古代法律条文范文

古代法律条文范文第1篇

论文摘要:关于中国古代法律，“诸法合体，民刑不分”的习惯说法并不妥当，它意味着诸法都有，没有分开而已;民法之说则似是而非，模糊了民法与刑法的区别，也模糊了古今与中西法律的基本区别。在中国古代特定的社会历史条件下，法律作为维护家天下统治秩序的工具，核心是一个“刑”字，是泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分，只有事之大小、刑之轻重，故与民法无关，也不等同于刑法，勉强可视为一种片面的刑法。实际上，中国古代社会无从产生民法，民间社会关系与纠纷概由律及礼、俗调节。

一、关于中国古代法律基本性质的认定及其问题

关于中国古代法律，已形成一个习惯说法，即“诸法合体、民刑不分”。这个说法意味着中国古代有民法、刑法等各个部门法，至少是有民法和刑法两大部门，只是把它们放在同一部(种)法典里，没分门别类地编撰而已。可是，实际上，中国古代先后有过的是刑、法、律(及令、格、式、敕、例等)，所有这些，其根本则在于刑(罚)，不仅不是西法意义上的民法，也不等同其刑法。正如有学者所言:“数千年来中国只有一种法律，那就是‘刑律’(并非正好就是今人所谓的‘刑法’)……其中无所谓民事与刑事，私生活与公共生活，只有事之大小，刑之重轻。”[1]262-263不过相对而言，较类似刑法。

部门法的区分及“民法”等概念术语原本是属于西方近代法律与法学体系的东西，严格地说，这是大陆法系对部门法的划分，渊源于古代罗马法的公、私法的区分。从清末法律改革起，中国开始系统地介绍和移植西法。随着大量西方法律著作被翻译介绍进来，西方法律中的各种名词术语开始使用。与此同时甚至更早便开始以西方法律体系与概念为参照，解读和梳理中国古代法律，于是，中国古代也有了刑法、民法、行政法、诉讼法等各种基本的部门法。自此，也开始了中国法律史上有无民法的争论。

应该说，以当代的学科及概念体系为参照，去研究有关学科的历史，这对任何学科而言，都是很自然的。这样做，既便于古今对比，更好地理解那些远去的事物，也便于表达、构建协调的理论体系，厘清历史及思想、制度的沿革与变迁。但是，在实际操作中，容易出现的问题是，直接把现有的知识或理论框架套用到历史材料上，使其就范，这就难免有似是而非、牵强附会的情况。倘若此，则会误解而不是真正理解历史。

就中国法律史研究而言，用现代法学的体系去规范中国法律史，误解更容易产生。因为，中国古代法律自成一系，即中华法系，而近现代中国的法律体系不是古代中国法律自然演化发展的产物，而是引进、移植西方法律制度的结果。因此，不仅是古今的不同，更是中西的不同。而中西法律观念和制度差异极大，将西方法律体系中的一些基本概念用来言说或对应中法史上的各种现象，就未必妥当。中法史上有无民法的争论实缘于此。笔者认为，基本概念的使用应力求规范、准确，分辨实有必要。

二、古代民法之说，似是而非

(一)所谓的古代民法

对于民法的有无，从名词术语上讲，并没有分歧。学界公认，“民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛”。[2]1日本民法则译自法国民法，参考了汉语中现成的字义;而法国及大陆法系国家的民法概念则源于古罗马市民法，实际上是罗马私法。罗马私法已相当发达，它是民法之真正根源，所以研究民法的人“言必称罗马”。

从有无形式意义上的民法来讲，也没有分歧。中国法律史上没有民法典，所有法典化的法律文本都是刑律，这也是共识。但没有“民法”之名，可以有民法之实;没有民法典，可以有其他形式的民法。比如英美法系，因其对法律的基本分类是普通法与衡平法，而不是公、私法，所以没有统一的民法部门，但英美法系里确有与大陆法系对应的民法精神与民法内容，包括财产法、侵权法、契约法、婚姻家庭法等，只是没有像大陆法系那样，把它们归到民法这一概念或部门之下，并编纂成统一的民法典。而这与传统上大陆法系以制定法为主、英美法系以判例法为主直接相关。

所以，“民法”的有无，关键在于有无实质意义上的民法。如学者所说，“问题不在是否使用了‘民法’这个词，而要剖析法律的性质是不是民法”。[3]1

据民法论者研究考证，“中国古代的民事立法在春秋战国时期处于初创阶段，《秦律》标志着我国封建民法的初步确立，从隋开始封建立法进入确立时期，《唐律》则标志着我国古代民法已形成自己的体系”。[3]6比如说，《唐律》十二篇中，除捕亡、断狱两篇与民事没有直接关系外，其他各篇均不同程度地涉及民事问题，其中尤以户婚、杂律、厩库等篇为重，内容包括户籍、婚姻、收养、继承、家庭财产、田宅、钱债、买卖等。

具体而言，我国古代民法的渊源有四类，即礼、法律、经义和习惯;民法的体系依次为婚姻家庭制度、物权制度、契约制度、侵权行为制度、诉讼时效制度;民法的特点有三个:一是从属于宗法制度，二是重礼制及伦理，三是诸法合体，民法规范在刑律之中或刑律之旁，民刑由不分到逐渐分离，但始终没有单独的民事法典。[4]据此，结论是:“中国古代未形成相应的民法文化、民法精神，民法仅表现为制度层面，而无观念意义上的民法。”[2]20

由上述可见，所谓中国古代民法，不是形式意义上的民法，而是实质意义上的民法;不是观念层面的民法，而是制度层面的民法。现在一般的中国法制史教材中都有“民事法律制度”之目，与“刑事法律制度”、“行政法律制度”、“经济法律制度”等并列，专门的中国民法(通)史著作仍在涌现，显然是认同了这种观点。

(二)民法与刑法的根本区别

民法论者所谓的民法，貌似而已，其实不是。所谓貌似，就是其中有些内容，如婚姻家庭制度、物权制度、契约制度等，涉及或属于后来民法所调整的内容或领域。因为，民法不就是关于所有权、契约、婚姻、继承等方面的法律规范吗?但若以此为据，则会模糊民法与刑法的根本区别。

“民法”是后来引进的概念，自然应按其本义理解和运用，以避免概念及体系上的混乱。按其本义，民法是与刑法相对的部门法，它与刑法的根本区别，在于调整社会关系的机制(方法)不同，而不在于所调整的社会关系的种类不同。民法是调整财产关系和人身关系的法律规范。反之则不然，调整财产关系和人身关系的法律并不都是民法，还有刑法。所以，关于财产关系和人身关系方面的违法，未必就是违反民法，其中的一般违法，是违反民法，严重违法则是违反刑法，构成犯罪。

诚然，从部门法划分的标准来看，一般以法律所调整的社会关系的种类为首要的、第一位的标准。因为法律是调整社会关系的，而每一法律规范的制定都是对某一社会关系的规定。如调整财产关系和人身关系的划归为民法，调整行政关系的划归为行政法，调整劳动关系的划归为劳动法。但是，刑法调整的是哪类社会关系呢?如果仅以法律所调整社会关系的种类为标准，就无法将刑法从其他部门法中区分出来。这就需要增加一个标准，即法律调整的机制，也就是法律调整的方式、方法。[5]因此，调整机制才是区别民法与刑法的关键之所在。民法采用民事制裁方法，刑法的特点是采用最严厉、最具强制性的制裁方法，即刑罚(非刑罚方法只是辅助措施)。这也是刑法与其他所有部门法的根本区别。

反过来说，凡是需要适用刑罚制裁方法进行调整的社会关系，不管是哪一类，都属于刑法。所以，刑法所调整的社会关系涉及社会生活的各个方面，包括政治的、经济的、财产的、人身的、社会秩序等。原因在于不同社会关系可以用同一方法(刑罚)调整。事实上，“凡是其他法律所调整的社会关系，刑法基本上都已涉及”。[6]9“我国大多数民事、行政、经济等法律文件中的法律责任章节均设有对刑法典和单行刑法相呼应或起补充作用的刑法规范，共计130余条。”[6]8

单就调整的社会关系的种类而言，似乎刑法与民法等基本法有所交叉、重叠，但实际上并没有这个问题，这里关键是，民法及其他基本法是社会关系的前期调整者，有利于预防犯罪;刑法作为最后一道法律防线，以其严厉性保障民法等基本法的实现。所以，违反民法及刑法以外的其他实体法是轻度违法，是第一层次的初步的违法，即一般违法;违反刑法则是重度违法，是第二层次的严重的违法，是第一层次之上的性质严重、情节恶劣者，即犯罪。换言之，其违法程度超过了一般违法的各种社会关系内容由刑法调整，除此之外，则按社会关系的种类由其他实体法调整。可见，刑法与民法等实体法在理论上的区分是清楚的。

(三)古代“民法”更似刑法

上述区分表明，看似调整民事法律关系(财产关系与人身关系)的法律规范，不一定就是民法，它可以是刑法。这取决于调整方法是民事还是刑事性质。因此，中国法律史中那些看似民法的法律制度与规范，由于都适用刑罚制裁，与其说是民法，不如说是刑法(姑且这样说，其实是不同的，刑法既是与民法相对的概念，古代中国没有民法，就没有与之相对的刑法)。

按瞿同祖先生的见解，“唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、诉讼法及行政法，都属于公法范围，民法很少。……律例中即使属于民事性质，违反规定者笞、杖、徒、流处分，与刑事犯罪无所区别”。[7]402这里，瞿先生权且采用了有民法之说，只是认为很少。他所说到的少量“民法”，即是指就其调整的社会关系内容来讲，应属于后来民法调整的内容。或者说，这些内容，在有了民法之后，即是民法调整的内容，不再受刑法调整。

瞿先生这段话恰好能说明中国古代没有民法。因为，他说得很清楚，那些属于“民事”性质的法律，调整方法与其他刑事法律没有区别，都采用刑罚方法。根据民法与刑法的区分，只能是刑法，而不是民法。至于为什么现在由民法调整的一些内容，在古代也由刑法性质的刑罚调整?那是由于在中国古代社会无从产生民法，刑罚泛化所致。

三、中国古代社会无从产生民法

中国古代无民法，这不是偶然的，而是中国古代社会与民法的性质所决定的。

(一)古代社会需要的是刑罚

在中国传统社会里，法律的作用就在于刑罚。[7]403法家固然主张严刑峻法，实则儒家也作如是观，荀子认为，“刑人之本，禁暴恶恶，且惩其未也”(《荀子·正论》)。朱熹的说法更直白，他说:“号令既明，刑罚亦不可弛，苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔，与其不遵以梗吾治，曷若惩其一以戒百?”(《朱子语类》)一部中国法制史，实则是一部刑罚史。《汉书》开始有《刑法志》，即刑法史，此后正史相沿不变，有刑法志者共14种。①《魏书》则直称《刑罚志》。可见在古人心目中，法律就是对刑罚的规定。

中国古代法重刑罚的观念，与国家的产生及统治方式相关。在中华大地上，古代国家是在氏族的争夺与征战中产生的。弱小的部落被打败，臣服、从属于强大的部落，最后的胜利者拥有了整个“天下”，所谓“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”。于是，天子(王)按照家的模式，通过分封，建立起家国一体的国家。“中国古史上从未经过‘原始氏族瓦解’的阶段，而是通过血缘氏族本身的地缘化、氏族内部族长的集权化、氏族功能的多样化等程序而完成的。”[8]这种国家为了维护其家天下的统治，就需要随时镇压反叛，因此需要暴力(外兵内刑)。所以，与西方古代法(中立的权威)不同，中国古代法是王者之政，只具有单一的政治色彩。“法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关，与社会有关，与王者有关。”[1]59中国古代法起源于刑，或者说最初表现为刑。而刑起于兵，兵刑不分，这是共识。所谓“大刑用甲兵，其次用斧钺;中刑用刀锯，其次用钻笮;薄刑用鞭扑。故大者陈之原野，小者致之市朝”(《国语·鲁语》)。“内行刀锯，外用甲兵。”(《商君书·画策》)“兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。”“‘刑罚’之施于天下者，即‘诛伐’也;‘诛伐’之施于家、国者，即‘刑罚’也。”[9]刑与兵一样，都是统治者维护其统治的暴力工具罢了。古代法的暴力性质由此奠定，直到清末。由于家天下的国家性质始终未有根本改变，古代法的暴力性质便一直保留了下来。

夏、商、周三代的刑(罚)制即五刑，其典型形式即墨、劓、剕、宫、大辟五类或五等刑罚。《法经》以罪统刑，设盗、贼、囚、捕、杂、具六篇，奠定了后世刑法典的初步格局，乃中国法制史上的一大进步。法家主张法治，但实则是刑治。

汉代中期开始的儒法合流，即礼刑结合、德刑并用。唐律“一准乎礼”，此所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。唐“律”之外，令、格、式也都是刑法，因为，“违反了唐令、格和式都要受到刑罚制裁”，[10]至少是五刑之中最轻的笞刑。而唐律是古代法律的完善形态，最后形成了新的五刑制度，即笞、杖、徒、流、死，后世大体因袭而已，除编排体例外，在精神、原则及条文上都没有太大的改变。就审判而言，也始终采用刑讯审判方式。这也是传统文化中厌讼、耻讼的观念形成的重要原因。

(二)古代社会不可能产生民法

民法是调整平等主体间财产关系和人身关系的法律规范的总和。就其性质而言，它是保护私权的法，是商品生产和商品交换条件下的产物，古罗马民法(即私法)发达，就是因为其简单商品经济已经非常发达。民法的理念是私权神圣、权利是本位;基本原则是身份平等、意思自治、诚实信用等。古代中国社会的情形则与此形成鲜明的对照，民法的产生因此而成为不可能。在家国模式所奠定的专制集权统治与宗法等级社会里，帝王有生杀予夺的大权。除专制帝王之外，根本就没有个人权利可言。对个人而言，“神圣”的不是权利而是义务，对国对家的义务、对君对父的义务，亦即忠与孝的义务。义务几乎是绝对的、与生俱来的，对义务的履行是没有什么条件可讲的。

在宗法等级社会里，等级森严，家族内有父子、长幼、夫妇、主仆的尊卑与亲疏之分，家族外有官民、良贱的上下与贵贱之别，士、农、工、商是职业，也是身份等级，家内、家外都一样的等级分明、尊卑有定。在这种社会格局中，身份平等、意思自治的交往主体能有几何?平等的社会关系或许可存在于同等良民或同等贱民之间，仅此而已。

另一方面，从经济基础来看，自然条件决定的农耕社会，在古代始终以自给自足的自然经济为主，重农抑商，是两千年不变的国策，士、农、工、商的顺序，即高低贵贱的等级。在这种环境中，商品经济虽曾几度萌芽，局部地区也有一定发展，却终因被排挤打压，而未能形成气候。因此，民法所必需的身份平等、意思自治等条件和因素，均无由催生。

总之，由于国家统治与社会经济的性质始终没有根本的改变，天不变道亦不变，德主刑辅似乎是永恒的治道。虽然，古代法经历过刑、法、律的演变与更替，实质却未曾改变，不管是法还是律，都不过刑、罚而已。古代“刑”、“法”、“律”三字可以互训。即“刑，法也”;“律，法也”(《尔雅·释诂》)。“法，刑也”(《说文》);“法，亦律也”(《唐律疏义·名例》)。上古时代，直称“刑”，春秋战国时期，转而称“法”，商鞅改法为律。据《说文解字》，“法”，有“触不直而去之”和“平之如水”的意思，即有惩恶与公平的含义，其实不过是一种合法性诉求或美好愿望。法家的“法不阿贵”、“一断于法”等主张，似有此意，实则仍是以等级贵贱为前提的。而“律者，所以范天下之不一而归于一也”(《说文解字》)，有注重普遍性规范的意思，但所重视的只是一种片面的规范，“晋以后，它事实上只表示刑法、刑事规范，用杜预在《律序》中所说的话来表达，就是:‘律以正罪名。’”[11]

四、中国古代民间社会关系由律、俗调节

古代社会虽然没有民法，但人在社会上生活，人与人之间总会有各种社会关系发生，包括财产关系和人身关系，各种民间纠纷也会不可避免地要发生。那么，各种民间社会关系及民间纠纷由什么调整呢?在传统的社会框架内，原本就没有民事、刑事法律及程序的区分，不过罪与刑而已，重罪重刑、轻罪轻刑罢了。大体上说，各种民间社会关系，大者受国家刑律调整，“民间词讼”由官府判决;至于国法根本不管的“细枝末节”，则由族规家法、乡规民约调节，其纠纷由民间组织自行调解。

(一)州县依律、礼审理“民间词讼”

古代习惯做法是将“户婚田土”一类“民间词讼”划归州县自理。虽然民间词讼是大的民间纠纷，但在统治者眼中，不过“民间细故”，小事而已，非王者之政所急，也不关礼教大防，其违法行为通常只引起笞、杖处罚，所以归州县管辖。

“民间词讼”因其不够重要，如何处理，往往没有明文的法律规定，由司法人员自由裁断。但并非没有依据，其依据除法律条文外，主要是“礼”。如在《唐律》里，除少量的有关条文外，在杂律之末有两条概括性规定:一是:“诸违令者，笞五十;谓令有禁制而律无罪名者。别式，减一等。”二是:“诸不应得为而为之者，笞四十;谓律、令无条，理不可违者。事理重者，杖八十。”“[疏]议曰:杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十;事理重者，杖八十。”(《唐律疏议·杂律》)

即是说，按唐律，法的依据除少量的明文规定，还有上述第一条概括性规定，适用于违令犯禁者。第二条概括性规定则是礼的依据。理或礼作为解决纠纷的依据，在古代社会是很自然的。尤其是法律“一准乎礼”之后，礼法之间并没有实质的区别。礼即“法理”，法律条文要体现和符合礼的要求，律无明文时，礼即可以视同条文直接适用。

所谓“不应得为而为之者”、“理不可违者”，“理”的标准或依据就是作为政教之本的“德礼”。刑罚为政教之用，是维护德礼的，所以，既不合德礼，则出礼入法，违礼或违理，与违法一样，都是犯罪，都得受刑罚制裁。只不过，严重违礼是严重违法，是重罪，律文里有明确规定;疏议说得明白，一般违礼是“杂犯轻罪”，因其杂多，包罗难尽，不能一一明文规定，而由司法官员酌情裁定。但无论如何也是犯罪，免不了处以笞、杖肉刑。

可见，古代民间社会关系及民间纠纷，同样受刑法(罚)调整，用刑法处理“民间词讼”。刑罚泛化，可由此不证自明。

(二)民间组织依礼俗调解一般纠纷

传统法律的刑罚性质决定了无讼是为政治民的理想。涉讼是与犯罪相关的不体面的事，动辄用刑也令人宁愿远离公堂，除非当事人认为事关重大，迫不得已。所以，除诉讼外，更多的民间纠纷，则通过调解处理。调解也可由官府调解。宋以后，家族组织发展起来，官府调解相对减少，民间自行调解则逐渐形成定制。[1]241

一般的民间纠纷都由民间组织自行调解。宗族组织内的争执或纠纷，由族长、家长依据族规、家规调解;家族外的纠纷，则由基层社会组织的乡老、里正等依据风俗、习惯、乡规民约公断。古代国家的权力仅及于县一级行政单位，而没有深入到千家万户，这基本上是共识。族规、家法、风俗、习惯、乡规民约等民间行为规范，在一定意义上说，就是民间实际起作用的法律，所以，有学者称之为“民间法”。但是，这种“民间法”与国家法是同质的。族规、家法等同国家法一样，是以礼为指导的，或者更多地表现为礼，所谓礼法并用;同时，它们还要以国家法为指导，不应与之抵触;而且，更重要的是，它们也同样是以刑为威胁，或者是要直接使用刑的。事实上，家法“伺候”不仅可能是要用刑，甚至可能是“沉河”、“活埋”等极刑。

民间组织自行调解的优点是方便、快捷，成本不高。当代民事诉讼法的设计与完善或许能从中获得某种启示，这也是一些学者呼吁重视本土资源的重要原因。当然，没有人认为传统的这种方式今天还可以简单搬用。毕竟，传统社会已随雨打风吹去。社会、经济结构发生了前所未有的变化，国家的治理方式也几经更替，大不同于以前了。

综上所述，中国古代特定的社会历史条件，决定了中国古代法律作为维护家天下统治秩序的工具，始终着眼的是“刑”，实为一种泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分，只有事之大小、刑之轻重，故既不是民法，也不是刑法，勉强可视为一种片面的刑法。因此，“诸法合体，民刑不分”的说法并不妥当，它意味着诸法都有，没有分开而已;民法之说则似是而非，模糊了民法与刑法的区别，也模糊了古今、中西法律的基本区别。在中国古代社会里，宗法等级秩序与重农抑商政策相互配合，缺乏意思自治与频繁交往的平等主体，民法便无从产生，好像也不需要专门的民法，民间社会关系与纠纷由律及同质的礼、俗一并调节之。

参考文献:

[1]梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].北京:中国政法大学出版社， 2002.

[2]刘凯湘.民法学[M].北京:中国法制出版社， 2000.

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[6]陈明华.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社， 1999.

[7]瞿同祖.法律在中国社会中的作用[M]∥瞿同祖法学论著集.北京:中国政法大学出版社， 1998.

[8]何炳棣.读史阅世六十年[M].桂林:广西师范大学出版社， 2005: 446.

[9]钱锺书.管锥编:一[M].北京:中华书局， 1979: 285.

古代法律条文范文第2篇

论文摘要:关于中国古代法律,“诸法合体,民刑不分”的习惯说法并不妥当,它意味着诸法都有,没有分开而已;民法之说则似是而非,模糊了民法与刑法的区别,也模糊了古今与中西法律的基本区别。在中国古代特定的社会历史条件下,法律作为维护家天下统治秩序的工具,核心是一个“刑”字,是泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分,只有事之大小、刑之轻重,故与民法无关,也不等同于刑法,勉强可视为一种片面的刑法。实际上,中国古代社会无从产生民法,民间社会关系与纠纷概由律及礼、俗调节。

一、关于中国古代法律基本性质的认定及其问题

关于中国古代法律,已形成一个习惯说法,即“诸法合体、民刑不分”。这个说法意味着中国古代有民法、刑法等各个部门法,至少是有民法和刑法两大部门,只是把它们放在同一部(种)法典里,没分门别类地编撰而已。可是,实际上,中国古代先后有过的是刑、法、律(及令、格、式、敕、例等),所有这些,其根本则在于刑(罚),不仅不是西法意义上的民法,也不等同其刑法。正如有学者所言:“数千年来中国只有一种法律,那就是‘刑律’(并非正好就是今人所谓的‘刑法’)……其中无所谓民事与刑事,私生活与公共生活,只有事之大小,刑之重轻。”[1]262-263不过相对而言,较类似刑法。

部门法的区分及“民法”等概念术语原本是属于西方近代法律与法学体系的东西,严格地说,这是大陆法系对部门法的划分,渊源于古代罗马法的公、私法的区分。从清末法律改革起,中国开始系统地介绍和移植西法。随着大量西方法律著作被翻译介绍进来,西方法律中的各种名词术语开始使用。与此同时甚至更早便开始以西方法律体系与概念为参照,解读和梳理中国古代法律,于是,中国古代也有了刑法、民法、行政法、诉讼法等各种基本的部门法。自此,也开始了中国法律史上有无民法的争论。

应该说,以当代的学科及概念体系为参照,去研究有关学科的历史,这对任何学科而言,都是很自然的。这样做,既便于古今对比,更好地理解那些远去的事物,也便于表达、构建协调的理论体系,厘清历史及思想、制度的沿革与变迁。但是,在实际操作中,容易出现的问题是,直接把现有的知识或理论框架套用到历史材料上,使其就范,这就难免有似是而非、牵强附会的情况。倘若此,则会误解而不是真正理解历史。

就中国法律史研究而言,用现代法学的体系去规范中国法律史,误解更容易产生。因为,中国古代法律自成一系,即中华法系,而近现代中国的法律体系不是古代中国法律自然演化发展的产物,而是引进、移植西方法律制度的结果。因此,不仅是古今的不同,更是中西的不同。而中西法律观念和制度差异极大,将西方法律体系中的一些基本概念用来言说或对应中法史上的各种现象,就未必妥当。中法史上有无民法的争论实缘于此。笔者认为,基本概念的使用应力求规范、准确,分辨实有必要。

二、古代民法之说,似是而非

(一)所谓的古代民法

对于民法的有无,从名词术语上讲,并没有分歧。学界公认,“民法一语,典籍无所本,清季变法,抄自东瀛”。[2]1日本民法则译自法国民法,参考了汉语中现成的字义;而法国及大陆法系国家的民法概念则源于古罗马市民法,实际上是罗马私法。罗马私法已相当发达,它是民法之真正根源,所以研究民法的人“言必称罗马”。

从有无形式意义上的民法来讲,也没有分歧。中国法律史上没有民法典,所有法典化的法律文本都是刑律,这也是共识。但没有“民法”之名,可以有民法之实;没有民法典,可以有其他形式的民法。比如英美法系,因其对法律的基本分类是普通法与衡平法,而不是公、私法,所以没有统一的民法部门,但英美法系里确有与大陆法系对应的民法精神与民法内容,包括财产法、侵权法、契约法、婚姻家庭法等,只是没有像大陆法系那样,把它们归到民法这一概念或部门之下,并编纂成统一的民法典。而这与传统上大陆法系以制定法为主、英美法系以判例法为主直接相关。

所以,“民法”的有无,关键在于有无实质意义上的民法。如学者所说,“问题不在是否使用了‘民法’这个词,而要剖析法律的性质是不是民法”。[3]1

据民法论者研究考证,“中国古代的民事立法在春秋战国时期处于初创阶段,《秦律》标志着我国封建民法的初步确立,从隋开始封建立法进入确立时期,《唐律》则标志着我国古代民法已形成自己的体系”。[3]6比如说,《唐律》十二篇中,除捕亡、断狱两篇与民事没有直接关系外,其他各篇均不同程度地涉及民事问题,其中尤以户婚、杂律、厩库等篇为重,内容包括户籍、婚姻、收养、继承、家庭财产、田宅、钱债、买卖等。

具体而言,我国古代民法的渊源有四类,即礼、法律、经义和习惯;民法的体系依次为婚姻家庭制度、物权制度、契约制度、侵权行为制度、诉讼时效制度;民法的特点有三个:一是从属于宗法制度,二是重礼制及伦理,三是诸法合体,民法规范在刑律之中或刑律之旁,民刑由不分到逐渐分离,但始终没有单独的民事法典。[4]据此,结论是:“中国古代未形成相应的民法文化、民法精神,民法仅表现为

制度层面,而无观念意义上的民法。”[2]20

由上述可见,所谓中国古代民法,不是形式意义上的民法,而是实质意义上的民法;不是观念层面的民法,而是制度层面的民法。现在一般的中国法制史教材中都有“民事法律制度”之目,与“刑事法律制度”、“行政法律制度”、“经济法律制度”等并列,专门的中国民法(通)史著作仍在涌现,显然是认同了这种观点。

(二)民法与刑法的根本区别

民法论者所谓的民法,貌似而已,其实不是。所谓貌似,就是其中有些内容,如婚姻家庭制度、物权制度、契约制度等,涉及或属于后来民法所调整的内容或领域。因为,民法不就是关于所有权、契约、婚姻、继承等方面的法律规范吗?但若以此为据,则会模糊民法与刑法的根本区别。

“民法”是后来引进的概念,自然应按其本义理解和运用,以避免概念及体系上的混乱。按其本义,民法是与刑法相对的部门法,它与刑法的根本区别,在于调整社会关系的机制(方法)不同,而不在于所调整的社会关系的种类不同。民法是调整财产关系和人身关系的法律规范。反之则不然,调整财产关系和人身关系的法律并不都是民法,还有刑法。所以,关于财产关系和人身关系方面的违法,未必就是违反民法,其中的一般违法,是违反民法,严重违法则是违反刑法,构成犯罪。

诚然,从部门法划分的标准来看,一般以法律所调整的社会关系的种类为首要的、第一位的标准。因为法律是调整社会关系的,而每一法律规范的制定都是对某一社会关系的规定。如调整财产关系和人身关系的划归为民法,调整行政关系的划归为行政法,调整劳动关系的划归为劳动法。但是,刑法调整的是哪类社会关系呢?如果仅以法律所调整社会关系的种类为标准,就无法将刑法从其他部门法中区分出来。这就需要增加一个标准,即法律调整的机制,也就是法律调整的方式、方法。[5]因此,调整机制才是区别民法与刑法的关键之所在。民法采用民事制裁方法,刑法的特点是采用最严厉、最具强制性的制裁方法,即刑罚(非刑罚方法只是辅助措施)。这也是刑法与其他所有部门法的根本区别。

反过来说,凡是需要适用刑罚制裁方法进行调整的社会关系,不管是哪一类,都属于刑法。所以,刑法所调整的社会关系涉及社会生活的各个方面,包括政治的、经济的、财产的、人身的、社会秩序等。原因在于不同社会关系可以用同一方法(刑罚)调整。事实上,“凡是其他法律所调整的社会关系,刑法基本上都已涉及”。[6]9“我国大多数民事、行政、经济等法律文件中的法律责任章节均设有对刑法典和单行刑法相呼应或起补充作用的刑法规范,共计130余条。”[6]8

