法理学的方法论范文

法理学的方法论范文第1篇

关键词： 行政法学基础理论 内涵 范畴

一 行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二 行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1 行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则” ⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4 行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”； 在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命

令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。 有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。 三 行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1 现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2 个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自 由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3 公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4 公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5 与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6 本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999 （2）

⑵王学辉：<<关于行政法学基础理论的思考>>，参见中文域名<<宪行天下>>网站⑶于兴中：“ 后现代法学与中国法制现代化”学术研讨会的发言载朱景文主编<<当代西方后现代法学>>，法律出版社2001年版⑷应松年 主编 <<行政法学新论>>，中国政法大学出版社，第11页⑸参见 阎铁毅 <<我国法律体系中行政法律部门划分之我见>>载<<当代法学>>2001年第9期⑹胡建淼：<<关于中国行政法上的合法性原则探讨>>载<<中国法学>>，1998年第1期⑺姜明安 主编 <<外国行政法教程>>，法律出版社，第51页⑻法国波城-拉杜尔地区大学教授 菲利普。泰尔：<<法国行政法学的现状及发展趋势>> 2003年11月报告，参见中文域名<<宪行天下>>网站

法理学的方法论范文第2篇

    关键词： 行政法学基础理论 内涵 范畴

    一 行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

    对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

    行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

    笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

    二 行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

    1 行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

    2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

    3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则” ⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的宪政理念，在某种意义上，“宪政”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

    4 行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”； 在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。 有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

    三 行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1 现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

    2 个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自 由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

    3 公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

    在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

    4 公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

    5 宪政与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，宪政观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

    6 本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国宪政建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

    参考目录：

    ⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999 （2）

    ⑵王学辉：<<关于行政法学基础理论的思考>>，参见中文域名<<宪行天下>>网站⑶于兴中：“ 后现代法学与中国法制现代化”学术研讨会的发言载朱景文主编<<当代西方后现代法学>>，法律出版社2001年版⑷应松年 主编 <<行政法学新论>>，中国政法大学出版社，第11页⑸参见 阎铁毅 <<我国法律体系中行政法律部门划分之我见>>载<<当代法学>>2001年第9期⑹胡建淼：<<关于中国行政法上的合法性原则探讨>>载<<中国法学>>，1998年第1期⑺姜明安 主编 <<外国行政法教程>>，法律出版社，第51页⑻法国波城-拉杜尔地区大学教授 菲利普。泰尔：<<法国行政法学的现状及发展趋势>> 2003年11月报告，参见中文域名<<宪行天下>>网站

法理学的方法论范文第3篇

关键词： 行政法学基础理论 内涵 范畴

一 行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二 行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1 行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则” ⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的宪政理念，在某种意义上，“宪政”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4 行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”； 在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。 有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三 行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1 现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2 个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自 由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3 公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4 公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5 宪政与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，宪政观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6 本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国宪政建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

⑴周佑勇：，载，1999 （2）

⑵王学辉：，参见中文域名网站⑶于兴中：“ 后现代法学与中国法制现代化”学术研讨会的发言载朱景文主编，法律出版社2001年版⑷应松年 主编 ，中国政法大学出版社，第11页⑸参见 阎铁毅 载2001年第9期⑹胡建淼：载，1998年第1期⑺姜明安 主编 ，法律出版社，第51页⑻法国波城-拉杜尔地区大学教授 菲利普。泰尔： 2003年11月报告，参见中文域名网站

法理学的方法论范文第4篇

鸟瞰式地观察20世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学”的课题。[1]也许是受到面临世纪之交人们可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内在这方面已出现了一些颇有见地的著述。[2]然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒”的境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争论。

而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然是由民法学家来栖三郎教授有关法解释的观点所触发﹐但许多宪法学者也参与了这场论辩，[3]其焦点即集中围绕于“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系﹐在本质上乃涉及到了研究者的根本立场——即根本方法的问题。

20世纪我国宪法学所面临的“根本性”问题，同样涉及到“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系。如何解决这一问题，将对21世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。[4]

当然，在诸如“宪法学学”的视角之下，“20世纪的中国宪法学”同样可能是一幅不确定的“图景”，因为历史本身也未必不会沦落为一个“可以随意打扮的婢女”。[5]　尽管如此，谁都难以否认，上世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法，但其间各种宪法文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791年开始，迄1875年为止，一共出现了9部宪法典，[6]成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学A.J.内森(Andrew J. Nathan)教授的确认，中国仅在20世纪之内，各个时期的中央政府就一共制定并施行了12部宪法文件。[7]所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪”。宪法规范的这种激剧变动，一方面可以反映宪法在实施过程中存在实效性的问题，[8]另一方面也不可避免地影响到了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，同时却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来”的世纪。

然而20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在（Sein）与当为（sollen）[9]之间的紧张关系。此处的“存在”，指的是现存的、或可能生成的事实；与此相反，“当为”则是关于“理应生成”的价值判断，并可体现于规范命题。[10]存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的论题，[11]否定这种可能性的见解，即被称之为“方法二元论”，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的H?凯尔森与M?韦伯，均被列入这个阵营。

在这一方面，我国宪法学所存在的问题绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。

目前，这种向度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，[12]然而，许多宪法学者却转过身来，不假思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时，“苦闷派”必然继续苦闷下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义（价值）”概念，就宣明是为了克服“西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾向于从实然（存在）命题中推断出应然（当为）命题；[13]童之伟教授反其道而行之，力图将他那个难以与国际宪法学界固有的social rights之用语相勾通的“社会权利”这一独创的概念设定为“科学”的宪法学的“逻辑起点”（就像马克思把“商品”概念作为《资本论》的逻辑起点一样），表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上乃把事实与价值、“存在”与“当为”大胆地溶于一炉；[14]　郝铁川教授的“良性违宪”说，“吹皱”了近年我国宪法学的“一池春水”，但人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，[15]而完全否定论者同样忽视了这种区别的深远意义。[16]　总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓“宪法学理论相对滞后”的一个内在潜因。转贴于

没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一辩题所隐示的那样，也正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题(或规范命题)浑然一体地结合起来。如现行宪法第2条第1款有关人民主权条款的条文表述是：

中华人民共和国的一切权力属于人民。

在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”；第二种则是“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法《序言》第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第2条第1款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入表述“理应存在”的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章《公民的基本权利和义务》，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题所构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章，混然一体地结合而成的。

二、解咒：事实与价值的对峙

其实，17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在此之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里士多德哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[17]这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于，在它们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。然而，现代的“科学”粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现、被证立的事实，而是被人为创设、人为假定的东西。十八世纪英国哲学家D?休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法，[18]正是这种宇宙观的经典论断。从马克思主义的立场来看，二元论的哲学观可能是错误的，但不容否认的是，在洞悉事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。M.韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”(disenchantment of the world)。[19]

迄今为止西方的整个知性体系的主流，仍然立基于这一“世界的解咒”之上，尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓“后现代主义”(Post-Modernism)思潮的冲击，[20]但后现代主义似乎更“粗暴”地对待价值问题，而根据美国学者波林?罗斯诺(Pauline Marie Rosenau)的研究表明，它的这种挑战并未成功，其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。[21]

作为以规范为焦点的学问，宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系，问题在于如何把握。一般而言，宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的“内核”正是宪法规范本身。[22]而宪法规范体系的主体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的，为此，宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然，作为“科学”的宪法学，或许可以从纯粹科学的立场出发，将纷繁复杂的宪法现象作为“事实”加以冷静的洞析和描述，力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界。然而，必须承认：首先，这种“科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性；其次，与其它社会科学相比，甚至与其它部门法学相比，宪法学似乎更难摆脱政治意识形态的纠葛，因为这些政治意识形态的要素，必然渗透到种种价值命题中去，凝结成为宪法规范；再次，由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性，为此，作为宪法学之构成部分的注释宪法学，就必然存在供价值判断渗入的空间，甚至为政治意识形态或政治立场留下了较大的回旋余地。这些大都是宪法学本身所特有的宿命。因此，从严格的意义上说，宪法学的确具有“科学”的成分，有能力揭示“事实”，但同时又包含了作为“学问”的构成要素，并纠缠于种种复杂的价值判断之中。那幺，应该如何把握宪法学中的事实与价值、实然与应然的紧张关系呢？鉴于前文所述，当我们把宪法学把握为一门“科学”的时候，尤其必须正视宪法价值的问题。

蕴含在宪法规范中的价值，并非是什幺神秘的东西。从马克思主义法学的观点来看，它既不是一种先验的存在，也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适内容。它是一定程度上受具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定的一种历史性的价值，因此不可避免地打上意识形态的烙印。[23]与此相应，在面对事实与价值的矛盾时，宪法学也可能走向两个不同的岔叉路，最典型的情形可见于“一战”之后德国。当时，德国国法学(宪法学)界的巨擘C?施密特(Carl Schmitt)刻意地区分了“宪法”(Verfassung)与“宪法律”(Verfassungsgesetz)的概念﹐建构了被后世称为“政治性的宪法学”，其中所言的“宪法”，指的是由宪法制定机关所作出的有关政治统一体之形式与样态的“根本性的决断”，即一种“积极意义上的宪法”。这种“宪法”既未进入“规范”的层面，也不是一种单纯的“事实”状态；而其“宪法律”则指的是只有以前述的“宪法”为前提才取得正当性并发挥其规范性的东西。[24]施密特的这一学说揭示了宪法与“政治”的深层关系，但却也隐含了使宪法学成为政治婢女的内在危险性。于是，如所周知，该时代就同时召唤出了H·凯尔森的纯粹法学，籍以强烈批判传统德国国法学中的意识形态特性。

然而，早在德国1848年革命受挫之后﹐F·拉萨尔就走得比施密特更远﹐他断言宪法的本质就是“事实上的实力关系”，从而成为（宪）法规范阶级性理论的鼻祖。[25]　这一源流后来则为许多社会主义国家的宪法理论所继承。众所周知，中国宪法学曾长期沉耽于淋漓尽致的阶级分析论。而纵观20世纪的中国，社会内在矛盾的解决反复诉诸于暴力革命、政治斗争，迄今为止，我国宪法学中依然露骨地充斥着繁杂的政治寓意甚至政治口号。剔除这类政治寓意或政治口号，维护政治学园地与宪法学园地之间的篱笆，不得不成为自许为“科学”的宪法学的一个自觉的使命。有鉴于此，经过文革之后的长期反思，并针对过去有关宪法与宪法学的那种“泛阶级性”的观点，目前的中国宪法学开始出现淡化阶级性理论的动向，转而强调宪法的“公共性”以及宪法学的“科学性”。[26]对于我国宪法学来说，这无疑具有划时代的进步意义。

然而，诚如前面所述，作为一门整体学科的宪法学，在其自身的宿命上未必完全可以回避宪法与政治的微妙关系，如果不承认这一点，将对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身也会有悖于“宪法学的科学性”精神。为此，问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性、宪法学的价值性与科学性之间的关系。

在此方面，日本宪法学的体系也许具有一些启发意义。战后，马克思主义的法学思想在日本宪法学界影响深远，但人们依然反对把宪法规范的本质完全“还原”为赤裸裸的实力关系。著名的宪法学家小林直树教授就曾断言：较之于实力装置的发动，以规范价值统合政治上的对立，才是宪法规范所期待的“高次元的功能”。[27]　而在“发现”了“宪法的价值性”之后，日本宪法学界就在新康德主义的影响下，将事实与价值、存在与当为加以相对分离，由此完成了“宪法科学与宪法解释的二元论”式的学科体系构成。根据通说，其构图如下：[28]

A.理论宪法学a.一般宪法学、宪法原理论b.宪法史、宪法学说史、宪法思想史c.比较宪法学（含比较宪法史）

d.宪法社会学（宪法的政治学、社会学以及心理学研究）

B.实用宪法学a.宪法解释学b.宪法政策学（含实践意义的宪法理论）[29]

上述体系构成，虽然不否认理论宪法学中的价值性及其揭示当为或应然命题的理想，同时也不否认实用宪法学必须坚持以理论宪法学为依据，追求甚或标榜自己的客观性，但在具体的任务上，理论宪法学主要是侧重于揭示“事实”、“存在”，为此致力于追求科学性；而实用宪法学则可坦然地面对“价值”、“当为”的问题，因此可容忍其政治性或意识形态性，其中，在特定的阶级社会里，还包括几乎成为我们的口头禅的“阶级性”。这种理论体系一方面自觉地预设了事实与价值、存在与当为的内在紧张关系，另一方面又解决了宪法学的政治性与科学性的复杂关系。此外，它又恰好适合与现代欧洲的自由法学和美国的现实主义法学进行对话，其间又容受了美国的现代各种法学思潮的影响，发展出具有自身特色的利益(价值)衡量论﹐并运用到具体的宪法诉讼中去。[30]这些均反过来进一步激发事实与价值的冲突意识，直接和间接地推动了宪法学整体理论的发展。[31]

当然，日本宪法学的这种体系构成的模式，乃是新康德主义法学的影响使然，而从马克思主义的立场来看，把事实与价值截然分开、完全割裂的二元论哲学观念则可能是错误的。然而，模糊的辩证整合并不可以完全否定方法二元论的特定意义。即使从马克思主义唯物辩证法的观点出发，也可作出这样的推断：既然事实与价值、实然与应然既是相互对立又是相互统一的，那幺，基于二者的相互对立，我们可以接受上述的那种二元论式的宪法学体系构成；而由于二者的相互统一，为此就既不能否认宪法学中的价值性，不能否认宪法学必须揭示规范命题之科学性的任务，同时也不能否认宪法解释有必要以理论宪法学、即作为社会科学的宪法为基础这一重要原则。

三、宪法价值的思想前提

既然事实与价值不可浑然一体地予以把握，那幺，解咒之后的世界，就不再充斥着意义和目的，并迫使人们承受“最终规范和价值”的多神主义（polytheism）的困扰。因为价值的生成本身不能排除主观的背景，所以在各种价值之间，亦同样可能存在着深刻的矛盾。与此相应，在宪法以及宪法学上，就存在着一个价值抉择、或价值模式之建构的难题。要解决这种难题，至少要涉及以下两个问题。

第一个问题是认识宪法规范价值的意义，即在解咒之后，宪法学为何不应完全拋弃价值的问题。有关于此，传统的法律实证主义与自然法思想持有不同的立场。前者倾向于排除规范的价值功能，把法律规范看成是冰冷的、本原的东西；而自然法思想则重视道德主体的价值体系，并不屑于“条文拜物教”的思维取向。

然而，中国宪法学于20世纪之初开始萌芽的时代，正是法律实证主义在世界上甚嚣尘上的时期，为此亦不可能置身度外。本来，在该世纪之初，梁启超曾一度对卢梭的社会契约论大为倾倒，但当他在日本流亡期间接触到19世纪瑞士政治思想家伯伦知理（Johann Kaspar Bluntschli， 1802-1888）的国家有机体学说之后，便把“卢梭之辈”的学说斥为“陈腐之言”，并一头钻入法律实证主义的阵营。[32]在此后的整个民国时期，法律实证主义更是居于主流地位。时至新中国法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国(宪)法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。殊不知，在许多宪法的理论问题上，自然法思想较之于法律实证主义，其实蕴含了更多的“真理颗粒”，二战之后，新自然法思想在国际法学界中的一度复兴，即可证明这一点，但中国法学却过早地“批臭”了这一理论。

当然，笔者并非主张彻底摒弃法律实证主义的任何观点和方法，包括其中可能蕴含的“合理内核”。新中国以来﹐老一辈宪法学家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我们这一代人都在他们的思想体系的吸引和诱导下，成为“绿原上啃枯*的动物”-----宪法学研究者。[33]但我们注意到﹐西方传统的法律实证主义早在凯尔森的纯粹法学阶段就曾得到极其重要的发展﹐而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套“纯粹”的规范科学﹐精微缜密的宪法解释学也尚未成就。我们目前的学说有点像魏玛宪法下的“政治性的宪法学”，但其理论的完成度却又远不如施密特的体系。[34]在此意义上﹐留给21世纪中国宪法学的课题委实是繁重而又复杂的﹕一方面﹐必须肃清传统法律实证主义的遗害，厘清规范的价值内涵﹔另一方面，却又要妥当处理政治意识形态的纠葛﹐建构具有规范科学品格的宪法学。这两个方面几乎构成了一种吊诡的悖论，比如，我们既能全盘否定新自然法思想，也能完全批判凯尔森的纯粹法学吗？这些均是值得深思的问题。在这一点上，现代德国法学家密腾兹维(I?Mittenzwei)的见解颇值玩味，他一方面认为法规范始终在追求“法秩序的客观目的”，而法学的目的性思考也是一种从较高位阶之目的的总体出发所作的思考，但在另一方面则明确地反对“利用任何所谓的人性自然之要素，来对抗实证法秩序”，同时也反对“试图籍一种自然法的秩序结构，来正当化具体实证的法秩序”。[35]总之，一旦有了上述的觉醒，那幺我们就不会再带着先予的价值去津津乐道地描述法的现象，以便壮烈地与实存磕碰，也不会刻意地看守着“本土化”标签下的实存，而单纯地接受价值的拷问，而是必然被置于存在与价值相互冲突的剧烈夹击之中，并且难以逃遁。

第二个问题则是宪法文化中的价值模式问题。就这一点而言，综观国际宪法学的潮流，我们会发现：迄今居于主流地位、并在事实上对非西方国家的宪法理论乃至宪法制度发挥着深远影响的西方宪法学，其总的历史走向是从西方（宪法价值）中心主义向价值相对主义的演进，如今﹐价值相对主义又正在向实践哲学(实践理性)流变。日本的内野正幸教授认为，后一个进程似乎意味着价值相对主义向西方中心主义的归复，[36]窃见以为﹐那其实正是一种否定之否定的辩证过程。在此，我们要认识到：价值相对主义乃是对西方中心主义的一种反动，但却发端于西方国家的思想学界，而非西方国家的学者就此依然只能是拾人牙慧而己。然而当我们刚开始懂得利用这种思想武器强烈抗议西方中心主义的时候，它却日渐式微。这不得不使人联想起中国古代“刻舟求剑”的寓言。再者，在谈到文化（价值）相对主义时，A.J.内森教授就曾提及：中国人在其信念上乃是属于文化普遍论者的。[37]

