民事权利体系,使初学民法的人,对民法中的各种权利有一个整体的认识,就比较容易了解民法的全貌[2],对于顺利跨入民法的殿堂意义重大。

笔者认为,从法哲学角度看,对权利的划分应坚持历史与逻辑的统一,从而认清权利的三种最基本形态及其相互关系。首先,权利的最初形态是应有权利或习惯权利,即人们基于一定的社会物质生活条件而产生的权利要求,或公民作为社会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当享有的一切权利。应有权利是利益和需要的自发反映,是自在的权利。马克思称之为已有的权利或习惯权利,并认为法定权利即来源于这些习惯权利或已有的权利。各种最自由的立法在处理私权方面,只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西,而在没有这些权利的地方,他们也不会制定这些权利。[3]亦即:立法者不是在创造权利,而只是在表达权利。可见应有权利比法定权利在内容和范围上要丰富和广泛得多。法定权利是权利的第二种基本形态,它是通过立法对应有权利的规定和确认,对应有权利的选择和整理以及对应有权利进行的认定和分配,是集中化处理和系统化了的应有权利,是对人们利益和需要的自觉认识和概括,所以是自为的权利。权利的第三种形态,即处于最后发展阶段的实有权利。实有权利是人们对法定权利的真正享有,是人们权利和利益的实现和完成形态。[4]从应有权利到法定权利再到实有权利,是权利实现的一个动态过程,在这一过程中,法定权利是联结应有权利与实有权利的中间桥梁,是最重要的一种权利形态。

在对权利的基本形态作出简略说明之后,接下来就涉及民法上权利的形态问题。民法上权利是法律上权利的种概念,因此民法上权利也应具有应然权利、法定权利和实有权利三种形态,当无疑问。但在现实的法律语境中,民法上权利则往往仅指法定权利,这点可由民事权利的类型化研究看出。民事权利的类型化研究既是大陆法系的学术传统,也是支撑大陆法系民法法典化的基石。大陆法系的立法理论认为,只要通过理性的努力,法学家们就能设计出一部作为最高立法智能而由法官机械适用的完美无缺的法典。[5]基于这种对法律制度逻辑自足能力的确信,实证主义法学家和分析法学家认为,实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系,而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。[6]由上述观念所决定,大陆法系对民事权利的类型化研究,其对象也只能是制定法上的权利,即法定权利,而不可能涉及应有权利和实有权利的划分问题。

很显然,立法者万能的神话在社会的法律现实中是永远不可能实现的,而且也从来就没有实现过。马克思指出:社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。现在我手里拿着的这本Code Napoleon(拿破仑法典)并没有创立现代的资产阶级社会。相反地,产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一迭不值钱的废纸。[7]社会生活瞬息万变、变动不居,旧的利益形态在消亡,新的利益形态在不断涌现,法律滞后于社会现实的时间差是不可弥合的。因此,制定法不可能将一切的民事权利网罗无遗。这就决定了在制定法所确认的权利(法定权利)之外,必然还存在着尚未为立法者发现的、或虽发现但尚未纳入制定法中的大量法外权利,即应有权利。立法者一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种应有权利,以扩大法定权利的基础和来源,另一方面又应加强立法工作,以科学地确认这些应有权利,使之上升为法定权利。[8]

民法论文范文第6篇

民事诉讼法律关系是民事诉讼法学中一个十分重要的问题。它不仅直接关系到民事诉讼当事人和有关参与者在诉讼中的地位和作用，还牵涉到民事诉讼理论框架的构筑。 由于众所周知的原因，建国以后，中国大陆民诉法学界对如此重大的问题采取的却是沉默态度。直到1957年，才有人在要学习“老大哥”后大胆提出了“民事诉讼法律关系”概念。尽管照现在的观点看来，该概念的论述尚有诸多不完善之处，但毕竟开了民事诉讼法律关系研究的先河。照理，民事诉讼法律关系研究该有个较长足的进展，然而，随着“反右”运动的铺开，学术研究不得不让位于政治斗争。研究中断了，停滞了，一停便是二十余年！ 十一届三中全会后，法学界开始复苏。但细心的人们仍会发现，民事诉讼法律关系问题的研究仍然无人涉足。理论文章往往采取迂回战术，课堂讲授常常又顾左右而言它，究其原因，因为存在一个难以逾越的障碍──如何看待人民法院？有人嘀咕，人民法院是民事诉讼的组织者和指挥者，她的任务是行使国家审判权，是执法，倘引进民事诉讼法律关系理论，岂不是将法院与当事人平起来坐？如是，岂不有损国家审判机关的威严？ 随着“实事求是”，“解放思想”的春风吹拂，禁区逐渐打开，障碍开始逾越。1981年5月，吉林大学石宝山等人出了本《中华人民共和国民事诉讼法教程》，该教程虽属内部印刷，但在内容体系上首次堂而皇之地将民事诉讼法律关系安排为一章。从此，论及民事诉讼法律关系的文章、著述逐渐增多。应当承认，我国诉讼法学界对民事诉讼法律关系由回避到正视，由不谈论到初步研究，是一个不小的进步。但也应该承认，正是由于起步较晚，故研究的广度和深度极其有限，加之相互切磋力度甚微，基本上是仁者见仁，智者见智，各论其道。故呈现在人们面前的表述可以说是千姿百态，五花八门。 笔者以为，考察民事诉讼法律关系，必须穷根溯源，历史地展开，系统地考证，多方切磋。非如此不足以使研究深化。当然，这是项沉重的任务，囿于资料匮乏，水平受限，区区一文是难以达此恢宏目标的，拙文权且作为一块引玉之砖吧。 （一） 1868年前，无所谓民事诉讼法律关系。当时，诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，只是各个诉讼阶段的相加，只是指进行中的案件审理工作。可见，当时的学者研究问题的方法是形而上学的，他们不是从法律上，不是从权利、义务更不是从权利义务的发生上研究民事诉讼，而仅仅是停留在表面即从诉讼手续和诉讼程序上讨论民事诉讼。 1868年后，德国法学家比洛夫(Biilowoskar.1837─1907)率先提出民事诉讼法律关系概念。他认为，法院与当事人的行为，各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的外在方面，而诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，要透过现象审视民事诉讼的本质。他说：“诉讼是有阶段地进行，并一步步地发展的法律关系。”他认为，当事人和法院在诉讼法律关系之中应该是平等的地位。诉讼权利属于当事人，诉讼责任属于法庭。比洛夫的见解抓住了问题的症结，即诉讼权利和诉讼义务。对此，后人曾给予很高评价，认为他的理论“同以前的诉讼法学决裂，在近代诉讼法学中享有相当重要的位置。” 自比洛夫首创民事诉讼法律关系后，首先在德国然后波及法国、日本及其他地区，掀起了一个研究、争鸣民事诉讼法律关系的热潮，并相继形成几种学派： 1.一面关系说 该派代表人物是德国学者科累尔。他们认为，民事诉讼存在法律关系是无可争议的。但它只是当事人双方间的一种关系即原告与被告的关系。理由是：民事诉讼是当事人之间为权利归属而展开的斗争，法院只是处于第三者的地位，法院并未加入当事人之间的斗争，它的作用是对原、被告实行监视并指导其斗争，最后就双方争斗结果作出判决。故它无所谓权利义务。 （附图 {图}） 2.两面关系说 该学派代表人物是普兰克。该派认为，民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系。理由是：原被告都离不开法院。原告请求法院提供司法保护，故原告与法院发生法律关系。原告为自己利益所为种种诉讼行为是其权利，法院运用国家权力保护原告是其义务，此其一。其二，法院接受原告起诉后，须将诉状送达被告，被告应诉，故被告与法院发生法律关系。他们说，将民事诉讼法律关系说 是原、被告间的一面关系是不对的，因为诉讼中，原被告间不会发生权利义务关系。虽然原、被告双方都有陈述、辩论的权利，但这不是在原被告双方间发生的，而是对于法院所为的。（见图2）两面关系说在世界各国有较大影响，赞成者颇多，日本法学家松冈义正曾兴奋地说：“此说在法理上最为适当”。 （附图 {图}） 3.三面关系说 该派学说代表人物为瓦赫。三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。理由是：法院受理原告起诉后，有保护私权调查私权存否的义务，原被告有服从裁判的义务，有不滥用诉讼制度的义务，与此同时，原被告之间也有权利义务发生，例如原告陈述时，被告不得阻止，反之，被告陈述时，原告也不得搀越，此谓之曰彼此忍耐之义务；而且，判决下达后，胜诉者可以收回诉讼费用，败诉者有赔偿诉讼费用的义务，义务的反面即为权利。三面关系系说在我国台湾地区颇有市场，著名学者李学灯就写道：“诉讼程序一经开始之后，法院与两造当事人，及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系。”（见图3） （附图 {图}） 4.法律状态说 此说的首创者是德国法学家高尔德斯密德(Goldschmidt)，一译格努托修米托。他在《作为法律状态的诉讼》一书里充分发挥了他的观点。此说认为，上述一面、二面、三面关系说均是将私法上的法律关系置于诉讼领域的简单类推，是用处不大的机械操作。诉讼的目的是要确立法院的判决，是依据既判力把权力确定作为目的的程序，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。例如有的当事人可能出现对胜诉的“希望”，有的则可能出现对败诉的“恐惧”，这种“希望”与“恐惧”的利益状态从诉讼开始便在当事人间展开、发展和变化。法律状态说从出现至今，虽未占上风但也未偃旗息鼓，在当今日本，争论尚在进行，所不同者，将“恐惧”译为“负担”而已。 5.多面系列关系说 此说最早见于原苏联法学家克列曼的著述。克氏说民事诉讼法律关系“是作为社会主义审判机关的法院与当事人、第三人、检察长间的关系”。但他对民事诉讼法律关系的特征、主体、客体等没有详尽的描绘。到七、八十年代，苏联法学界对此又有较深入的研究，法学博士、教授A·A·多勃洛沃里斯基等人著的《苏维埃民事诉讼》写道：“法院同诉讼参加人之间发生的关系，既然都是由民事诉讼法的规范来调整的，所以，它们也就是民事诉讼法律关系”。他们分析道，民事诉讼法律关系具有四个特点：第一，法院是每个民事诉讼法律关系的当然主体；第二，法院的利益同其他诉讼法律关系主体的利益是不矛盾的；第三，诉讼中的社会关系只能作为法律关系而存在，不能作为事实上的关系而存在；第四，所有诉讼参加人都是同法院之间的诉讼关系，是一系列关系。 （二） 毋庸置疑，历史上关于民事诉讼法律关系诸种学派之争，有益于民事诉讼法学的进步，推动着民事诉讼法律关系研究的深化。需要指出的是，相当长时期以来，资产阶级法学家对民事诉讼法律关系的主张，存在两大弊端，一是有意无意地回避民事诉讼法律关系的实质是社会关系；二是不提一定法律对一定社会关系的调整。 马克思主义法学认为，法律关系并不是资产阶级学者曾经宣扬的那样是什么“日常生活关系”，[12]法律关系是一种社会关系，是“基于不依人们意志和意识为转移而形成的那些物质关系的上层建筑物，是人们为维持本身生存而活动的形式”。[13] 法律关系是一种特殊的社会关系，必须以现行法律存在为前提。没有法律规范，仅管是社会关系，仅管受制于物质关系，它仍不能成为法律关系，如同学关系、朋友关系。当然，法律本身并不产生法律关系，只有当人们依照法律规定进行活动时才构成特定的法律关系。如夫妻关系是一种法律关系。首先，要有婚姻法规定，其次，要有男女双方到婚姻登记机关登记的行为。否则，难以形成夫妻关系。 法律关系是一种带强制性的社会关系。法律关系一经成立即受国家保护，不允许任何人以任何方式违反或破坏，否则要承担一定的法律后果。例如合同关系是法律关系，合同关系一经确定，双方当事人均须遵守，违约者要承担法律责任。 基于以上认识，笔者不同意把民 事诉讼法律关系简单地定为一面关系、二面关系或三面关系。首先，它们没有从本质上突出民事诉讼法律关系是受法律调整的社会关系，没有强调民事诉讼法律关系是一种诉讼权利义务关系；其次，他们只涉及法院、原告和被告之间的关系，忽略了其他诉讼参与人（尽管各国法律对诉讼参与人界定不一）在诉讼中也会与法院结成受民诉法调整的社会关系的事实；再次，原、被告之间不可能在诉讼中单独产生权利义务关系。原告、被告卷入诉讼，从主观动因分析都是企图依赖国家权力化解双方争执，失去法院，原被告不能“自力救济”，既如此，在诉讼中，原、被告都必须也应当服从法院的指挥。如果说原（被）告陈述时，被（原）告有不得阻止、忍耐之义务的话，那末，这种不得“阻止”和“忍耐”也只能是听从法院指挥的外在表现，原、被告不可能直接产生关系。是的，原、被告间存在事实上的民事法律关系（如租赁、合同、损害赔偿关系等），但实体法律关系不能等同于诉讼法律关系。 在我国大陆，不存在“一面关系说”的支持者，但确实有“二面关系”、“三面关系”学说的响应者。有人在书中写道，民事诉讼法律关系就“是受民事诉讼法律规范所调整的法院同诉讼当事人之间的权利义务关系”。[14]这种两面说的观点是不值一驳的，理由前已述及。还有人说，法律不是规定原被告可以诉讼中形成和解吗？那意思是说，既然双方可以和解，足见双方会产生诉讼法律关系。其实这是误解。众所周知，和解有二种，一为诉讼外的和解，一为诉讼内的和解，于前者谈不上诉讼法律关系，于后者，法律规定必须在人民法院主持之下进行（详见新民事诉讼法第八章），换言之，离开人民法院，当事人不可能和解。 笔者也不赞同“法律状态说”。因为法律状态说把诉讼权利说成“希望”把诉讼义务说成“恐惧”或“负担”是不合符实际的。首先，权利只能是现实的，它根本不等同于“希望”，义务也是实际的，它与“恐惧”无缘；其次，民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”。最后，“动态”“静态”研究一说值得研究。“法律状态说”的拥护者认为，考察民事法律关系时应用静态方法，考察民事诉讼法律关系时宜用动态方法。其实民事法律关系无所谓“静态”，因为它也会变化乃至消灭；民事诉讼法律关系无所谓“动态”，因为它实质上是诉讼权利和诉讼义务。 笔者和我国诉讼法学界的多数学者一样，赞同“多面系列关系说”。但同时认为在具体表述中存有诸多值得推敲之处。例如，有人主张，所谓民事诉讼法律关系“是由民事诉讼法所调整的在民事诉讼过程中形成的具有权利义务内容的一种社会关系。是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系，是民事诉讼法律规范用于解决民事诉讼法律事实的具体过程的产物。”[15]笔者认为，这种观点强调了民事诉讼法律关系是一种社会关系，强调了这种社会关系要接受民事诉讼法律规范的调整，无疑是十分正确的。微嫌不足的是它没有揭示是谁与谁之间产生的关系，而笼统地表述为“是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系”，令人不得要领。也有人这样表述：“在民事诉讼法调整下所形成的人民法院和所有诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务关系，则是民事诉讼法律关系。”[16]这种表述有二点不妥：其一，所谓“所有诉讼参与人”概念不甚明确，法律中没有“所有诉讼参与人”一词；再者，作为诉讼的重要参加者──当事人，在定义中没有得到应有的强调，不能不说是一件憾事；其二，民事诉讼法律关系的内容即为民事诉讼权利和民事诉讼义务，因此，说“民事诉讼权利和诉讼义务关系”就等于说民事诉讼法律关系，正是在这一点上，该定义犯了同义反复之大忌；笔者认为，取众家之长，可对民事诉讼法律关系作如下界定，即在民事诉讼中，人民法院与当事人、诉讼人以及除他们之外的其他诉讼参与人之间发生的由民事诉讼法律加以调整的社会关系。 我们主张的民事诉讼法律关系具有下列特征：第一，民事诉讼法律关系是发生在民事诉讼领域内的社会关系；第二，民事诉讼法律关系是一种多面关系。它既不是原告与被告的一面关系，也不是法院与原告、法院与被告的两面关系，更不是法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间的三面关系，而是包罗法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系；第三，民事诉讼法律 关系既是独立的又是统一的，说它是独立的，言其各个“面”的相对独立性，例如原告起诉状为人民法院受理后双方即形成民事诉讼法律关系，以此类推。但若干相对独立的“面”又不是杂乱无章的，恰恰相反，它们呈有序性，这种“有序性”正是民事诉讼程序制约的结果。例如，根据民事诉讼法规定，只有先发生原告与人民法院的关系，后才能出现法院与被告的关系；在法庭辩论中，只有先呈现法院与当事人的关系，后才发生法院与证人的关系，如此等等，法律规定的“有序性”使若干“面”的诉讼法律关系形成一个统一的民事诉讼法律关系“束”。 （三） 与其他法律关系一样，民事诉讼法律关系也有其构成要素即主体、内容和客体。 1.关于民事诉讼法律关系主体 民事诉讼法律关系主体有：人民法院、当事人、（原告、被告、共同诉讼人，有独立请求权的第三人、诉讼代表人）、诉讼人、无独立请求权的第三人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。有人主张还有支持起诉人，[17]对此笔者不敢苟同。道理很简单，无论是民事诉讼法（试行）或是新民事诉讼法，对支持起诉人的界定都是相同的，即机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。支持的方式是道义、经济、舆论或其他方面的支援，作为支持单位并不直接涉足诉讼，故不能认为支持起诉人亦是民事诉讼法律关系主体。有人认为人民检察机关也属于民事诉讼法律关系主体，[18]笔者认为似可成立，但须注释。据现行法律规定人民检察机关只是民事诉讼的法律监督机关，他们既不直接参加诉讼也不间接参与诉讼，故在一般情况下他们不是民事诉讼法律关系主体，只有在检察机关提起民事抗诉时，它才是民事诉讼法律关系主体，即使如此，对检察机关在抗诉诉讼中的地位和作用问题尚须再探求。 还有人认为，在民事诉讼法律关系主体内，有的只是民事诉讼法律关系主体，有的既是民事诉讼法律关系主体又是诉讼主体。他们说，诉讼主体和诉讼法律关系主体不是一回事，据称诉讼主体在民事诉讼中除享有诉讼权利、承担诉讼义务外，还必须有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为，而民事诉讼法律关系主体与诉讼主体所进行的诉讼行为，按其法律性质和后果来说有着很大的不同，因此，两种主体不是一回事。[19]坦率地说，笔者是不赞成这种观点的。 首先，查《辞海》得知，主体一词有三种含义：一为事物的主要成份；二为哲学名词；三为法学用语。显然，人们在研究民事诉讼法律关系时涉及的主体或诉讼主体，是取意后者。既然是法学用语，当然离不开权利和义务。何谓主体？主体就是法律关系的实际参加者。所谓诉讼主体即诉讼法律关系的实际参加者，显而易见，诉讼主体和民事诉讼法律关系主体实际上是一回事。 其次，在民事诉讼法学中，有一串名称如当事人、第三人、共同诉讼人，证人、鉴定人、诉讼人等，还有他们的概括语：诉讼参加人、诉讼参与人；当事人在不同诉讼阶段还有不同的称谓：起诉人、应诉人、胜诉人、败诉人，上诉人、被上诉人，再审原告、被告、申请执行人和被申请执行人；在论及法律关系时又有法律关系主体概念，在上述同一事物多种称呼的情况下，不宜也无须再创造一种多余而无用的术语。有人说，将法院、当事人称为诉讼主体是因为他们在诉讼中的特殊地位和作用，如是，则证人、鉴定人等在诉讼中也有特殊作用，是否也要另外杜撰一个称呼加在他们头上呢？ 再次，既称民事诉讼法律关系主体又称诉讼主体是二元论的产物。我们承认，在国外尤其是在旧中国乃至今日之台湾的民诉著述中，经常使用诉讼主体一词。松冈义正说“民事诉讼者就其实质言乃国家与当事者间所成立之权利义务关系（诉讼关系）”，“故国家及当事者实为民事诉讼之主体”。[20]郑竞毅解释诉讼主体是“谓在诉讼行为中得为诉讼行为之主要人物也。诉讼行为既为三面关系故诉讼主体亦有：(1)法院(2)原告(3)被告”。[21]台湾学者李学灯写道：“诉讼程序一经开始后，法院与两造当事人及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系，而自始至终为进行程序之主体，因此，所谓诉讼主体，即指法院与两造当事人而言”。[22]为什么他们只说诉讼主体而不涉及诉讼法律关系主体呢？道理是显而易见的，在他们看来，民事诉讼法律关系要么是“两面关系”要么是“三面关系”，诉讼主体就是诉讼法律关系主体；奇怪的是，国内主张诉讼主体的人们却是异口同声地否定“两面”和“三面关 系说”，主张多面系列关系说的。于是，矛盾出现了，一方面他们赞成多面系列关系说，认为民事诉讼法律关系主体有多个，另一方面他们又自觉或不自觉地采纳了“二面”或“三面关系”说，并机械地搬进了“诉讼主体”概念，二元的立论导致了矛?艿慕峁?nbsp;最后，说只有诉讼主体才有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为是片面的。根据法理，任何法律关系主体的行为都会使法律关系发生变化，在诉讼中，除了法院、当事人的行为外，证人、鉴定人等主体的行为也会使诉讼法律关系发生变化。 综上所述，笔者认为，民事诉讼法律关系的实际参加者就是其主体或称民事诉讼法律关系主体，不能设想，在民事诉讼法律关系中有法律关系主体还有什么诉讼主体。 2.关于民事诉讼法律关系内容 民事诉讼法律关系内容系指法律关系主体依法享有的诉讼权利和负有的诉讼义务。在我国民事诉讼中，法律关系主体享有较为广泛的诉讼权利，如当事人的起诉权、上诉权、辩论权、处分权、申请回避权、证人的陈述权、追偿报酬权、法院的询问权、裁判权等等，虽然每个法律关系主体享有权利多寡有别，但基本符合办案现实的需要；值得说明的是，人民法院是国家的审判机关，在民事审判中她是代表国家行使审判权力，就此意义讲她行使的是职权，但她确确实实是卷入到民事诉讼法律关系中并作为主体在活动，因此，行使职权与行使诉讼权利往往呈复合状。 民事诉讼法律关系主体负有的义务与其权利相对应，它不同于道德义务和宗教义务之处的是前者具有强制性而后者无。法律关系主体不履行或不及时履行一定的诉讼义务，就会招致一定的法律后果。 3.关于民事诉讼法律关系客体 我国民诉法学者对民事诉讼法律关系客体表述是基本一致的，即主体的诉讼权利义务所指向的对象。但再具体深究一下，所指“对象”到底为何物却各执一词。石宝山同志认为是“实体法律关系”，[23]柴发邦教授认为是“案件事实和实体权利请求”，[24]江伟和常怡教授则主张是“案件事实和实体法律关系”，[25]还有人认为是“民事诉讼法律关系主体的各种诉讼行为”。 笔者认为，根据法理，法律关系的客体一般是指“物”、“行为”和“精神财富”。但这种表述不能机械地套用到诉讼领域。民事诉讼法律关系客体有其复杂性。当事人向法院起诉是请求保护自己的合法民事权益，法院在整个诉讼进程中追求的也是矛盾的解决和纠纷的平息，证人等诉讼参与人围绕的中心也是案件的处理，尽管他们在诉讼中的着眼点微有不同，但基本的方向是一致的，他们诉讼权利义务指向的目标都是处于争执中的民事案件，案件一经法院判处，当事人利益便得到满足（有时要通过强制执行程序才能最后满足），法院的职责完结，各诉讼参与人的任务完成，于是诉讼结束。因此应当认为，“民事案件”是民事诉讼法律关系的客体，至于有的案件是确认民事实体法律关系，有的是变更民事实体法律关系，还有的是要求给付一定的财物，则是案件内容的差别。我们很难苟同在一个民事诉讼法律关系中有二个客体，而且据说还互相交叉，有其“特殊性”。在民事诉讼法律关系中客体应当是统一的、一元的而不可能是分散的和多元的，审判实践已经证明并正在继续证明，无论是司法机关或是当事人，无论是证人或者是其他诉讼参与人，他们的任务只有一条就是排难解纷，为此，法律明令他们必须“以事实为根据，以法律为准绳”。 注释： 见《教学简报》1957年第26期邹世的文章《对民事诉讼法律关系的探讨》。 比洛夫先后在梅德尔堡、吉森、士宾根以及菜比锡各大学担任民事诉讼法教授，是德国法学界一个学派的首领。该学派反对早期的历史法学派把德国民事诉讼看作公法的一个独立支系。比洛夫写有许多著作，如《关于诉讼程序的答辩和假定的系统（1868年）、《法律和法官》（1885年）《诉讼法学和民事诉讼法律关系》（1900年）。 见日本《民事法学词典》第1229页。 日·斋膝秀夫：《民事诉讼法概论》第89页，1982年版。 科累尔(Kohler，1849─1919)，又译柯勒.1878年任符茨堡大学法学教授。1888年受聘于柏林大学。著述甚丰，几乎涉猎所有法律部门，尤其着重研究法律史和法律哲学，是有关无形权利法律──专利、版权和商标法的先驱。 普兰克 (Plank,johann julius Wilhelm,1817─1900)，德国法学家。曾就读于格廷根和耶拿大学。在耶拿，他的舅父程序法学专家马丁(Christoph Martin)对他选择程序法作为主攻方向有很大影响。普兰克1839年任格廷根大学讲师，授民、刑诉讼法、民法和罗马法。后任巴塞尔、基尔、慕尼黑、格赖夫斯瓦尔德等大学教授。1895年退休。他以历史方法对国内民、刑程序法进行比较研究，可谓国内比较程序法大师。 见《民事诉讼法》，安徽法学社印行，第14页。 瓦赫(Wach Adolf 1843─1926)，有人译为瓦希.德国法学家，民事诉讼和刑法教授。曾在哥尼斯堡，罗斯托克，土宾根和波恩等大学执教。1876年来到莱比锡直至逝世。是莱比锡大学法律的名教授。他的《论帝国民事诉讼法》（波恩1879年版）和《德国民事诉讼手册》被公认为是进一步处理一切新诉讼程序的基础。 （台）云五社会科学大辞典第六册《法律学》第317─318页，商务印书馆1971年版。 克列曼：《苏维埃民事诉讼》第20页，法律出版社1957年版。 阿·阿·多勃罗沃里斯基等著《苏维埃民事诉讼》第42页，法律出版社，1985年版。 [12]见（俄）舍尔舍涅维奇《法的一般理论》第568页，莫斯科1912年版。 [13]《列宁文选》第一卷。 [14]刘家兴《民事诉讼教程》，第5页，北京大学出版社1982年版。 [15](26)陶秉权《试论我国民事诉讼法律关系》，载《政法论坛》1986年第5期。 [16]柴发邦主编《中国民事诉讼法学》第63页，中国人民公安大学出版社1992年版。 [17]见石宝山《民事诉讼法》第76页。 [18](25)江伟、常怡《论民事诉讼法律关系》，载《法学杂志》1984年第1期。 [19]见柴发邦主编《民事诉讼法学》第42页，法律出版社1987年第一版。 [20]松冈义正《民事诉讼法》第10─30页。 [21]《法律大辞书》下册第1526─1527页。 [22]《法律学》第317─318页，台·商务印书馆出版。 [23]石宝山《论民事诉讼法律关系》载《法学季刊》1983年第1期。 [24]柴发邦《民事诉讼法学》第45页，法律出版社1987年版。