单就调整的社会关系的种类而言,似乎刑法与民法等基本法有所交叉、重叠,但实际上并没有这个问题,这里关键是,民法及其他基本法是社会关系的前期调整者,有利于预防犯罪;刑法作为最后一道法律防线,以其严厉性保障民法等基本法的实现。所以,违反民法及刑法以外的其他实体法是轻度违法,是第一层次的初步的违法,即一般违法;违反刑法则是重度违法,是第二层次的严重的违法,是第一层次之上的性质严重、情节恶劣者,即犯罪。换言之,其违法程度超过了一般违法的各种社会关系内容由刑法调整,除此之外,则按社会关系的种类由其他实体法调整。可见,刑法与民法等实体法在理论上的区分是清楚的。

(三)古代“民法”更似刑法

上述区分表明,看似调整民事法律关系(财产关系与人身关系)的法律规范,不一定就是民法,它可以是刑法。这取决于调整方法是民事还是刑事性质。因此,中国法律史中那些看似民法的法律制度与规范,由于都适用刑罚制裁,与其说是民法,不如说是刑法(姑且这样说,其实是不同的,刑法既是与民法相对的概念,古代中国没有民法,就没有与之相对的刑法)。

按瞿同祖先生的见解,“唐、宋、元、明、清律,主要是刑法、诉讼法及行政法,都属于公法范围,民法很少。……律例中即使属于民事性质,违反规定者笞、杖、徒、流处分,与刑事犯罪无所区别”。[7]402这里,瞿先生权且采用了有民法之说,只是认为很少。他所说到的少量“民法”,即是指就其调整的社会关系内容来讲,应属于后来民法调整的内容。或者说,这些内容,在有了民法之后,即是民法调整的内容,不再受刑法调整。

瞿先生这段话恰好能说明中国古代没有民法。因为,他说得很清楚,那些属于“民事”性质的法律,调整方法与其他刑事法律没有区别,都采用刑罚方法。根据民法与刑法的区分,只能是刑法,而不是民法。至于为什么现在由民法调整的一些内容,在古代也由刑法性质的刑罚调整?那是由于在中国古代社会无从产生民法,刑罚泛化所致。

三、中国古代社会无从产生民法

中国古代无民法,这不是偶然的,而是中国古代社会与民法的性质所决定的。

(一)古代社会需要的是刑罚

在中国传统社会里,法律的作用就在于刑罚。[7]403法家固然主张严刑峻法,实则儒家也作如是观,荀子认为,“刑人之本,禁暴恶恶,且惩其未也”(《荀子·正论》)。朱熹的说法更直白,他说:“号令既明,刑罚亦不可弛,苟不用刑罚,则号令徒挂墙壁尔,与其不遵以梗吾治,曷若惩其一以戒百?”(《

朱子语类》)一部中国法制史,实则是一部刑罚史。《汉书》开始有《刑法志》,即刑法史,此后正史相沿不变,有刑法志者共14种。①《魏书》则直称《刑罚志》。可见在古人心目中,法律就是对刑罚的规定。

中国古代法重刑罚的观念,与国家的产生及统治方式相关。在中华大地上,古代国家是在氏族的争夺与征战中产生的。弱小的部落被打败,臣服、从属于强大的部落,最后的胜利者拥有了整个“天下”,所谓“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。于是,天子(王)按照家的模式,通过分封,建立起家国一体的国家。“中国古史上从未经过‘原始氏族瓦解’的阶段,而是通过血缘氏族本身的地缘化、氏族内部族长的集权化、氏族功能的多样化等程序而完成的。”[8]这种国家为了维护其家天下的统治,就需要随时镇压反叛,因此需要暴力(外兵内刑)。所以,与西方古代法(中立的权威)不同,中国古代法是王者之政,只具有单一的政治色彩。“法律所及之处,没有纯粹的私人事务,一切都与国家有关,与社会有关,与王者有关。”[1]59中国古代法起源于刑,或者说最初表现为刑。而刑起于兵,兵刑不分,这是共识。所谓“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑。故大者陈之原野,小者致之市朝”(《国语·鲁语》)。“内行刀锯,外用甲兵。”(《商君书·画策》)“兵与刑乃一事之内外异用,其为暴力则同。”“‘刑罚’之施于天下者,即‘诛伐’也;‘诛伐’之施于家、国者,即‘刑罚’也。”[9]刑与兵一样,都是统治者维护其统治的暴力工具罢了。古代法的暴力性质由此奠定,直到清末。由于家天下的国家性质始终未有根本改变,古代法的暴力性质便一直保留了下来。

夏、商、周三代的刑(罚)制即五刑,其典型形式即墨、劓、剕、宫、大辟五类或五等刑罚。《法经》以罪统刑,设盗、贼、囚、捕、杂、具六篇,奠定了后世刑法典的初步格局,乃中国法制史上的一大进步。法家主张法治,但实则是刑治。

汉代中期开始的儒法合流,即礼刑结合、德刑并用。唐律“一准乎礼”,此所谓“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。唐“律”之外,令、格、式也都是刑法,因为,“违反了唐令、格和式都要受到刑罚制裁”,[10]至少是五刑之中最轻的笞刑。而唐律是古代法律的完善形态,最后形成了新的五刑制度,即笞、杖、徒、流、死,后世大体因袭而已,除编排体例外,在精神、原则及条文上都没有太大的改变。就审判而言,也始终采用刑讯审判方式。这也是传统文化中厌讼、耻讼的观念形成的重要原因。

(二)古代社会不可能产生民法

民法是调整平等主体间财产关系和人身关系的法律规范的总和。就其性质而言,它是保护私权的法,是商品生产和商品交换条件下的产物,古罗马民法(即私法)发达,就是因为其简单商品经济已经非常发达。民法的理念是私权神圣、权利是本位;基本原则是身份平等、意思自治、诚实信用等。古代中国社会的情形则与此形成鲜明的对照,民法的产生因此而成为不可能。在家国模式所奠定的专制集权统治与宗法等级社会里,帝王有生杀予夺的大权。除专制帝王之外,根本就没有个人权利可言。对个人而言,“神圣”的不是权利而是义务,对国对家的义务、对君对父的义务,亦即忠与孝的义务。义务几乎是绝对的、与生俱来的,对义务的履行是没有什么条件可讲的。

在宗法等级社会里,等级森严,家族内有父子、长幼、夫妇、主仆的尊卑与亲疏之分,家族外有官民、良贱的上下与贵贱之别,士、农、工、商是职业,也是身份等级,家内、家外都一样的等级分明、尊卑有定。在这种社会格局中,身份平等、意思自治的交往主体能有几何?平等的社会关系或许可存在于同等良民或同等贱民之间,仅此而已。

另一方面,从经济基础来看,自然条件决定的农耕社会,在古代始终以自给自足的自然经济为主,重农抑商,是两千年不变的国策,士、农、工、商的顺序,即高低贵贱的等级。在这种环境中,商品经济虽曾几度萌芽,局部地区也有一定发展,却终因被排挤打压,而未能形成气候。因此,民法所必需的身份平等、意思自治等条件和因素,均无由催生。

总之,由于国家统治与社会经济的性质始终没有根本的改变,天不变道亦不变,德主刑辅似乎是永恒的治道。虽然,古代法经历过刑、法、律的演变与更替,实质却未曾改变,不管是法还是律,都不过刑、罚而已。古代“刑”、“法”、“律”三字可以互训。即“刑,法也”;“律,法也”(《尔雅·释诂》)。“法,刑也”(《说文》);“法,亦律也”(《唐律疏义·名例》)。上古时代,直称“刑”,春秋战国时期,转而称“法”,商鞅改法为律。据《说文解字》,“法”,有“触不直而去之”和“平之如水”的意思,即有惩恶与公平的含义,其实不过是一种合法性诉求或美好愿望。法家的“法不阿贵”、“一断于法”等主张,似有此意,实则仍是以等级贵贱为前提的。而“律者,所以范天下之不一而归于一也”(《说文解字》),有注重普遍性规范的意思,但所重视的只是一种片面的规范,“晋以后,它事实上只表示刑法、刑事规范,用杜预在《律序》中所说的话来表达,就是:‘律以正罪名。’”[11]

四、中国古代民间社会关系由律、俗调节

古代社会虽然没有民法,但人在社会上生活,人与人之间总会有各种社会关系发生,包括财产关系和人身关系,各种民间纠纷也会不可避免地要发生。那么,各种民间社会关系及民间纠纷由什么调整呢?在传统的社会框架内,原本就没有民事、刑事法律及程序的区分,不过罪与刑而已,重罪重刑、轻罪轻刑罢了。大体上说,各种民间社会关系,大者受国家刑律调整,“民间词讼”由官府判决;至于国法根本不管的“细枝末节”,则由族规家法、乡规民约调节,其纠纷由民间组织自行调解。

(一)州县依律、礼审理“民间词讼”

古代习惯做法是将“户婚田土”一类“民间词讼”划归州县自理。虽然民间词讼是大的民间纠纷,但在统治者眼中,不过“民间细故”,小事而已,非王者之政所急,也不关礼教大防,其违法行为通常只引起笞、杖处罚,所以归州县管辖。

“民间词讼”因其不够重要,如何处理,往往没有明文的法律规定,由司法人员自由裁断。但并非没有依据,其依据除法律条文外,主要是“礼”。如在《唐律》里,除少量的有关条文外,在杂律之末有两条概括性规定:一是:“诸违令者,笞五十;谓令有禁制而律无罪名者。别式,减一等。”二是:“诸不应得为而为之者,笞四十;谓律、令无条,理不可违者。事理重者,杖八十。”“[疏]议曰:杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可比附。临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。”(《唐律疏议·杂律》)

即是说,按唐律,法的依据除少量的明文规定,还有上述第一条概括性规定,适用于违令犯禁者。第二条概括性规定则是礼的依据。理或礼作为解决纠纷的依据,在古代社会是很自然的。尤其是法律“一准乎礼”之后,礼法之间并没有实质的区别。礼即“法理”,法律条文要体现和符合礼的要求,律无明文时,礼即可以视同条文直接适用。

所谓“不应得为而为之者”、“理不可违者”,“理”的标准或依据就是作为政教之本的“德礼”。刑罚为政教之用,是维护德礼的,所以,既不合德礼,则出礼入法,违礼或违理,与违法一样,都是犯罪,都得受刑罚制裁。只不过,严重违礼是严重违法,是重罪,律文里有明确规定;疏议说得明白,一般违礼是“杂犯轻罪”,因其杂多,包罗难尽,不能一一明文规定,而由司法官员酌情裁定。但无论如何也是犯罪,免不了处以笞、杖肉刑。

可见,古代民间社会关系及民间纠纷,同样受刑法(罚)调整,用刑法处理“民间词讼”。刑罚泛化,可由此不证自明。

(二)民间组织依礼俗调解一般纠纷

传统法律的刑罚性质决定了无讼是为政治民的理想。涉讼是与犯罪相关的不体面的事,动辄用刑也令人宁愿远离公堂,除非当事人认为事关重大,迫不得已。所以,除诉讼外,更多的民间纠纷,则通过调解处理。调解也可由官府调解。宋以后,家族组织发展起来,官府调解相对减少,民间自行调解则逐渐形成定制。[1]241

一般的民间纠纷都由民间组织自行调解。宗族组织内的争执或纠纷,由族长、家长依据族规、家规调解;家族外的纠纷,则由基层社会组织的乡老、里正等依据风俗、习惯、乡规民约公断。古代国家的权力仅及于县一级行政单位,而没有深入到千家万户,这基本上是共识。族规、家法、风俗、习惯、乡规民约等民间行为规范,在一定意义上说,就是民间实际起作用的法律,所以,有学者称之为“民间法”。但是,这种“民间法”与国家法是同质的。族规、家法等同国家法一样,是以礼为指导的,或者更多地表现为礼,所谓礼法并用;同时,它们还要以国家法为指导,不应与之抵触;而且,更重要的是,它们也同样是以刑为威胁,或者是要直接使用刑的。事实上,家法“伺候”不仅可能是要用刑,甚至可能是“沉河”、“活埋”等极刑。

民间组织自行调解的优点是方便、快捷,成本不高。当代民事诉讼法的设计与完善或许能从中获得某种启示,这也是一些学者呼吁重视本土资源的重要原因。当然,没有人认为传统的这种方式今天还可以简单搬用。毕竟,传统社会已随雨打风吹去。社会、经济结构发生了前所未有的变化,国家的治理方式也几经更替,大不同于以前了。

综上所述,中国古代特定的社会历史条件,决定了中国古代法律作为维护家天下统治秩序的工具,始终着眼的是“刑”,实为一种泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分,只有事之大小、刑之轻重,故既不是民法,也不是刑法,勉强可视为一种片面的刑法。因此,“诸法合体,民刑不分”的说法并不妥当,它意味着诸法都有,没有分开而已;民法之说则似是而非,模糊了民法与刑法的区别,也模糊了古今、中西法律的基本区别。在中国古代社会里,宗法等级秩序与重农抑商政策相互配合,缺乏意思自治与频繁交往的平等主体,民法便无从产生,好像也不需要专门的民法,民间社会关系与纠纷由律及同质的礼、俗一并调节之。

参考文献:

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[9]钱锺书.管锥编:一[M].北京:中华书局, 1979: 285.

古代法律条文范文第3篇

如何看待中国传统法制和法律文化？从上讲，似乎这个问题已经解决了，人们都认同对其应持批判、继承的态度，取其精华，去其糟粕。然而，时至今日，人们在论及中国传统法制和法律文化有哪些优良传统时，仍是泛泛而论、空洞无物，而在说到其消极因素时却生动具体，给人一种传统法律文化“糟粕大于精华”的感觉，好像一部中国法律史除君主专制、刑罚残酷、控制和镇压人民之外，没有多少积极意义。为什么会出现这种状况？除了对基本的法律资料了解和研究不够外，一个重要的原因就是囿于先入为主的框架，还没有完全按照实事求是的认识论去审视中国法律史，对传统法律文化的精华与糟粕还没有给予恰当和充分的阐述。

新中国成立五十多年来，在如何对待传统法制和法律文化的问题上，经历了曲折的历程。从20世纪五十年代初到七十年代末，受法律虚无主义、“阶级斗争为纲”等左的思想影响，传统法律被说成是封建主义的毒瘤，属于被肃清的对象，受到全面的否定。“文化大革命”中，“四人帮”为篡党夺权，批孔批儒，中国被全面歪曲，更谈不到传统法律文化有什么优良传统。进入改革开放的新的历史期以后，随着民主和法制建设的加强，法史研究取得了重大进展。近二十多年来法史研究的实践表明，凡是有建树的学术成果，其成功之处都在于能够实事求是地对待和评析传统法文化，注重依据大量的史料得出研究的结论。但也应当看到，在法史研究中，一些非科学的认识论和研究论仍有市场。表现在脱离历史实际，把中国传统法制视为法治的对立物，割裂二者的传承关系，简单地以现代法学理念为尺度，凡是古代法制不符合现代法学理念的地方，就不加地予以否定；受旧的“以论代史”研究方法的影响，不是论从史出，而是摘录史籍中的只言片语去证明自己预设的、批判传统法制的观点。受这种非科学的思想方法论的影响，就很难对中国传统法制做出恰如其分的评价。

要科学地认识和阐述中国法制史，必须坚持实事求是的认识论。实事求是是治学的基本原则，也是研究中国法制史的基本方法。把实事求是原则运用于法史研究，就是要以历史实事为根据，客观地再现中国法制史的面目，探讨它发展的内在性。而要做到这一点，必须克服两种错误倾向：一种是历史虚无主义。历史虚无主义无视古代法制在推进中华文明进程中的作用，认为中国传统法制漆黑一团，都是落后的、反科学和反民主的东西，不值得研究。另一种是苛救古人，无视古今法制的概念、及其他方面是否相同，以现代法治的理念套用、描绘和拔高古代法制。这两种倾向都不符合实事求是的精神，因而不能正确地阐述中国法制史，也无法区分古代法制的精华与糟粕，达不到研究中国法制史的目的。在这两种倾向中，前一种倾向是主要的，应特别注意予以克服。

以实事求是的认识论研究中国法制史，要求我们必须按照科学的发展观和辩证唯物主义的观点，正确评价传统法制和法律文化。其一，要全面地而不是片面地去评价中国传统法制。中国古代法制既是中华文明的重要组成部分，又是维护和推动当时文明的法律保障。尽管古代法制与现代法治在许多方面理念不同，在今天看来也存在不少消极因素，但它总体上是同当时的社会、状况和历史进程相适应的。中华法系曾在相当长的一个历史时期内，较之世界其他法系更为发达，并对周边国家法制产生了重大影响。全面评析中国古代法制，应该说其在历史上的积极作用是主要的。其二，要以科学的发展观而不是形而上学的观点去认识中国法制史。在中华文明发展史上，社会在进步，法制也随着不断完善，后一代法制都是在吸收前一代法制建设经验教训的基础上发展起来的。既使当代中国的法制，也与历史上的法制在许多方面有着传承关系。因此，我们不能苛求古人，不能割断历史，更不能以今天的进步否定古人的贡献。而应当以科学的发展观，对历史上的法制产生的原因、社会作用、功过是非作出客观的评价。其三，要用辩证的而不是绝对的观点去研究中国法制史。对于中国古代法制的积极因素和消极因素，应以事实为依据，进行科学的分析。有些在我们今天看来属于消极的部分，在当时可能也有其存在的合理性，也应实事求是地做出评价。古代法律注重礼教，维护等级制度，致使法有等差，这是我们今天应该抛弃的。但是，礼教中的仁恕之道和慎刑原则，亲属相容隐不为罪的原则，仍有借鉴的价值，不能因其属于礼教范畴一概否定。总之，只有实事求是地分析和评价古代法制，才能使本学科的内容建立在科学的基础上，正确地区分古代传统法制的精华与糟粕，更好地发扬中华民族的优良传统，服务于当代法制建设。

二、全面认识中国古代法律体系

要科学地阐述中国法制发展史，必须对中国古代法律体系有一个全面认识。在中国古代法律体系中，律典是国家的刑法典，其内容是对有关违反国家和社会基本制度以及侵犯他人人身、财产犯罪行为进行刑事处罚的规定。律典属于刑事法律的范畴，只是诸多法律中的一种。从古代法律的立法形式看，不仅名目繁多，有关法律形式的名称以及各朝注重的法律形式也不尽一样。如秦有律、命、令、制、诏、程、式、课等；汉有律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋于律令、格、式之外，重视编敕、又有断例和指挥；元有诏制、条格、断例；明、清两代于律和各种法律形式的单行法外，广泛适用例等。此外，历朝还颁布了多种法律形式的地方法规。每一种法律形式都有其独特的功能。以唐代为例，“律”是有关犯罪与刑罚的规定，“令”是指国家组织制度方面的规定和行政命令， “格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令、指示的汇编，“式”是国家机关的公文程式的办事细则，各种法律形式共同组成唐朝的法律体系。我们在了解中国古代法制的面貌时，不能只偏重刑事法律，而忽视其他形式的法律。

中国古代法律如按内容分类，是由行政、经济、刑事、民事、军事、文化、对外关系等方面的法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。各种形式的法律，其体例结构既有综合性编纂方式，也有大量的各类单行法律法规。以明代为例。除《大明律》、《问刑条例》和一些单行刑事法律外，有关行政方面的单行法规有数十种之多，如《诸司职掌》、《六部条例》、《吏部条例》、《宪纲事类》、《宗藩条例》等。明代还制定了不少经济、军事、学校等方面的单行法规，制定了《教民榜文》这类民间诉讼和乡里管理的单行法律，县以上地方长官或衙门还以条例、则例、禁约、告示等形式颁行了大量的地方法规。要全面地认识中国法制的全貌或某一朝法制的全貌，必须对各种形式的法律有一个全面的了解。虽然我们不可能对每一种法律都进行深入研究，但起码应做到不能把中国古代法律仅仅理解为刑事法律，不能把古代法制仅仅理解为是打击犯罪。

在和研究中国古代法律体系时，应充分评估少数民族建立的王朝对中华法系的贡献。如北魏拓跋氏创立的《北魏律》，宗承汉律，并柔和了南朝各律而成，其结构体系和基本内容都为隋唐律奠定了基础，唐律实际上是各民族法文化的综合体。又如，《大明律》的分目不少与元代的条格相同，说明明初修律时曾吸收了元代的立法经验。满族入关前的一些民族习惯和行为规则，也融进了大清律、例。对于少数民族贵族集团建立的王朝的法律制度及在中华法系中的地位，应该予以恰如其分的评价。

三、客观地论述中国古代的社会矛盾与法律的功能

古代法律条文范文第4篇

关键词：固有民法；实质意义的民法；间接法律渊源；法律规范系统

一　独树一帜卓而不群的中华法系

（一）中华法系的概念

在法学界一般都是将以《唐律》为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律，称之为中华法系。[1]（P43）当前我国正在进行民法典的编撰工作，为了更好地制定出一部适合中国需要且又与世界接轨的民法典，当然就需要研究中国古代民事法律调整问题，同时特别需要从西方传统民法理论的视角来探讨中华法系特有的法制文明的具体内涵及其历史传统。

（二）中华法系法律调整特点的一般理解

就中华法系的调整特点而言，对以下一些历史事实，在我国法学界目前一般是没有太大争议的。

1　“引礼入法，礼法结合”[2]（P1），“家族本位，伦理入法”[3]

“礼”本来是氏族社会末期宗教仪式的产物，但后来从单纯的宗教仪式转变为国家组织的政治活动，由维系血族团体的纽带变成强化国家组织的工具。“礼”在本质上是宗法道德伦理观念，作为一种调整人与人之间的社会关系的行为规范，贯穿于整个中国古代社会，是当时不成文法律体系的一个重要组成部分[3]（P45）。礼作为人际社会关系中的不可或缺的调节规范，显然“是全社会的规范”[4]（P71）。而此种作用在民事社会生活领域无疑就更为明显。

“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里者也。”[5]在中国古代历来“明礼以导民，定律以绳顽”，[6]礼与刑二者相辅相成，互为表里，共同构成了封建社会完整的法律体系。以唐律为蓝本的宋刑统、大明律、大清律都贯穿了这种“德主刑辅”的思想，具体体现着“礼法结合”。

“礼法结合”其实就是以伦理规范直接来对法律关系进行调整。孔子说“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格”[7]，就是主张对人民用德礼治之，明确提出要将礼的规范推及于社会成员全体。将道德理解为社会人际关系行为准则和支配人生践履的价值理念，故才有了所谓“引礼入法，礼法结合”，“家族本位，伦理入法”。这便是中国古代政治传统的核心所在。社会秩序可以建立于道德的基础之上，才有了“德主刑辅”和“明刑弼教”[8]（P84），而儒法合流就是道德的法律化。[8]（P54）

2　“援法生例，以例辅法”[9]（P8）“家法族规，乡规民约”

-正律以外的其他法律形式在整个法律体系中的重要作用

中国古代成文法典一直沿革明晰，体系相承，目前的法制史研究已有大量的成果可以佐证，在“重刑轻民”的正律之外，中国古代同样还有着许多其它种类的规范人们民事社会生活的法律规范。可以说，中国古代的法律渊源极为繁多，笼统言之，除编排为法典的律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。而且这些不同的法律形式往往杂糅并用，效力高下则因时而异。

目前相当多的研究中国古代民法的学者已逐渐认识到：那些非经国家机关正式制定，而在司法实践中同样起着规范与调节作用的习惯、判例，以及调节家族内部关系、乡里关系的所谓“家法族规”、乡规民约等特殊形式的社会规范，也应该为中国法制史的研究所关注。[3]（P3）现存的大量法律文献已充分证明，中国古代在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。民事案件大多是由乡规民约、家族法、民事习惯和儒家礼的规范来调处的。不但国家正式法典在司法审判活动中要得到严格的遵守，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是当时官员判案的重要依据。

古代律典一旦颁行，律文即成为了成法，后代只能遵循，不得随意修改，只可因时制宜随时纂例，对律文予以补充和修改。清时即曾明确规定：“有例则置其律，例有新者则置其故者。”[4]（P5-6）而近来对清代法制史的研究业已表明，“其法律渊源尽管是多元的，但在适用的时候，多元的法律渊源又被锤炼成了一元化的规则体系，以维护统一的社会关系”[10]（P115）。甚至有的学者如武树臣更认为：中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。[11]（P125）

3　“牧民先治吏”

-行政莫不皆有法式，“朝廷不为遥制”①

中国的皇帝被安排成为一个业已整体化的文官集团名义上的首长，他与下面的官僚集团有着某种相互依存的特殊关系。因此之故，如何选拔、任用、管理和控制官吏，便永远都是君主们处心积虑、意欲解决的基本问题。这也是为什么，在历代典章制度里，官制总是占有突出地位的根由。[8]（P69）国家在编纂律例时，所关心的是如何用它来规范吏治和刑罚。因此有学者认为，律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示。[12]（P128）为了督励官吏忠于职守，确认国家机关的权责，保证整个国家机器的运转，我国古代颁行了大量行政法规，成为封建法律体系中的重要组成部分。

4　“诸法合体、重刑轻民”-中国古代法律调整的重要特征

（1）视法为刑，视法为禁-“王者之政莫急于盗贼”

视法为刑，视法为禁，视法为“王者之政”是中国的传统。[8]（P57）李悝认为，“王者之政莫急于盗贼”。[13]当然法也有惩罚劝善，使众人明辨是非的作用，即谓“明礼以导民，定律以绳顽”。正是由于法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为此以惩治侵犯国家利益为主要任务的刑法即被特别予以强调。“刑”的功能，重在制裁。故才有所谓“失礼之禁，著在刑书”[14]，即要求把失礼的禁条纳入刑书，以便严厉惩罚那些违犯纲常礼教的犯罪行为。“法者，刑也。”[15]

我国的历代的成文法都是以刑事法律规范和行政法律规范为其主要内容，而且以此为其基本的法律特征。也正是由于始终以惩治危害国家的犯罪行为为首要任务，而将民间的财产则视为“细故”，所以制定法的详尽与细密也与刑罚轻重成正比例。在中国古代，有关笞杖以下的“州县自理的”即如今所谓 民事诉讼的“户婚田土”案件的规定，则往往只具原则。[8]（P286）此即所谓“重刑轻民”。

（2）中国古代法其实是一种混合编纂结构形式

所谓“民刑不分”，就内涵而言有两个主要方面。首先它是指刑法和民法合编在一部律典之内。其次是指有关民事诉讼，如户婚、田宅、继承等均是通过刑罚手段来予以调整的。[16]（P49）成文法是中国古代法律体系的最基本的特征之一。始于秦汉终于明清的几千年中，每次改朝换代，各主要政权在其立国之初，都无一例外地制定一部大而全的基本法典，作为自己国家法制的基础，“祖宗成宪”，垂范后世。可以说，自《法经》编制开创的这一体例，长期影响着我国封建法典的编纂体例。“从战国时李悝著《法经》起，直到封建末世的《大清律》，历代具有代表性的法典都是刑法典，同时也包含着民法、行政法、诉讼法等各方面的内容，这种混合编纂的结构形式，就是通常所说的‘民刑不分’，‘诸法合体’”。

张晋藩在谈到这一问题时则认为：其为今日私法典规定之事项亦惟包含与此等公法典之内，绝无有以为特种之法典而编纂之者；且此等公法典中私法的规定亦云仅矣，故如亲族法之婚姻，离婚，养子，相续，物权法之所有[！]权，质权，以及债权法之买卖，贷借，受寄财物等事，亦惟规定大纲而已。他认为中国古代法其实是“混合编纂的结构形式”而已。[17]（P197）

近代以来的中外研究者们都看到了中国古代法典皆主要为刑法典这一事实。就基本法典的编纂形式而言，在承认“民刑不分，诸法合体”是中国古代法典的重要的特征的问题上，事实上大家并无太大的争议。而问题的关键是，一谈到中国古代法中有无“私法”或说“民法”的问题，又多是否定的。

二　中国古代到底“民刑分不分”

（一）中国古代民法同样只是以法律形式所表现的社会经济生活条件-有商品交换就必然有商品交换的行为规则

社会经济生活的现实需要无疑才是民法发展演变的原动力。中国古代社会一直以农业经济为主干。“由千百个彼此雷同，极端分散而又少有商品交换关系的村落和城镇组成的社会，需要产生高高在上，君临一切的集权政体和统治思想”，这便是所谓的东方专制主义。但正因为皇帝掌握着臣民的生杀予夺大权，不管是位及宰相的贵臣，还是一无所有的布衣，在皇帝面前都是奴仆。[4]（P99）所以，中国古代社会中所有的人的法律地位，在此种意义上似乎又都是平等的。

所有的古人遇到的首要问题同样都是先要生存，以至于在其当世都必须是现实的。在世界其他文明中人们所能看到的许多东西，在中国古代社会里同样也是存在的。既然如此，就民法而言为什么就会例外呢？所以，有些基本的经济关系如买卖、借贷、雇佣普遍存在于各古代文明，那么处理这些关系的某些最一般的准则如“欠债还钱”一类原则也应是共同的。作为商品交换的基本规则不可能有什么根本性的区别。

