常见法律法规范文

时间：2023-06-29 17:00:30

常见法律法规

常见法律法规范文第1篇

备受关注的《劳动合同法》于2007年6月29日通过，并已于2008年1月1日起实施。合同法的实施，对机关、企事业等用人单位现行的人力资源管理方法及用工策略提出了新的要求，用人单位努力构建新型劳动关系管理模式势在必行。而技校毕业生，在新的劳动法津法规面前又将遇到什么样的问题和困惑呢？本人总结多年从事技校生推荐就业的经验，针对学生普遍感到困惑的三大问题进行分析和探讨。

一、用人单位要为员工办理各项社会保险

所谓社会保险是指通过国家立法的形式，以劳动者为保障对象，以劳动者的年老、疾病、伤残、失业、死亡等特殊事件为保障内容、以政府强制实施为特点的一种保障制度，具有非盈利性、强制性、普遍保障性的特点。应届毕业生常常对社会保险认识上存在着误区，比如：社会保险是否可买可不买？社会保险金由谁支付？用人单位支付了薪酬是否就可以不缴纳社会保险？其实这类问题，相关法律法规已经有了明确的规定。《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《企业城镇劳动者养老保险规定》1998年2号令第五十二条规定：“企业违反本规定，不按期缴纳、拒缴、漏缴或者少缴基本养老保险费的，由社会保险经办机构限期催缴，并从逾期之日起，按日加收欠缴金额2‰的滞纳金。滞纳金并入养老保险基金。等等相关条例不难看出，用人单位和劳动者均须参加社会保险，作为劳动者除应履行劳动义务，享受获得劳动报酬的权利外，还享有获得劳动社会保险的权利。如果用人单位在给予用工者薪酬待遇后，却没有为其缴纳社会保险费，其行为违反了有关的法律法规的规定。技校毕业生提高法律意识，对于用人单位拒不缴纳社会保险费用的，应及时向劳动行政部门举报，或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以免自己的权益受侵害。

二、关于试用期的有关规定

有的用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益。通过设定较长时间的试用期，来规避对职工应尽的法定责任，是近年来在许多用人单位中突出存在的问题。有人将这种现象戏称为，“试用期”变成了“白用期”。何谓试用期？根据《执行劳动法的意见》第十九条的规定：“试用期是有人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”作为刚进入社会工作的技校毕业生须从以下两个方面了解试用期的有关规定：1、劳动者的试用期为多长？为杜绝企业在签订短期劳动合同时订立较长的试用期，在试用期内降低相关待遇，侵害劳动者的权益。根据《劳动法合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”2、试用期期限是否可以单方面延长？曾有学生发生过这样的一件事。2003年2月28日毕业生张某与某公司签订了期限从2003年3月1日到2006年2月29日的劳动合同，其中前两个月为试用期，试用期工资为1000元，试用期后工资为1500元。张某3月3日开始上班，五一期间按公司规定领取了过节费500元。5月9日公司书面通知张某，因其未通过试用期考评，按公司的规章制度，对第一次不能通过试用期员工，公司暂不录用，延长试用两个月后，考评通过的，才予以录用。6月30日公司书面通知张某因其不能胜任工作，未通过公司第二次考评，公司决定不予录用，要求他当日结算工资，完成工作交接手续。张某对公司的做法表示愤怒，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金，但被拒绝。在律师的帮助下，张某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司补发2003年5月、6月转正工资的差额部分，支付一个月的工资。劳动仲裁委员会认为，试用期中，公司应当及时对张某进行各方面的考核，决定是否予以录用，认为张某不能胜任的，应当在试用期内决定与其解除劳动关系，单方延长可视为经过了张某同意。根据有关规定，劳动合同期为一年的，试用期最长为三个月，故双方只能将2003年5月作为试用期，6月份应当作为试用期后的正式合同履行期。合同履行期间，公司应当发给张某转正待遇，提出解除劳动合同的，应当提前三十天通知，并在三十天内继续承担用人单位的义务。故裁决公司补发张某2003年6月的工资500元，因未提前三十天通知解除劳动合同，应支付张某一个月的工资1389元。从该事例可以看出试用期条款并非劳动合同的必备内容，它本身就是当事人双方合意的产物，因此我们认为，试用期过后，当事人的任何一方都没有单方决定延长试用期的权利，只有履行合同的义务。试用期内未解除劳动合同，试用期过后，单位再以未通过考评为由要求延长试用期，行使试用期中的任意解除合同权没有法律依据。当然，试用期期限并非绝对不能延长，而是不能单方延长，用人单位单方的决定、通知或通过规章制度等形式决定延长的属无效。只有经双方协商一致且期限在法律、法规规定的期限内的延长试用期才合法，技校毕业生应特别关注这类问题。

常见法律法规范文第2篇

【关键词】体检中心;法律风险;规避策略

随着社会不断进步,生活水平不断提高,人们对生活品质、生活质量和生命健康需求迅速提升。定期体检、健身保养、防生病、治未病、早治病,强调无病预防已经渐渐深入人心。体检中心作为医疗新兴产业,其发展前景、遭遇问题和法律风险并存。

1.体检中心法律风险常见类型

1.1 偷梁换柱,警惕。众所周知,我国约10%的人携带乙肝病毒。尽管政府在《就业促进法》、《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中明文禁止用人单位以各种理由拒绝乙肝携带者入职,但乙肝歧视并未得以根本性纠正,最终大多一岗难求。与此同时,“体检”应运而生,并逐渐走向专业化、职业化、正规化。而作为体检中心的法律风险将增高,具体表现在:一是入职体检,冒名顶替。如某乙肝病毒携带者让“体检”代为体检,蒙混、欺骗用人单位,导致体检中心被动诉讼。二是恶意顶替,意在欺诈。如某晚期癌症患者让正常人顶替体检,得出“正常”体检结果,尔后其恶意诉讼,体检中心因此可能遭受不必要的法律风险。

1.2 特定告知,不甚充分。签署知情同意书以规避不必要法律风险是现今医院的通行做法,但这并不足以使医院完全避免诉讼风险。实际上,仍需要注重若干细节,主要表现在:一是对成年未婚女性妇科检查必须履行充分特定告知义务。尽管作为成年未婚女性应当具备一定医学常识,应当尽到谨慎注意义务,应当预见导检册“要求妇检”而可能带来的不良后果(处女膜破裂等),但作为体检中心必须保证让未婚女性行使妇科检查的选择权,必须耐心细致地向未婚女性就妇科检查的形式、内容和后果进行着重而特定的说明,以避免遭受败诉风险。二是对体检结果必须履行如实特定告知义务。对癌症、心脑血管等多项疾病有偿检测、预警筛查业务,体检中心若未指派专门人员在协议约定的有效期限内向消费者履行如实告知检测结果义务,未指派专科医生负责对检测结果给予特定告知和专业指导,则极有可能遭受不必要赔付风险。

1.3 妥善保管,保护隐私。现如今,隐私权的有效法律保障渐已深入人心。《新传染病防治法》明确规定,疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息资料。对于疾病预防控制机构、医疗机构故意泄露传染病病人、病原体携带者等个人隐私信息资料的,轻则给予警告,造成严重后果的,将依法给予负有责任的主管人员和其他直接责任人员降级、撤职、开除处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。作为体检中心必须明确以下两个方面:一是明确责任范围。体检中心在实践中一般操作方式为,除重大病情为不增加体检者心理压力而保密外,一般都会如实写在体检报告上,用人单位和体检者都拥有知情权。因此知情范围则仅限于用人单位和体检者,并且体检中心必须保证不得在任何时间、通过任何途径以任何方式故意或重大过失泄露体检者体检结果。二是明确义务界限。体检中心义务界限仅限于保管体检结果期间,自移交用人单位或体检者之日起发生转移,也就是说,单位组织部门、用人单位负有保护体检者隐私权的法定义务,负有保证任何人不得随意翻阅、传阅、散布、复印、网络传播等特定义务,对于特殊行业健康检查,用人单位则可根据体检者健康状况决定是否聘用,但仍负有保密义务。

1.4 风险提示,醒目到位。据不完全统计,某医院体检中心所接待体检者中,老年人比例高达40%,这无形当中给医院服务管理带来如下法律风险。一是滑跌摔伤惹官司。老年人因各种生理因素限制,在体检过程中极易发生入厕滑倒摔伤、爬楼梯跌倒摔伤等情形。尽管司法实践中一般认为该类型行为不包括在体检中心提供的体检服务之内,即不适用《消费者权益保护法》。但由于体检中心未尽到场所设施的管理、注意义务,致使体检者在候诊时摔倒受伤致残,负有过错责任,应承担相应民事赔偿责任。二是意外风险赔损失。包括因就诊椅、候诊椅等设施设备老旧失修,突然倾翻、折断导致体检者,尤其是老年人摔伤摔残等;因天花板、吊顶、灯具等年久老化,突然脱落导致体检者因坠物受伤等。上述情形均会导致体检中心面临不必要的法律赔付风险。

1.5 人证两全,设施齐备。目前,各类体检机构鱼龙混杂,体检质量参差不齐,体检结果相差各异。主要表现在以下四个方面:一是人员不齐整。根据卫生部印发的《健康体检管理暂行规定》,体检机构至少有2名内科或外科副高以上任职资格的执业医师,每个临床检查科室至少有1名中级以上任职资格的执业医师,至少有10名注册护士等。实践中,有部分体检机构达不到该人员资质标准。二是证件不齐全。有的未取得《医疗机构执业许可证》就擅自执业;有的超出批准的执业范围执业;有的未取得医师资格就执业;有的跨专业学科“陌生”执业;等等。三是设施不齐备。有的检验、放射、B超等设备未按规定检测;有的设备未取得合格证;有的实验室检验设备简陋陈旧;有的不具有相对独立的健康体检及候检场所,体检场所建筑面积达不到400平方米;有的甚至与门急诊病人通用一台设备、同用一个诊室;等等。四是“走穴”不达标。有的未经合法注册登记就开始执业;有的与邀请单位未签订健康体检协议书,确定体检时间、地点、受检人数等;有的未于体检前至少20个工作日向登记机关备案;有的医疗垃圾后续处置不规范,极易导致二次污染;等等。

2.体检中心法律风险原因详析

2.1 法律法规缺位,法治建设滞后。通过数十年的艰苦立法,我国以形成了以《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《护士条例》等一系列法律法规,对促进卫生法学健康发展意义重大。2009年8月5日,卫生部组织制定并下发了《健康体检管理暂行规定》在一定程度上弥补了当前体检中心管理中的法规缺位,但仍显不足。一是未以全国人大提请批准立法的形式制定法律,导致该《暂行规定》法位阶级较低,参考意义明显大于执行意义。二是对体检机构硬性指标设置准入门槛较低。如对副高以上人员仅要求2名以上、注册护士仅10名,显然在实践中难以达到体检需求量和品质要求。三是对防范体检纠纷措施规范过于宽泛,无任何实践操作价值。

2.2 缺少统一标准,各种监管乏力。目前,体检中心缺乏全国性或者区域性的统一准入标准,导致各种类型不一、规模大小各异、技术水平参差不齐的体检中心并存;体检中心各地归属管理不统一,导致卫生管理部门和防疫部门相互争抢权利、互相推诿责任;体检中心缺乏统一的监管制度和质量标准认证体系,导致其成为监督考核和质量控制中的盲点和忽略点。因此,在标准欠缺、监管空洞、竞争无序的环境下,容易造成各个体检中心为抢夺市场,追求利益,大打价格战,大搞恶性竞争,同时又忽视科学管理和服务质量,结果导致体检质量下降,埋下法律风险隐患。 2.3 人员素质欠佳,服务意识不强。近些年来,体检中心业务量呈几何级数增长,医护人员数量短缺成为普遍现象,年轻人员则被紧急充实到一线岗位工作,但其在组织协调能力、专科业务能力、沟通说明能力、临时性事件处置能力及综合心理素质等方面普遍不高或存在不足,处理事件容易简单化,处理问题容易情绪化,答疑咨询容易急躁化。与此同时,体检工作人员主动服务意识不强。简单认为体检工作为一简单医疗行为,完成检查出具报告即告结束。对异常结果不立即主动与顾客联系,督促复查或就诊,从而延误病情甚至造成纠纷;发现传染病或疑似传染病不按照传染病疫情报告制度处理,造成病情延误或更大不良后果。

2.4 硬件设备陈旧,检查结果欠准。近一段时期,尽管各类体检中心经过系统建设,渐成规模,硬件设施设备得以充实提高,但有的受场地限制,缺乏独立的体检场所,导致体检者与患者同在一个区域;有的受设备限制,缺乏独立的体检设备,导致体检者与患者共用一种设备;有的受资金限制,老旧设备难以更新换代,导致体检结果欠准确;等等。上述原因,均不同程度地可能导致体检者质疑体检服务质量、体检结果正确度,引起不满情绪,导致不必要的纠纷发生。

2.5 管理模式老化,专业标准不高。目前,部分体检中心仍生硬延用传统医院管理模式,结果“水土不服”,造成部分组织管理类规章制度不配套,人员管理定岗定位配置不合理,体检服务服务流程管理不规范,环节运行监控协调不周密,加之相关查对制度不严格致使出现标本丢失、报错结果、报告泄密等,综合导致体检环境日渐恶化,具体表现在实践中则是体检流程不顺畅、候诊时间过长、专业服务标准不高、体检者服务感知满意度较差,上述情况极易导致体检者心情烦躁、情绪激动,诱发纠纷。

3.体检中心法律风险规避策略

3.1 尽快建章立制,加速立法进度。若从根本上确保体检中心能够有效规避法律风险,国家有关部门必须注重顶层设计、总体筹划,不断推进有关体检中心方面的立法工作。笔者以为,全国人大及其常委会、卫生部等相关职能部门应当在充分调查研究、制度论证、征求各方意见、平衡多方利益的基础之上,先行出台《体检中心管理条例指导意见》(试行),重新界定体检中心资质资格,从严修正准入标准,重新修订运作规程,重点关注监督管理。尔后,在逐步推行过程中、不断改进后形成最终《体检中心管理条例》,下发参照执行,以切实规范健康体检市场,