民法论文范文第7篇

关键词：民法移植本土化

法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，法律移植的过程就是法制落后的国家（或地区）向法制先进的国家（或地区）学习，借鉴，吸收的过程，以填补其法律规定的空白，弥补其法律体系的不足，最终达到完善其法律制度的目的。我国的民法近代化的进程宏观来看就是法律移植的过程。

一、民法移植的历史

民法作为商品经济的基本法，在整个法律体系乃至我国的法治建设中有着举足轻重的重要性，民法发展的程度标志着一个国家法律成熟的程度。我国古代并没有民法一词，没有产生民法的社会基础——市民阶层，更不会有民法弘扬的平等自由精神。因此，从我国民法发展的历史来看就是一个不断移植外国民法的过程。

我国的民法移植主要分为三个阶段：

（一）清末的民法移植

清朝末年，各种社会矛盾错综复杂，腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧进行统治，20世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，维新变法失败的清政府意识到变法改革的重要性。为了维护岌岌可危的封建专制统治，尤其是为了收回“领事裁判权”，清政府被于1902年迈开了艰难的变法步伐。《大清民律草案》是清王朝灭亡前最后完成的重点法典草案，该草案从光绪三十三年（1907）年开始起草，在日本法学家松冈正义的协助下，主要参照日本、德国、瑞士等国的民法，历时六年，宣统三年九月（1912）年上呈清廷。但因清王朝的旋即灭亡，该草案未实施。该草案具有明显的移植痕迹和内容的超前性，因此即使实施也不一定会有预期效果

（二）民国时期

1925年，在保留《大清民律草案》许多具体条款基础上，北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法典修正案》（又称《第二次民律草案》）。该草案沿用了民商分立的编制方法，五编制的立法体例和抽象化的概念体系，它终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。统治时期的法律移植相比上一时期有更大的发展。1930年的《中华民国民法》是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典。该法典采民商合一体制，不仅从体系和内容上更加完善，而且在兼顾日本和欧陆法典的基础上还认真考虑了法律移植本土化等重要问题。谢怀栻老先生赞誉它是“在改革中国数千年的法制方面，在中国开创私法制度与私法文化方面，较之法国民法典（拿破仑法典）犹有过之。这是中华民族引以自豪的一部民法典。”

（三）1949年至今

1949年中华人民共和国成立后，1949年——1956年间，我们全盘移植前苏联的民法理论。1956年12月完成了新中国第一部民法典草案，该草案以1922年苏俄民法典为蓝本，完全采纳其编排体系。70年代后期特别是党的十一届三中全会以来，随着经济体制改革的逐渐深入，商品经济的不断发展，民事立法进入了一个新的发展时期。1979年8月，全国人大常委会再次组成民法起草小组，着手第三次民法典起草工作，至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》是新中国颁布的第一部调整民事法律关系的基本法律，它的颁行是新中国民事立法的里程碑，它的诞生在根本上促进了我国法制的民主化、现代化进程。

二、民法移植的必要性和可行性

通过对我国民法移植历史的考察，可以看出近代民法的发展过程就是民法的移植的过程，也是民法现代化的过程。从理论角度上看，民法移植有其必要性。首先，我国自古重刑轻民，民法中的平等，自由，权利等观念一直没有形成，这对于商品经济中平等的交换关系极为不利；其次，民法作为基本法其基础是市民社会，市民社会又是建立在商品经济的基础上，被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。被封建思想束缚了数千年的国人还没有完全培养出这种意识。最后，从整体上说，中国的法制建设水平与世界发达国家相比还有一定的差距。我国想要快速步入市场经济，建立完整的与之配套的法律机制，最捷径的办法就是移植外国民法，尤其是欧美等发达国家的民法，从中吸收借鉴建立市场经济的法律规范。

早在1974年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（AlanWatson）从西欧对罗马法的移植中得出一个结论，“无论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密联系。”可见民法移植有其可行性：

第一，以史为鉴可知，法律移植在历史上是一个普遍的活动，其中也不乏民法移植成功的例子。如西欧各国对罗马法的移植，日本1898年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其1926年的民法典；埃塞俄比亚1960年的民法典等，无疑都是民法移植成功的例证。由此可见，民法移植是可行的，重要的是移植的技巧和方法。[]

第二，法律是社会发展的产物，民法更是市场经济发展的结果。而社会是一个互相联系、互相制约、相互影响的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所共同享用。从古罗马的市民法到《德国民法典》可以看到浓厚的移植痕迹，平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等是西方现代民法移植罗马法所确立的原则和理念。因此，按照社会学原理，民法移植不仅是应该的，也是必须的，并且也是必然的。

第三，法律是文化的一种，而文化是没有国界的。任何两个国家或地区之间都会有文化上的冲突和融合，不难想像法律当中也有一些代表全人类，共性的文化要素，如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值等，这些，应当是没有国界，而为人类所共同享用的。民法是基本法，其调整范围在各国应当是一致的——即平等主体之间的财产关系和人身关系，而民法的精神更是各国早已意会的平等，自由，权利。所以民法移植的难度较之其他法律应该是最小的，其可行性也应该是最大的。

第四，我国的法治化进程原本已经落后于西方国家，如果依然固执己见，闭门造车，我们的法治化建设势必更加落后。日本能够在短时间内由落后变得富强，与其变法改革不无关系。19世纪70年代，日本明治维新，移植大陆法系国家的法律，如1868年5月，明治政府商法司颁布《商法大意》，规定了一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律，建立完善的政治经济体制，使日本迅速由落后的封建社会转变为先进的资本主义国家。曾任全国人大常委会委员长的万里于1988年12月6日在全国人大常委会召开的座谈会上讲到：“为了加快立法步伐，外国，香港一些有关商品经济发展成熟的法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。”可以说民法的移植是健全社会主义法治的一条捷径。

三、民法移植应当注意的问题

综上，民法移植是法律后进国家法律发展、进步的捷径之一，民法的发展程度标志着一个国家法律成熟与否。我国进入21世纪，在经济全球化的前提下，民法移植是建立现代化法治国家不可或缺的选择。我国学者朱苏力认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不太可能。”但是其著作《送法下乡——中国基层司法制度研究》中承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”“作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”。可见苏力并未否认法律移植，只是强调要有所选择，要考虑成本。因此问题在于如何移植和移植过程中面对一些具体问题的解答，民法移植应当在移植前、移植中、移植后三个环节做好工作：

（一）有比较、有选择地进行法律移植

因为法律是对特定历史条件下社会经济的客观反映。有些法律深深扎根于特定的历史传统时代背景，具有强烈的民族个性，脱离原有的土壤后便不易存活。有些法律制度与一国的政体、国体等因素密切联系，在政治制度不同的两个国家间很难移植。还有些法律制度在母体国自身就存有争议，比如关于堕胎、安乐死、废除死刑等尚未达成共识的制度，这样的法律显然也不能轻易移植。

因此，我们在移植他国民法时，要对我们国家自身的因素进行考察，充分挖掘民法移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性；然后看我国是否具有适合移植法律成长的土壤条件；最后进行有选择的移植，要取其精华，去其糟粕。法律移植涉及到制度的结合问题，只有当植体能够被受体所接纳融合并转化为受体的一部分，民法移植才会成功。法律移植前对植体和受体的反复考察研究是一项必不可少的工作，它能降低法律移植的风险。

（二）不仅要移植先进的法律条文，还有注意建立与之相一致的法律文化环境

民法移植是一个系统工程，仅仅将外国的某项先进的法律制度移植过来是不够的，还必须使法律与本国的政治、经济、文化环境相配套，使移植来的法律有一个有效运行和良性发展的环境。制度的有效运行依赖一定的环境，除了需要移植基本制度外，还要借助国家力量给该项制度的有效运行创造必要的环境和制度框架。如果没有建立与之相配套的制度，移植来的民法可能陷入一个孤立的境地，最终可能“名存实亡”。

近代民法的原则是在西方文化的基础上发展起来的，西方的这种新的人伦精神、人本主义导致了西方近代自由平等的理性的文化内涵，权利神圣、身份平等、意思自治、等价有偿、契约自由、诚实信用等近代民法的基本原则也得以确立。这与我国传统对法律的认识大相径庭，因此，我们在建立社会主义市场经济体制的过程中，要不断宣传、培养西方的文化内涵，建立与平等精神一致的文化环境，摒弃传统文化的身份等级观念。只有这样移植过来的民法才能更好的适用，更好的发挥作用，更好的服务于市场经济。

（三）做好民法移植后的“本土化”工作

法律实质上是一种文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素密切联系。法律上的“本土资源”，按照字面的意义，是指在本国土生土长的法律，习惯等。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突，矛盾，但是本土资源并不是一尘不变的、绝对的。假如所移植的外国法律不能很好的本土化，移植的法律就很难得到充分的实施。法律移植的本土化是指在进行法律移植时，结合本国的政治经济文化等因素，对法律制度进行本土化的改造，使之与本国国情相适应，并最终使外来法律文明转化为本土法律文明的过程。

美国法学家伯尔曼在其著作《法律与宗教》中写道：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”所以，只有被本土化的民法才能够被更好地信仰，实施。我们所要做的不是将移植的法律和本土资源对立起来，而是应该对本土资源加以扬弃，通过吸收外国先进的法律制度，再借助本土资源条件发展适合本土条件的法律文化。

参考文献：

[1]沈宗灵．法理学．北京：高等教育出版社．1994年版．

[2]谢怀栻．大陆国家民法典研究．北京：法律出版社．1984年版．

[3]贺卫方．法律移植论.比较法研究．1989（1）．

[4]人民日报．1988年12月8日．

民法论文范文第8篇

内容论文摘要：一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及类型；二、 合同成立与生效的关系、特点；三、 合同有效：概念、特征及条件；四、 合同无效：无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类；五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表现类型；六、 可撤销合同：概念、特征及权利的行使；七、 可撤销合同与无效合同的关系；八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果；九、 几种特定情形下合同效力确认的专题讨论及评价论文关键词：合同的成立 合同的效力 有效合同 无效合同 效力待定的合同 可撤销的合同 履行不能一、 合同及合同效力概述《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。二、 合同的成立和生效之所以要对合同的成立与生效作出前置式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订 或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”（5）是不无道理的。至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。

民法论文范文第9篇

（一）时代因素

宪法的内容是时代的反应。早期资产阶级宪法是争取民主的结果，其主要内容是在政治领域中规范公权力而对经济内容的规定少之又少甚至发生缺位。根据林纪东先生的考察，第一次世界大战后，团体主义取代个人主义，成为宪法制定的思想基础（比较宪法序言，民国69年元24日）；之前的个人主义，带来了贫富悬殊、少数人过于自由等社会问题。此种社会背景的转变，使得发展经济、建设福利国家成了各国的首要任务。这异于资产阶级国家宪法出现之初的仅仅通过限制国家权利来保障公民权利的做法，这是消极自由到积极自由的转变。此外，“从20世纪30年代以后，随着传统理念发生的结构性变化，政府开始越来越多地介入到经济运行层面，并担当起了克服市场缺陷的‘救世主’角色”[1]。这种做法有其积极性。