正是有鉴于此，张晋藩在论及中国古代有无民法的问题时，引述马克思“民法准则只是以法律形式表现了的社会经济生活条件”，以及“民法不过是所有制发展的一定阶级即生产发展的一定阶段的表现。是纯粹私有制占统治的社会的生活条件冲突的十分经典性的法律表现”的论点后指出，社会关系的多样性决定了法律规范内容的多样性和法律调整方式的多样性。[17]他认为，“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已。”[18]（《序》）

故结论只能是，既然中国古代同样有商品交换，虽然由于文化的差异，民法的表现形式肯定会有不同，但要解决同样的问题，为什么就不会产生出一样或基本类似的规则来呢？

（二）由简趋繁的具有民事规范性质的各种立法

-中国古代固有民法的不同发展阶段

中国尽管直到20世纪初清朝变法修律之前，基本上仍维持着固有的诸法合体的法典编纂形式，但不能由此得出中国古代没有民法性质的立法的结论。张晋藩始终坚持，中国古代的法律文献中虽无民法一词，但有关债、田土、户婚等等民事法律规范，或规定于历代法典当中，或自成律令条例，经历了从无到有、由简趋繁的发展过程。[19]

从法律编纂的内容上看，《唐律疏议》500条30卷，其中户婚、厩库共4卷，总计才74条，占全部篇幅的七分之一。而到《大明律》时在460条律文中，户律共7卷95条，就占到全部篇幅的将近五分之一。清乾隆五年（1740）的律例中，其户律仅有82条，而到了晚清修律前，户律的例文已达300例，150年间增长了将近4倍，其中相当部分无疑属于民事制定法的性质。[20]所以黄宗智在谈到《大清律例》关于一些比较普遍的民事争执的规定时，说其“并不比中华民国简略。我们不要以为清代法律只是一个刑法，没有民事内容。它与民事有关的规定，总共有八十多条律，三百多条例。其中关于继承的规定，就有一千一百多字，相当详细。中华民国成立以后，并没有立刻采用沈家本根据1900年德国民法典所拟的新民法草案，而是援用了旧律例的民事部分（即经过修改，自称《大清现行刑律》的‘民事有效部分’）。一直到一九三零年颁布了《中华民国民法》才停止”。[21]（P7）

（三）中国古代有无民法问题的由来

1　“民法”一词的由来及固有民法的内涵

-“固有民法”概念是借助西方近代的私法概念形成的

在中国古代的法律规则体系中历来只有本末之分或先后之别，却始终没有公法和私法、实体法与程序法的区分。古汉语虽有“民法”一词，见于《尚书》孔传，但其内涵却与今天“民法”词相去甚远。②作为私法法典的“民律”或“民法”这些新词，是在清末翻译西方法典中才产生的。而人们现在所称的“中国固有民法”则是借助西方近代的私法概念形式，来指称那些生成于中国传统社会中的，用以规范民事社会生活的一切具有法律效力的法律规则、法律制度、法律用语、法律价值观念的总称。言其大者，国家法中有关亲属、婚姻、户役、田宅、钱债等民事制度，民间具有法之效力的民事习惯、义理准则等，以及贯穿各种民事制度之中的法律价值观念都属于所谓固有民法的范畴。[22]（P4）

2　否认中国古代曾有民法的学说-外国学者的观点对中国法学界的影响

中国古代“诸法合体、民刑不分”，故而没有民法的观点，不仅仅是各种法制史教材上有过的结论，而且也是长期以来整个法学界占统治地位的通说。

美国学术界长期以来即对中国法文化有一种基本的看法。他们认为：既然中国法律传统中政治自由权利不发达，而此种自由，乃是英美现代民法的根本，缺乏这种传统，便不可能具备现代型的民法。为此，美国学术界一般都认为，中国古代并无“真正的”民法可言。[21]（P13）

而日本有的法学家更曾以《古代法》作者梅因的观点“大凡半开化的国家，民法少而刑法多”为至理名言，攻击说中国古代只有刑法而没有民法，所以中国是半开化、文化低落的国家。[23]梅因的观点也是西方不少学者断言中国古代法律“只有刑法，没有民法”的论据。外国学者的这些观点，被中国学者因袭传承，成为中国法学界占统治地位的通说。特别是由于今天所谓的“民 法”，在一般情况下是指近代法律体系中的一个以系统完整的民法典为其表现形式的，以权利为本位的基本法律部门，故目前很多学者仍坚持认为：在中国传统的国家制定法系统内，是很难找到其完整的对应部分的。

几十年来，几乎各种法学著述均是受这种观点的影响，依“诸法合体、民刑不分”的这一模式来阐发或论述中国法律的发展历史的。而且正因如此，关于中国古代有没有民法，时至今日依然被认为是“法学界的一桩悬案”。以至于到了20世纪80年代才有学者冲破旧观念的网罗，把研究的视野投向民法史领域，并且出版了专著和论文。[18]

3　与通说不同的反潮流的见解

-中国古代没有民法典并非就没有民法

当然，也有许多法学界的人士对此提出了不同的见解。早期陈顾远先生曾从程序法和实体法两个角度对这一观点进行了质疑，他指出：在程序上“纵非今日民诉刑诉之截然划分，亦不能谓无或然之区别”。而“所谓实体法上之民刑不分，则非事实问题，乃学者之错觉问题”。“今日刑法法典中同有牵涉民事者在，……因另有民法法典之并存，虽不能以刑事法典中牵涉民事关系在内，即认为民事实体法合并于刑法法典之内也。中国过去固无民法法典或民事实体法，仍有另一形态之礼，其中一部分实相当于民事实体法者在，即不能因‘律’或‘刑统’、‘条格’之内容牵涉实体法，竟谓中国过去‘民刑不分’。”[24]（P425）

尽管有人认为：“所谓民事关系皆依礼处断，与礼即是民法乃是截然不同的两种判断。”但鉴于中国古代审判民事案件在很大程度上依凭的并非是法条，而是礼，所以蔡元培先生依然认为，现今所谓民法在古代颇具于礼。[8]（P224）

李约瑟也说：“中国的政治和伦理的成熟水平远远超过其他制度的发展程度，这些制度包括一种多样化的经济体系，一部民事契约法典，以及一种保护个人的司法制度。随着时间的推移，后面这些成分，虽然相对而言仍然没有得到充分的发展，却受到了积极的抑制，以免它们干扰国家的统一管理。”[25]（P279）应当认为，李约瑟的这些论述，其实也认为中国古代还是有西方人观念中称之为民法的对应物的，只不过他认为“没有得到充分发展”，而是“受到了积极的限制”罢了。

近年出版的中国法制史教材中已增加了部门法史的内容。最近，杨一凡《对中华法系的再认识》一文亦提出，“诸法合体、民刑不分”说不能成立。他认为把“诸法合体、民刑不分”说成是中华法系或律典的基本法律特征，以眼见的几部律典为依据描绘中华法系，贬低或否定刑律之外其它法律形式的作用等，是出现了认识上的误区。[26]（P1507）

4　中国古代民刑不分的仅仅是法典编纂形式而并非法律规范体系

-概念法学理论争论的基点

张晋藩先生是较早对“诸法合体，民刑不分”是中华法系特征这一观点提出质疑和修正的学者。他说过，虽然中国封建时代的法典采用混合编纂的形式绝非偶然，但决不能由此即得出结论说中国古代只有刑法而无其他法规。[17]对于中国法制史的丰富内容，以往的学者囿于见闻，认为中国古代重刑轻民，诸法合体，因此只有刑法，而无其他部门法。事实上社会关系的多样性，决定了法律规范的多样性，任何国家、任何发展阶段上的法律，都不可能只有一个法律部门。[27]

张晋藩还特别指出，中国古代主要法典的编纂形式是诸法合体、民刑不分的，但就封建法律体系而言，却是由刑法、民法、诉讼法、行政法、经济法等各种法律部门所构成的，是诸法并用、民刑有分的。[19]他强调说，就整个封建法律体系而言，其实也是由各种部门法规，譬如民事法规、经济法规、行政法规、军事法规共同组成的。中国封建法律形式的多样，正说明了封建统治者十分注意运用法律的武器来调整各种各样的社会关系和国家关系。因此，编纂形式上的诸法合体并没有改变在实践中的诸法并用。[28]

梁治平也认同：“在中国民法史的研究当中，对于习惯法乃至一般所谓‘民法’的研究向来都是非常不够，这种情况的造成，与其说是因为材料上的欠缺，不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。”[12]（P1）

（四）有关民法渊源的理论

-解决中国古代有无民法的症结所在

1　法的渊源的概念及分类

所谓法的渊源，一般简称为法源，是指法的创制形式，亦即法律规范的存在形式。在我国现代的法学基础理论中，对法的渊源通常采用的分类首先是将法分为习惯法与成文法。所谓“习惯法”是指不以文字记载而具有法的效力的那些行为规范，它是法的初始发展时期的基本形态；而所谓“成文法”则是指以文字表述的法律规范，这是法的一般存在形态。[29]（P13）所以人们在谈到法的时候，如果没有特指，一般说的都是成文法。

按照西方传统民法理论的观点，构成民法全部内容的全部法则，依其来源可以分为直接渊源与间接渊源两种类型。两者都是民事法律规范的来源。所谓直接渊源是指由国家立法机关所制定的，其渊源本身直接即可具有民法的效力的那些法则。民法的直接渊源，一般认为包括法律、命令、行政法规及国际条约等。所谓民法的间接渊源是基于习惯而自然形成的，又无一定的形式，其渊源本身虽非成文法，不能直接即可具有民法的效力，但依国家一定的行为同样被赋予了法律上的效力。刘清波认为：民法的间接渊源，有习惯、判例、法理、学说、宗教、外国法、主义等。

德国的法学家认为：“法律以外的其他法源似乎只处于从属地位，与首屈一指的法源即法律相比，其重要性似乎极为有限。”不过尽管此种观点颇为流行，但即使像达维德这样的比较法权威，也认为其“事实上同现实相距甚远”[30]（P95）。因为这种理论从来不曾在实践中被完全接受，即使在罗马—日尔曼法系各国，法律的绝对最高权也是虚构的，除法律外，还有很重要的其他法源。[30]（P96）

近代以来，习惯法已告衰落，成文法已是各国法律的基本渊源。尤其是欧陆各国民法制度，更是在传播和继承罗马成文法的基础上形成的。但是各国民法在渊源取向上又存在一元制和多元制之别。采一元制者，只承认制定法为民法渊源；采多元制者，则主张制定法在适用上具有直接性和优先性，为直接渊源，而习惯、判例、学理等在适用上具有补充性和间接性，为间接渊源。

2　我国现行的民法渊源及体系

新中国的民法制度最初是从苏联移植而来的，在内容和形式上都是仿照前苏联民法而形成的。虽然苏联民法的渊源在形式上花样繁多，在实质上却仅以“立法”为其民法的单一渊源，也就是说，判例和习惯都不能或不能直接地成为民法的渊源。一般意义上的习惯，只要经国家认可就能成为民法的渊源，是各国民法理论的共识，而我国现行立法却回避了这个问题。

判例自古被认为罗马市民法的渊源之一，但由于历史的原因，当代中国显然不存在判例法。不过，一些学者认为，应将判例法作为制定法的补充。其理由是：中国历史上，很多朝代都很重视判例的作用，判例法是中国古代法律的一个重要渊源；判例法具有判定法所不具备的灵活性，可补正制定法的刻板与僵化；当今世界上两大法系正在取长补短、相互吸收制定法和判例法的长处，彼此越来越接近，等等。

中国和前苏联和东欧公有制各国一样，属大陆法系即民法法系国家，继承了大陆法系国家的民法理论传统。“其中最突出的一点，就在于它以制定法作为至高无上的渊源，‘再也没有其他任何独立的法律渊源要获得认可；如果有一种渊源，那就是习惯法和某个惯例，它从属于成文法，只能起次要作用，’判例法历来是受到排斥的。”[29]（P23）

不难看出，我国这些目前流行的有关民法渊源的理论，不可能不影响到人们对中国古代有无民法的判断。如果我们将制定法特别是形式意义上的民法，作为中国古代民法的惟一渊源来考 察，当然中国古代没有民法，或者说几乎没有民法；但如果我们依西方传统民法中关于法律渊源的广义的标准来对中国古代的整个法律规范体系进行系统分析的话，显然不难发现，从间接渊源的角度来看，作为实质意义上的民法，中国古代民事法律规范同样是相当丰富的。

梁治平也说：“自唐、宋以降，中国社会内部有了相当大的变化，特别是在经济生活方面，出现了许多民间交往形式。进入明、清以后，随着社会人口的急剧增加，这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法（首先是作为一种符号体系）的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着，对这一方面社会要求的满足主要是在‘小传统’中求得。”[8]（P10）是否我们可以将梁治平先生此种“主要是在‘小传统’中求得”，理解为在广义的实质意义上的民法中，即民法的间接渊源里去求得呢？

三　中国古代民法的多种渊源

（一）“说经解律，引礼入法”

-家族本位的伦理法是中国古代民法的最重要渊源

首先，礼是伦理道德和社会规范的总和，作为特殊形式的法调整着民事法律关系。以礼来调整统治阶级内部的等级秩序和相互关系，解决各种各样的纠纷，实际上就是对民事法律关系进行调整。中国古代正是利用宗法伦理关系把父权引入法律调整领域而使礼获得强制人们普遍遵行的力量，“法律逐渐由礼的后盾发展为礼的外貌”[31].

陈朝壁也指出：古人在不同场合对“礼”字取义往往不同，除指一般性的礼仪节度外，有时兼指道德规范和行为规范。一般民法中的重要问题的解决，都由传统的“礼”承担起来，可以说礼的某些部分，在本质上就是民法。[32]历史上的礼与法同为行为规范，二者之间并没有截然可分的界限。

其次，农业社会中的家族法是稳定财产与人身关系的基本行为规范。家族制度的长期存在是研究中国古代社会和古代法律的关键所在。从某种意义上说，国家就是一个放大了的家族。所以宗法制度其实就是以家族制度为核心的等级制度。中国封建时代之所以缺乏国家制定的统一的民事法律，是和家法族规所起的实际调整作用分不开的。流行于家内的家法就成了国法的补充。

第三，“礼”是中国古代对国法的重要补充形式，充当着国家与宗族相互关系的调节器。在中国古代，在宗法制度与观念的统治下，家与国相通，亲与贵合一，于国家制订法外还存在着适用于家族内部的家族法，家族法是国家制订法的重要补充，起着国法所起不到的作用，由家而国是中国奴隶制国家形成的重要途径，因此宗法是社会的纽带，是国家的组织法。[33]只要家族的利益不危及国家利益，国家便认同族长、家长自主的治家之权。礼在确认和保护王权与父权的条件下，广泛调整着各种社会关系。

（二）主要对民事法律关系进行调整的传统习惯法

-弥补制定法不足的固有民事法律规范

1　习惯法对于成文法的补充效力

习惯法作为惯行于社会生活之中的一种行为规范，是指依社会的中心力，被认可为法的规范而得以强制施行的不成文法。[34]在社会生活的初期，法律渊源几乎全部来源于习惯。实行中央集权的各国为了追求国家法律的统一，开始大规模地编纂法典，将民法法规悉数罗列入内而无一遗漏后，《瑞士民法典》依然明文规定了习惯法对于成文法有补充的效力。[34]在德国和瑞士，人们力求把法律与习惯看成处于同等地位的两种法源。

习惯法实可简单视之为今人所谓民法的对应物。显而易见，中国古代习惯法所调整的事务，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等，都是现代民法中的重要部分；而这些内容，古代法典或略而不载，或仅具大纲，正是由于民间习惯法弥补其不足，才使民间社会生活，尤其是其中的经济生活成为可能。中国古代从秦以来刑事诉讼所强调的司法官必须援律断案的规矩，是不适用于民事案件的。“为了断决大量的民事纠纷，遂允许司法官在审判中适用法条以外的民事法律渊源，譬如礼、习惯、家法、族规等。”[35]

由于制定法（包括普通法、特别法）、习惯法、条理不是同一个法律创制机关机构统一规划的产物，它们属于不同的社会文化系统，当它们被纳入到统一的准据法体系时，不可避免地存在着规范与民事关系的竞合与冲突。[22]（P102-103）

2　地方官对习惯的认可

-调整利益冲突的一整套地方性的行为规范的确立

风俗习惯在中国古代是包容在一个“情、理、法”这种判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。地方官开始虽然只以一个特定地区作为教材，但经过“体问风俗”的努力，他可以逐渐涵养在任何地区都能通用的见识。换言之，中国古代所谓“情”就是中国的“习惯”。当然应当充分地注意到，中国古代的习惯并不存在西方法学传统中“习惯”一词所具有的“虽然不成文却能够得到实定化的具体规范”那种含义，古代的“准情酌理”的判断不外就是习惯上妥当的判断。

由于中国地域辽阔，民族众多，政治、经济、文化的发展极不平衡，因此流行于全国各地区的习惯，千差万别。凡是经过国家认可并强制保证其实施的习惯，便成了习惯法。[35]适用民事习惯也避免了“凭空创造法律规范需要付出的智力上的努力太巨大”[36]（P43），民事习惯这种民事生活中固有的行为规范，曾作为民国初期民法最普遍的法源，因为“只有高度发达的民众习惯能够形成法律变革的基础”[35]（P13）。

而地方官对民间纠纷的解决则更直接或间接地建立在了当地习惯的基础上，构成习惯法与国家法关系中整合的一面：他们通过分工与合作，形成更大社会范围内一种相对完整的秩序。[12]（P130）事实上绝大多数民事纠纷和普通民事案件多是以民间习惯来作为处理依据的。

古代习惯法是在乡民长期的生活与劳动过程中逐渐形成的，被用来分配乡民之间的权利和义务，用以调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施的一整套地方性的行为规范。有学者认为，宗族法和宗教法内容不乏与习惯法相重合者，而行会法实际上即所谓商事习惯。[12]（P36）传统的法律习惯在我国有着深厚的土壤，其在漫长的发展过程中，已完全渗透到了社会的各个方面，指导并规范着人们的社会行为。

中国古代固有民法中对习惯法的适用“主要限于国家制定法所未涉及的领域，在司法审级上，主要限于州、县基层审级”[36]（P513）。所以，对于已经决定拥有成文法典，然而尚处于未达到立法完备阶段的政府来说，为了补充成文法的不足而要求依照习惯进行审判可以说是一种极为自然的思路。在中国古代那种“天高皇帝远”的日常生活世界里，它们更构成了社会生活秩序的基础。作为制定法的补充形式，民事习惯也保护了法律秩序的连续性。

3　国家对民间交易习惯的适度放任-中国古代也有“凡是不违法对就是合法的”理念

民事习惯也罢，家族法也罢，作为散见于民间的不成文的非系统性的行为规则，并不必然简单地直接表现为习惯法。在司法活动中，习惯法可以起到法律规定之外拾遗补缺的作用。习惯法不能与制定法相冲突，否则无效，至少在司法活动中，对于与制定法相冲突的习惯不能作为审判案件的直接依据。以习惯作为制定法的补充，为各级司法机构所适用，是一个长期的过程。任何一种习惯法制度本身都是多方面因素 综合作用的结果，而不取决于某种单一要素，不管这种要素是主观还是客观的。但其存在本身就有助于交易的稳定。总之，习惯法的实施以及此一过程中习惯法的发展和创造乃是经由多种角色多种活动而实现。[37]（P65-66）

事实上中国古代习惯是一种于官方放任之下自发形成的法律秩序，是一种在“国家”以外生长起来的制度。习惯法本身就是乡民社会中利益冲突的产物，其权威和效力并非直接源于国家的强制力，在相当程度上它是与国家制度互动的结果，也就是所谓国家认可才赋予了其确定性的。[12]（P27）习惯法的权威与效力，并非是由国家授权而形成的。说到底，这在很大程度上完全是因为国家没有、不能而且也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织。无疑当时在保证服役、税收和维护地方安靖之外，国家绝少干预民间的生活秩序。此种格局，意味着国家对于民间各种交易习惯一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策。“分工”意味着习惯法与国家法在社会控制过程中的互相配合。[12]（P129）

笔者以为，官府对于民间各种交易习惯在一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策，无疑和近现代民法“法律行为”理论中“凡是不违法的就是合法的”理念有异曲同工之妙。其实这无非是向老百姓表明，只要你老老实实做顺民，不去违反朝廷的法令，不去坏了祖宗留下的规矩，在“薄物细故”这些事情上，官府就“民不告，官不理”了。

（三）以有效调整民事关系的单行法为主干构成的民事法律规范体系

应该说，通常人们所谓“中国封建法制的完备其实仅仅是是指其法典条款的完备”。中国古代法典“周密的条文、发达的刑罚确实罕见”。[4]（P114）可以说它对各种社会关系、包括民事生活细节的法律规制，在一定意义上，也是相当周详严密的。但不言而喻，中国古代制定法上的这些相关内容，只能说是对有关民事法律关系的一种仅具大纲的规制，对许多具体的民事关系没有、也不可能有非常明确具体的规定。对于这一点，黄宗智教授在其《民法的表达与实践-清代的法律、社会与文化》一书中作了法社会学方法的系统实证考察，颇具见地。

从广义上看，国家法并不只是律典，而且也不尽是立法的产物，它也包括国家各级有关机构订立的规则、的告示和通过的判决。这种意义上的国家法可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统。[12]（P128）

张晋藩指出：从宋朝起，适应商品经济发展的要求，单行的民事法令法规在整个法律体系中所占的比重逐渐上升。[17]凡有关人的权利、行为能力，户籍、动产与不动产的区分，所有权、债、时效、继承，都有或详或略的规定，成为中国民法史上一个重要的发展时期。[19]发展到明清，尤以《大清律例》《户部则例》《清会典》及有关的则例、事例、处分则例中，广见有关于户籍、田宅、婚姻、继承、钱债、买卖、租佃、雇佣等调整民事关系的法律条文，这往往是处理民事案件的重要依据，在民事判决中广泛适用。[37]

故而最重要的是，恰恰是正律以外各种广义的法律相互配合，才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。所以张晋藩认为，在我国漫长的古代社会，虽然没有一部集中的民法典来调整财产关系和人身关系，但却通过各种单行的法令条例对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整。[19]

（四）“民有私约如律令”

-通过违法惩处而得以确立的民事法律文书的效力

张晋藩说过，“中国古代的契约关系是较为发达的，形式多样，内容详备。”“民事法律文书的约束力，对于中国古代社会财产关系的保护和经济秩序的维持，起了一定的积极作用。”[19]在古代民事法律文书中最重要的是契约，如田契、租契以及各种各样的债的契约。“西周金文民法”中即有契约的记载。汉代最发达最典型的契约关系已有买卖、雇佣、租赁、租佃、借贷、合伙、承包、信托和遗嘱继承等多种。[18]（P148）特别是汉墓中出土的刻于砖石之上的“买地卷”，包括有地界、证人、不得侵犯等项内容。出土的杨绍买地砖，载有“民有私约如律令”的字样。[19]已发现的还有《潘延寿买地砖券》写了“有私约者当律令”，《曹仲成买田铅券》则写为“知券约，如天帝律令”等。[18]（P159）书面买卖契约须写明“如律令”字样，无疑表示其所具有的法律约束力，同时也反映了官府承认民间私约的法律效力。

中国汉代开始真正形成了租佃关系。当时的租佃契约即是一种法律文书，对缔约双方当事人有法律约束力。《宋刑统》卷26记载：“及卖田宅，……皆得本司文牒，然后听之。”“凡人论诉田业，只凭契照为之定夺。”[38]（卷五）“考察虚实，则凭文书。”[38]（卷九）大清律例只要少数几条简单的违法处罚规定，就足以让衙门知道如何去保护各类契约。[21]（P92）

在长期封建社会中，中国古代的契约法律关系是相当发达的。虽然没有成文的系统的契约法，但那仅是法的表现形式不同的问题，如果因此就说中国古代没有契约法，不但在理论推导上有明显的漏洞，与中国古代长期大量存在契约关系的基本历史事实也不符合。

（五）“律例并用、以例辅律”的案例法

-“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也”

学者所称的作为法律渊源的判例法，是指由法院在裁判过程之后所作出的那些判决例而形成的法律。英美法系以判例法为重要法源，故其各级法院便有系统的判例汇编向公众公布；大陆法系国家凡是承认判例有补充制定法效力者，也都有官方出版的判例集。④先例一直都在中国古代法中居于一种主导地位，诸多裁判案件的汇集都可以证明这一点。通过审判机关所累积起来的判例，形成了一个能够与社会生活的一切局面相对应的统一完整的规范体系。[39]（P73）

所谓“例”，即成例汇编，是在汉代“比”的基础上发展起来的一种法律形式，但不一定有具体事例，盛行于宋、明、清等朝。其主要内容一般有两部分，一是皇帝有关诏旨或经皇帝批准的事例、条例；二是案例，经过编纂，以前事作为后事的断案标准。例之盛行的主要原因是社会情况的发展变化使得法律难以适应，再加上有些朝代开国君主所定法律后继者不得修改。律文的固定性与社会生活的多变性之间的矛盾为例的盛行提供了条件。

明清法规以律为主，律外有例、诰、令、条例、则例、会典等；特别是经常以奏准的例来补充律文的不足。明清时期律例合编。清律继承和发展了明律的有关规定，清朝法典分为“律”与“例”两部分，律是正文，例是附例。“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者引律比附，应加应减，订拟罪名，议定奏闻”。“律不尽者著于例，……有例则置其律，例有新者则置其故者，律与例无正条者，得比而科焉，必疏闻以候旨。”清朝还创制了一系列比附范例作为审判时所遵循的先例。[40]

例与律的地位随时代的变化而有消长，基本过程是：先是以例辅律，逐渐例律并行，最后以例破律。荀子曾说过：“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也。”武树臣认为，这即为荀子提出的司法审判原理。其涵义即是说：“在审判中，有现成的法律条文可援引的，就按法律条文定罪科刑，没有法律条文的就援引以往的判例，没有判例就依照统治阶级的法律意识、法律政策来定罪量刑，创制判例。”[11]（P135）

考证还说明，例如在清代时，习惯法和判例法都是审判机关处理案件时的重要法律渊源。由于此种“例”其实是对成案中包含的法律原则的高度抽象，而适用成案事实上又是清代法律适用的一项原则，以至于有人认为，这种判例法体系或判例法制度，无论在形式还是在内容上，与英国中世纪的判例法制度即普通法制度，已经非常地接近了。[10]（P125-126）

“定例” 是中国古代成文法的重要组成部分。有学者得出结论：“中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系。在清代，已经存在着一种判例法的形成机制，经过这种机制抽象出来的例，体现了若干禁止性授权性的规范，因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此，清代不仅存在着判例（成案），也存在着判例法（定例），而且存在着判例法体系（大清例的体系）。”[10]（P131）

人们认为：在封建社会后期，“律”仅规定大的原则，而“敕”“例”等则从各个具体方面予以补充并可进行一定幅度内的修正。那些作为大原则的“律”是相对稳定的，很少修改，而起实际作用的那些附属立法如“例”，则会因时因地频繁修订，此即所谓“律垂邦法为不易之常经，例准民情在制宜以善用”。在民事法律调整中，这一特点无疑尤为突出。

故可见，只要我们不坚持那种僵硬、狭隘和陈旧过时的实证主义的法律定义，就可以认识到，在中国运用法律来实施统治是一种极其久远的传统，自秦汉以后，不但每个朝代都有大量的法律典章流传下来，而且这些条例随时损益，体现着有关社会变化的大量信息。在中国古代民法这个领域，难道不也是如此吗？

最后，对中国固有民法的一点研究使我深深感到：就中国民法典的编纂而言，我们有责任先对中国古代的固有民事法律规范及其所蕴含的法律文化进行深入细致的研究。中国民法的现代化需要弘扬民族固有的法律文化的精髓，这样我们编纂出来的民法典才越能反映中国商品经济的现实需要，也才能真正与世界接轨。故抛砖引玉，以期推动这一研究的发展。

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注释：

①《清史稿》卷124，食货5：1844年，道光皇帝诏令西南各省“除现在开采外，如尚有他矿愿开采者，准照现开各厂一律办理，”并于1848年再次下诏敦促各地方督抚“于所属境内确切查勘，广为晓谕，其余各省督抚亦著留心查访，酌量开采，不准托词观望。至官办、民办、商办，应如何统辖、弹压、稽查之处，朝廷不为遥制”。

古代法律条文范文第5篇

论文关键词 司法判例 龙筋凤髓判 作用

判例在中国古代已有悠久的历史，在中国古代社会长期的司法实践中逐渐形成注重法典审案，也兼顾判例应用的传统，早在西周时期已经形成“上下比罪”的原则，汉朝首开法律儒家化之先河，是“引经决狱”的成例变为判例的重要依据。在唐代进入了判例的成熟期，唐初统治者由于历经过隋朝政权的更迭，认识到缓和社会矛盾、稳定社会秩序对维持统治、延续政权的重要性，所以“动静必思隋氏，以为殷鉴”，为此十分注重制度与法律的创设，重视依法律治国的手段，逐步形成了以法典审案为主，以判例审案为辅的相互为用的审判方式；尤其以《龙筋凤髓判》为代表的判例在完善唐代法律制度，丰富中华法系内容中具有光彩夺目的一面，对当时社会乃至后世历代也具有重要的作用。

