国际法视域下的预防性自卫研讨范文

一、伊拉克战争之理论基础——预防性自卫

在震惊世界的911事件发生后，美国加速了其在国际法背景下的对于预防性自卫理论的推广与完善。这也恰恰成为了其对伊拉克开战的理论基础：2001年底美国官方表示美国的安全优先目标转为防止恐怖分子拥有和使用大规模杀伤性武器，并于次年成立国土安全部，提出“在威胁到达美国国界之前识别并摧毁它”的主张。由此，美国的预防性自卫政策大致成形。随即于2003美国便充分积极行使了其自卫权，对伊拉克进行了预防性自卫：在伊拉克对其使用大规模杀伤性武器之前摧毁伊拉克的大规模杀伤性武器。那么，究竟何为预防性自卫？预防性自卫的定义目前仍然是存在争议的。有学者认为预防行自卫是一种“主张”，即预防性自卫是一种为对付即将来临的攻击采取先发制人的军事打击的主张。这显然是有所偏颇的，“主张”具有较强的观念、意识性，而与实际操作的联系不强。有学者主张预先性自卫是一种“权利”，如预先性自卫是国家在预见到将要发生来自外来的武力进攻时提前对外来方进行打击以保护自己的权利。这样一来就天然地赋予了预防性自卫合法性，显然也是有所偏颇的。但应该肯定的是，预防性自卫之本质既非“主张”也非“权利”，而是一种行为。换言之，预先性自卫是指，一个国家对尚未实际开始但可以合理地认为已迫在眼前的军事攻击而使用武力的行为。

二、预防性自卫的合法性探讨

（一）预防性自卫的不合法性自卫权是主权国家天然具有的固有权利，但预防性自卫却并不当然地具有正当性。在传统国际法下，国家将争议付诸战争，多有学者主张预先性自卫是合法的。诚如法学家盖尤（Caius）认为，自然的理性允许我们针对一切危险进行自卫。然而，随着国际形势的发展，过去的国际法已经不能适应现代国际关系。在《联合国宪章》51条的规定下，自卫权的行使必须以“受到武力攻击”为准，这就从根本上削弱了预防性自卫的合法性。首先，预防性自卫没有任何现行明文法支持。众所周知地，任何行为是否合法取决于该行为是否有足够的法律依据。在《宪章》51条已经明确规定行使自卫权的前提是“受到武力攻击”时，预防性自卫就已经进入了理论困境。预防性自卫所针对的攻击是“紧迫的”，而不是实际已发生的攻击，这便使得预防性自卫从根本上缺乏法律依据，从而也失去了合法性的最重要基础。第二，预防性自卫极有可能导致对于《宪章》51条的主观性滥用。《宪章》51条为单独或集体的自卫设立了一道门槛：必须产生“武力攻击”的事实。但预防性自卫的标准却远不如宪章中的规定具有可操作性，没有具体的标准，而是将这种情形描述为“紧迫的”，“压倒一切的”。试想当涉及某一次具体的武力攻击或需要判断某一情况是否属于上述紧急情况时，由于缺乏一个可操作的客观标准，或难以使用客观标准对其进行判断，那么对情况是否紧急、是否启动预防性自卫的判断权最终将落回国家自由裁量。

从朴素善意的角度出发，各国家都能够自律、克制、有度地运用预防性自卫，那预防性自卫制度无疑将成为维护国家主权、持世界和平的一个工具。但事实是否如此呢？实证考察来看，1986年美国就曾援引预防性自卫作为它对他国的攻击理由。1986年4月，西柏林一家舞厅发生爆炸致44名美国军人受伤，1人死亡。美国认为这是利比亚所支持的针对美国的恐怖活动，于是美国攻击了利比亚了两个城市，使利比亚的防空系统陷入瘫痪，并摧毁了多处兵营和军用机场。而当时的美国总统在讲话中明确表示，此次行动是“先发制人的”，“完全符合《联合国宪章》51条的规定”。尽管此次行动获得了英国、南非等国的支持，仍有英国的学者批评，美国此次行动并不属于合法自卫，而属于报复行动。