（二）社会主义国家

首先，我国宪法规定大量的经济内容，一个很重要的原因是我国是社会主义国家。根据马克思历史唯物主义的思想，经济基础决定上层建筑，而社会主义经济基础的典型便是公有制经济，只有保证公有制的主体地位，才能为社会主义的存在和发展提供坚实的经济基础。可见，经济对于社会主义国家而言举足轻重，于是在宪法中规定经济内容的做法也就顺理成章。

其次，社会主义国家一向排斥“私”的观念。排斥“私人”性质的东西，结果是公法领域的扩大，从而使原本属于“私人”性质的经济也被纳入公法的范围加以规定。

再次，张知本先生在《大战后（指“一战”。笔者注）世界宪法之新趋势》一文中指出，世界大战后，出现了“社会主义改良主义之宪法”和“社会主义宪法”两种趋势[2]44，在论述“社会主义之宪法”时，作者归纳了“权力机关之统一、无产阶级、私有财产一部分没收、拥护工农利益”等特点。作者指出：“苏俄虽为无产阶级之国家，应以工人利益为前提，但……无产阶级如欲完成社会主义革命，自非以农民为同盟者不为功。”[2]52由此不难揣摩出：建国后我国一穷二白，而政权基础又是工农联盟，因此，很难说我国宪法中规定经济内容、重视经济发展不是部分出于对“工农利益”之考虑。

最后，有一点值得指出，社会主义国家的政体是“以经济为基础而非以政治为基础，……人被认为政治动物，而非经济动物。”[3]380而社会主义国家的长远目标是建立生产力高度发达的共产主义社会，为此，政治和政体只是手段，正如《现代宪法新论》一书中所说：“须知政党和苏维埃都不过是一种手段，而目标才给手段以意义。”[3]385

（三）中国国情

一是观念的产物。建国以来，“宪法是国家的总章程”的观念流传甚远，妇孺皆知。这种观念认为，宪法“要规定方方面面的重要事情”[4]，而经济显然是“方方面面”里的重要部分。可见，此观念的盛行是我国宪法规定经济内容的一个原因。

二是对价值的“误读”。俞荣根先生在为《文化与近代中国》一书所作的序言中指出：“近代中国，无论是宪法，还是，都是继受西方的。……受传统儒学文化道器说、体用说的影响，近代中国的志士仁人主要是把作为民族复兴、国家富强的‘器’，坚持一种以富国强兵为目标的工具主义的价值观。从急于摆脱亡国灭种的严重危机的角度来说，这确属合乎情理的选择，然而，从的原生和核心价值上论，却不能不说是一种偏离。”[5]

三是对宪法属性的认识。在对宪法所下的定义中，欧美学者受历史和文化发展传统的影响，大多“着重从法律特征上揭示宪法的构成要素……”[6]35而在中国学者的宪法概念中，“宪法的阶级属性和根本法属性非常突出”[7]33于是，“在中国学者所构筑的宪法学体系中，国家制度的内容一直占比较大的篇幅……”[6]33经济制度是国家制度的重要组成部分，理所当然地会在中国宪法中大篇幅地存在。

二、宪法中规定经济内容的利弊分析

（一）宪法中规定经济内容的弊端

一是宪法的频繁修改。纵观我国历次宪法修改，其经济内容的修改占很大比重。换言之，宪法中规定经济内容，很大的一个弊端是带来频繁的宪法修改。尽管建国以来历次对宪法的修正或修改，都适应客观情况的需要，是值得赞同的。但是，有学者认为，如此频繁的修改，会影响人民心中的宪法信仰的确立和法律的稳定性价值。

二是制约私法的发展。商品经济是私法产生和发展完善的土壤。我国私法的发展在经济体制改革前一直磕磕绊绊，甚至民法典的制定也几度夭折。这除了与我国长期以来秉持“大经济法”的观念、国家实行高度集中的管理体制有关外，还同我国宪法中规定了经济内容的做法有关。宪法囊括和安排了太多的经济内容，留给市民社会自主安排经济内容便相对减少，私法发展的空间、舞台较狭小，私法的自主发展受到限制。

（二）观念的更正

我国很多学者对宪法规定经济内容提出过反对意见，认为这背离了宪法的本质，不利于宪法的稳定。对此，笔者不能苟同。

那种认为我国宪法规定经济内容，从而忽视了“对国家权力的限制和公民权利的保护”的看法，实则是用西方的宪法概念依葫芦画瓢于中国，而忽视了中国自己的语境。诚然，由于西方国家的宪法产生于反对封建专制王权的资产阶级革命，因此，其宪法的主旨便是限制国家权力而保护公民权利。新中国的宪法产生于社会主义制度的建立初期，其目的是为了“确认新中国成立以来所取得的胜利成果和基本经验，同时保障社会主义改造和建设的继续进行。”[8]51因此，其重心便不再是“国家权力的限制和公民权利的保护”，而是国家制度尤其是国家经济制度的设计。

也有人认为，宪法对经济内容的规定影响了宪法的稳定性。首先，按照刘一纯先生的观点，“宪法产生的条件中已经蕴涵了稳定性，宪法的稳定性从宪法产生所需的条件哪里就获得了先天性的基础和能够继续存在的理由。”[9]13因此，我国宪法之经常修改而显得并不那么稳定，不是因为或者不仅仅是因为宪法规定了经济内容，而是有其内在的“先天性基础”的不足，比如对事物认识的不准确便匆忙下定论，这尤其表现在我们对非公有制经济在社会主义制度下的作用的认识上。因此，与其说历次修宪所导致的宪法的极不稳定是由于宪法规定了经济内容，不如说是由于我们对宪法的经济内容的认识不科学而需要及时纠正以适应不断变化发展的社会现实。

三、宪法与民法的关系：经济领域中的考量

过去的学者要么是从历史的角度，要么是从纯理论演绎的角度对宪法和民法的关系进行考察，其都有失中国的语境这一客观而陷入了西方宪法的语境樊篱中。为此，为避免这种逻辑和事实、历史和当前、中国语境与西方语境的混沌不分，笔者在我国宪法和民法的经济内容领域考察两者的关系。

根据沈宗灵先生的考察比较，在中国宪法中，“社会主义市场经济及国家的宏观调控”是“当代中国的首创性的制度。”[10]39而具有“临时宪法”性质的《中华人民共和国共同纲领》的第四章直接以“经济政策”为章名而涉及较多的经济内容。建国后，我国实行高度集中的计划经济体制，排除经济生活中的个人自主和企业自主。可以说，那时的经济生活，大多由公法（包括宪法）来调整，而民法的意义和作用被忽略。这也从一个侧面反映了为什么我国的民事立法在建国后至改革开放前的阶段显得举步维艰。

鉴于计划经济体制所带来的种种弊端，我国在经过“”的之后，经过了为期两年的理论准备，1978年党的十一届三中全会上提出全面改革经济体制的任务，自此之后，民法在经济生活中的作用逐步得到重视。与此相伴的是，公权力在经济生活中逐渐淡出。

随着市场经济的发展，私权意识逐步提高，市民社会逐渐形成。在我国的经济领域，公法、私法、社会法三者都对经济领域进行调节：公法比如宪法，规定国家的基本经济制度，在宏观上起指导作用，私法制度的设置，不能违背这一基本经济制度；私法则是调整平等主体间的经济交易关系；社会法则调整公共经济关系，弥补了私法调整的不足，进而维护社会公正和公平，保证经济发展的公平环境。尤其应该得到重视的是，一旦国家进入民事领域，就应该遵循私法规范。此外，我国宪法规定了多种所有制和多种分配方式的存在，无疑为民法的发展提供了“肥沃的土壤”。

我国宪法在序言的最后一段写到：宪法“规定了国家的根本制度和根本任务”，以此规定了国家的发展方向，这是宪法组织职能的一种体现。《民法通则》第1条和物权法第1条都有“根据宪法”的内容，这并不说明民法是对宪法规定的根本制度和根本任务的具体化，而仅说明民法对宪法规定的根本制度、任务的一种重申和宪法作为根本法、具有最高的法律效力的一种尊重。事实上，宪法规定的“根本制度和根本任务”，没必要也不可能通过民法加以具体化。宪法的规定是约束国家的，而民法的规定是针对市民社会中的个人的；在经济领域，民法与宪法是配合的关系，民法不是宪法的附庸和“执行者”，民法具有相对独立性。

总之，在时下的中国，众所周知，公法的发展差强人意，而私法的发展有很大的空间。此外，“单凭私法并不能为私人自治空间提供足够坚固的城堡，市民社会的自由和繁荣必须由强大的国家来捍卫[11]145。为此，我们要反对“公法优位”和“私法优位”，同时兼顾“强国家与强社会”，同时发展公法与私法，而不能仅仅因为体制改革前公权力的过分强大（此种过分强大恰恰是公法发展不完善的表现）而忽略公法的建设。换言之，在我国，宪法与民法共同对经济领域进行调整，民法有其独立性；两者的发展应并行不悖，不可厚此薄彼，更不可偏废其一。

论文关键词：宪法民法公法私法经济内容

论文摘要：我国宪法规定经济内容是时代趋势和中国国情使然，一般观念认为宪法规定经济内容有很大弊端是一种误读。通过在经济领域中对宪法和民法关系的分析，认为两者相互配合，共同对经济生活进行调整；公法和私法要同时发展，两者间没有所谓的“优位”。

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[9]刘一纯.外国宪法比较研究：以稳定性为视角[M].北京：中国检察出版社，2005.