在价值相对主义的指引下﹐当今中国法学界中也开始出现了所谓“本土化”的概念装置，它曾与宪法学中的“有中国特色”的自我定位意识是彼此呼应的。当然，这一概念也很容易隐藏近代中国“体用论”的还魂，所以注定具有较多的歧义。比如﹐就法律继受来说﹐有作为前提意识的“本土化”，也有作为一种客观结果的“本土化”。前者自然很容易被用来掩藏某种理论上的陷井﹐甚至作为拒绝与国际宪法学进行对话、交流的一种籍口，而后者则揭示了一种必然的现象甚至规律，因为﹐不管全面继受外国法的主观意愿多幺强烈﹐任何国家的法律之民族性都不可能被完全抹杀。[38]为此﹐一些学者所倡说的把本土化的意识与“提高同世界宪法学界进行交流与对话的能力”结合起来的主张，至少迄今仍然不是无足轻重的观点。[39]

当然，从这里我们也可看出，宪法文化中的价值模式问题其实与价值的客观化问题密切相关。在法学方法受到利益法学等承认法规范及法判断均包含着价值判断要素的流派的洗礼之后，尽管部分学者坚持认定规范的主观要素难以排除，规范的内容、解释(Auslegung)和有关的诠释学(Hermeneutik)所涉及的价值判断根本无法作客观的论证，不过仍应认识到，致力于探究价值客观化的方法，乃是当代国际上主流法学的重要课题。[40]诚如k·拉伦兹所言：严格划分当为与实存、价值与事实的界域，“是新康德主义所阐明的，它虽然还不是最后的真理，但是假使缺少了它，法学就不足以应付其问题。当然，也不能过度强调此种划分，以致认为，不须考虑当为规范所应适用的实存关系，即可确定前者的内容。这种作法之不可行，几乎是众所公认的”。[41]问题是，寻求价值客观化的前提首先是承受事实与价值之对立的纷扰，而这正是当前中国法学所面临的一个课题，然而在尚未迈入探究价值客观化的道路之前，价值模式的论辩或许也会成为“虚论误生，浮文妨要”的空谈。目前中国法理学界的部分论客已表现出了有这种倾向，而宪法学界则更难以摆脱该当宿命。四、21世纪中国宪法学的具体价值取向

那幺，应该如何把握宪法价值的具体载体，以确立21世纪我国宪法学的价值取向呢？对此，笔者认为，联系到价值客观化的问题，我们首先有必要在规范形态上厘清“近代宪法”与“现代宪法”这一对概念。[42]

近代宪法与现代宪法的峻别，对于西方主要立宪国家而言，拥有断代史上的明确依据，前者主要指近代西方市民革命以后成立的宪法，而后者则是自一战以后、尤其是二战以后在西方主要立宪国家发生转型的宪法。二者之间在价值原理上不可同日而语。一般认为，近代宪法的基本价值原理有以下三点：

(1)国民主权：又称“主权在民”，即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是“国民全体”的主权原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineténationale(国民主权)，既有别于近代宪法以前的君主主权原理，又不同于当时卢梭所提倡的souverainetépopulaire(人民主权)概念，其主权主体乃是一种抽象的、拟制的“国民全体”，为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种主权原理与“纯粹代表制”相结合，使得代议机关完全独立于“国民全体”之外，作为一个整体毫无拘束地代替国民“表达”国民意志，由此塑造出国家意志。换言之，代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志，即刻被假设为“国民全体”的意志，并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]转贴于

(2)自由与平等：“自由”乃今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态，其中包括人身的自由、精神的自由以及经济的自由，即所谓的近代宪法中的“三大自由”，其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核；[44]而近代宪法中的“平等”则是一种“机会的平等”或“机会均等”，并不保障实现实质性平等的其它条件，为此只是一种形式上的平等，而非“条件的平等”或“实质上的平等”。[45]

(3)权力分立与制衡：各国的具体制度千差万别，但主要都表现为立法、行政和司法的“三权分立”，其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约，以图最大限度地防止权力本身的滥用和腐败。然而，实际上，除美国等少数立宪国家之外，议会中心主义却是近代各立宪国家的共同取向。

以上三大原理均体现了近代国家的理念，即所谓“自由国家”或“夜警国家”的理念，完整地反映了近代市民社会与政治国家的二元对峙结构。但在进入现代宪法时期之后，这些原理的具体内容则出现了一定的变迁，主要表现在：(1)国民主权走向人民主权、[46](2)社会权利的兴起，自由权内涵的嬗变、以及(3)议会中心的“立法国家”逐渐淡出、行政权的扩大以及“司法国家”化倾向的出现等方面，而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代“社会国家”、“福利国家”的演进。在国际宪法学界，许多学者认为：1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞，而在二战之后，现代宪法的价值原理则得到了进一步的确立和推广。可以设想，现代宪法的上述这些理念如果可以发展到极致的形态，就可能与传统社会主义宪法的理念更相近似。

对于上述诸种变迁的许多要点，当今中国宪法学界早已耳熟能详，故而在此不再赘言。然而，值得注意的是，美国自60年代起，对政府的Police Power加诸限制的“实质性正当程序”又有所复苏；[47]90年代之后，连一向确信社会国家理念的日本也出现了“规制缓和”的动向；[48]而今日所谓的“世贸规则”﹐则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49]这一动向反映到宪法上来的状况，姑且概称之为“后现代宪法”现象，而这种现象，目前已经广泛地出现于西方几个主要立宪国家之中。

“后现代宪法”现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性：首先，在西方许多主要立宪国家——即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念、完成了现代宪法课题的国家里，虽然走向“后现代宪法”的趋势似乎已成定局，但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免，二者简单的统一或所谓的“梦幻组合”也受到了质疑；其次，在一些已经完成了近代宪法课题，但尚未完成现代宪法课题、尤其是尚未实现现代社会国家理念的宪政国家或地区(如我国香港特区或拉美一些国家)，宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的“后现代宪法”现象呈现出向近代宪法价值原理的“复归”，因此在表面上，这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值，但由于从未确立过“社会国家”式的宪法价值，所以在其自身的社会内部仍然潜藏着深刻的、或将不断趋于深刻的社会矛盾，而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的“后现代宪法”现象而获取了一定的妥当性的依据，但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。反观我国，宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性，因为我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是勿庸讳言的。为此，在进入21世纪之后，中国宪法学首先必须完成自身的价值取向选择，而直陈其面的复杂选项有：

第一种：跃进式的取向，即跳跃“近代”而直接进入“现代”；第二种：历史阶段论式的取向，即先“近代”而后“现代”；第三种：理性主义取向，即近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进。

笔者既不完全同意单纯的社会进化论或历史递进发展的观点，亦不对人类理性的可能性持乐观主义的态度，但基本上憧憬上述第三种理性主义取向。同时，笔者又反对简单机械的“二分法”，即那种企图在近代课题与现代课题的正中间找出我们价值取向的立场。窃以为﹐在方法论上，我们应该将面向21世纪中国宪法(学)的价值取向定位于二者之间的、某种类似于美学中的“黄金分割点”上。试图示如下：

A P B

法理学的方法论范文第5篇

〔摘要〕在西方法学发展史上,主体性理论起了决定性作用。正是受主体性理论的影响,西方法学以文艺复兴为转折点,从神学转入形而上学,成为以自然法学为主、以抽象的理性人为主体的“理性主体性”法学。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现了以法官发现、适用法律为研究对象的“法官主体性”法学。到了20世纪晚期,随着后现代主义对主体性理论的批判,法学开始了对“个人主体性”的探索,与此同时,经济分析法学提供了一种颇具解释力的主体分析理论,这种理论可以称为“有限理性主体性”。 〔关键词〕西方法学,理性主体性,法官主体性,个体主体性,有限理性主体性 西方文艺复兴运动是西方近代思想史的界标,它带来人性、理性和法治的精神,从此,个人不再依赖神的指引,成为具有理性的自由人,人成为私法自治的权利主体,人类思想的进化从神学阶段转入理性的主体阶段。直到20世纪80年代后现代主义思想对主体性理论进行解构,标志着另一个转折的出现。以主体性理论为向度,上述进程可以表述为“主体性理论出现之前的神学时代——主体性理论时代——后现代主义的反主体性理论时代”,当然,即使在进入第三个阶段的今天,主体性理论仍占据主流的思想意识形态。如果把主体性理论出现之前的神学时代看作是“神主体论”,则人类思想史可表述为“神主体性——理性主体性——个体主体性”,个性主体性阶段是后现代主义思想对理性的主体性理论的批判。用简明的哲学表述,这两个转换的标志分别是“上帝死了”、“人死了”。 受主体性理论的影响,法学以文艺复兴为转折点,从神学阶段转入形而上学阶段(法哲学),这一阶段以自然法学为主,以抽象的理性人为主体性,即“理性主体性”的法学,但这时的自然法学与文艺复兴前的自然法学不同。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现了以法官发现、适用法律为研究对象的法理学,本文称之为“法官主体性”的法学。到20世纪晚期,随着后现代主义对主体性理论的批判,法学出现了以“个人主体性”为研究范式的萌芽,主要以批判法学派为主。而经济分析法学则提供了一种具有建构意义的颇具解释力的主体分析理论。 一、理性主体性的法学——以自然法学为主线 西方主体性哲学肇始于笛卡尔提出“我思故我在”这一二元论的哲学命题。此后,笛卡尔式的“我思”在哲学史上以不同形式出现,诸如洛克的“心灵白板”,莱布尼茨的“单子”,康德的“先验主体”、黑格尔的“自我意识”等等都是主体性哲学的表达方式。主体性哲学思维也直接或间接地反映在法律人格的塑造上。近代的法学把人看作是整齐划一的法律关系的主体,把人都当作自由平等的“理性主体”。洛克在“论自然状态”时这样描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人类,所有人都是平等的、独立的,任何人都不能侵犯别人的生命、健康、自由和财产。”正因为人是有理性的,因而是自由的。自由主义理论论证的基础就是理性。 自然法的历史源远流长,从古希腊、古罗马到中世纪,再到17、18世纪古典时代的自然法,都是以理性作为人类行为的标准。亚里士多德在论述法律统治优于人治时说,“应由法律实行其统治,这就有如说,惟独神和理性应当行使统治;让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素,因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力,尽管他们是芸芸众生之中的最优秀者。因此,法律……可以被定义为‘不受任何感情因素影响的理性。”中世纪神法法学也离不开理性这一范畴去解释法律,但认为人的本性是没有理性的,因此不得不运用理性去设计各种可行的方法和制度,来对付堕落的人类,因此体现理性的法律是神用来对付罪恶的产物。可见,文艺复兴前的自然法学与文艺复兴后的自然法学不同,文艺复兴前的自然法学否认人具有理性,认为法的理性来源于上帝。 文艺复兴以后,理性虽走下神坛,却被启蒙哲学家抽象化,成为脱离经验世界的超验的绝对命令。康德认为,法律和道德不应当像以前的自然法哲学家所说的那样,建立在经验人性(the?empirical?mature?of?man)的基础上,而应当建立在理性命令基础上的先验的“应然”世界。黑格尔认为,一个自由的人是一个能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和权利。 法律上的人正是按照这样一种抽象的理性标准来塑造的。法律鼓励人们的利益最大化的行动,因而契约自由是理性的。在法律责任的问题上,把自由意志作为承担责任的根据,这是因为既然人的行动是 受自己自由意志支配的,他就必须为自己的行为后果负责。犯罪和侵权的行为人要为由自己的主观过错导致的损害后果负责,契约的当事人要为由自己自愿签订的契约负责。 继承罗马法传统的大陆法在17、18世纪基本上受理性主体性思想支配,但一个波澜壮阔的支流不容忽视,这就是德国的历史学派。以萨维尼为代表的历史学派并不认为法律是不能更改的理性的产物,而是复杂的经验环境的结果。他们反对把法律主体塑造成抽象的理性的主体,提出法律是植根于民族精神而自然长成的,法律的主体应当是民族,本文称之为“民族主体性”。萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中写道:“……有文字记载的历史初期,法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样,就具有一种固定的性质。这些现象不是分离地存在着,而是一个民族特有的机能和习性,在本质上不可分割地联系在一起,具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念,一种民族内部所必须的同族意识所致。任何偶然或任意原因的说法都是错误的。”“法律随着民族的发展而发展,随着民族力量的加强而加强,最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”萨氏认为每个民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原则,他反对在民族历史、民族精神得到彻底研究之前,根据自然法编纂民法典。 应该说,萨氏的“民族主体性”仍然是理性主体性的分支,其特点在于用民族理性代替一般的抽象的理性,强调了不同民族之间的差异对法律的影响。这种思想对我国法学发展亦有重要影响。邓正来先生曾撰文提出“中国法律理想图景”概念,作为对盲目追求和接受西方法律价值的批判,实际上也是一种在后现代话语包装下的民族主体性的翻版。 萨维尼之后,他的“民族主体性”理论被其弟子演化成为概念法学。萨氏认为既然法律是植根于民族精神而自然长成的,那么,对于人们、特别是法律家(尤其指法官)而言,并不存在创造法律的问题,而只存在如何发现法律的问题。到了以温德夏特为代表的概念法学那里,法律规范具有其肯定的、不变的和确定的内容,“法律是一个包罗万象、完整无缺的规则体系,每项规则便是一个一般性的命题。只需运用逻辑上的演绎法,把它适用至个别具体案件之中,便能得出正确的判决。”这种法律形式主义的极端发展,窒息了主体性的发挥,为新分析法学、社会法学所批判,即本文所称“法官主体性”所代替。 二、法官主体性的法学——以法律的不确定性为主线 同概念法学一样,分析法学也认为法律是自给自足的体系,认为法律是主权者的命令,恶法亦法,我们暂且称之为“主权者主体性”理论。后来哈特发展了分析法学,将最低限度的自然法理论引入分析法学,形成所谓新分析法学。哈特认为,法律具有空缺或开放的结构,法律规则分为第一性规则与第二性规则,法院在处理处于边缘地带的疑难案件时,必然发挥法官的主体性,进行法官造法。这种边缘的模糊地带,实质上是法律的不确定性。对于如何解决这种不确定性的问题,被许多学者划归权利法学派的德沃金教授提出另外的方案,他将法律中的规则和原则、准则相分离,规则以“全有或全无”的方式适用,而多个原则、准则可以适用于同一案件,法官对同时适用的不同原则进行权衡,从而得到案件的“唯一正确”解。这是德沃金为消除法律的不确定性所提出的法律解释理论。 在法官的主体性上,新分析法学认为,法律是确定的,因此法官的作用只限于解释法律。但这种局面很快被打破。20世纪初德国产生了自由法运动,强调审判过程中法官的直觉因素和情感因素,强调法官的自由裁定权,要求法官根据正义和衡平去发现法律。社会学法学的兴起,进一步贬抑了演绎逻辑推理在法律推理中的地位,强调“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”(霍姆斯语)。美国的法律现实主义则把法律的不确定性强调到新的高度。卢埃林提出,法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。他论证说,法律规则并不是美国法官判决的基础,因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。 法官主体性法学主要反映了普通法的特点和规律。这与普通法的预设前提是有关的,即法官是理性的代表,这个预设被认为是普通法的精神。1612年11月10日,英格兰大法官爱德华·柯克与詹姆士一世国王就国王收回部分案件的审判权一事发生争执,国王说:“朕以为法律以理性为本,朕和其他人与法官一样有理性。”柯克回答:“上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资,但微臣认为陛下对英王国的法律并不熟悉,而这些涉及臣民 的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性(natural?reason)来决断的,而是按人为理性(theartificial?reason)和法律判决的。法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”这里的人为理性,显然与自然法中整齐划一的抽象的理性概念是不一样的,而是法官在长期的司法实践中养成的理性直感。这正是本文将“法官主体性”独立于理性主体性的依据之一。 三、个体主体性的法学——以后现代主义思想为主线 后现代主义是一种批判启蒙、批判现代性的哲学思想。它认为启蒙以来的近代西方哲学是建立在一些虚构的概念之上的,诸如主体、自我意识、理性、真理等等。后现代思想家从各个方面攻击了启蒙运动发明的“理性主体”。在结构主义看来,没有先于环境存在的主体,主体是被各种关系和结构建构出来的,孤独的个体其实并不存在,人就是某种结构或者关系所编织的一个巨大的网状物中的一个小小的网节,人永远都是被决定的,自由意志的主体从来没有实现过。福柯继尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的说法。可以说,近代主体性哲学中笛卡尔的“我思”式的主体以及个体的在先性地位在后现代主义话语中遭到了毁灭性的打击。 反主体性思想在具体的法学研究上也有很多反映。批判法学学者邓肯·肯尼迪分析了古典私法的结构,并指出个人主义是古典私法的意识形态基础。肯尼迪认为私法并不是只能从个人主义的角度来认识的,而且从“利他主义”的角度也解释得通。例如侵权行为法要求行为人对他人造成的损害给予赔偿,契约法也要求对不履行契约给相对人造成的损害进行赔偿,这些都可以理解为对当事人课以利他主义的义务。所以,一切制度都可以从个人主义和利他主义两个视角加以说明,个人主义并不是唯一正确的认识论。美国有学者利用结构主义的方法研究了纽约法院关于产品生产者对无合同关系的第三人的产品责任的判决,研究表明:纽约法院最早把生产者对第三人的责任建立在产品的内在质量问题上,认为生产者对无合同关系的第三人的责任是由于产品的危险性导致的。这反映了一种“主体与环境”二元分立的思维方式。法院后来的判决推翻了先前的理论,认为生产者对无合同关系的第三人的责任基础是生产者对有可能给他人带来的危害是具有可预见性的。从而把责任的立论根据从“主体—客体”转换为“主体—他人”。这些都可以被视为一种反主体性的后现代法学思维模式。 后现代主义着重于消解,而不注重建构。但理性主体性被消解后,处于后现代话语下的哲学家不自觉地为法律活动设定了一种新的主体性理论,即“个体主体性”,认为法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通过参与其中的所有个体间的对话、商谈、沟通而形成的决定或共识。 哈贝马斯创立了人们交往行为中的“对话理论”,成为继分析法学派的逻辑方法、新修辞学派(以佩雷尔曼为代表)的说服方法之后的第三种基本的法学方法。这种对话理论认为,对话是人类行动、特别是思想沟通的基本的、重要的方式,不仅在精英文化中如此,在大众文化中也如此。在文化多元、价值多元的现实社会中,特别需要一套具有价值性的对话沟通机制。但对话机制无法实现传统意义上的统一理性,只能实现有限度的理性的统一:理性的统一性只是在对话和交涉的过程中的一种偶然的理解和暂时的合意,也只有在此中情形下,理性的统一性才有可能,因此,它是一个永恒的命题,是一张未给人们提供终点站的长途车票。这种有限的统一理性是哈贝马斯不愿意把自己混同于后现代主义思想的原因。 费希是直接提出“个体主体性”的法学家。他激烈批判自由主义理性观,认为几百年来人们被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客观的,是符合社会发展规律的,而信仰则是盲目的。在二者发生冲突时,放弃你的信仰,服从理性,这是最基本的公民责任。而法律是人类理性的集中表现,因此服从理性表现为服从法律。那么,理性又是从哪里来的?自由主义的回答是,理性不是从哪里来的,而是自然规律和人类本性的体现。然而,费氏则持相反的立场:“理性总是从某一地方来的,经常是从国家的正式主张,从党派的宣言,从法律的文本中表现出来。‘自由主义并不依赖于对理性的探索,而是依赖于对理性的假设,根据这样的假设,理性与信仰之间的对立就被制造出来了。’”显然,建立在这种自由主义理性观基础上的法治是教人们、甚至迫使人们放弃自 己的具体的个体生命体验和丰富多彩的人类生活,而接受齐一性的法律规则和定于一律的行为模式。这是违背主体性要求的。因此,他强调解构并放弃自由主义传统的基于假设的“理性的主体性”,而站在更为实用的立场上,强调“个体主体性”,以恢复人的本来的主体面目。 四、有限理性主体性——一种经济分析法学的图式 经济分析法学派反对自然法的理性,反对分析法学的逻辑理性,也反对对话理论中的商谈理性,在对待法律的客观性问题上,颇具有后现代主义的解构特征。波斯纳认为,哈贝马斯的对话沟通无法达到对法律的共同的客观性的理解,只有通过人们共同的生活体验、共同的文化传统、共同的生活方式、共同的价值观念和共同的思想信仰等等才有可能达成对法律的客观性理解,然而,在各不同主体间达成这种共同性,几乎是一个人们可欲而不可及的境域。但是,经济分析法学引入一种自认为是普适于人们的共同性因素,即人们对成本和效益关系的算计。他们认为,对于绝大多数法律而言,特别是对于和财产相关的法律,如侵权法、契约法等等而言,在法律中引入某种能够最大限度地造福于民众的经济学理论是可能的和必要的。也就是说,以成本和效益关系为核心的经济学方法,对于达致对法律的客观性解释是有效的。 经济学提出的“成本和效益关系的算计”在人性论上的普适性,是否会成为一种新的“理性主体性”,即“经济人理性”主体性呢?经济学上的理性人是一个整齐划一的概念从而变为人类的另一个牢笼呢?“理性人是指有一个很好定义的偏好,在面临约束条件下最大化自己的偏好。”经济学上的理性人,在一定意义上说,也是一个整齐划一的抽象的人的画像,那么是否可以说,经济分析法学表面上反对“理性主体性”,实质上又回到了“理性主体性”的窠臼呢? 确实,经济学中的理性假设,与自然法学中的理性人本无二致。这只要回顾一下启蒙时代经济学上的个人主义与法学上的个人主义的对应就可看出来,比如资源的稀缺性、排他性与物权客体的稀缺性和物权的排他性之间的对应关系。但是,经济学自19世纪80年代由古典经济学进入新古典经济学时代,引入了效用概念及边际效用的原理,使经济学上理性人假设的“画像”更为丰富,利他主义行为被解释为由助人带来的心理满足感成为主体效用收益,特别是行为经济学从认识论上提出“有限理性”,对“经济人”假说进行批判,从而实现了人性论和认识论的贯通。 经济学对“理性人假设”的批判,早期是从伦理人性论角度进行的,比如经济历史学派的瓦格纳,将经济动机二分;马歇尔也提出人的利他主义动机在家庭中的存在。20世纪以后,学者开始从认识论角度批判经济人假说。经济人对利益最大化的追求以对利益的认识为前提,因此经济人的表达中蕴含着绝对主义认识论的前提,就是说经济人这一伦理人性论问题隐含着认识论问题,通过研究认识论可解决伦理人性论问题,行为经济学则依此将伦理人性论与认识论贯通,将人性论变为一个认识论问题。美国经济学家凡勃伦最早质疑完全理性;赫伯特·西蒙根据经济决策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,将经济人假定从一个伦理问题转化为一个认识论问题。此后,行为经济学继续西蒙的理论路线,并将之与“经济人”假说研究的传统伦理方面结合,通过人们内心的认识偏见与扭曲批驳完全理性,通过影响人自治的因素批驳完全意志力,通过制度人批驳完全自利,对“经济人假说”进行全面的批判。因此可以说,经济分析法学还原了主体行为的复杂性,从而摆脱了包括自然法学在内的传统法学上“理性主体性”的伦理人性论方法,实现了从方法论上的认识主体性,从而不再具有形而上意义。