又如1981年，以色列以防御性自卫为由轰炸了伊拉克境内的一座核反应堆。以色列辩称，此反应堆将用于制造攻击以色列的原子弹，故它必须实行预防性自卫来摧毁此核反应堆。然而，与上例不同的是，联合国安理会全体一致通过决议谴责以色列的这一行动，明确拒绝了以色列的这一理由。从实例中不难看出，个别军事大国获得了预防性自卫的“赦免金牌”后，有可能会产生滥用自由裁量权、滥用预防性自卫的后果；更为严重的是，由于已经获得了自卫的正当性，其预防性自卫的行为限度缺乏监督，实际中国家往往并不按照比例原则或相称性原则操作，那么被侵略国、被攻击国不但要受到侵害，而且缺乏停止损害，得到救济的途径。在第二例可得到证明，即当政治、经济、军事地位较弱的国家进行预防性自卫时，由于国家对于紧迫情况的自由裁量的尺度并不相同，往往很难在国际社会上获得对其行为正当性的认可。长此以往，由于自由裁量权的把握难以设限，预防性自卫终将成为推行强权政治、侵犯他国领土主权、任意干涉他国内政或者其他非法目的的托词借口，并且终将成为少数军事强国的特权。

简而言之，如果允许并未实际受到武力攻击便启动的预防性自卫获合法性，就等于把51条的客观标准改变主观标准，预防性自卫很有可能受到滥用，其结果不利于维持国际安全。第三，预防性自卫与《宪章》的宗旨、目标，如禁止使用武力、和平解决国际争端等基本原则相去甚远。联合国作为世界最大的国际组织，其目的在于维持国际和平与安全，积极发展各国之间的友好关系，协调各国行动。联合国及其成员国都奉行和平解决国际争端、禁止以武力相威胁或使用武力的原则。应该看到的是，在一国对另一个产生威胁的时候，除了采取预防性武力自卫以外还有许多其他方法，如谈判、调停、和解、仲裁、司法解决等，武力并不是唯一的解决方式。而启动预先性自卫却容易造成本案所讨论实例中的恶果，即政治、经济、军事实力强的大国借此肆意向军事实力弱于本国的小国提其侵略，本来应该受到国际法惩罚的行为但却因为有了国际法的许可而获得正当性，会导致国际间冲突加剧，地区局势紧张，不利于世界和平与稳定发展。第四，预防性自卫明显不符合现代国际法中强调的相称性原则。预防性自卫面临的是尚未确实发生的武力攻击，并未事实上产生损害结果，相称性自然也无从谈起。

（二）预防性自卫的必要性与合理性人类的法律制度其本身就是一个发展的事物。以国际法上的战争权为例，战争权曾经一度是国家的自然权利，但经历过两次世界大战的浩劫，人类已然深深地畏惧了战争对人类文明的摧残以及对生命的践踏，于是，便有了以禁止使用武力为原则的《联合国宪章》。但人类的发展史不只是一部淘汰史，更是一部创新史，一部从无到有的历史。预防性自卫，同样也适用于上述的道理。尽管它暂时不被当代的国际法所承认，但它仍然具有一定的合理性，它应该在未来的国际法体制中被承认为国家的合法权利。首先看到的是，国际习惯法上对这种预防性自卫给与了承认，这一点在上文提及的1986年美国援引预防性自卫攻击利比亚一案中已经得到证明；其次，从现实的角度出发，当一个国家已经明确可知它即将受到严重的攻击，却由于没有国际法上对于预防性自卫的许可而只能等到受到攻击后才可自卫行动；这种做法固然颇具“君子风范”，但却无疑将自己国家置于被动地位（前提是两国军事实力相差不大）。在军事实力相差较大的情况下，军事大国很有可能凭借先进的现代军事武器在首先的攻击中就直接摧毁了弱国进一步抵抗的能力，包括军队、武器、运输等等方面，从根本上危及弱国的生存。从人道主义的角度和理性自然人的角度出发，先发制人的预防性自卫正是使得军事弱国避免遭受灭顶之灾的保护伞。