民法论文范文第10篇

——基于正当利益的司法保护及中国实践黄 忠 （西南政法大学，重庆400031）【内容摘要】在解决新类型诉讼的过程中，针对法律不明的现实，理论上对传统意义上的诉之利益概念进行了拓展。本文将从正当权利的司法保护及纠纷的司法最终解决角度来探究诉之利益的概念、特点及认定标准，由此来更安全、合理地启动诉讼之门。【论文关键词】诉之利益 新型诉讼 法外权益一、问题的提出就像谷口安平教授所言：“在今天的日本社会里，出现了过去曾未有过的种种新类型的诉讼。”在当下中国，这种新型诉讼也不断出现。以下引述三个新类型诉讼的典型案例。案例一：原告陶某因车祸致其嘴唇裂伤，故向法院诉称，因其嘴唇伤裂无法享受与亲人亲吻时的愉悦，而要求肇事者赔偿其亲吻权受侵害而造成的损害。案例二：1999年7月西安市民王某向法院诉称：被告西安有线电视台在播放《还珠格格》续集时，滥播广告，其中第14集插播广告70条，该集时间共约70分钟，而广告时间就占了27分钟，因而原告认为被告的上述行为侵害了其“正常收视权”，要求予以赔偿。案例三：吉林省长春市某殡仪馆一大早误将灵车开到陈某家，称要接陈某的遗体，吓得陈母当场心脏病休克，经抢救脱离危险。而事实上，陈某却出差在外好端端地活着。因此在与殡仪馆协商无果后，陈某遂以一纸诉状将殡仪馆告上法院，要求其赔偿医药费及精神抚慰金。很明显，上述案件中原告所称的利益并未为现行法所“涵摄”，换言之，这些利益是没有被现行法赋予其“法律上之力”的，因而从严格执行现行法律来讲，这些纠纷是不能被纳入诉讼程序的。然而，另一方面，我们又不得不承认，这些利益完全不同于赌债，它们在道德上是合情合理的，而且也符合一般人的正义观念，更为重要的是这些权利在国外已为立法，尤其是司法所认可。针对现行法律的禁锢和乏力，要想对这些利益予以司法保护，就须对我们的现行的诉讼法理论加以修正，必须要找到一种新的理论对这一问题的司法解决提供强有力的支持。诉之利益正是基于这种认识而得以修正和发展的，从过去作为防止滥诉意义上的诉之利益到现今作为诉权保护意义上的诉之利益，其概念本身亦有其不断演进，甚至嬗变的过程。因而正确认识诉之利益在当下社会背景中的恰当内含并基于此而构建一种可行的诉讼程序，应当是一个值得深入研究的课题。因为这两个问题的解决从根本上说是符合保护公民正当利益的现代司法理念的。当然，为取得对诉之利益的广泛认同，首先必须要在理论上阐明对这些存于法律之外的利益予以司法保护的原因所在。所以本文将首先对法律之外正当利益的客观存在及须给予其司法保护的原因进行阐述；然后对诉之利益的含义、特点作以分析，进而提出认定诉之利益的参考标准；最后从中国的司法实践出发，提出几个在司法实践中运用诉之利益解决新类型纠纷的过程中所应注意的问题。二、给予法律之外的正当利益以司法保护的原因分析（一）法律之外亦存有正当利益1．权利不限于法律上的规定，法定权利不是权利的全部。这一观点已被法理学所普遍认同。换言之，法律上的权利仅仅是整个权利（或说利益，下同）体系中的一部分，除此之外，亦存有正当的利益。为了更好地认清这一部分与整体的关系，有学者提出了权利的三种存在形态理论，即将权利分为“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三种。按此论述，“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三者是一个渐进的过程。其中作为价值概念的应有权利，是指人们积极追求的合乎道德的应为法律所确认和明确保护的权利。注意，这种权利实际上不一定已为现实法律所确认，但却是“应当”在目前或将来予以确认的。而法定权利则是应有权利的法律化和制度化。最后，现实权利则是法定权利实现的结果或形成的一种实有状态。很显然，从价值化、法律化和实践化三个角度来认识整个权利体系，我们就必须承认在法律外亦存有正当的利益，即“应有权利”。2． 理论是灰色的，而生活之树却常青。同理，随着社会的发展，作为一种上层建筑的法律亦有着不可回避的滞后性。实际上，纠纷的发生不是依据实体法律设定的规范和模式，而是根据社会条件和社会生活本身的运行而出现的，我们如果承认立法与社会生活存在距离（笔者注：这是不言自明的事实），自然不能要求纠纷的形成与实体法律的规定保持一致，否则真是削足适履。质言之，任何法律由于都是过于制定的，因而，肯定存在“新生的权利”。3． 成文法总是有漏洞的。由于实体法规范的普遍性特征与事物的特殊性，立法者认识上的局限性和社会关系的无限复杂性，法律语言本身的模糊性，决定了法律本身必然有着天生的不合目的性，不周延性，即完全有可能存在“漏列的权利。”4．宪法权利亦是必须加以保护的。现实中针对上述案件，法院多以于法无据为由作出不予受理的裁定。然而，我们必须要注意到，在我们的法律体系中，不仅有《民法通则》、《合同法》这样的基本法，更有其上位的根本大法《宪法》。具有“法律上之力”的权利，其力之来源决不应局限于基本法，更应包括《宪法》。更重要的是，在成文法国家，宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空。所谓法网恢恢、疏而不漏，在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最高法即宪法把关，可以避免法律漏洞的发生。诚然，这种认识无疑是正确的。另一方面，虽然，在司法制度上，我们仍未真正确立宪法诉讼制度，但实践中，公民以《宪法》的名义来维护其正当权益的事件不断出现。从青岛三位中学生状告教育部到北京一老汉手持“宪法”拒绝拆迁。①这些事件都表明，无论是从维护《宪法》之权威性，使之不会成为所谓的“闲法”；还是从保护公民正当合理的权利来讲，都必须确立宪法诉讼机制。综上，我们可以清楚地看到，在法律规定的“法定权利”之外，亦存有“应有权利”、“新生权利”、“漏列权利”和“宪法权利”等正当权利。为了克服这种缺失，一个重要的补救措施便是将人的因素（法官的自由裁量权）引入法律的运作程序，以司法者的认识来补正立法者认识之不足，使绵延的司法过程成为短暂的立法过程的逻辑延伸。（二）因上述权利而生的纠纷应纳入司法程序予以解决，进而赋予其“法律上之力”。如果，我们承认在法律之外有正当权利的存在，那么我们必须在这些权利难以实现时，赋予其“法律上之力”。也就是说，对因各种正当权利而生的纠纷不能以于法无据而不予受理，对此，理由如下：1． 从权利本身的概念上讲，一方面“无救济则无权利”，另一方面“无法走向和接近救济”亦无权利。能否将上述的纠纷纳入司法程序加以解决，不仅影响公民的诉权本身，亦对其实体权益有巨大影响。仅仅承认法律之外，亦存有正当权利，但却在该种权利受到侵害时不予救济，则无异于从根本上否定了这种权利的正当性。从法理学角度讲，承认权利的存在，就必须予以保护。2． 从国家的职能来讲，对上述纠纷的司法最终解决是符合国家职责的。在现代国家中，不仅国家力量取代了个人力量，“公力救济”取代了“私力救济”，而且，“公力救济”也被视为国家的一项职责。国家及附属机器的产生和出现，是为了防止人类在无谓的冲突中归于消亡，国家产生的重要使命就在于凌驾于社会之上而调节和遏止社会冲突[12]。因而即使法律对当事人的纠纷没有纳入法律规范予以调整，但法院亦不能以此拒绝审判，因为这不符合司法以解决纠纷为宗旨的含义。正是因为此《法国民法典》中便有法官不能以无法律依据为由而拒绝审判的规定。3． 从世界的发展趋势来看，这种纠纷也是应纳入司法程序予以解决的。从《世界人权宣言》第8条：“任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时，都有权向有管辖权的国家法院对这种侵害行为请求实际的救济。”实际上，通过在既定法律中开列权利清单，以立法的形式来构建和完善权利保护体系决非正当权利保护的唯一方法。在法无明文规定时，司法亦负有保护正当权利的重任。对此，我们可以观照一下英美法的发展史就不难发现，可以说整个英美法的发展在一定意义上就是一个通过诉讼从而引发权利的不断生成和拓展的过程。在这个过程中法院通过个案的解决一方面实现了对公民正当权利的保护，同时又使自己赢得了声誉。对此有学者指出：“保护潜在的权利人也是判例法有着旺盛生命力的缘由”[13]。基于此，德、日等国家亦开始了类似的尝试，从而在司法实践中拓宽了法院的受案范围。如日本有关日照权的诉讼。当然，必须认识到，从严格依法审判的角度讲，上述纠纷似乎存在“法律上的不明”，因而在实践中要想解决纠纷必须找到一个令人信服的理由。对此我们不妨借用一下证据理论中的证明责任的概念来作以论述。我们知道，事实和法律是三段论式的判决中的两个必要前提。然而在现实际中，案件事实有时是很难查清的，或根本就不可能查清。但另一方面法院又不能以事实不明为由拒绝裁判，所以在证据理论中就产生了证明责任这一概念。从根本上讲，证明责任所针对的便是事实不明问题的处理。沿着同样 的思路，由于法院亦不能以无所法律依据为由拒绝裁判，因而我们针对“法律不明”，也可找到一个解决方法——诉之利益。换言之，当纠纷无法律依据时，可凭诉之利益来予以受理。但是，必须指出的是，承认诉之利益作为发动诉讼基础的观点，并不是否定管理权理论的价值，而是说在传统理论不能解决问题时而适用的一种补充性理论，对此仍可借鉴证据理论中的危险领域说对法律要件分类说理论的补充作用来予以认识。还需指出的是，由于英美法实践的是事实出发型思路，因而在英美法中上述纠纷是很容易进入司法程序的。因而在英美法中就不需要存在诉之利益的概念。正是因为此，在美国才会出现儿子告老子，学生告老师，顾客告理发师等在我们看来是不能理解的诉讼。[14]由此，在英美法中如何防止滥诉便成为一个重要的问题。然而，在大陆法国家中由于其贯彻的是法规出发型的诉讼理念，它在诉讼启动前便以既定法律对各种纠纷予以筛选，这必然会减损对正当权利的保护范围。在实践中很有可能将那些请求对正当权利予以保护的诉讼拒之门外，也许正是基于这种认识，传统意义上的诉之利益便一反其消极的排除不当诉讼的功能，转身具有了保护公民正当权利，扩大司法保护范围的积极价值。除特别说明，下文都是在诉之利益的积极功能层面上加以展开的。三、诉之利益概念、特点及理论研究价值之探究在我看来，诉之利益概念的修正在一定意义上讲是“西法东进”的结果，大陆法为适应急剧变化的社会环境，谋求对公民权利的更大保护，因而必须首先在可诉范围上打开闸门。诉之利益便是启动这扇闸门的一把重要钥匙。由于这一钥匙的提出或说其价值从消极转向积极主要是学习和参照英美法实践的结果，因而在现有的理论中对诉之利益的基本内容、特点和理论研究的价值等问题都未有深入的研究。但要使得诉之利益课题研究的深入，对上述问题又不能回避。因此，本文尝试对上述问题作如下分析。（一） 诉之利益概念之界定当下，对诉之利益概念进行阐述的文章并不多，但许多学者在对诉权的论述中对此也予以了界定。以下是几种较有代表性的论点。江伟教授认为，诉之利益是指民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。[15]左卫民教授亦持这种观点。[16]陈刚教授则认为，诉之利益是“原告请求法院就私权主张予以裁判时所具有的必要性”。[17]杨新荣教授认为，诉之利益是指诉讼结果所涉的利益。这种利益包括权益的保护、纠纷的解决以及程序的安定等内容，既有实体法上的利益，又有程序法上的利益。[18]日本学者高桥宏志认为，所谓诉之利益是为了考量“具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果（实效性）”而设置的一个要件。[19]日本学者山木户克认为，诉之利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行的利益。另外，谷口安平教授则将诉之利益置于救济法领域进行探讨。[20]我们认为，要界定诉之利益的概念，必须明确这一概念提出的目的及相关背景。众所周知，诉之利益的概念（仅指积极功能意义上的）是在探求于现行法体系之外谋求正当权利的司法保护时所提出的。诉之利益所直接指向的便是诉权，以及当事人适格，进而指向审判权的启动。换言之，诉之利益概念的嬗变主要是为了拓宽权利保护的范围，这是我们在当下界定诉之利益所须谨记的。也就是说，为成文法所明确规定的权利不是这里所讲的诉之利益。（当然从广义上讲，诉之利益可以包括法定利益。）为了对相关问题进行细致深入的分析，本文仅从狭义方面对诉之利益作出界定。由此，笔者对诉之利益界定如下：当合乎道德的正当权益受到现实侵害时，需要运用诉讼加以救济的必要性。（二）诉之利益特点的阐述为进一步认清诉之利益的概念，现对诉之利益的特点予以阐释。1． 这种需要司法救济的权益须是合乎道德的，即诉之利益应具有道德上的正当性。法定权利可以不具道德性而以其法律的外衣获得强制力，而诉之利益却不能凭借法律的外衣得以强制，相反这种权益要谋求司法保护，就必须在道德上获得支持力量，否则，就不能推开诉讼之门。正如有学者所言：若不符合道德，就不能成为应有权利。[21]换言之，诉之利益必须具有道德上的合理性。因此，澳门《民事诉讼法法典》规定，原告需要采用司法途径予以救济，如果是合理的，就对该争执有诉之利益。2． 诉之利益须具效益性 。“利益是衡量诉权的尺度，无利益者无诉权。”依诉之利益启动诉讼必须符合诉讼经济的目的。必须承认，我们的司法资源是有限的，因而不能让无益的纠纷去浪费司法资源。对此，在实践中已经有了一些共识。前最高法院副院长刘家琛指出：一些小额侵权赔偿诉讼实际上是滥用诉讼权利的行为。实际上，虽然我们在此主要探讨的是诉之利益的积极功能，但不可否认，防止滥诉亦是诉之利益的当然含义，只是由于我们是站在拓宽当事人诉权角度才将其暂不予讨论。但在司法实践中必须对诉之利益的效益性有清醒认识。这一点类似于英美法上的“水闸理论”。3． 诉之利益应当具有现时性。一般来讲，将来的纠纷是不能受理的。换言之，法官的任务应是“裁决已经发生的争议”。这就要求原告必须援述某种“已经发生的”、“现时的”利益，即仅有某种“可能的利益”不足以作为提起诉讼的依据。要求诉之利益具有现时性，主要是在原则上禁止所谓的“询问性诉讼”和“挑战性诉讼”。[22]4． 诉之利益应有宪法上的依据。成文法国家的判决是必须有实体法依据的。然而，就如上文所述，诉之利益概念的嬗变本身就是对既定法律的突破，因而很难从实体法中找寻其法律依据。对此，我们认为，应当将宪法作为一个重要的法律渊源，在司法实践中予以运用。当基本的民事法律不能“涵摄”现实纠纷时，可以援引宪法作出判决。为人称道的日本“日照权”的形成便是基于此而获得其生命力的。（三）诉之利益概念提出的理论价值1． 给现代型纠纷进入诉讼打开了门户，扩大了诉权保护和当事人适格的范围，是对现代法治国家理念的贯彻和实践。如前文所述，在现代国家中，“公力救济”已成为国家自身得以存在的一个原因，国家的一个重要职责便是解决私人间的纠纷。虽然，私力救济，尤其是社会救济仍然有其生命力，但从最终解决纠纷的角度来看，诉讼无疑是必须的。在此我们的观点是将是否选择用诉讼来保护权利的自由放在当事人手中，而一旦当事人选择了诉讼，只要其具有诉之利益，司法程序就必须启动。2．是诉讼法实现其独立价值的一个重要途径。假如我们从既定法律出发，认为只能对法律有明文规定的权利才能予以保护，那么，从根本上讲，诉讼法仍然是为实现实体法上的权益所服务的。在这里，诉讼之独立价值将被减损。然而，当我们认为法定权益之外的正当利益亦是要予以司法保护的，即可以凭诉之利益而非法定权益也可以启动司法程序，那么诉讼法本身也就获得了其独立的价值。因为在这类纠纷中是没有传统意义上的法律依据的，因而判决结果中所生的权利，必定应归结为诉讼的创造或法官的创造。换言之，在这个“造法”的过程中，诉讼法本身就有了其独立价值。对此，日本学者谷口安平有着较详细的论证。[23]3．是中国宪法司法化的一个现实选择。近年来，宪法司法化的讨论是比较多的。但司法实践中仍未真正确立其司法化的机制。因而，本文认为，不妨通过确立诉之利益的概念,进而启动宪法司法化的机制。对此，从最高法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）就原告齐某诉陈某等侵犯教育权案的批复中可以看出，在传统意义上的实体法规范不足以对公民正当权益予以救济时，宪法是可以作为判案依据的。然而，同样是侵犯教育权之诉，2001年8月下旬3名青岛中学生状告教育部一案却未能进入司法程序加以解决。另外，北京民族饭店员工王某等15人诉该饭店侵犯选举权之诉亦未能被法院受理，对此法院的理由是：“无法律依据。”[24]很显然，假如以诉之利益去认定上述案件，上述原告当然享有诉权。因而从操作层面上讲，确立了诉之利益的概念，就有可能打开宪法司法化的大门。当然，宪法司法化从根本上要靠制度层面上去推动。然而，从司法实践的角度来讲，通过诉之利益来将宪法司法化不失为一种安全和可行的选择。四、诉之利益的认定积极意义上的诉之利益从一开始就超越了既定法律的束缚，因而，不可能从传统意义上的实体法律中寻求认定标准，但同时，毫无边际的“诉之利益”亦可能成为滥诉或滥用司法权的一个危险手段。因而必须去研究一个合乎逻辑，且可行的认定标准。质言之，就是如何给诉之利益划定一个合理的界限。（一） 宪法是诉之利益的本源。虽然，我们主张尽可能扩大受案范围，但在实践中必须随时防止诉之利益的泛化。因而我们认为应当将诉之利益界定在宪法范围内，以此来谋求仅存的法律依据，这一点在中国尤其重要。实际上在国外的司法实践中亦不是任何的 纠纷都可以进入诉讼的，法官的造法也是有一定限度的。对此，谷口安平教授有着细致的论述。他首先认为，权利从构造来看有三个层次，即：最上位的原理性权利；在该原理下得到承认的具体性权利以及为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利。然后，他进一步指出，最上位的原理性权利为宪法所规定，为保护现行法律体系的稳定性、完整性、自足性和适用法律的客观性，对这种权利法官是不能创制的。但法官可以通过吸取原理性权利的价值和精神去创造具体性权利和手段性权利。或通过既有的具体性权利创造出手段性权利，上文提及的日照权（具体性权利）就是通过在诉讼中根据人人都有健康生活的这一宪法权利而得以生成的。[25]（二）正常人标准的确立。不可否认，诉之利益本身具有某种主观性，在这个意义上，其与证据理论中的自由心证有着相似的特点。虽然，司法认定应当尽可能排除主观的标准，但事实上，直到目前为止，人类还未能找出一条能够完全依靠自然科学方法解决社会科学问题的途径，人们也没办法一劳永逸地发现一个公式取代所有人的主观能动性，[26]因而，如同在证据认定上不得不依靠法官的内心确认一样，在诉之利益的认定上亦是需要借用正常人标准的，也就是说法律之外的诉之利益必须是为一般人的道德所认可的。（三）为国外司法或立法所认可的正当利益，可以引入我国的诉之利益的范围。换言之，从司法的角度上讲可以去参考国外的实践，以使我国权利体系得以富足。对此，实体法学界的学者因为早就认识到成文法之局限而提出要引用外国立法及判例学说来解释本国法律之意义或弥补本国法律之漏洞。瑞士权威民法学者胡贝尔（Eugen Huber）曾指出：“对个人而言，彼此来往，实为生活上所不可或缺。国家民族亦然，不能使立法成为中国之万里长城。”[27]很明显，比较法解释的提出是对既定法律的突破，至少是修正。同理，在诉讼法领域中诉之利益的判断亦可以借鉴国外的经验。比如已为世界上绝大多数国家所承认的环境保护权，就应当为我国的诉之利益所吸收。五、诉之利益之中国实践所应注意的问题。本质上讲，确立诉之利益以拓宽当事人适格和诉权保护之范围所面临的一个最大问题是如何防止当事人的滥诉和法官借此名义滥用审判权。尤其在我们这样一个司法公信力仍未得以普遍确立，公民法律意识不强的国度，通过诉之利益，生成权利，解决纠纷必须要时刻防止任何形成的滥诉，尤其是滥用审判权。否则，将不仅浪费法律资源，而且也会损害到司法机关的公信力。由此，我们认为，在当下中国必须十分谨慎地运用诉之利益。（一）原则上要有最高院的司法解释为依据。中国的各级、各地区的法院的审判水平是不同的，因而若不确立一个统一标准，则会造成同一纠纷的判决结果不一致的矛盾。然而，由于诉之利益的认定又是一种具有主观性的司法判断。因而就中国现有的法院设置来讲，以最高院的解释来统一判断标准不失为一种可行的方案。更为重要的是，最高法院在实际上就已经扮演了对既定法律予以发展的角色。（二）可以将审查诉之利益的立案审查程序后置化，即允许诉讼程序审理和实体程序审理程序合并完成，换言之，将对诉之利益的判断后置，并将其交由当事人予以举认和抗辩。这是司法实务界人士提出的做法。比如浙江省嘉兴市中院许邦清法官曾撰文对此予以阐述。的确这一做法是可以参考的。诚如法院可以将事实问题交由当事人去举证，那也可以将诉之利益作为一种“法律事实”而由当事人加以举证，而且在新型诉讼中，有一个明显的特点即是当事人一般对案件事实并无太大争议。另外，需要强调的是，在运用将立案审查后置化的方法断定诉之利益时，必须明确这种方法的适用范围是特定的，即不能适用所有的诉讼，而仅适用于新型诉讼。换言之，一切有法律规定，成文法已明确予以否定或完全反道德的权利就不能纳入诉之利益。当然认定新型诉讼有时是比较困难的，于此可以设计诉讼保证金和滥诉赔偿制度予以制约。（三）以诉之利益启动的诉讼一般都应公开审判。公开审判的理性基础在于引入社会力量作为审判权运作过程的监督和制衡。由于新型诉讼不同于传统意义上的纠纷，它的解决缺乏明确的法律依据，因而要想通过诉讼得以解决并生成新的权利，就有必要在诉讼程序中打开一个缺口，引入外在的社会公理，善良风俗等道德化或原理性的力量，以缓和其对抗性和冲突性的烈度，进而为法官判决的公正性找寻一种为人们所普遍认可和接受的依据。（四）法官在诉之利益启动的诉讼中作出的判决必须说明理由。因为从本质 上讲在诉之利益所启动的诉讼，其最终是靠法官的“内在确信”来终结的。在这个过程中，没有一般意义上的法律可以依据，因而必须要求法官对其判决作出充分的论证、说理，否则很容易使诉之利益沦为法官滥用审判权的工具。（五）在确立诉之利益的同时，也应建立防止滥诉的机制。比如设立诉讼保证金和滥诉的损害赔偿制度。这一点国外有可加以借鉴的经验。比如，《法国民事诉讼法法典》第32—1条规定：“以拖延诉讼方式或者以滥诉方式进行诉讼者，得秒以100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿。”六、并非结语应当说，诉之利益概念的确立及运用将带来诉讼法理论与实践的重要变革。在理论上，它将使得对诉权，当事人适格，既判力理论的研究得以深化和拓展；在实践上，它要求建立一套更加合乎正义、公平、合理的立案，审判及防止滥诉的预防、惩罚制度。而这种理论和实践上的变革其最终目的便是为更好地保护当事人的正当利益及纠纷的最终解决。无疑，从这一角度来看，对诉之利益的研究是很有价值的。在此，本文认为有必要对诉之利益研究的展开和深入提出以下几点看法。首先，我们应当从宪法的角度来认识诉之利益。这一点在当前无疑是非常重要的，其中的原因在前文已有论述。其次，必须慎重地扩大受案范围，在此主要的问题便是如何防止滥诉。最后，任何有关诉之利益的研究必须讲求实效，其设计的制度、规则必须具有可行性。这是由于诉之利益概念本身就是因为在实践中遇到了的现行实体法的缺陷而提出的，因而我们的研究必须着眼于如何才能将新型诉讼予以妥当的解决这一核心。On the Interest of Litigation-----Base on the Protection of Rights outside law and the Practice in ChinaHUANG Zhong(Southwest University of Political Science and Law , Chongqing 400031, China)Abstract: Aim at the deficiency of the law, there is a development about the interest of litigation in the course of solving new type disputes. In order to initiate the action more reasonably and legitimately, we will analyze the definition, characteristic and finding of the interest of litigation through the protection of rights outside law.Key words: interest of litigation, new type disputes, rights outside law注释：①详见《法制日报》2009年5月13日第3版的讨论. 2000.216.[16] 同注.73.[17] 陈刚.民事诉讼法制的现代化[C].北京：中国检察出版社.2003.330.[18] 杨新荣.民事诉讼法修改的若干基本问题[M].北京：中国法制出版社.2002.233.[19] (日)高桥宏志.重点讲义民事诉讼法[M].林剑锋.北京：法律出版社.2003.281.[20] 同注.159.[21] 同注.55.[22]（法）让·文森.，赛尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义[M].罗洁珍.北京：中国法制出版社.2001.157.[23] 同注.148.166.[24] 同注.96.[25] 同注.152.155.[26] 毕玉谦等.最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定释解与适用[A].汪建成、孙远.自由心证新论[C].北京：法律出版社.2002.502.[27] 梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社.1995.233.

民法论文范文第11篇

(一)环境法与民法对话的可能性

1.二者同属中国的法律系

环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内，是我国法律体系的重要组成部分，基于中国法律体系的构成，其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征，因此，环境法学与民法学之间是以共性为基础的，因此，实现民法学与环境法学的对话，只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。

2.二者的历史渊源

二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径：在我国尚未出台环境法时，关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此，从根本上讲，环境法学与民法学有着内在的关系，从某种层面上讲，环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是，民法学与环境法学之间也存在着冲突，其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科，这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此，在环境法学与民法学探讨共同理论问题时，需要给予明确的界分。

3.二者之间的冲突的实质是选择

针对民法学与环境法学之间的冲突问题，其根源并不属于正确与否的判定，而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战，从而在完善各自的基础上，进一步解决环境问题。因此，在解决问题时所面对的是民法与环境法，解决时所面临的是选择谁的问题，是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。

(二)环境法与民法对话的必要性

二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”，其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势，而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因，而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。

1.理论范式概念所谓的范式指的是

由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点，是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定。当前，在国内学术界对于范式的应用非常广泛，因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义，具体来讲，当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时，学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准，还包括了人们理解世界的知识体系。

2.环境法学范式危机理论范式概念的诞生来衡量

我国法学理论学科，能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式，这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式，可从以下实例找到原因：蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波，对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是，并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式，就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科，事实上，范式危机存在于当前中国各法律学科中。

3.民法学范式危机

中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果，而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的，在20世纪的私法公法化的呼声中，此观念的危机凸显，因而，民法由此开展了一系列的修正工作，在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战，进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时，也相应的继承成了大陆民法的理论体系，而这种民法法律体系的继承，使其陷入被动的地位。因此，如果用理论范式来恒定我国的民法学，在当今的改革阶段，显然其所承担使命的完成任重而道远。但是，不能因为当前我国的民法体系的不规范，就认为其要将其作为全部任务与使命，全身心的致力于此，这并不属于我国民法学的主要任务。因此，作为我国法律全局性的范式危机，只能说明我国的法律还过于“年轻”，只要一定的时间其必将能够茁壮成长。

4.范式的整合实践作为理论存在的根本

是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此，不管对范式危机承认与否，都应该使理论还原于实践，通过实践来验证，并通过实践来使其“羽翼丰满”，只有直接的应对社会真实问题的挑战，才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战，正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生，而同样是因为环境问题的日趋加剧，致使法学“绿化革命”的出现，这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求，而全新的理论范式正在发展过程中。因此，构建环境法学与民法学对话，是理论打破重重危机并构建全新范式理论的最好方式。实现二者之间的对话，能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定，从而实现二者理论重构的目标，也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。

二、环境法学与民法学对话的目的与功能

(一)环境法学与民法学对话的目的环境法学与民法学对话的目的在于：使二者能够明确界定自身的观念、价值等，从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。

(二)环境法学与民法学对话的功能民法学与环境法学对话的功能为：拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中，各自将原有秉持己见的思想意识进行转变，从而更新自身甚是问题的立场与角度，协调二者之间的对话，进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中，环境法学与民法学实现了换位思考，通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决，从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外，在实现对话的过程中，能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定，从而在协调二者之间关系的过程中，也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。