法理学的方法论范文第6篇

关键词：抽象法学理论；方法论；法律论证理论

抽象法学理论是人们在对法律现象和法律问题进行理性思考的基础上，所构建的一种具有说理性、批判性及连续性特征的知识体系。自二战结束以来，法学家围绕某些疑难案件所开展的理论论证，让抽象法学理论的生命活力得到了强化。现阶段一些学者已经在哲学及法哲学领域构建了建立在现代逻辑理论、语言哲学理论及对话理论基础上的法律论证理论体系。虽然现阶段这一法律理论体系在有关法律的道德评价等实质哲学问题方面还存在着一定的局限性，但是这一理论的发展可以为司法定向的法学理论及法律论证理论的研究工作提供一定的研究方向。

一、抽象法学理论的功能与意义

（一）法律认识的体系化、客观性与科学性。抽象法学理论是一种不同于说教及政治意识形态的，具有说理性、批判性及连续性特征的知识体系。相比于说教及政治意识形态，抽象法学理论机可以被看作是一种具有科学性、客观性特点的经验认知，也可以被等同于一种具有批判性、反思性的价值体验。法理学对权利的认定，是人们对债权、物权和诉权等具体权利进行抽象概括的产物，它也可以被看作是一种由多重概念、原则和原理等要素组合而成的一种具有实践指向的批判性知识体系[1]。法律知识的体系化与科学化是抽象法学理论的认识功能的反应。其所具有的规范功能与法律认识的价值化及批判性之间有着较为密切的联系。在科学筑以的影响下，一些研究者将自然科学领域所常用的研究方法应用在了人和社会的研究之中。在笔者看来，这种建立在“唯科学论”基础上的研究方法存在着忽视子凡科学与社会科学之间的学科界限的问题。社会科学与自然科学之间的许可界限是二者之间在理论构建、命题方法等方面的差异性的表现。法学所具有的可检验性与自然科学的可检验性之间存在着一定的差异，故而自然科学领域的某些方法并不能应用于法学领域。根据康德《自然科学的形而上学起源》的内容，其对科学的定义可以为人们提供一个理解科学定义的广阔领域，相比于数学及其他自然学科，抽象法学理论领域的一些陈述和结论的精确度要低于自然科学领域的相关内容的精确度，但是科学法则和论证程序仍然是法学学科领域所不可忽视的内容。

（二）法律认识的价值化。实践中的法律材料具有着复杂性和多样性的特点。抽象法学理论具有着让实践中的法律材料实现系统化的作用。一般情况下，法官与律师之間关于某一法律问题的争议反映的是二者在价值取向与价值选择方面所表现出来的分析。根据美国法学家德沃金的观点，法律领域的争议主要由事实争议、法律争议和政治道德及忠实的争议等多种因素组成。在笔者看来，确凿的证据链体系可以发挥出消除事实争议的作用。法官在严格忠实于法律规则的情况下，可以让法律争议得到有效解决。政治道德与忠实之间的争议与系统化法律理论的现实指导之间有着较为密切的联系，抽象法学理论可以被看作是法律认识的价值化的产物，它在法律实现和法律现实层面具有着价值引导的作用[2]。

（三）对法律认识和法律实践的检视与批判。对现实的审视、批评和引导，是法律科学与法学研究的生命力的反映。抽象法学理论不仅需要满足当前的法律实践与现实要求，也需要在检视、反思和批评现实的基础上，促进法学理论的完善。对司法实践的批判与修正，是法学研究领域的一项重要内容。

二、抽象法学理论发展的知识图景与利益

在19世纪以前，抽象法学理论被人们看作是“自然法学”的代表元素。法学以外的思想家成为了推动抽象法学理论发展的重要因素。这一时期的抽象法学理论也分布于哲学、神学和政治学等多个思想体系之中。哲学、神学和政治学等思想体系也成为了抽象法学理论的主要影响因素。在现代实证主义思潮的影响下，“法律家的法哲学”体系的建构，代替了法学领域的具有本体论哲学色彩的自然法学。以英国法学家奥斯丁为代表的英国分析法学派和以德国法学家萨维尼为代表的德国历史法学派是抽象法学理论领域的两大重要流派。

根据法学理论的发展现状，“法律家的法哲学”具有着密切法学抽象理论与实践技术知识之间的断裂的作用。它也可以让伦理学家、政治学家等法学外思想家对专业法学的评判力和解释力得到弱化。此时抽象法学理论会成为专业法学家、哲学家和社会学家等思想家所共有的知识领域，他们之间的竞争关系与合作关系可以让法学体系呈现出封闭性与开放性相结合的特点。故而“法律家的法哲学”在十九世纪以后的法学发展知识图景的建构过程中发挥了较为重要的作用。

随着社会的不断发展，现实领域的政治法律制度也给抽象法学理论的发展提出了不同的要求。在不同的历史时期，抽象法学理论往往会借助不同的形态实现对制度时间的注解，因而展示出了不同的利益-兴趣方向。例如政策定向法学理论、立法定向法学理论和司法定向法学理论就是抽象法学理论的不同利益-兴趣方向的反映。

在对政策定向的法学理论进行分析以后，我们可以发现，根据这一理论的相关内容，钱法治化时期可以被看作是统治者借助意识形态维护自身的集权统治的阶段[3]。在注重意识形态的统治环境下，一些寻求政治确信的学者往往会将统治者的现行政策看作是注释的权威文本。一些自诩为官方法律家的法学理论研究者会注重于对官方的现行政策进行诠释，进而实现政治与政策的学术化与知识化。从这种诠释过程的特点来看，在建立在政策定向基础上的法学理论在统治者的统治政策发生改变以后，往往会丧失自身的解释力，继而为后世学者提供一些未得到合理解释的问题及一些带有某一时代的既定特征的空洞化的法学术语。后世学者也不会认为这些空洞的术语具有学术贡献。

立法定向的法学理论意图将由法律生活所规制的全部愿望寄托于法典的设计。在立法定向的法学理论的影响下，法学家会将法律体系看作是一种具有多样性特征的有机体系。这一体系与形式逻辑的规则之间具有着一定的联系。如成文法典体系就可以被看作是这种立法定向的法学理论的结晶。法典问世以后，法官可以借助形式逻辑的三段论推理操控适用规则与概念，进而得出解决法律问题的答案。19世纪德国潘德克顿学派所提出的概念法学思想也是立法定向的法学理论的产物。

司法定向的法学理论产生于20世纪，利益法学和自由法学的发展，对司法定向的法学理论的产生有着积极的促进作用。在司法定向的法学理论产生以后，司法领域开始成为了抽象的法学理论所关注的内容。受这一法学理论的影响，人们会在对法官的工作、行为和裁判过程进行关注的基础上，对法官适用法律的统一性、安定性和公正性的方法论技术及相关哲学解释进行探究。在抽象法学理论由立法定向转入司法定向以后，一些学者甚至提出了设立与立法学并立的司法学，将司法学看作是抽象法学理论分支的设想。

三、从实在法看抽象法学理论的选择

实在法是抽象法学理论研究领域所不可忽视的内容。职业法律家在处理法律问题时所采用的处理方式具有着独特化的特点。针对法律问题所表现出来的特殊性，他们无法完全根据哲学家、文学家及伦理学家对实在法持有的态度对待实在法。对于职业法律家而言，他们无法站在脱离实在法或超实在法的立场，对法律进行批判，也无法让法律评价完全为道德评价所替代。从方法论的角度来看，专业法学家对法律批判，建立在体系内的批评方法的基础之上。通过对实在法对法学家的影响进行分析，我们可以发现，实在法在为法学家提供一定的思考原点及操作方法的同时，也让他们思考问题的范围有所缩小，故而实在法让他们的提问立场受到了限制，他们也只能借助一些冷静理性的法言法语掩盖自身的判断和想象[4]。也就是说，实在法并不能完全看作是完全人类理性的反映。作为人类文明的产物，实在法在人类理性本身的有限性的影响下。并不能真正实现逻辑化或数字化。以罗马法为例，僵化的形式与变动的现实之间的矛盾；严苛化的文字内容与自由化的公正理念之间的对立，也是这种程式化程度较高的法律体系所具有的特点。实在法规则建立在形式逻辑规则的基础之上，但是实在法所规制的社会生活及与之相关的社会体系并不具有逻辑性。让所有法律事件和法律现象均进行理性化计算和理性把握虽然可以让社会的复杂性有所降低，但是这种实在法体系也会给人们的现实生活带来一定的破坏，在实然与应然之间，实在法并不能真正发挥出沟通纽带的作用。

在对实在法的应用范围进行分析以后，我们可以发现，这一法律体系仅仅可以在一定的时间和空间内发挥效力。暂时性和文化多元特质是实在法体系的重要特征。在文化的多元化特性的影响下，民众信仰基础的分化与民众在价值追求方面所表现出来的多目标化特征已经成为了实在法体系所面对的重要问题。民众对同一时期的实在法的确信与内心接受的差异也会成为实在法的实效性和时效性的影响因素。

四、从法律论证理论看法学理论的视角与方法的发展趋势

根据抽象法学理论的发展现状，自二战结束以后，哲学领域及法哲学领域已经构建起了基于现代逻辑理论、语言哲学理论、语用学及对话理论基础上的道德论证理论及法律论证理论。可以说，法学论证的各种问题始终是法学理论所关注的重点内容，当代所兴起的法律论证理论对亚里士多德以来的实践哲学、逻辑学、修辞学及语言哲学的研究进行了继承。上述理论与法律论证理论之间的融合，可以为法与道德哲学提供一些新的理论增长点，以英国法学界为例，实践理性的再认识已经发挥出了推动法律规范、法律制度、法律推理和法与道德问题的理论探讨的作用。《实践理性与规范》《实践推理》等法哲学著作的问世，已经让法律论证理论成为了法哲学领域的一大重要的研究方向。从法哲学领域的学术研究现状来看，法律论证理论学术研讨工作的开展，已经让法学家在法律论证理论领域取得了显著的成果，如根据德国法哲学家诺依曼《法律论证学》一书所反映的信息，与法律论证有关的问题已经成为了国际法学理论研究领域的前沿问题。法律论证的研究工作不仅在论证理论、法的理论等方面发挥了重要的作用，也在高校及法学院的法律推理课程中发挥着重要的作用。法律论证理论从属于司法定向的法学理论，这一理论并没有回避实在法存在的实践问题。针对实在法在现实领域的实践问题，法律论证理论认为法律不是完全脱离价值道德判断成分，也不是完全具有精确性。与之相关的论题取向可以让研究者对法律论证前提的认识得到深化，也可以借助商讨论辩形成一定的理论共识[5]。

在理论范式层面，法律论证理论并没有将法律论证看作是一种独白化的证明，也没有单纯将法律论证看作是个人对法律的片面认识。法律决定和法律主张反映着法律的正确性和合理性。根据前文论述，法律的证成过程可以被看作是人们通过商讨论辩，达成对法律的共识的过程。利用正确化、理性化的论证手段和程序等内容反映出正确、公正的要求，并在此基础上提出一些具有说服力的结论，是法律论证的期冀。在对法律论证的实质进行分析以后，我们可以发现，法律论证并不是一种基于直线思维的变化过程，而是让主体与主体之间的理解与沟通一代主体对客体的思辨的过程，故而法律论证理论可以从法律实践的角度入手，实现对法律真理问题的共识。

法理学的方法论范文第7篇

关键词：摩尔；直觉主义分析法；绝对孤立法；有机统一性原理

中图分类号：B820-0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）15-0033-02

摩尔是现代西方元伦理学的开创者，他提出了元伦理学与规范伦理学的分立，并较早对元伦理学进行了原则性的论证。他认为，伦理学是一门探究关于什么是恶、什么是善的学问，“什么是善”的问题是伦理学的基元与起点，并以此为契机，去探讨伦理学的一般真理。《伦理学原理》一书是围绕全部伦理学中最根本，即怎样给“善”下定义的问题展开，通过直觉主义的分析法得出善是不可定义、不可分析的概念。摩尔从伦理学的价值角度入手，把善分为具有外在价值的手段善和具有内在价值的目的善，为了阐明手段善与目的善之间的不同，他提出了绝对孤立法和有机统一性原理。

一、直觉主义分析法

“直觉主义”一词的运用并非摩尔的创见，而是19世纪的英国哲学家亨利・西季威克在《伦理学方法》一书中对直觉主义做了深入的研究和分类。在西季威克看来，摩尔的“价值论直觉主义”属于“广义的直觉主义”，即认为某些伦理命题的真实性是可以直接确定的，而不需借助任何证据来证明。这种划分是相较于“狭义的直觉主义”而言的。

“直觉主义是一种主张用直觉来认识和把握道德价值的伦理学理论，它认为人无法通过理性方法和经验方法获得关于道德价值的认识。”[1]若通过理性和经验来理解和把握“善”不仅是徒劳的，还会导致伦理学上的混乱。在摩尔看来，对善的最终认识和理解依赖于直觉，它是公认为因其自身而善的事物，无须借助它之外的事物来证明。简言之，目的善本身是独立不证自明的。也就是说，人们对它的认识无须推理和事实，只需直觉，而且对目的善的直观具有绝对的明晰性和普遍性，它不受任何条件的限制。“由于内在价值或内在善是一种独立、自明的性质，因此人们在认识它的时候根本无须借助于理性和经验，只要运用其直觉能力就可以了”[2]。