3.2 统一行业标准,加大监管力度。为真正解决体检机构水准参差不齐的现状,国家有关部门必须制定统一的行业标准,明确规定体检中心必须具备内科、外科、妇科、儿科、耳鼻喉科等多个临床专业科室,必须具备相当数量的副高以上职称人员,必须具备拥有相应执照的医护人员,必须具备独立的体检场所,必须具备足够满足体检需要的各类型较为先进的设施设备,等等。为切实解决体检机构未经注册登记便执业、游击式“走穴”执业等问题,政府有关部门必须强化相应监督管理,加大惩处力度,升格惩处方式,对上述行为给予暂停或吊销营业执照处罚。为有力解决体检机构盲目无序执业问题,笔者认为,卫生部制定下发的《健康体检基本项目目录》在不违背“上位法高于下位法”原则的前提下,应当赋予强制执行效力,具有刚性约束力,而非仅具参考意义。

3.3 内培外引人才,打造专业队伍。高素质人才梯队是体检机构持续发展、健康发展、强势发展、科学发展的根本性保证。为此,体检中心若要做大做强,一是内培外引人才。以优厚待遇、优越条件引进成熟专业的高端人才,夯牢人才基座。建立完善的岗前培训和在职继续教育制度,进行医务人员三基三严、常见疾病知识和沟通技巧培训。进行护理人员专业技术、礼仪礼节、突发事情应急处置培训等。二是合理配置人员。这直接关系到体检机构健康管理服务的质量和赢利性。体检机构不仅局限于医务人员,而应综合专业治理层、品牌推广、产品销售、市场开拓、健康管理师、营养师等各种专业人员,以确保每一环节、每一流程、每一关键点都做到专业贴心、高效有序。

3.4 转换服务理念,牢树多种意识。服务理念的转换是最具革命性的,是最彻底的,因此,必须强化多种意识。一是法律风险意识。充分了解双方权利义务界限,切实尊重顾客的生命健康权、身体权、隐私权、名誉权、肖像权、知情同意权及自主决定权等各项权利。严格遵守传染病防治法律制度,母婴保健法及其他相关公共卫生法律制度。二是专业服务意识。专业人员成就专业服务。建立健全各岗位工作规范和质量标准,针对每个岗位详细制定岗位说明书、责任书。规范执行各岗位文明用语,注重工作细节,注重表达沟通技巧,注重服务态度。三是以人为本意识。牢固树立客户意识,真正摒弃患者意识,营造人性化服务氛围。同时,必须建立尊重、关心、体贴体检人员的职业道德,平等对待每位体检人员,让其享受物超所值的待遇,以吸引保留专属于自身的客户群。

常见法律法规范文第3篇

探索规律探索数式规律探索数值结果探索数量关系

探索图形规律探索图形的摆放规律探索图形的摆放、排列个数等探索图形的长度、周长、面积等

1 探索数值结果

例1 （湖北十堰）观察下面两行数：

2，4，8，16，32，64，…①

5，7，11，19，35，67，…②

根据你发现的规律，取每行数的第10个数，求得它们的和是（要求写出最后的计算结果）．

评析容易发现第①行的规律是2n的形式，第②行的规律是2n+3的形式．因此，两行的第10个数的和是210+210+3=2051．

例2 (江苏泰州)让我们轻松一下，做一个数字游戏：

第一步：取一个自然数n1=5，计算n21+1得a1；

第二步：算出a1的各位数字之和得n2，计算n22+1得a2；

第三步：算出a2的各位数字之和得n3，计算n23+1得a3；

……

依此类推，则a2008.

评析按游戏步骤，要得到a2008的值，表面上要进行2008次才能完成，但这是不现实的．像出现这种形式的问题，一般通过计算几个就会发现这些值存在一定的（循环）规律，然后按规律写出结果．本题中，a1=26，a2=65，a3=122，a4=26，a5=65，…．通过计算发现，a1、a2、a3、a4、a5、…的值每三个循环出现，因此a2008=a1=26．

例3 （湖南常德）下面是一个三角形数阵：

2 4 2

3 6 9 6 3

4 8 12 16 12 8 4

……

根据该数阵的规律，猜想第十行所有数的和是.

评析观察“三角形数阵”发现，第n行的数依次是n,2n,3n,…,n2，…,3n,2n,n,第n行所有数的和n+2n+3n+…+n2+…+3n+2n+n=n3，因此是第十行所有数的和103（或1000）．

2 探索数量关系

例4 （广东梅州）观察下列等式:

1．32-12=4×2；

2．42-22=4×3；

3．52-32=4×4；

4．( )2-( )2=( )×( )；

…

则第4个等式为；第n个等式为（n是正整数）．

评析探索数量关系，要认真分析所给等式的左边与右边的代数式共同特征，以及与对应序号的关系，用字母表示出来即可．本题等式的特征是：左边是平方差形式，右边都是4的倍数，答案：62-42=4×5;(n+2)2-n2=4×(n+1).

3 探索图形的长度、周长、面积等

例5 （广东湛江）如下图所示，已知等边三角形ABC的边长为1．按图中所示的规律，用2008个这样的三角形镶嵌而成的四边形的周长是( ).

A.2008 B.2009 C.2010 D.2011

评析按图中所示的规律，每增加1个三角形，镶嵌而成的四边形的周长相应只增加1，答案选C．

例6 （黑龙江齐齐哈尔）如图1，菱形AB1C1D1的边长为1，∠B1＝60°；作AD2B1C1于点D2，以AD2为一边，做第二个菱形AB2C2D2，使∠B2=60°；作AD3B2C2于点D3，以AD3为一边做第三个菱形AB3C3D3，使∠B3=60°；…，依此类推，这样做的第n个菱形ABnCnDn的边ADn的长是．

图1图2

评析 AD2=32，通过计算发现ADn=32ADn-1．因此ADn的长是(32)n-1．

例7 （广西桂林）如图2，矩形A1B1C1D1的面积为4，顺次连结各边中点得到四边形A2B2C2D2，再顺次连结四边形A2B2C2D2四边中点得到四边形A3B3C3D3，依此类推，求四边形AnBnCnDn的面积是．

评析 “顺次连结各边中点”问题，在找规律问题中经常容易出现．容易发现，本题中四边形AnBnCnDn面积是四边形An-1Bn-1Cn-1Dn-1面积的一半，按此规律可得四边形AnBnCnDn的面积是23-n．

4 探索图形的摆放、排列个数等

例8 （海南省）用同样大小的黑色棋子按下图所示的方式摆图形，按照这样的规律摆下去，则第n个图形需棋子枚（用含n的代数式表示）.

评析仔细观察发现，若以前一个图为基础，增加3个棋子就可得到后一个图．按此规律第个图形需棋子（3n+1）枚．

例9 （辽宁沈阳）观察下列图形的构成规律，根据此规律，第8个图形中有个圆．

评析经过观察发现，第n个图形中有（n2+1）个圆．因此第8个图形中有65个圆．

例10 （湖北襄樊）如图3，在锐角∠AOB内部，画1条射线，可得3个锐角；画2条不同射线，可得6个锐角；画3条不同射线，可得10个锐角；…，照此规律，画10条不同射线，可得锐角个．

图3

评析通过在锐角内部画射线，容易发现画n条不同射线，多画1条射线，就可多得锐角（n+1）个．照此规律，画10条不同射线，可得锐角1＋2＋3＋4＋5＋6＋7＋8＋9＋10＋11＝66个．

例11 （重庆）如图①是一块瓷砖的图案，用这种瓷砖来铺设地面，如果铺成一个2×2的正方形图案（如图②），其中完整的圆共有5个，如果铺成一个3×3的正方形图案（如图③），其中完整的圆共有13个，如果铺成一个4×4的正方形图案（如图④），其中完整的圆共有25个，若这样铺成一个10×10的正方形图案，则其中完整的圆共有个.

评析观察发现，n×n个正方形图案比(n-1)×(n-1)个正方形图案中完整的圆多4(n-1)个．

5 探索图形的摆放规律

常见法律法规范文第4篇

【关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用

【正文】

一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案

全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。

（一）案件事实及争议

刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。

原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。

被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。

（二）一、二审判决要旨

一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。

二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。

（三）案件的法律意义

本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。

二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关

（一）从现行法律分析

1.《宪法》文本的分析

《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。

《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。

2.《立法法》文本的分析

《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。

（二）从立法体制历史沿革分析

我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。

综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。

立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？

三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞

1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。

2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。

3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。

4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。

5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。

全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。

四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路

全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。

个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。

规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。

【注释】

[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。

[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。

[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》

常见法律法规范文第5篇

【论文摘要】全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，从现行法律和立法体制历史沿革分析，全国人大和全国人大常委会不是同一机关。基本法律与基本法律之外其他法律划分、法律适用规则、全国人大常委会裁决和行使解释权等法律规定不能解决全国人大和全国人大常务会制定法律之间的冲突，两者制定法律冲突缺乏相应法律适用规则。通过个案解决和规则解决方法决定法律适用有利于法律统一，有利于维护法律权威。【论文关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用【正文】一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。（一）案件事实及争议刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。（二）一、二审判决要旨一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。（三）案件的法律意义本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关（一）从现行法律分析 1.《宪法》文本的分析《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。 2.《立法法》文本的分析《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。（二）从立法体制历史沿革分析我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞 1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。 2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。 3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。 4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。 5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 > 《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。【注释】[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》[④]以十届全国人大为例，全国人大制定4件法律，全国人大常委会通过69件法律。江辉：《十届全国人大及其常委会立法活动统计分析》，《人大研究》2008年第7期，第36-37页。[⑤]乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第88页。

常见法律法规范文第6篇

【关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用

【正文】

一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案

（一）案件事实及争议

（二）一、二审判决要旨

（三）案件的法律意义

二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关

（一）从现行法律分析

1.《宪法》文本的分析

2.《立法法》文本的分析

（二）从立法体制历史沿革分析

三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞

1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路

全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。

[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。

常见法律法规范文第7篇

案例一：2010年10月22日20时许，上海众月物流有限公司派驻上海博泽汽车部件有限公司的驾驶员陆某，利用工作之便，驾驶厢式货车，将堆放在上海博泽汽车部件有限公司场地上的8个金属箱盗走。后陆某至一无名废品收购站销赃时，被巡逻至此的民警拦下盘问。在现场盘问过程中，其即交代了上述犯罪事实。

在审查该案时，公诉机关认为，本案系民警巡逻过程中，发现陆某正在销售赃物，系一般可疑，经当场盘问，陆某即交代了自己的盗窃事实。根据《中华人民共和国刑法》第67条第1款[1]及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条[2]的规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案；且如实供述了自己的犯罪事实。故认定陆某具有自首情节。

法院经审理认为，最高人民法院法发[2010]60号《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《60号意见》）[3]中规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”依据《60号意见》，被告人陆某虽然在当场盘查阶段交代了自己的犯罪事实，但是民警在现场发现了其盗窃的赃物旧金属箱，符合《60号意见》中的“司法机关在其随身携带的物品处发现与犯罪有关的物品的”的规定，因而不能认定陆某具有自首情节。

案例二：2010年8月，被告人张某因犯信用卡诈骗罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑7年。2010年9月，张某在服刑期间主动交代了自己余罪：2008年4月起，其通过他人取得蔡某的身份信息，并冒用蔡某的名义分别向中信银行、广东发展银行办理了信用卡，后持上述信用卡以刷卡消费、套现、取现等方式，共计透支银行资金人民币1万余元。

在案例二中，公诉机关认为，被告人张某的行为构成信用卡诈骗罪，因被告人张某在服刑期间主动交代了司法机关尚未掌握的余罪，根据《中华人民共和国刑法》第67条的规定，具有自首情节；并根据《中华人民共和国刑法》第70条的规定，实行数罪并罚。

法院经审查认为，依据《解释》第2条[4]规定，张某主动交代的罪行与已判决的罪行均系信用卡诈骗罪，属同种罪行，依据《解释》第2条及第4条规定，不能认定张某具有自首。

上述两个案例中，公诉机关与审判机关对自首的认定存在分歧，在法律、解释、司法文件等都规范了自首认定的情形下，选择何种法律、司法文件作为认定自首的标准？不同的司法机关或者不同承办人选择适用了不同的法律、司法文件因而产生了不同的认定结果。由此，依法规范自首的认定是司法实践的迫切需要。

我国现行法律、解释、司法文件涉及规定自首制度的有：（1）《中华人民共和国刑法》第67条明确规定我国现行的自首制度及处罚原则，此外，刑法分则第3章第164条（对公司、企业人员行贿罪）第3款、第390条（行贿罪）第2款、第392条（介绍贿赂罪）第2款规定了3种特别自首；（2）1993年的《国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首或者有立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”；（3）最高人民法院于1998年颁布施行的《解释》；（4）最高人民法院于2004年以法释[2004]2号施行的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的司法解释（以下简称《2号解释》）；（5）最高人民法院、最高人民检察院于2009年以法发[2009]13号的《最高人民法院、最高人民检察院关于职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《法发13号》）；（6）最高人民法院于2010年12月施行的《60号意见》；（7）最高人民法院研究室以法研[2003]132号的《最高人民法院研究室关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》（以下简称《法研132号》）。上述关于自首的认定有法律、司法解释、最高人民法院文件及最高人民法院部门文件多层次的规定，其中以《刑法》第67条两款分别规定的典型自首和特别自首为原则性规定，《刑法》分则和《国家安全法》有对具体某个罪名中应用的规定，其他解释和文件则是具体解释和应用《刑法》67条自首制度的规定，这些规定对司法实践准确把握自首有重要意义，但部分规定也发生了矛盾和冲突。

二、《60号意见》类的司法文件[5]存在的适用矛盾

案例一中，对于自首认定分歧的根源在要否适用《60号意见》，如果必须要适用《60号意见》来解决2010年12月22日以后办理的所有的刑事案件，则法院的意见不无道理。但是笔者认为，该意见于法无据，不可适用。

1.刑事案件裁判的依据

依据宪法及立法法，各级人民法院是国家的审判机关，关于犯罪和刑罚事项只能通过制定法律予以规定。[6]各级人民法院在审理刑事案件时只能依据法律对被告人定罪量刑，并通过法院的裁判文书发生法律效力，作为执行依据。根据最高人民法院颁布的法释（2009）14号《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释，刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第4条规定。”依据该条规定，能够出现在人民法院刑事裁判文书（不包括附带民事诉讼部分）中具有法律效力的规范性文件仅3种形式，即法律、法律解释及司法解释，其他任何法规、规章及规范性文件等均不能出现在刑事裁判文书中。也就是说，只有法律、法律解释及司法解释是刑事裁判的依据1

2.《60号意见》类的司法文件不是司法解释

我国法律的制定权在全国人大及人大常委会，法律的解释权仅在全国人大常委全。《60号意见》等司法文件显然不属于法律和法律解释，那么是司法解释吗？目前我国有4部不同等级的文件涉及规定司法解释权限、程序等内容。