环顾当前国际社会对于武力使用的规制，主要有一项原则和两项例外，即以禁止使用威胁或武力为原则，以自卫和安理会授权作为国家使用武力的例外。《宪章》之所以还要在以安理会为主的集体安全体制之下规定了自卫权，目的是为了赋予国家一份最基本的、固有的、免于在一瞬间遭到灭亡的自我保护的权利，这也是《宪章》本身的宗旨——保护世界各国国民之安全。然而，随着人类科技的发达，大规模杀伤性武器（尤其是核武器）不断涌现，当前的自卫权如果还将自卫严格地限定在“受到武力攻击时”就会在保护国家国民之安全这一宗旨上显得“力不从心”。一旦核攻击发生，如果机械地只允许国家在受到武力攻击时才能进行自卫，那么这种自卫将是举步维艰、脆弱无力，更是与《联合国宪章》的宗旨不符的。就如盖德史密斯与波斯纳所言，一种不符合国际法的行为既可以被解释为对国际法的违反也可以被解释为更改国际法的第一步，应该看到，启动预防性自卫的合理性孕育着更改现行国际法的可能性。

三、对预防性自卫的必要限制或启动预防性自卫的必须条件

修改国际法绝不是毫无规则的政治游戏，军事大国不得滥用预防性自卫作为进行军事打击的借口，其他国家也不得利用其弱势地位肆意发动军事攻击，任何国家都不得根据自身利益试图修改国际法，否则这样的“先例”一旦被认可，实在的国际法将沦为恶法——霸权工具。在确定预防性自卫在国际法上并不具有合法性并认定其具有一定合理性的前提下，本文主张对于预防性自卫采取这种的态度，即在严格的限制下行使预先性自卫。虽然说预防性自卫行动绝大多数均为非法的，但它并不是在一切情况下都是非法的，而是需要综合事实的具体情况、威胁的严重性以及先发制人的行动是否真正必要并且能有效避免严重威胁的唯一方法等多个因素考虑。预防性自卫更强调必要性和相称性。而在现代的军事环境中，让一国在另一国已经发起攻击才开始自卫行动是显然的坐以待毙的行为。德国的马兰祖克教授也提出类似的观点，即在面对明显即将发生的攻击时，如果已经用尽了所有和平外交手段而不能解决问题，预防性自卫应当作为一种严格限制的例外获得其正当性。问题的焦点显然集中在“严格限制”上，即严格程度、如何限制等问题上。以下试对合理启动预防自卫权的标准进行粗略的列举。

（一）必要性必要性，要求防卫国标明它发出攻击前已经用尽了所有可能实行的解除危险的方法，否则其实施的预防性自卫就是不必要的。这意味着防卫国必须首先通过外交途径来恢复国家安全。当这种紧迫性标准一旦满足，必要性标准在事实上也已经满足了，这种情况下就不用考虑和平解决方法是否已经严格地完全用尽。这一点与“卡洛林原则”中的“没有选择手段的余地”一项相契合。

（二）紧迫性紧迫性标准，要求只有当防卫国完全有理由相信若再不对威胁国采取行动就会危害本国安全或加剧本国人民的生命危险时，方可先发制人。此处的紧迫性包括时间上的紧迫性与程度上的紧迫性，具体来说有两个要求：（1）紧迫标准达到让防卫国没有考虑或选择其他方式的时间；（2）紧迫达到没有其他方式可以及时、妥善解决攻击的程度。

（三）相称性相称性标准，要求自卫措施必须与受到威胁的程度必须符合比例原则，自卫引起的损害不能超过敌国武力攻击可能造成的损失。国家必须保证其武力只是用来消除受武力攻击的危险，而不用于其他目的。这一点在攻击前更多地依赖于自卫国的克制、自律；若在攻击结束后联合国认为攻击引起的损害与可能或已造成的损失不符也应追究防卫国的责任。