《龙筋凤髓判》由唐代张?所著，是唐朝总结以往经验的结晶，是我国迄今为止完整传世的最早的一部官定判例，被后世奉为圭臬。?它的内容主要有四卷，体例以官署、背景环境、案例为开篇，共收集了唐朝的中央与地方50个不同部门的79道案例，涉及到盛唐时期皇亲国戚及中央三省六部与地方州县官吏“泄露机密”、“纳贿”、“敕书有误不奏”、“奏报不实”等罪案?，从案件呈报、审理、复核到裁决及其引经据典、所依法理条文都给后人留下唐时判例的完整过程，不仅成为唐时“取备程试之用”的判版，“引证赅治”的典型判例，而且也对后世判例的形式与法律思维方式具有深刻影响。

一、中国古代司法判例的概况

判例作为一种历史悠久的文体，早在西周时期已经形成“上下比罪”的原则。汉朝首开法律儒家化之先河，是“引经决狱”的成例变为判例的重要依据，在中国古代社会长期的司法实践中逐渐形成注重法典审案，也兼顾判例应用的传统。

判例在古代基本依道德礼教或圣贤经义为据，礼法并用，其道德礼教色彩浓厚，法律使用严苛。古代判例既有律、典、经文的借鉴也有现实实践的参考，其主要有以下特征：

第一，判词依据礼法并用。跻身于中国传统道德礼教综合体之中的古代法律，其产生于特定的社会历史环境之中，对违背封“纲常礼教”的其法律层面的涉足不多，基本就是根据情况对案件进行的斥责、赞同或劝告。例如，在《龙筋凤髓判》中卷一的公主二条，卷一的太乐一条、鼓吹一条，籍田一条等有所体现，当然在道德礼教盛行的当时道德与礼教的区分并无明显的界限，道德性浓厚，从这个角度来讲，道德因素本身亦为法律；?对违“礼”入刑的案件，基本都严格依律严惩，在《龙筋凤髓判》卷四郊社一条中就有体现；对违“礼”而未能入刑的案件，常常是礼法并用综合考虑。

第二，法律使用的强硬性突出，清理性分析不足。在封建王权神圣的社会环境下产生的法律，其形式多样化，至唐朝以后，律、令、格、式形成，法典、敕令也不少，但都是为维护统治阶级的王权而服务，因此，在法律的使用上过于强调法律神圣不可侵犯与王权的不可憾动，忽略柔性的清理分析。例如，在《龙筋凤髓判》卷三金吾卫二条中：“左金吾卫将军赵宜检街时，大理丞徐鼓绝于街中行，宜决二十，奏伏付法，徐有故，不伏科罪。”?称“状有故”，没做理睬，然后便讲按照法律处理，一味的严厉指责批评，然后具体仔细量刑；在尚书省二条中也是只强调官职地位的重要，从职责角度给予严厉谴责，而不顾及情理分析的考虑。

第三，判例法律语言精练。自唐朝以后判例的使用越来越广泛，其法典化的语言和判例化的语言两者相辅相成尤为突出，其用词精确、手法高超，说理方式严密，逻辑类推与论证结合，能够全满、完整、客观地反映当时的社会环境与立法和司法的意境，集中体现了中国古代法律语言的精练特色。

二、中国古代司法判例的作用

判例在中国古代已有悠久的历史，它在完善古代法律制度，丰富中华法系内容的光彩夺目的一面，对当时社会乃至后世历朝，乃至于今具有重要的作用。

中国古代的司法判例其基本都是从封建纲常礼教的原则出发，来审视每一个案例，进而来维护封建王权的统治。不仅在当时的社会环境中具有很大的作用，更在后世的司法实践中占有重要的历史地位。

首先，中国古代社会自夏朝确立法律制度以来，至唐朝乃至其后法律制度与法律文化飞速发展，法律适用的不足性与实践经验的积累，致使司法判例跃然诞生并且固定；它在广引博征儒学经典的基础上与法律结合，既有引经据典的范例，又有司法实践的具体案例，还有法律形式律、令、格、式之外的其他法律内容，一方面它在某种程度上阐明了当时的法律思想与目的，另一方面，弥补了某些法律难以解决的困境与法典审案的不足，以及灵活解决个案的要求，这种法典化与判例化的立法方式被后代历朝封建王朝所仿效，也对当时的一些周边国家的立法产生了深刻影响。

其次，自司法判例盛行乃至被采用为断纷止争的官例之后，它被用来引经据典，作为处理纠纷、犯罪的一种依据。它基本上由典型案例和具有实际操作性的司法解释这种格式化的形式所构成，在《龙筋凤髓判》中每条典型案例大体都由两部分组成：一是盛行一时的典型案例；二是针对每个案例所写的判词批语及所适用的律条与司法解释等，在具体体例上它由判目、依据或典故、批语或判词三部分组成。它在情理分析上以类推为主，讲求依据的“当理性”，后世也将这种以例断案的方式加以运用，在宋、元、明、清等都有所寻。其文词精炼、逻辑严谨、法理并重的特点在我们当代的司法文书格式上也能寻到古代判例格式的痕迹，尤其是其法理分析及逻辑论证与法律适用不乏和当代有相似之处。

最后，古代司法判例是审理案件的辅工具，尤其是以《龙筋凤髓判》为代表的司法判例，从它的呈报、审理、复合、裁决所依法理法条都给后人留下了完整的过程。它不拘一格，以例断案，将法典与判例相结合，将程序与实质相统一，丰富了封建王朝的法律形式，使法律在运用上更趋于稳定性、灵活性，对封建国家法律体系的构建具有一定的推动作用；同时，这种形式使得法律本身也趋于固定化和更具有实用性。

三、古代司法判例对当代中国的启示

在中国古代长期的法律实践与发展中，逐步形成的以法典审案为主，判例审案为辅的相互为用的审判方式，不仅反映了当时社会统一司法使用的愿望，及灵活处理个案的国情需要，而且富了中华法系的法律渊源。它的体例编排、司法语境、逻辑思考与论证理念等对当代中国法治发展与争端纠纷的解决具有重要的借鉴意义。

第一，在《龙筋凤髓判》涉及礼教的案件中，它将天理、国法和人情考虑在法官的判例之中，在某种程度上可以说是在寻求法律的实际价值和其立法目的，这种法律的价值取向对于当今中国的法制建设有一定的借鉴意义。中国的法治历经了沧桑的发展岁月，如今已进入全面法治化建设与发展的良好时机；为此，在具有举足轻重的司法建设及其实践领域，应当从立法、司法、行政、执法等各个层面来落实法律，实现法律的实际价值与最终目的，促进国家的法治构建。

第二，古代司法判例从其呈报、审理、复合、裁决所依法理法条都给后人留下了完整的过程，《龙筋凤髓判》不仅作为我国古代的一部官定判例成为唐朝“取备程试之用”的判牍，“徽引赅治”的典例，而且其严密的逻辑推理、深邃的法理思想，不仅被后世奉为圭臬，更为我国判例法制度的构建提供了原始资源。

在当今的司法实践中，古人的法律成就已为我们后人的法治建设与发展提供了资源，由于法律本身的滞后性特征，致使并非所用的案件、纠纷都能用法律方式来解决。为此，虽然我国的法律属于大陆法系，但是其解决问题的理念值得我们借鉴，应当结合我们国家法律发展的实际情况，借鉴古人判例官定制度化与英美法系的判例法构建我国判例法制度的框架，力争与国际法律接轨，实现现代化法治国家的宏伟蓝图。

古代法律条文范文第6篇

    1.自然条件及生产方式对中西法律思想的影响

    任何一种法律文明都是建立在一定的物质生产基础之上的。不同的自然条件孕育了不同的法律思想。法国思想家孟德斯鸠认为,自然地理环境对法律的影响包括三个方面:

    (1)气候条件对法律有重要影响。“如果精神的气质和内心感情真正因不同的而有极端的差别的话,法律应当和这些感情的差别以及这些气候的差别有一定的关系。”

    (2)国家所处的地理位置、地理格局和土壤条件对法律制度有重要影响。

    (3)人们的谋生方式对法律有重要影响。中国是一个农业古国,农业生产有着极其久远的历史。由于我国自然条件比较优越,适于农作物生长的地区幅员辽阔,农业生产一直处于经济生产的首要地位。尤其是黄河中下游地区,从自然条件看,这一地区正处于中纬度,属于四季分明的温带气候:又由于黄河流经黄土高原及其冲击作用,形成了肥沃的黄土层。加之大河流域提供的可资开发利用的水利资源,使黄河流域具有理想的、得天独厚的自然条件,成为古代中国最为发达的农业经济区。农业的发展,使较长时间的定居成为可能,而这种比较稳定的生活局面又必然为人类自身的繁衍创造良好的条件。随着农业的发展,我国古代先民不断改变着生活方式和社会结构,同时,又适应着这些变化而创造出更加丰富多彩的物质文化和精神文化,最终产生了历史上第一个国家——夏。在其后的王朝中,无不以农业作为国家的基础。可以说中国古代一直实行农本主义的国策,严格限制商业的发展,以此巩固自给自足的自然经济基础以及建筑其上的君主专制的政治法律制度。受其影响,中国传统法律文化更多地反映农本主义的思想。这与西方的重商类型的法律文化形成鲜明的差别。这种农本主义的法律文化体系固然有利于稳定自然经济基础与封建皇权制度,但长期实行的结果,必然形成传统法律文化的保守性和封闭性,并且导致刑事法律文化的发达及民商事法律文化的相对落后。古希腊的地理范围包括今天的希腊半岛、爱琴海诸岛以及爱奥尼亚群岛,还包括小亚细亚西南部海岸、爱琴海北岸、意大利南部和西西里岛东部的沿岸地区。从地理条件上看,古希腊境内多山,不适于耕作:但因其濒临地中海,海岸线曲折,岛屿众多,海岸密布,到处是天然良港,十分利于航海,地中海又连接欧、亚、非三大洲,地理环境比较开阔。因此,古希腊民族很早就开始了海上贸易和殖民活动。可以说古希腊一直奉行着商本主义的传统。城邦制是古希腊特有的政治共同体,其特征是狭小独立,但是它们之间无隶属关系。也不保持长久的联盟;而航海、经商活动促进了自然经济向商品经济、血缘关系向契约关系的转变以及部落杂居与移民事业的发展。因为在航海经商、海外殖民这种充满动荡与冒险的动态性生活中,一切旧有的传统、血缘关系都无济于事,从而使古希腊人尽可能早地摆脱了宗法血缘的控制;而商品经济最本质的特征就是等价有偿,随着商品经济的渗透和发展,契约观念中蕴含的自由、平等的原则凸现出来,与此相对应,政治上形成城邦式的民主制度。这就决定了古希腊人对自然的崇拜重于对祖宗的敬仰,对自由与平等的渴望与追求使等级特权制无法建立过于牢固的根基。正如孟德斯鸠所说:“岛屿的人民比大陆的人民爱好自由,岛屿通常是很小的。”

    2.国家管理体制对中西法律思想的影响

    中华法系和大陆法系国家在行政管理体制和行政法律精神方面有很大不同。古代中国,国家政权表现为公权性突出,国家政治性和意志力较强,体现了君主专制的管理理念和法律精神。古希腊和古罗马政体则表现出较强的私权性,以及贵族和平民的权利义务统一观,体现了民主及共和的行政管理理念和法律精神。中国夏王朝开创君主专制的先例,其后,商周春秋各代大体如此。历代君主代表国家,总揽统治大权,下设六卿,依法分掌中央各项行政权,地方设乡、州两级,代表君王依法行使管理地方的各项权利。“溥天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣。”中国进入封建社会以后,同样设置了君权至上的体制,各级官吏在皇权面前都是顺从的具有人格特征的工具。在这种制度下,不可能产生西方早期的民主制政体与民主管理方式,不但被统治阶级没有民主,就是统治阶级内部也无民主可言。公元前8世纪开始,雅典最早出现城邦奴隶制国家。古罗马国家的形成完全不同于古代中国,也与雅典国家的形成有所不同。但是有一点是共通的:它们的国家都是从氏族社会中直接产生的。无论是古代希腊雅典城邦制国家,还是古代罗马贵族共和国,其之所以与古代东方早期国家在行政管理模式的建设上存在着明显差异,一方面是由于东方早期国家属于早熟型,建筑在自然经济基础之上,这种分散的个体农耕经营方式,不可能产生势力强大的工商业奴隶主阶级,在这一点上区别于具有独立人格的市民阶层并与君主专制政体相抗衡。在雅典或者罗马,商品经济相对高度发展,形成了掌握强大经济实力的工商业奴隶主阶级。他们与人数众多的市民阶级结成巩固的联盟,足以制约专制独裁的国家势力,并使奴隶制民主的或者共和的政体保持平衡发展态势。综上所述,东方与西方是专制与民主两种不同的政体,由此产生的法律制度必定不同,其所折射的法律思想也表现了专制与民主的不同。

    3.文化对中西法律思想的影响

古代法律条文范文第7篇

引论----------------------------------------------------1

一.律、律学------------------------------------------2

二.中国古代律学的阶段分野及其成就---------2

1.律学在先秦的初萌--------------------------------2

2.秦汉时期——律学的发轫阶段-----------------3

3.魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴-----------4

4.成熟与发达的隋唐律学--------------------------5

5.走向衰微——宋元时期的律学研究-----------6

6.律学在明清时期的的历史性终结--------------7

尾论---------------------------------------------------- 7

内容摘要：律学在中国古代法制建构与完善的过程中始终扮演着重要的角色，它扩充了法的内容，解决了由于成文法条的抽象性、具体案件的多样性和复杂性所带来的诸多法律适用问题。从先秦到明清，古代律学因应时代，一脉相承，取得了巨大的成就，为中国古代法制进程的推进提供了持久稳定的动力，为中华法系的形成和整个东（南）亚古代社会的发展演进提供了具有中国特色的学术法理支持。其斐然的成就、独特的法学视角和学术文化系统对于我们今天的法学研究乃至于国家法治的最终实现都有着特殊价值和重大的现实意义。

关键词：律学 律学成就 阶段分野 再认知 传统的创造性转化

引 论

法学论域内的律学，是中国古代法律文化中一个重要而独特的领域，也是中华法系文化传统中不可或缺的一部分。作为中国古代法学中的至显之学，律学萌芽于先秦，滥觞于秦汉，独立于魏晋，成熟于隋唐，衰微于宋元，终结于明清1 。本文拟从一个较为宏观的视角对古代律学的发展及其成就予以概括性的阐述和再认知。

一．律、律学

“律”，是一个很古老的字，甲骨文中有之，《易经》和《尚书》中亦有之。《说文解字》曰：“律，均布也。”按前人的解释，“均”是一种木制的工具，长八尺，上面有弦，用以调声。“布”是分布之义。用“均”将十二种音调和谐地分布在乐器上，即为“均布” 。从古人对“律”的释义中可以看出，“律”的本义为音律。古乐中有以六律较五声（宫、商、角、徵、羽）之说。以律较声，律由是得出“范天下之不而归于一”的引申义 。律在师旅中又引申为纪律、约束之意（如《周易》中就有“师出以律”的说法），这一用法在先秦的军队中已得到广泛使用。从公元前356年起，商鞅在秦国实行变法，他以李悝的《法经》为蓝本，“改法为律”2，制定了秦律 ，“律”即成为当时及后世绝大多数王朝最主要的基本法律形式。

中国古代律学（亦称“刑名之学”、“刑学”）以注释法学为主体，它主要研究以成文法典为代表的法律的编纂、解释及其相关理论。作为一种以古代法律为研究对象的理论形态，律学关注的视角既包括立法原则的确定、法典的编纂，也包括法理的探讨、法律的解释与适用等。秦汉以来，律学研究名家辈出，成果斐然，不仅出现了如郑玄、张斐、杜预等一大批杰出的律学家，而且产生了以《律注表》、《唐律疏议》为代表的诸多律学经典著作。可以说，律学的发展对于中华法系的确立与发展、对于古代中国及其周边国家的法制建构都给予了重要而有益的理论支撑。

二.中国古代律学的阶段分野及其成就

1.律学在先秦的初萌

先秦时期律学研究的萌芽，有着多方面的历史表征。早在西周初期，刑法原则中就有了针对犯罪主观心理状态如眚[过失]与非眚[故意]、终[惯犯]与非终[偶犯]的明确区分，诉讼程序上也出现了狱[刑事]、讼[民事]之别，这说明当时已经开始从理论的高度探讨法的现象与其适用的问题。春秋时齐国的管仲曾从概念上对法的含义予以阐释，他认为:“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。” “ 公元前501年郑国大夫邓析作《竹刑》，虽然该书内容已不可考，但从当时的执政者将其作为成文法加以应用来看，《竹刑》当属萌芽期的律学著作，邓析本人也被后世奉为古代“讼师”及律学研究的鼻祖。战国初年魏相李悝在变法中主持撰成《法经》一书。虽然是一部战国时期的成文法典，但就编撰体例、篇章结构和实体内容来看，《法经》不愧为初萌期律学的最高成就，它在律学乃至中国古代整个法律文化史上都是里程碑式的著作。《法经》首次确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法宗旨和“重刑轻罪”的重刑主义原则，初步创立了诸法合体、以刑为主的篇章体例结构，为封建律典法统的形成奠定了基础，也对后代王朝的封建立法及其法制内容产生了深远的历史影响。

先秦时期初萌律学的发展还很稚嫩，这种探索性研究其本身还处于偶然和自发的状态，其初衷甚至还具有一定的政治功利性和一味用刑的法家偏激主义倾向；然而它却为律学在秦汉时期的发轫乃至于后世的长足发展提供了适宜的背景，作了十分必要而有益的准备。

2.秦汉时期——律学的发轫阶段

律学在秦汉时期的诞生，以秦代法律注释书《法律答问》等的出现、西汉和东汉相继展开的以经释律、以经注律活动等为主要标志。律学在这一时期滥觞,是有其历史的必然性的。首先,社会生产力的提高、经济的发展、政治大一统局面的形成以及国家的制度设计的日益完备等,为律学的诞生与发展创造了必要的社会政治和经济条件。其次,这一时期成文立法的发达、立法活动的频繁以及法律数量的日益庞杂为律学的诞生与发展提供了现实的客观的需要。再次,秦汉时期封建正统法学世界观的形成、经学的发达以及语言学、文字学和逻辑学的进步为以法律注释活动为主要表征的秦汉律学研究的展开创造了适宜的文化环境。

作为以法家理论治国的典型,秦王朝虽然由于其高压的集权统治而对几乎所有的学术研究活动均予以取缔和镇压,但却异常重视法制,实行了“以法为教,以吏为师”的国策,从而为律学的诞生与发展提供了有力的国家支持(以《法律答问》为代表的法律注释书的风行即是很好的例证) 。尽管秦代律学由于缺少其他的学术支撑而在表现形式上仍略显稚嫩,但它却为两汉时期律学的持续的开创性发展奠定了基础。

汉朝建立后,经过西汉初年的休养生息,两汉的统治者逐渐认同并采用了“外儒内法” 、“霸王道杂之” 、“德主刑辅” 、“明刑弼教”的治国方针,通过说经解律、引 礼入法以及推行春秋决狱等,把封建法制与儒家伦理密切结合起来,从而开始了封建伦理法制化、封建法制道德化的进程。因应这种时代的政治背景,两汉时期的律学研究也走上了儒家化的道路,突出表现为董仲舒等儒家经学大师的以经释律及东汉学者将经学方法应用于律学研究并进行的以经注律的实践。如果说西汉的律学研究因为克服了一味用刑的缺陷而培植了较为厚实的理论基础,那么东汉时期通过训诂方法(经学研究方法)的运用,律学研究则变得更为系统、周密和严谨。据《晋书-刑法志》载: 对当时(汉)的律文“后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言……” 东汉学者的律章句,是东汉时期最典型的律学著作,为秦汉时期律学诞生的重要标志之一。儒者们通过律章句对汉律令中的概念、立法背景和历史渊源等均作出了各自比较精确的界定和阐述。

比照初萌期的律学,秦汉诞生期的律学研究具有鲜明的特色。首先,它内容更加丰富,注释也更为详尽。秦汉律学有对某项法律、法令的历史背景及其发展演变的阐述分析,有对律文的立法宗旨、含义的归纳总结,还有对法律概念、术语的训诂、解读和界定,呈现出一种较为系统的状态。其次,律学研究中儒法合流的趋势明显。秦代律学对宗法伦理思想给予了一定程度的重视,如秦律规定:“父盗子,不为盗。”而两汉时期法制的儒家化更使律学研究在很大程度上被儒家的思维与视角所同化。汉时的儒者不仅用儒家经义来阐述法律文意,而且用经学方法来诠释法律概念。再次,秦汉律学开创了立法与编撰律疏同时（如秦朝的《法律答问》）、法律注释与私学并行和前文已述的以经释律等传统,这些都对后世影响极大。

3. 魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴

尽管律学于秦汉时期诞生，但对律学研究予以明确记述并使用“律学”来指称法律注释及其相关的理论研究，却是魏晋以后的事。魏晋南北朝时期是中国古代法制的一个重要的过渡性演变时期，秦汉早期的封建法制经由它完成了向成熟完备的隋唐封建法制的转变。在长达近四个世纪的历史进程中，由于封建集权统治的相对削弱及周边少数民族的大规模内迁，整个社会的结构(包括文化结构)在剧烈的变动中得到了新的整合。因应这种特殊的时代背景，律学在魏晋南北朝时期有了进一步的发展，其独立性明显增强并呈现较前代更为昌盛与活跃的形态。主要表现在：

〈1〉儒家思想在律学研究中得到了进一步的贯彻，律学研究儒家化基本完成。可以说，律学的诞生过程，是以儒家思想为主体的封建正统法学世界观的形成过程，也是律学研究儒家化趋势日益发展的过程。在魏晋南北朝时期，儒家思想在国家立法、司法活动中，在社会的律学研究中的影响，不仅较秦汉更加广泛、深入，而且出现了系统化、制度化的倾向，为隋唐及后世律典的“一准乎礼”奠定了基础。一个突出的例子，就是这一时期“十恶”、“八议”等的出现以及围绕“十恶”、“八议”的入律，律学家们从经义学理的角度对其进行的深入研究和阐述。

〈2〉律博士的设置和独立的法律教育机构的形成。

公元227年，卫觊上奏魏明帝：“九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙。百里长吏，皆宜知律。刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。请置律博士，转相教授。”魏明帝采纳了卫觊的建言，于是曹魏在魏明帝太和元年（公元229年）颁布《新律》的同时，在廷尉之下，置律博士一人，位第六品中中，负责对地方行政官吏和狱吏教授国家的法律、法令。此后西晋及南北朝时期的政权也大都设有律博士或类似职位。魏晋南北朝的律（学）博士，是在司法机构廷尉或大理寺之下的属官。这样，法学教育附属于司法行政之下，律博士们既研究、教授法律，也参与立法与执法活动。又据史书载，后秦姚兴当政时期（394-416）于长安设立律学，“召郡县散吏以授之。其通明者还之郡县，论决刑狱。” 这是中国历史上官方设立的第一个独立的法律教育机构。律博士和独立专门的法律教育机构的设置，使律学研究在一定程度上摆脱了偶然自发的状态和单纯的学者热情而具有了相应的制度保障，对促进这一时期律学的发展与繁荣起到了重要的作用。

〈3〉名家辈出与律学地位的提高

魏晋南北朝时期，律学名家层出不穷，形成了一个重要的社会职业阶层。其中较为突出的有曹魏时期的刘劭、卫觊，西晋时期的杜预、刘颂、张斐，南北朝时期的封氏家族等。律学家们或直接参与当朝立法，或对成文法典的条文做出权威性的注解——这些注疏经由官方认可甚至可以上升为具有法律效力的官方法律文件，从而使律学在社会上的地位得到了空前的提高，律学研究在国家法制建构中的作用也日益彰显。例如律学家杜预曾直接参与《晋律》20篇的制定工作，而由封述（出身渤海律学世家封氏家族）主持完成的《北齐律》则取得了这一时期立法的最高成就。又据《晋书-刑法志》载，太和初年，魏明帝下诏要求各级司法官吏在审判活动中“但用郑氏[注：指郑玄]章句[以经释律著作]，不得杂用余家”，这一规定使私人对法律的注释在历史上首次上升为具有法律效力的官方司法文件。当然，这一时期最为著名的律疏注释成果当属张斐、杜预两位律学家对《晋律》所作的注本和律解。他们的晋律注经晋武帝诏颁天下，具有了与法典律文条目相同的法律效力，以致后世径称《晋律》为“张、杜律”。

〈4〉方法论的进步和律学研究的深入与繁荣

魏晋南北朝时期尤其晋代以后，由于玄学宇宙观和“辨名析理”方法论的影响，律学研究在方法论上有了进步。律学家们一般不再单纯使用儒家经义来解释法律条文和法律名词，而是更多地使用抽象的逻辑思维及归纳、演绎的推理方法，从而使这一时期的律学研究逻辑化、抽象化、系统化的趋势愈加明显。

在方法论进步、法制发展、文化昌明的基础上，这一时期的律学在研究上愈加深入繁荣，其成果集中表现于两次具有历史意义的立法改革与创新之中。其一是魏晋律的制定和刑名法例篇的定型；其二是以“法令明审，科条简要”著称于世的并为隋唐律典十二篇目、五百条文的结构体系提供了直接历史渊源的《北齐律》的制定。

魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴，除了上述四点表征，还表现为刑法原则的确立与完善、法律解释的精确与明晰等等，笔者限于篇幅，此不赘言。虽然这一时期的律学研究有着浓厚的承启性色彩，然而毋庸置疑，其在整个律学发展史上的地位是重要而关键的，而其在基础理论研究和革新法制方面的独特的开创性的贡献在中国古代律学史、法制史中无疑将永放光芒。

4.成熟与发达的隋唐律学

隋唐时期是中国古代封建社会发展的全盛时期，封建法制在这一时期达到了空前的完备状态。随着社会经济、政治、文化的全面进步，因应立法发展、法学教育全面展开、法学世界观进一步成熟的时代法制背景，在总结吸收前代律学成果的基础上，律学在隋唐时期步入了历史性的成熟与发达阶段。主要表现在：

1）官方及私家编纂的律学著作为数众多（代表性著作为唐长孙无忌等人奉诏编著的《永徽律疏》）且社会普及度较高；

2）以儒家为核心并综合各家精华的封建正统法学世界观全面渗入到律学的研究之中 3；；

3）律学研究中有关法律体系的理论进一步成熟，体现立法学成果的法典的结构也更为合理；

4）刑法的基本原则更为丰富，刑罚的体系更加完善；

5）专门性法律制度的研究更为深入；

6）律文注释更为全面（如在阐述“十恶加重”原则时，唐律疏议对“十恶”重罪的立法意图和宗旨均作了详尽的说明和论证，并阐释了与之相关的皇权原则、宗法伦理原则及贵贱尊卑等级原则等），法律名词概念的解释更为精密周全（如唐律疏议在探讨“罪刑法定”问题时虽然指出：“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分”，但同时也认为人主之断为个案，强调“不得引为后比”）；

7）律学研究的方法更加多元。

隋唐律学是中国古代律学发展的“巅峰时刻”，而作为中华法系的标志性律典和人类历史上三部最杰出的法典之一的《唐律疏议》[以下简称唐律]则是这一时期律学研究成果的集中体现。从唐律的结构体系看，作为中国古代一部以刑为主、诸法合体的法典，其序列安排是十分合理的；它以“刑名法例为首，实体犯罪居中，诉讼程序置后” ，整部法典无论在内容上还是在形式上都具有内在的逻辑性，充分体现了对魏晋南北朝时期立法学研究成果的吸收与创新。 前人有言,唐律“一准乎礼”，“得古今之平”，“范围甚详，节目甚简”。的确，唐律不愧为我国古代法学世界观和法律文化的集大成者，它继承了历代立法的成果，其本身又有所发展和创新，从而达致了封建立法的最高水平，为唐代封建社会的良性发展提供了有力的法制保障，在后世中国及东亚、东南亚的法制史上都具有深远的影响。

当社会稳定发展、成文立法发达，讲求“法条之所谓”的律学便会兴旺。隋唐律学的成熟与发达，尽管有其历史积淀的因素，但也正是上述规律的具体体现。当然，律学在隋唐时期的成熟与发达已经有着浓厚的总结性色彩，而其在唐之后的衰微也在某种程度上印证了“物极必衰”的哲理——然而这却并不构成我们置疑隋唐律学之辉煌成就及其历史性地位的理由。

5.走向衰微——宋元时期的律学研究

唐朝灭亡后，中国古代封建社会经由动荡的五代十国进入到了地区局势相对稳定的宋辽夏金元时期，这是我国历史上一个重要的多元法制并存阶段（其中宋元法制较为完整）。这一时期的律学研究较之隋唐，其形衰式微的趋势明显。然而独特的社会时代背景赋予宋元时期律学以鲜明的时代特色——这又反过来促进了其时斑斓的封建后期法制的建构。元朝未设律学，但这并不意味着其时律学研究的偃旗息鼓。作为我国古代第一个由少数民族进行统治的大一统的封建政权，元代的法制有着浓厚的夷族色彩（如确认各民族间的不平等地位、维护落后的生产方式、保留蒙古习俗、赋予宗教僧侣法律特权等等），但其主要的趋势是汉化、封建化。元朝的立法，从1291年的《至元新格》、仁宗时期的《风宪宏纲》到1323年的《大元通制》、1346年的《至正新格》，有元一代的法典编撰“附会汉法”，到处可见律学的影子（应用了汉人历代政权的律学研究成果）。虽然元代律学无法同隋唐甚至两宋的律学研究相比拟，但我们必须看到其在夷法汉化、封建化的过程中所起到的独特的历史作用，而其凭借元朝强大的军政帝国实力所达致的周边影响力也同样不可轻视。