首先是《中华人民共和国法院组织法》。该法第32条授予了最高人民法院的解释权：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”[7]这是对最高人民法院具有司法解释职权的授予和法律规定。

其次是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。在该决议的第1条、第2条明确规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题的，由最高人民法院进行解释。”该决议明确了最高人民法院司法解释的范围。

第三是《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。该法第31条、第32条，对司法解释的备案及对司法解释审查要求的提出做出了规定，这是目前唯一提到对司法解释的监督规定。[8]

第四是最高人民法院法发（2007）12号《关于司法解释工作的规定》。根据这个规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释；最高人民法院的司法解释，应当经审判委员会讨论通过；最高人民法院的司法解释，具有法律效力；司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”4种。这是最高人民法院自身对司法解释权运用程序的规范设定。

综合以上4类法律、决议及司法文件，以《60号意见》为例，该司法文件从文号上看是“法发”，而非“法释”；名称上采用的是“意见”，而不是按照司法解释规定中要求的形式，即“解释”、“规定”、“批复”或“决定”；也没有像其他司法解释那样明确叙明何年何月何日最高人民法院审判委员会第几次会议审议通过；[9]从形式上看，《60号意见》不是司法解释。同时，最高人民法院刑一庭负责人就《60号意见》答记者问时明确表示《60号意见》是司法文件。[10]

从内容上考察，《60号意见》明确写明：“根据刑法、刑事诉讼法和《解释》等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，明确了《解释》是其制定根据之一，其内容不能突破刑法、刑诉法和《解释》的规定。然而在案例一中，公诉机关根据刑法及《解释》则应认定被告人具有自首情节，而法院根据《60号意见》则不予认定被告人具有自首情节，可见《60号意见》与刑法及《解释》的规定在具体问题上有不一致之处。仅其中第一点关于“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的”的规定与《解释》第1条规定的“自动投案”的范围并不一致，排除了“司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品”的情形下的自首认定，但《解释》并未排除这种情形。

3.《60号意见》类司法文件的效力悖论

《60号意见》以法发的形式发出，是最高人民法院的发文。该发文的内容是对“自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，从全文的内容来看则是对《解释》的有关规定予以细化、明确和完善，而又不是司法解释，当其和《解释》不一致时，其效力该如何看待？

如果各级法院按照《60号意见》类司法文件来处理案件，岂不是最高人民法院关于某类问题的司法文件高于有正式授权经过一定程序制定的司法解释？这显然违背了法治精神，破坏了国家的法制统一，损害了被追诉人的权利保障。

对于不能出现在刑事裁判文书中的《60号意见》类司法文件，各级人民法院贯彻执行后，被告人的权利如何保障？“法无明文规定不定罪、法无明文规定不处罚”，虽然自首情节不涉及对被告人的定罪，但依据中华人民共和国《刑法》第67条的规定，自首的认定却是法定“可以从轻或者减轻处罚”。其中犯罪较轻的，甚至可以免除处罚，这是涉及对被告人刑罚的重大问题！对于这一重大问题，人民法院可以依据不能出现在刑事裁判书上的最高人民法院发文甚至最高法内设部门的发文予以评价和认定，显然是不恰当的。

三、《解释》与刑法关于自首规定存在冲突

关于案例二的争议则显示了《解释》与刑法存在冲突。根据《刑法》第67条第1款关于一般自首的规定，一般自首的成立必须具备两个条件：（1）自动投案；（2）如实供述自己的罪行。对“自动投案”的含义及表现形式没有具体明确规定；根据该条第2款规定，特殊自首的成立必须具备两个条件：一是特殊自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；二是特殊自首的主体如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。“强制措施”[11]的外延，“其他罪行”[12]的含义及范围如何界定不够确定。理论界对上述立法用语有不同理解，司法实践中若仅依据简单扼要的刑法条款也难以对千姿百态的自首予以准确认定，在此情况下，只有依据细化的司法解释来保证实践中对自首制度的运行。

《解释》在1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部通过的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》及1997年刑法典的基础上，对自首的应用加以具体化，但“《解释》与法律原则不符，没有准确把握立法本意，严重影响了刑法的公正性。”[13]如《刑法》第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《解释》第2条则将“司法机关还未掌握的本人其他罪行”限定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。一些学者认为最高人民法院将特殊自首之成立仅限定在主动交待异种余罪的范围内是一种越权的、非法的限制解释，超越了司法解释的权限，实质上是在进行立法解释，有悖于罪刑法定原则。对主动交待余罪的，不论是异种余罪，还是同种余罪，依法、依理均应以自首论。[14]

《解释》虽然对刑法修改后自首的适用发挥了及时、有效地指导作用，但其规定本身也存在一些问题，[15]在许多方面仍然不能满足不断发展的司法实践的需要。为此，最高人民法院先后了2003年的《法研132号》、2009的《法发13号》及2010年的《60号意见》来进一步规范自首的认定，但如前文所述的，上述发文无论形式还是内容上都存在一些问题。

四、在宪法框架下尽快规范自首的统一认定

鉴于全国人大及其常委会对基本法律解释和法律审查上的消极怠慢，而司法实践又迫切要求对“法律、法令条文本身做进一步明确界限或补充规定”，这致使最高人民法院必须积极应对形势变化并作出各类司法解释或规定，以保证最大限度地准确适用法律。然而，不受审查的司法解释已然侵蚀立法解释的权限，司法解释或司法文件之间互相矛盾等问题已然危害到以宪法和立法法为基础构建起来的法制统一体系。

就本文探讨的自首问题而言，涉及到以下的问题：

首先，应对自首问题进行立法解释。笔者认为，对司法实践中饱受诟病的自首认定纷争，应当通过刑法修正案或是全国人大常委会的立法解释来予以完善。从目前来看，经过多年司法解释的实践和运用，学者和司法人员已经较充分地就出现的问题进行了论证，完善自首制度立法的时机已经成熟。

全国人大常委会应依据宪法和立法法充分行使法律的解释权，就刑法条文中自首条款用语进行合乎刑事立法原意及目的的解释，具体包括：“自动投案”的含义及构成要素；“如实供述”的内涵及实质条件；特殊自首主体“强制措施”的范围；“司法机关”的外延；“其他罪行”的含义；数罪的自首认定；职务犯罪中双规期间交代问题的自首认定；单位犯罪认定自首问题等内容，以便于司法实践能够准确把握及运用。

其次，启动对司法解释的备案审查制度。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第5章“规范性文件的备案审查”规定了司法解释的备案审查制度，第31条、32条、33条规定：“司法解释应报全国人大常委会备案；国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人大常委会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同法律规定相抵触的，最高人民法院；最高人民检察院之间认为对方作出的司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议；全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院的司法解释同法律规定相抵触，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”司法解释备案审查制度对于树立法律权威、维护国家法制统一、确保司法统一性、保障被追诉人权利具有特殊意义。就目前而言，关于自首的司法解释与上位法存在冲突的情况时，国家权力机关应尽快启动司法解释备案审查制度。属于全国人大常委会法律解释权限范围内的问题应由全国人大常委会作出法律解释或提请全国人大制定刑法修正案。最高人民法院所作的解释存在问题的应要求立即予以修改。笔者认为利用目前已有法律规定的制度资源对现存的司法解释进行规范，启动司法解释备案审查制度，是确保法制统一的可行方式，也是现阶段最经济便利的方式。

再次，最高人民法院依法尽快制定关于自首问题的统一新司法解释。随着社会发展，新情况、新问题不断出现，对司法实践中如何准确认定自首有时确实难以在法律的框架内按图索骥，但是，最高人民法院在应对此类问题上不能失序和失范，应在社会主义法律体系框架内规范运用司法解释权，自觉维护法制统一，保障被追诉人合法权利。

按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院应及时清理最高人民法院的各类应属于司法解释的规范性文件，对于司法解释中越权解释、偏离立法原意的解释进行修改。就自首制度而言，应废除《2号解释》、《60号意见》、《法发13号》、《法研132》等涉及自首问题的发文，修改和完善《解释》的内容，尤其要剔除《解释》中越权部分，并将上述4个文件中部分内容吸收进新司法解释中。在制定新司法解释过程中，对刑法条文的自首条款规定需要进一步明确具体含义的，应及时依法定程序向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。同时，应严格按照《中华人民共和国人民法院组织法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，按照法定程序规则来制定关于自首具体应用法律问题的统一的新司法解释，并报全国人大常委会备案，接受国家机关、社会团体、企业事业组织及公民的监督。

【注释】

[1]《中华人民共和国刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

[2]《解释》第1条规定：根据《刑法》第67条第1款的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”

[3]《60号意见》于2010年12月22日颁布，在最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知中要求：各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院认真组织学习，切实贯彻执行。

[4]《解释》第2条规定：“根据《刑法》第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

[5]该类司法文件指本文中列出规定有自首内容的《60号意见》、《法发13号》、《法研132号》。

[6]参见《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。

[7]《中华人民共和国法院组织法》系1979年7月1日由第五后全国人民代表大会第二次会议通过的，后经过3次修正，属于目前对最高法院司法解释权的合法有效授权。

[8]《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》首次对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的备案程序作出了具体规定，并对司法解释审查的提出作出规定。

[9]例如：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》注明了系2009年7月13日最高人民法院审判委员会第1470次会议通过；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》注明了系1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过。

[10]参见前注⑴。

[11]参见黄京平、杜强：《余罪自首成立要件》，《政法论坛》2003年第5期；潘浩：《“以自首论”的理解和适用》，《法学》1993年第3期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第455页；学者提出强制措施的范围应包括治安拘留、司法拘留、监视居住等情形。

[12]赵秉志、周加海：《论准自首的认定》，《南都学坛》2003年第6期。

[13]孙云、詹学军：《对法释[1998]8号关于自首与立功解释的疑问》：http：／／review.jcrb.com／200801／ca668821.htm，正义网，2011年4月7日访问。

常见法律法规范文第8篇

二、《60号意见》类的司法文件[5]存在的适用矛盾

1.刑事案件裁判的依据

2.《60号意见》类的司法文件不是司法解释

3.《60号意见》类司法文件的效力悖论

三、《解释》与刑法关于自首规定存在冲突

四、在宪法框架下尽快规范自首的统一认定

就本文探讨的自首问题而言，涉及到以下的问题：

【注释】

[5]该类司法文件指本文中列出规定有自首内容的《60号意见》、《法发13号》、《法研132号》。

[6]参见《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。

[10]参见前注⑴。

[12]赵秉志、周加海：《论准自首的认定》，《南都学坛》2003年第6期。

[13]孙云、詹学军：《对法释[1998]8号关于自首与立功解释的疑问》：http：／／review.jcrb.com／200801／ca668821.htm，正义网，2011年4月7日访问。

常见法律法规范文第9篇

二、《60号意见》类的司法文件[5]存在的适用矛盾

1.刑事案件裁判的依据

2.《60号意见》类的司法文件不是司法解释

3.《60号意见》类司法文件的效力悖论

三、《解释》与刑法关于自首规定存在冲突

四、在宪法框架下尽快规范自首的统一认定

就本文探讨的自首问题而言，涉及到以下的问题：

全国人大常委会应依据宪法和立法法充分行使法律的解释权，就刑法条文中自首条款用语进行合乎刑事立法原意及目的的解释，具体包括：“自动投案”的含义及构成要素；“如实供述”的内涵及实质条件；特殊自首主体“强制措施”的范围；“司法机关”的外延；“其他罪行”的含义；数罪的自首认定；职务犯罪中期间交代问题的自首认定；单位犯罪认定自首问题等内容，以便于司法实践能够准确把握及运用。

【注释】

[3]《60号意见》于2010年12月22日颁布，在最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知中要求：各省、自治区、直辖市高级人民法院，军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院认真组织学习，切实贯彻执行。

[5]该类司法文件指本文中列出规定有自首内容的《60号意见》、《法发13号》、《法研132号》。

[6]参见《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。

[10]参见前注⑴。

[12]赵秉志、周加海：《论准自首的认定》，《南都学坛》2003年第6期。

[13]孙云、詹学军：《对法释[1998]8号关于自首与立功解释的疑问》：http：／／／200801／ca668821.htm，正义网，2011年4月7日访问。

常见法律法规范文第10篇

2、增强立法的审议力度，保证立法的质量。几年来全国人大十分重视立法质量，也采取了一系列措施。过去人大常委会通过法律案，基本上一审就过，即当次会议就通过了。到了六届全国人大改成了两审，第一次提交审议的时候由提案单位来做说明，进行初步审议，根据审议当中提出的意见，向有关部门和基层的人民群众广泛地听取意见，根据他们的意见和审议当中提出来的一些重要的意见进行修改，再提交二审，二审再通过。20__年通过《立法法》的时候，又总结前几届人大常委会立法的实践经验，确定全国人大常委会审议法律案实行三审制：第一审听取提案单位的说明进行初步审议，第二审广泛征求意见，根据审议的意见作出初步的修改，由法律委员会向全国人大常委会做修改情况的说明，而且提交一个修改法，由常委会再进行二审，二审以后就一些比较关键的问题、争论比较大的问题再进行协调修改和征求意见，到第三审的时候，由法律委员会在统一审议的基础上向常委会做审议结果的报告，再进行三审。三审的过程中还要进行一些修改，经过充分发扬民主和反复修改后，通过的法律议案质量就会明显提高。

目前全国人大常委会对法律案进行审议采取了三审制，但是有些法律法规（特别是地方性的法律法规）还需要四审和五审，才能适应需要和切合实际。实践中有些法律案涉及的问题比较复杂，有些地方性的法规因为涉及面小而忽视了其公正性和适用性，所以对这类法律法规就有必要进行四审甚至五审。比如我国在《证券法》的起草、审议和制定工作中，前后跨越了三届人大，从七届人大最后一次常委会提出来做说明进行审议，一直到九届人大才最后通过，中间还隔了一个八届人大，经过五年的时间一共进行了五次审议才通过。20__年通过的九部法律里面有六部法律是三审，有三部法律是四审，但多次审议的法律，特别是地方性的法律法规所占的比例还不高，所以实施后产生的问题较多。随着我国政治经济形势的发展需要，加强审查的次数和提高立法实施的速度要有机的结合在一起。审查阶段是保证立法质量的关键，同时还要向前延伸——解决提案质量和审议能力的问题。