三、环境法学与民法学对话的内容与现状

(一)环境法学——以民法力量实现对环境问题的解决

环境法的形成与发展的理论根源是民法，在最初的环境法学中，其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法，因此，民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时，以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径，而转换到民法上，很多时候会“另有一番天地”，这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用，因此，促使环境法也具备了相应的行政法特点，因此，其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主，从而使自身局限于其中，因此，“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念，就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入，以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。

(二)民法学——环境问题给民法以及民法学理论

所带来的机遇与挑战环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义，而在民法典制制定过程中，“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此，当前加强二者之间的对话，能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前，民法学理论已经踏上了重构之路，只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论：当前，在民法中关于物权法领域，如何实现物权法理论的生态化，成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化，致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中，从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而，如果以此为思维意识出发点，就有学者提出了将环境保护融于物权理论中，从而构建生态物权；也有学者在研究农林牧副渔权的基础上，提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中，同样存在着将合同法生态化的思想理论，即所谓的“环境合同”。

四、实现环境法学与民法学范式整合的途径

公序良俗原则“公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则，相关学者对其进行了总结，大致分为十种，其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上，这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接，因此，环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势，民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任，结合自身理论框架的实际，最大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后，必然会出现民法无法再调整现象，因此，这也是环境法学产生的原因之一，也正是基于以上原因，环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居，其所注重的是强调对社会的公益性。基于此，民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性，而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系，也正是基于这一意义，民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的，都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否，其观点已经表明了所谓的“社会法”—环境法，在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上，将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界，可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。

五、总结

民法论文范文第12篇

中国民法典的制定，是民法学界高度关注的事情，但民法典制定绝非民法学科自己的事情。环境问题关涉环境资源权属、交易制度、人格权保护以及侵权行为，环境保护与民法典直接相关。正因如此，制定“绿色民法典”才具有了必要性。所谓“绿色民法典”就是体现了环境保护理念的民法典，而如何将环境保护的理念贯穿其中也就成为了民法典制定阶段的一个重要的理论与实践问题。全国人大常委会提出的《民法典（草案）》已经在这方面进行了努力，试图将一些环境保护的条款纳入法典内容。但由于目前环境法学和民法学的有关理论研究都十分薄弱，现有的理论成果远不能满足制定“绿色民法典”的需要。《民法典（草案）》的有关条文至少存在两个明显的问题：一是没有真正将环境保护的理念贯穿于民法典之中，使得环境保护条款与制度缺乏系统性与合理性；二是没有真正将环境保护制度民法化，仅仅是将具有浓厚的公法性质的环境法条款“移植”到民法典中，破坏了民法典的和谐与完美。这些问题表明：民法典如何实现“绿化”已成为了一个十分迫切需要解决的问题？

当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期。这一时期有三个主要标志，即人类文明形式由工业文明向生态文明的转变，世界经济形式由资源经济向知识经济的转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展的转变。这种人类生存与发展的“三重转变”，构成了21世纪社会经济发展的历史趋势和时代潮流。民法典作为市场经济条件下资源配置的基本规则和公民权利宣言，其基本理念以及资源归属、权利配置的制度安排和实施都将直接对资源环境产生重大影响。环境问题产生发展的沉痛教训和世界范围内环境保护的实践经验无一不在宣示：市场经济的健康发展离不开环境保护，可持续发展如果不能在民法典中得到贯彻，无异于空中楼阁。因此，面向21世纪的中国民法典必须立足于三重转变的社会现实，建立“绿色文明”观念，确定符合发展“绿色经济”要求的法律制度，实现可持续发展。

客观的说，大陆法系国家的民法对于环境问题的反应是积极的，各国近年来的民法典修订以及制定中，纷纷将环境保护的相关内容纳入其调整范围，有的甚至相当激进，如德国民法典第90条的修改，明确规定“动物不是物”，显然是受到生态伦理的重大影响才得以产生。但是，要真正将环境保护的理念与制度纳入民法典，面临着两个巨大挑战：在理论上，必须首先解决环境资源的经济价值与生态价值冲突、物的概念与环境的概念的冲突、环境利益与人格利益的冲突、代内公平与代际公平的冲突等观念与价值冲突问题。在制度设计上，必须解决传统的私权意义上的民法制度与环境保护理念下公权性质私权的民法制度的协调与平衡问题。

现代民法的发展表明，人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域，但它也在反思自己的不足。二十世纪以来的民法思想、民法原则和民法制度发生了重大变化，如：“私法公法化”的趋势；现代民法对近代民法的一些基本原则进行的限制和修正（对私权绝对原则、对意思自治原则、对归责原则的补充和修正等等）。此外，民法观念也呈现了一些新的特点，体现了由个人本位向社会本位的转变，由于保护社会利益的需要，各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩，强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性，因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜，等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应，反映了民法的“绿化”过程，是民法顺应可持续发展需要的结果。

但是，大陆法系学者在解释环境保护的民法制度时，虽然提出了各种观点，却鲜有令人信服之说。透过现象，可以发现是因为囿于民法的传统架构与思维，将民法看作封闭的、没有发展的权利体系，将概念看作守恒的、万古不变的法律现象。当现实中新的权利现象出现时，大陆法系学者本能地套用传统的权利概念（物权、债权、人身权）去进行分析并为之定性。固然，由于大陆法系民法的高度抽象性，许多具体的权利现象可以逻辑地归入固有的权利体系之中，但也必须承认，现实生活并非按照法学家的逻辑思维发生，还有许多权利现象是固有的权利体系所不能包容的。法律并非为逻辑而生，它的真实生命存在于对社会现实的调整之中。纷繁复杂、瞬息万变的社会现实经常会对固有的法律传统提出挑战，要求在既有的权利框架中承认新的权利现象，由于环境问题的严重而产生的公民环境权以及环境资源保护的各种权利诉求无疑就是这样的新的权利现象。如果硬要套用既有的概念来解释它，其结果只能是要么扼杀它，要么歪曲它。因此，民法典的“绿化”，必须首先突破概念法学的思维窠臼，运用新观念、新思维、新理论、新方法，论证其合法性与合理性。

综观世界各国民法典纳入环境保护理念的过程，在法律社会化、系统化、政策化的大趋势下，中国民法典的“绿化”可以因循如下路径：

一、理念引进

民法在本质上是一个开放的权利体系，否则，它绝对不会有永久的生命力，新的权利是民法生生不息的源泉。因此，民法除了要确认既有的权利体系之外，也要为承认、接纳新的权利留下缺口和空间。其实，民法本身已经为此提供了机制，这就是民法基本原则的确立。在民法典“绿化”过程中，基本原则可以从两个方面发挥作用：

一是借鉴越南民法典的经验，在总则中规定民事行为必须符合环境保护规定的一般条款。明确地为民事行为附加环境保护义务。

二是将环境保护、可持续发展的理念引入“诚实信用”与“公序良俗”基本原则的内涵。诚实信用与公序良俗是随着时代的发展而变化的，其结果必然会产生一系列游离于既有权利体系之外的权利现象。时代的发展不断赋予诚实信用、公序良俗以新的含义，诚实信用、公序良俗原则也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题，在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。过去有关诚实信用、公序良俗的解释中，从未包含可持续发展的公序和确保人类生存和发展的生态伦理。当代社会，人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系、个人利益与社会利益的关系已经形成剧烈的冲突，环境问题直接着威胁人类的生存和发展。无论是对社会的妥当性考虑、还是人类社会健康发展的要求，都应将可持续发展和环境道德作为现代社会诚实信用、公序良俗的基本内容。

宪法的知识都来自于德国专家。1880年3月，他详细阐述了把普鲁士宪法推荐为日本应该学习的宪法的主张：“普鲁士于1850年颁布之国家宪法乃政府创立之初，即给与人民并获得人民同意之宪法，此与其他各国内乱之后，人民逼迫，向政府要求之宪法不可同日而语也。现今之日，德国政府与国会之间互相扶持，因而富强之果得冠欧洲之首，此亦其建国政体不失其宜之故也。”而当时的德国不过是一个由容克贵族地主把持的带有浓厚封建残余的、受到一些资产阶级影响而用议会粉饰门面，按官僚制度建立起来并以警察来保卫的军事专制制度国家。因此，岩仓使节团把德国的集权主义宪法体制引进了日本，同日本固有的天皇制嫁接建立起集权主义政治体制，这就是近代日本的天皇专制主义统治。

这样的君主制思想和建立君主制国家的决心，既然已经成为日本国家近代化的基本思路，那么各项制度和社会生活，包括为国民的商品经济生活提供行为规范的民事法律，都围绕这一中心为其服务就成为在所难免的了。因此一八九三年为修订带有民主主义色彩的旧民法典而专门设立的以伊藤博文任总裁的法典调查会，作为首相的伊藤博文亲自拟定民法典修订的规程，其中明确提出：法典应采潘德克顿式编制体例，按照萨克森民法的编别安排。所以，“一君万民”的君主制政体构想，是促使日本民法典最终走向德国模式的政治决定因素。当然除此之外德国民法结构严谨、逻辑连贯、易于模仿的因素；德国民法具体规则技巧方面较之于法国民法具有后发优势等等，也对日本民法典最终选择德国模式有所影响，但我以为，政治因素仍然是最根本的。正如加藤雅信所说的那样：“法是社会和政治的产物，因此它要发挥出一定的社会和政治职能”.

三、家国主义的政治观念决定了明治日本民法典诸多具体内容的封建性

民法论文范文第13篇

笔者在基层人民法庭从事民商事审判工作，就民法案例的分析方法，结合有关学者的论述，谈一点粗浅的认识。笔者以前曾在校学习化学分析，认为与案例分析有相近之处。化学分析首先是定性分析，即待分析物品的成分，然后是定量分析即确定每种成分的含量。民法案例分析也有类似的“定性”与“定量”。原告起诉至人民法院，法院立案部门作形式审查以后，认为符合立案条件，予以受理，案件分配到主审法官手中，案例分析就开始了。就象拿到分析样品一样，接到一个案件，首先要有一个大致的定性，这个案件当事人争议的事实可能是什么，争议的焦点在哪里。然后，在被告递交答辩状以后，就可以初步设定双方的争点，通过证据交换，运用证据规则确定法律事实。这类似于化学分析中的定性。怎样处理案件，就类似于定量分析了。在现代化学分析技术支持下，同一个样品，在不同的地方进行分析，得出的结论应是唯一的。但是，长期以来，在民法案例的分析中，我国一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维，每个人都根据自己的学识，思维方式来分析案例，欠缺一种规范的分析方法。在实务中，有一些法官常常先确定了事实，然后就凭想象，直接得出结论，然后再为了支持结论去寻找一些法律依据；也有的判决中，事实清楚，法律适用也正确，但是没有对事实和法律的适用进行分析，欠缺说理；还有的从事实就直奔结论，没有推理过程。这些现象普遍存在，造成了实务中逻辑三段论和民法解释学的方法不能得到广泛地认可和采用，判决缺乏说理性。使民众对法律的公正性持疑。往往同一种案例经过两位法官审判得出了不同的结论，有时甚至相反。因此，探求一种规范的严谨的方法去分析案例，已成为当务之急，迫在眉睫。 一、案例分析方法的特点 案例分析方法属于法学方法论的组成部分，是指采用一种规范严谨的方法探讨每一个个案，以准确地认定案件的事实，正确地适用法律，最后得出公正的结论。有以下几个特点： 1、案例分析方法必须具有一定的规范性。它应该是一个统一的方法，适用于不同的案例，而不是每一个案例就有一种方法。 2、案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法，同时也是法律解释的工具。案例分析不是单纯地确定客观事实，重要是为了确立一种法律上的事实，一种符合法律构成要件的事实，也就是确认三段论中的小前提。在这个分析过程中，最重要的环节是法律的适用，即如何使小前提符合大前提，这样必须对适用的法律（即大前提）进行解释。 3、案例分析方法需要遵循一定的逻辑思维结构。案例分析方法的展开其实就是形式逻辑三段论的过程。三段论在司法中的运用是法治文明的组成部分。 二、探讨案例分析方法的意义 法学方法是民法理论的灵魂，民法学就是民法解释学，表明法学方法论的基础性建构作用。探讨案例分析的方法对于有效地沟通理论和实务，为理论的发展提供素材和动力，指引和规范司法裁判的实务操作具有重要作用。 1、有助于限制法官任意裁判，保证法律的安定性。法律推理本应是一个演绎的过程，采取三段论的模式：大前提是“找法”，寻找应当适用的法律规范，小前提是确定案件事实；最后以事实为依据，以法律为准绳，将抽象的规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。而目前我们的一些法官，他首先确定判决结果，然后在法律条文和案件证据中寻找依据，即学者所谓的“被倒置的法律推理”。使判决结果成了法律推理的指南。至于这个判决结论怎样被确定的，却不得而知了。因此，案例分析法的确立有助于约束法官的自由裁量权，保证法官依法裁判，从而维护法律的安定性，促进法治的实现。 2、有助于司法裁判的公正性。仅凭自己的法感断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才尽可能地达到以普遍或平等原则为基础的公正。法学分析方法体现了法律的形式正义，使得司法成为一个技术性的过程。裁判的技术化、形式化，使得判决书的公开和监督成为可能。司法改革的一个重要内容就是增强判决书的说理性和透明性。判决书公开使得法官的推理过程和论证方法受到公众的监督，以保障司法公正。 3、有助于司法效率的提高。案例分析方法采用标准化的程式，可以提高法官思维的明确性，简化思维的过程，避免分析案件的思维误区，从而使得司法裁判更具有效率，并且保障审判的质量。法官面对一个新的案件，不必考虑从何处下手，只需按照分析方法指引的步骤操作即可。因此，案例分析法可以与流水生产线相比较，使审判效率在数量上和质量上大为提高。 三、案例分 析的两种基本方法之一：法律关系分析法。 （一）法律关系分析法的特点。 法律关系分析法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的运用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。法律关系分析法的特点主要在于通过理顺不同的法律关系，就是要判断在一个民事案例中，首先确定不同的法律关系、法律关系的性质和权利义务内容；其次要确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，在此基础上进一步适用法律。这种方法的特点在于： 1、法律关系的分析方法首先着眼于对案件事实的考察，在此基础上再适用法律，把案件事实的分析与法律的适用作为两个步骤。 2、它是对法律关系三要素的全面考察，而不仅仅对法律关系的某一特定内容，即请求权的考察。采用法律关系分析方法，可以高屋建瓴地分析各种法律关系。一种法律关系中，可能有多个权利，而不仅仅包括请求权。 3、法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅是一种案例分析的方法，而且适用法字研究和民法体系的构建。 （二）法律关系分析法的步骤 1、考察案件事实所涉及的法律关系：第一，明确争议点及与相关的法律关系，即明确争议焦点，围绕该焦点还有哪些相关联的法律关系，二者关系又如何。第二，确定是否产生了法律关系。如果根本没有产生法律关系，则剩余的问题无须考虑。第三，分析法律关系的性质，如分析究竟是合同关系、侵权关系、无因管理关系还是不当得利关系。确定不同的法律关系的性质对确定当事人的权利义务影响很大。第四，分析考察法律关系的各要素，即考察法律关系的主体、内容、客体。首先确定法律关系的主体，谁向谁主张权利，是否与法律关系发生直接的利害关系，具有适格的诉讼主体资格，确定具体的主体是谁，然后确定法律关系的内容。民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的权利和承担的义务。这种权利义务内容，是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为民事主体，参与民事法律关系，必然要享受民事权利和承担民事义务。明确权利义务的性质、效力、行使对于分析案件具有重要意义。例如债权为对人权，具有相对性，只能在当事人之间发生约束力，原则上只能对相对人主张；物权为对世权，任何第三人侵害皆产生排除妨害及侵权责任。最后，明确法律关系的客体。法律关系的客体，又称为法律关系的标的，是民事权利和义务所指的对象。例如物权的客体是物，债权的客体是债务人的给付行为。如果没有客体，民事权利和义务就无法确定，更不能在当事人之间分配权利义务关系。第五，是否发生了变更、消灭的后果，以及考察变更、消灭的原因何在。法律关系的变动包括法律关系的发生、变更、消灭。法律关系不是一成不变的，而是根据客观事件以及当事人的意志和行为发生法定的或意定的相应变动。如权利的取得、丧失，权利内容或效力的变更等。法律关系的变动必有原因，法律事实必须能够引起一定的法律后果。考察法律关系变动的客观后果，首先重点分析关系何时产生，其次考察关系是否发生变动，最后确定关系是否已经终止。此外，法律关系存在的时间和地点对于案例分析具有重要影响。时间对于时效期间和除斥期间的计算、要约与承诺期间的计算、清偿期的到来、失权的效果等具有重要意义。地点对于清偿地的确定、风险负担、司法管辖，准据法的适用具有重要意义。 2、考察法律适用在确定案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段讼运用的过程。上述对法律关系的考察实际上是对案件事实的客观分析，在确定法律关系的事实之后，应当进一步探讨法律规范搜寻的问题，即查找适用该法律关系相关联的法律规范。在案例分析的过程中，运中形式逻辑的三段论公式，不是首先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实的认定，然后再寻找大前提。因为法官必须首先接触和认识案件事实，对事实有了基本的了解后，才能有目的地寻找法律规范。在确定了小前提后，将照三段论方式推理，将小前提套入大前提，最后得出结论，即判决结果。因此，“以事实为依据，以法律为准绳”就是对三段论的推理过程的高度概括。 法律关系分析法需要运用形式逻辑的三段论，但绝非机械地适用法律。有人认为，法官好象一个自动售货机，只要把法律条条文和法律事实象硬币一样投进去，判决就象商品自动售出，这显然是脱离实际。法律规范的内涵并非一 目了然，法律概念的内涵外延的边界具有一定的模糊性，法律规范必须经过解释才能适用。另外，法律认定的事实也只是相对的事实，而非绝对的客观真实。因此，法律的适用，不是一个机械的过程，而是需要发挥法官的主观能动性的过程。搜寻法律规范，即查找适用案件主要法律关系的法律规范。首先要根据法律关系的性质判断来搜寻相关法律规范，例如合同关系主要搜寻合法的有关规定；其次区分任意性法律规范、强制性法律规范。因为如果是任意性规范，则当事人的约定优先，此时以约定作为规范的基础。如果是强制性规范必须适用。最后，法律规范与法律关系的连接，此时，就进入了法律解释，某项法律规范能否适用，必须通过解释。 法律关系分析法的特点是在运用三段论时，先考虑案件的事实即小前提，然后再考虑大前提即法律规范，但并非将事实问题和法律问题截然分开。法律关系分析法所确定的事实不是一个单纯的事实而是法律意义上的事实。 四、案例分析的另一种基本方法：请求权基础分析法 请求权基础分析法，又称请求权规范基础检索法或归入法。该方法通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础；从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持一种案例分析方法。以当事人的请求权为基础。 （一）请求权的概述 所谓请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得。请求权包括债权请求权、绝对权请求权、继承法上的请求、亲属法上的请求权等。请求权的特点有：1、请求权具有相对性。请求权都是发生在特定的相对人之间的一种权利，不论是基于债权产生的请求权，还是基于物权和其他绝对权利产生的请求权，都要转化为相对人之间的关系。即请求权只能向特定的义务人提出，要求其履行义务。2、请求权作为独立的实体权利，连接了实体法和程序法的权利，因为民事诉讼程序上的诉可分为三种，确认、给付和变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是实体法上的请求权。3、请求权不能等同于诉权。因为诉权是程序法上的权利，而请求权是实体法上的权利。 （二）请求权基础分析法的运用 运用请求权基础分析法来分析案例，其构造为“谁向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。分析的主要工作在于“找法”，即寻找该请求权的实体法的依据，尤其是现行法律依据。其优点在于：因该方法逐一检索，因此很少会遗漏请求权，也不会遗漏法律条文的适用，在讨论请求权能否成立时必然要检索积极要件和消极要件，所以可以发现抗辩权是否存在。请求权基础分析法在适用时通常分为以下几个步骤： 1、判断请求权的性质：（1）确认究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉；（2）如果是其他之诉，则应当采取法律关系分析法。若是给付之诉，可以采取请求权基础分析法；（3）判断请求关系的主体和内容。即谁向谁基于何种理由，提出何种请求。 2、请求权检索。请求权的检索通常是因为原告方提出诉讼请求而没有提出请求权的基础，例如只提出赔偿损失，而没有指出基于什么请求权而提出的。另一种情况是，虽然原告提出某种请求并指出其请求权基础，但是法官仍然要依职权对其请求权基础进行检索。（1）列举原告的请求可能涉及的请求权。例如在无权处分他人财产场合，就可能涉及到合同请求权、违约损害赔偿请求权，不当得利请求权等。（2）确定各种请求权的类型。①债权请求权，包括合同履行的请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的返还请求权等。②物权请求权，包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权等。③人格权和身份权上的请求权。④知识产权上的请求权，主要是指知识产权受到侵害时，产生的停止侵害、排除妨碍、消除危险等请求权。（3）请求权分析的逻辑顺序。即对可能适用的请求权依特定的顺序进行检索。民法的请求权是由一系列不同基础的请求权所组成的体系，这些不同基础的请求权形成了请求权的完整体系。因而确定不同基础的请求权间的检索次序，可以避免请求权的遗漏，从而充分保障当事人的权益。而且依次检索，优先考虑的请求权往往排除顺序在后的请求权，在确定权利的性质方面比较快捷。请求权的体系应按照如下顺序来确定：①应将合同上的请求权作为第一顺序来考察，合同作为特定人之间的事先约定的关系，确定了当事人之间的权利义务，只有首先从合同关系入手，才能向其他关系展开，即合同上的请求权与其他的 请求权发生密切联系时，应首先考虑使用基于合同上的请求权。②缔约过失请求权。如果当事人之间存在合同关系，则属于合同责任，若不存在合同关系，则可以考虑缔约过失责任。③无因管理请求权。④物权请求权。因为物权的请求权具有优于债权的效力，因此物权受到侵害时，首先应当采用物权的请求权对物权进行保护。⑤不当得利和侵权的请求权。 3、请求权的初步锁定。通过对请求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除一些对案件事实无关的请求权。然后锁定一种对原告最为有利的请求权。 4、请求权基础的分析。（1）提出该请求权相关的具体法律规定，例如在买卖合同中，出卖人请求买受人支付价款。其请求权基础可根据合同法第130条、第159 条中对买卖合同的定义，以及合同中对有关的价款支付的规定确定。合同法第130条规定：买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第159条规定：买受人应按照约定的数额支付价款，对价款没有约定或约定不明的，适用本法第61条、第62条第二项的规定。（2）对所找的法律规范进行分类和定性。其中有些法律规范不能单独地作为请求权的基础，它们主要包括：已经由当事人约定排除的任意性规范；不完全法条，包括说明性法条、限制性法条等。至于引用性法条，拟制性法条不能独立成为请求权基础，必须与其他相关法条配合才能构成请求权基础。（3）要将该规范构成要件进行具体的分解。如将侵权责任的构成要件分解为过错、损害事实、因果关系等。在这个分解过程中，需要运用法律的解释方法对法律规范进行准确的解释。 5、归入。归入即把分解的事实、归入法律规范的构成要件中去。分为对案件事实的认定，对案件事实进行分解，按规范要件提取法律上的事实，将事实归入法律规范规定的要件四步。如果争议事实被分解后，对应地符合了构成要件，就满足了请求权。 6、消极规范构成要件的检索。规范构成要件被称为积极规范构成要件，而消检规范构成要件就是指否定积极规范要件的条件，如果客观事实满足了该条件或要件，则请求权不能成立。通过对积极规范要件或消极规范要件的考察，是从正反两个方面考察请求权基础。即对被告的抗辩权的考察。被告的抗辩事由成立，就会导致原告的请求权消灭或延期成立。 7、对请求权进行动态考察。尽管通过对请求权基础的考察，已经能够确定请求权成立，但如果请求权已经发生了变动，如合同已变更或解除，则请求权也要重新考察。 8、请求权的竟合与聚合。如果在请求权检索中，确定案件涉及多项请求权，则需进一步确定采取责任聚合还是竞合的方法，关于责任聚合与竞合的区分，首先依据法律规范。如果合同有约定，则依据约定。如果都没有，则主要是依据公平正义的理念，既不能使一个人因一项违法行为而遭受两次惩罚，也不能使一个人因一次损害而受到两次赔偿。 五、两种案例分析方法的比较 请求权基础分析法在我国现阶段案例分析的适用有一定局限性。 1、按照此法，要对可能涉及的各种请求权逐项进行检索，如无权处分涉及到侵权的请求权、合同的请求权、不当得利的请求权等，非常繁琐。 2、由于我国没有制订民法典，现行民法体系比较杂乱零碎，检索起来有一定困难。 3、请求权基础分析法有其限定的适用范围，在某些案例中，可能并不存在请求权。在确认之诉、形成之诉中，由于不涉及请求权，因而请求权基础分析法就很难适用。此时就需要运用法律关系分析法加以分析解决。例如合同无效、合同不成立、单方法律行为的争议、确认物权、确认继承权以及合同撤销、解除等涉及形成权的争议。 4、请求权的基础不能揭示法律关系的构成要素和内在结构。例如，它不能揭示争议的法律关系的客体，而客体有时在案例分析中有重要意义，所以，此时有赖于法律关系分析法的适用。 但是，法律关系分析法也不能代替请求权检索的方法，因为请求检索法可以逐一检索请求权体系，避免遗漏，并且不用将案件事实的全部法律关系纳入视野，只需把握与请求权相关的法律事实和法律规范即可，不必全部考察那些无重大关联的法律事实，因而适用较为便捷。此外在大多数案件中，当事人的主张都是以请求权的方式表现出来，诉讼上的争议多为给付义务的争议，请求权检索的方法也能适合实务的需要。 从事民商事实案件审判工作的法官，应熟练地掌握和运用这两种民法案例分析的基本方法，建立科学的法律思维方式，全面提高个人的审判技能。