6. 律学在明清时期的历史性终结

处于我国古代封建社会发展晚期的明清二朝，其封建法制在隋唐宋元的基础上在封建专制集权统治极端强化的背景下又有所发展，法制因应集权专制的需要而更加严酷，司法也愈加腐朽。在这种条件下，我国古代律学也终于在僵化的总结与思考中失去了生命力，在登峰造极的因袭与保守中走向了历史的终结。当然，同时我们也无法否认明清时期我国古代律学对邻国较之前代毫不逊色甚至更为突出的影响。

有明一代，立法活动主要集中于开国之初。从历30年编纂始成的以“严”、“简”著称的《大明律》，到堪称古代中国社会普及度最高的封建法典的明《大诰》以及各种例典，无不是在明初统治者尤其朱元璋的重典治国立法思想的指导下完成的。作为明代法制的一个突出特点，“刑用重典”表征着汉唐以来在立法思想上的一次大变化，也因此成为明代律学的一大特色（虽然其在很大程度上是当朝统治者的意志）。尽管律学在明代总体上不可避免地走向了没落与僵化，但明代律学著作的极大丰富与较为完好的保存、其时中国律学对满清一朝及周边诸国尤其日本、朝鲜和越南法制建构的突出的影响力 ，却使其在整个中国古代律学史中占有了一个特殊重要的地位。

与明朝相比，满清时期的律学 异中有同。一方面，少数民族的背景使其法制建构凸现民族特色，从而使这一时期的律学也有带上了浓厚的民族融合的色彩；另一方面，因袭明制并走向终极的专制主义集权政治对这一时期的律学发展同样有着显著的影响。因此虽然清朝的私家注律盛极一时，但出新的很少，绝大部分是在整理“祖宗的家底”。当然，这种整理旧故本身也是清代律学较为活跃的体现，而且也确实出了一些成果，比如薛允升的《唐明律合编》就是我国历史上第一部系统的比较法著作。另外，清代律学对周边国家的法制也同样有着重大的影响。然而，不管怎么说，鸦片战争渐渐的近了，西学东渐的思潮即将涌动，我们的古代律学也将在隆隆的近代化的号角声中走向终结。而清末律学家沈家本因应时代而进行的中西结合的律学研究从某种意义上可以说是为我国古代的律学研究画上了一个兼具传统底蕴的近代化的句号。

尾 论

绵延千载的中国封建社会成就了我们博大精深的传统文化，三代以来从未停息的法制进程也成就了讲求“法条之所谓”的中国古代律学。古代律学的辉煌成就是我们民族文化的宝贵遗产；古代律学家们的治学精神和敬业态度值得我们在仰瞻的同时躬身实践。当前，我国的法治进程正在稳步推进，与之相应，法学研究也日益繁荣。对古代律学（成就）进行历史的回眸 ，从中汲取有益于法学研究乃至法治发展的合理养分，无疑将大有裨益——这也是笔者于此不吝笔墨展开论述的原因。只要我们不懈的进行相关的探讨和努力，我想，我们就有理由期待这样的一幅远景：在古代律学取得辉煌成就的中国，法学至显，法治昌明。

[参考书目]

张晋藩 《中国法制史》

何勤华 《略论明代中国律学对周边国家的影响》

沈家本 《刑法杂考》

薛允升 《唐明律合编》

官修正史《晋书-刑法志》 《旧唐书-刑法志》

《清史稿-沈家本传》

1. 有必要说明，尽管在此笔者对古代律学发展的脉络予以了阶段化的描述，但这只是为了叙述方便而对各个时期律学发展主要特点的一种粗线条的勾勒。历史的发展、学术的演进其事实的状态应是曲线而非沟壑分明的梯级。3.这一点可以从《唐律疏议》中得到证明，因为其中不仅有儒家的学说，也包含有法家、道家、阴阳五行家、墨家的观点。

古代法律条文范文第8篇

一

中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。

中国、日本和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（John

D.Langlois Jr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题（即关于法的本质和法的价值等——引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤

笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。

那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个比较完整的概念，说出为大家都能接受的道理。

法学首先是一个历史的概念，它是在不断发展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。

法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想（或法的精神）体现在其中，必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进行注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因而显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。

法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为若干层次的，有低级发展水平的法学形态，也有中级、高级发展水平的法学形态。比如，罗马法学，尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。

所以，在没有对上述问题作出周密的分析之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、肤浅的认识，也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确回答中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。

二

按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、结构、条理、组织、轮廓、方法、惯例、具体表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中，“事物的具体表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。

了解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之，我们认为，法学形态，是指法学的具体表现形式，或法学之内部结构的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法基础，世界观（指导思想）或理论基础（法哲学，即对法的本质、价值、起源、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述），研究内容（法律主体、法律关系、法律规范等），法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧

上述分析，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：

第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些则是必备要素，如法学世界观（理论基础、法哲学）、法条注释学、法学研究作品（著作、论文）等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，则不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是表明该国、该地区的法学的发达和完整程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学发展呈现出先进与落后、发达与简陋、完整与残缺等千姿百态的局面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐；

第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和实施，因此，凡是历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法学；

第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成部分。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就发展起了法学；

第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的模式。比如，有的法学形态，其法哲学可能非常发达，但其法条注释并不严谨、细密；有的法学形态，其法律注释学非常发达，但其法哲学可能非常贫乏；也有的法学形态，其私法部分的规定和解释可能很系统，但在公法方面没有什么成就，等等；

第五，由于决定法学的形态的最终要素是该社会的生产方式以及相对应的文化类型，而在世界历史上又存在着多种不同的生产方式和文化类型，因此，在世界历史上就可能存在着多种法学形态。

八十年代初，我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论，提出了诸多见解，如三分说、五分说、七分说，等等。⑨这里，“体系”一词，按现代汉语辞典的解释，是指：“若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。”在英文中，“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的，其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系，一般是指法学的部门法学分科的问题，是法学学科的内部结构，即法学的各个分支学科“相互关联而又相互区别的系统”。⑩

法学形态理论与法学体系理论相近，在表现法学的内部结构、组成部分方面具有相同点。但两者也有明显区别，概括言之，法学形态的外延比法学体系的要宽，后者主要侧重于其内部构成，尤其是各个部门法学分支学科的比例、发展与状况的分析，而前者除了这些内容之外，还要分析研究其赖以存在的经济基础和立法基础，其所运用的方法论，表示其发展程度的原则和概念的运用情况，其据以存在的法学教育状态，法学主体即法学家阶层的状况，以及法学的学术研究氛围、最终价值目标等。在内涵方面，法学体系基本上是静止的、平面的，即法学体系是在法学发展到一定的阶段，形成为一个系统以后，再来分析其各个组成分支学科的合理性，以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体，更好地发展。而法学形态则注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的发展变化上面，着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与发展方面（当然，也包括法学结构的进一步完善方面），因此，法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及发展规律的两个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学形态的问题，并不是玩弄概念游戏，而是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致一点，挖掘得更为深入一些。尤其是如同下面论述所表明的那样，在分析古代社会有否法学存在这一点上，法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为，在古代社会，其法学不管如何发达，几乎都只存在一个部门法学，或是刑法学，或是民（私）法学，用法学体系的理论去分析，可以说是无从着手的。

三

那么，根据上述法学形态的理论，世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢？

让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。

埃及是人类最早进入文明的地区，早在公元前4241年就发明了先进的历法（将一年分为三季12个月365天）。⑾与此同时，根据确实的史料，大约在公元前4000年埃及就创建了法律制度。⑿

根据当时埃及的法律（包括习惯法）的规定，国王是全国最高的统治者，每一块土地都属于国王，每一个臣民也属于国王，所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析，埃及已制定和颁布过一些成文法（国王立法），当时，法典（Codes）被安置在法庭当中法官前面的木牌上，供法官当场适用。非常遗憾的是，由于岁月的流逝，这些法典本身都已全部佚失，这对世界法律史来说，无疑是一个非常巨大的损失。⒂

当时，在埃及，司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期（公元前2780～2680年），在中央政府的法院之下，分设了六个大的地区法院，它们都由国王的大法官（chief

judge）领导，而在里面工作的法官则同时兼任着地区的行政官员，并且还都是高级僧侣。进入中王国时期（公元前2050～1880年），这种分设六大地区法院的组织形式开始消失，而至新王国时期（公元前1584～1071年），法院组织的变动就更加频繁。尽管如此，直到新王国时期，大法官的职位一直没有被取消。⒃作为国王的代表，他在国王的宫殿里主持日常的开庭事务。

到目前为止，我们还没有发掘到古代埃及法庭开庭审理案件时的起诉状和辩护状等史料，但已经占有了当时法庭上的一些原始记录。这些用古埃及文字书写在纸莎草纸上的法庭记录，是世界上到目前为止所发现的最古老的法庭记录，其年代大约是公元前2500年。⒄然而，根据已发现的史料分析，在埃及，“尚未出现过关于法律的论文，而且它们也不可能存在。”⒅公元前525年，埃及被波斯征服，前332年，又被马其顿占领，前168年，埃及沦为罗马的附属国。这样，埃及奴隶制法的独立发展也就中断了。

根据以上对埃及法律制度的分析，我们可以认为在埃及，虽然公布过国王的法典，形成了一定的法院组织体系，司法审判活动也很活跃，但没有能够产生法学。⒆

以巴比伦地区，很早就出现了成文法典。公元前2100年前后，乌尔第三王朝的创始人乌尔纳姆（Ur—Namma,前2113～2096年在位）就颁布了《乌尔纳姆法典》。随后的伊新和拉尔萨等王朝，又颁布了《苏美尔法典》、《苏美尔亲属法》、《李必特·伊丝达法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比伦第六代国王汉穆拉比（Hammurapi,?～公元前1750）颁布的《汉穆拉比法典》，则使巴比伦地区的立法达到最高的水平。

从《汉穆拉比法典》的内容来分析，当时已存在比较原始的法哲学理论，如在该法典序言中，强调了君权神授，提出颁布法典的目的在于“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人”，⒇国王的任务之一是“使公道发扬，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律条文中，主张赡养生病之前妻终身的人道主义立场。(22)在结语中，又反复强调汉穆拉比的法律是正义的体现，他的司法判决和裁定是“公正之道”，等等。(23)同时，《汉穆拉比法典》的整个内容，虽然是习惯法的简单汇编，但从其分为序言、正文和结语之三大部分的结构，从其条文按诉讼程序、盗窃、军人份地、租佃关系、雇佣关系、商业高利贷关系、债、婚姻家庭、遗产继承、奴隶买卖等有条理的排列来看，当时的立法技术也已达到一定水平。然而，虽然法哲学和立法技术都是法学形态的构成要素，但由于汉穆拉比创立的巴比伦王朝很快就被喀西特人灭亡（公元前1741年），巴比伦法的发展迅速中断，因此，零星的法哲学思想和立法技术没有能够导致法学的产生。到目前为止，虽然在《汉穆拉比法典》之外，我们还发现了一批巴比伦地区的官方文书和私人书信，(24)但无论是在考古发掘还是在现存文献的研究中，都未发现在巴比伦已出现法学的证据。

印度的情况与上述两个国家稍有不同。古代印度是一个宗教国家，其法律是在印度婆罗门教（公元前七世纪）、佛教（前六世纪）和印度教（公元四世纪）的产生演变过程中发展起来的。因此，一些具有法律约束力的文献，如婆罗门教时代的《吠陀》、《法经》，佛教时代的《律藏》以及婆罗门教、印度教的经典《摩奴法典》（约公元前二世纪至公元二世纪）等，本身就是宗教教律。附带说一句，尽管国内有些学者否认《摩奴法典》具有法典性质，但鉴于古代社会宗教教义兼法典的情况很普遍，如教会法的基本源渊是《圣经》、伊斯兰法的基本渊源是《古兰经》等等，将《摩奴法典》视为古代印度的基本法典也是可以的。

除《摩奴法典》、《法经》等法律和宗教合二为一的文献之外，在古代印度，也存在着一批由世俗的国王制定的法令。这些法令在孔雀王朝时期（公无前324～前187年）还曾上升为当时印度的主要法律源渊。此外，传说孔雀王朝的创始人旃陀罗笈多（Chandragupta,约公元前324～300年在位）的大臣乔底利耶（Kautiliya,生活时代约前300年）所著的《政事论》也被当时国家视为法典。(25)所以，认为古代印度没有由国家的成文立法的见解(26)也是不正确的。

除了法典和法令外，在古代印度也出现了法律思想、法哲学。日本学者白井骏在《古代印度的刑法思想》（白顺社1985年版）一书中，对以犯罪、刑罚和刑事诉讼为核心的古代印度的法律思想作了系统的研究。

但是，如前所述，法哲学和法律思想与法学并不是一回事，它们只是法学形态的构成要素。从目前所发现的古代印度留下来的历史文献来看，尚未发现一部法学论著。因此，在没有新的考古发现之前，认定古代印度不存在法学大概是不会错的。

在古代希腊，由于城邦制度繁荣的时间太短，各个城邦之间经常发生战争，立法也未能充分发达等原因，因此，在希腊只是产生了比较发达的法哲学和法律思想，尽管这些思想为罗马法学的诞生奠定了理论基础，尽管柏拉图的《法律篇》（the

Laws）被誉为西方历史上第一部法哲学著作，但在希腊，没有法典注释学，没有产生法学家，也没有形成系统的法学学科。(27)

在古代世界产生法学的国家和地区，主要是罗马、英国、西欧基督教会和阿拉伯国家。在古代罗马，由于商品经济的高度发展，成文法典的发达，法律与宗教的分离，法律教育的兴起，以自然法为核心的法学观的传播，职业法学家阶层的产生，以及百家争鸣学术研究环境的形成，诞生了西方历史上最早的法学。(28)在中世纪英国，虽然没有成文法典，但由于在十一世纪就发展起了通行全国的普通法体系，在十四世纪又形成了对普通法起补充作用的衡平法体系，开始了对判例的注释和对法律原则的诠释活动，因此，从十二世纪起，就出现了众多的法学著作，如格兰威尔（R.Granville,1130～1190）的《中世纪英格兰王国的法和习惯》，布雷克顿（H.D.Bracton,约1216～1268）的《关于英国的法与习惯》，利特尔顿（D.Littleton,1407～1481）的《土地法论》，福特斯库（Sir

John Fortescue,活跃时期为十五世纪中叶）的《英国法赞美论》，爱德华·科克（Edward

Coke,1552～1634）的《英国法概要》等，形成了比较系统的中世纪英国封建法学。(29)中世纪西欧基督教会的情况也大体相同，由于从九世纪开始基督教会势力的扩张，教会法渊源的丰富，从十二世纪起就开始了对教会法渊源的注释、汇编和整理工作，1140年，出版了由意大利一所修道院附属学校的教会法教师格拉梯安努斯（Gratianus,约1179年去世）编纂的《格拉梯安努斯教令集》（也称《矛盾之教会法令调和集》），这部作品被认为是中世纪西欧的第一部法学著作。加上教会法教育活动以及神学法哲学体系的展开，逐步形成了一个比较完整的教会法学体系。(30)在阿拉伯国家，从八世纪开始，随着人们对其基本法律渊源《古兰经》和《圣训》等的编辑、整理、注释活动的展开，在社会上出现了一个教会法学家阶层，其著名者有哈尼法（699～767年）、马立克（约715～795年）、沙斐仪（767～820年）以及罕百勒（780～855年）等，出版了众多的教会法学著作，如马立克的《穆瓦塔圣训集》、沙斐仪的《法源论纲》等，出现了百家争鸣的局面，并形成了比较系统的注释教法学。(31)因此，尽管教会法和伊斯兰法是宗教和法律合一的体系，但由于出现了法哲学（尽管是神学的）、法典和法典注释学，因此仍然产生了比较发达的法学体系。

以上分析，证明法学的形成，必须具备一些基本的条件（形成要素），如果没有这些条件，即使有了法典，有了法哲学，也不可能产生法学。另一方面，以上世界各国的历史发展也证明，法学形态是非常丰富的，在具备了一些法学形态的基本要素的前提下，由于各国和各个地区的其他经济和文化条件的不同，可以产生许许多多形态各异的法学。(32)

那么，中国古代的情况如何呢？

四

古代法律条文范文第9篇

一

中国古代有没有法学,这是一个颇有争议的问题。

中国、日本和美国等大部分学者一般都认为,中国古代有法学,而且比较发达、完善,如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中,就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程,并得出了“法学之盛衰,与政之治忽,实息息相通。然当学之盛也,不能必政之皆盛;而当学之衰也,可决其政之必衰”的着名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出,战国时代是中国古代法学的最盛时期,具体表现为“法理探讨,战国为最着”,“律文整理,战国集其成”等。②此后,中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿,日本学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭修、八重津洋平、中村茂夫,以及美国学者蓝德彰(John

D.Langlois Jr.)等,包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》,都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

但近年来,也有一些学者认为,中国古代没有法学,法学是西方文化的产物,是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为:“中国古代虽有过律学的兴盛,却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出,中国古代只有律学,而无法学,因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别,也不是一个无关紧要的措词之争,而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上(这是次要的),尤其是在内涵即质的规定性上,存在着根本的区别。”④区别在哪里呢?区别就是法学以正义为核心,而律学中则无正义的位置,而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题(即关于法的本质和法的价值等——引者)探讨的法律学术,不应该称之为法学。”⑤

笔者认为,这两种彼此对立的观点,在一定竟义上都是正确的。对前者而言,中国古代的确存在着法学,不仅有“法学”这一术语,⑥而且在汉、晋、隋、唐,其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界,我国七世纪的着名法典注释书《唐律疏义》,无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面,都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学,人们很难接受。对后者而言,现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问,尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释,但它只注重君主和国家的利益,只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦,“律”、“令”等法条的具体运用,以及礼与刑、法与道的相互关系等,完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义,以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此,也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。

那么,问题的症结在哪里呢?笔者认为,上述两种观点,虽然讲的都是事实,但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识,只表达了法学发展中的部分真理,因而没有能够得出一个比较完整的概念,说出为大家都能接受的道理。

法学首先是一个历史的概念,它是在不断发展变化的。古代罗马的法学,与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样,而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样,二次世界大战以后,西方的法学又发生了重大的变化。因此,将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。

法学,也是一个哲学的概念,即在历史上的各种法学之中,既存在着共同的因素,如讲法学者必有一种指导思想(或法的精神)体现在其中,必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述,也必然要对法律条文进行注释,等等。但是,法学又有各种表现形态,在世界上,东方的法学与西方的法学不同;在西方法学之中,大陆法学与英美法学不一样;即使在同一个大陆法学之内,各个国家的法学也呈现出各种不同的特点,因而显得千姿百态。法学,就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点,我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。

法学还是一个文化的概念,即法学作为社会文化的一个层次,作为一门学术或学问,它是可以分为若干层次的,有低级发展水平的法学形态,也有中级、高级发展水平的法学形态。比如,罗马法学,尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学形态,但它与现代法学相比,又显得比较简陋、比较原始,比较落后了。

所以,在没有对上述问题作出周密的分析之前,就说中国古代有或者没有法学,我认为是一种片面的、肤浅的认识,也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上,无论是从哲学、历史,还是文化上看法学这一社会现象,都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题,才能正确回答中国古代有否法学,以及它与近现代西方法学有何区别,各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。

二

按照各种汉语辞典的解释,所谓形态,就是指“事物的形状和表现”。这一解释,对认识动物、植物或其他自然界的物品而言,是完全可以领会和理解的,但用于分析阐述法学这一学术领域,就似乎感到过于抽象和不够了。为此,让我们再来看看英文对形态一词的解释,或许能对我们有点启示。在英文中,关于形态,共有四个词表示,即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外,其他三个词在表示事物的形状、形态的同时,还表示事物的种类、类型、格式、外形、结构、条理、组织、轮廓、方法、惯例、具体表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中,“事物的具体表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。

了解上述英文中关于形态一词的诠释,对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之,我们认为,法学形态,是指法学的具体表现形式,或法学之内部结构的组合形式,也就是说,作为一门学科,一种学术,一种社会现象,法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有:经济其础,立法基础,世界观(指导思想)或理论基础(法哲学,即对法的本质、价值、起源、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述),研究内容(法律主体、法律关系、法律规范等),法的体系,原则,概念术语,分支学科和相关学科,法学教育,法学研究方法,法条注释。⑧

上述分析,尽管简单,但已可以使我们得出如下几点结论:

第一,在上述各法学形态要素中,有些是一般要素,有些则是必备要素,如法学世界观(理论基础、法哲学)、法条注释学、法学研究作品(着作、

论文)等,只有具备了这些必备要素,我们才可以认为其已有了法学,反之,则不存在法学。至于那些一般要素具备与否,只是表明该国、该地区的法学的发达和完整程度,而不涉及有否之问题。但这并不是说,一般要素是不重要的,因为正是由于有这些一般要素的差异的存在,才使世界各国的法学发展呈现出先进与落后、发达与简陋、完整与残缺等千姿百态的局面,才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐; 第二,我们以前经常说的,法学就是关于法的学问,其使命是为了帮助法的制定和实施,因此,凡是历史上产生过法的国家或民族,都存在过法学这种观点是不对的,至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系,光有法律未必一定能产生法学,只有具备了那些必备的形态要素,才能认为已形成了法学;

第三,法律思想不等于法学,法哲学也不等于法学,它们都只是法学的一个形态要素,一个组成部分。在有法律存在的场合,可能有法律思想,或法哲学,但未必就发展起了法学;

第四,由于法学形态要素经常处在变动之中,因此,由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的,决不仅仅是一种单调的、固定的模式。比如,有的法学形态,其法哲学可能非常发达,但其法条注释并不严谨、细密;有的法学形态,其法律注释学非常发达,但其法哲学可能非常贫乏;也有的法学形态,其私法部分的规定和解释可能很系统,但在公法方面没有什么成就,等等;

第五,由于决定法学的形态的最终要素是该社会的生产方式以及相对应的文化类型,而在世界历史上又存在着多种不同的生产方式和文化类型,因此,在世界历史上就可能存在着多种法学形态。

八十年代初,我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论,提出了诸多见解,如三分说、五分说、七分说,等等。⑨这里,“体系”一词,按现代汉语辞典的解释,是指:“若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。”在英文中,“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的,其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系,一般是指法学的部门法学分科的问题,是法学学科的内部结构,即法学的各个分支学科“相互关联而又相互区别的系统”。⑩

法学形态理论与法学体系理论相近,在表现法学的内部结构、组成部分方面具有相同点。但两者也有明显区别,概括言之,法学形态的外延比法学体系的要宽,后者主要侧重于其内部构成,尤其是各个部门法学分支学科的比例、发展与状况的分析,而前者除了这些内容之外,还要分析研究其赖以存在的经济基础和立法基础,其所运用的方法论,表示其发展程度的原则和概念的运用情况,其据以存在的法学教育状态,法学主体即法学家阶层的状况,以及法学的学术研究氛围、最终价值目标等。在内涵方面,法学体系基本上是静止的、平面的,即法学体系是在法学发展到一定的阶段,形成为一个系统以后,再来分析其各个组成分支学科的合理性,以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体,更好地发展。而法学形态则注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的发展变化上面,着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与发展方面(当然,也包括法学结构的进一步完善方面),因此,法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及发展规律的两个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学形态的问题,并不是玩弄概念游戏,而是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致一点,挖掘得更为深入一些。尤其是如同下面论述所表明的那样,在分析古代社会有否法学存在这一点上,法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为,在古代社会,其法学不管如何发达,几乎都只存在一个部门法学,或是刑法学,或是民(私)法学,用法学体系的理论去分析,可以说是无从着手的。

三

那么,根据上述法学形态的理论,世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢?

让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。

埃及是人类最早进入文明的地区,早在公元前4241年就发明了先进的历法(将一年分为三季12个月365天)。⑾与此同时,根据确实的史料,大约在公元前4000年埃及就创建了法律制度。⑿

根据当时埃及的法律(包括习惯法)的规定,国王是全国最高的统治者,每一块土地都属于国王,每一个臣民也属于国王,所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析,埃及已制定和颁布过一些成文法(国王立法),当时,法典(Codes)被安置在法庭当中法官前面的木牌上,供法官当场适用。非常遗憾的是,由于岁月的流逝,这些法典本身都已全部佚失,这对世界法律史来说,无疑是一个非常巨大的损失。⒂

当时,在埃及,司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期(公元前2780~2680年),在中央政府的法院之下,分设了六个大的地区法院,它们都由国王的大法官(chief

judge)领导,而在里面工作的法官则同时兼任着地区的行政官员,并且还都是高级僧侣。进入中王国时期(公元前2050~1880年),这种分设六大地区法院的组织形式开始消失,而至新王国时期(公元前1584~1071年),法院组织的变动就更加频繁。尽管如此,直到新王国时期,大法官的职位一直没有被取消。⒃作为国王的代表,他在国王的宫殿里主持日常的开庭事务。

到目前为止,我们还没有发掘到古代埃及法庭开庭审理案件时的状和辩护状等史料,但已经占有了当时法庭上的一些原始记录。这些用古埃及文字书写在纸莎草纸上的法庭记录,是世界上到目前为止所发现的最古老的法庭记录,其年代大约是公元前2500年。⒄然而,根据已发现的史料分析,在埃及,“尚未出现过关于法律的论文,而且它们也不可能存在。”⒅公元前525年,埃及被波斯征服,前332年,又被马其顿占领,前168年,埃及沦为罗马的附属国。这样,埃及奴隶制法的独立发展也就中断了。

根据以上对埃及法律制度的分析,我们可以认为在埃及,虽然公布过国王的法典,形成了一定的法院组织体系,司法审判活动也很活跃,但没有能够产生法学。⒆

以巴比伦地区,很早就出现了成文法典。公元前2100年前后,乌尔第三王朝的创始人乌尔纳姆(Ur—Namma,前2113~2096年在位)就颁布了《乌尔纳姆法典》。随后的伊新和拉尔萨等王朝,又颁布了《苏美尔法典》、《苏美尔亲属法》、《李必特·伊丝达法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比伦第六代国王汉穆拉比(Hammurapi,?~公元前1750)颁布的《汉穆拉比法典》,则使巴比伦地区的立法达到最高的水平。

从《汉穆拉比法典》的内容来分析,当时已存在比较原始的法哲学理论,如在该法典序言中,强调了君权神授,提出颁布法典的目的在于“发扬正义于世,灭除不法邪恶之人”,⒇国王的任务之一是“使公道发扬,以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律条文中,主张赡养生病之前妻终身的人道主义立场。(22)在结语中,又反复强调汉穆拉比的法律是正义的体现,他的司法判决和裁定是“公正之道”,等等。(23)同时,《汉穆拉比法典》的整个内容,虽然是习惯法的简单汇编,但从其分为序言、正文和结语之三大部分的结构,从其条文按诉讼程序、盗窃、军人份地、租佃关系、雇佣关系、

商业高利贷关系、债、婚姻家庭、遗产继承、奴隶买卖等有条理的排列来看,当时的立法技术也已达到一定水平。然而,虽然法哲学和立法技术都是法学形态的构成要素,但由于汉穆拉比创立的巴比伦王朝很快就被喀西特人灭亡(公元前1741年),巴比伦法的发展迅速中断,因此,零星的法哲学思想和立法技术没有能够导致法学的产生。到目前为止,虽然在《汉穆拉比法典》之外,我们还发现了一批巴比伦地区的官方文书和私人书信,(24)但无论是在考古发掘还是在现存文献的研究中,都未发现在巴比伦已出现法学的证据。 印度的情况与上述两个国家稍有不同。古代印度是一个宗教国家,其法律是在印度婆罗门教(公元前七世纪)、佛教(前六世纪)和印度教(公元四世纪)的产生演变过程中发展起来的。因此,一些具有法律约束力的文献,如婆罗门教时代的《吠陀》、《法经》,佛教时代的《律藏》以及婆罗门教、印度教的经典《摩奴法典》(约公元前二世纪至公元二世纪)等,本身就是宗教教律。附带说一句,尽管国内有些学者否认《摩奴法典》具有法典性质,但鉴于古代社会宗教教义兼法典的情况很普遍,如教会法的基本源渊是《圣经》、伊斯兰法的基本渊源是《古兰经》等等,将《摩奴法典》视为古代印度的基本法典也是可以的。

除《摩奴法典》、《法经》等法律和宗教合二为一的文献之外,在古代印度,也存在着一批由世俗的国王制定的法令。这些法令在孔雀王朝时期(公无前324~前187年)还曾上升为当时印度的主要法律源渊。此外,传说孔雀王朝的创始人旃陀罗笈多(Chandragupta,约公元前324~300年在位)的大臣乔底利耶(Kautiliya,生活时代约前300年)所着的《政事论》也被当时国家视为法典。(25)所以,认为古代印度没有由国家的成文立法的见解(26)也是不正确的。

除了法典和法令外,在古代印度也出现了法律思想、法哲学。日本学者白井骏在《古代印度的刑法思想》(白顺社1985年版)一书中,对以犯罪、刑罚和刑事诉讼为核心的古代印度的法律思想作了系统的研究。

但是,如前所述,法哲学和法律思想与法学并不是一回事,它们只是法学形态的构成要素。从目前所发现的古代印度留下来的历史文献来看,尚未发现一部法学论着。因此,在没有新的考古发现之前,认定古代印度不存在法学大概是不会错的。

在古代希腊,由于城邦制度繁荣的时间太短,各个城邦之间经常发生战争,立法也未能充分发达等原因,因此,在希腊只是产生了比较发达的法哲学和法律思想,尽管这些思想为罗马法学的诞生奠定了理论基础,尽管柏拉图的《法律篇》(the

Laws)被誉为西方历史上第一部法哲学着作,但在希腊,没有法典注释学,没有产生法学家,也没有形成系统的法学学科。(27)

在古代世界产生法学的国家和地区,主要是罗马、英国、西欧基督教会和阿拉伯国家。在古代罗马,由于商品经济的高度发展,成文法典的发达,法律与宗教的分离,法律教育的兴起,以自然法为核心的法学观的传播,职业法学家阶层的产生,以及百家争鸣学术研究环境的形成,诞生了西方历史上最早的法学。(28)在中世纪英国,虽然没有成文法典,但由于在十一世纪就发展起了通行全国的普通法体系,在十四世纪又形成了对普通法起补充作用的衡平法体系,开始了对判例的注释和对法律原则的诠释活动,因此,从十二世纪起,就出现了众多的法学着作,如格兰威尔(R.Granville,1130~1190)的《中世纪英格兰王国的法和习惯》,布雷克顿(H.D.Bracton,约1216~1268)的《关于英国的法与习惯》,利特尔顿(D.Littleton,1407~1481)的《土地法论》,福特斯库(Sir

John Fortescue,活跃时期为十五世纪中叶)的《英国法赞美论》,爱德华·科克(Edward

Coke,1552~1634)的《英国法概要》等,形成了比较系统的中世纪英国封建法学。(29)中世纪西欧基督教会的情况也大体相同,由于从九世纪开始基督教会势力的扩张,教会法渊源的丰富,从十二世纪起就开始了对教会法渊源的注释、汇编和整理工作,1140年,出版了由意大利一所修道院附属学校的教会法教师格拉梯安努斯(Gratianus,约1179年去世)编纂的《格拉梯安努斯教令集》(也称《矛盾之教会法令调和集》),这部作品被认为是中世纪西欧的第一部法学着作。加上教会法教育活动以及神学法哲学体系的展开,逐步形成了一个比较完整的教会法学体系。(30)在阿拉伯国家,从八世纪开始,随着人们对其基本法律渊源《古兰经》和《圣训》等的编辑、整理、注释活动的展开,在社会上出现了一个教会法学家阶层,其着名者有哈尼法(699~767年)、马立克(约715~795年)、沙斐仪(767~820年)以及罕百勒(780~855年)等,出版了众多的教会法学着作,如马立克的《穆瓦塔圣训集》、沙斐仪的《法源论纲》等,出现了百家争鸣的局面,并形成了比较系统的注释教法学。(31)因此,尽管教会法和伊斯兰法是宗教和法律合一的体系,但由于出现了法哲学(尽管是神学的)、法典和法典注释学,因此仍然产生了比较发达的法学体系。

以上分析,证明法学的形成,必须具备一些基本的条件(形成要素),如果没有这些条件,即使有了法典,有了法哲学,也不可能产生法学。另一方面,以上世界各国的历史发展也证明,法学形态是非常丰富的,在具备了一些法学形态的基本要素的前提下,由于各国和各个地区的其他经济和文化条件的不同,可以产生许许多多形态各异的法学。(32)

那么,中国古代的情况如何呢?