3、提高人们对法律的认知度，促进立法质量的提高。立法质量与人们对法律的认知有关。有些法律由于人们对他的了解程度或关心程度不够，至于法律的适用及立法的质量如何人们并不关心，因此这些法律的质量如何并没有人在意。比如宪法，在实施过程当中，人们感觉宪法好象离自己很远，原因就在于它规定的都是国家根本制度、基本制度的内容，那么法律要调整的是人的行为，行为和制度中间有很多的环节。所以觉得与自己的关系并不大，在这个意义上，有人把宪法相对于个人来讲就是“闲法”，就是闲置起来的法。还有一种现象，叫做“法律效率的倒置”，宪法的效率本来是最高的，但是宪法的效率在一般人看来不如基本法，基本法的效率似乎就不如一般法，而一般法又不如行政法规或者地方性法规，法规好象又不如某种文件，而某种文件又不如领导的直接批示，批示又不如领导直接交办，这些问题被称之为效率的倒置。立法质量的提高必须有人民群众的广泛关注和参与，才能的到保证，以往制定的法律法规中，出台很长一段时间并未被人们知道，等到用到时才发现制定的与实际需要相差甚远。

4、立法质量需要专业团队的保障。立法工作是一个高层的决策的过程，需要立法者和参与立法的工作人员具有非常高的政治理论水平和政策水平，对社会实务有非常精深的一些知识。立法者的思想方法必须是实事求是的，才能够真正地使制定的法律，也就是对人民的行为所作出的规则能够非常正确、准确地来反映客观的事情。只有这样，这个法才能够行得通，才能符合规律。所以，这就需要立法工作要吸收各方面的人才。在全国人大常委会的组成中，很多代表是原来在党政一线各个方面工作的老同志，他们有长期的实践工作经验，有非常长的领导工作经验。还有各界的代表，包括科学家、教育家、艺术家及来自基层一线的同志。

常见法律法规范文第11篇

在研究方面，自50年代以来，法律解释一直是法学理论学科中的一个分支问题。但是，从90年代前的研究状况看，该问题包含的内容比较单薄，主要涉及概念、意义、原则和分类等，相关的解说也谈不上透彻。近几年来，适应法制实践的需要，研究者开始以新的视角和阐释法律解释问题［③a］，发表了一批有分量的论文和专著。这些研究成果不仅从法律解释的沿革、学说源流、理论命题和技术方法等方面逐渐丰富了研究内容，增加了对该问题解说的学理深度，而且还着眼于中国法律解释体制的考察和建构，表现出很强的实践指向。值得一提的是，梁慧星先生的《民法解释学》一书置法律解释问题于学科的高度进行系统深入的研究，这在当代中国法学研究中是具有开创性的。

下面我们从一般理论、解释方法和解释体制这样三个方面对当代中国法律解释问题的研究状况作一综述。

一、法律解释的一般理论

（一）法律解释的概念

对于法律解释这一术语，学者们曾按照不同的理解作出不同的定义，以下我们按出版物的时间先后，列举七种以资概括。

定义一：“阐明法律或国家政权的其他文件的意义与内容，即称为解释。在将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释。”［①b］

定义二：“法律的解释是地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。”［②b］

定义三：“法律解释同法律的实施、执行和适用有着密切的联系。”“按照通常的理解，所谓法律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明”［③b］。

定义四：法律解释是“对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明。”［④b］

定义五：法律解释实际上包含三方面内容：一指确定法律规范内容，探求立法意图（包括立法者立法时的主观意图和法律本身反映出的客观的立法目的与意图），说明法律规范的一种行为和过程；二指规定法律解释的主体、权限、程序、方式和效力等问题的法律解释制度；三指法律解释过程中作为技术所运用的一系列规则和方式。“法律解释是动态（行为与过程）、静态（法律解释制度）和技术三者构成的统一整体。”［⑤b］

定义六：“法律解释是指对特定法律规定意义的说明”。从广义讲，法律解释包括对宪法、法律和法规的解释，从狭义讲则不包括对宪法的解释。“法律解释既是实施法律的一个前提，也是法律的一个方式”［⑥b］。

定义七：“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提”，“为了解决具体的案件，必须获得作为大前提的法律规范。这种获得作为判决大前提的法律规范的作业，亦即广义的法律解释”。具体说来，广义的法律解释包括三项内容：其一是在有可适用的法律规范情况下确定法律规范意义内容的作业，即狭义的法律解释；其二是在没有可适用的法律规范情况下的漏洞补充；其三是在法律规定因过于抽象一般而不确定情况下的价值补充［⑦b］。

以上七种定义从总体上反映了中国学者对法律解释概念的认识。虽然学者们都把法律解释理解为对法律规定或法律规范意义内容的说明，但是细分析起来，除了在定义的表达方式和具体措词上表现出不同外，他们还存在以下一些实质性分歧，尽管这些分歧多数没有被清楚地意识到。

1．就发生的场合而言，有的认为法律解释发生在法律实施（包括执法、司法和守法）的场合，是法律实施的一个前提；有的认为法律解释发生在法律适用（包括执法和司法）的场合，是法律适用的一个前提；还有的认为它发生在司法裁判的场合，是作出司法裁判的“大前提”。

2．就解释主体而言，一般都会认为包括有法定解释权的组织或个人和无法定解释权的组织或个人，其中有法定解释权的组织又包括国家的立法机关、行政机关和司法机关。但是，也有学者基于法律解释发生于司法场合的理解，认为主体是法官、学者和当事人［⑧b］。

3．就根据主体对法律解释所作的不同分类而言，一般认为法律解释可分为法定解释或有权解释和学理解释或无法律效力的解释，其中前者由于作解释的国家机关的不同，又可分为立法解释、司法解释和行政解释；也有学者认为可区分为裁判解释、学说解释和当事人解释三种，其中第一种有法律效力。应该指出的是，一些学者根据中国的情况，对立法解释概念提出了新的理解，对此我们将在第三部分加以介绍。

4．在解释的对象和目标方面，只有少数学者作出了明确的区分［①c］。例如，有学者认为，法律解释的对象是法律规范之条文、立法如立法理由书、草案、审议记录等，以及当时、、、技术等附随情况；法律解释的目标是解释者通过对对象的解释所欲探明的法律规范之法律意旨。

5．尽管法律解释与法律实施被认为是密不可分的，但是对于它是否包括事前解释，学者的认识并不一致。许多学者认为，法律中的解释条款以及那些解释已有法律的法律（如实施细则）也属于法律解释；另有一些学者认为，法律解释仅指事后解释，即法律适用过程中的解释，事前解释属于法律制定范畴［②c］。

6．在普遍意义上就法律解释尤其是司法解释是否具有或应该具有创造性的问题，多数学者没有论及或给予明确解说。有的学者认为，法律解释或司法解释并不只是对法律的理解活动，它还具有造法作用，在性质上属于立法的延长；法律漏洞的补充和不明确法律规定及一般条款的价值补充，就是典型的例子［③c］。

（二）法律解释的特性

只有少数学者的研究涉及这个问题。例如，1990年出版的一本书中有作者认为，法律解释是对已付诸实施的法律本身及其运行过程的不足的一种补救措施，它通过对原有法律条文的补充或说明以及通过法律运行的调整来达到补救的目的，因此其特征可以概括为三，即：法律解释是一项认识或理解活动；法律解释是一项与法律实践紧密联系的实践性很强的活动；法律解释是一项具有强烈目的性并反映一定价值观的评判活动［④c］。1995年出版的一部著作则认为，法律解释以法律适用为目的，它除具有解释活动的一般性之外，还具有以下三种区别于其他解释活动的特殊性：其一，法律解释对具体案件的关联性。包括三层意思，即法律解释往往由待处理的案件所引起，其任务在于确定法律规定对某特定法律事实是否有意义，以及法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化；其二，法律解释的价值取向性。法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断，此种价值判断以已经成为法律基础的内在价值判断为依据；其三，法律解释之解释学循环，即法律解释作为理解过程表现为一个整体到部分、部分到整体的循环［⑤c］。

（三）法律解释的意义

对于法律解释的意义或必要性，学者们有不同的概括，但大致不外乎这样几点：其一，法律规范是抽象、概括和有限的规定，需要通过法律解释这座桥梁才能适用于具体的人和事；其二，法律规定本身存在模糊、自相矛盾和缺漏等情况，可通过法律解释这一手段加以修正；其三，法律不能朝令夕改，而社会生活和人的认识又在不断地发展变化，因此可以通过法律解释既保持法律的稳定性又使法律适应各种新的变化；其四，中国地域辽阔，人口、民族众多，地区差异很大，因而在法律的普遍规定与特殊调整之间矛盾尤为突出，这使得法律解释具有特别重要的意义［①d］。总之，法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式；或者说，法律解释的意义在于具体确定法律规范的意义内容，填补法律漏洞以及对不明确法律规定和一般条款进行价值补充。

（四）法律解释的目标

法律解释的目标是法律规范的法律意旨，但这种意旨是立法者制定法律规范时的主观意思，还是存在于法律规范自身的客观意思，法解释学者的回答并不相同，由此形成了在整个19世纪居支配地位的主观说和在19世纪末以后居主导地位的客观说，并且还存在与客观说相伴的新主观说和折衷说。主观说认为，制定法不存在任何漏洞，因此法律解释的目标在于探求立法者在制定法律时事实上的意思。客观说认为，法律一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在；立法者于立法时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律内部的合理意义，因此，法律解释的目标是按照社会的发展变化去探明为法律内部合理性所要求的各种目的。新主观说认为，法律解释不是要探求立法者立法时的心意义上的意思，而是要探求法律规范命令背后与之有因果关系的各种利益状态及其权衡，以便尽量扩展法律规范的意义内容；它假定存在着广泛的法律漏洞，并主张解释者对此原则上应推测立法者的评价加以补充，无法推测这种评价时才以社会上占支配地位的评价及自己的评价进行补充。折衷说的主张是，解释者首先应该历史地解释，确定立法者的意思，只是在这种意思无法认知或对情势所生问题未提供解决基准的场合，才考虑在法律条文可能的语义范围内，检讨可能的理由和基准，确认合乎现在法律适用目的的意义［②d］。

中国学者多数未论及解释的目标问题，但是，从主张严格划分立法与司法职能以及对许多司法解释（特别是抽象司法解释）的立法性质的批判看，似乎可以说是属于主观说。在少数论及此问题的学者中，有的表现出折衷说的主张，例如，认为法律解释不以探究立法原意为限，而是应当创造性地揭示立法意蕴，并使之能够与现实相吻合［③d］；有的则明确主张客观说，并认为中国最高法院公布的批复、解答和判例，给人以客观说的印象［④d］。

二、法律解释的方法

（一）法律解释方法的种类

对于法律解释的方法，以往学者们只是在法律解释的分类中作为一种分类标准附带论及。如今许多学者仍然认为，法律解释按照解释主体和效力的不同可分为有法律效力的解释和无法律效力的解释；按照解释方法的不同可分为立法解释、逻辑解释、系统解释和历史解释；按照解释尺度的不同可分为字面解释、限制解释和扩充解释。新近的变化有二：其一是突出了法律解释方法的重要性，例如有学者认为：“强调法解释方法论为法解释学之基本内容，应不为过。”［⑤d］还有学者指出：“法解释是手段与目的的技术性与价值性的结合。”［⑥d］其二是把法律解释的分类与法律解释的方法区分开来，前者仅指按解释主体和效力不同所作划分，原来按解释方法和尺度不同所作的划分皆被作为后者的内容。

对于法律解释方法的种类，学者们有不同的划分。多数学者认为，法律解释的一般方法包括文义解释、逻辑解释、历史解释和目的解释四种，这是基于解释角度的不同所作的划分；根据解释尺度或结果的不同，又可分为字面解释、限制解释和扩充解释这样三种。新近有一些学者在法律解释方法上提出了不同的分类，而且涉及到一些新方法。例如，有的学者把法律解释方法分为狭义法律解释的诸种方法和法律漏洞补充（包括价值补充）的方法两大类，前者包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释，其中论理解释又可分为体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪性解释；后者包括依习惯补充、依法理补充和依判例补充三种方法，其中依法理补充的方法又包括依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、依一般的法原则补充和依比较法补充［①e］。还有的学者把各种法律解释方法分别归入实证分析方法、社会分析方法和价值分析方法这样三类［②e］。

下面就上述分类所涉及的一些主要法律解释方法作一简要说明。

语义解释，又称语法、文法、文理、文义等解释，指按照法律条文的文字、语法去理解其含义。

体系解释，又称逻辑、系统等解释，指按照一个法条在规定性文件中与其他相关法条的联系去理解其含义。

法意解释，又称立法、历史、沿革等解释，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所要实现的目的，以了解法条的含义。

目的解释，指按照制定某一法律的目的去解释该法律的条文。

扩充解释，指法条的字面含义比立法原意为窄时所作出的比字面含义较广的解释。

限缩解释，又称限制、缩小等解释，指法条的字面含义比立法原意为广时所作出的比字面含义较窄的解释。

当然解释，指法律虽无明文，但依规范目的衡量，某事实较之法律所规定者更有适用理由，因而适用该规定，即所谓“举重以明轻，举轻以明重”。

合宪性解释，指依照宪法及位阶较高的法律解释位阶较低的法律。

比较法解释，指援引外国立法例及判例学说以阐释本国法律的意义内容。

社会学解释，指着重于社会效果预测和目的的衡量，在法条可能的语义范围内阐释其意义内容。

反对解释，又称反面解释，指按照法条正面表现的意义，反推其隐含的意义。

（二）法律解释的规则

各种法律解释方法之间是否有某种位阶关系可据以决定它们的适用顺序，这就是法律解释规则所要回答和解决的问题。对于这一问题，直到最近才有少数学者提起并加以研究［③e］。有学者认为，虽然不能说各种解释方法之间有一种固定的位阶关系，但也不应认为解释者可以随意选择使用而不必遵循大致的或解释规则。该学者对法律解释规则的表述是：1．对法条的解释，首先应采用语义解释方法，如解释的结果有可能为复数，则继之以论理解释方法；2．作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩充解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义内容，如仍不能澄清法律语义的疑义，则进一步作目的解释以探求立法目的，或者在依上述方法初步确定法律意义内容后，以目的解释进行核实，最后作合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断；3．经论理解释仍不能确定结论，可进一步作比较法解释或社会学解释；4．论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不超出法条语义可能的范围时才能作准；5．经解释最终仍存在相互抵触的结果，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论。该学者强调指出，无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论［①f］。