（四）严格控制预防性自卫的适用范围预防性自卫适用于应付严重性的威胁。严重性的威胁是指如果某种威胁一旦转化为现实的武力攻击，这种攻击将迅速使国家在长或短期内丧失自卫能力，国家因此可能被灭绝或国民可能因此遭受重大伤亡。而一般性的威胁、区域性的威胁则不能适用预防性自卫。如前文提及，伊拉克的核反应堆一旦应用于军事领域对以色列就构成严重性的毁灭性的打击；而美国由于在他国的舞厅爆炸事件中有44名美军受伤就对利比亚的军事、航空进行毁灭性的打击，显然不符合严重性威胁的启动要求，也不符合相称性的要求。从国际社会对预防性自卫的态度来看，“各国普遍对预防性自卫的概念感到不安”，“各国强烈反对这种扩大自卫权范围的主张”，如果扩大预防性自卫的范围将导致国际格局的动荡，不利于维持世界和平发展。严格地控制预防性自卫的适用范围是使得预防性自卫获得合法性的关键之一。

（五）威胁是明显的和可信的第一，防卫国的决策者所认识到的威胁必须是明显清楚地存在的。这包括两种情况：其一，威胁国做出了公开的发动武装攻击的明确声明；其二，威胁国并未做出公开明确的发动武力攻击的声明，自卫国威胁还必须具有可有足够证据证明威胁并不是凭空捏造的。第二，威胁必须具有可信性。威胁还必须具有可信性。如对于核攻击的威胁，必须有证据证明侵害国已获取或正在取得核控制能力，否则，这种核威胁就不能推定为现实存在，缺乏可信性。同时，可信性标准还包括另一个因素，即防卫国的武力实力和核控制力。如果随着军事技术的发展，防卫国能够在遭受核攻击后还有进行核反击的能力，那么对拥有这种军事实力的国家而言，发动战争的理由应控制在更加严格的范围内。只有全面考虑到威胁国和防卫国两方面的军事实力，才能确定核威胁的可信度。因为军事实力强的国家可以获得关于核威胁国的更为精确的资料，从而可以做出针对该国情况的应对措施，争取和平解决危机的可能性更大，而弱国由于无法全面掌握敌国军事动向，则需及时自卫以消除威胁。所以，强国应该在足够可信的条件下方可实施自卫，以避免“自卫”转化为侵略战争。

（六）自卫国负有报告的义务根据《宪章》51条规定，第自卫国因行使自卫权而采取的措施必须报告安全理事会，而且这些措施并不影响安理会维持和恢复和平的一般责任。在认清事实的基础上，安理会能够更加客观公正地对当事国的预防性自卫做出判断，如果认定当事国自卫行为是不适当的，可以要求当事国停止该行为。

（七）由国际法院对预防性自卫合法与否行使裁判权众所周知，目前拥有大规模杀伤性武器（如核武）的国家都集中在安理会的五个常任理事国之中，如果它们中的任何一个国家滥用了预防性自卫权，合法性将难以得到公正的裁判，甚至沦为大国间的政治游戏。因此，《宪章》应当认可国际法院对裁判预防性自卫权的行使是否合法具有强制性的管辖权，一旦国家起诉，国际法院即可根据《宪章》确立的“协议管辖”享有管辖权。

四、结语

根据以上标准来重新认定伊拉克战争的性质，本文得出的结论依然是美国进行的战争是违法的，不构成预防性自卫。首先是因为没有明显的、可信的威胁存在，同时也不符合必要性、紧迫性要求。美国至今仍没有足够证据证明伊拉克拥有大规模杀伤性武器以及支持、勾结了恐怖主义组织，所以不存在明显的、可信的威胁。美国实施战争是在没有用尽一切和平方法解决“威胁”的情况下实施的，不符合必要性标准。战争行为不是在最后时刻做出的，因为美国即使还不采取战争行为也不会丧失机会采取有效行动来消除伊拉克对美国构成的“威胁”，所以不符合紧迫性要求。

国家保卫公民权、主权和生存的权利自古以来就存在，然而对这些权利也存在着争议，特别是在高科技时代这种争议就更激烈了。当战争是以较缓慢的节奏进行，不能威胁到一个国家的生死存亡时，要求国家必须等到遭到现实武力攻击才开始自卫的标准是合理、客观稳定的规则。然而在核威胁、恐怖主义存在的今天，这种传统标准不能完全适用了，因为这种标准会导致自卫权事实上被否定，国家遭到灭绝或国民遭受重大损害。所以，国际法应该随着时代的发展而发展——承认有限的预防性自卫权。

作者：施迪文单位：中国政法大学