古代法律条文范文第10篇

关键词：荀子；“隆礼重法”；刑法

一、引文

究竟古人的法律思想是否应该应用于当今中国的法制建设，很多人可能觉得不适合。因为他们想当然的认为古代的重刑思想特别严重，与当今社会法律的功能不相匹配，但是对此我有着自己的看法，尤其是在荀子的“隆礼重法”上。

二、“隆礼重法”思想中的“重法”

“重法”的“法”是指刑法，这也与中国现如今一直保留死刑这个刑罚有联系。很多西方学者说这是中国侵犯人权的体现，因此我国刑罚制度受到美日等国的抨击。但是，我却不以为意。此话怎讲呢？首先，这是我国现代法律中，少数一些与我国古代法律相关联的刑法，但是他又没有古代那种酷刑，比如古代的五刑。古代的刑罚很多不仅仅是身体刑，对身体上的伤害，而是对受刑人人格上的侮辱，一般人受到宫刑，都会自杀，抑郁而终，当然，除了肩负重任的司马迁，不过他在写完《史记》后，没过几天就死了。当然，法律是与时俱进的，我国法律制定者根据中国的国情，适当地缩小了死刑的范围。我觉得这极具中国特色，有着与古代法律文化起承转合的效果。众所周知，我国的法律受到大陆法系的影响很大，从另一个方面来说，这就算是一个传来法律，而专属于我国的中华法系，早已消失殆尽，除了中国台湾地区的法律还保留了一些以外，其他香港、澳门地区由于受到殖民地的影响，其制定的法律法规也是英美法系范畴。尽管少数民族自治区的一些地方性法律法规，仍有一些中国古代法律思想文化的影子，但其影响范围仅仅是其自治区内，范围很小，并不会涉及到全国。当然，我国现代法律也适当增加了“重法”的刑法。比如在刑法分则中将“贪污”单独作为一则。

三、“隆礼重法”思想中的“隆礼”

“隆礼”的“礼”是指国家根本法的性质。这与荀子的“性恶论”相联系。荀子认为，人的本性是好利恶害，如果任人顺性发展，人与人之间就会互相争夺，使社会陷入混乱；必须由圣人制定礼义，进行教化，才能使人转而为善，使社会正常安定。所以他认为人性是恶的，而善则是后天人为教育的结果；善不是性，而是“伪”，如我们生活中经常说的人性伪善一般。[1]其实我也同意荀子的这一观点。我认为“礼”不论是从小处说，即我们平常人的日常生活，还是从大处说，即治理好国家社会。这种“礼”很重要，这也是体现中国特色的地方。其强调的是道德规范，个人修养等等。人们在日常生活中，应该以礼待人，以礼做事。当然，我国《民法》的基本原则中，也没有“放过”承接中国古代法律思想文化的机会。其中的“公序良俗”就是“礼”的很好体现。虽然我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。虽然不是我国原创概念，但是我们立法工作者将我国古代法律思想文化融入了进去。但是，这种“礼”究竟应该有一个什么标准？似乎很难界定。但是我认为当然不能从字面上想当然的认为是“礼仪”“礼节”等等，当然这也不无道理。我觉得“礼”应该是一种道德规范，不仅仅是对普通人，还有特殊人群，比如国家工作人员，还有企业法人等等。当选中共中央总书记后，就提出严抓之风，严正党内纪律等等，如在《刑法修正案九》中在原刑法第383条中增加一款规定，对犯贪污、，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。以及在对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准的修改。[2]这也是隆礼重法的体现，将隆礼与重法相结合。

四、“隆礼”与“重法”的现实结合

党的十八届四中全会提出，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，必须坚持依法治国和以德治国相结合。这一重要论断既立足我国现实国情，又继承和创新发展了我国传统文化中“隆礼重法”思想的合理内涵。当然依法治国不仅仅是完善我国社会主义法律体系，更多的是让法律服务于社会。而以德治国更是强调教育不仅仅是教授知识，道德的培B与规范也是很重要的，这也是“礼”的教育。

五、总结

综上所述，我国的法制建设者越来越重视中国古代优秀的法律思想文化，并把其中精华部分结合中国当代实际情况加以改造，荀子的“隆礼重法”思想就是一个典例。作为一个法学专业的学生，我认为我们应该肩负起建设有中国特色的法制体系，与中国古代优秀法律思想文化相结合，而不再是一昧的借鉴甚至抄袭他国法律。

参考文献：

古代法律条文范文第11篇

法学论域内的律学，是中国古代法律文化中一个重要而独特的领域，也是中华法系文化传统中不可或缺的一部分。作为中国古代法学中的至显之学，律学萌芽于先秦，滥觞于秦汉，独立于魏晋，成熟于隋唐，衰微于宋元，终结于明清1。本文拟从一个较为宏观的视角对古代律学的发展及其成就予以概括性的阐述和再认知。

一．律、律学

“律”，是一个很古老的字，甲骨文中有之，《易经》和《尚书》中亦有之。《说文解字》曰：“律，均布也。”按前人的解释，“均”是一种木制的工具，长八尺，上面有弦，用以调声。“布”是分布之义。用“均”将十二种音调和谐地分布在乐器上，即为“均布”。从古人对“律”的释义中可以看出，“律”的本义为音律。古乐中有以六律较五声（宫、商、角、徵、羽）之说。以律较声，律由是得出“范天下之不而归于一”的引申义。律在师旅中又引申为纪律、约束之意（如《周易》中就有“师出以律”的说法），这一用法在先秦的军队中已得到广泛使用。从公元前356年起，商鞅在秦国实行变法，他以李悝的《法经》为蓝本，“改法为律”2，制定了秦律，“律”即成为当时及后世绝大多数王朝最主要的基本法律形式。

中国古代律学（亦称“刑名之学”、“刑学”）以注释法学为主体，它主要研究以成文法典为代表的法律的编纂、解释及其相关理论。作为一种以古代法律为研究对象的理论形态，律学关注的视角既包括立法原则的确定、法典的编纂，也包括法理的探讨、法律的解释与适用等。秦汉以来，律学研究名家辈出，成果斐然，不仅出现了如郑玄、张斐、杜预等一大批杰出的律学家，而且产生了以《律注表》、《唐律疏议》为代表的诸多律学经典著作。可以说，律学的发展对于中华法系的确立与发展、对于古代中国及其周边国家的法制建构都给予了重要而有益的理论支撑。

二.中国古代律学的阶段分野及其成就

1.律学在先秦的初萌

先秦时期律学研究的萌芽，有着多方面的历史表征。早在西周初期，刑法原则中就有了针对犯罪主观心理状态如眚[过失]与非眚[故意]、终[惯犯]与非终[偶犯]的明确区分，诉讼程序上也出现了狱[刑事]、讼[民事]之别，这说明当时已经开始从理论的高度探讨法的现象与其适用的问题。春秋时齐国的管仲曾从概念上对法的含义予以阐释，他认为:“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”“公元前501年郑国大夫邓析作《竹刑》，虽然该书内容已不可考，但从当时的执政者将其作为成文法加以应用来看，《竹刑》当属萌芽期的律学著作，邓析本人也被后世奉为古代“讼师”及律学研究的鼻祖。战国初年魏相李悝在变法中主持撰成《法经》一书。虽然是一部战国时期的成文法典，但就编撰体例、篇章结构和实体内容来看，《法经》不愧为初萌期律学的最高成就，它在律学乃至中国古代整个法律文化史上都是里程碑式的著作。《法经》首次确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法宗旨和“重刑轻罪”的重刑主义原则，初步创立了诸法合体、以刑为主的篇章体例结构，为封建律典法统的形成奠定了基础，也对后代王朝的封建立法及其法制内容产生了深远的历史影响。

先秦时期初萌律学的发展还很稚嫩，这种探索性研究其本身还处于偶然和自发的状态，其初衷甚至还具有一定的政治功利性和一味用刑的法家偏激主义倾向；然而它却为律学在秦汉时期的发轫乃至于后世的长足发展提供了适宜的背景，作了十分必要而有益的准备。

2.秦汉时期——律学的发轫阶段

律学在秦汉时期的诞生，以秦代法律注释书《法律答问》等的出现、西汉和东汉相继展开的以经释律、以经注律活动等为主要标志。律学在这一时期滥觞,是有其历史的必然性的。首先,社会生产力的提高、经济的发展、政治大一统局面的形成以及国家的制度设计的日益完备等,为律学的诞生与发展创造了必要的社会政治和经济条件。其次,这一时期成文立法的发达、立法活动的频繁以及法律数量的日益庞杂为律学的诞生与发展提供了现实的客观的需要。再次,秦汉时期封建正统法学世界观的形成、经学的发达以及语言学、文字学和逻辑学的进步为以法律注释活动为主要表征的秦汉律学研究的展开创造了适宜的文化环境。

作为以法家理论治国的典型,秦王朝虽然由于其高压的集权统治而对几乎所有的学术研究活动均予以取缔和镇压,但却异常重视法制,实行了“以法为教,以吏为师”的国策,从而为律学的诞生与发展提供了有力的国家支持(以《法律答问》为代表的法律注释书的风行即是很好的例证)。尽管秦代律学由于缺少其他的学术支撑而在表现形式上仍略显稚嫩,但它却为两汉时期律学的持续的开创性发展奠定了基础。

汉朝建立后,经过西汉初年的休养生息,两汉的统治者逐渐认同并采用了“外儒内法”、“霸王道杂之”、“德主刑辅”、“明刑弼教”的治国方针,通过说经解律、引礼入法以及推行春秋决狱等,把封建法制与儒家伦理密切结合起来,从而开始了封建伦理法制化、封建法制道德化的进程。因应这种时代的政治背景,两汉时期的律学研究也走上了儒家化的道路,突出表现为董仲舒等儒家经学大师的以经释律及东汉学者将经学方法应用于律学研究并进行的以经注律的实践。如果说西汉的律学研究因为克服了一味用刑的缺陷而培植了较为厚实的理论基础,那么东汉时期通过训诂方法(经学研究方法)的运用,律学研究则变得更为系统、周密和严谨。据《晋书-刑法志》载:对当时(汉)的律文“后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言……”东汉学者的律章句,是东汉时期最典型的律学著作,为秦汉时期律学诞生的重要标志之一。儒者们通过律章句对汉律令中的概念、立法背景和历史渊源等均作出了各自比较精确的界定和阐述。

比照初萌期的律学,秦汉诞生期的律学研究具有鲜明的特色。首先,它内容更加丰富,注释也更为详尽。秦汉律学有对某项法律、法令的历史背景及其发展演变的阐述分析,有对律文的立法宗旨、含义的归纳总结,还有对法律概念、术语的训诂、解读和界定,呈现出一种较为系统的状态。其次,律学研究中儒法合流的趋势明显。秦代律学对宗法伦理思想给予了一定程度的重视,如秦律规定:“父盗子,不为盗。”而两汉时期法制的儒家化更使律学研究在很大程度上被儒家的思维与视角所同化。汉时的儒者不仅用儒家经义来阐述法律文意,而且用经学方法来诠释法律概念。再次,秦汉律学开创了立法与编撰律疏同时（如秦朝的《法律答问》）、法律注释与私学并行和前文已述的以经释律等传统,这些都对后世影响极大。

3.魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴

尽管律学于秦汉时期诞生，但对律学研究予以明确记述并使用“律学”来指称法律注释及其相关的理论研究，却是魏晋以后的事。魏晋南北朝时期是中国古代法制的一个重要的过渡性演变时期，秦汉早期的封建法制经由它完成了向成熟完备的隋唐封建法制的转变。在长达近四个世纪的历史进程中，由于封建集权统治的相对削弱及周边少数民族的大规模内迁，整个社会的结构(包括文化结构)在剧烈的变动中得到了新的整合。因应这种特殊的时代背景，律学在魏晋南北朝时期有了进一步的发展，其独立性明显增强并呈现较前代更为昌盛与活跃的形态。主要表现在：

〈1〉儒家思想在律学研究中得到了进一步的贯彻，律学研究儒家化基本完成。可以说，律学的诞生过程，是以儒家思想为主体的封建正统法学世界观的形成过程，也是律学研究儒家化趋势日益发展的过程。在魏晋南北朝时期，儒家思想在国家立法、司法活动中，在社会的律学研究中的影响，不仅较秦汉更加广泛、深入，而且出现了系统化、制度化的倾向，为隋唐及后世律典的“一准乎礼”奠定了基础。一个突出的例子，就是这一时期“十恶”、“八议”等的出现以及围绕“十恶”、“八议”的入律，律学家们从经义学理的角度对其进行的深入研究和阐述。

〈2〉律博士的设置和独立的法律教育机构的形成。

公元227年，卫觊上奏魏明帝：“九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙。百里长吏，皆宜知律。刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。请置律博士，转相教授。”魏明帝采纳了卫觊的建言，于是曹魏在魏明帝太和元年（公元229年）颁布《新律》的同时，在廷尉之下，置律博士一人，位第六品中中，负责对地方行政官吏和狱吏教授国家的法律、法令。此后西晋及南北朝时期的政权也大都设有律博士或类似职位。魏晋南北朝的律（学）博士，是在司法机构廷尉或大理寺之下的属官。这样，法学教育附属于司法行政之下，律博士们既研究、教授法律，也参与立法与执法活动。又据史书载，后秦姚兴当政时期（394-416）于长安设立律学，“召郡县散吏以授之。其通明者还之郡县，论决刑狱。”这是中国历史上官方设立的第一个独立的法律教育机构。律博士和独立专门的法律教育机构的设置，使律学研究在一定程度上摆脱了偶然自发的状态和单纯的学者热情而具有了相应的制度保障，对促进这一时期律学的发展与繁荣起到了重要的作用。

〈3〉名家辈出与律学地位的提高

魏晋南北朝时期，律学名家层出不穷，形成了一个重要的社会职业阶层。其中较为突出的有曹魏时期的刘劭、卫觊，西晋时期的杜预、刘颂、张斐，南北朝时期的封氏家族等。律学家们或直接参与当朝立法，或对成文法典的条出权威性的注解——这些注疏经由官方认可甚至可以上升为具有法律效力的官方法律文件，从而使律学在社会上的地位得到了空前的提高，律学研究在国家法制建构中的作用也日益彰显。例如律学家杜预曾直接参与《晋律》20篇的制定工作，而由封述（出身渤海律学世家封氏家族）主持完成的《北齐律》则取得了这一时期立法的最高成就。又据《晋书-刑法志》载，太和初年，魏明帝下诏要求各级司法官吏在审判活动中“但用郑氏[注：指郑玄]章句[以经释律著作]，不得杂用余家”，这一规定使私人对法律的注释在历史上首次上升为具有法律效力的官方司法文件。当然，这一时期最为著名的律疏注释成果当属张斐、杜预两位律学家对《晋律》所作的注本和律解。他们的晋律注经晋武帝诏颁天下，具有了与法典律文条目相同的法律效力，以致后世径称《晋律》为“张、杜律”。

〈4〉方法论的进步和律学研究的深入与繁荣

魏晋南北朝时期尤其晋代以后，由于玄学宇宙观和“辨名析理”方法论的影响，律学研究在方法论上有了进步。律学家们一般不再单纯使用儒家经义来解释法律条文和法律名词，而是更多地使用抽象的逻辑思维及归纳、演绎的推理方法，从而使这一时期的律学研究逻辑化、抽象化、系统化的趋势愈加明显。

在方法论进步、法制发展、文化昌明的基础上，这一时期的律学在研究上愈加深入繁荣，其成果集中表现于两次具有历史意义的立法改革与创新之中。其一是魏晋律的制定和刑名法例篇的定型；其二是以“法令明审，科条简要”著称于世的并为隋唐律典十二篇目、五百条文的结构体系提供了直接历史渊源的《北齐律》的制定。

魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴，除了上述四点表征，还表现为刑法原则的确立与完善、法律解释的精确与明晰等等，笔者限于篇幅，此不赘言。虽然这一时期的律学研究有着浓厚的承启性色彩，然而毋庸置疑，其在整个律学发展史上的地位是重要而关键的，而其在基础理论研究和革新法制方面的独特的开创性的贡献在中国古代律学史、法制史中无疑将永放光芒。

4.成熟与发达的隋唐律学

隋唐时期是中国古代封建社会发展的全盛时期，封建法制在这一时期达到了空前的完备状态。随着社会经济、政治、文化的全面进步，因应立法发展、法学教育全面展开、法学世界观进一步成熟的时代法制背景，在总结吸收前代律学成果的基础上，律学在隋唐时期步入了历史性的成熟与发达阶段。主要表现在：

1）官方及私家编纂的律学著作为数众多（代表性著作为唐长孙无忌等人奉诏编著的《永徽律疏》）且社会普及度较高；

2）以儒家为核心并综合各家精华的封建正统法学世界观全面渗入到律学的研究之中3；；

3）律学研究中有关法律体系的理论进一步成熟，体现立法学成果的法典的结构也更为合理；

4）刑法的基本原则更为丰富，刑罚的体系更加完善；

5）专门性法律制度的研究更为深入；

6）律文注释更为全面（如在阐述“十恶加重”原则时，唐律疏议对“十恶”重罪的立法意图和宗旨均作了详尽的说明和论证，并阐释了与之相关的皇权原则、宗法伦理原则及贵贱尊卑等级原则等），法律名词概念的解释更为精密周全（如唐律疏议在探讨“罪刑法定”问题时虽然指出：“事有时宜，故人断制敕，量情处分”，但同时也认为人主之断为个案，强调“不得引为后比”）；

7）律学研究的方法更加多元。

隋唐律学是中国古代律学发展的“巅峰时刻”，而作为中华法系的标志性律典和人类历史上三部最杰出的法典之一的《唐律疏议》[以下简称唐律]则是这一时期律学研究成果的集中体现。从唐律的结构体系看，作为中国古代一部以刑为主、诸法合体的法典，其序列安排是十分合理的；它以“刑名法例为首，实体犯罪居中，诉讼程序置后”，整部法典无论在内容上还是在形式上都具有内在的逻辑性，充分体现了对魏晋南北朝时期立法学研究成果的吸收与创新。前人有言,唐律“一准乎礼”，“得古今之平”，“范围甚详，节目甚简”。的确，唐律不愧为我国古代法学世界观和法律文化的集大成者，它继承了历代立法的成果，其本身又有所发展和创新，从而达致了封建立法的最高水平，为唐代封建社会的良性发展提供了有力的法制保障，在后世中国及东亚、东南亚的法制史上都具有深远的影响。

当社会稳定发展、成文立法发达，讲求“法条之所谓”的律学便会兴旺。隋唐律学的成熟与发达，尽管有其历史积淀的因素，但也正是上述规律的具体体现。当然，律学在隋唐时期的成熟与发达已经有着浓厚的总结性色彩，而其在唐之后的衰微也在某种程度上印证了“物极必衰”的哲理——然而这却并不构成我们置疑隋唐律学之辉煌成就及其历史性地位的理由。

5.走向衰微——宋元时期的律学研究

唐朝灭亡后，中国古代封建社会经由动荡的五代十国进入到了地区局势相对稳定的宋辽夏金元时期，这是我国历史上一个重要的多元法制并存阶段（其中宋元法制较为完整）。这一时期的律学研究较之隋唐，其形衰式微的趋势明显。然而独特的社会时代背景赋予宋元时期律学以鲜明的时代特色——这又反过来促进了其时斑斓的封建后期法制的建构。

终两宋之世，律学兴废几番，其路坎坷。律学教育在宋朝有三次大规模的兴起，即所谓的“庆历兴学”、“熙宁—元丰兴学”及“崇宁兴学”，这三次“兴学”可以认为是两宋读书读律风行及律学研究较为活跃的时期。然而，尽管宋朝统治者对当时的读律之风予以了肯定，但其在设置律博士和官方法律教育机构“律学”问题上的游离不定的态度却在某种程度上抑制了律学的发展4。再加上程朱理学正统地位的日益确定、两宋时期对总结司法审判经验的异常重视以及宋代司法中敕的风行等等使得律学在两宋时期事实上沦为“小道”。然而即便“落寞”如斯，两宋律学依然在历史上绽放出了其独特的光彩，突出表现在有宋朝特色的立法成果《宋刑统》之中。《宋刑统》由宋太祖时期的朝廷司法官员和法律专家受诏编撰，经由太祖皇帝诏颁天下而成为两宋通行全国的刑书类型的根本大法，其独特之处在于：1.采用刑律统类的形式，不仅是中唐以来立法编撰形式的一次重要变化，而且也是对传统的封建律典命名的革新。2.添附敕令格式的体例，首开我国立法史上律令敕式合编体例的先河。《宋刑统》不仅在两宋时期得到实施，它还影响到了辽、金、元至明清时期甚至于东南亚诸国的立法，这也从一个侧面说明了宋朝律学研究的独特的富有开创性的成就。

元朝未设律学，但这并不意味着其时律学研究的偃旗息鼓。作为我国古代第一个由少数民族进行统治的大一统的封建政权，元代的法制有着浓厚的夷族色彩（如确认各民族间的不平等地位、维护落后的生产方式、保留蒙古习俗、赋予宗教僧侣法律特权等等），但其主要的趋势是汉化、封建化。元朝的立法，从1291年的《至元新格》、仁宗时期的《风宪宏纲》到1323年的《大元通制》、1346年的《至正新格》，有元一代的法典编撰“附会汉法”，到处可见律学的影子（应用了汉人历代政权的律学研究成果）。虽然元代律学无法同隋唐甚至两宋的律学研究相比拟，但我们必须看到其在夷法汉化、封建化的过程中所起到的独特的历史作用，而其凭借元朝强大的军政帝国实力所达致的周边影响力也同样不可轻视。

6.律学在明清时期的历史性终结

处于我国古代封建社会发展晚期的明清二朝，其封建法制在隋唐宋元的基础上在封建专制集权统治极端强化的背景下又有所发展，法制因应集权专制的需要而更加严酷，司法也愈加腐朽。在这种条件下，我国古代律学也终于在僵化的总结与思考中失去了生命力，在登峰造极的因袭与保守中走向了历史的终结。当然，同时我们也无法否认明清时期我国古代律学对邻国较之前代毫不逊色甚至更为突出的影响。

有明一代，立法活动主要集中于开国之初。从历30年编纂始成的以“严”、“简”著称的《大明律》，到堪称古代中国社会普及度最高的封建法典的明《大诰》以及各种例典，无不是在明初统治者尤其朱元璋的重典治国立法思想的指导下完成的。作为明代法制的一个突出特点，“刑用重典”表征着汉唐以来在立法思想上的一次大变化，也因此成为明代律学的一大特色（虽然其在很大程度上是当朝统治者的意志）。尽管律学在明代总体上不可避免地走向了没落与僵化，但明代律学著作的极大丰富与较为完好的保存、其时中国律学对满清一朝及周边诸国尤其日本、朝鲜和越南法制建构的突出的影响力，却使其在整个中国古代律学史中占有了一个特殊重要的地位。

与明朝相比，满清时期的律学异中有同。一方面，少数民族的背景使其法制建构凸现民族特色，从而使这一时期的律学也有带上了浓厚的民族融合的色彩；另一方面，因袭明制并走向终极的专制主义集权政治对这一时期的律学发展同样有着显著的影响。因此虽然清朝的私家注律盛极一时，但出新的很少，绝大部分是在整理“祖宗的家底”。当然，这种整理旧故本身也是清代律学较为活跃的体现，而且也确实出了一些成果，比如薛允升的《唐明律合编》就是我国历史上第一部系统的比较法著作。另外，清代律学对周边国家的法制也同样有着重大的影响。然而，不管怎么说，鸦片战争渐渐的近了，西学东渐的思潮即将涌动，我们的古代律学也将在隆隆的近代化的号角声中走向终结。而清末律学家沈家本因应时代而进行的中西结合的律学研究从某种意义上可以说是为我国古代的律学研究画上了一个兼具传统底蕴的近代化的句号。

尾论

绵延千载的中国封建社会成就了我们博大精深的传统文化，三代以来从未停息的法制进程也成就了讲求“法条之所谓”的中国古代律学。古代律学的辉煌成就是我们民族文化的宝贵遗产；古代律学家们的治学精神和敬业态度值得我们在仰瞻的同时躬身实践。当前，我国的法治进程正在稳步推进，与之相应，法学研究也日益繁荣。对古代律学（成就）进行历史的回眸，从中汲取有益于法学研究乃至法治发展的合理养分，无疑将大有裨益——这也是笔者于此不吝笔墨展开论述的原因。只要我们不懈的进行相关的探讨和努力，我想，我们就有理由期待这样的一幅远景：在古代律学取得辉煌成就的中国，法学至显，法治昌明。

古代法律条文范文第12篇

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-012-02

一、 关于民法的争议问题

民法一词源于中世纪后期罗马法中的市民法，罗马为了巩固市民共同体，逐渐形成了被视为市民自己的市民法。“法国大革命以后，‘市民’被理解成‘公民’。所谓民法，即适用于全体人的法。”民法一词并不是我国法律史上固有的名词，而是从邻国日本移植而来的。 之前我国律典中大都以“民律”的形式出现，直到南京国民政府公布民法总则，才在我国的法律中正式出现“民法”一词。