三、中国的法律解释体制

（一）关于解释体制的法律规定

中国现行的法律解释体制，具体是根据1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》建立的。该决议对法律解释的主体、权限划分、内容等问题作出了以下四项原则性的规定：1．凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或加以规定；2．凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体法律的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定；3．不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释；4．凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。有的学者认为，从上述决议和1982年宪法关于全国人大常委会有权解释宪法和法律的规定看，当代中国建立了以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。全国人大常委会的主体地位不仅表现在它负责解释中国整个法律制度的核心部分，即宪法和法律，而且还表现在最高法院和最高检察院如出现解释上的原则分歧，要报请它解释或决定。“分工配合”具体是指中央国家机关与地方国家机关之间的分工配合，以及中央国家机关之间、省级地方国家机关之间的分工配合［②f］。换言之，中央国家机关解释的对象是宪法和法律，省级地方国家机关解释的对象是地方性法规；权力机关常设机关的解释任务是对法律和法规的条文本身“进一步明确界限或作补充规定”，司法、行政机关的解释任务则是解决法律和法规“如何具体应用的问题”。

对于上述决议的规定，一些学者还讨论了以下两个重要问题：

其一，“补充规定”是否属于法律解释范围？有些学者认为，决议规定全国人大常委会或省级人大常委会的解释任务是对法律或地方性法规的条文本身“进一步明确界限或作补充规定”，说明此处解释的内容不仅是对不确定或不很确定的法律条文本身作分辨歧义、明确界限的工作，而且还包括补充其缺漏甚至扩充其基本含义的工作［③f］。但是，有的学者认为，“作补充规定”已超出法律解释范围而属于制定新的、补充性法律或法规的范围［④f］。

其二，“进一步明确界限”与“具体应用”二者之间的区分问题。虽然多数学者对此没有疑义，但有的学者指出，这两者实质上很难作明确的区分，要弄清应该如何“具体应用”法律、法规，往往必须同时要对法律、法规条文本身“进一步明确界限”［①g］。此外，由于1986年修正后的地方各级人民代表大会和人民政府组织法规定省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民代表大会及其常委会（在本级人大闭会期间）有权制定地方性法规，有学者认为，上述决议第四项关于地方性法规解释的规定，在主体上应包括省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大常委会和人民政府主管部门［②g］。

（二）立法解释

对于中国的立法解释，学者们的研究主要涉及立法解释的定义、作用、内容、方式、程序等方面，其中存在不少分歧。

1．定义

一般认为，法律解释按照解释主体的不同可以分为法定解释和学理解释，其中前者又包括立法解释、司法解释和行政解释。因此，所谓立法解释就是立法机关对法律条文意义的说明。但是，由于学者们在这里对“立法机关”一词的含义理解不同，对立法解释概念的认识也不一样，主要有以下三种：一种认为，宪法规定全国人大常委会有权解释宪法和法律，因此立法解释指的是全国人大常委会的解释，也即1981年法律解释决议第一项规定的情况。另一种认为，立法解释指有权制定法律和地方性法规的中央和地方的国家权力机关的常设机关对法律、法规所作的解释［③g］。这种观点与1981年法律解释决议第一、四项的规定相适应。再一种认为，立法解释指有立法权的机关对它制定的法律或法规的解释，包括全国人大及其常委会对其制定的法律的解释，国务院对它制定的行政法规的解释，以及省级人大及其常委会对其制定的地方性法规的解释。这种观点进一步认为，如果从解释的内容和性质看，实际上法定解释只有两种，一种是立法者对自己制定的法律在需要明确界限或作补充规定时的解释，另一种是执法（包括司法）机关在执法中对如何具体应用法律问题所作的解释［④g］。显然，这种观点贯彻了1981年法律解释决议关于针对“条文本身”的解释和针对“具体应用 ”的解释的两分法。

2．作用

对于立法解释的作用，学者们的认识相去甚远。有的认为立法解释的作用相当广泛，包括完善法律、补充法律、修改法律和裁断违法行为［⑤g］；有的则认为立法解释的作用仅仅在于使法律原有的、当然或可能包括的含义明确化、具体化，而不是增加法律原意未能包括的内容［⑥g］；还有的比较折衷，认为1981年法律解释决议中所说的“进一步明确界限”属于广义的法律解释，即不拘泥于法律字面含义、甚至改变立法原意的比较自由的解释，但是，其中所说的 “作补充规定”则超出了立法解释的范围［⑦g］。

3．内容

由于对立法解释所下定义不同，对其内容范围的认识也不一样。范围最窄的是指对宪法和法律的解释，范围居中的还包括对地方性法规的解释，范围最广的再加上对行政法规的解释。

（1）对宪法的解释。宪法解释是宪法学研究的基本问题之一，对于宪法解释的概念、方法、意义、主体、原则、效力等方面的内容，有的宪法学著作中已有比较系统的介绍［⑧g］。就中国的宪法解释制度而言，比较具有实质意义的讨论涉及的问题是，宪法解释是否可以是不拘泥于宪法条文字面含义甚至改变立法原意的比较自由的解释？一些学者指出，认为可以通过宪法解释使宪法符合社会发展的需要从而更加完善，实际上包含着通过宪法解释修改宪法的意思，这是对宪法解释的误解；全国人大常委会只有修改宪法的提案权，宪法修正案的通过要经过全国人大全体代表三分之二的赞成，如果把全国人大常委会解释宪法的权力理解为可以超越宪法原意的解释权力，就等于以解释为名行修改之实，因此，宪法解释只能是不超越宪法原意的严格解释［①h］。有的学者还进一步指出，通常把1983年六届全国人大第20次常委会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》作为对宪法37条和40条规定的解释，但实际上这并非宪法解释，而是全国人大常委会超权决定了该由全国人大决定的事项，是对宪法的修改［②h］。与这一问题相联系，一些学者的研究还涉及到如何建立更完善的宪法解释制度问题，其观点是，宪法解释在各国都是在宪法实施的意义上使用的，它与宪法监督是一体，不是事先的抽象解释，而是应具体案件而生的事后解释，因此应该建立一套受理宪法争议的程序，使全国人大常委会有权受理又能够受理。

（2）对法律的解释。有些学者指出，全国人大常委会对法律的解释并非都属立法解释，因为有些法律如选举法、代表法、议事规则和有关国家机构的组织法是由全国人大常委会及其工作机关直接实施的，对于实施中的问题，实践中一般由全国人大常委会委员长会议或法制工作委员会解答。另外，由于对法律解释权缺乏认识，加上两月一次的全国人大常委会会议难以适应实际中经常产生的法律解释的要求，常委会实际上很少行使立法解释权。实践中，无论是明确法律条文的界限，还是解决法律具体应用中的解释问题，都由执法部门和法工委进行，这个问题应加以解决［③h］。

（3）对行政法规的解释。有些学者认为，国务院承担两种法律解释任务，一是在实施法律中对具体问题所作的行政解释；二是对自己制定的行政法规的立法解释。从国务院颁布的行政法规的情况看，凡国务院自行制定颁布的法规，有些在附则中明文规定由国务院解释，有的没有规定由谁解释，有些涉及部门主管和专业性较强的法规则明确授权由部门解释；如果是部门制定报国务院批准颁布的法规，大多规定由制定部门解释。因此，凡没有明确授权部门解释的行政法规，都由国务院解释［④h］。

（4）对地方性法规的解释。有些学者认为，地方性法规包括省级人大及其常委会制定的法规，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的法规，以及民族自治州、自治县制定的自治条例和单行条例。虽然地方性法规的立法解释权在实践中各地做法不一，但按照1981年法律解释决议，应该由省级人大常委会统一行使（除非对其他机关有授权）［⑤h］。也有的学者认为，1981年决议在地方性法规的立法解释上体现了谁制定谁有解释权的原则，由于1981年决议后地方性法规制定权的下放，地方性法规的解释权也应该下放。

4．方式

许多法学著作中关于立法解释所采取的方式主要涉及四种：一是法律本文中的解释性条款；二是另行制定法律如实施细则以解释原有法律；三是法律在提请审议通过时所附带的说明；四是立法解释机关针对法律实施中提出的问题作出专门的决定或决议。对于上述四种形式，学者们的认同程度不一，有的全盘肯定，有的全盘否定从而认为中国现在缺乏立法解释，还有的则认可其中的一种或几种。有些学者认为，立法解释指的是事后解释，即法律适用发生疑问后由立法机关所作的解释；事前解释是为预防法律适用时发生疑问而预先在法律中所作的解释，属于法律制定的范畴［①i］。有些学者认为，中国立法解释工作还没有形成制度，从全国人大常委会的情况看，一方面它从未明示进行过某项立法解释，实际上所作的一些解释也都是采取专门决议或决定的方式，与补充立法难以区分；另一方面，自1979年以来有关方面向人大常委会提出的问题大都由常委会的法制工作委员会作答复，其中虽包含许多立法解释，但由于法工委没有立法解释权，这些答复并不具有法律效力［②i］。因此，立法解释应该由解释机关以自己的名义采取明确宣称对某法律条文进行解释的方式。

5．程序

有些学者针对立法解释缺乏规范的形式和程序的问题，提出了自己的以下设想：第一，由有关机关向人大常委会提出法律解释的议案或建议。这里的“有关机关”除现行有法定提案权的单位外，还包括全国人大常委会法工委和办公厅、国务院各部委、省级地方人大常委会和人民政府，它们有权提出立法解释建议。第二，议案或建议经法律委员会审议后，报委员长会议决定是否列入议程，列入议程后由常委会审议通过。第三，立法解释议案要指出被解释的法律条款，需解释的问题和原因，以及解释建议。第四，立法解释应以“全国人大常委会对某法某条（款）的解释”的形式公布［③i］。

（三）司法解释

对于中国的司法解释，学者们已进行了广泛的研究，由于立法上关于司法解释的规定极为有限［④i］，而司法解释的实践又异常丰富，这种研究除少量涉及现行司法解释规定本身的合理性外，多数关注的是如何在现行规定的基础上使司法解释规范化的问题。

1．定义

一般认为，按照1981年全国人大常委会关于法律解释问题的决议，司法解释是指最高法院和最高检察院分别就审判工作和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释。司法解释的主体只能是国家最高司法机关［⑤i］。也有一些学者认为，把司法解释的主体限于国家最高司法机关，这只是狭义的司法解释或可称为有普遍司法效力的最高司法解释；广义的司法解释还包括各级法院和检察院对于司法工作中如何具体应用法律的问题所作的无普遍司法效力的解释［⑥i］。还有学者认为，司法解释的主体应是法院而不应包括检察院，这是国际通例，而且中国在1981年前也是只有法院有司法解释权。

2．性质

司法解释是否具有“造法”性质？对此学者们有不同回答。就中国司法解释的实践看，人们都不否认司法解释除了适用法律外，还起到弥补立法不足的作用，包括补充立法规定的缺漏和解决法律中的矛盾［①j］。但是，在理论上是否应该承认这种具有现实性的“越权”现象也具有合理性呢？对于这个问题，尽管目前有越来越多的学者开始采取肯定态度［②j］，多数学者却不认为具有合理性。例如，有的学者婉转地指出，司法解释中虽然有一些现行法律中并无直接规定的规定，但这种情况很少，主要是因为立法不完备，而且这些规定也都符合宪法、法律与有关政策，有利于社会秩序的稳定和法制建设，所以，它们并不意味最高司法机关有权创造法律［③j］。也有的学者态度鲜明地认为，司法解释要遵循合法原则，不能超越职权范围修改、变更法律条文的内容，作出“越权解释 ”，侵犯立法权或者行政权，更不能脱离法律的规定，创制新的法律规范［④j］。

3．规范化

针对司法解释中存在的主要问题，学者们提出了比较系统的规范化设想［⑤ j］：

（1）独立行使司法解释权。司法解释主体不合格是一个严重的问题，例如，在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联署制发的［⑥j］。为此，应强调独立行使司法解释权原则（对审判工作中具体应用法律的问题，则要强调最高法院独立行使审判解释权），除国家最高司法机关外，立法机关、行政机关、军事机关、党务机关、社会团体和下级司法机关均无权单独或参与制发司法解释。

（2）实现司法解释公开化。主要包括三项内容：其一，司法解释作出后应及时在《最高人民法院公报》上刊登，重要的还要以“公告”的形式在报纸、电台公布，杜绝以“内部文件”下达司法解释的做法。其二，明确规定在裁判文书中可以援引司法解释，改变最高法院1986年10月28日在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中的规定，即：“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”其三，有组织、有计划地进行司法解释的正式或官方的清理、编纂和出版工作，不再使这方面的工作放任于社会。

（3）规范制发司法解释的程序，提高质量和效率。具体的环节包括：确定司法解释项目、进行调查研究、提出司法解释草案、院长或主管院长审查、审委会讨论并作出决议、院长或主管院长签发、公布的时限以及草案由提出到公布的期限。有必要制定“司法解释工作条例”。

（4）规范司法解释的形式。主要包括四个方面：其一，司法解释必须采用书面形式，实践中最高法院研究室和各审判庭针对下级法院请示的具体问题和具体案件所作的“电话答复”，不属于司法解释。其二，统一司法解释的名称。现今司法解释的名称多种多样，常见的有“意见”、“解释”、“解答”、“批复 ”、“答复”、“通知”、“规定”、“复函”、“纪要”，等等，今后可根据司法解释的内容统一为“解释”、“规定”和“批复”三种名称。“解释”主要适用于对某一法律所作的较为全面系统的解释，以及对某类案件或问题如何适用法律所作的较为详细的解释；“规定”主要适用于审判工作中如何适用法律和提高办案质量所作的具有规范性、操作性的决定；“批复”适用于最高法院对高级法院、军事法院就审判工作中具体适用法律问题的请示所作的答复。其三，司法解释文件的格式由首部、正文和尾部三部分组成，首部要写明司法解释的名称和编号，正文要准确、具体地写明解释内容，尾部要写明制作机关、签发日期并加以盖院印。其四，统一有关技术规范。

（5）明确司法解释的时效。现今司法解释在时效问题上比较混乱，例如，在司法解释的生效时间上，大多数司法解释没有规定生效时间，实际上是以文件下发的日期为生效日期，有些甚至连文件下发日期都没有而只有审判委员会讨论通过的日期。明确司法解释的时效包括三个方面：其一，司法解释除本身规定了明确的生效时间外，一般以之日为生效时间。其二，司法解释不应具有溯及既往的效力。其三，司法解释一般应采用自动失效原则，但是，司法解释因颁布新法或法律修改而作了修改的，要在新的解释中明令废止原解释；发现司法解释与法律规定抵触的，要在新的解释中宣布司法解释无效；发现司法解释内容不准确甚至有错误时，应宣布不再适用。

（6）加强对司法解释的监督。由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。一些学者建议，司法解释应提交全国人大常委会备案，对于违反宪法和法律的规定或与立法解释矛盾的司法解释，全国人大常委会应予以撤销［①k］。