摩尔认为，在给“善”下定义时，我们不能用与善相关的外在事物及其属性来规定它，如果用外物及其属性去定义“善”，就不是善本身了。因此，“善”是最单纯的概念，不可分析也不可定义，善就是善自身。因为善与一般事物及其属性是根本不同的，这是其一。其二，“善物”、“善性”与“善”是截然不同的，前者表示与“善性”相符合或相关的事或物，后者表示善自身的一种纯质。其三，善自身是不证自明的，善既不是描述性的，也不是借助外物及其属性推导出来的，人们只需靠先天的直观能力就可认识和把握善。这说明我们不能用任何具体的“善物”或具有“善性”的自然事物来定义善。而历史上许多伦理学家忽视了这一根本区别，以至于把伦理判断等同于事实判断，因而导致了“自然主义的谬误”。

因而，我们对善的伦理判断只能诉诸直觉，“无论是特殊的，还是一般的基本判断，都是自明的，而且只能被直觉所把握；这是因为这些性质本身是简单的、非自然的。”[3]正是基于认识论的角度和方式，摩尔认为“善”是一种单纯的、简单的性质，就此把前人一直争论不休的问题和唯一答案用轻巧的“直觉”解决了，这似乎颇有否认前人的争论成果之嫌。同时，摩尔对直觉的具体运用情形做了说明，他说：“伦理学上的直觉主义观点就是认为：可以把某些主张某些行为应该加以实行或者加以避免的法则看作自明的前提……但是，直觉主义的实质却是认为：在同样的意义上，各行为规则――不是主张什么应该存在，而是主张我们应该怎么办的法则――在直觉上是确定无疑的。”[4]140“什么是善的”，什么意味着“善的”以及不能被证明的命题是直觉命题，“善的就是善的”，什么因其自身而是善的是直觉命题，在这些伦理学基本问题上要运用直觉主义的方法。而任何道德法则都不是自明的，不能用直觉来证明道德法则。从这个意义上讲，摩尔对直觉的运用进行了划界，即在什么情况下是需要直觉的，什么情况下是直觉命题。

总之，直觉主义是摩尔伦理学最鲜明的特点。作为现代西方元伦理学的开创者，对伦理学本原问题的探讨与某些元语言概念的分析就必不可少。真正把分析的方法运用和发挥得淋漓尽致的是其《伦理学》一书，《伦理学原理》一书在运用直觉主义、绝对孤立法、有机统一性原理的方法时，却始终能找到分析方法的影子，分析法贯穿其著作始终。

二、绝对孤立法

“绝对孤立法”是指在完全脱离外物的情况下，某些事物绝对地孤立起来，它的内在的价值依然能够独立存在。摩尔运用这一方法，一是为了考察“哪些事物是因其自身而善的”问题，二是为了驳斥快乐主义。摩尔认为，要确定具有内在价值的事物的相对独立存在，必须要考虑它在孤立存在时所具有的相对价值，这是我们考察具体个别事物时必须遵循的方法。

那么，哪些事物本身是善的呢？摩尔从价值学科的层面，把善分为目的善和手段善。目的善是指事物所独有的自在的善性质，即是事物本身蕴含的善的内在性，意味着它作为目的是善的。手段善是指事物本身不具有内在价值，它的价值意义要通过或依持其他事物才能显现出来，即它是通向目的善的桥梁，是实现目的善的手段。通过绝对孤立法的运用与考察可知，目的善在脱离了与周围一切联系，在一种与世隔绝、与人无任何关系的处境中，把它的属性或性质绝对地孤立起来，我们认为它仍然是善的，就说明它在任何情况下也是善的，是值得欲求和拥有的。而手段善在绝对孤立的条件下不一定是善的，至多或者从最利于它的角度设想也不过是作为达到目的善的手段或说它与目的善有着外部联系而已。质言之，目的善是绝对善本身善的，与手段善有着本质的区别。快乐主义正忽视了这一区别，才遭到摩尔的驳斥。

快乐主义者把快乐奉为唯一的善，且是直接觉知的内在善。而在摩尔看来，我们的“直觉认为：只有快乐作为目的是善――只有快乐就其本身而言并因其本身的缘故是善，”[4]76快乐才能成为人们唯一值得欲求的东西。但“我们对快乐或者对快乐的意识使用那个唯一安全的方法，孤立法，并且自问：单单快乐的意识，而绝对不同任何其他事物放在一起，即使以最大的量而实存，我们会认为这是极好的事物吗？我认为，我们必定会回答说：不。”[4]91也就是说，把快乐或者快乐的意识绝对地孤立起来考察，发现其并非因自身而善。著名的“快乐实验”就是通过刺激人的神经，使其除了能无限地快乐之外什么也没有，那么对于这个实验的人来说是善的吗？我们必定会回答说不。用摩尔的话说，快乐主义者混淆了快乐和快乐的意识，没有从根本上区分目的善和手段善。因此，快乐并非唯一的善，也不是因其自身的缘故而善，人除了欲求快乐之外还有其他的追求，快乐作为达到目的善的手段也许是合理的。

为了更好地区分目的善和手段善，摩尔强调：“为了避免把手段同目的加以混淆，把每一个可以区分的质孤立起来加以考虑，以便决定它究竟具有什么价值，这是极端重要的。”[4]90-91在考察哪些事物本身是善的时候，通过绝对孤立法的推断，目的善的价值层次高，因为它本身是善的事物；手段善只有工具价值而没有内在价值和目的价值，因为它不是因其自身而成为善的事物。如果用绝对孤立法来考察手段善，这个世界除了作为手段善的事物之外什么也不存在，在这种情况下，手段是善的事物就毫无内在价值可言了。

三、有机统一性原理

“有机统一性原理”也可以称为“有机整体”“有机关系”“尤其是那些自称从黑格尔著作中得到了巨大教益的哲学家们，近来大量使用‘有机整体’‘有机关系’这些术语。”[4]32-33由此可知“有机统一性”原理在摩尔这里并非首创，但他把此原理作为研究伦理学的方法，并赋予了全新的意义以此来批判黑格尔主义的“有机统一整体”学说却是贡献不小。

“有机统一性”原理是指“一个整体的价值，决不能被认为只跟它各部分的价值之和相同”[4]34。或者说“一整体的内在价值，跟其各部分价值之和既不同一，也不成比例”[4]191。整体价值与部分价值的关系是有机的，且两者的关系不是手段与目的的关系。因为在这两者的关系中关键是部分价值的实存，它是所属整体构成内在价值之实存的必要条件。

摩尔认为，黑格尔的“有机统一整体”学说存在如下几个问题。一是把部分的价值与整体价值仅仅一一对应为手段与绝对目的，二是认为整体具有绝对实存的意义，脱离整体的部分没有独立的意义，三是把部分与整体的关系混同于手段与目的的关系。而在摩尔看来，通过绝对孤立法原则进行考察，部分也有其内在价值，能够独立地实存，整体与部分的关系不能混同于目的与手段的关系。因为，部分与整体之间的关系是必要条件的关系，而手段与整体却是自然性关系，手段不存在，部分与整体的内在价值不会变化；部分的内在价值并不在于它与它所属的整体的相互关系上，离开它所属的整体，该部分的内在价值仍不会失去，这是其一。其二，部分价值是整体价值的一部分，但部分与整体并非手段与目的的关系；手段虽然对整体的善来说具有工具价值，但整体的价值仍由其内在本质决定，并非取决于手段；何况作为手段的工具价值往往具有偶然性，它不能成为事物内在价值的根本原因。

总之，一个整体的各部分之间没有任何因果关系，且部分的内在价值在于其自身，而不在于其与所属整体的联系。诸如，对于一只被砍掉的手来说，它自然不同于长在躯体上的活手，但这并不是说一只手的价值在于其与躯体的关系。因为作为手的部分的价值是一回事，作为其与整体的关系是一回事；作为所属整体而实存所构成的整体价值又是一回事。

四、结语

摩尔运用分析哲学的直觉主义方法论证了各种伦理学问题。一方面对传统伦理学中的“自然主义谬误”进行了清洗，另一方面得出善是不可分析、不可定义的结论，从而重新建构了一种新的经验主义伦理学。同时，又以“绝对孤立法”和“有机统一性原理”来否定和批判黑格尔等人的“有机整体”“有机关系”的学说，从而把两类具有价值属性的善区分开来，使其各自具有相对独立的实存意义，并阐明由手段与目的这种关系推出部分与整体之间的相对独立存在意义。

从《伦理学原理》一书可看出，摩尔在宏观上企图重建新的经验伦理学，在微观上又运用各种伦理学方法来批判传统的伦理学。而摩尔运用的最基本最重要的批判方法就是直觉主义的分析法、绝对孤立法、有机统一性原理。本文对其方法各自进行了独立的阐述，是因为它们也有其相对独立存在和运用的价值与意义。实际上，这些方法在书中都是相互渗透、交替使用的，方法与方法之间各自不是绝对孤立的，而是有机统一的。

参考文献：

[1]向敬德.西方元伦理学[M].长沙：湖南师范大学出版社，2006：120.

[2]唐凯麟.西方伦理学流派概论[M].长沙：湖南师范大学出版社，2006：427.

法理学的方法论范文第8篇

教育家孔子在《论语》中说：学而时习之，不亦乐乎。学习的过程在于温习，在于自己融会贯通，接收的过程。“而在当今的知识经济时代，工作学习化，学习工作化，已成为一种终身的生活方式”［2］。教学管理更不能用制度来约束和管住人，而是叫人们知道应该怎样做，不应该怎样做。在长期的教学管理过程中，大家都在摸索科学的、符合人性化的管理方法，形成了一种共识，就是现代的高等院校的教学管理在于“理”而不在于“管”。

管理本身并不是目的，他只是实现目的的手段。著名管理学家杜拉克指出：“每一个管理的成功都是管理者的成功。每一次失败都是管理着的失败。进行管理的是人，而不是武力或事实。管理者的眼光、奉献精神和诚实决定了是否管理恰当或管理不善。”他对一个管理者所做出的评价是如此的恰如其分。管理者的奉献精神和诚实的态度，以及管理者的眼光，这些是管理者的职业道德、管理者的素质以及管理者的卓越的知识才华的一个完美体现。这本人曾从管理者的角度，撰写过《试论教学秘书的职业精神》、《试论教学秘书的工作原则》的文章，从思想理论方面肤浅地讨论了上述深层次问题；今天从管理方法的角度讨论一下怎样管理，目的也是使我们的管理工作行之有效，管理更适合现代高校发展的需求，最终使我们高校培育的人才经得起社会实践的检验。

高校中的教学管理人员在教学管理环节的过程中，担任了一个较为重要的工作，如果教学秘书在管理环节中能有条不紊、合理安排每个环节的教学工作，能科学的提高管理效率，能在管理环节的过程中摸索出一套适合现代管理理念和管理方法，这就要求教学管理人员具有强烈地学习意识、竞争意识、责任意识、服务意识，以及质量意识和法律意识。在教学管理过程中认真做好“理”重于“管”；“做”重于“说”。

在教学管理过程中，工作也可以说千头万绪，纷繁复杂，始中有终，终中有始，循环更迭，没完没了。但是教学管理工作也不是“无舵之舟，无衔之马”人们在教学管理中以探索了很多值得人们学习的方法和经验。英特尔公司董事长葛鲁夫说过：“华人对财富有一种与生俱来的创造力，但对组织的运做似非缺乏足够的热情和关注。”国内成功管理的经验有意或无意证明了中国人同样具备对组织的运作和管理，葛鲁夫先生对中国的了解已停留在过去。但是在管理上，我们既要学习西方管理的先进理念，又不能生搬硬套一些与自己实际不结合的东西，既不能跟着西方人的屁股后面亦步亦趋缓慢前进，也不能不承认我们在人力资源管理、信息管理、时间管理和环境管理等等方面与西方管理理念和运作存在着差距。总之，建立符合自己国情的管理的理念和方法，努力的缩短与发达国家的差距，这才是我们必须努力和奋斗的目标。

教学管理在于“理”不在于“管”，哪么“理”些什么？按《辞源》解释：“理”有“治理”和“顺”的意思。众峰耸立，必有主峰，万里江河，也有源头。教学管理在于‘理’，在管理事务中，把纷繁复杂、众多事情，理清上下之间的联系，弄出轻重缓急的关系；理清事理，在于认真落实完成，分清缓急，在于解决问题时间的主次。在整个教学管理的过程中，既要宏观管理和微观管理相结合，又要目标管理和过程管理相结合。教学管理又要重在机制的建设、激励与约束并举，又要注重以人为本，关键在育人的原则。

教学运行的每一个环节，能按照学校制度的要求，认真组织落实完成，这就在实施过程管理；完成学校制定的教学计划和培养目标，就是实施目标管理的过程。作为教学秘书一定要执行学校制定的计划，完成整个教学工作的目标。学校性质与定位，学校的发展目标，学校办学理念以及教学计划的重新修订，教学质量的监控，学生的毕业论文实施等等，这些是学校站在整个教育、教学发展角度进行的宏观和微观的管理。这些管理思想和理念，教学秘书也应该知晓明白。从管理的规范性和科学性上讲，教学管理有是在学校综合管理的全盘棋上，学校制定了一系列学生学籍管理文件、教学常规管理管理文件、教学事故处理细则等。这些必不可少的制度和措施，可说是学校教育质量、教学制度最强有力的保证。教学制度必须健全常规管理，必须制定严格的规章制度，教学秘书必须自觉遵守和执行上述原则，教学质量是学校的生命，教学质量的提高不仅从教师的授课质量抓起，也必须从管理人员——教学秘书的素质和管理方法和手段抓起。

目标管理和过程管理是教学秘书管理环节中具体工作。作为教学秘书，不仅清楚目标管理与过程管理之间的关系。关键在于完善落实目标管理运行中的过程管理。在过程管理中也有目标管理，在具体执行和完成某一项任务，也要有一个目标，也需达到一个什么样的目的和要求。

从学生进校学习到毕业，学生在四年中经历了不同阶段的学习，从课程的学习到整个专业课程计划的完成；从课堂作业到毕业论文的设计的完成；从教学的见习到教学的实习；从专业的学习开始到审视自己对专业知识掌握的熟知程度。每一个学生完成每一个环节的任务，都与教学秘书完成过程管理的任务紧密联系的。专业课程考试、公共课程考试、英语四级考试、计算机考试、普通话考试、教学实习、毕业论文答辩、实践环节中的各种考核，都需要教学秘书在整个教学环节中理清这些工作在哪个时间段来落实完成。每学期开始，就要有学期计划，学期计划就是在开学前对该学期工作的一个思考。在学期计划的每项工作前，我们事先也要周密地思考每个环节中的细小事情，事前不进行仔细认真的考虑，往往在细小的事情上出现大的麻烦和问题。这是任何一个管理工作者深有同感的。仅以期末考试为例，我们事先要通知老师期末试题出题的具体要求，制定出期末考试安排概表，报送教务处期末考试形式统计表、期末考试安排详表、（时间、地点、科目、年级、专业等）制定本单位期末考务组织机构和管理部门职责，制定监考教师职责和阅卷要求、教学办公室试卷保管职责和收发试卷职责、办公室收取试卷、成绩册和试卷分析职责等。事先必须“理清”每一个细小环节的工作，真正做到“兵马未行，粮草先行”。其他工作同样如此。

天下之事，必做于细，只有理清细节才能取得好的成效。才能在细致入微的工作中使社会放心，使学生安心。理顺教学管理环节中任何一个环节的工作，这是教学秘书责任，因此，要想具备细节意识和细节观念，首先必须树立教学秘书工作责任心。只有理清小事做好小事，才能真正发现细节、注重细节。小事不能小看，细节方显魅力。

确定目标，理顺每一项工作。每个人心中有目标，每个人肩上有担子，自然大家都会认真工作，都会尽心尽责朝着这个目标努力。求得社会、学生和学校领导的认同。每个教学秘书潜意识里都会有自我实现目标的愿望，同时，实现自己树立的工作目标也是发挥自己潜能、提升自己工作能力的重要途径。

理清工作运行程序，分清工作轻重主次，理顺工作逻辑关系，目的是在有限的时间内，人手比较少的情况下是非常必要的。管理只是实现目的的手段，目的是完成工作。理清和理顺工作关系是为了按质、按量地完成工作进度。在理顺工作过程中也是思考的过程，只有在思考的过程中找到科学、合理的工作方法，提升自己完成工作的能力。如果一味地按照上面布置的任务进行工作，不结合本单位、本专业的实际情况认真思考分析，往往上级的决策变为不切实际的计划，有时候工作起来也会陷入盲目，甚至会造成教学单位与主管部门在工作上不协调，配合不默契。我们在思考本单位工作目标和计划时，我们会认真的思考：上级有哪些这方面的文件，文件精神体现在哪方面，本单位的专业特点以及实际情况怎样，另外从管理学的角度还会思考以下几个问题。

1、目标的定向功能。目标的定向功能是指目标能使人们的行为按照一定的指向进行。我们在完成过程管理的工作时，拟定一个计划和任务，就要根据上级文件和学籍管理文件精神确定这个目标。目标确定具体的事情就好办些。学生有了目标，便能按照目标的要求，集中自己的精力和智力去达到这个目标。比如我们在《本科毕业论文指导安排和要求》中强调，按照学籍管理规定：毕业班学生必须认真撰写毕业论文，参加毕业论文答辩，成绩合格才能毕业，学生都会花很多的时间在图书馆和院级资料室去查资料，主动征求指导老师的建议和意见，结合自己所学的知识，认真撰写毕业论文。如果不作这方面的要求，一部分学生就会投机取巧在网络上下载别人的论文。

2、目标的激励功能。目标除了定向和控制作用，还要考虑目标的鼓舞和激励的作用。同样我们在强调毕业论文要自己撰写，要真实、可信。具有一定的学术水平的论文，不光评定成绩为“优秀”外，我们还要推荐为优秀毕业论文，还可作为学校优秀论文集出版。学生完全可以通过自身的努力达到这一要求。学生毕业论文是学生综合素质的反映，甚至有些毕业生就是通过自己的毕业论文和毕业设计，而找到理想的工作。

3、计划的可实现性和操作性。我们在给学生制定计划和要求时，往往从事情的难易度上要考虑，这样的计划可以考虑大多数人能完成。时间上也要有具体的要求，如果一个计划没有时间的考虑，要落实这个计划是不现实的。甚至在考虑时间和进度上，我们又做了具体步骤安排。如《毕业论文撰写和答辩日程安排》中我们规定在什么时间进行资料的查找，什么时间完成初稿，什么时间在老师的指导下完成定稿，什么时间举行毕业论文的答辩工作。学生完全可以按照我们制度的计划有时间，有目的，有步骤一步一步地完成或提前完成自己的任务。