在对中国传统民法进行深入研究的同时，学界产生了较大的分歧。主要问题集中在我国自古代第一部成文法颁布以来，到底存不存在现代意义上的民法的概念。

中国自夏王朝开始就制定了比较完备的成文法，如《禹刑》、《吕刑》、《大清律例》等，部分律典在当时甚至具有非常先进的地位。但这些律典大都以刑为主，多采用刑罚来惩治犯罪，即使有涉及到民间争讼的问题，也多用刑罚来处理。尽管在古汉语中也存在“民法”一词，但是其意义却与今天西方法律中的“民法”一词大为不同。

（一）以梅仲协、张晋藩等为代表的肯定派

肯定派认为，中国古代虽然没有在律法条文中明确提出民法一词的概念，也没有在历代的律典中出现明确的民法条款，但是在实际的应用法条中，必然有实质意义上的民法的存在。梅仲协认为，自从商鞅变法以后，我国古代的民法条款都只是残留在律典的户婚、杂律之中。“中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳②。”同样，张晋藩认为，历朝法典中凡户婚钱债田土等，仅为私法的一部分，所以从实质意义上的民法的角度来看，“凡有法律实质者不问形式皆可谓之③”。

（二）以梁启超、王伯琦为代表的否定派

否定派认为，中国封建社会以中央集权制为主，君君，臣臣，父父，子子构成的封建纲常礼教是治理国家的主要手段之一，传统的自给自足的小农经济根深蒂固，人与人之间的财产来往并不频繁。而商品买卖对君权稳定的冲击使得商品经济没有受到足够的重视，这种社会环境与现代意义上民法产生的条件极为不相符。梁启超认为，“我国法律界最不幸者 ，私法部分全付阙如之一事也”。“法令虽如牛毛，而民法竟如麟角④”。王伯琦认为，由于民法所规范的身份平等关系和财产流转关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序，一些简单的民事关系则付与习惯加以调整⑤。所以，中国传统律典中并不存在民法。

纵观中国古代社会，自给自足的小农经济在我国社会中长期占据主导地位，传统的律典强调以德为主，以刑为辅，主张道德教化，等级观念根深蒂固，也就不可能存在真正意义上的私法秩序。

二、 中国传统民法的基本特点

虽然关于我国古代到底有没有现代意义上的民法这一问题一直争论不休，但是从其表现出来的传统民法形式来看，中国古代民法仍有许多显著的特点。

（一）中国古代律典“诸法并存，重刑轻民”

中国一直以传统的小农经济为主要的经济形态，各家各户完全可以在自己的生产中获得所需的物品，即使无法满足自身需要，也只需通过简单的物物交换即可实现。这样的社会状态，不仅有利于社会的稳定，更重要的是维护了封建统治阶级的利益，加强了皇权。“重农抑商”贯穿了整个中国的封建社会，甚至商人被列为“士、农、工、商”四民之末。在这种固有的经济体制和传统观念的统治下，必然导致了中国社会中用以调整商品经济关系的法律制度的相对简单化甚至是刑法化。

此外，以婚姻、田宅、钱债等为主要内容的传统的民事制度在我国古代整个法律体系当中仅占有极为少数的一部分。自从成文法产生以来基本没有独立的民事法律条文。律典制定的主要目的是为了维护国家稳定，惩治危害国家安全和皇权稳定的犯罪，而对于普通百姓之间的关于财产、人身等“户婚田土”的普通争讼则被称之为“细故”，要么利用刑罚来解决，要么用家法族规加以惩戒。“我国昔日民刑不分，关于民事部分，多混于刑法、行政法或礼教中，甚少关于民事法之规定，故古代法制，重在刑法。”⑥

可以看出，在中国古代，传统的民法意识比较薄弱，制定的律典大都是为了服务于封建统治阶级，对于民间的“细故”，因其与统治阶级的关系不大而未得到重视。因此，关于民法的条款并不多，即使存在个别的民法条款，也是存在于刑法典之中，甚至直接用刑法来规范民事行为。

（二）儒家思想在中国传统的民法中根深蒂固

作为中国古代正统思想的儒家思想，在中国几千年的封建统治中占据了重要的地位。儒家思想的伦理价值观，对中国古代法制建设有很重要的影响。对于传统的民法而言，其“重义轻利”思想根深蒂固，不仅成为我国传统民法的价值基础，而且很大程度上影响了古代民法的创制以及其社会地位，使得历代统治者并不支持民间的商事活动。尤其在商鞅变法之后，“重农抑商”的思想便植根于中国的传统思想之中。由此，民间的商事活动遭到限制，也导致了处理民间争讼的民法条例的薄弱，成为我国古代民法条例稀少的原因之一。

此外，诚信作为儒家思想中的重要内容之一，对于我国传统的民法具有重要意义。儒家认为，诚信是一种内心的道德自律，“身致其诚信。诚信之谓尽，尽之谓敬，敬尽然后可以事神明。此祭之道也”。民间处理争讼问题，首先用儒家思想的诚信原则来评判，通过礼制来进行处理，这就使得传统的民事条例得不到施展。

儒家思想的影响力还体现在民间的礼俗上。中国传统的社会结构以家族为单元，“亲亲，尊尊”的观念深厚。君权，夫权，父权占据主导地位。中国自古并不崇尚诉讼，民间的纠纷一般通过家法族规来进行调节和处理，通过道德教化和儒家的道德准则来息讼。

（三）我国传统的民事法条的法律渊源是多样的

通说法学中法的渊源是指法的效力来源，包括法的创造方式和表现形式。我国传统民法的渊源，有如律、令、格、式、比等。其中，例作为我国传统民法的主要法律渊源之一，起到了重要的作用。“例”，即成例汇编，是在汉朝“比”的基础上发展起来的一种法律形式，包括两个部分：一是皇帝的诏书和批阅的条例；二是经过编纂整理，作为后事的断案标准。相对而言，例具有较高的官方性质，同时又使具有私法性质的民法条例公法化。

除此之外，习惯法也是中国传统民法的重要渊源之一。我国自古崇尚礼制，以礼制来规范人们的日常生活以及处理民间纠纷，是最常见的一种形式。礼制就是最为接近国家正式法律规范并且具有较强约束力的习惯法规范。《荀子》中说到：礼起于何也？人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量，则不能不争。争则乱，乱则穷，先王恶其乱也，故制礼仪以分之，以养人之欲，给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲。两者相待而长，是礼之所起也。⑦此外，家法族规，各地各民族的风俗，也是古代民法的渊源。“在具有4000多年法制文明史的中国，因地，因俗，因族，因行业而形成了众多的民事习惯，它们辗转相承，使用的范围广泛，具有很强的约束力，也有一定的体系，其中相当部分在国家的认可和支持下，成为民事习惯法，涵盖地方习惯、乡规民约、家法族规、行业规约、礼俗等。”⑧在这样的一种环境系，习惯法性质的民法大都以教化为目的，而不是为了维护某一私权。例如在古代的婚姻中，“父母之命，媒妁之言”，家长权威在婚姻关系中得到了充分的展示。类似的习惯法在一定程度上代替了民法的地位。

三、总结

纵观中国的法制发展，传统的小农经济是历代封建统治者的立国之本，“男耕女织”稳定的社会形态以及儒家思想的根深蒂固，使得中国古代基本不存在商品经济，民间的争讼也大都靠刑法体制来处理，这就使得中国传统的民法并不具有现代意义上的民法的概念。但是传统民法所展现的独有特点值得学界不断的深入研究。

注释：

①[德]迪特尔?梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2000.

②梅仲协.民法要义.中国政法大学出版社.1998.

③张晋藩.论中国古代民法研究中的几个问题.政法论坛.1985 .

④梁启超.论中国成文法编制之沿革得失.中华书局.1989.

⑤王伯琦.民法总则.法律出版社.1963.

⑥展恒举.中国近代法制史.台湾商务印书馆.1973.

古代法律条文范文第13篇

内容提要: 学术界提及古代民法，一般都会谈到古代西方，或者是希腊，或者是罗马，而对古代东方的民事规范却很少关注，甚至认为在古代东方社会，根本就没有民法，或者说不存在比较系统、成熟的民法。针对学术界的这一倾向，本文以古代西亚地区的民事规范为切入点，联系古罗马民法进行一些比较分析，力图说明在古代东方（西亚地区），不仅存在着比较系统和成熟的民事规范，而且它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。

在我国民法学界，一般认为，民法起源于古代西方，是古代罗马法律文化的遗产。比如，张俊浩主编的《民法学原理》一书明确指出：“民法作为法律文化现象，导源于罗马私法。”{1}国内其他民法学著作和教材，大体上也都持同样的观点。如梁慧星教授著的《民法总论》和王利明教授、杨立新教授等著《民法学》，虽然没有明确说“民法起源于古代罗马”，但在其导论和第一章中，在阐述近代民法的历史渊源时，也都各自从古代罗马说起{2}。即使有些学者不同意这一主流观点，认为民法的起源还要更早，那也只是将时间前至古代希腊，如易继明教授就在其一些论著中认为，近代西方民法应该更早地追溯到古代希腊。

应该说，从狭义民法或形式民法（即将民法视为是调整社会平等主体如自然人、法人等之间财产关系和人身关系的法律规范的总称）上来说，近代民法，包括“民法”一语，确实是来自罗马，来自罗马法上的jus civile一语。然而，“从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法”{2}。同时，只要有民事交换活动，就产生了规范和调整这些活动的规则体系，这种规则体系，就是广义民法或实质民法。如果我们对此理解形成共识，那么在距今4000多年前的古代西亚地区，就已经产生了民法—当时该地区就先后颁行了诸多楔形文字成文法典，其中所规定的条文绝大多数是着重于调整这类关系的民事规范。而这些民事规范尽管刑、民不分，诸法合体，但始终调整着人们之间如买卖、租赁、借贷、承揽等各类民商事交往关系，保护着人们对土地、房屋、果园、牲畜等的各种财产权利，规范着人类两性之间的关系以及由这种关系衍生出来的婚姻家庭关系。

本文针对学术界的上述主流观点，通过对古代西亚地区民事规范的详细解读，试图说明：古代东方（西亚地区），是人类文明的发源地，它凝聚了相当的人力、物力，创造出诸多赖以生存的财富，也促使文字、宗教、王权、法律等得以形成。其中以楔形文字写就的大量法律文集或法典，即所谓“楔形文字法典”最为耀眼。而在这些法律文集或法典中，就包含着大量的民事法律规范，也孕育了近代民法的胚芽。它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。

一、在古代西亚地区，存在着大量的民事活动和民事法典

学术界提及古代罗马法是近代民法的渊源，一个很重要的原因，就是认为在古代罗马，出现了比较发达的民商事活动以及因此活动产生了成文民事规范乃至民法典。一方面，罗马在比较早的时候（公元前3世纪前后），就存在着大量的民事活动，商品生产、商品交换异常活跃。当时，罗马的国土迅速扩大。农业、牧业、手工业以及随之而来的商品经济也得到发展。土地迅速集中，形成了大土地所有制；轮耕制的实行，经济作物（葡萄、橄榄等）的大量种植，牧场的扩大，奴隶劳动从家庭转入生产领域，新的生产工具（宽铧带轮的犁、割谷器、水磨）的出现，提高了生产力水平；各种矿山的开发，众多手工业部门的形成（仅罗马城内，就达80多种），促进了商品生产的发展；各种金属、纺织、陶器、玻璃和香料制品行销西欧各地，四通八达的海陆交通将帝国各部联结成一个紧密相连的整体。商品交换在西面达到英国，东部达到印度和

二、在古代西亚地区，存在着孕育民法的各种社会历史条件

考察民法的起源，除了证明民事活动的活跃、民事规范（法典）的存在之外，还要参照其他要素，特别是当时的各种社会历史条件。如我们在谈到古代罗马之所以能产生发达的私法（民法）时，就是根据它比较早地出现了财产私有制度、比较成熟的政权组织、比较进步的语言文字以及法律与宗教分离而成为一个独立的领域等等历史条件。这些社会历史条件，在古代西亚地区，也已经同样存在。比如，与上述发达的商品贸易活动相联系，古代西亚地区各民族国家中，居民个人的私有财产形态已经比较充分和完善。

正如当代学者e·a·斯派瑟(e. a. spelser)在《上古法律和文明》（early law and civilization）一书中所指出的，美索不达米亚文明以“普遍承认私有财产”和重视“在与社会和宇宙的关系中的个人权利”为其特征{4}。

由于古代西亚地区农业不发达，早期居民多以游牧方式为主要生存模式，人们的生活居住地变动性比较大，加上长年征战，王的地位的不确定性，因此，并无古代中国那种“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的强烈意识。社会上的财富可以化为各个等级、各个阶层所私人占有或所有。比如，在古巴比伦时期，王室土地和公社所有土地之间的界限是比较清晰的。王室土地，就是王室的私有财产，它不是那种比较模糊的国家财产。而王室财产之外，就是自由民等级（如公社全权自由民阿维鲁、为王室服役的非全权自由民穆什根奴等）所拥有的财产。又如，在犹太人从巴比伦返回巴勒斯坦定居、重建耶路撒冷的“第二圣殿”时期（公元前 538年一公元135年），先知们开始致力于宗教和社会改革，消除不同阶层之间的财产贫富不均现象，创建民族自治共同体。几个世纪以来，通过拉比们的判例及其诠释，不断强化了希伯来律法典籍所宣扬的平等观念。故希伯来社会十分强调平等保护本族人的私有财产，私权观念相当明确。

这样，古代西亚地区社会的私有财产状态，为民事规范在古代西亚地区的诞生、成长与发达提供了坚实的经济基础。需要指出的是，在人类最初的法律文明阶段，与刑法产生的情形相似，民法并不产生于人类自觉的制度创造，而是人类自发的习惯发现，是源于生活的法、被发现的法。古代西亚地区的民事规范就是这样而成为古代社会人类活动的最早制度规则之一。

又如，在古代罗马，诞生了比较成熟的政权组织形态和公民等级。早在王政时期，就有了立法的机构、行政的官员体系以及各种司法组织，罗马特殊的阶层平民（plebeians,源自plebs“普通民众”一词）参与政治活动比较踊跃。至共和国时代，政权组织形态更加完善，当时的民众大会、元老院、陪审法庭以及内事裁判官、外事裁判官等的政权组织异常活跃，罗马公民享受着高度的民主和自由。到帝国时代，虽然皇帝的统治日益专制，但其发达的政权组织和公民所享受的基本权利，与共和国相比没有实质性的差别。至公元212年，皇帝卡拉卡拉(caracalla, 211 -217年在位）颁布著名的《安敦尼努敕令》(constitutio antoniniana)，把罗马公民权授予帝国境内所有的居民。这一切，对保障以私有财产制为基础的民事交往活动的顺利展开，以及民事立法的活跃创造了很好的前提条件。

有趣的是，在古代西亚地区，也拥有比较特殊的政治文明形态。古代西亚地区各个民族，基本上都是游牧民族，以部落迁徙、军事征战为其生存特征。在这种生活模式之下，政权组成形式与传统中国、古埃及等以农业为生活背景的国家有很大的不同。早在公元前3000年末，美索不达米亚平原上作战胜利的部落首领，往往就是新建立的国家或王朝的统治者。为了维护其统治的秩序，满足其官僚政治和行政管理之需，他们必须用各种利益来笼络住手下的亲信和骨干，迅速扩张所占领土，并在这种基础上建立起来的一个人口稠密的城市化国家。由此日益成熟的政权，其专制程度都要大大低于中国、埃及等其他东方国家。可以说，古代西亚地区的诸城邦和各民族政权，其专制（或民主）程度大体介于传统中国、古埃及等东方专制国家和古希腊、罗马等西方民主共和国之间。

这一政治状态，在政治文明（或政治生活）上的最重要表现就是在社会上也有一个比较独立的自由民等级。这个自由民等级除了从事国家的行政管理活动以外，还构成了社会上相对自由的、能够进行繁复的经济活动的民事主体。这一主体，其等级色彩不如传统中国、古埃及那么严重，其行为能力的独立性也比古代东方专制国家中的臣民要强得多。希伯来人的自由、平等、独立之情况就不用说了，即使是在苏美尔、巴比伦社会中的自由民各等级的阿维鲁和穆什根奴，其区别也不是绝对的，在一定的条件之下可以相互转换，而此后盛行黩武主义的亚述帝国甚至不存在这种等级划分。这样一种政治状态，无疑也是民法产生和发达的重要社会条件。

再如，发达的语言文字也是民法产生的重要条件。在罗马社会，早期的历史就是一部移民史，意大利的地理环境决定了，它易于受到外族的入侵。从公元前2000 年至前1000年，原居住于欧洲大陆中部的印欧语系的居民，以及小亚细亚的伊达拉里亚人、希腊人等一股又一股地进入罗马地区，从而带来了语言的交流和丰富、成熟。至公元前6世纪，作为印欧语系的一支拉丁文就成为罗马地区的通用文字，并广泛用于各种正式的场合，如抄写法律、协约和墓志铭等{5}。至公元前 5世纪中叶，在制定著名的《十二表法》时，简明扼要、措词明确、优美流畅的拉丁文就帮助法典更加容易地成为人人遵守的规范。至前2世纪共和国末期，发达成熟的拉丁语言，终于帮助罗马法学家创造出了一系列简练、精确的法律概念、原则和制度，并得以传至后世。

据考古学家考证，古代西亚地区最早出现的楔形文字，本来就是和印欧语系属于一个大系统的{6}。这种楔形文字最初是由象形符号演变而来的。早在公元前 5000年时，在西亚地区就已经有300多个记号，它们不断地被使用在贸易上，经过了一千多年的打磨，约公元前3500年，楔形文字终于由苏美尔人所创造，并最终定型。随着楔形文字的产生，苏美尔人的心灵也因此变得愈加开豁，民事交往以及商业活动中法律制度的创设也有了可能。公元前2500年左右，楔形文字日趋成熟，它是由用芦苇做成的带有三角形笔尖的笔在湿泥板上刻画而成的楔形符号组成。这些楔形符号的意义在于使真实的生活和固定的制度（如圣书、法典和诗歌）永久流传，也使各种独特的民事规范和商业惯例变得更加鲜明。楔形文字，成了古代西亚地区人们物质交往和精神交流的主要手段，也成为记载古代西亚各种民事规范的惟一工具，并推动了民事规范的法典化。

最后，宗教的状况对民法的起源也有影响。在古代罗马，虽然早期的法律受到宗教的影响，但后来就与宗教分开了，成为一个世俗的社会领域和完整的体系。其表现为：公元前5世纪中叶制定的《十二表法》，虽有关于宗教的一些规定（如第十表），但整个法典，已是一个比较彻底的世俗性法典，基本上摆脱了宗教的影响；公元前4世纪后，平民出身的人也开始能够担任神官。这样，就冲破了贵族—神官—神法与人法的媒介者这种传统体系。公元前198年，执政官阿埃利乌斯进一步以世俗官吏的身份，对法律进行解释、论述，并著书立说，从而，使罗马法最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系。这反过来又促进了法律包括民法成为一个独立的领域。

与罗马的情况相似，在古代西亚地区，虽然宗教在人们的生活中也有很大影响，立法者（如汉穆拉比国王等）在法典的序言中，也都宣称自己是神的人，受神的委托颁布法律，统治人民。但我们研读古代西亚地区留下来的各大法典，从最早的公元前2100年前后的《乌尔纳姆法典》，到公元前1930年前后的《李必特·伊丝达法典》、公元前1770年前后的《俾拉拉马法典》、公元前1750年的《汉穆拉比法典》等，几乎无一例外地都是世俗法典。虽然，我们不能说法律与宗教的分离是民法起源的必须条件，但至少是一个重要的条件——我们看古代希腊和罗马，看近代各个民族和国家的民法发达史，应该清楚这一点。因为民商事活动摆脱宗教的束缚，民事规范（法典）成为一个独立的社会领域和成果，有利于民法的进步和发达，已经为世界各个国家、地区和民族法律发展的历史所证明。[3]编辑

三、古代西亚地区民事规范是古代罗马民法的渊源之一

古代西亚地区，不仅有着活跃的民商事活动，制定颁布了一批成文民法典，是人类最早诞生民法的地区，而且，该地区与古代罗马的民法还有着密切的渊源关系—古代西亚地区的民事规范是古代罗马民法的来源之一。那么，古代西亚地区诞生的民事规范以及民法典，是通过什么途径或桥梁，传入古代罗马，并对其民法产生影响的呢？国外学者的研究表明，这一途径或桥梁，就是古代希腊，是古代希腊的民事立法。[4]

据考证，公元前6500年，就有来自古代西亚地区的居民大量迁移到爱琴海诸岛和希腊大陆，带来了发达的西亚农业文化，这些移民仍积极地保持着家乡习俗 {7}。至苏美尔人初创文明时期，古代西亚居民已经开始与希腊人建立起了进一步的联系。譬如，克里特岛出土了古巴比伦汉穆拉比时代的赤铁矿圆筒印章表明：古代西亚地区的苏美尔人、古巴比伦人在民事交往中契约订立、财产转让等法律效力的重要凭证之一—印章，其具体的效用已为古希腊人所认识，并有可能已适用于当时希腊社会商业贸易活动之中。

除了苏美尔、古巴比伦文明的影响之外，古亚述王国在安纳托利亚建立了商业殖民点，拥有完善的组织网络和完备的民事习惯法。古亚述发达的民事规则同样适用于其商业殖民地。而且，大批希腊人很早即从半岛来到西亚，或者定居做工，或者从军，譬如，新亚述帝国军队中就有不少希腊人。正是两地边贸和战争加强了古代西亚法律文明对外传播的力度，因此波及到了稍远的古希腊。这个离欧洲本土最近的东方国家，其法律文明直接影响了古希腊民族。公元前15世纪前后，赫梯王国颁行的《赫梯法典》是这一时期楔形文字成文法典的代表，该法典中的婚姻及家庭、财产及继承、经商及契约等规则，对古希腊的通商、文字以及法律等产生了间接的影响，一定程度上也影响了古希腊早期文明。

另一方面，通商是古代西亚地区和古希腊文明的共同特征之一，与两河流域楔形文字的产生相仿，作为希腊字母的始祖，古老的腓尼基文字就源自商业。而腓尼基文字和楔形文字同属于苏美尔人的祖先闪米特民族的语言。公元前1000年，腓尼基字母传人希腊后，希腊人借此创造了希腊字母，因此成为希腊、罗马（拉丁）以及后世西方文字的渊源。有了文字才有了西方历史的黎明曙光。从此，西方文明开始学习并赶超了古老的东方文明。

与此同时，约公元前5世纪左右，希伯来的重要典籍《圣经》被译为希腊文，预示着一神教在地中海世界的兴起，也意味着古代西亚法的集大成者希伯来法有了一个传入希腊社会的直通桥梁。公元前4世纪中叶，马其顿王国征服古希腊后，又将古老的巴比伦作为帝国的首都，使得巴比伦城成为东西文明融合的中心，由此拉开了古代西亚地区“希腊化时代”的序幕。在社会生活和民事交往中，亚历山大大帝及此后的塞琉古王朝的君主均专门采取措施奖励征服者们与当地人的通婚及其他交往，长久以来根植于古代西亚民众生活之中的民事规范也因此愈加融入到异族征服者的社会生活。可以说，希腊化时代是架接起古代西亚地区和古希腊、古罗马等西欧国家的法律文明重要枢纽{8}。古希腊法、古罗马法中包含的不少东方法元素大多来自这一希腊化时代的文明碰撞。

这一重要的时期，尽管外来征服者的战争不断蹂躏着西亚地区和古希腊的民众，但地区间抑或民众中的商业往来始终未曾中断。[5]古代西亚地区楔形文字法典所遗存的民商事规范汲取了楔形文字法文明成就的希伯来法等开始为西方世界所认知与践行。这可以从一些记载有契约、申请书、诉讼案件记录的羊皮纸和碑文中窥见一斑。诸多的希腊化国家（如埃及的托勒密王朝、叙利亚的塞琉古王朝、小亚细亚的帕拉马王国等）私法方面均适用当地居民的成文法和习惯法。在一定程度上，这也促进了古希腊与古代西亚地区法律制度更实质性地融合。

公元前266年，罗马对居住有部分希腊人的泛希腊地区的征服，使罗马同希腊文化发生了更为密切的接触，为此后西方民法在古罗马的兴盛奠定了文明基础。尤其是至公元前30年共和国时期，罗马人不仅逐一征服了迦太基、马其顿、希腊半岛和西班牙的大部分地区，而且还迫使古代西亚地区、安纳托利亚等地实际上沦为罗马的附庸。罗马进入帝国时代后，在帝国疆域东部，沦为行省的各地区其法律文明的交流有了更为具体的载体—用东方文字（叙利亚文、阿拉伯文和亚美尼亚文）编辑而成的法学典籍，在帝国东部广泛地流传。这些教科书不仅“注意到一些最新谕令所做的修改，有时还考虑到行省法中的规范”{9}，并在公元6世纪发展为查士丁尼《民法大全》。

为此，当代美国学者博厄兹·科恩（boaz co-hen)将这一时期形成的古希伯来口传律法与古希腊-罗马法（graeco-roman legal）进行比较研究，发现了在各自的民法中有许多对应的术语和相似的法律制度{10}。要言之，古罗马法与希伯来法发生密切联系主要反映在《耶路撒冷塔木德》之中，在这一典籍中巴勒斯坦耶路撒冷犹太教圣经注释家们对《圣经法典》的编辑与校正而形成的《密西拿》，反映了在古罗马人统治下，两地法律之间的直接交流{11}。诸如，古罗马法中的特有产（peculium)、抵押（hypotheca)、动产遗嘱（will/testament)、买卖文契或账单（bill/bill of sale)等，在希伯来口传律法中均可一一找到。而“庭审备忘录” (bench)、“裁决文书”（table) 、“换币官”(money changer)、“银行业者” (banker）等古代西亚地区民事规范中常见的称谓则出现在古罗马民法之中{12}。

通过以上的论述，笔者认为，古代西亚地区的民事规范，不仅是先于古代罗马的人类最早的民法渊源，而且也同时是（希腊）罗马民法的历史渊源之一。我们开展对这一地区民事规范的研究，并质疑古代罗马民法的最早渊源地位，并不是为了标新立异，而是要进一步深入地探讨世界民法之起源、发展、演变的线索和途径，并探索其发展的内在的规律，以更好地理解和把握现代民法的内涵与本质。但这一宏大的工作，仅靠少数学者是无法胜任的，需要我们更多的民法学者和法律史学者的共同努力。本文仅仅是一块引玉之砖，抛出来是为了引起学术界的重视，以便大家一起来开垦这块处女地。

注释:

[1]此外，古代西亚地区还存在着大量的民事文献（民事法律文书、信件、教本等），诸如《苏美尔法律研习本》、《苏美尔亲属法律研习本》、《苏美尔法律样式册》，以及古亚述、新亚述的民事文献，希伯来律法典籍中的民事规约，等等。这些文献，均反映出当时的许多民事规则，这些规则混缠在具体的农耕、商旅、家事以及、日常操行等民众生活之中，它们经历了战争与时间的洗礼，在数千年的发展中均未发生太大的变化，在古代西亚社会的同一运行中基本发挥着规范人们民商事行为的功能，足以成为民法起源的又一个重要标志。

[2]迄今考古出土文献业已证明，在这些古代西亚地区的文献中，属于民法范畴的内容特别多。可以说，是苏美尔人、巴比伦人、亚述人、赫梯人以及希伯来人共同缔造了古代西亚地区的民事规范。它对后世的影响力在《圣经》中还可以找寻得到。时至今日，古代西亚地区民事规范甚至借助于希腊法、罗马法以及教会法等，仍间接地影响着西方社会。

[3]至于古代西亚地区的最后一个法律体系希伯来法，虽然是宗教法，但它对该地区民法规范的贡献，主要是继承，而非具体条文和制度的创造。如果说它有一点创造，则主要是在民法（契约）理念方面，而这又对希腊和罗马的民法观念的形成和发展产生了影响。因此，说法律与宗教的分离有助于民法的起源和发展，在总体上是说得通的。

[4]而古希腊民法对古罗马民法的影响则早已为学术界所公认。譬如，古希腊法对民事主体的规定奠定了后来罗马法的人法制度，有关质押及抵押的应用也为后来的罗马法所吸收。"迄今为止发现的最古老的罗马法渊源-《十二表法》表明，古希腊对于罗马文化和文明的影响是不可否认的。西塞罗和盖尤斯的著述都暗示：他们确信，罗马法起草之时，一个立法委员会曾被派往雅典学习希腊法和法律制度，这是一段不争的历史。"（参见peter de cruz,comparative law: in a changing world, 2nd ed.，cavendish publishinglimited, 1999, p.11)。古罗马私法的发达应该有着古希腊民法的贡献。

[5]早在1930年代初，美国学者约翰·弗雷德里克·刘易斯(john frederick lewis, 1885-1932)夫妇就整理和破译了大量出土于这一时期西亚地区的楔形文字商业文献，它们多是古波斯统治时期的民商事文献，其中波斯阿契美尼德王朝开国之君居鲁士大帝统治时期的文献最多，涵盖的范围十分广泛，具体包括有关某房屋所有权的、某交易中个人义务的、20只小羊羔买卖事宜的、有关某债务奴隶买卖价格条款、在某阿卡德人法庭上所发生的一次寄存关系、某一项个人的委托、某一房屋的买卖、20名奴隶的租借，等等。其他波斯国王加冈比西斯（cambyses，-前522年，公元前529-前522年在位）、薛西斯一世（xerxes，公元前519-前465年，公元前485 -前465年在位）、阿塔泽克西兹一世（artaxerxes，-前424年，公元前464-前424年在位）等统治时期的民商事文献也有不少。see har-old g. stigers, neo-and late babylonian business documents from thejohn frederick lewis collection, journal of cuneiform studies, vol. 28,no. 1. (jan. ,1976)，pp.3-59.