（四）对现行法律解释体制的反思

中国现行法律解释体制是通过在不同的国家机关之间划分法律解释的权限来构建的，其基本前提是视法律解释权为一种独立的权力。对此，一些学者进行了批判性的思考。有的学者认为，立法机关没有必要承担法律解释的职责，因为，第一，若在立法的意义上使用法律解释权，则立法机关本来就享有立法权，何必又要法律解释权；第二，确认法律条文的含义与立法不是一回事，它涉及的是立法完成之后如何执法的问题，至于如何保证执行中所确认的法律含义符合立法原意，则应属于立法机关对执行机关的监督和制约的问题，不应把这个问题再拉回到立法程序中解决［②k］。

有的学者认为，中国的法律解释制度应进行深层次变革，解决的主要问题是在法律解释上混淆立法权、司法权和行政权的界限，例如，最高法院进行抽象的法律解释，实际上是集立法权和司法权于一身，行政机关解释行政规定，是集立法权和行政权于一身［③k］。

还有的学者认为，法律解释权不是一种独立的权力，而是一种派生的权力。有立法权就有对法律的解释权，有执法权也必然派生出执法过程中对法律的解释权。法律解释的效力并非直接来自于法律，而是来自于它所附着的立法权和执法权，例如最高法院司法解释的效力是来自它对案件的最终决定权。因此，把法律解释单独作为一种权力，规定哪些机关有权解释，哪些机关无权解释，不科学也不可行。更进一步说，实际上只有执法机关才需要解释法律，法律解释权天然属于执法机关，因为立法机关可以对法律进行立、改、废，不存在需要解释法律的问题。当然，执法解释只能是针对具体案件进行解释，不能进行立法性质的抽象解释［④k］。

也有学者婉转地指出，由每两个月举行一次会议的全国人大常委会去主要承担法律解释的具体任务是根本不可能的，而且在国外，主要由最高立法机关或其常设机关来承担法律解释任务的情况，也属罕见［⑤k］。

学者们的上述意见，显然还只是一种思考，但细加玩味，是否也能引出某种对现行法律解释体制进行改革的思路呢？

①a 请注意新近的：1996年5月15日八届全国人大常委会19次会议通过《关于＜中华人民共和国国籍法＞在香港特别行政区实施的几个的解释》。

②a 参见沈宗灵先生《论解释》一文中的，该文载《法学》1993年第6期。

③a 例如梁慧星的专著《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版和陈兴良的文章《法律解释的基本理念》，载《法学》1995年第5期。

①b 苏联院法学所编《马克思列宁主义关于国家与法权教程》，中国人民大学出版社1995年版，第505页。

②b 《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第296页。

③b 北京大学法律系法学理论教研室编：《法学基础理论》，北京大学出版社1984年版，第428页。

④b 《中国大百科全书·法学》，“法的解释”，中国大百科全书出版社1984年版，第81页。

⑤b 孙国华、郭华成：《法律解释新论》，载《与法律》1988年第5期。

⑥b 沈宗灵主编《法》，高等出版社1994年版，第420— 421页。

⑦b ⑧b 梁慧星：《民法解释学》，第192—193页。

①c 参见梁慧星《民法解释学》第205页，以及前注提到的陈兴良的文章《法律解释的基本理念》和孙国华、郭华成的文章《法律解释新论》。

②c 参见沈宗灵主编《法理学》，上海人民出版社1990年版第227页和《法理学》第432页。在这两本书里，作者是在立法解释的意义上论及这一问题的。

③c 参见梁慧星《民法解释学》第194—199页。少数学者在论述解释的意义或必要性时，对此也有所涉及，但多数学者探讨的是中国司法解释的创造性问题。

④c 沈宗灵主编《法理学研究》，第222—224页。

⑤c 梁慧星：《民法解释学》，第199—205页。

①d 参见沈宗灵主编《法理学》第422—423页和《法理学研究》第221—222页。

②d 梁慧星：《民法解释学》，第205—209页。

③d 参见陈兴良《法律解释的基本理念》和孙国华、郭华成《法律解释新论》。

④d ⑤d 梁慧星：《民法解释学》，第209、291页。

⑥d 孙笑侠：《法解释理论体系重述》，载《中外法学》1995年第1期。

①e 梁慧星：《民法解释学》，第213—297页。

②e 孙笑侠：《法解释理论体系重述》。

③e 不过，在三四十年代出版的一些中国学者的法学著作中却能读到有关论述。

①f 梁慧星：《民法解释学》，第243—246页。应该注意的是，该书作者把法律解释作为司法裁判的“大前提”，认为它发生于司法裁判的场合。

②f 参见沈宗灵《法理学》第429—431页。

③f 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》，载《中国法学》1993年第6期。

④f 参见沈宗灵主编《法理学》第431页。

①g 参见沈宗灵主编《法理学研究》第225页。

②g 参见沈宗灵主编《法理学》第430页。

③g 参见沈宗灵主编《法理学研究》第224页。

④g ⑤g 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。

⑥g 参见周振晓《也论立法解释》，载《中国法学》1995年第1期。

⑦g 参见沈宗灵主编《法理学》第428、431页。

⑧g 参见张庆福主编《宪法学基本理论》，科学出版社1994年版第159—175页。

①h 参见袁吉亮《论立法解释制度之非》，载《中国法学》1994年第4期，以及周振晓《也论立法解释》。

②h 参见上引袁吉亮文。

③h 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。有些学者提出，既然全国人大常委会承担不了法律解释的具体任务，可考虑把这项权力交由其他机关如法律委员会来行使。参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》（1995年11月）。

④h ⑤h 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。

①i 参见沈宗灵主编《法理学》第432页和《法理学研究》第227页。

②i ③i 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。

④i 追溯起来有三次，一次是1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》中规定：关于审判过程中如何具体法律、法令的问题，由最高法院审判委员会解释；另一次是1981年法律解释决议中的规定；再一次是1983年9月修订的人民法院组织法第33条规定：最高法院对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。

⑤i 最高法院在1987年3月31日曾作过《关于各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》。

⑥i 参见周道鸾《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期一文的介绍。

①j 详见周道鸾《论司法解释及其规范化》。

②j 肯定理由的一般性陈说可参见梁慧星《民法解释学》第194—199页关于“法解释的创造性”。应该指出的是，作为“现今通说”的一般肯定，在中国现今的立法和司法状况下并不一定要导向对“越权”司法解释的肯定态度。

③j 参见沈宗灵主编《法理学》第436页。

④j 参见周道鸾《论司法解释及其规范化》。

⑤j 主要根据周道鸾《论司法解释及其规范化》一文的有关概括。

⑥j 参见尹伊君、陈金钊《司法解释论析》，载《政法论坛》1994年第1期。

①k 参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》（1995年11月）第16—17页。但另有一些学者强调，权力机关不应干预法院在个案中对法律的解释或具体运用。

②k 参见袁吉亮《论立法解释制度之非》。

常见法律法规范文第12篇

第二条企业应逐步建立、健全法律顾问制度，可根据需要设置法律顾问室，也可配备专职或兼职法律顾问。

第三条企业法律顾问室是企业内部的法律事务工作机构，是在企业法定代表人领导和授权下处理企业内外法律事务的工作部门。

第四条企业法律顾问是受企业法定代表人领导并向其负责的企业内部经济法律工作者。

凡毕业于法律院校或经过正规法律培训，并具有一定经济法律工作实践经验的人员，可由企业法定代表人聘任为企业法律顾问。

第五条企业法律顾问依法履行职责，受国家法律保护，任何个人和组织不得无理阻挠或打击报复。

第六条企业法律顾问工作应遵循以下原则：

（一）坚持以事实为根据，以法律为准绳，维护国家法律、法规的正确实施，维护企业的合法权益；

（二）坚持运用法律手段管理经济和依法治厂，为完善企业经营管理制度提供法律帮助；

（三）坚持注重调解协商，妥善解决企业经济活动中的争议；

（四）坚持以处理经济法律事务为主，努力为提高企业的经济效益服务。

第七条企业法律顾问室和法律顾问的职责是：

（一）协助企业领导人和各职能部门正确实施、执行国家法律、法规，将企业各项经营管理活动纳入法制轨道；

（二）为企业的重大经济活动和经营决策提供法律意见或法律信息；

（三）对企业的经济合同管理工作进行指导和监督，接受法定代表人的委托，参与重大经济合同、涉外经济合同和横向经济联合等项目的谈判、签约活动，并对其合法性负责；

（四）根据法定代表人的要求，参与制订、修改以加强经济合同管理为中心的各项规章制度；

（五）在法定代表人授权范围内，参加协商、调解、仲裁、诉讼等活动，维护企业合法权益；

（六）对企业发生的需要追究法律责任的重大事故，提供法律意见；

（七）办理企业商标注册、专利申请等法律事务，维护本企业工业产权和科技成果权；

（八）整理、汇集与本企业有关的法律、法规，为企业领导人和各职能部门提供法律资料；

（九）配合企业有关部门进行法律常识教育；

（十）办理企业领导人交办的其他法律事务。

第八条企业专职从事经济法律工作人员的职务系列，按照国家经委职称改革工作办公室下达的《关于企业经济法律工作专业人员纳入经济专业职务系列的实施意见》（见附件）执行。

第九条企业法律顾问享有以下权利：

（一）根据有关规定和工作需要，阅读与办理法律事务有关的文件，查阅本企业有关资料和统计报表；

（二）根据工作需要，可列席企业管理委员会或其他形式的经营决策会议；

（三）根据企业领导人要求，对企业重大的经济合同、协议和其他重要法律文书及其合法性进行审查。

第十条企业法律顾问应承担下列义务：

（一）为本企业提供优质法律服务，为加强企业法制建设尽职尽责；

（二）对所提供的法律咨询、法律意见和法律文书的合法性负责；

（三）对国家和本企业属于秘密的技术、经济及其他有关资料、情况严格保密。

第十一条企业法律顾问室或法律顾问在业务上受上级主管部门和企业所在地司法行政机关的指导。

第十二条企业法律顾问室与企业其他职能部门在工作上应互相支持。

第十三条设有法律顾问室或法律顾问的企业，根据需要仍可聘请专职律师担任企业的常年法律顾问，或委托专职律师诉讼、参加谈判等，本企业的法律顾问应协同其工作。

第十四条企业聘请专职律师担任法律顾问时，双方的权利、义务，应由合同或协议规定。

第十五条担任企业常年法律顾问的专职律师与企业的法律顾问应互相学习，互相配合，各展所长，共同提高。

第十六条企业、企业主管部门和司法行政机关，对于认真执行本办法，忠于职守，作出显著成绩的企业法律顾问，应当给予奖励。

对于明知有违反国家法律、法规的行为，不向企业法定代表人提出纠正意见，也不向有关部门如实报告，甚至参与不法活动，情节严重的，应当解除其法律顾问职务，并追究其责任。

第十七条本办法适用于本市全民所有制企业，集体所有制企业可参照执行。

第十八条本办法自一九八八年九月一日起施行。

附件：

国家经委职称改革工作办公室关于企业经济法律工作专业人员纳入经济专业职务系列的实施意见(1987年8月3日经职改字［1987］9号)

根据《经济专业人员职务试行条例》和该条例的《实施意见》、《关于在企业实行专业技术职务聘任制度的实施意见》的精神，在广泛征求意见的基础上，结合企业经济法律工作特点，现就企业专职从事经济法律工作的专业人员纳入经济专业职务系列的问题，提出下列实施意见。

一、企业专职从事经济法律工作的专业人员，毕业于法律院校或经过省、自治区、直辖市或省辖市以上经济法律培训班的正规培训，并有一定经济法律工作实践经验，可以按照经济专业职务试行条例规定的任职条件，聘任相应的经济专业职务。

二、对在企业经济法律工作岗位上专业人员的聘任工作，除按照《条例》和《实施意见》条款实行外，结合企业经济法律专业工作的特点，提出以下要求：

1．担任企业经济法律工作的经济员。应具有法律和经济法基本知识，对一般的经济纠纷能进行初步分析，提出处理意见。

2．担任企业经济法律工作的助理经济师。应具有法学和经济法学基本知识，熟悉常用的经济法律、法规，对一般的经济纠纷能进行较深入的分析，提出合理的处理意见。

3．担任企业经济法律工作的经济师。掌握一定的法学理论、经济法学理论，熟悉我国的经济法律和法规，了解国际通行的经济贸易方面的法律，能独立处理比较复杂的经济纠纷。

4．担任企业经济法律工作的高级经济师。具有较高的法学理论和经济法学理论，有丰富的法律工作实践经验，有解决国内外复杂经济纠纷的能力，对我国的经济法制建设有重要贡献并有较高水平的论著。

三、从事企业经济法律工作的经济专业职务的主要职责。

1．经济员。管理一个方面的重要经济合同，并定期进行分析；对企业法律、法规的执行情况，进行调查研究，分析汇总，提出改进意见。

2．助理经济师。负责一个或多个方面重要经济合同的审查、管理工作；处理一般性经济纠纷，起草普通法律文书；了解企业法律、法规执行情况，提出建议，解答常用经济法规中的有关疑难问题。

3．经济师。解答经济法律、法规中的疑难问题，参加经济贸易谈判，起草比较重要的法律事务文书，审查主要经济技术合同；受权参加诉讼和非诉讼活动；了解本企业执行法律、法规的情况，提出建议；对企业经营决策提出法律依据；培训初级经济法律工作专业人员。

常见法律法规范文第13篇

[关键词]：基本法律修改权，失范现象，弊端，原因探析

众所周知，全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）是行使国家立法权的机关，其立法权限在宪法第六十七条及《立法法》第七条等条款中已被明确规定。本文通过对近两年几部基本法律的修改情况分析，对全国人大常委会的基本法律修改权的行使现状、潜在弊端及产生原因进行探讨。

一、行使现状

在《立法法》生效前，虽然宪法对全国人大常委会所行使的立法权及其权限已作了界定，但是仍然无法避免全国人大常委会自我强化立法权力，甚至逾越立法权限。《立法法》试图要改变这种现状，使各个立法主体的行为走向规范化。然而，这一良好的愿望能否实现呢？本文想通过实证分析作为解答。

自2000年7月1日《立法法》生效至2001年5月，全国人大常委会共对两部基本法律进行了修改。它们分别是：2001年2月28日全国人大常委会第二十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民族区域自治法〉的决定》、2001年4月28日全国人大常委会第二十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。从修改情况来看，具有以下几个特点：