俗话说：工欲善其事，必先利其器。任何事情要作好，必须有好的工具和方法。前苏联生理心理学家巴甫洛夫谈到：“科学随着方法学上获得的成就而不断跃进。方法学每前进一步，我们便仿佛上升了一个阶梯，于是，我们就展开了更广阔的眼界，看见从未见过的事物。”我们在教学管理过程中努力地探索好的管理方法，比死死的、不变的管理方法，它所产生的工作效果将更好，更完善。

参考文献

1.陈合宜.秘书学.暨南大学出版社，2002

2.钟仕伦，李树勇.人才培养与教学改革：反思与实践.中国文史出版社，2005

法理学的方法论范文第9篇

1．从“学”走向“规则学”

走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于19世纪的西方，它的“前”形态是17－18世纪的法。早在古希腊罗马时期，西方法学就是高度“实用”的，希腊的哲理法学倾向于立法学，法学之于立法者犹如园之于园艺匠。而罗马的法学则是部门法学，主要是民法学和部门法学，它们与民事司法行为不可分离。希腊罗马的法学都缺乏作为法学的超越于部门法学的“一般法学”。17－18世纪的自然法学表现出向这一方向的努力，但是由于它浓厚的哲学和色彩，事实上被排斥于正统法学之外。到19世纪，在自然法学的基础上逐渐生发出四种理论倾向:康德、黑格尔的哲理倾向、边沁的立法学倾向、奥斯丁的规则学倾向和萨维尼等的寻求规律的倾向。奥斯丁将政治哲学色彩极浓的自然法、将罗马法(部门法学)、将英国式的法律技术逐出法理学，专事一般法律规范，实现法的一般理论向西方法学传统——规则学的回归，或在各部门法学之外发展出一般规则的专门学科，因而被公认为作为法的一般理论的法理学产生的标志。[1]当然，奥斯丁完全排斥价值分析是欠妥的，但是，它却告诉我们一个道理：法理学的价值分析应当有别于政治哲学——它应当建立在规范分析之上并为规范分析服务。

我国的法理学情况如何?我国的法理学源自苏联的“国家与法的理论”，姑且不说它的理论倾向，就其研究目的在于揭示国家和法的发展规律来说，它是哲学味浓于法学味的。苏联法理学的“规律学”倾向，与苏联法学彻底否定西方法学传统，否定资产阶级法学有关，也与苏联人赋予法理学的政治目标——找出法律发展的规律，资产阶级法必然灭亡，苏联法是最先进的法建立在一般规律之上——息息相关，其背后是在西方已受到冷落的科学泛化思潮。苏联法理学的规律学倾向在我国得以继承并极端化，法理学成为唯物主义的法律图解。改革开放以前的法理学演变为负面的意识形态——阶级斗争为纲学，它的目标与结论在于说明无产阶级文化大革命、阶级斗争为纲是发展规律的产物。改革开放以后，虽然阶级斗争为纲观念被放弃，但是政治哲学味道仍很浓。近年来价值分析和规范分析的被引进，这是很大的进步，但是价值分析和规范分析始终围绕政治哲学展开并为之服务，法理学的目的仍被限定的通过因果分析寻找“规律”这一哲学的。

要走出这一法理学的幼年阶段，应当实现从“规律学”向“规则学”的转换。规律学是建立在因果关系之上的，而规则学则是讨论如何建立人际合理关系的学问。当然，我们说法理学是“规则说”，并不是如凯尔森那样排斥正义。法理学是规则学指法理学是以研究人际规则为核心内容的，除此以外，它包含了某些“规律”的内容，但只指人际关系合理化的趋势，及其合理规则中共性的东西;它包括正义的内容，这个正义以主体际关系中的正义为核心，以区别于伦理学讨论的正义，同时它还包括法律的共同性的技术。

2．调整同意识形态的关系

新中国的“国家和法的理论”本身是意识形态的重要组成部分，这种传统源于维辛斯基法学理论——它本身是斯大林主义的一部分。维辛斯基的法定义本身就是在1938年第一次全苏联苏维埃法律和国家科学会议上以官方决议的形式宣布的，仅就这一点而言，它就不是科学的，而是独断的。就是在那次会议上维辛斯基说，“资产阶级实际上没有法律科学”，“奸细和叛徒集团很多年以来在法律科学中，几乎都居于垄断地位”，“在法律科学方面，还没有全部肃清可耻的托洛茨基一布哈林匪帮破坏活动的”。[2]可见这一理论形成的氛围与中国的文革有过之而无不及，是斯大林30年代大清洗的意识形态化，因而是负面意义的意识形态。苏联法理学的意识形态学科定位正好填补了我国全盘否定民国时期法理学造成的学术空间，并迅速左转。这在战争硝烟与巩固政权的高度情绪化氛围中具有某种必然性，这种完全意识形态化的“国家与法的理论”最终在阶级斗争为纲和法律虚无主义的意识形态下失去了立足之地，走向了自我毁灭的道路，这就是文革及其法学被完全取消。改革开放以来的法理学否定了完全意识形态化的苏联传统，有了相对独立的内容，例如法律文化、法的社会作用、法律推理、法律化、等等。但是意识形态化并未能很好解决。一方面阶级斗争为纲的理论在现行理论中仍有存留，同时又加入了新的意识形态内容。其典型表现就是:不断有人从意识形态角度对于不同观点予以文革式的批判，每当意识形态发生分歧时，都会波及法理学。它的许多内容，仍然是高度意识形态化而非法理学的。法理学的意识形态化是十分有害的，举其要者有:(1)它使法理学难以形成独立的学术品格，只能跟随意识形态之风摇摆;(2)它使法理学难以建构学术范式，它的基本概念和基本观念始终是意识形态的，而非法学的;(3)难以保证理论的连贯性，难免出现理论上的断层甚至自己打自己耳光的现象。例如前期学苏联，60年代批苏联修正主义;前30年阶级斗争为纲，80年代批判之;以前大讲社会主义法维护计划，90年代又批判之，等等。应当指出，这种受制于外部意识形态的反复无常并非学术的积累和进步，而是有损学术传统的形成与学术进步的。(4)法律问题的政治泛化，无法形成独特的法学视角。这一方面使法理学等同于政治宣传，另一方面使法律问题复杂化，不利法律问题的解决，例如，将法治问题与党的领导对立起来，将人权与资产阶级等而视之，将分权与资本主义拴在一起，等等。(5)有损法理学的学术权威。意识形态化的法理学缺乏独立的品格，缺少符合逻辑的一贯的相对恒定的理论，它本身缺乏对人的终极关怀，同时对具有独立品格的和有社会责任感的理论采取排斥态度，因此无法确立理论的权威。它无法，也不配成为立法的指引与司法的第二位法源。当然，法理学，特别是其中的价值评价部分要完全与意识形态分离是不现实的，但是，这不能成为法理学意识形态化的理由。防止法理学意识形态化要注意两点。一是结果不能是先验的，应当从人类经验和理性中来，是研究的产物，例如不能先依据外在权威确立结果，再去证明其正确性。二是研究方法的价值中立。这一问题上马克斯·韦伯的观点应当引起足够的重视。韦伯并不反对把“主观的”评价作为科学研究对象，但是研究人员和老师“应当无条件的将经验事实的确定(包括他调查的经验个体的价值定向.行为)同他自己的实际评价是否满意(在这些事实中包含作为研究客体的经验个体所作出的评价)区别开来”，这两件事在逻辑上是完全不同的。[3]我国法学意识形态化的严重后果之一就是将自己的价值判断当作社会上唯一的价值判断，并为了“证明”其唯一正确性，不惜对经验事实作实用主义的裁剪，这是严重违反科学研究的规范与科研伦理要求的。

3．从“解释性、证成性”法理学到“解释性、评价性”法理学

时下的法理学对现行法律及其政治权威主要是解释性的和证成性的，这是有违法理学性质的。法理学既然是“规则学”，那么，它应该在解释的同时对研究客体作出评价，以规范法律的变化、运作及政治权威的行为。缺乏对现实政治权威评价的法理学，其实质是研究主体与客体的合一。任何科学理论的前提是研究主体与客体的分离，否则所谓成果就是纯主观的要求与欲望，缺乏科学所要求的起码的客观性。如果我们的法理学具有这种评价能力，则我国的法律和国家本不至于走如此大的弯路，付出如此昂贵的学费。如果在反右中不经法定程序剥夺公民权利的行为受到法理学的评价，如果公社化运动无偿剥夺公民财产的行为受到法理学的评价，如果“5·16”通知受到法理学的评价，如果四人帮镇压丙辰清明的行为受到法理学的评价，则政治权威本可以冷静得多，法治国家也许早已建成了。

4．从中国的国家法理学到一般法理学

这涉及法理学的研究对象问题。法理学的研究对象为“一般法”，在理论上法理学界并不存在分歧，但在实际操作上却存在极大的片面性，使法理学成为“中国国家法的法理学”这里有两个问题需要解决。一是分析对象仅限于国家法。二是研究对象几乎仅限于中国的法。从历时性观点来看，法律经过了部落法、国家法两个阶段，现在正由国家法向世界法阶段过渡，国家法只是法律发展的一个特殊阶段;从共时性观点来看，国家法与社会法长期是共存的，特别是在现今世界上。当今世界上不但有国内社会层面上的社会法，而且有国际社会层面上的社会法，例如我们即将加入的世贸组织法律制度。同时，现今法律除了社会法、国家法以外还有超国家法律的存在。任一国家法理学学者的分析对象都着重于分析本国法，这本无可非议，但是只从本国法归纳出来的法的一般理论的片面性是显然的，因为任何人(包括人的群体)的经验都具有殊性。在逻辑上，从单一特殊对象无法抽象出普遍性结论是不言而喻的。我们应当分清两个问题:法的一般原理、原则和本国法律制度的描述，前者应当尽量关注外国的法律和国家法以外的法律，尽可能避免片面性。同时应当注意控制法理学中本国法律制度描述的成分，否则，法理学就名实不符，成为“中国法律制度学”了。

5．从封闭的法到开放的法理学

我国的法理学本是开放产物，正是清末闭关锁国传统被打破才有了的法理学。民国时期的法理学也不重“中外有别”。20世纪下半叶这一传统被放弃。新中国法理学是从割断与发达国家的学术承继与交流开始的，但初期并未完全封闭:转向苏联开放。与其说是开放，不如说是照搬一种学术，骨子里是封闭的。1960年代中苏关系破裂以后便彻底关上了大门，直到80年代中期中苏关系正常化。其间只有少量的苏联和西方著作引进，西方著作当然只能供批判用，有些甚至只能“内部出版”，这大概是国人独创的制度。笔者所见边沁的“功用主义》、狄骥的《宪法论》、马里旦的《人和国家》均属此类。80年代以后有了明显进步，大量的西理著作被引进。但是作为学科的开放这还是很不够的。在当今全球化的世界上，法理学作为一般法的法学分支学科，其开放性不但表现在研究、出版他国同行的著作，主要应当表现在正常的学术交流、学术上的互相、批判与吸收。但时下的法理学国际交流极少，与西方同行的共同话语太少，作为10多亿人的大国，译介的西方法理著作远远不够，高质量的，能与西方同行交流的学术成果就更是寥若辰星了。最可堪忧的是 “自己人”和“外人”的两分法这种情绪化的、非学术的态度，看来自尊实则自卑的“防卫”心态妨碍了对西方法理学的学习和借鉴。人们忘记了这个基本的事实:马克思主义是西方的，如果我们的前辈在上世纪之交采取与我们同样的态度，则完全不存在今天中国的法理学。在多元交融的今天，文化的地方性早已是相对的了，我们常说:“中国特色的马克思主义法理学”，这个法理学的基本精神早已是西方的——马克思、恩格斯的(如果我们正确理解了、了马克思主义的话);但这同时又是中国的——经过中国人学习和理解的。有人肯定会用阶级的方法来反对学习、消化吸纳西方的法理学。笔者以为，难道真如某些以邻为壑的国粹主义者所声称的西方没落了?高度发达的西方在社会方面突然落后于仍处于农业社会的东方，而这一切都归结于两颗科学巨星的陨落！这是很幼稚的，是文化排外的籍口。马克思、恩格斯的思想是早期工业文明的产物，如果说19世纪的西方值得学习，20世纪、21世纪的西方反而不值得学习，这岂不显得有点滑稽可笑?邓小平早在1979年就说，我们已经承认科学比外国落后了，现在也应该承认社会科学的研究工作比外国落后了。[4]只要承认“法理学”是科学，就必须向西方学习。敢于学习是强者的表现，是自强的必要条件，学习他人是人类获得知识的捷径。如果我国的早已西方化，法学学者都有个学习西方法律、法理的，那么，作为“一般”的法理学，就是首当其冲的。

开放除了上述空间维度以外，还有一个时间维度:向未来开放。法理学要能够说明、评价新的法律实践与思想，将新的实践与思想纳入法理学体系，并且如有必要，借以修改原有的概念体系及其理论。未来法理学碰到的最大问题是全球化及其带来的全球法律问题以及法律从到形式的变化，法理学必须向这个大未来开放。

可开放性的第三个维度是事实维度——向事实开放。时间维度的开放当然包括了事实，这里的事实维度专指已然的事实:由于主客观原因而遗漏的已然的事实。对中国法理学来说，特别重要的是关注法人类学研究揭示的部落法事实、国际法学描述的国际法规则、超国家法规则、等等。

6．从主客体思维到主体际思维

中国的法理学可以称为主客体思维的法理学:它的基本方法是将人分为法律实践主体的人和法律实践客体的人两部分，其基本假设是法律是法律实践主体的人统治客体的人的工具，并以此为逻辑起点构筑整个法律理论体系:法的起源是阶级统治的产物，法的本体是阶级意志，法的作用是阶级斗争、阶级统治甚至阶级镇压的工具，法的发展是阶级斗争的结果，最后法律消亡于无阶级的社会。这个理论的谬误是十分明显的。且不说国家产生以前早有法律，即使在阶级产生以后的国家法，法律也主要不是解决阶级关系的工具，法律是调整人际——主要是个体际关系的产物，作为法律关系主体的人的组合体只有各种法律拟制的人:法人或某些非法人的人的组合体。法律实践领域的人格分离现象是法律的败坏。退一步讲，即使主客体思维对于描述压迫型的法是有用的，对于法治社会是构建应然的法律体系，它无论如何是不适用的。随着、、生态、文化、法律全球化运动的展开，主客体思维的非科学性及其弊端日渐明显。在市场经济、法治社会里，主体际思维应当替代主客体思维而成为法理学的思维工具。[5]

7.从法学方法论到法律方法论

这里的法学方法论指法学研究的一般方法问题，在法理学教科书里一般分为一般方法原则和具体方法问题，通常讲些唯物辩证法、考察方法、社会调查方法、分析方法、等等。这些实在不是法学的特殊研究方法，它适用于一切社会科学、的研究。这些方法主要是对法律整体的认识方法，而不是“法律方法”，最多对法律方法存在指导意义或“方法论”意义，或仅对法学中的认识论成分有意义，或对建构合理规则体系的“经验”有意义。高扬这些方法本身与我们将法学定位为“学”有关。法学作为以“规则学”为主体的学问体系最终落脚点在于应然规则体系的预设，或是一种“事后的合理化”——对社会规范的理性建构，在于法律运作体系的组建以及法律运作的技术，这才是“法律方法”的核心。换句话说，法律方法的核心不是“认识的”，而是陈述的方法或规定的方法，套一句康德的话来说就是“实践理性”的方法。具体来说，就包括规则预设与合理化的方法、法律解释方法、法律漏洞之弥补的方法、法律推理方法、法律利益分析方法、法律适用的逻辑模式等等。[6]当然，对法律整体的认识方法也可涉及。不过，无论如何，“法律方法”应成为法理学的重要内容。

法理学的方法论范文第10篇

关键词：学校管理；常规方法

中图分类号：G47 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）0020(C)-0258-02

一、学校管理的行政方法

学校管理的行政方法是指学校管理者运用自身或其行政职位的权威，采用指示、命令、决定、规划、计划、条例等措施，通过学校的行政组织，对学校进行管理的手段。

（一）学校管理的行政方法的特点

学校中的行政方法区别于其他管理方法，表现为以下五个方面的特点：

1、权威性。运用行政方法管理学校，是以管理者的权威和被管理者的服从为前提的。因此，提高以校长为首的领导者的权威，是运用行政方法进行管理的前提，也是提高行政方法有效的基础。

2、强制性。学校成员对于学校领导者的指示、命令、规定必须服从，否则，学校领导有权做出相应的制裁性处理，以强制其执行命令。

3、垂直性。学校中运用行政方法，离不开学校的行政组织系统及其上下层关系。行政命令的必须经过上下垂直性的传递通道。

4、稳定性。用行政方法进行管理，倾向于监理比较严密的组织机构，对于外部的因素有较强的抵抗作用，所以相对其他方法来说比较稳定。

5、时效性。命令的和执行是具体的，对一定对象在特定时间限度内产生效用。如果没有时效的规定，那么命令对特定对象的师生员工来说，早执行或晚执行，立即执行或拖延执行，都可被认为是许可的。这样一来，行政方法的权威性和强制性也就失去了积极的意义。

（二）行政方法运用于学校管理的作用及其局限性

行政方法运用于学校管理的作用：

1、行政方法的运用可以使学校组织内部实现统一目标、统一意志、统一行动、获得系统整体的功能，从而使学校上层领导者制定的方针和政策得到贯彻，实现对学校全局活动的有效控制。

2、行政方法是实施其他各种管理方法的必要手段。

3、运用行政方法有助于充分发挥学校行政的管理职能和作用。

行政方法虽然有其特定的作用，但也存在着局限性，主要表现在：

（1）行政的方法强调上级的权威和下级的服从，将教职工置于被动和被强制的地位，妨碍了他们对学校各项工作的主动参与。

（2）过于强调集中统一，事事等待上级的指示和决定，容易抑制下属积极性和创造行的发挥，也会降低管理措施的适应性和灵活性。

（3）行政的方法的信息传递主要是从纵向的、单线的、缺乏横向的联系和必要的反馈，这势必会影响学校上下左右的沟通与协调。

（三）在学校管理中运用行政方法的基本要求

1、要做到统一指挥、权责一致，有权，有责。校长要善于树立自己的职位权威，做到“大权在握，小权分散”。同时还要做到权责统一，即负有多大责任，就授予多大权力；握有多大的权力，就要承担多大的责任。