民法论文范文第14篇

关键词：民法伦理;民法原则;公平至上;民法典;法律继承与移植

随着我国社会主义市场经济的确立和完善，依法治国进程的不断加快，人们对于社会公平的要求也就愈来愈强烈。公平既是一个伦理概念，同时也是一个法律概念。实现最大限度的社会公平既是法治与道德有机结合的需要，也是社会稳定发展的基础和社会进步的先决条件。纵观人类社会发展史，人类追求社会公平和公正的诉求和斗争从来没有停止过，公平的实现水平成为衡量国家文明程度的重要标志。对目前我国正在制定的民法典而言，是否能够充分体现公平的要求，在某种程度上决定了该法典的优劣和成败。

一、对民法公平概念和公平原则的历史考察

（一）公平概念的法律含义及其伦理意义。公平观念最早可以追溯到古希腊的城邦制度。美国当代政治学家萨拜因认为：“很多近代的政治观念——举例说，诸如公道、自由、立体和尊重法律等——或至少是这些观念的定义，都起源于希腊思想家对城邦制度的看法”。[]在各国的法律发展史上，公平在法律制定和法律实施中占有十分重要的地位，在许多情况下，“人们往往把公平看作是法律的同义语”，法院也被称为“公平之宫”。[]但要想给公平下一个十分确切的定义却是非常困难的。对于法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[]有人认为公平就是分配正义。[]实际上公平本为道德规范，其判别是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、合理为标准来加以确定的。在我国，公平并不是一个舶来品，而是源生于中国的传统文化，是中国传统伦理理念的主要表达方式。《管子•形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”《尚书•洪范》有：“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称：“天之道，损有余而补不足”。东汉许慎的字书《说文解字》对于“公”的解释就是“平分之，从八从厶。八犹背也。韩非曰：背厶为公。”这实际上是广义的公平的概念，也就是亚里士多德在《伦理学》第5卷中所说用作一切美德的同义语的公平。这种意义上的公平实际上是一种道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。在这种意义上可以把公平理解为正义的同义语，或者说正义是公平的实现结果，对此美国著名哲学家罗尔斯认为：“由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或者契约的结果。”[]狭义的公平又可以区分为“分配的公平”和“矫正的公平”。“前者是指利益、责任、社会地位等在社会成员之间的分配。”[]主要考虑参与分配的人们功德方面的差异，强调的是与某种标准相对称的分配比例。“后者是指在社会成员之间重建原先已经建立起来、又不时遭到破坏的均势和平衡。”[]在公平和正义的关系上，“社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只要其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”[]法律或法官的作用就是恢复原状，命令由于违反契约或因不当行为而获利的一方向遭受损失的一方作出数量相等的赔偿以实现这种矫正的公平。

以上这些公平概念给我们提供了诸多的启迪，但仍没有从法律上真正界定公平的本质含义。我们认为，作为民法意义上的公平主要强调的应是权利和义务、利益和负担在相互关连的社会主体之间的合理分配或分担。这种分配或分担的结果与其付出相适应，并能够为当事人和社会所认可。进一步说，民法上所说的公平主要应包括四个层次的含义：一是当事人面临平等的社会外部条件和平等的法律地位。这种公平可称为“前提条件的公平”。二是社会对其所有成员都一视同仁，它“要求平等的分配基本的权利和义务”[]，每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与其付出相对应的对待。这种公平可称为“分配的公平”。三是在交换过程中当事人的权利义务应做到基本对等和合理。这种公平可称为“交换的公平”。四是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据正义原则和人类理性对这种失衡结果进行矫正。这种公平可称为“矫正的公平”。与其他的几种公平不同，“矫正的公平所使用的手段是一种算术上的比例方法，这与分配的公平中所用的几何比例法是不相同的。在矫正的公平方面，根本不应考虑双方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。值得注意的是，民法中所讲的公平主要强调的是前提条件的公平，即强调“任何人都处于同一起跑线上”的起点的公平和机会的公平。对此英国著名经济学家、哲学家和社会活动家约翰•斯图亚特•穆勒在讲到他所主张的经济公平观时曾精辟指出：“我们必须假定，每个成年男子或妇女都能自由使用和发挥其体力和脑力；生产手段——土地和工具在他们之间公平地分配，这样，就外界条件而言，任何人都处于同一起跑线上。也可以设想，在原先分配时就对自然的损害给予了补偿，并让身体虚弱的社会成员在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，这种分配一经实施，就再也不受干预；各人要靠自己的努力和一般机缘来利用其所分配到的物品。”[]而对结果公平的假定则是建基于在符合前提条件公平的情况下必然会导致结果公平出现的逻辑演绎之下的。换言之，在前提（条件）公平与结果公平的关系上，民法虽然也追求结果的公平，但这种结果公平的追求是基于这样一个假设，即前提条件设定上的公平在合理有效的法律规则框架内必然会导致结果公平的出现。因此民法的诸项规定主要是对前提条件公平的客观确认，并且对民法来说，也只有前提条件的公平才具有容易把握性和客观公正性。而绝对的结果公平只是绝对平均主义的另一种表述而已，它只存在于人们的幻想之中。与此同时，民法公平原则的实现还必须符合正义的要求，必须以不违利益和不损害他人利益为条件。对此罗尔斯指出：“一个正义的社会体系确定了一个范围，个人必须在这一范围内确定他们的目标。它还提供了一个权利、机会和满足手段的结构，人们可以在这一结构中利用所提供的东西来公平地追求他们的目标，正义的优先部分地体现在这样一来一个主张中：即，那些需要违反正义才能获得的利益本身毫无价值。由于这些利益一开始就无价值，它们就不可能逾越正义的要求。”[]民法所追求的公平具有历史性和相对性，每个时代的公平概念都不过是该时代特定的道德观念的概括和抽象，因此，古代的公平和现代的公平就有质的差异。对此英国著名法学家梅因曾精辟地论述到：“‘英国衡平法’是建立在道德规则上的一种制度；但是却忘记了这些规则是过去几世纪——而不是现在的——道德，忘记了这些规则已经几乎尽他们所能的受到了多方面的应用，并且忘记了他们虽然同我们今天的伦理信条当然并没有很大的区别，但它们并不一定同我们今天的理论信条处在同一个水平上。”[]不仅如此，民法在强调公平理念的同时，也在根据社会经济发展的情况和伦理道德观念的变化不断调整公平概念的内容，从而建立了比较完善的公平保障与公平矫正机制。对此我们可以以英美合同法加以说明，在英美国家，除签字蜡封的合同外均要求合同的成立和有效必须以对价为条件，即“无对价即无合同”或“无对价的合同不受法律保护”。很显然这一原则的立足点在于保证合同订立时权利义务的分配具有公平性。但在实际生活中有些合同虽然没有对价，但宣布其无效却会损害另一方当事人的利益，导致不公平现象的出现。如在无对价的赠与合同中，接受赠与的一方当事人已经根据赠与方的承诺进行了某些准备工作，并花费了某些费用。如果以“无对价的合同不受法律保护”为由而否认该合同的效力，则会使受赠方已支出的费用不会带来任何回报，这对受赠方来说显然有失公平。正是为了弥补无对价合同及类似情况在法律适用上可能带来的不公平，因此在衡平法中就确立了“禁反言”或称“不得出尔反尔”的原则。由此可见，英美合同法无论是其合同效力的确定，还是合同矫正制度的的出现，其目的都是在于更好地实现公平要求。不仅如此，民法既强调形式上的公平，更强调实质的公平，其主要表现是民法既强调对法律规则的严格适用，但并不仅仅拘泥于对法律条文的机械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律适用过程中既要依据立法原则探究法律条文的确切含义，又必须认真探究当事人内心真实的意思表示，以实现实质的公平。因为在某些情况下，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大，从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性。”[]

当然，和其他原则和制度一样，民法中的公平原则也具有一定的局限性。由于世界上根本就没有绝对的公平存在，因此民法的公平主要强调和保护的是个体公平。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。换言之，民法公平的实现虽然会有助于个人利益的实现，但并不当然有利于整个社会的公共利益，在有些情况下甚至会对抗社会的公共利益。如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。换言之，民法只是从市场规则角度对主体的行为要求予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公等问题，民法则是无能为力的。

（二）公平原则的判断标准。与其他法律制度原则相比，公平原则具有高度概括性和含义的不确定性。公平原则并不是一个含义非常明确的概念，他本身就具有概括性、历史性和个人感受的差异性。民法所倡导的公平、平等的价值理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。对于公平的判别标准，罗尔斯认为：“凡是社会制度满足这些原则的时候，那些介入其中的人们就能互相说，他们正按照这样一来的条件在合作——只要他们是自由平等的人，他们的相互联系就是公平的，他们就会同意这些条件。他们都能够认为他们的社会安排满足了他们在一种最初状态中将接受的那些规定，这种最初状态体现了在选择原则问题上那些被广泛接受的合理限制。”[]在英美法国家的衡平法中，也是把公平作为一个基本的价值评判标准，既作为立法的价值追求，也作为矫正法律适用偏差的一种手段。同时公平原则还要受制于具体的判断标准和个体的主观感受。也就是说公平与否的判定受个人的知识、修养的影响。由于依据标准的不同，因而会出现不同的公平结果和不同的公平形式。如以兄弟两人分蛋糕为例，至少可以列出8种公平或公正的分配办法。这类似于海森伯所提出的著名的“测不准原理”，即观察活动本身影响到不同的观察结果。[]同时公平原则还具有一定非规范性特点，它并非具体的行为规范，而是指导具体法律规范的原则性规定。它没有明确的行为内容和确定的保证手段，也不能单纯规范民事行为，而只有和具体的民法制度结合起来才能起到对市民社会进行有效的法律调整。正是由于公平的这种含义上的模糊性和理解上的不确定性，因此在近来的有关研究中受到了不应有的忽视和冷遇，甚至有被诚实信用原则取代的倾向。其主要表现是诚信原则的内涵和功能被无限扩大，把当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡也被纳入其中。[]将其上升为“帝王规则”，使诚信原则不但不是公平原则在当事人意思表示和行为遵守方面的基本要求，而是把公平原则看成诚信原则的表现形式之一。事实上公平原则内容远比诚信原则更为丰富,只有公平才是民法精神的精髓。诚如徐国栋先生所言：“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”[二、民法公平原则产生的伦理基础

公平原则的出现并非是纯粹的理论演绎，而是适应了社会经济发展的需要，并且是人类理性思维的结果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高价值目标，是自然法和社会法所应共同追求的终极目的。“在作为公平的正义中，人们预先接受一种平等的自由的原则，他们在接受这一原则时处在一种对他们较特殊的目标的无知状态中，因此，他们明确同意，要使他们的善的观念符合正义原则的要求，或至少不坚持那些直接违反他们的要求。”[]其次，公平原则符合人类生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表现。作为自然人除要求获得公正对待和人格尊严之外，还有一种天生的对自由、平等和公平的渴求。康德认为：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有生俱来的权利。”[]孟德斯鸠认为：“在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例，都能够产生自由，而且某些民事法规也可能有利于自由”[]。中国社会中“不患贫而患不安”“不患寡而患不均”的传统思想就是公平观念的最直白的表现。第三，公平可以满足不同社会主体的共同需要“公平可以被用来维持现状，但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时，才有可能。如果对现存的利益与职权的分配制度持批判态度，那么，也可以将公平当作一种改革的口号。”[]民法作为以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。第四、公平原则具有雄厚的信仰基础。作为公平原则的基本内容是要求权利义务相一致，主要强调的是权利和义务的匹配性。而权利和义务相一致是古罗马法所确立的一项最基本的民法原则。即使作为现代契约制度主要渊源之一的教会法也要求契约的订立必须符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求双方的收益和损失要实现均衡，符合“价格正当”原则。[]最后，公平原则的出现也适应了民法对复杂社会关系的调整需要。由于民法所调整的社会生活具有高度的复杂化性，在任何社会中都不可能制定出适应一切情况的“完备”民法典，因此要求民法概念必须具有一定的概括性。即使是在一个比較静态的社会中，也不可能創造出能預料到一切可能的争议并預先加以解決的永恆不变的民法规则。而公平概念的出现也可以弥补传统法律概念之不足。换言之，當人類关系每天都在改变時，也就決不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[]这种“流动的、弹性的、或有限确定性的法律制度”在民法中就主要表现为公平原则、诚信原则和公序良俗原则。