首先，修改范围非常广泛。《民族区域自治法》原有67个条文，本次修改了29个条文，占原条文数的43.28%；增加了12个条文，占原条文数的17.91%；删除了2个条文，占原条文数的2.99%；共计修改了43个条文，占原条文数的64.18%，此外，还对序言部分的第一、三、五自然段的有关内容进行了修改。相比较而言，《婚姻法》的修改范围就更广了，该法原有37个条文，此次修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56.76%、45.95%和2.7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105.41%.毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”恐更为恰当。

其次，修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度。就《民族区域自治法》而言，本次修改涉及到七个基本制度的变迁，包括制度定位、财政收支制度及国家补助办法改革、投资金融支持政策的优化、教育文化支持政策的改革、地区之间对口支持政策的法制化、少数民族干部配备优惠政策的确立以及法律实施的严格化，其中最重要的修改就是在序言中将民族区域自治制度的定位从过去的“重要政治制度”提升到了“基本政治制度”。《婚姻法》的修改也涉及到七个基本制度的改变，包括重婚的严格规制、家庭暴力的法律控制、无效婚姻和可撤消婚姻制度的确立、夫妻财产制的改革、离婚制度的变更、老年人权益保障制度的完善、法律责任的明确。难以否认，上述基本制度的修改都涉及到了法律的核心部分和主要内容，并非一般的“小修小补”。

再次，修改时机特别微妙。两部法律的修正案草案的二审程序都是在全国人大常委会第十九次会议上完成的，而三审及表决分别是在第二十次会议和第二十一次会议上进行的。这两次全国人大常委会会议正好是九届全国人大第四次会议召开前的最后两次常委会会议。需要特别指出的是，九届全国人大第四次会议上也审议通过了一部基本法律修正案-《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》。该修正案的修改范围远没有《民族区域自治法》和《婚姻法》来得广，也很少涉及基本制度的改变。

表一：两部法律修改范围情况

法律项目: 婚姻法(原有37个条文，现有51个条文)民族区域自治法(原有67个条文，现有74个条文)

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婚姻法

民族区域自治法

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| 修改 |

56.76% |

43.28%

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| 增加 |

45.95% |

17.91%

|-------|----------|--------------|----------|--------------|

| 删除 |

2.7%

2.99%

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| 总计 |

105.41% |

64.18% |

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表二：两部法律对基本制度的修改及所涉条文

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婚姻法

民族区域自治法

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修改内容

所涉条文

修改内容

所涉条文

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重婚问题

| 3、4、45、46 |

制度定位

| 序言第一自然段 |

|-----------------|------------------|------------------|------------------|

家庭暴力

|3、43、44、45、46 | 财政收支制度及 |

32、58

| 国家补助办法 |

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| 无效及可撤销婚姻| 7、8、10、11、12 |投资、金融支持政策| 56、57、65、69 |

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夫妻财产制 |

17、18、19

| 教育文化支持政策 |

37、71

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离婚问题

| 31、32、33、34 | 地区对口支持政策 |

64、65

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| 老年人权益保障 |

28、30、44

| 少数民族干部配备 |

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法律责任

43--49

法律实施

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二、潜在弊端

上述白描式的叙述不仅有助于我们发现制度运作过程中的问题，而且促使我们分析暗藏在制度实践背后的潜在弊端。的确，从全国人大常委会修改两部基本法律的情况来看，我们很难对《立法法》立法宗旨的有效实现持乐观态度，至少有以下两个方面让我们为之担忧：转贴于

（一）基本法律民意性的缺失

基本法律是一个宪法概念。宪法为了明确两个行使国家立法权的主体之宪法地位和立法权限的不同，在第六十二条第（三）项和第六十七条第（二）项分别规定全国人大所立之法为“基本法律”，全国人大常委会所立之法则为“其他法律”。基本法律分为“刑事、民事、国家机构”方面的基本法律和“其他的”基本法律。前者的外延因列举而比较明确，而后者，是指“除刑事的、民事的、国家机构的以外其他方面必须由全国人民代表大会制定和修改的重要法律。”就内涵而言，基本法律可以从两个方面来理解，“一方面，从法律的性质上看，‘基本法律’对某一类社会关系的调整和规范，在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。另一方面，从调整内容上看，‘基本法律’所涉及的事项应当是公民的基本权利和义务关系；国家经济和社会生活中某一方面的基本关系；国家政治生活各个方面的基本制度；事关国家主权和国内市场统一的重大事项；以及其他基本和重大的事项。”由此可见，基本法律在我国法律体系中占有非常重要的地位，其效力仅低于宪法，并成为构建我国法律体系的主要基石。那么，宪法之所以将基本法律的制定和修改权赋予全国人大，这是因为全国人大组成人员广泛的代表性能够较为客观地反映广大公民对法律的需求及其评价，使基本法律的原则和内容尽可能地反映广大公民的意志，从而具有广泛的可接受度而利于其有效实施。因为“人民与人民代表的恰当比例不仅反映了代表大会的代表程度，而且进而确立了立法的正当合法性”，基本法律的代表性是设置其制定修改制度的重要出发点和坐标，因此，在实际运作过程中，“代表性”是不能忽略的。

然而，从《婚姻法》和《民族区域自治法》的修改情况来看，基本法律代表性的缺失是显而易见的。这样大规模、深层次的修改必然会导致许多利益的调整和行为方式的巨大转变。这应由民意代表基础更为广泛的人大代表通过民主程序作出科学决策，唯有这样，修改后的法律才不至于难以实施。

（二）基本制度变更的随意性

基本制度是一部法律的重要组成部分，也是法律关系的重要调整机制，因此，基本制度的变更往往影响到整部法律的定位和价值取向。这种价值定位明显改变甚至前后迥异的状况在两部基本法律的修改中并非少见。

婚姻法修正案首次确立了无效婚姻和可撤消婚姻制度，不仅规定了四种无效婚姻的情形和一种可撤销婚姻的情形，还规定了无效婚姻、可撤销婚姻的法律后果。这种修改无异于婚姻效力制度的重大变更，而婚姻效力制度是婚姻法律制度的重要组成部分，是《婚姻法》的基石和支柱，因此，它的变更势必对原有婚姻法律关系产生“牵一发动全身”的影响，其波及面之广可想而知。这样的制度变更仅仅通过全国人大常委会来实现未免显得草率。

同样，民族区域自治法的修改也涉及到许多基本制度的变更。最为突出的是此次修正案提升了民族区域自治制度的地位，从原来的“重要政治制度”上升到“基本政治制度”。该制度定位上的变化实质上反映的是中央与民族自治区域以及民族自治区域与其他地区之间关系的重大的调整，也就是说它涉及到国家结构形式层次上的关系的调整，是宪法层次的制度变更，实际上已经超出了全国人大常委会立法权力所及的范围了。

三、原因探究

全国人大常委会在行使基本法律修改权时之所以产生上述现象，并有违反宪法和《立法法》本意之嫌，以下因素不允忽视：

（一）授权不明-弱制约手段

宪法第六十七条第（三）项和《立法法》第七条都规定全国人大常委会在全国人大闭会期间有权对其制定的法律“进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”这一规定试图对全国人大常委会的基本法律修改权行使的时间、程度、底线加以约束，以便规范这种修改权。但遗憾的是，上述努力至少在理论上未能实现。因为上述规定至少存在两处模糊语言。对修改权的三个约束条件中，除了“闭会期间”是比较明确之外，“部分补充和修改”、“不得同该法律的基本原则相抵触”的文意都比较模糊。何谓“部分”？“部分”有无量化的指标？判断的标准是什么？“基本原则”的范围有多广？如何界定“抵触”？“不同”是否意味着“抵触”？这些立法语言的含义都没有得到明确的诠释，以致于规范本身存在着较大的解释空间，立法者的真实意图很难得到有效参透。

模糊的语言不仅可以成为行为者的一种可资辩护的理由，而且能够成为其拓展行为空间的有效工具。而当法律规定一个比较明确的行为空间时，行为者只能严格地按照法律地授权行事。为了适应进一步对外开放的形势和需要，适应我国加入世界贸易组织的进程，根据世界贸易组织规则和我国的对外承诺，我国在去年、今年分别对三部外资企业法进行了修改，修改的主要内容都是确立与世界贸易组织规则相适应的规则，三部法律在审议通过前所经历的程序也都是一样的。但是，《中外合作经营企业法》和《外资企业法》是2000年10月31日由九届人大常委会第十八次会议通过的，而《中外合资经营企业法》却是2001年3月9日在九届人大第四次会议上通过的。原因很简单，因为《中外合资经营企业法》明确规定，该法的修改权属于全国人民代表大会，全国人大常委会不可能越俎代庖，所以，虽然该法的修改内容和前两部外资企业法基本相同，其修改的幅度也远远比不上《婚姻法》和《民族区域自治法》，但是其修改程序却非常严格地遵循着原法的规定，“不敢越雷池一步”。耐人寻味的是，也正是在这一次修改中，关于修改权属于全国人大的规定被废除了，废除的理由是这样的：“在常委会审议中，委员们提出，现行中外合资企业法第15条关于‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定，是1979年我国改革开放初期作出的，当时这样的规定是必要的，有利于保证投资环境的稳定。根据1982年宪法和去年制定的立法法的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。为了更好地适应对外开放的需要，便于及时修改完善，可以不再继续保留‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定。”很有意思的是，这一修改意见是由全国人大常委会提出的，而依据又是宪法第六十七条和《立法法》第七条，模糊授权较之于明确授权对于行为者而言的有利性一目了然。

或许立法者在授权时本就不想用一个明确的标准去限制修改行为，因此，在这种情况下探求立法真意的可能性几乎不存在，同时也是毫无意义的。如果上述假设成立的话，那么试图从修改权限和标准上约束全国人大常委会的努力几乎注定要失败。

（二）解释制度-有效的反制约手段

如果说宪法和《立法法》的授权条款是一种制约手段的话，那么全国人大常委会所拥有的法律解释权则可以成为一种有效的反制约手段。

宪法第六十七条第（四）项和《立法法》第四十二条都确认全国人大常委会有法律解释权。根据上述规定，全国人大常委会既可以对自身制定的法律进行解释，也可以对全国人大的基本法律进行解释。而设置这种解释制度的一个重要理由是探求立法真意的目的能够实现。这种考虑不是没有道理的。但是，当解释成为一种权力后，其所要实现的目的不仅仅是探求真意。它可以成为制约立法权的重要手段。尤其当立法权的制约对象成为法律解释的法定主体时，探求真意几乎不在解释者的视野之内。当行为者成为解释者时，它几乎可以成为真理的化身。

我们探求宪法第六十七条第（三）项的真意目的是监督全国人大常委会的基本法律修改权，但是，根据宪法第六十七条第（四）项和《立法法》第四十二条的规定，要实现这种监督必须通过全国人大常委会行使法律解释权来实现。也就是说，被监督者同时也是监督者。这一悖论使监督成为理论上的泡影。

而到目前为止，掌握解释与不解释以及如何解释主导权的全国人大常委会尚未对宪法第六十七条第（三）项做出解释，尽管在其内部也存在要求解释的呼声，尽管其内部不同机构间对该规定已经存在理解上的分歧。但不解释对于全国人大常委会来说是比较有利的选择，因为，尽管存在上述制度设计上的悖论，如果解释者放弃主导权做出哪怕也是很模糊的解释的话，其修改权无疑要受到其解释（更确切的说是一种“承诺”）的约束。

解释权对于权力主体来说是至关重要的，它是确保权力主体行为合法性的有效工具，而如何行使解释权也是一个非常微妙的问题。一般而言，权限的明确度与行为的自由度是成反比的，越是明确的授权，行为主体（一般是被授权主体，下同。）的自由空间就越小，对其行为合法性的鉴别和监督就越容易；授权越宽泛、模糊，行为主体的自由空间就越大，对其行为合法性的鉴别和监督就越困难。解释权的行使状况事实上制约着授权的明确度，所以解释权往往能够成为一种非常有效的监督工具，是解释者监督行为者的必要条件。这种制度设计在解释者与行为者不具有同一性时会运行得相对有效，但如果解释者与行为者是同一主体时，解释权变得尴尬起来。因为这是解释者对自身行为的评价，当行为与授权规范存在某种不协调时，对行为的解释变得困难起来，非此即彼的判断总会让行为者左右为难，所以此时“不解释”就成为一种理所当然的选择。况且，宪法上并不存在对“解释不作为”的制约机制。这是不仅是避免尴尬的一种方法，更是回避监督的有效手段，“部分”、“基本原则”等不确定法律概念迟迟未有法定解释也许正是基于这个原因吧！

（三）权力结构不合理

全国人民代表大会作为我国最高国家权力和立法机关，其享有的职权是很广泛的。要有效地行使这些职权、完成繁重的任务则需要充分的时间，因此，会期的设置是关键。我国宪法规定，“全国人民代表大会会议每年举行一次”，这是我国全国人大的例会制度。除非有特殊情况，全国人大每年只举行一次会议。从1954年一届全国人大第一次会议至2000年九届全国人大第三次会议的47年间，全国人大共举行了34次会议，会期总计511天，每次会议平均会期为15.03天。而15天的时间里全国人大要完成多项议程，通常包括：听取、审议并通过国务院的《政府工作报告》、《全国人大常委会工作报告》、《最高人民法院工作报告》、《最高人民检察院工作报告》、任免有关国家机关工作人员以及立法等。从实践来看，听取、审议、通过《政府工作报告》要占据大部分的会期。通常《政府工作报告》在全国人大会议开幕的当天由国务院总理向大会报告，在会议闭幕的那天由大会表决通过，中间会期的主要任务是审议该报告。繁重的任务却只有简短的会期，我们当然不能期盼分身乏术的人大代表在如此仓促的情况下完成大量的立法工作。

为了解决全国人大会期的弊端，理论界在1982年宪法通过之前曾经展开了广泛的讨论。许崇德先生对我国的物理代表制提出批评，并主张应当减少代表数量并实行两院制，以提高全国人大的工作效能。潘念之先生则主张代表的专职化，让常委会经常地开展工作，而不是每季度开几天会。曹思源先生明确建议“新宪法应规定全国人民代表大会每年定期举行两次例会”。董成美先生则认为，全国人大代表数目在1500人左右就可以了，并指出“全国人大一年开会一次毕竟时间很短，因此，加强全国人大常委的工作是非常重要”。