2、健全学校的管理系统。学校的管理系统是运用行政方法的组织依托，为此，管理者必须在上下层级之间，确定彼此的节制关系；在各部门的职责范围方面，明确各自的分工和责任；在横向组织机构的关系上，监理畅通的信息沟通渠道。

3、学校管理者法定权威和个人权威的结合。管理者应不但有法定的职务权威，而且还具备自身的专业特长、能力、品格等而产生的非职权影响，就会使师生员工产生发自内心的信赖和尊重性的服从，这样，行政的方法就能发挥出最大的效用。

二、学校管理的经济方法

学校管理的经济方法是根据客观经济规律，运用各种经济手段，调节和影响学校管理活动的方法。

（一）学校管理的经济方法的特点

1、利益性。利益性事指经济方法能够从满足人们经济利益的需求出发，调动人们的积极性，这是经济方法的基本特征。经济方法同样也适于教育系统，学校管理。如果能将教育教学一级教育管理工作的成果与奖金、提职、晋级相联系，可以充分调动员工的工作积极性，促使他们更加积极、主动地开展工作。

2、公平性。经济方法是以实物的形式计量贡献的一种方法，这种度量本身就需要公平，所以公平是经济方法的基本特征之一。

3、多样性。由于学校成员个人在物质方面的追去指向是多样的，个人的活动性质和内容有较大的差异，因而经济方法中物质刺激的方式比呈现多样性。工资、津贴、奖金及其他物质性的奖励和优惠待遇是一类，罚款等方式又是一类。

4、即效性。经济方法与被管理者个人的利益直接相连，在一定程度上将组织的利益与个人利益与个人的利益结合起来，如果经济手段恰恰能够满足被管理对象的需要，就会立即产生管理的效用，大家的积极性就会被调动起来，工作就会有干劲。

（二）经济方法运用于学校管理的作用及其局限性

经济方法对学校成员产生的影响作用，主要在于调动人们的积极性，进而提高工作的质量和效率。因此，经济方法具有激励作用。同时还具有补充作用。但也同样有它自身的局限性。

其一，经济方法不能够解决人们的思想问题。其二，经济方法易导致“拜金主义”的思想倾向。其三，经济方法如果使用不当，也会适得其反。

（三）在学校管理中运用经济方法的基本要求

1、在运用物质激励的同时，要提倡精神激励。在教育管理中，运用经济手段进行管理时，必须将物质刺激与精神激励联系起来，将物质激励转变成一种精神激励，引导大家具有更高的价值追求，从根本上调动人的工作积极性。

2、科学运用经济方法。要合理运用奖罚手段，同时要强调的是，在管理工作中，应尽可能运用奖励的手段，少用或不用惩罚手段，多用正面激励，进行正强化，激励的效果会更好。

三、学校管理的法律方法

学校管理的法律方法所指的法律包括两个层面：一是由国家权力机关制定和颁布的教育法律；二是由各级教育行政部门统一规定的各种类似法律的教育制度和学校根据上级指示精神和本校实际拟定的管理制度。

（一）学校管理的法律方面的特点

1、强制性。法律是国家制定或认可，是由国家的强制力来保证实施的。它具有最高的权威性和最大的强制力。教育规范作为法律规范，具有严格遵守和不可违抗的性质，高层次的教育法律以国家的强制力保证实施。

2、规范性。法律和法规是所有组织和个人行动的统一准则。教育法律是建立在国家法律和教育科学基础之上的，反映教育的客观规律。教育法规是调整教育方面法律关系的行为规范，它对于教育组织的所有成员具有规范作用。

3、严肃性。教育法律的制定同一般立法一样，也要依照立法的权限，遵照立法的程序严格进行。

（二）法律方法运用于学校管理的作用及其局限性

作用主要变现在两个方面，一是有利于学校的制度化；二是有利于学校管理的民主化。但同时也存在着三方面的局限性。其一是过于僵硬，不利于具体问题具体分析；其二是不能及时地反映新情况，解决新问题；其三是在某种程度上影响学校管理系统的创造性。

（三）在学校中运用法律方法的基本要求

1、健全教育法规是学校管理中运用法律方法的前提。在学校管理活动中运用法律方法，首要任务是加强教育立法工作。建立一套完备的法律体系，是运用法律方法进行管理的前提。

2、加强教育法规宣传，增强法制观念是学校管理中运用法律方法的基础。在学校管理中运用法律方法必须加强教育法规的宣传教育，以增强管理者及其所有人员的法制观念。

作者单位：哈尔滨师范大学

作者简介：王璐（1981.03.22― ），哈尔滨师范大学教育经济与管理专业研究生。

参考文献：

法理学的方法论范文第11篇

【关键词】法律 教学 案例 特点 环节 法律课是一门实践性、应用性很强的学科，法律法规的概念比较抽象，法律原理具有较强的综合性和应用性，不易于学生认识和理解，学生在学习过程中普遍感到学习内容枯燥乏味，因此学生很难在短时间内完全理解并掌握法律知识的精髓。而案例教学最鲜明的特征就是使用案例，围绕着具体的法律案例来组织教学，从而使得抽象的法律规则变得具体化，枯燥的法律条文变得生动化，符合从感性到理性的认识规律，符合从实践中来到实践中去的教学规律，因而法律课教学的目标不应该仅仅停留在法律知识的层面，更要注重法律能力的培养，因此，在教学中采用案例教学方法显得十分必要。

一、案例教学方法的特点

案例教学方法的特点主要表现在三个方面：一是，能够激发学生学习的兴趣，调动学生学习主动性，由于教学内容是生动、形象、直观、具体的实例，可以使学生置身于具体的实践活动中，因此可以有效避免传统教学方法所带来的抽象和枯燥，从而使抽象的法理变得形象，使枯燥的法律条文变得生动，将学生学习的主动性和创造性最大限度的调动起来。二是，可以发展学生的综合分析能力，提高解决实际问题的能力，通过模拟真实问题引起学生的学习兴趣，激发学生主动思考问题和提出问题，促使学生对教学案例进行思考、分析和研究，促使其思维的不断深化，进而探索所学知识和实际生活的内在联系，得出结论并解决实际问题。三是，重视师生的双向交流，有助于教学相长，可以有效克服传统教学过程中是教师讲学生听的枯燥局面，同时也可以摆脱教学效果难以掌握的不利局面，可以有效活跃课堂教学气氛，强化课堂教学效果，学生锻炼交流沟通能力和合作意识。同时也对教师的知识结构、教学能力、工作态度及教学责任心提出了比传统授课方法更高的要求，有利于提高教师素质，提高教学质量。

二、合适案例的选择

案例是案例教学的主要载体，也是案例教学有别于其它教学模式的关键所在，因此选择合适的教学案例，是案例式教学的第一步，案例选择是否恰当，直接关系到整个教学活动是否能够顺利进行，关系到教学培养目标能否实现，从某种意义上说，一个好的案例意味着案例教学成功的一半，它不仅可以使课堂充满活力，而且可以让同学们记忆深刻。案例的选择首先要具有典型性和真实性，要贴近生活，使学生更好地融入案情中，吸引学生的注意力。其次，选择的案例要有明确的教学目的，使学生通过讨论加深对课程中重点难点内容的理解。第三，必须根据时事的变化选择具有针对性和冲突性的案例。

三、案例导入教学的时机

在授课过程中，教师应将案例与理论知识讲授融合在一起。教师可以在讲授知识前先引入案例，让学生带着问题去听课，自主寻求答案，可以收到较好的教学效果。教师也可以先讲授知识点后引入案例，让学生们分组讨论，互相辩论，加深学生对抽象化法律条文的理解。案例引入的方式可以通过发放事先准备好的文字材料，便于学生掌握案情；还可以通过多媒体的形式，其优点是图文并茂，形象直观。案例教学法能激发学生的创造性思维，提高他们分析问题、解决问题的能力。教师要在传统教学的基础上引入案例，着重引导学生们去分析，加强他们独立思考的能力，让他们学会向周围事物质疑。在案例教学中教师要因材施教，注重与传统教学方法相结合，才能收到良好的教学效果。

四、精心组织课堂讨论环节

传统教学过程中，教师与学生之间的互动不是很明显，教师的角色主要是信息的传递者，学生则处于信息接受者的位置，师生间的互动主要表现为老师通过观察学生的听课状态或是师生间的问答来实现，而在案例教学中，学生所传递的信息可能会多于老师，老师从以讲为主转变为以听为主，但这并不能否定老师在教学中的主导作用。[1]课堂讨论是案例教学的关键环节，可将同学们分成几个小组，以小组为单位展开讨论。讨论结束后，由各组选派代表发言，抓住问题关键进行辩论。教师要善于通过各种巧妙的提问，引导学生展开讨论，将关键性发言引向深入，充分尊重学生的分析。同时教师事先要做好准备，防止讨论主题漫无目的地扩散，合理引导讨论主题，严格控制讨论时间，并且适时地给发言学生以充分的肯定和激励，有效地控制好讨论的主题和节奏。[2]教师在讲解、分析和归纳案例讨论意见时，要语言精炼、要点明晰、重点突出，并将案例分析与所涉及的理论知识融合起来，使学生能够通过案例分析掌握基本原理和概念，熟练运用理论分析解决实际问题。[3]对学生的表现要给予积极评价，以激励他下次更好地参与讨论分析。

五、案例教学中的注意事项

在高职法律教学中，教师高度重视案例教学法，也取得了较好的教学效果，但实践中需注意以下问题，以纠正错误倾向，切实发挥案例教学法的优势。要合理分配和控制课堂时间，同时营造出一种民主、平等、宽松、和谐的课堂气氛。运用激励机制，对学生发言中的闪光点给予赞扬和肯定，对学生的言论误区则要及时加以纠正，但要注意保护学生的自尊心和发言积极性。[4]善于分析和归纳学生的观点，抓住学生讨论的矛盾点，并结合教学内容启发学生的思考，最终引导学生围绕教学目标深入展开讨论。案例教学不是举例教学，不能将二者混为一谈，案例教学法与举例教学法都要通过事例来说明一定的法学理论或法律规定，但二者具有明显的不同，举例教学是教师在运用讲授法讲授法学理论时为方便学生理解而列举有关事例，属于教师的单方行为，学生很少参与讨论和互动，是课堂讲授的一种辅助方法，居于次要地位。案例教学法在高职法律教学中作用显著，但其不应成为法律教学中唯一的方法，不能忽视讲授法及其他教学方法。法律课程理论性较强，对于大量的法学理论和法律规定仅靠案例教学无法完成，需要通过任课教师深入浅出、恰如其分的讲解才能完成教学任务。

参考文献：

[1]许灵霞.案例教学在《计算机基础实训》课中的应用[J].科

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[2]吕保利.案例教学在课堂中的运用和探索[J].河南农业，

2010，（16）.

[3]方丽.普通话教学中的几点体会[J].河南农业，2010，（16）.

法理学的方法论范文第12篇

[关键词]价值分析方法，实证分析方法，社会分析方法，法律是什么，法律与道德的关系，法律的效力渊源

“追求或相信一个永恒的可到处套用的方法与信仰永恒真理的认识属于同一个时代，一个思想独断的时代。”[1]

一、问题的提出

本文是针对郑成良先生在《法学方法论》一文中提出的，“学科的性质决定了学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科性质[[2]”这一命题提出商榷。我认为：并非如郑成良先生所言是学科研究对象决定了学科的研究方法，恰恰相反，是学科的研究方法决定了学科的研究领域。正如詹姆斯·布奈斯所说：“每一门所谓道德科学、社会科学或政治科学之本质特征是它的方法[3]”。本文通过描述法学研究中三种典型方法论的运用对法理学存在的三大难题的解决来阐明笔者观点，不同法学方法论的运用决定了各大法学流派对法律的认识和他们自身的研究领域。

本文讨论“是研究方法决定研究领域，还是研究领域决定研究方法”并非是一个单纯的“鸡生蛋？或蛋生鸡？”的追问，而是想通过这一观点说明法学界看来不可两立的流派间恒久以来争论的话题，都有其背后的方法论语境，这些争论更多可能来源于运用不同方法论所致研究视角不同带来的误解。进而引出本文一个更重要的观点，现代法学研究不应当再是仅仅固守着自己偏爱的一种方法、领域，为纯粹而纯粹的追求对某个法学难题做出只能如此的唯一正确解释；而应当关注是否能运用多种方法视角对现实的问题给予一个自洽的解释，并且更加关注这样的解释在学术或实践中是否有其自身的贡献。

二、法理学三大难题

“法律是什么；法律与道德的关系；法律效力渊源何在”，法理学自始以来似乎都是围绕着这三大永恒命题展开的，对这三大问题的不同理解也成为划分法学各门各派的主要标准。这三大问题是每一位从事法理学研究的巨匠都试图给予回答的。对这三大问题表述的丰富是我选取他们作为本文切入点的主要原因。罗斯科·庞德在《法律与道德》一书中也是从此切入的，“如果我们将18世纪末和19世纪末的法学著作和司法判决进行比较的话，就会注意到，对于法律的性质，法律规范的约束力来源，法律与道德的关系以及与之相随的法学与伦理学的关系问题，它们的态度发生了通盘的转变。[4]”对这三大问题的认识是随时间推移有所变化的，这种变化背后隐藏的原因就是法学家们研究方法的变化。下文就具体选取三个典型方法论视角下对法理学三大难题的认识来说明这一命题。

三、价值分析方法对法理学三大难题的解决

法律作为社会控制的主要手段并不是从人类历史源头开始的，在前法律时代主要是通过习俗、道德、宗教教义来达到社会控制的。而随着社会的发展，法律渐渐成为维护社会秩序的一种手段。这种剥夺一个群体而保护另一个群体的利益的规范，具有压迫性的强制力。人们为什么要遵守它呢？并且它为什么具有普遍的约束人们的行为的效力呢？这一效力的根源到底在哪里？这些问题使人们急待为法律正名，给予法律无可辩驳的存在基础。任务交到了希腊哲学家们手中，他们并没有从现实的法律制定者-国家统治者那里找寻法律正当性的根源，他们更多是以思辩性思维方式将法律的正当性基础诉诸于他们看来更有说服力的地方：神的意志、人性中普遍的善、正义、自由、理性和权利。柏拉图与亚里士多德均是从“正义”这一基本价值入手探讨法律的本质特征以及功能问题的。

这种从先验的价值目标入手对所及问题进行评价分析的方法，被称为价值分析的方法。价值分析的方法与法学研究的结合主要体现在自然法理论上。

自然法学派对法律的认识是怎样的呢？斯多葛学派[5]认为自然法之中理性乃是法律正义的基础；[6]“法律（自然法）是神和人的一切行为的统治者……法律也就是区别公正与不公正的标准。”[7]罗马法学家继承了希腊斯多葛学派的自然法思想，认为“法律是善良和公正之术”（塞尔苏斯）：“法学即是神事与人事的知识，正与不正的学问”（乌尔比安）。[8]西塞罗对“法律是什么”有更明确地表述，“法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事请，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律。”[9]自然法学派对“法律是什么”的回答给法律寻求了一个耐以存在的基础，一个让人无比崇敬的美好理由，同时又是方便的、易于人们接受的理由：法是正义、理性，符合人的普遍本性，是主要的善，所以能得到普遍的遵循。在他们眼里法律与道德、伦理并没有严格的界限，道德上的善被当作法律的本质，是法律所追求的终极目标，不符合普遍道德的法律不具备法律的资格，也没有法律所应有的效力。

自然法学者从价值入手，对法律进行分析评价，必然会发现现存的法律文本与其所倡导的价值之间存在着冲突与不一致，于是他们将研究的目光放在符合那些终极价值的应然法上，“法律应该是什么”的命题当然地落入了自然法学派的研究领域中，他们更关注制定法文本背后法律的正当性基础-自然法。这种正当性基础的解说能力是强大的。从科学的角度来讲，这个基础是无法验证虚无飘渺的；但从信仰的角度讲，自然法却提供了一种强大的凝聚力，使得每当人们需要为法律正名，用法律来证明自身正当性时，它就充当了最好的武器。正如英国法律史专家梅因所指出的那样：“……‘自然’学说及其法律观点之所以保持其能力，主要是由于他们能和各种政治及社会倾向联结在一起，在这些倾向中，有一些是由他们促成的，有一些的确是他们所创造的，而绝大部分则是由他们提供了说明和形式。”[10]这也是自然法历久弥新的魅力所在。正如意大利国际法学家、英国牛津大学法理学教授德思特莱弗指出的，“假如没有自然法，意大利半岛上的一个小小农民共同体（罗马共和国）的小规模的法大概不会成为一种国际性的文明圈的普遍的法律；假如没有自然法，神的睿智和世俗的理性大概不会相结合，从而出现中世纪综合的伟大的教会法思想；假如没有自然法，那么，大概也不会发生美国的独立战争和法国的资产阶级大革命，自由和平等的伟大思想大概也不会浸入人们的思想当中，并融入近代法典之内。”[11]

可见，价值分析的方法确实为实践中很多问题的正当性提供了解说，其中最近的一次演绎可以说是，二战后德国法院对大量纳粹罪犯根据所谓“法律”进行的犯罪案件的审理，通过联邦法院的一项判决，全面否定了纳粹政权法律的有效性。判词曰：“‘第三帝国’之掌权者曾公布无数规则，认为‘合法’而构成‘法律’。此等规则因为违反基本原则，而并不具有法律之性质。此等基本原则，不需政府之承认且强于政府之任何法规；政府公布之规则，如根本不试图达成真实正义者，并不构成法律，符合此等规则之行为仍属不正。”[12]这里提出，政府法规之上还必须遵循一些基本原则，即自然法。这一事件被认为是对“恶法是否为法”的争论划上了休止符。虽然对上述结论尚有争议，[13]但这一事件确实说明人们在解释一些难题时自然而然地会拿起自然法这一武器，无论这种解说是否有内在的逻辑必然性，但不能否认自然法确实是一个便宜且好用的解说办法。