三、公平原则是民法的最高原则

（一）民法公平原则至上的意义。在我国确立市场经济体制之后，对我国相关的法学理论和立法行为也提出新的挑战，法学家们开始考虑新形式下的法律价值取向特别是民法的价值取向问题。其中较具代表性的观点是将效益原则或效率原则作为整个社会主义立法的基本原则，提出“在法律价值体系上要确立效益优先的价值观。”[]并进而推导出“效率居先——现代法的精神之价值指向。”[]这种把效益原则的作用和地位无限提高的做法，不但混淆了不同法律部门因其担负的作用不同因而应有不同的价值取向，而且把法学研究和经济科学研究相混淆，把经济活动的目的和经济立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且来自于不公平。其主要原因在于，在市场经济中，人们在财产占有，接受教育机会、能力等方面机会不均等，竞争中不处于一条起跑线上。另外，市场本身也不是真正按照人们实际贡献的大小来评价和付酬的。[]很明显，在经济科学中无疑应以效益（效率）为核心，但并不意味着所有的立法也应以效益为最终目标或唯一目标。正像刑法追求的是正义、程序法追求的是公正一样，带有浓厚自然法性质的民法虽然也讲效益，但在效益和公平的关系上更加看重公平，实行的是公平至上和效益服从公平原则。恩格斯说：“在日常生活中，如果我们接触到的关系很简单，那么公平的、不公平的、公平感、法权威这一类名词甚至应用于社会现象也不致引起什么大误会，可是在关于经济关系的科学研究中，如我们看到的，这些名词便引起一种不可救药的混乱，就好像在现代化学中企图保留燃素论的术语会引起的混乱一样。”“而衡量什么算自然法权和什么又不算自然法权的标准，则是法权本身最抽象的表现，即公平。”[]即在自然法领域中，法律观念的最初抽象是公平，公平不但构成以伦理性规范为其主要内容的民法的存在依据，而且也应当成为整个民法的基本价值取向，而效益只不过是受经济关系的影响而对公平观念的必要补充。它既可以具体外化为平等、诚信和意思自治等较为明晰的要求，也可直接作为人们内心判断的基本依据。在各国的立法中公平原则一直是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则都体现了公平。人格平等只不过是公平要求对市场主体行为条件的要求，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一。（二）民法公平至上的存在依据。民法之所以以公平作为其最高价值取向，有其复杂的经济社会原因和思想观念基础。具体说来这些基础和原因主要包括：

首先，公平至上存在的观念基础是民法所特有的私权神圣观念和意思自治思想。民法属于私法，私法不同于公法的最基本的一点在于私法特别注重对私人权利的保护。民法是市民社会的基本法，按照资产阶级思想家的观点，市民社会是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。市民社会还以政治权力和民事权利的完全分离，承认民法制度属于市民社会的重要组成部分，充分尊重个人的自由意志等为主要内容。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。[]康德认为：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”[]黑格尔也说，“自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”[]因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[]贡斯当认为，古代人所理解的自由主要是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利。然而，在古代人那里，没有一个明确界定的私人领域，没有任何个人权利。而对于现代人而言，“自由是只受法律制约，而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死、或虐待的权利。它是每个人表达意见，选择并从事某一职业，支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可，不必说明动机或事由而迁徙的权利。”[]

其次，公平至上存在的主体依据是民法适用主体上的广泛性与主体地位的平等性。与其他法律制度相比，民法的适用主体具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众最基本的价值渴求就是平等、自由和公平。孔子认为：“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”[]在西方，作为公平基本表现形式之一的“身份平等作为理性要求，却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”[]

第三，民法公平至上存在的规范依据是民法规范具有强烈的伦理性。与刑法基于罪行法定原则所要求的明确肯定的概念和不可产生歧义的法律条文不同，民法概念则具有相当的不确定性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。而“法律规范的用語越概括，就越不明确，在法律规范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[]民法概念的这种不确定性，決定了法官在具体的案件中必須依据各种事實关系與法律规定的內容進行对照，自己去作出价值判断。对此，著名比较法学家勒內•达维德指出：“……在很多領域，我们有恢复往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趋势，后者只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解決办法，于是通过概括性词句的形式，公平再度行時，這些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫个人勿犯錯誤，要求政府部門不滥用权力；而法律经常授权法官对所受理的案件給予他认为最公平的处理，同样各契约缔约人授权其仲裁人公平裁决。”[]正是基于民法规范的这种高度民主概括性和极强的伦理性，决定了法律的适用必须以伦理性的公平理念为指导。对此《瑞士民法典》第l条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必須根据习惯法作出判決，而在沒有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。中国台湾民法典第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”这里的法理主要就表现为伦理性的公平、诚信等理念，其中又以公平理念为最。（三）公平原则与其他民法原则的关系。与其他法律原则相比，公平原则首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。在各国的立法中公平原则始终是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、意思自治等较为明晰的原则和要求。追溯公平原则的发展史我们可以发现，早在亚里士多德的公平概念中就包含有平等的内容。亚里士多德认为，“平等并不是说每个人都一样。如果实现了公平，平等的人也就会受到相同的对待，不平等的人就会根据其具体情况得到不同的对待。个人之间的区别只能在有关的基础上进行。从这个意义上说，公平要求做到不偏不倚。”[]现代的公平概念其含义更加广泛，已经完全统摄了平等的内容。在公平与平等原则的关系上，只有以公平原则为指导，才能实现真正意义上的法律平等。法律上所要确认的平等只是行为条件、行为规则的平等，而不是行为结果的平等。完全的结果上的平等，只能是平均主义思想和均贫富观念在法律上的虚幻反映，它只存在于人们的良好愿望之中，而不能作为立法者进行立法的依据。

自由或意思自治是公平原则的另一主要外化要求。法律上所讲的自由是指社会经济活动的参与人在法律许可的范围内，可以根据自己的意志为一定行为或不为一定行为，并可依自己的意志选择行为对象或合作伙伴。自由具有两种性质：“它是积极的，即是一种要求做某事的自由，而不是一种出于给人做某事的自由。它的目标是明确的，即是一种要做某种具有一定性质的事情的自由，就是说要做某种具有值得去做的事而不是去做任何一种事。”[]自由是公平原则赖以实现的基础，也是公平原则的基本价值要求。追求自由是人类的固有天性，也是作为现代意义上的人所必须具有的基本保障。在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”[]人类社会的发展史，同时也就是自由的发展史，社会的不断进步，也就意味着人类不断地走向自由。但任何自由都是相对的，自由不能违公平，不能有害于他人利益。就市民社会而言，自由行为同时也就意味着应当是正当的行为、合法的行为和有序的行为，并应当实现公平的结果。任何不受约束的自由行为和不正当行为实际上都是对自由的滥用，是一种有违于和有害于公平要求的极端的自由和放纵的自由。

公平原则还与禁止权利滥用原则有密切的关系。所谓禁止权利滥用，又称“正当性原则”，是指市民社会的参与人在社会经济活动中应当遵循该项权利的设立宗旨，不得利用该项权利从事损害社会或他人利益的行为。因为在市场经济社会，行为人出于追逐私利的需要，不可避免地会做出损害他人和社会公共利益的行为，从而使个人权利与社会利益之间存在尖锐的对立和矛盾。个体的利益和要求只有通过与其他个体的利益相结合，才能形成为国家和法律所认可的普遍的社会利益。“个人明天的自我意志是否会觉得自己受到它昨天帮助制定的那些法律的约束，这就要看在这段时期里是否出现了新的情况，个人的利益是否已经改变，以至昨天制定的法律已经不再适合这些改变的利益了。如果这些新的情况侵害了整个统治阶级的利益，那么这个阶级一定会改变法律。”[]也就是说，作为理性的人，其对利润的追求必须符合社会公平。只有实现了个体与个体、个体与社会之间的利益衡平，才能真正实现民法所追求的公平。当个人权利的绝对行使会严重危及他人利益和社会公共利益，并进而危及到统治秩序时，法律上必须对权利人权利的行使设定一定的限制，这种限制即是禁止权利的滥用。四、公平原则的伦理意义及对制定我国民法典的影响

（一）公平原则对中国古代法的影响。“以中国为代表的亚洲国家的传统社会的一个重要特点，就是法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分。”[]由于农业在社会中长期处于优先地位，商业处于屈从地位，宗教本身成了政府的工具，导致了“礼”在社会生活中起着支配作用。“中国的立法者们主要的目标，是要使他们的人民能够平静地过生活。他们要人人互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务；要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此，他们制定了最广泛的‘礼’的规则。”[]而“礼”这种特殊类型的非形式的法律的突出特点便是法律不具有独立性，法律与君主的命令之间没有明确的界限，道德责任和法律责任混为一体。自汉朝以来，儒家便开始以礼入法，起初是通过参与立法和注释现行法律，输入儒家礼的精神，通过春秋决狱，法无明文规定者，以礼为准绳；法与礼抵触者，依礼处断。以后礼的规范更全面向法律领域渗透，经魏、晋、北魏、北齐，在隋唐以后法律儒家化便成为中国的法律正统。外国学者对中国传统的“礼治”有不同的看法，但学者们还是在中国文化的一些基本特征方面达成了一些共识，如“人文主义”和“道德主义”。莱布尼兹、伏尔泰等人则将儒家的思想理想化，把中国描述为依靠法律、伦理、风俗和礼仪来维持文明，而不是用宗教的精神来束缚民众的理想国度。包括康德和赫尔德在内的西方思想大师都认为，“中国人从人本身、从伦理出发达到信仰与西方人靠上帝的天启而达到宗教不同，是一条‘道德’、‘伦理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路线”。[]由于这种“伦理法”以古代中国宗法社会为根基，相对於赖以生存的社会而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鸠认为，中国的立法是“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。”[]而中国的“礼”作为一种伦理判断，既规范人的行为和人与人之间的关系，同时也体现了极强的公平要求。

中国古代法律以强制手段全面确立和推行一种以公平为基本内涵的道德体系，若以现代伦理学的立场来看，其弊端是十分明显的，它的最大弊端在于阻碍了现代社会所倡导的自由、平权观念的形成。20世纪初，德国社会学家马克思•韦伯以其在《新教伦理与资本主义》一书中所提供的资本主义的“理想型”为参照系，论证了这样一个主题：“在中国发展不出资本主义”他认为东方古老民族（包括中国、印度、伊斯兰国家）没有经过宗教改革的宗教精神对这些民族的资本主义起了严重的阻碍作用，而新教伦理的禁欲主义本质却导致了资本主义精神的发生和发展。因此提出：“自认为是一种合乎伦理道德的明确生活准则的现代资本主义精神，必须与之斗争的对待敌对力量，是对新环境的那种态度和反应，我们可以称之为传统主义。”[]但其合理与独到之处也同样显著，因为：道德规范原本有其它律性的一面，舍此便无以成就道德；以中国古代社会（尤其是普通民众）的文化发达程度而言，强调道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的强制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法为教”不仅在相当程度上兼顾了自律与他律，而且为社会的道德发展开创了新途径。[]

（二）公平原则对外国民事立法的影响。伦理习惯对不同国家立法的影响是不一样的。“在希腊古代社会中，习惯和成规代替了成文法，个人的自由和保障依靠他的社会体制下的组织。”[]作为现代民法样板的第一个世界性法律——法国民法典，主要是受到的是法国习惯法和自然法思想的影响。“毫无疑问，这部民法典若不是在整体上有来自于自然法而又发展了的法典编纂思想，那么它在思想史上就会是不可想象的。也就是说《法国民法典》也是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而奠定”。[]应当说明的是，《法国民法典》受到罗马法的影响远比我们想象的少，它实际上是日尔曼习惯法和罗马法的混合体。法典起草人波塔利斯在《民法典绪论》中写道：“如果允许这样表达的话，那么就是说我们已经完成了一种习惯法与成文法的之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。”[]而在自然法和传统习惯法中，公平、正义等基本价值理念无疑会发挥重大影响。因为没有这些理念，就没有符合理性的自然法，传统习惯也不能得到有效遵守。公平原则作为一项最基本原则不但在大陆法国家的民法中具有至高无上的地位，即或在英美法国家中也具有非常重要和非常独特的地位。英美法国家的法律主要由普通法和衡平法组成。对普通法而言，在英国，通过亨利二世的改革，首先确立了普通法的地位。普通法的特点主要包括：(1)普通法的基本内容是传统的习惯规则，它是经过长期实践逐渐丰富和发展起来的。(2)普通法的规则为普通法院所认可，是普通法院判案的依据。(3)普通法是由普通法院通过司法逐步发展起来的，普通法院在司法活动中对淘汰、废弃、发展习惯法规则起着重要和积极的作用。(4)普通法的规则是通过判例体现出来的，法官在作判决时把习惯法规则加以整理和筛选，然后精确地表述出来。按一般的理解，“普通法不过是基于普通的事而在普通的人之间所自然形成的生活惯例或关系准则——是否需要外在的制定法加以表达那并不重要。”[]对此庞德总结到：在英国“国王的法官们的理论是他们正在实施的英格兰的普通惯例，是英国人相互关系中的一般行为模式。”[]同样，在美国，“我们绝不能忘记美国的清教徒，占人口的大多数，有自己的习俗。他们没有要与之抗争的强权政府，他们按自己的喜好建立制度。如同在柯克时代的形成一样，普通法原则在美国获得了最高、最完整的逻辑发展并不偶然。”[]就衡平法而言，而英美国家的衡平法中，公平是一个最基本的价值评判标准。“衡平”本身就意味着“公平”和“公正”，意味着某种程度上的调和妥协，即用妥协的办法来减少适用这种或那种标准的意义之间的差异。亚里士多德在《修辞学》一书中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承认，法律不可能制定得完美无缺，以使它可以严格地适用到属于法律规定范围之内的一切实际情况中去。因此他们相信法官必须拥有一定程度的自由裁量权，以缓和法律规定所固有的刻板性。”[]由于法律所考虑的是典型的和一般性的案件，而对于特殊的情况无法进行说明，因此衡平法就是“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含义是指法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。简言之，‘衡平’就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。‘衡平’原则表明，当法律的一般性规定有时过严或不适当时，当某些具体问题过于复杂以致立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的。”[]由此可见，公平原则既是衡平法原则的基本价值追求，也是衡平法矫正普通法法律适应偏差的一种主要判断依据。进一步说，在英美法国家，衡平法的出现是为了弥补普通法适用中所出现的种种不公平现象，本身就是公平原则法律适用的结果。公平原则虽然不能说是仅仅适用于民法制度，但至少可以说是以民法作为其主要适用对象。可以说，公平原则在民法中的地位无论我们怎么进行评价都不会过分。