【参考文献】

{1}张俊浩．民法学原理[m]．北京：

{4}e. a. spelser. early law and civilization [ j ]．ca-nadian bar review, oct. 1953：873-875.

{5}菲利普·李·拉尔夫，等．世界文明史（上卷）[m]．赵丰，等，译．北京：商务印书馆，2006:319.

{6} f. j. m. feldbrugge ed. the law's beginnings.martinus nijhoff publishers, 2003：116.

{7}黄民兴．试论古代两河流域文明对古希腊文化的影响[j]．西北大学学报（哲学社会科学版）,1999(4).

古代法律条文范文第14篇

内容提要: 学术界提及古代民法，一般都会谈到古代西方，或者是希腊，或者是罗马，而对古代东方的民事规范却很少关注，甚至认为在古代东方社会，根本就没有民法，或者说不存在比较系统、成熟的民法。针对学术界的这一倾向，本文以古代西亚地区的民事规范为切入点，联系古罗马民法进行一些比较分析，力图说明在古代东方（西亚地区），不仅存在着比较系统和成熟的民事规范，而且它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。

在我国民法学界，一般认为，民法起源于古代西方，是古代罗马法律文化的遗产。比如，张俊浩主编的《民法学原理》一书明确指出：“民法作为法律文化现象，导源于罗马私法。”{1}国内其他民法学著作和教材，大体上也都持同样的观点。如梁慧星教授著的《民法总论》和王利明教授、杨立新教授等著《民法学》，虽然没有明确说“民法起源于古代罗马”，但在其导论和第一章中，在阐述近代民法的历史渊源时，也都各自从古代罗马说起{2}。即使有些学者不同意这一主流观点，认为民法的起源还要更早，那也只是将时间前至古代希腊，如易继明教授就在其一些论著中认为，近代西方民法应该更早地追溯到古代希腊。

应该说，从狭义民法或形式民法（即将民法视为是调整社会平等主体如自然人、法人等之间财产关系和人身关系的法律规范的总称）上来说，近代民法，包括“民法”一语，确实是来自罗马，来自罗马法上的jus civile一语。然而，“从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法”{2}。同时，只要有民事交换活动，就产生了规范和调整这些活动的规则体系，这种规则体系，就是广义民法或实质民法。如果我们对此理解形成共识，那么在距今4000多年前的古代西亚地区，就已经产生了民法—当时该地区就先后颁行了诸多楔形文字成文法典，其中所规定的条文绝大多数是着重于调整这类关系的民事规范。而这些民事规范尽管刑、民不分，诸法合体，但始终调整着人们之间如买卖、租赁、借贷、承揽等各类民商事交往关系，保护着人们对土地、房屋、果园、牲畜等的各种财产权利，规范着人类两性之间的关系以及由这种关系衍生出来的婚姻家庭关系。

本文针对学术界的上述主流观点，通过对古代西亚地区民事规范的详细解读，试图说明：古代东方（西亚地区），是人类文明的发源地，它凝聚了相当的人力、物力，创造出诸多赖以生存的财富，也促使文字、宗教、王权、法律等得以形成。其中以楔形文字写就的大量法律文集或法典，即所谓“楔形文字法典”最为耀眼。而在这些法律文集或法典中，就包含着大量的民事法律规范，也孕育了近代民法的胚芽。它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。

一、在古代西亚地区，存在着大量的民事活动和民事法典

学术界提及古代罗马法是近代民法的渊源，一个很重要的原因，就是认为在古代罗马，出现了比较发达的民商事活动以及因此活动产生了成文民事规范乃至民法典。一方面，罗马在比较早的时候（公元前3世纪前后），就存在着大量的民事活动，商品生产、商品交换异常活跃。当时，罗马的国土迅速扩大。农业、牧业、手工业以及随之而来的商品经济也得到发展。土地迅速集中，形成了大土地所有制；轮耕制的实行，经济作物（葡萄、橄榄等）的大量种植，牧场的扩大，奴隶劳动从家庭转入生产领域，新的生产工具（宽铧带轮的犁、割谷器、水磨）的出现，提高了生产力水平；各种矿山的开发，众多手工业部门的形成（仅罗马城内，就达80多种），促进了商品生产的发展；各种金属、纺织、陶器、玻璃和香料制品行销西欧各地，四通八达的海陆交通将帝国各部联结成一个紧密相连的整体。商品交换在西面达到英国，东部达到印度和

二、在古代西亚地区，存在着孕育民法的各种社会历史条件

考察民法的起源，除了证明民事活动的活跃、民事规范（法典）的存在之外，还要参照其他要素，特别是当时的各种社会历史条件。如我们在谈到古代罗马之所以能产生发达的私法（民法）时，就是根据它比较早地出现了财产私有制度、比较成熟的政权组织、比较进步的语言文字以及法律与宗教分离而成为一个独立的领域等等历史条件。这些社会历史条件，在古代西亚地区，也已经同样存在。比如，与上述发达的商品贸易活动相联系，古代西亚地区各民族国家中，居民个人的私有财产形态已经比较充分和完善。

正如当代学者e·a·斯派瑟(e. a. spelser)在《上古法律和文明》（early law and civilization）一书中所指出的，美索不达米亚文明以“普遍承认私有财产”和重视“在与社会和宇宙的关系中的个人权利”为其特征{4}。

由于古代西亚地区农业不发达，早期居民多以游牧方式为主要生存模式，人们的生活居住地变动性比较大，加上长年征战，王的地位的不确定性，因此，并无古代中国那种“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的强烈意识。社会上的财富可以化为各个等级、各个阶层所私人占有或所有。比如，在古巴比伦时期，王室土地和公社所有土地之间的界限是比较清晰的。王室土地，就是王室的私有财产，它不是那种比较模糊的国家财产。而王室财产之外，就是自由民等级（如公社全权自由民阿维鲁、为王室服役的非全权自由民穆什根奴等）所拥有的财产。又如，在犹太人从巴比伦返回巴勒斯坦定居、重建耶路撒冷的“第二圣殿”时期（公元前 538年一公元135年），先知们开始致力于宗教和社会改革，消除不同阶层之间的财产贫富不均现象，创建民族自治共同体。几个世纪以来，通过拉比们的判例及其诠释，不断强化了希伯来律法典籍所宣扬的平等观念。故希伯来社会十分强调平等保护本族人的私有财产，私权观念相当明确。

这样，古代西亚地区社会的私有财产状态，为民事规范在古代西亚地区的诞生、成长与发达提供了坚实的经济基础。需要指出的是，在人类最初的法律文明阶段，与刑法产生的情形相似，民法并不产生于人类自觉的制度创造，而是人类自发的习惯发现，是源于生活的法、被发现的法。古代西亚地区的民事规范就是这样而成为古代社会人类活动的最早制度规则之一。

又如，在古代罗马，诞生了比较成熟的政权组织形态和公民等级。早在王政时期，就有了立法的机构、行政的官员体系以及各种司法组织，罗马特殊的阶层平民（plebeians,源自plebs“普通民众”一词）参与政治活动比较踊跃。至共和国时代，政权组织形态更加完善，当时的民众大会、元老院、陪审法庭以及内事裁判官、外事裁判官等的政权组织异常活跃，罗马公民享受着高度的民主和自由。到帝国时代，虽然皇帝的统治日益专制，但其发达的政权组织和公民所享受的基本权利，与共和国相比没有实质性的差别。至公元212年，皇帝卡拉卡拉(caracalla, 211 -217年在位）颁布著名的《安敦尼努敕令》(constitutio antoniniana)，把罗马公民权授予帝国境内所有的居民。这一切，对保障以私有财产制为基础的民事交往活动的顺利展开，以及民事立法的活跃创造了很好的前提条件。

有趣的是，在古代西亚地区，也拥有比较特殊的政治文明形态。古代西亚地区各个民族，基本上都是游牧民族，以部落迁徙、军事征战为其生存特征。在这种生活模式之下，政权组成形式与传统中国、古埃及等以农业为生活背景的国家有很大的不同。早在公元前3000年末，美索不达米亚平原上作战胜利的部落首领，往往就是新建立的国家或王朝的统治者。为了维护其统治的秩序，满足其官僚政治和行政管理之需，他们必须用各种利益来笼络住手下的亲信和骨干，迅速扩张所占领土，并在这种基础上建立起来的一个人口稠密的城市化国家。由此日益成熟的政权，其专制程度都要大大低于中国、埃及等其他东方国家。可以说，古代西亚地区的诸城邦和各民族政权，其专制（或民主）程度大体介于传统中国、古埃及等东方专制国家和古希腊、罗马等西方民主共和国之间。

这一政治状态，在政治文明（或政治生活）上的最重要表现就是在社会上也有一个比较独立的自由民等级。这个自由民等级除了从事国家的行政管理活动以外，还构成了社会上相对自由的、能够进行繁复的经济活动的民事主体。这一主体，其等级色彩不如传统中国、古埃及那么严重，其行为能力的独立性也比古代东方专制国家中的臣民要强得多。希伯来人的自由、平等、独立之情况就不用说了，即使是在苏美尔、巴比伦社会中的自由民各等级的阿维鲁和穆什根奴，其区别也不是绝对的，在一定的条件之下可以相互转换，而此后盛行黩武主义的亚述帝国甚至不存在这种等级划分。这样一种政治状态，无疑也是民法产生和发达的重要社会条件。

再如，发达的语言文字也是民法产生的重要条件。在罗马社会，早期的历史就是一部移民史，意大利的地理环境决定了，它易于受到外族的入侵。从公元前2000 年至前1000年，原居住于欧洲大陆中部的印欧语系的居民，以及小亚细亚的伊达拉里亚人、希腊人等一股又一股地进入罗马地区，从而带来了语言的交流和丰富、成熟。至公元前6世纪，作为印欧语系的一支拉丁文就成为罗马地区的通用文字，并广泛用于各种正式的场合，如抄写法律、协约和墓志铭等{5}。至公元前 5世纪中叶，在制定著名的《十二表法》时，简明扼要、措词明确、优美流畅的拉丁文就帮助法典更加容易地成为人人遵守的规范。至前2世纪共和国末期，发达成熟的拉丁语言，终于帮助罗马法学家创造出了一系列简练、精确的法律概念、原则和制度，并得以传至后世。

据考古学家考证，古代西亚地区最早出现的楔形文字，本来就是和印欧语系属于一个大系统的{6}。这种楔形文字最初是由象形符号演变而来的。早在公元前 5000年时，在西亚地区就已经有300多个记号，它们不断地被使用在贸易上，经过了一千多年的打磨，约公元前3500年，楔形文字终于由苏美尔人所创造，并最终定型。随着楔形文字的产生，苏美尔人的心灵也因此变得愈加开豁，民事交往以及商业活动中法律制度的创设也有了可能。公元前2500年左右，楔形文字日趋成熟，它是由用芦苇做成的带有三角形笔尖的笔在湿泥板上刻画而成的楔形符号组成。这些楔形符号的意义在于使真实的生活和固定的制度（如圣书、法典和诗歌）永久流传，也使各种独特的民事规范和商业惯例变得更加鲜明。楔形文字，成了古代西亚地区人们物质交往和精神交流的主要手段，也成为记载古代西亚各种民事规范的惟一工具，并推动了民事规范的法典化。

最后，宗教的状况对民法的起源也有影响。在古代罗马，虽然早期的法律受到宗教的影响，但后来就与宗教分开了，成为一个世俗的社会领域和完整的体系。其表现为：公元前5世纪中叶制定的《十二表法》，虽有关于宗教的一些规定（如第十表），但整个法典，已是一个比较彻底的世俗性法典，基本上摆脱了宗教的影响；公元前4世纪后，平民出身的人也开始能够担任神官。这样，就冲破了贵族—神官—神法与人法的媒介者这种传统体系。公元前198年，执政官阿埃利乌斯进一步以世俗官吏的身份，对法律进行解释、论述，并著书立说，从而，使罗马法最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系。这反过来又促进了法律包括民法成为一个独立的领域。

与罗马的情况相似，在古代西亚地区，虽然宗教在人们的生活中也有很大影响，立法者（如汉穆拉比国王等）在法典的序言中，也都宣称自己是神的人，受神的委托颁布法律，统治人民。但我们研读古代西亚地区留下来的各大法典，从最早的公元前2100年前后的《乌尔纳姆法典》，到公元前1930年前后的《李必特·伊丝达法典》、公元前1770年前后的《俾拉拉马法典》、公元前1750年的《汉穆拉比法典》等，几乎无一例外地都是世俗法典。虽然，我们不能说法律与宗教的分离是民法起源的必须条件，但至少是一个重要的条件——我们看古代希腊和罗马，看近代各个民族和国家的民法发达史，应该清楚这一点。因为民商事活动摆脱宗教的束缚，民事规范（法典）成为一个独立的社会领域和成果，有利于民法的进步和发达，已经为世界各个国家、地区和民族法律发展的历史所证明。[3]编辑

三、古代西亚地区民事规范是古代罗马民法的渊源之一

古代西亚地区，不仅有着活跃的民商事活动，制定颁布了一批成文民法典，是人类最早诞生民法的地区，而且，该地区与古代罗马的民法还有着密切的渊源关系—古代西亚地区的民事规范是古代罗马民法的来源之一。那么，古代西亚地区诞生的民事规范以及民法典，是通过什么途径或桥梁，传入古代罗马，并对其民法产生影响的呢？国外学者的研究表明，这一途径或桥梁，就是古代希腊，是古代希腊的民事立法。[4]

据考证，公元前6500年，就有来自古代西亚地区的居民大量迁移到爱琴海诸岛和希腊大陆，带来了发达的西亚农业文化，这些移民仍积极地保持着家乡习俗 {7}。至苏美尔人初创文明时期，古代西亚居民已经开始与希腊人建立起了进一步的联系。譬如，克里特岛出土了古巴比伦汉穆拉比时代的赤铁矿圆筒印章表明：古代西亚地区的苏美尔人、古巴比伦人在民事交往中契约订立、财产转让等法律效力的重要凭证之一—印章，其具体的效用已为古希腊人所认识，并有可能已适用于当时希腊社会商业贸易活动之中。

除了苏美尔、古巴比伦文明的影响之外，古亚述王国在安纳托利亚建立了商业殖民点，拥有完善的组织网络和完备的民事习惯法。古亚述发达的民事规则同样适用于其商业殖民地。而且，大批希腊人很早即从半岛来到西亚，或者定居做工，或者从军，譬如，新亚述帝国军队中就有不少希腊人。正是两地边贸和战争加强了古代西亚法律文明对外传播的力度，因此波及到了稍远的古希腊。这个离欧洲本土最近的东方国家，其法律文明直接影响了古希腊民族。公元前15世纪前后，赫梯王国颁行的《赫梯法典》是这一时期楔形文字成文法典的代表，该法典中的婚姻及家庭、财产及继承、经商及契约等规则，对古希腊的通商、文字以及法律等产生了间接的影响，一定程度上也影响了古希腊早期文明。

另一方面，通商是古代西亚地区和古希腊文明的共同特征之一，与两河流域楔形文字的产生相仿，作为希腊字母的始祖，古老的腓尼基文字就源自商业。而腓尼基文字和楔形文字同属于苏美尔人的祖先闪米特民族的语言。公元前1000年，腓尼基字母传人希腊后，希腊人借此创造了希腊字母，因此成为希腊、罗马（拉丁）以及后世西方文字的渊源。有了文字才有了西方历史的黎明曙光。从此，西方文明开始学习并赶超了古老的东方文明。

与此同时，约公元前5世纪左右，希伯来的重要典籍《圣经》被译为希腊文，预示着一神教在地中海世界的兴起，也意味着古代西亚法的集大成者希伯来法有了一个传入希腊社会的直通桥梁。公元前4世纪中叶，马其顿王国征服古希腊后，又将古老的巴比伦作为帝国的首都，使得巴比伦城成为东西文明融合的中心，由此拉开了古代西亚地区“希腊化时代”的序幕。在社会生活和民事交往中，亚历山大大帝及此后的塞琉古王朝的君主均专门采取措施奖励征服者们与当地人的通婚及其他交往，长久以来根植于古代西亚民众生活之中的民事规范也因此愈加融入到异族征服者的社会生活。可以说，希腊化时代是架接起古代西亚地区和古希腊、古罗马等西欧国家的法律文明重要枢纽{8}。古希腊法、古罗马法中包含的不少东方法元素大多来自这一希腊化时代的文明碰撞。

这一重要的时期，尽管外来征服者的战争不断蹂躏着西亚地区和古希腊的民众，但地区间抑或民众中的商业往来始终未曾中断。[5]古代西亚地区楔形文字法典所遗存的民商事规范汲取了楔形文字法文明成就的希伯来法等开始为西方世界所认知与践行。这可以从一些记载有契约、申请书、诉讼案件记录的羊皮纸和碑文中窥见一斑。诸多的希腊化国家（如埃及的托勒密王朝、叙利亚的塞琉古王朝、小亚细亚的帕拉马王国等）私法方面均适用当地居民的成文法和习惯法。在一定程度上，这也促进了古希腊与古代西亚地区法律制度更实质性地融合。

公元前266年，罗马对居住有部分希腊人的泛希腊地区的征服，使罗马同希腊文化发生了更为密切的接触，为此后西方民法在古罗马的兴盛奠定了文明基础。尤其是至公元前30年共和国时期，罗马人不仅逐一征服了迦太基、马其顿、希腊半岛和西班牙的大部分地区，而且还迫使古代西亚地区、安纳托利亚等地实际上沦为罗马的附庸。罗马进入帝国时代后，在帝国疆域东部，沦为行省的各地区其法律文明的交流有了更为具体的载体—用东方文字（叙利亚文、阿拉伯文和亚美尼亚文）编辑而成的法学典籍，在帝国东部广泛地流传。这些教科书不仅“注意到一些最新谕令所做的修改，有时还考虑到行省法中的规范”{9}，并在公元6世纪发展为查士丁尼《民法大全》。

为此，当代美国学者博厄兹·科恩（boaz co-hen)将这一时期形成的古希伯来口传律法与古希腊-罗马法（graeco-roman legal）进行比较研究，发现了在各自的民法中有许多对应的术语和相似的法律制度{10}。要言之，古罗马法与希伯来法发生密切联系主要反映在《耶路撒冷塔木德》之中，在这一典籍中巴勒斯坦耶路撒冷犹太教圣经注释家们对《圣经法典》的编辑与校正而形成的《密西拿》，反映了在古罗马人统治下，两地法律之间的直接交流{11}。诸如，古罗马法中的特有产（peculium)、抵押（hypotheca)、动产遗嘱（will/testament)、买卖文契或账单（bill/bill of sale)等，在希伯来口传律法中均可一一找到。而“庭审备忘录” (bench)、“裁决文书”（table) 、“换币官”(money changer)、“银行业者” (banker）等古代西亚地区民事规范中常见的称谓则出现在古罗马民法之中{12}。

通过以上的论述，笔者认为，古代西亚地区的民事规范，不仅是先于古代罗马的人类最早的民法渊源，而且也同时是（希腊）罗马民法的历史渊源之一。我们开展对这一地区民事规范的研究，并质疑古代罗马民法的最早渊源地位，并不是为了标新立异，而是要进一步深入地探讨世界民法之起源、发展、演变的线索和途径，并探索其发展的内在的规律，以更好地理解和把握现代民法的内涵与本质。但这一宏大的工作，仅靠少数学者是无法胜任的，需要我们更多的民法学者和法律史学者的共同努力。本文仅仅是一块引玉之砖，抛出来是为了引起学术界的重视，以便大家一起来开垦这块处女地。

注释:

[1]此外，古代西亚地区还存在着大量的民事文献（民事法律文书、信件、教本等），诸如《苏美尔法律研习本》、《苏美尔亲属法律研习本》、《苏美尔法律样式册》，以及古亚述、新亚述的民事文献，希伯来律法典籍中的民事规约，等等。这些文献，均反映出当时的许多民事规则，这些规则混缠在具体的农耕、商旅、家事以及宗教信仰、日常操行等民众生活之中，它们经历了战争与时间的洗礼，在数千年的发展中均未发生太大的变化，在古代西亚社会的同一运行中基本发挥着规范人们民商事行为的功能，足以成为民法起源的又一个重要标志。

[2]迄今考古出土文献业已证明，在这些古代西亚地区的文献中，属于民法范畴的内容特别多。可以说，是苏美尔人、巴比伦人、亚述人、赫梯人以及希伯来人共同缔造了古代西亚地区的民事规范。它对后世的影响力在《圣经》中还可以找寻得到。时至今日，古代西亚地区民事规范甚至借助于希腊法、罗马法以及教会法等，仍间接地影响着西方社会。

[3]至于古代西亚地区的最后一个法律体系希伯来法，虽然是宗教法，但它对该地区民法规范的贡献，主要是继承，而非具体条文和制度的创造。如果说它有一点创造，则主要是在民法（契约）理念方面，而这又对希腊和罗马的民法观念的形成和发展产生了影响。因此，说法律与宗教的分离有助于民法的起源和发展，在总体上是说得通的。

[4]而古希腊民法对古罗马民法的影响则早已为学术界所公认。譬如，古希腊法对民事主体的规定奠定了后来罗马法的人法制度，有关质押及抵押的应用也为后来的罗马法所吸收。"迄今为止发现的最古老的罗马法渊源-《十二表法》表明，古希腊对于罗马文化和文明的影响是不可否认的。西塞罗和盖尤斯的著述都暗示：他们确信，罗马法起草之时，一个立法委员会曾被派往雅典学习希腊法和法律制度，这是一段不争的历史。"（参见peter de cruz,comparative law: in a changing world, 2nd ed.，cavendish publishinglimited, 1999, p.11)。古罗马私法的发达应该有着古希腊民法的贡献。

[5]早在1930年代初，美国学者约翰·弗雷德里克·刘易斯(john frederick lewis, 1885-1932)夫妇就整理和破译了大量出土于这一时期西亚地区的楔形文字商业文献，它们多是古波斯统治时期的民商事文献，其中波斯阿契美尼德王朝开国之君居鲁士大帝统治时期的文献最多，涵盖的范围十分广泛，具体包括有关某房屋所有权的、某交易中个人义务的、20只小羊羔买卖事宜的、有关某债务奴隶买卖价格条款、在某阿卡德人法庭上所发生的一次寄存关系、某一项个人的委托、某一房屋的买卖、20名奴隶的租借，等等。其他波斯国王加冈比西斯（cambyses，-前522年，公元前529-前522年在位）、薛西斯一世（xerxes，公元前519-前465年，公元前485 -前465年在位）、阿塔泽克西兹一世（artaxerxes，-前424年，公元前464-前424年在位）等统治时期的民商事文献也有不少。see har-old g. stigers, neo-and late babylonian business documents from thejohn frederick lewis collection, journal of cuneiform studies, vol. 28,no. 1. (jan. ,1976)，pp.3-59.

【参考文献】

{1}张俊浩．民法学原理[m]．北京：

{4}e. a. spelser. early law and civilization [ j ]．ca-nadian bar review, oct. 1953：873-875.

{5}菲利普·李·拉尔夫，等．世界文明史（上卷）[m]．赵丰，等，译．北京：商务印书馆，2006:319.

{6} f. j. m. feldbrugge ed. the law's beginnings.martinus nijhoff publishers, 2003：116.

{7}黄民兴．试论古代两河流域文明对古希腊文化的影响[j]．西北大学学报（哲学社会科学版）,1999(4).

古代法律条文范文第15篇

1．自然条件及生产方式对中西法律思想的影响

任何一种法律文明都是建立在一定的物质生产基础之上的。不同的自然条件孕育了不同的法律思想。法国思想家孟德斯鸠认为，自然地理环境对法律的影响包括三个方面：

（1）气候条件对法律有重要影响。“如果精神的气质和内心感情真正因不同的而有极端的差别的话，法律应当和这些感情的差别以及这些气候的差别有一定的关系。”

（2）国家所处的地理位置、地理格局和土壤条件对法律制度有重要影响。

（3）人们的谋生方式对法律有重要影响。中国是一个农业古国，农业生产有着极其久远的历史。由于我国自然条件比较优越，适于农作物生长的地区幅员辽阔，农业生产一直处于经济生产的首要地位。尤其是黄河中下游地区，从自然条件看，这一地区正处于中纬度，属于四季分明的温带气候：又由于黄河流经黄土高原及其冲击作用，形成了肥沃的黄土层。加之大河流域提供的可资开发利用的水利资源，使黄河流域具有理想的、得天独厚的自然条件，成为古代中国最为发达的农业经济区。农业的发展，使较长时间的定居成为可能，而这种比较稳定的生活局面又必然为人类自身的繁衍创造良好的条件。随着农业的发展，我国古代先民不断改变着生活方式和社会结构，同时，又适应着这些变化而创造出更加丰富多彩的物质文化和精神文化，最终产生了历史上第一个国家——夏。在其后的王朝中，无不以农业作为国家的基础。可以说中国古代一直实行农本主义的国策，严格限制商业的发展，以此巩固自给自足的自然经济基础以及建筑其上的君主专制的政治法律制度。受其影响，中国传统法律文化更多地反映农本主义的思想。这与西方的重商类型的法律文化形成鲜明的差别。这种农本主义的法律文化体系固然有利于稳定自然经济基础与封建皇权制度，但长期实行的结果，必然形成传统法律文化的保守性和封闭性，并且导致刑事法律文化的发达及民商事法律文化的相对落后。古希腊的地理范围包括今天的希腊半岛、爱琴海诸岛以及爱奥尼亚群岛，还包括小亚细亚西南部海岸、爱琴海北岸、意大利南部和西西里岛东部的沿岸地区。从地理条件上看，古希腊境内多山，不适于耕作：但因其濒临地中海，海岸线曲折，岛屿众多，海岸密布，到处是天然良港，十分利于航海，地中海又连接欧、亚、非三大洲，地理环境比较开阔。因此，古希腊民族很早就开始了海上贸易和殖民活动。可以说古希腊一直奉行着商本主义的传统。城邦制是古希腊特有的政治共同体，其特征是狭小独立，但是它们之间无隶属关系。也不保持长久的联盟；而航海、经商活动促进了自然经济向商品经济、血缘关系向契约关系的转变以及部落杂居与移民事业的发展。因为在航海经商、海外殖民这种充满动荡与冒险的动态性生活中，一切旧有的传统、血缘关系都无济于事，从而使古希腊人尽可能早地摆脱了宗法血缘的控制；而商品经济最本质的特征就是等价有偿，随着商品经济的渗透和发展，契约观念中蕴含的自由、平等的原则凸现出来，与此相对应，政治上形成城邦式的民主制度。这就决定了古希腊人对自然的崇拜重于对祖宗的敬仰，对自由与平等的渴望与追求使等级特权制无法建立过于牢固的根基。正如孟德斯鸠所说：“岛屿的人民比大陆的人民爱好自由，岛屿通常是很小的。”

2．国家管理体制对中西法律思想的影响

中华法系和大陆法系国家在行政管理体制和行政法律精神方面有很大不同。古代中国，国家政权表现为公权性突出，国家政治性和意志力较强，体现了君主专制的管理理念和法律精神。古希腊和古罗马政体则表现出较强的私权性，以及贵族和平民的权利义务统一观，体现了民主及共和的行政管理理念和法律精神。中国夏王朝开创君主专制的先例，其后，商周春秋各代大体如此。历代君主代表国家，总揽统治大权，下设六卿，依法分掌中央各项行政权，地方设乡、州两级，代表君王依法行使管理地方的各项权利。“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。”中国进入封建社会以后，同样设置了君权至上的体制，各级官吏在皇权面前都是顺从的具有人格特征的工具。在这种制度下，不可能产生西方早期的民主制政体与民主管理方式，不但被统治阶级没有民主，就是统治阶级内部也无民主可言。公元前8世纪开始，雅典最早出现城邦奴隶制国家。古罗马国家的形成完全不同于古代中国，也与雅典国家的形成有所不同。但是有一点是共通的：它们的国家都是从氏族社会中直接产生的。无论是古代希腊雅典城邦制国家，还是古代罗马贵族共和国，其之所以与古代东方早期国家在行政管理模式的建设上存在着明显差异，一方面是由于东方早期国家属于早熟型，建筑在自然经济基础之上，这种分散的个体农耕经营方式，不可能产生势力强大的工商业奴隶主阶级，在这一点上区别于具有独立人格的市民阶层并与君主专制政体相抗衡。在雅典或者罗马，商品经济相对高度发展，形成了掌握强大经济实力的工商业奴隶主阶级。他们与人数众多的市民阶级结成巩固的联盟，足以制约专制独裁的国家势力，并使奴隶制民主的或者共和的政体保持平衡发展态势。综上所述，东方与西方是专制与民主两种不同的政体，由此产生的法律制度必定不同，其所折射的法律思想也表现了专制与民主的不同。

3．文化对中西法律思想的影响