但是这种从应然到应然的价值判断只能告诉我们：这样的法律是善的，法律应该这样，法律的根源就在于这些价值之中。但是谁来说明这样为什么是善的？这些自然法、正义、理性等价值是不可能自己证成或证伪的。它们是些先验的前提，这些先验的前提与法律之间到底有多大关系呢？这些都是自然法和价值判断方法无法自圆其说的疑问。并且仅以价值分析方法研究法律，使得法律与宗教、道德、伦理和民族习惯总是处于一种模糊不清的状态中，法学研究也无时无刻不纠缠于神学、伦理学和政治学之中，单纯的用价值分析方法研究法学并没能使法学成为一门自给自足地独立的学科。“法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。”[14]

四、实证分析方法对法理学三大难题的解决

实证分析方法的哲学基础是实证主义哲学。实证主义哲学坚持认为在实际怎样和应当怎样之间存在着一条不可逾越的鸿沟。应当怎样属于价值判断的内容，而实际怎样是可以通过经验观察、实证分析得到的。实证分析的方法才是科学所应追求的方法。提出纯粹法学理论的凯尔森指出，“将法与正义等同起来的倾向是为一个特定的社会秩序辩护的倾向，这是政治的，而不是科学的倾向。”[15]他认为：“法律问题，是一个科学问题，而不是一个道德问题。”[16]实证分析方法运用于法学研究是伴随着法律科学化运动的。将法律作为一门社会科学来看待，应用科学的方法进行研究，形成了近代实证分析法学派。

运用实证分析的方法对法理学三大难题有着这样的理解：法是命令；法与道德并不必然联结；法律体系是一个逻辑封闭体系，法律裁判可以仅运用逻辑工具，不需参考社会目标、政策、道德标准等，直接由已预设的法律规则中演绎得出。[17]

目前普遍使用的关于法律的定义主要由法律实证主义鼻祖简·奥斯丁提出的，“法律是主权者（统治者）的强制性命令”。[18]奥斯丁从现实存在的法律规范的视角探索法的渊源，将法作为命令性的、赋予义务的事物来把握，并且以主权者乃至最高立法者的意志作为其核心来把握法；完全以经验的态度来看待法，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值。他认为，所谓法就是实定法，实定法之外根本不存在法。实定法应与道德截然分开，实定法之为法与其是否为理想的或正义的法律无关。[19]法的发展虽受道德影响，甚至许多法律规范直接源自道德，但法与道德并不存在必然的联系，在确定法的性质时绝对不能引入道德的因素。法和道德的关系实际上是作为通过权力创设的相对的规范的实定法和构成社会普遍的善的规范的关系，亦即实定法和应然道德之间的关系问题。[20]“法律的存在是一回事，而他的优劣是另一回事。”[21]一个法律规范尽管在道德上可能是邪恶的，但只要他是以适当的方式颁布的就是有效的。既定的法律效力，以它所课的义务而言，绝不因为与某些基于信仰、道德或其他非法律原因所建立的价值系统抵触而被推翻。它主张法学家所关心的只是法律是什么，法理学只研究实在法或严格意义的法而不考虑其好坏。此即近代“恶法亦法”的开端。

自然法学派和实证法学派争论的焦点主要集中在法律与道德的关系的问题上，其实从他们所运用的方法论去观察，这些相对论点的提出都有其逻辑必然性。运用价值分析的方法人们首先便确定一个先验的自然法、正义或理性等价值，然后运用这一价值尺度去评价和要求实在法，认为这些价值正是法律的应有之意并且是法律的效力渊源。 那么必然的推论是：蕴含同样价值的人类道德正是法律的效力渊源，法律必须符合道德，法律与道德须臾不可分离，背离道德的法律不具有法律的资格。而实证分析的态度是更相信人类可感知的经验，那些无可验证的事物从来都不能成为他们研究的对象，道德教育人们应该追求的价值正是无法验证的，它的约束力来源于信仰，人们可以信仰也可以不信仰。而法律是有权者制定颁布并由司法机关予以适用的，它的约束力以实实在在的国家暴力为后盾由有权者制定颁布并由司法机关予以适用的，人们必须遵守否则就会受到制裁。道德属于信仰，而法律属于科学，“科学不涉及终极关怀”。[22]因此实证分析法学派在追求纯粹科学的过程中将他们的研究领域的只定位在了那些实在的法律文本之上，认为法学研究就是对法律规范进行解释和适用的实在法研究。正如韦伯在《学术与政治》中指出的那样，“法理学所要确定的是，根据这种法律思想的原理，什么是有法律效力的。因此它只对具体的法规或具体的解释方法是否可被视为有约束力做出判定。它并不回答这些法规是否一定应当创制的问题”[23]

实证分析法学最大的贡献是以科学的态度来研究法律，使法律摆脱与伦理学、政治学纠缠不清的处境，从而确立法学作为一门独立学科的地位。但是仅仅拘泥于规范分析层面上研究实在法，却将法学研究的格调降低到对法律进行解释和适用的技术层面上；法律科学化的努力却最终使法律沦为了一种技艺。实证分析法学为争得法学独立学科地位的努力达到了因噎废食的地步，因此也将自己封闭在了弹丸之地不能动弹，其研究也失去了活力。

五、社会实证分析方法对法理学三大难题的解决

社会实证分析方法运用于法学研究主要基于对分析法学（法律实证主义和概念法学）过分注重形式逻辑的反动所致，形成了法社会学。这种理论坚持了实证主义重视经验实证的路径，同时提出将法律不仅仅作为一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为一个社会事实来研究，通过法律来研究社会，也通过社会来研究法律。他们提出的命题是：如果说自然法学派是用美好的价值目标为法律奠定了道义上的正当性基础；而运用实证分析方法研究实在法，使法律意思得以明确化；那么法律是正当的且明确了，就果真能改变社会发挥效用么？他们关心的是法律在社会中实际运作是怎样的，实际功效又是怎样的。

十九世纪中叶以后，运用社会学方法来研究法律形成了种类众多的流派，但相同的是它们都意识到法学研究应当超越实在法，法律不仅仅是有权者制定的成文法规范。他们将法律作了成文法和生活中法的区分，把法律范畴归纳为两对矛盾：成文法与生活中的法律，本本上的法律和行动中的法律。他们致力于研究成文法与生活中法之间的张力，进而对法律的真实效力渊源进行追问。下面就介绍几位法社会学者对法理学三大难题所作的论断：

法国法学家狄骥认为：“法是由社会需要的感觉和公平的感觉同时引起个人自觉意识的一种自发产物。”[24]社会需要和公平感觉是法的两大支柱：一种法律规则永远只能建立在一种社会需要之上，一种法定的规则可能是不符合公平的，但那时它就不是一种法律规则了。[25]他是这样谈到法律效力来源的，“法律只是在它有系统地讲述一种在它以前已经存在的并且应当遵守法律的人们的自觉意识所创造出来的法律规范之时才能有拘束力。服从法律不是因为法律本身是个法律，而是因为法律是表示这种法律规范或实施这种法律规范”。[26]“法律是由统治者所公布的，可是统治者无论他们是什么人，他们却只能在其行为和决定，适用组成集团的个人群众的倾向、需要、愿望和感觉之时保持其权力”[27]

可见狄骥谈到法律效力渊源时并不是依价值分析的方法将其追索到超验价值中，但也不是近代实证法学所做的那样，只看到了实在法形式上的效力源头-主权者的命令，统治阶级意志等。而是从法律在社会中运作实际情况出发，认为符合社会需要和公平观念并被人们普遍遵守的规则才是实定法效力的渊源。他认为立法者实际上并不创造法律，只是确认法律，将符合这些社会需要和公平感觉的规则以法律的形式予以确认，这才是法律被信仰的根源所在。

这种思路在之后的法社会学研究中得到了继承和发展。罗伯特·C·埃里克森在《无需法律的秩序》一书中也重申了非正式规则作为法律效力渊源的看法，只是他对这种非正式规则的形成更多的吸纳了现代制度经济学弈论的观点，认为这种非正式规则并非是狄骥所说的公平观念引起人们自觉意识创造的，而是由社会群体由于利益考虑而反复博弈合作中形成的，“最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化。”[28]

关于法律与道德的关系，法社会学的视角更为多元，眼界也更为开阔。狄骥曾认为：“一切法律规范都是道德规范”，“法律所持有的精神，就是公平精神”[29]他认为法律必须符合道德，不符合公平的规则就不能成为法律。当代伟大的法学家理查德·A·波斯纳在法律与道德问题上却有着截然不同的观点，他的视角更加实证，“要清除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来。”[30]他认为，“当对某个法律争议，法律实证主义无法得出令人满意的结论时，法律应从哲学还是应从科学获得指导，……回答是，‘应从科学’获取指导”。[31波斯纳的主旨是要消除社会对道德话语和宏大法律理论的迷信-认为用道德话语本身可以为解决好具体问题提供了足够的条件。他试图重新恢复对伴随着沉重肉身的人性的经验理解和现实把握，并试图在这一基础上走出，在他看来法律迷失的歧途，发现法律的出路。这一出路就是法学对科学和社会科学研究成果的更多吸纳，更加具体现实地研究日常生活中的问题。[32]

法社会学的研究是法学更多借鉴了社会学研究方法的结果。从不同方法切入，研究角度也呈现出差异，多种方法的运用使得法学的研究领域也得到了极大的丰富。细数现代“法律与文学”、“法律经济学”等等交叉学科的名称就可见一斑，也很好的例证了文章开头提出的法学研究方法决定法学研究领域的命题。但这仍不是本文所追求的最终目标，笔者更看重的是以这三种方法论的检索，来揭示方法论运用对法学研究的重要性，更重要的是倡导运用多种方法论的丰富法学研究的领域。具体到当代中国，这更是一个现实且急迫的问题。

六、运用多种法学方法研究中国的现实问题

根据苏力教授的梳理，中国的法学研究自70年代末恢复以来经历了三个阶段：一是“政法法学”[33]阶段，那时更多的是从思辩出发，用宏大的政策话语为法律正名，赢得话语权。“政法话语推翻了极‘左’政治话语，从政治上构建了法律和法学话语的正当性”。[34]二是“诠释法学”[35]阶段，这是法条主义或概念法学的时期，中国法学开始了自己相对独立的发展。由于立法的增多和法律职业阶层的形成，中国法学在疏离流行政治话语的过程中不断创造和延伸它自身的专业技术性话语。三是“社科学派”[36]阶段，“一部分法律人已经不满足于对法条、概念的解释，他们试图探讨支撑法条背后的社会历史根据，探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及 构成这些状况的诸多社会条件。”[37]这三个阶段的描述也让我们看到不同方法论指导下法学研究领域变化的缩影。经过前两个阶段的努力，在当代中国“法治”已经成为社会话语中的主流，也有了相当数量的实在法，形成了一定的法律制度体系，但是全面移植于西方的法律制度在中国的实际运作如何呢？这成为当代中国法学研究的薄弱环节。一些法学研究者们更多地仍停留在用道德话语和宏大法律理论表达美好愿望的状态，更多务实一点的学者关注于对西方法律制度的移植上，希望尽快在中国建立起健全的部门法体系、符合法治要求的司法制度等等，但是移植于西方的各种法律制度究竟在多大程度上能为中国本土接受，对于这方面需要更加实证的研究。鉴于这种现状，苏力教授提出了“研究真实世界的法律”的命题，呼吁并置身于中国本土问题的研究。他也在重审中国法学研究迷失的歧途，试图发现当代中国法治和法学研究的出路。这一出路就是理查德·A·波斯纳提出的：“法学对科学和社会科学研究成果的更多吸纳，更加具体现实地研究日常生活中的问题”。[38]诚如苏力教授所言，研究中国当下的日常生活中的问题才是当代中国法学家的贡献。

注释：

[1] 周永坤：《法学方法理念的革新》，选自胡玉鸿：《法学方法论导论》序，第3页 山东人民出版社。

[2] 郑成良：《法学方法论》，摘自法律思想网，http://www.law-thinker.com/show.asp？id=864.

[3] 詹姆斯·布奈斯：《法学的方法》，摘自法律思想网，http://www.law-thinker.com/show.asp？id=2152.

[4] 罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈琳译，中国政法大学出版社。

[5] 自然法学思想最初就是由斯多葛学派创建的。

[6] 何勤华：《西方法学史》24页，中国政法大学出版社。

[7] 斯多葛学派代表人物克里西普：《法律论》，摘自何勤华：《西方法学史》26页，中国政法大学出版社。

法理学的方法论范文第13篇

关键词：行政法学基础理论内涵范畴

一、行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。

1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二、行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。

笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三、行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴

笔者认为主要包括：

1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。超级秘书网

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）

法理学的方法论范文第14篇

【关键词】化工原理；理论教学；教学方法

【Abstract】 In the teaching of the principles of chemical engineering theory， we should pay attention to the teaching contents and emphasis on theory with practice. We must be good at using the teaching method. It is helpful for students to form knowledge chain between segments of learned knowledge and knowledge to play a positive role of each teaching method. Therefore， the students' learning enthusiasm and theoretical study of the effect are improved.

【Key words】the principles of chemical engineering， theory teaching， teaching methods.

化工原理是化工类专业的主干课之一，是学生由理向工过渡的入门课程，是学生接触工程实际的第一门坎。化工原理是一门以典型的单元操作为主要内容，以传递过程和研究方法论为主线的工程技术基础课。然而，与以前学过的课程相比，该课程研究问题的方法有较大不同，化工原理是由一个个不同的单元操作组成的，各单元操作彼此独立，相差很大，甚至同一符号，在不同章节，代表完全不同的物理量，学生不习惯。根据课程的性质，以提高教学质量、激发和培养学生学习主动性和创新意识、创新思维为目的，在教学过程中尝试了以下方法，起到了较好的效果：、

一、采用“过程原理数学描述过程及设备的计算与分析”的教学模式

突出工程问题的处理方法在教学中以单元操作为主线，对每一单元操作的讲授，均采用上述教学模式，在充分体现各单元操作间统一性的基础上，着重阐述各自的特殊性，强调工程观点，注重工程问题的处理方法。

二、将知识性和趣味性紧密联系起来，适时开展课堂讨论

例如，输液用的一次性注射器，为什么能够使输液过程以恒定速度进行呢？轮船与长江大桥桥墩相撞事故，迄今已发生多次，除了主观原因之外，客观原因是什么呢？新棉衣为什么比旧棉衣暖和？自然界的旋风与旋风分离器的原理、应用等，通过课堂讨论，激发了学生的学习热情，培养了学生良好的思维习惯。

三、讲授知识点和思想方法并重

化工原理是化工等工程专业学生学习的第一门工程技术基础课，其中有许多内容，既是重要的知识点，又是化工原理课程有的研究问题的思想方法，例如，传动、传热和传质类比；传质边界层和传热边界层的简化处理；讲授时，不仅要将它作为知识传授给学生，而且要求学生掌握这些处理问题的思想方法。对于理工科学生而言，积累知识和学习、借鉴前人的思想方法是同等重要的。

四、理论课与实践课结合与渗透，培养学生解决实际问题的综合能力

针对本课程工程性的特点，教学中始终坚持理论与实践的统一，二者相互促进。一方面理论课与实验课紧密衔接，实验内容与教学内容互相渗透与加深，另一方面采用分层次教学，即采用验证型、设计型及综合型三层次教学，尤其是综合实验，不仅延伸了教学内容，而且综合应用理论知识。

五、注意共性和个性的对比讨论

如何更好的掌握和记忆公式，是学好化工原理的关键之一。我们将个性和共性进行比较研究，帮助学生学习和思考。例如，流体静力学方程是柏努利方程的特例，全回流精馏操作线方程是有限回流操作线方程的特例等。个性寓于共性之中，是自然界普遍存在的现象，也是理工科学生应该掌握的一种思想方法。

六、采用对比式教学法，提高学习效果和培养学生创新意识。

传动、传热和传质存在普遍的类似，前人甚至将看起来毫无联系的传动、传热和传质过程，科学地抽象出了著名的三传类似关联式。将类比讨论贯穿于整个化工原理课程的讲授中，能够帮助学生将各章内容通过类比建立联系，巩固了学生所学的书本知识。类比也是一种研究问题的思想方法，学会应用这种方法，一是使学生易于理解新内容，起到事半功倍的作用，二能引导学生提出解决问题的新方法、新思想，从而培养他们的创新意识。如在讲解吸收塔内的传质过程时，指出该过程与在间壁式换热器中进行的传热过程存在许多相似之处，如过程速率的表示、总阻力的计算均采用对数平均推动力法进行计算等，在此基础上进一步引导学生思考：吸收塔计算能否用类似换热器中“传热效率-传热单元数法”，而换热器的计算能否用类似于吸收塔中的“吸收因数法” 。

七、运用启发、讨论、互动式的教学方法，激发学生的学习积极性

以教师讲授为主，兼用启发式、讨论式、互动式等教学方法，体现教师的主导作用与学生的主体作用。如讲授流动阻力与边界层概念时，启发学生列举生活中流线型实例；讲授自然对流时，引导学生分析暖气与冷气设备的安装位置。又如上讨论课时，选择有启发性、思考性且有一定工程意义的题目，提前发给学生让学生思考，鼓励学生上网查阅相关资料。老师也预先准备一些问题，课堂上设问、引导。有了一定的准备，课堂上师生讨论热烈，学生广开思路，通过讨论，最后提炼出工程观点。学生听课难免有些疲倦，师生互动，就显得特别重要。例如，讲完一个内容后，老师编写一些选择题或问答题，请学生回答。既总结了讲授内容，又促进了学生思考，起到了师生相互交流和相互激活的作用。

八、启发学生思维，提高教学质量

将现代教育技术引入到教学中，改平面、单一的教学方式为立体、丰富的形式，通过多种媒体与学生之间的交互作用，大大提高了教学质量和教学效率。主要体现在：多媒体课件可根据需要，在讲解时播放动画、录像或插入图片等，利用这一功能，教师可在课堂上通过提问、思考、演示、总结等一系列步骤，进行互动式教学，充分发挥学生的主动性。如介绍夹套式换热器时，指出其主要缺点是热阻大、传热面积有限，因而常常不能满足生产所要求的传热量。用动画演示解决问题的三种方法：釜内设置蛇管式换热器以弥补传热面积的不足；釜内安装搅拌器，提高釜内液体的湍动程度，使传热系数提高；用泵将釜内液体抽出，通过设置在釜外的换热器换热后再循环回釜内的外循环流程。通过这样的讲解，学生对强化传热的理解进一步加深，课堂教学质量得以提高。

九、培养学生综合能力，提高教学效率

教师精心备课，将内容合理整合，部分作为浏览，将精力集中在讲深、讲透主要知识点上。由于教学节奏加快，可增大信息量，将新方法、新技术介绍给学生，以培养他们分析和解决工程实际问题的能力。现代教育技术的应用，有利于提高教学效率，以气液传质设备一章为例，按照传统的教学手段，需6小时才能完成，采用多媒体技术后，4小时即可完成，提高了学习效率。

使用课件提高了教学节奏，增加了信息量，但不能忽视学生的接受能力。我们注意学生在教学中的接受、理解能力，避免学生听一堂课笔记记不下来，影响对知识的理解，让学生提前上网或校园网“教育在线”进行预习，提高了上课效率。结合作业、期末成绩评定分数，期末考试采用考教分离模式，并进行试卷分析，为考试质量的控制奠定了基础，保证了评卷质量，使得学生考试成绩公平、公正，经得起检验。开学第一节课给学生留下老师的邮箱、手机等联系方式，方便学生与老师进行多途径的交流。学生给老师发短信或邮件探讨学习和作业问题，不管在哪里、不管多忙，及时给他们回复，使他们感受到老师对他们的重视，提高他们的学习兴趣。

参考文献：

[1]柳海兰 韩顺玉.化工原理教学方法和教学手段的研究与改革.广东化工，2008年03期；

[2]李德莹 田毅红 龚大春.提高化工原理课程教学质量的思考.广东化工，2008年05期.