民法论文范文第15篇

【论文摘要】：我国刑法第20条第3款被学者们称为无限防卫权或特殊防卫权条款，它是刑法保护机能和保障机能的有机统一，有其存在的价值。无限防卫权说。自该条款面世后，绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定，进而认为在正当防卫之外，法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权。与第一款相比较而言，如果后者称为一般防卫权，前者可以称之为特别防卫权的规定。该说从称谓上抛弃了无限的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。从根本上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种，而非与之相并列的概念，特殊防卫权的实现受必要限度的制约。经过司法实践的检验，发现特殊防卫权条款还存在着一些缺陷和弊端，需要对其进行解释和修正以更好地指导实践。【论文关键词】：无限防卫权; 特殊防卫权; 构成要件; 缺陷; 紧迫性 现行《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该条款一经公布，就成为人们关注的焦点，成为刑法学术界和实务界争议焦点。仅称谓就有无限防卫权、无过当防卫权、特殊防卫权之分，毋宁说因条款含义的不同理解而产生的观点碰撞。“无过当”即“无限”，所以笔者将“无过当防卫”归入“无限防卫”中，不再另行分析。下面笔者就以该条款的称谓为切入点就有关问题阐述一些粗识浅见。一、理论概说（一）称谓由理论界对该条款称谓的激烈论争可以看出对该称谓界定的重要性，它直接影响着对条款含义的理解。法的生命体现在其适用上，而广大人民群众对法的理解则直接关系到法的适用效果。对称谓的论争主要集中在“无限防卫权”和“特殊防卫权”上。1．无限防卫权说。自该条款面世后，绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外，法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。持此论者对该款含义进行解释时，往往直接引用法条内容来对其定义，据此提出这是我国刑事立法及刑事理论的重大突破。2．特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权，“与第一款相比较而言，如果后者称为一般防卫权，前者可以称之为特别防卫权的规定”。该说从称谓上抛弃了“无限”的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。但该说从本质上讲仍认为刑法第20条第3款规定的特别防卫行为没有必要限度的限制，同第1款是并列关系。 从以上两种学说可以看出，无论是“无限防卫权说”还是“特殊防卫权说”，均把刑法第20条第3款视为同第1款相并列。换句话说，都认为该款规定的防卫权的行使不必受到第2款必要限度的制约，“特殊防卫权”从本质上讲等同于“无限防卫权”。笔者姑且把这两种学说都称为无限防卫权，从无限防卫权的含义及历史沿革来考察确定该条款的确切含义。（二）无限防卫权的含义及历史沿革关于无限防卫权的含义学界也有不同表述：第一种表述为，“无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。” 第二种表述为，“所谓无限防卫权是指防卫人实施防卫行为而没有必要限度限制的权利。”尽管表述有所不同，但两种表述均主张防卫行为无必要限度的限制，从本质上讲都将“无限”锁定在防卫行为的限度上。由此可见，防卫行为无必要限度之要求是无限防卫权的一个显著特点，换句话说，对防卫行为的手段、强度、后果等不做任何限制。乍一看来，这种赋予防卫人“无限”处分的权利可以最大限度地保护防卫人的合法权益不受非法侵害，然而仔细分析就不难发现，这种“无限”权利是建立在侵害人人权处于崩溃边缘的基础之上的。也就是说，只要侵害人实施了损害防卫人合法权益的行为，那么就立刻沦为防卫人任意实施防卫行为的针对者，其人权瞬间损失殆尽。这种“无限防卫权”思想是同一定历史时期的社会意识形态相联系的。从无限防卫权的起源来看，它是与正当防卫相伴而生的。有史料载明，最初行使正当防卫权没有限制，是真正意义上的“无限防卫”。汉谟拉比法典（约公元前1792年—公元前1750年）第21条规定：“自由国民侵犯他人之居者，应在 此侵犯处处死并掩埋之。”雅典法规定：“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。”古罗马《十二铜表法》（约公元前5世纪）第8表第12条规定：“如果夜间行窃就地被杀，则杀死他应认为合法。”从中国古代法典中也可探寻无限防卫权的踪迹。《周礼•秋官•朝士》说：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”可见，这个时期的无限防卫权适用于侵犯人身权利、财产权利的犯罪，体现了无限防卫权的又一个显著特点，即缺乏法益均衡性。及至封建社会，无限防卫权开始有了时间等条件的限制。如《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”即告诉人们未经允许私闯他人住宅、车船、侵犯他人人身自由，在当时打死是无罪的，此处强调了时间条件——必须是“其时”。到了资产阶级革命时期，启蒙思想家“以个人主义为出发点，阐述正当防卫的性质，把正当防卫视为天赋人权之一，强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种观点导致了无限防卫权思想。”德国学者李斯特指出：“据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。”到了20世纪后，个人权利的法律精神被法的社会化精神取代，有了防卫限度的定位，无限防卫权的立法逐渐消失。现代关于防卫权的立法均将其限定在特定范围之内，或将其限定于防卫人特定主观原因范围中，或将其限定于反击特定犯罪的客观范围中。所以无限防卫权由于其不合理性在理论上已经被淘汰，在立法上也早已成为历史遗迹。通过对无限防卫权含义及历史沿革的考察可以看出，防卫权是统治阶级为了弥补统治资源匮乏、能力不足，而将一些公权力私化的表现，但为避免权利私化对社会秩序的破坏及对国家权威的否定，各国统治者均在承认正当防卫合法化的同时又对其采取限制的态度。正如有的学者所说的那样，“社会文明程度越高，法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越益窄小。因而，与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言，防卫权的范围不是扩大而是日益萎缩。”所以，我国刑法第20条第3款并不是对无限防卫权的规定，将其定性为无限防卫权无疑是错误的，会引人产生“防卫没有限度”的错误思考，是绝对不可取的。（三）20条刑法第20条第3款的防卫权的性质和含义要从根本上理解该款所规定的防卫权的性质，就应当对其立法背景及原意进行探究。在1997年刑法制订时，人们的法制观念提高，依法办事观念深入人心，但因种种原因，社会治安状况不断恶化，暴力犯罪不断增多。人们在同违法犯罪行为做斗争时又受到很大束缚，因为当时关于正当防卫立法“可谓谨慎有余、大胆不足，对正当防卫权如何不被滥用考虑的较多，而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权力同不法侵害行为斗争考虑的较少。”这主要是由当时的国情所决定的。同时，司法实践中对正当防卫之必要限度把握的过严，并存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社会效果，严重挫伤公民正当防卫的积极性。王汉斌在谈到1997年刑法增设刑法第20条第3款的原因时指出：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为……”由此可见，该款的立法原意在于鼓励公民同犯罪行为做斗争，纠正立法粗疏，增加司法实践的可操作性。也就是说，立法者是在正当防卫的大前提下增设该款的，第20条三款之间是相互联系的，如果孤立地看待刑法第20条第3款，势必会断章取义，得出无限防卫权的结论。从立法背景及立法原意可以看出，刑法第20条第3款是对第1款的补充，且都受第2款关于防卫限度的制约。刑法第20条第3款是正当防卫制度中的特殊规定，在前提、保护权益以及对象范围方面有特殊的规定。正如学者所指出的，“透过现行刑法第20条第3款，我们可以清晰地洞察立法者对正当防卫制度的总体设计，是意图通过实体条款的细密化、明确化来限制司法的自由裁量，从而促进实践中防卫案件适用的公正性。”因此，笔者认为“特殊防卫权”称谓比较妥当，表明了刑法第20条第3款是包容于第1款的特殊规定，当然，同文章开头提及的“特殊防卫权 ”应有本质的区别。所谓特殊防卫权，是正当防卫权的特殊规定，是法律赋予公民在受到特定严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己的权利。二、特殊防卫权的构成要件 特殊防卫权的构成要件，即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性，对其构成要件要谨慎对待，防止出现权利滥用。理论界对其构成要件有不同的认识，主要有“三要件说”和“四要件说”。“三要件说”以对象、主体、时间三个作为构成要件， “四要件说”以前提、对象、时机、主观方面四个作为构成要件。笔者综合各家的观点，经过进一步的分析整理，认为特殊防卫权的构成要件可分为以下四个：（一）行使特殊防卫权的基础条件——特定暴力侵害行为现实存在特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件，是特殊防卫权的“特殊”之处，使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第20条第3款将特定暴力侵害限定在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内，可见这些暴力侵害行为实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。1.“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”含义辨析（1）“行凶”。此处“行凶”一词在理论界争议颇大，在论及特殊防卫权条款的缺陷时无一例外地被提到，关于其含义将在下文探讨。（2）“杀人、抢劫、强奸、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。首先，应当明确的是，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪；刑法第263条规定的抢劫罪；刑法第236条规定的强奸罪；刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要”限度。在此，“伤亡”不等于“过当”，因为“伤亡”本身就是限度。其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种：刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；刑法第241条第2款转化为强奸罪；刑法第269条转化为抢劫罪。需要指出的是，刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。最后，关于是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”。因为以这四种手段实施的犯罪，同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。2.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用“列举”和“概括”并用的立法模式，从而有利于司法裁量。（1）“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有“严重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出，“危及”是即将损及，尚未损及，生动地展现了一种紧迫的状态；“人身安全”的理解在学界基本达成一致，即包括生命权、健康权、性自由。（2）“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力，在运用上有突然性、猛烈性、 攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失，健康受损。从分则规定来看，范围很广，有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中，有时则隐含在实行行为之中。判断是否为“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。需要注意的是，此处“暴力”不包括“以暴力相威胁”，仅指外观上可见的暴力行为。否则，在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难。综上，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性质上同前面所列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是相同的。为了便于理解和司法实践的操作，立法者将几个特例列举加以明确。（二）行使特殊防卫权的时间条件——特定暴力侵害行为正在进行根据法律规定，只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为，才是正当和有效的，否则就可能承担责任。所谓“正在进行”，即“已经开始，尚未结束”。确定“开始”和“结束”的时刻就显得尤为重要。1.特定暴力侵害行为的开始。关于“开始”的观点主要有“进入现场说”、“着手说”、“直接面临危险说”、“综合说”等。多数学者赞同“综合说”，即一般应以着手实施为不法侵害的开始，但“在特定侵害的现实威胁已十分明显，不实行特殊防卫就会立即发生危害社会的结果时，就应认为不法侵害已经开始。”根据刑法第20条第3款的含义，特定暴力侵害开始的标志应是合法人身权益受到“严重危及”的时刻。“综合说”显然符合“严重危及”的标准，故笔者也认为采综合说较合适。2.特定暴力侵害行为的结束。何为“结束”，理论上也有不同的看法，有“侵害行为停止说”、“侵害人离开现场说”、“危险状态排除说”等。特定暴力侵害结束的标志有：一是侵害者自动中止了侵害，危险排除；二是特定暴力侵害已经成为不可能，因为侵害者被制服或其他客观原因；三是侵害行为已经完成且侵害后果不能挽回。笔者结合结束的标志，认为“危险状态排除说”较为合理。特定暴力侵害开始预示着防卫人骤然进入危险状态，什么时候危险得到排除，也就表明“严重危及”状态的结束，自然也就宣示特定暴力侵害的结束。（三）行使特殊防卫权的对象条件——针对特定暴力侵害者本人实施同正当防卫针对不法侵害者本人一样，特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利，应在法定范围内进行，不得滥用伤及无辜。 这里需要注意的问题是：特殊防卫权能否针对无刑事责任能力人实施。“否定说”认为无刑事责任能力人所实行的特定暴力侵害行为在刑法上不构成犯罪，因而不具有可特殊防卫性。“肯定说”认为即使是无刑事责任能力人实施的特定暴力侵害行为，因为其同样具有极大的危害性，也应当允许公民行使特殊防卫权。笔者赞同“肯定说”，因为特殊防卫权的行使本身就要求一种紧急状态的存在，在面临特定暴力侵害行为时，防卫人往往处于孤立无援、难以脱身的境地，采取一般防卫难以保护合法人身权益于周全，进行紧急避险又缺乏现实可能性，若不允许被侵害人防卫，难以保持利益上的平衡，有违特殊防卫权制度设立的初衷。因此刑法第20条第3款中的“犯罪”，原则上应是对客观事实和违法性的“中性评价”，而不涉及对侵害人刑事责任能力的评价，应将“犯罪”解释为“行为”。 （四）行使特殊防卫权的主观条件——特殊防卫意图真实存在由于特殊防卫权是正当防卫权的一种，自然会同正当防卫权有千丝万缕的联系，其构成要件也多以正当防卫构成要件为大前提，然后才凸显其特殊性。有学者认为特殊防卫权的确立，“违背了正当防卫主客观相一致的原则，对防卫人缺乏主观限制”。这种观点有待商榷。笔者认为，特殊防卫权的行使也同样要求有防卫意图的存在。防卫意图是指“防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。”包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。1.防卫认识。即行为人在行使特殊防卫权时，对其面临的特定暴力侵害行为事实因素的认识。首先，防卫人应当认识到特定暴力侵害行为的存在。前文已经论述特殊防卫权的基础或前提条件是特定暴力侵害行为的存在，防卫人只有认识到这一点，才能产生保护合法人身权益的意识。如果产生认识上的错误，如对实际存 在而误以为不存在的特定暴力犯罪进行了“防卫”，即偶然防卫，就不能成立特殊防卫。其次，防卫人应认识到特定暴力侵害行为正在进行，即认识到公民的合法人身权益面临受侵害的危险，如不采取措施就会马上受到侵害。认识到这一点，防卫人才可能积极采取行动进行防卫。需要注意的是，由于情况太过急迫，防卫人根本无暇准确判断侵害的性质及程度，所以不要求很准确，有抽象的、事实上的认识即可，而不要求有法律上的认识。2.防卫目的。即防卫人追求合法权益不受特定暴力侵害的心理态度。以制止特定暴力侵害为其内容，以损害侵害者为其手段。 这里防卫人要在很有限的时间里完成防卫认识、目的的确定，实施“足以”制止特定暴力侵害的防卫行为。要考虑周全并且准确做到把结果控制在必要限度以内是很难的，于是就涉及到限度的合理设置问题。“相当说”考虑了这一实际问题，提出较为合理。三、缺陷和完善建议任何事物都有利弊并存，绝对有利或绝对有弊的事物是不存在的。刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定，可以鼓励公民制止暴力犯罪保护合法权益，增强司法实践可操作性是毋庸质疑的。但作为一种法律规定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地体现出立法者主观意志。我们应客观地看待这一问题，找出缺陷和不足并积极地完善。（一）缺陷及评析1.关于“行凶”。提及特殊防卫权规定的缺憾，“行凶”总是首当其冲受到质疑。这一生活化的语言一次又一次被视为特殊防卫权条款的致命缺陷，其含义不明的状态也一直成为特殊防卫权司法适用的障碍。如何理解“行凶”，直接关系到防卫行为的定性，关系到特殊防卫权的行使。学界对行凶的含义探讨综合起来有以下几种学说：⑴故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害，即“故意伤害他人致使出现重伤或者死亡的严重后果的犯罪行为。一般的违法殴打不在此列。”这种观点是关于“行凶”的最具代表性的看法。⑵杀伤说。认为“刑法意义上的‘行凶’，乃对他人施以指致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”，也即“杀伤他人的行为”，但是这种杀伤行为并非显而易见，也不具有确定犯意，换言之，是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。⑶暴力说。该说中又分两种观点：一是暴力犯罪说，认为行凶是与“杀人、强奸、抢劫、绑架”性质相同严重的暴力犯罪。二是使用凶器暴力说，认为构成无过当防卫的行凶，仅“限于使用凶器的暴力行凶，具体是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。”第一种观点是从“行凶”的汉语本意上来理解的。上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”；三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人”。可见，“行凶”在汉语中的含义基本上可以统一为“杀人或伤人（打人）”。既然条文中已明确了“杀人”，那么“行凶”显然是指“伤人”了，具体到刑法中即是故意伤害。这种解释实际上是将“杀人”等同于故意杀人罪，将“伤人”等同于故意伤害罪所得出的结论，这种逻辑上的简单等同有其不合理之处。其一，如果“行凶”是故意伤害罪，是立法者想要特殊强调的罪名，那么为什么要舍简就繁，不直接规定为同后面的罪名相并列的故意伤害罪，却要煞费苦心的地引进非法律术语的“行凶”一词呢？其二，如果“行凶”解释为故意伤害罪，则会出现对故意伤害重复规定的矛盾。条文中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定显然是一种立法上的便宜之计，是为了弥补列举方式的不可穷尽性的尴尬。既然故意伤害情形没有被列举，那么自然可以包含在“其他”的规定之中，那么将“行凶”限定为故意伤害显然出现了重复规定。这种无意义的重复在立法工作中显然是不可能出现的，因此这种解释不够科学。第二种观点是采用主客观相结合的方式提出的，该说主张“行凶”在主观上是一种“不确定犯意”，在客观上则是“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”。从表面上看这种观点比较合理，分析全面。但仔细分析会发现有细微的矛盾：即该说一方面强调“行凶”犯意的不确定性；另一方面强调杀死或故意伤害他人的坚决性，具体表现在“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”，这样显然说不通。实际上该说仍是倾向于将“行凶”具体化为故意杀人或故意伤害，也有不科学之处。第三种观点将“行凶”界定为暴力行为，但对暴力的阐述均显得过于 简单，缺乏具体操作性。具体分析，“暴力犯罪说”将“行凶”界定为暴力犯罪的集合，是个包容性的概念，又犯了重复规定的错误。“使用凶器暴力说”将暴力限定为必须使用凶器，排除了未使用凶器的暴力行为，没有考虑到防卫人的实际情况，同实际案情不相符合，不利于保护被害人的合法人身权益。由以上评析可以看出，“行凶”是种暴力行为，但又不能界定为刑法典中的具体罪名，否则会导致“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是说，只有将“行凶”解释为具有暴力性、严重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行为，才能避免与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”相冲突。有学者认为，行凶是指无法判断为具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。我们知道，作为刑法的基本原则之一，罪刑法定的基本含义包括“法无明文规定不为罪”，所以，行为如不符合刑法典分则的具体犯罪构成要件，就不能认定为犯罪。“行凶”的规定使防卫人可以对“不是犯罪”的行为进行特殊防卫。笔者认为，特殊防卫权条款中，“行凶”的范围具有模糊性、不易界定性，有违罪刑法定的明确性要求，在司法实践中更是不易为司法者所掌握，有违立法者设立该款的初衷。其实，在司法实践中，“杀人、强奸、抢劫、绑架”已经包含了可实行特殊防卫的绝大多数情形，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定完全可以满足司法者自由裁量权的需要。所以，“行凶”没有存在的必要性。2.关于特殊防卫权的主体界定。从刑法第20条第3款的规定可以看出，我国刑法中确定的特殊防卫权的主体是公民，这样的规定从刑法公正角度考虑欠妥。笔者同意将特殊防卫权主体严格限定在“自我防卫”的范围内的观点。同一般防卫一样，如果以防卫人受到侵害为标准，可将特殊防卫权分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。在适用特殊防卫权条款时，自我防卫充分考虑到受害人的心理因素和精神状态，从防卫结果的角度考虑，体现了期待可能性思想，设置科学、合理；他人防卫则有漠视不法侵害人合法权益的嫌疑。深入分析如下：在面对突如其来的特定暴力侵害时，受害人和非受害人的心理因素和精神状态有很大的差别。“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果。”笔者认为，在行使特殊防卫权时，受害人的心理状态就处在激情状态下。从刑法第20条第3款规定可以看出，特殊防卫权人面临的是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，所体现的显著特点是防卫行为的紧迫性，即侵害就在眼前，瞬间可能成为现实。对受害人来讲，根本无暇对暴力侵害的行为性质、程度作出理性判断后选择实施不会超过必要限度的防卫行为，大多受害人表现的极度错愕，思想混乱，对防卫强度难以把握。而非受害人则往往有稳定的心理状态和意志能力，能够对不法侵害的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见，进而实施“不明显超过必要限度”的防卫行为。前文已经述及，特殊防卫权的行使也要受到必要限度的制约，也要求防卫行为要保护的合法权益与侵害行为可能造成的合法权益损害大体相当。但由于情况紧急，不苛求防卫人对侵害行为准确、及时的判断，只要有事实上的认定即可，因此对造成的结果可以“等于或略大于”侵害行为可能造成的权益，也认为是“不明显超过必要限度”。这样的规定体现了期待可能性理论，即“法律不强人所难”的思想。从这个角度考虑，没有特定心理状态的第三人成为防卫主体似乎不很合理,意味着他可能在稳定的心理状态下可以对侵害人实施“略大于”的防卫行为，这就有可能使侵害人的合法权益受到侵害。3.关于行使特殊防卫权的证明责任该问题涉及到司法实践，要求防卫人在行使特殊防卫权之后，负有证明自己行为正当的责任，体现了“权利有限”的原则，是对行使特殊防卫权的限制性规定。据《法国刑法典》第329条之规定，将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤的，都属于正当防卫。[25]但防卫人必须提出证明自己无责任的证据。我国刑法并未明确规定该证明责任，也没有相关司法解释。根据刑事证明责任的理论，证明责任包括举证责任和说服责任两部分。举证责任是提出证据以证明犯罪事实存在的责任。由于不要求被告人自证其罪，所以一般由控诉方承担。说服责任，是充分说服裁判官员，使之接受自己的观点，从而作出有利于自己的判决的责 任。控诉方和被告人都要承担说服责任。有学者认为，特殊防卫权案件的举证责任就是证明责任，当适用“谁主张，谁举证”的原则，被告人及其辩护人在公安机关没有发现无过当防卫的证据的前提下，若提出无过当防卫主张的，应承担相应的证明责任，否则无过当防卫的主张就不能成立。该观点有待商榷。被告人作为追诉对象，一般没有能力和机会承担举证责任，一般只需在法庭上提出观点并指出对方漏洞、加以说明即可，也即只承担说服责任即可。让其承担举证责任不现实，也不利于无限防卫权的行使。“被告人作无罪或罪轻辩护时，不需承担举证责任。当然，犯罪嫌疑人和被告人有权利证明自己无罪、罪轻及免除刑罚处罚，但这种权利不能转换为义务。”由此可见，由控方承担证明责任，被告人仅承担说服责任是有理论基础和现实合理性的。（三）完善建议针对上述缺陷及相关分析，笔者对无限防卫权条款的完善有以下建议：1.在条文中删掉“行凶”一词。“行凶”的规定体现了立法者希望将特殊防卫权适用的范围尽可能放宽，希望达到对一切“严重危及人身安全”的暴力侵害行为进行特殊防卫的理想状态。但“行凶”的规定消极性大于积极性，完全可以考虑将其从条文中删除。2.通过刑法修正案或司法解释将行使特殊防卫权的主体限定在直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范围之内。3.通过刑法修正案或司法解释，对特殊防卫权的证明责任加以规定，笔者支持对被告人只规定说服责任的立法思想。4.最后，多有学者对刑法第20条第3款的语言表述不够法律化提出完善建议，如“伤亡”改为“伤害或死亡”；“不属于防卫过当”改为“属于正当防卫”。笔者认为该提法有合理性，因为法律毕竟有其严肃性和权威性，应当维护。综上所述，特殊防卫权作为一种私力救济方式，是对国家刑罚权的补充，弥补了公力救济的滞后性，有其存在的现实合理性。它不是西方“无限防卫权”的复活，而是正当防卫权的特殊情形，是补充规定，要受到必要限度的制约。我们要客观公允地评价特殊防卫权，立足于国家现实国情，同时也注意其发展趋势。既不能过分夸大其积极意义，甚至产生其可以代替刑罚权的错误认识；也不能一味着眼于其缺陷大加批判，认为其是构成严重暴力犯罪的诱因。针对其法律规定的缺陷要积极寻求完善之道，从而使之更好地为司法实践提供指导。