从上述观点可以看出，学者们对于全国人大的工作效能均持否定的态度。但在如何提高工作效能上有不同的主张。有的学者注重对全国人大本身结构和功能的改造和加强，有的学者则倾向于通过加强全国人大附属机构尤其是常委会的职能来解决这一问题。现行宪法显然倾向于后一种选择，即以子体的功能弥补母体的缺陷。对于这种选择，彭真同志是这样解释的：“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员页可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”修宪者首先承认全国人大代表规模对于开展经常立法工作的制约（即“人数多了，又不便于进行经常的工作”）；接着强调常委会与全国人大之间的同源关系（即“它的组成人员也可以说是人大的常务代表”），潜台词无非是两个立法机关在意志上能够有效统一，全国人大常委会的立法可以看成是甚至就是全国人大的立法；最后，既然两个立法机关的立法没有本质的区别，让全国人大常委会的结构（即“人数少，可以经常开会”）发挥作用，来完成本应由全国人大承担的经常性立法工作。面临多重任务而又不能在会期制度上做较大的扩充性的变革的情况下只能做出这样的选择，让全国人大主要发挥议政功能，而将绝大部分的立法功能剥离到常委会，这是一种内部分工的结果。因此，全国人大自然将常委会的立法与自身的立法等同视之，而对自身的立法、立法权进行监督似乎是难以想象的，这也许可以解释为什么全国人大至今还没有撤销过一部违反宪法和基本法律的其他法律的原因。由于两个立法机关之间的同源性，如果其他法律与基本法律“不一致”，在全国人大看来，它绝不是“违反”基本法律，而将其解释为“修改”基本法律更为妥当。

此外，由于《立法法》第八条模糊了“基本法律”和“其他法律”之间的效力，我们设想的让全国人大对其常委会的立法进行监督的可能性几乎不存在。而一旦“基本法律”与“其他法律”之间的效力等级差别被淡化，全国人大常委会至少从理论上可以制定“基本法律”。既然能制定“基本法律”，那么对“基本法律”进行修改就更不“应该”被约束了，而事实上到目前为止也从未受过约束。上述推论不管合理与否都让笔者出乎意料，这也是行文至此的无奈之处。

四、对策设想及结语

行文至此，我们已经非常明显地感觉到，基本法律修改权的失范不仅仅是立法制度层面的问题，而是关系到国家权力结构调整的宪政问题，并多少带有路径依赖的痕迹。而解决这一问题的较为彻底的方案无疑也要从宪政的角度予以考量。笔者无力提出一揽子的解决方案，也不敢以制度设计者自居。在此仅提出一些粗浅的建议，笔者认为，要解决这一问题，对全国人大与常委会之间组织结构以及权力结构的调整必不可少。通过缩小全国人大的代表数使代表走向精英化和独立化，使其能真正行使立法职能。同时，将法律解释权赋予一个独立的机构，使其能够有效监督常委会的基本法律修改权。当然，这仅仅是一些浅见，望能抛砖引玉。

注释：

1、全国人大常委会依照宪法规定有权对基本法律进行“部分补充和修改”。为论述方便，本文将此种权力简称为“基本法律修改权”，除有特别说明之外。

2、宪法第六十七条规定的全国人大常委会的立法权有：（一）解释宪法、监督宪法的实施；（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；（四）解释法律；（五）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（六）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

3、《立法法》第七条规定，“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”此外，该法第四十二条、第八十八条第（二）项、第八十九条第（一）、（二）、（三）项以及第九十条、第九十一条还规定了全国人大常委会的其他立法权。

4、《立法法》第一条规定，“为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”

5、见表一。

6、见表二。

7、见表二。

8、《中外合资经营企业法》原有15个条文，本次修改5个条文，占原条文数的33.33%；增加1个条文，占原条文数的6.67%；删除1个条文，占原条文数的6.67%；共计修改7个条文，占原条文数的46.67%.修改的重点在于确立与世界贸易组织规则相一致的外企管理模式。

9、宪法第六十二条第（三）项。

10、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第24页。

11、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第24页。

12、徐向华、林彦：《我国的成功和不足》，《法学》2000年第6期。

13、本届全国人大共有代表2979名，与13亿人口的平均比例约为1：43万，全国人大常委会委员与13亿人口的比例近1：1000万。两者代表性的悬殊显而易见。参见徐向华、林彦：《我国的成功和不足》，《法学》2000年第6期。

14、虽然《婚姻法》修改过程中曾“广泛”地征求意见，但是，这种征求意见的方式与人大代表审议的方式相比，乃是一种非正式的表达方式（政治学意义上的，非法律意义上的），因此，其意见是否被采纳、为何不被采纳的决策主要取决于人为的、偶然的因素。然而，人大代表在审议程序中发言是一种正式的表达方式，对其意见的采纳与否也是制度化的，这种制度保障使得法律修改中的“代表性”能够得到凸现。

15、《婚姻法》第十条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”

16、《婚姻法》第十一条规定，“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”

17、《婚姻法》第十二条规定，“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”

18、国务院于2000年9月向全国人大常委会提出了对这三部法律进行修改的议案。第九届全国人大常委会第十八次会议对国务院提出的议案进行了审议，常委会经过审议，通过了关于修改《中华人民共和国中外合作经营企业法》的决定和关于修改《中华人民共和国外资企业法》的决定，第九届全国人民代表大会第四次会议上通过了关于修改《中华人民共和国中外合资经营企业法》的决定。参见《全国人民代表大会常委会公报》2001年第三号。

19、顾昂然：《关于〈中华人民共和国合资经营企业法修正案（草案）〉的说明》，参见《全国人民代表大会常委会公报》2001年第三号。

20、“人们认为，既然法律解释要探寻和依照立法原意或立法意图，全国人大常委会作为全国人大的常设机关和本身拥有立法权的机关，比其他机关更有发言权。”参见张志铭：《关于中国法律解释体制的思考》，《中国社会科学》1997年第2期。

21、事实上，以“制衡理论”为基础的美国式的三权分立下的司法权（其核心是法律解释权，即“to say what the law is”）更多的是承担制约立法权的职能，而不仅仅是解决纠纷。

22、《立法法》第四十二条第二款规定，“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；……。”

23、全国人大常委会办公厅研究室政治组在对宪法第六十七条第（三）项进行非正式解释后提出，“今后全国人大常委会应通过宪法解释明确此项权限。” 参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法释义》，中国民主法制出版社1996年版，第211页。

24、全国人大常委会法制工作委员会是这样解释的：“全国人大常委会对全国人大制定法律的补充和修改受到一定的限制：第一，只能在全国人大闭会期间进行补充和修改。第二，这种补充和修改必须限于‘部分’的范围内，即在原有法律的基础上增加部分内容，或者对原有法律的内容进行部分改变。……第三，这种补充和修改不得同该法律的基本原则相抵触。”（参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第27页。）而全国人大常委会办公厅研究室政治组则认为，“实践中部分补充修改中的‘部分’是比较难以把握的界限。有学者提出，判断是否是‘部分’补充和修改，应该有个质的标准和量的标准。质的标准就是不得修改原法律最核心、最主要的条款。量的标准可规定所补充修改的法律条文总数不得超过原有条文的三分之一。但这不是宪法的原意。”（参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法释义》，中国民主法制出版社1996年版，第211页。）

25、宪法第六十二条。

26、宪法第六十一条。

27、宪法第六十一条规定，“如果全国人民代表大会常务委员会认为必要，或者有五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，可以临时召集会议”，但是，从1954年一届全国人大一次会议至今从未召集过临时会议。

28、此数据是根据《中外代议制度比较》提供的资料计算的。参见田穗生、高秉雄、吴卫生、苏祖勤著：《中外代议制度比较》，商务印书馆2000年版，第201页。

29、“ 山东代表姜健一人提交了58件议案和建议，等她在大会工作人员处全部登记完毕，她才长舒了一口气说：‘这几天，光征集代表签名就有600多人次，快累坏了。’‘为了这600多个签名，这些日子，我这张嘴就没停过。’”摘自《浩大的“签名”工程》，《中国人大》2002年第5、6期，第47页。

30、详见许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期。

31、详见潘念之：《有关修改宪法的几点意见》，《民主与法制》1981年第4期。

32、详见曹思源：《关于修改宪法的十点建议》，《民主与法制》1981年第2期。

33、详见董成美：《试论现行宪法如何修改的几个问题》，《民主与法制》1982年第3期。

34、彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》。事实上，这种困境在我国公司制度中也存在，作为公司人格基础的股东大会无法有效行使权利，只能依靠董事会和经理层进行日常运作，而这无法避免董事会和经理层的行为超越股东大会监督的情况，最终导致“母子倒错”的权力行使结构，即母体被子体控制和指挥。

35、事实上，全国人大代表对于全国人大常委会的认同感一直很强，通过比较近几年常委会工作报告与“两高”工作报告的通过率就可以一目了然。

36、这一点从现行宪法规定赋予全国人大常委会解释宪法和法律的职能也能得到验证。

常见法律法规范文第14篇

【论文摘要】区别于法理学从微观抽象视角研究法律冲突，鉴于行政法视野中法律冲突现象的普遍性和复杂性，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数，极具代表性和典型性，故本文旨在通过时行政法律规范冲突的实证分析得以令我国国内法律冲突之类型“一览无余”。【论文关键词】行政法律冲突实证分析类型化作为无法回避的法律现象，法律冲突表现形式错综复杂、“多彩多姿”。为了得以全面、系统、规范、深入地描述和分析我国法律冲突的现状和全貌，辨明各种形式法律冲突之异同，仅靠澄清法律冲突的内涵与外延显然难以达致，概念本身的模糊与多变性也需要通过类型化的方法来弥补概念性思维的不足。类型化的研究进路可以通过开放式的思维模式，阐释法律冲突的具体表现，管窥法律冲突的全貌，得以为法律冲突的解决提供一种全新的尝试性思路。虽然本文并非直接关注法律冲突解决机制本身，但是通过对法律冲突类型化的研究进路，无疑将会对法律冲突的预防、排除及其消解具有“对症下药”式的基础性意义。一、关于法律冲突之界定学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。二、我国法律冲突的具体类型类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。（一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。 1．纵向法律冲突纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式： (1)违宪冲突在现代法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件自然应当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。 (2)下位法与上位法的冲突上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。 (3）变通后的不一致通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。 2.横向冲突不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。 (1)同位法冲突同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。 (2）准同位法冲突立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。（二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。 1．有冲突解决机制的法律冲突毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。 2．无冲突解决机制的法律冲突尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。（三）类型三：合法冲突与违法冲突尽管我国已经在《立法法》以及相关法律制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。 1．违法冲突所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。 2．合法冲突所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时自然就对合法冲突适用规则提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。（四）类型四：显性冲突与隐性冲突社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。 1．显性冲突显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。 2.隐性冲突与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。三、结语统一、完备、和谐的法律体系是建设法治国家的基石。正如黑格尔所言，法的“完善性只是永久不断地对完整性的接近而已”，法的完善只是一种理想状态，而立法的不完备才是一种恒常的客观存在。虽然追求良法完美之治仅是法律世界的乌托邦而已，但是最大限度地减少法律冲突并将其控制在合理范围内，则应当成为法学界乃至立法学界孜孜追求的目标。注释：参见刘红："法律冲突的概念辨析"，载《湖北社会科学》2009年第1期。See Liu Hong. On the Concept of Legal Conflict[J]. 1 Hubei Social Sciences，2009.参见刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2003年版，第6-7页。See Liu Xin. Domestic Legal Conflict and Legislative Measures[ M]. Beijing: China University of Politic Science and LawPress.6-7 (2003).注意上位法效力优先不代表上位法适用优先，在上下位法间发生法律冲突时，适法者优先适用上位法，如果上下位法间并不存在法律冲突，既然下位法是对上位法的细化，具有更强的明晰性与可操作性，反倒是下位法优先适用于上位法。沈秀莉："论法律冲突及其消解-兼评《立法法》之相关规定"，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期。Shen Xiuli. On Legal Conflict and Its Resolution[J]．6 Journal of Shandong University（Philosophy and social scienceedition). 2001.参见胡玉鸿、吴萍："试论法律合法冲突的制度成因'，，载《学习与探索》2002年第6期。See Hu Yuhong， Wu Ping. On the Institutional Causes of Due Legal Conflict[J]．6 Study＆Exploration. 2002.法律冲突的控制机制能够抑制法律冲突消极作用的发挥，但违法冲突与合法冲突对控制机制要求不同，违法冲突控制机制应当侧重于对违法冲突的事前排除，尽量令违法冲突得以彻底根绝，而合法冲突控制机制侧重于对冲突后的补救机制的完善，重在建立对症下药式的冲突解决机制，以抵消合法冲突的消极作用。参见雷磊："法律规范冲突的含义、类型与思考方式"，载《法学方法》第7卷。See Lei Lei. Meaning，Type and Thinking Ways of Legal Conflict[C]．Juristical Means( vol. 7).

常见法律法规范文第15篇

执法检查是法律赋予地方各级人大常委会的一项重要职权，也是人大开展法律监督和工作监督的一种重要方式。每年各市、县人大都会组织开展2至3部法律及其相关法规的执法检查，通过制订工作方案，精心组织检查，了解掌握情况，常委会会议上听取和审议执法检查报告，对法律法规实施情况作出评价，就执法过程中存在的问题和改进执法工作向“一府两院”发出审议意见书，加强跟踪监督，督促整改落实，为保证法律法规在本行政区域的遵守和执行发挥了积极的作用。

监督法规定执法检查报告包括两个方面的内容：一是对所检查的法律、法规实施情况进行评价，提出执法中存在的问题和改进执法工作的建议;二是对有关法律、法规提出修改完善的建议。但是，从市、县人大常委会开展的执法检查情况来看，几乎没有涉及法律、法规修改完善的内容。之所以出现这种情况，根本原因是向上级反馈情况的渠道不畅，一些地方人大即使在执法检查中收集到许多法律法规的修改意见，也因不知如何向上反馈而作罢。

我国地域广阔，各地经济发展不平衡，法律法规的实施在不同的地方出现的问题各有不同，有些问题带有普遍性，有些问题具有特殊性。基层人大地处法律法规贯彻实施的底层，通过执法检查对法律法规的实施有比较全面深入的了解，哪些条文需要修改完善，哪些条文不符合客观实际需要废止等等，可以说最有发言权，提出的建议也更符合客观实际。如果能够有效地整合市、县人大执法检查的成果，建立一条有效的法律法规修改意见直达立法机关的“绿色通道”，无疑对于立法机关全面了解掌握法律法规实施情况，提高立法的科学性、民主性、实效性将产生积极的影响。遗憾的是基层人大这一资源却白白被浪费，未能引起有关方面的充分重视。

常见法律法规范文

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