[3]余美琼 杨金杯 陈文韬.《化工原理》理论教学的几点体会.广州化工，2010年09期.

法理学的方法论范文第15篇

一、基础理论与理论基础

要分析何为理论基础，则应明了几个相关且容易混淆的概念：

第一，基础理论。所谓“基础理论”，一般可以认为是最能代表和体现这门学科特点的理论。从学科理论发展的历史看，基础理论是一般发端于本学科且与本学科的研究问题直接相关的理论，也是在本学科实践中通过总结、概括而形成的理论。正如刘永富所说：“一门学问的基础理论是最能代表、最能体现这门学问的特点的部分。它研究自己特有的问题，提供独立于其他学问、与其他学问不相交叉的研究成果。例如，哲学基础理论或理论哲学所研究的一切内容都是哲学作为与其他学问不同的一门学问所特有的，是自己决定的，不必涉及、不必针对任何其他学科、其他领域。”在这里，刘永富将“哲学的基础理论”与“理论哲学”看作是同义语，实际上意味着对一门学科基础理论的理论性的强调，这也就提出了基础理论的理论性的问题。即所谓基础理论，必须是“基础的”理论，而非是“应用”或“技术”理论，换言之，基础理论是相对于“应用理论”和“技术理论”的理论。如果将这种理解应用于教学论研究，则可以认为，教学论的基础理论应当是教学论中能解释、说明这门学科中最为基本的范畴的理论及其体系。更为简单地看，所谓教学论基础理论，首先是将教学论中最为基本的概念、范畴加以明晰，并由这些概念、范畴所构成的一套能解释、说明教学的理论及其体系。究竟哪些概念、范畴是教学论中最为基本的，应用这些概念、范畴所能解释的教学现象的可能性与局限性究竟怎样等问题的探究，则成为不可回避的首要问题。从教学论这一学科视角看，基础理论是源于本学科且用本学科的话语方式和立场，通过对教学这一现象的解释与描述而获得的理论。

第二。理论基础。理论基础则是“基础理论”的“指导思想”、“行动指南”、“指导原则”、“哲学论据”或者可以称作“理论的理论”。有教育学者认为，教育学的理论基础是指“为教育提供知识准备、价值取向论证基础和方法论具有基础性和普遍指导作用的理论”。而判断一门学科知识能否成为这门学科的理论基础，则主要是以这些知识是否具有本门学科的自身理论品格，即“教育学研究如果在忘却自身特点的情况下，盲目追求这些外在的标准，必然会在不能成功之处责备自己的失败，而在自己能成功之处却真正失败了”。显然，在探究教学论的理论基础时，这种对本学科品性的强调对于这一问题的研究具有重要的意义，但是，在教学论研究中，对教学论理论基础的研究，已经出现了一种转换，即教学论的基础理论是属于教学论本身的理论，而教学论理论基础的研究，则是关注支撑教学的所有理论的其他理论。换言之。教学论的理论基础是特指其他学科的知识(或理论)，由于这些理论能解释与说明教学问题(或现象)，因此，可以成为教学论的理论基础。问题的转换使得研究的焦点转化为：哪些学科可以成为教学论的理论基础、为什么需要这些学科作为自身的基础以及究竟从其他学科中吸收什么等问题。

基础理论与理论基础的划分，对于我们深入探讨教学论的理论基础问题具有重要的作用，主要是因为在众多的对教学论理论基础的研究中，由于没有对这两个概念加以区分，导致至少在哪些学科可以成为教学论的基础理论学科上出现过多的学科，也必然导致由于教学论理论基础的学科过多而无法开展正常研究。

二、教学论理论基础：方法论思考

近年来，教学论研究的一个核心命题也是多数研究者关注的问题是教学论的理论基础问题，但是，从教学论相关著作看，对这一问题的研究几乎都局限于教学论和相关学科之间的关系的探讨，多数研究大致存在这样的研究假设：由于教学论作为一种理论形态，其研究的问题虽然千差万别，但能支撑这些理论的知识常常源于与教学论研究问题相关的学科，由于这些知识能够解释或支撑教学理论中的相关观点(或思想)，因此，他们就成为教学论的理论基础。在这种假设之下，教学论开始了对这一问题的研究。

但是，如何开展对教学论理论基础的研究，则需要我们做如下思考：

首先，教学论的理论基础是源于外还是源于内，即教学论的理论基础是源于教学论本学科之外还是源于本学科之内。前文中已提出，教学论的理论基础如果源于本学科之内，则可以将其看作是本学科的基础理论，换言之，教学论的基础理论主要是由教学的最为基本的相关概念的解释、分析而形成的理论，这些理论既构成教学论最为基本的理论形态，也成为对教学论研究的最为基本的形态。如果这一假设可以成立，那么，教学论的理论基础就必然是源于外的，即所谓教学论的理论基础主要是能支撑或能从某一视角解释教学理论的理论，这些理论是属于其他学科的理论。问题是如何判定教学论的理论基础的学科来源，一般而言，可以从理论首创于何种学科、首创者是哪一学科的代表人物以及这一理论的运用范围等几个标准来判定。

其次，哪些学科的理论可以成为教学论的理论基础。教学论虽然以教学作为自己的研究对象，但是，其学科层面的分析则可以看到教学涉及多种因素且由于教学(乃至教育)都以人及其所处的背景、作用的方式为研究对象，因此，能够成为教学论理论基础的学科就不仅仅局限于教育学本身。正如有学者认为：“教学论是以人为研究对象的学科，它要科学有效地指导教学实践，就必须建立在对人的本性、人的发展、人的学习方式以及人对社会影响的反应所构成的世界的正确理解之上，这已为教学论的历史发展所证明。可以说，以人为研究对象的一切经验科学所提供的已经得以确认的知识成果是教学论建立与发展的当然前提。”教学论的研究对象本身涉及多种因素，而这些因素显然并非仅仅是教学论的研究对象，因此，其他学科的研究成果运用于解释说明教学问题就成为可能；同时，每一学科都有着自己的研究方式和研究思路，在其研究的历史发展中会形成自身的理论体系，这些理论也可以从一个侧面提供分析与解释教学问题的新的方法，从而形成教学论研究的新的途径和新的研究范式；再次，也有论者以这样的论证方式提出教学论的理论基础问题，如“教学是一种社会实践活动”或“教学是一种人类的特殊现象”等等，以此说明教学论的研究就需要从社会学中寻求理论依据，问题是，所谓“教学是一种社会现象”作为一个命题，仅仅表明教学活动的社会属性或对社会需求的反映，但教学现象与社会现象是原本固有的归属差异，决定着这些学科对教学论研究的意义的有限性，即它们(其他学科的理论)充其量提供的是关于“人”、“社会”、“文化”等的事实材料或观念，而不直接为教学论中的核心概念或命题如“教学的构成”、“教学过程”、“教学方法”等提供事实材料或观念。

第三，是否与“教学”这一现象及相关的要素相关联的学科都可以成为教学论的理论基础。这就是能成为教学论理论基础的学科的资格问题。从我国对这一问题的研究看，往往是只要某一学科的某一理论在解释教学问题时似乎具有某种合理性，且在教学论研究得到大量的应用，这一理论及其所属学科就可以成为教学论的理论基础或基础理论学科。其结果是对教学论的理论基础学科成为一个庞杂的群，且有愈来愈多的趋势，任何与教学有着联系的学科都被教学论研究者看作是教学论的基础学科。当然，我们也可以看到另一现象，教学论在以其他学科作为自身的理论基础时，对诸如哲学、心理学理论的过度依赖，如马克思主义认识论成为自1949年后相当长一段时间内我国教学论研究的唯一的理论基础，用马克思主义认识论研究中的任何语录几乎都可以成为教学论研究的唯一正确的结论，直至目前，马克思主义认识论仍然是我国教学论研究的重要的理论基础；再如心理学作为教学论的理论基础，这已是自赫尔巴特以来公认的，但可以看到，心理学的每一次进步或出现一种新的理论，都在教学论研究中得到广泛的应用，正如建构主义心理学的出现，导致从理论研究看，似乎不提建构主义，就表明自己的研究落后于时代，于是建构主义成为当今教学理论研究的核心词；再从实践工作者看，一些人对于建构主义并未有深入的研究，但在其研究成果的表述上，却常常以建构主义的相关语言或名词“武装”自己。从我国现有的研究看，一个基本的认识是，哲学、心理学的研究成果已经成为教学论研究的潜在基础学科，而社会学等一些新的学科成为显基础学科。

第四。如何以其他学科的理论作为教学论的理论基础。教学论需要其他学科作为自身的理论基础，这已为广大学者所认同，但其他学科在教学论研究中究竟起到何种作用，则是当前教学论研究的一个焦点。一般而言，教学论从其他学科中寻求理论基础有两种基本的做法：其一为将其他学科的理论作为自己的理论支撑，即其他学科的理论成为教学论研究的“理论依据”，其目的在于在构建教学论新的理论体系或解释一些新的现象时，能从其他学科已经证明是合理的理论体系中找寻教学论的新的生长点，从而使得教学论的研究有着与以往研究迥异的研究思路与方法，这种认识的典型表现形式是：将其他学科的理论原封不动地加以介绍，或生搬硬套地将其中与教学有着某种联系的论述加以分析，以此证明教学论研究的某一命题似乎是不证自明的，因为其他学科已经获得了足够说明其合理性的证据；其二是从其他学科的研究中引用一些语录，将其他学科的知识当作教学论研究的“材料库”，随意从其他学科借鉴对自己研究有益的成果，其结果是无论表现形式、研究方法还是研究成果的表述都不伦不类；其三是从现有的教学论的研究中，出现诸如某某现象的某某学科基础或某某现象的理论基础，其直接的做法是完全将其他学科比如社会学的理论流派(结构功能主义、冲突理论、新社会学等)无一遗漏地加以介绍，而不顾自己研究对象的特殊性，其结果必然是形成难以调和的“两张皮”，即其他学科的理论根本谈不上能对自己所要研究的现象提供合理的解释路径与方法。解决这一问题的出路应当是首先兼顾教学论本身的学科特点，将教学论中的一些基本的概念或命题加以澄清与罗列之后，从其他学科对这些概念、命题的解释中获得新的理解。

综上，探究教学论的理论基础显然不应当只是局限于教学论这一学科与其他相关学科之间的关系的探究，更不能局限于哪些学科可以成为教学论的理论基础的研究。问题的关键在于，由于学科研究的差异，从其他学科引用某种理论的合理性如何，如果不对这一问题加以澄清，则教学论难免不被其他学科“占领”。

三、教学论的理论基础：未来走向

基于以上认识，对于教学论的理论基础的研究需要从如下方面进行分析：

(一)建立最低限度的理论共识

在教学论的研究中，概念的不统一、用语的混乱一直伴随着我国教学论研究的始终，也困扰着教学理论的发展，更为重要的是，由于一直以来我国教学论研究缺乏最低限度的理论共识，导致教学论研究在基础理论上争论不断，也制约着教学论研究的未来发展前景。在探讨教学论的理论基础时，首先需要明了教学论的基础理论，这是因为，教学论的基础理论作为教学论理论的核心，支撑并决定着教学论的发展，但是如果教学论的基础理论究竟是哪些尚缺乏共识，则根本无法探讨教学论的理论基础，基于这样的认识，建立最低限度的教学论理论共识就成为必然。

所谓教学论最低限度的理论共识，是指教学论理论中的最为核心的基本概念与原理，这些概念与原理支撑并决定着教学论的基础研究，也构成教学论的基础理论及其体系。自解放以来，由于受到前苏联教学论的影响，教学论已经形成了一个基本体系，即包括教学目的、教学过程原理、教学方法手段、教学原则、教学组织形式与教学评价等，这种理论体系似乎已经成为一种共识而延续多年，但“这种理论体系的不足在于它缺乏内在一致性，从教学原理原则到施教体系缺乏内在一致；对教学过程的认识的具体化程度不够，因而对实践缺乏针对性和可操作性”。针对教学论体系结构中的问题，也有研究者从教学论与其他学科之间的关系上提出教学论应当注重分化与综合研究，既需要通过其他学科的研究范式的介入，实现教学论的深化，也需要对教学论的理论基础的通盘评价与分析，实现各学科知识在教学论之下的综合研究；也有学者从理论体系的视角提出我国教学论的理论体系属于实践规范体系，但描述规范体系和诠释规范体系显得发展不足。总之，对于我国教学论的理论体系的批判，由于研究者研究视角的差异及所持有的价值标准的不同，导致对这种基础理论的未来发展出现了多样的结论。但如果仅仅只有批判，则必然导致教学论失去发展的方向。

对教学理论的基础范畴和原理的界定，首先应当从其在整个教学论的理论体系中的地位人手，因为最低限度的教学论的理论共识至少存在如下四项基本功能：一是指导功能。能够对现实教学世界的制度与学理进行评价，从而科学地指导我国教学制度建设与理论体系的建构，以减少其盲目性，促使其沿着合乎基本规律的方向和理想目标健康发展；二是整合功能。最低限度的理论共识意味着这些基础的教学理论贯穿于教学具体理论、规范与制度的始终，从而促使整个学科的知识体系趋于和谐、有序和统一；三是阐释功能。能够对我国教学的概念与范围、目标与手段、内容与形式等做出比较确当的阐释，从而建立起教学的基本理论体系；四是修复功能。以足够的开放性和兼容性，通过不断地自我修复满足时展及社会变迁的需求。根据这样的认识，教学论的基础理论应当包括教学目的论、教学过程原理、教学方法和手段、教学原则、教学组织形式等，这一基础理论体系与我国几十年来所形成的传统相关联，而20世纪80年代随着西方教学理论的引人及其对我国教学论研究的影响，一些新的教学理论如教学设计、教学模式、教学策略等理论，则可以看作是关于教学手段、原则、方法和组织形式等的理论。

(二)确立教学论的理论基础学科

教学论的理论基础就表现形态看，既可以表现为学科形态，也可以表现为知识(或某种理论)形态，但无论如何，都需要确立教学论的理论基础究竟包括哪些。在确立教学论的理论基础学科时，应当从以下方面考虑：

教学论的理论基础学科总是与教学论的基础理论相关联，换言之，教学论的基础理论决定着教学论的理论基础学科。一般来说，教学论的基础理论由于是对教学中的最为基本问题的认识，因此，只有围绕最为基本的教学问题开展的其他学科的研究，才对教学论的研究具有参考价值。处理这一关系的方法应当是：在确定教学的基本范畴的基础上，从其他学科中寻求与教学论研究有着差异的解释方式，如“知识”问题是教学中的基本问题，但由于教学论对知识的研究受到学科本身的限制，使得研究无法深入，于是，近年来教学论开始借用认识论、知识论等学科的相关理论，来解释教学中知识的特殊性，并根据教学的独特性，探讨教学中知识如何在教学过程中得到有效传递；再如“交往”，20世纪90年代后，一些专著都对教学中的交往进行了探讨，如吴也显主编的《教学论新编》、唐文中主编的《教学论》等，自我国基础教育课程改革实施以来，交往被视为教学的一个重要的思想，对这一问题的研究，一方面表现为对交往在教学中的意义、教学交往的特殊性等似乎属于教学论研究问题的探讨上，另一方面，研究者也从一般交往理论中衍生出教学的规范要求，更有研究者从现代社会学、社会心理学等学科的研究中，寻找对于交往的其他学科的理解，以期获得对交往的多视角解读，从而为教学论的研究提供可资参考的观念和措施。

这一对教学论理论基础的阐释，实际上将研究视角转向了问题的另一面，即教学论的理论基础学科究竟包括哪些。对于这一问题，如果基础理论学科仅仅只是少数几个，那么，通过分析是可以将其罗列出来的，但是，由于当今对教学问题的理解常常是多视角的和多元的，这种多视角和多元决定着教学论的研究可以从其他学科之中借鉴更多的新的研究成果，目的是促使教学论获得新的发展源泉。教学论的理论基础学科从基础理论出发，应当包括心理学、哲学、社会学，这三门学科可以看作是教学论理论基础最为核心的部分，同时，由于其他学科(如管理学、人类学、经济学、生理学等)也与教学本身存在着联系，也可以是教学论的理论基础，如果再将教学的研究视角拓展，教学论的理论基础学科还应当包括历史学、人才学、“三论”等学科。这一划分方式，是将教学论的理论基础学科由紧密向外的扩展，即教学论的理论基础学科可以包括与教学有着紧密联系的学科，也包括某些理论能够支撑教学的某些细小理论的其他学科理论。如果这一假设成立，我们就可以预言：教学论的理论基础学科并无罗列的可能，随着对教学本身认识的拓展，其他新的学科(如物理学等)都可能成为教学论的理论基础学科。

(三)确立能够成为教学论理论基础的标准

由于教学论的理论基础学科一般是以学科的形式出现的或是作为学科而成为理论基础的，但是，学科之间的差异决定着不可能一门学科的所有理论都能成为教学论的理论基础，因此，成为教学论的理论基础学科只是意味着这一学科的某些理论能够为教学论所“占有”，在此，判定能够成为教学论理论基础的学科的标准的建立就成为必然。