民法通则意见范文
民法通则意见范文第1篇
一、关于被宣告死亡人死亡的时间
第36条 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期……。
［瑕疵分析］ 自然人死亡作为一种法律事实，将引起财产继承发生、合同义务消灭及婚姻关系终止等法律后果；死亡时间即为这些法律后果发生的时间。宣告死亡为自然人死亡的一种，这便致使被宣告死亡人死亡的时间在法律上极具意义。依《民法通则》第23条，对下落不明达法定期限的自然人可以经其利害关系人申请由人民法院以判决方式宣告其死亡；但对于被宣告死亡人死亡的时间该法却没有规定。《意见》本条将这一判决宣告的时间规定为被宣告死亡人死亡的时间。这一规定的缺陷在于：第一，它使得对于被宣告死亡人死亡的时间可以由利害关系人来决定。例如：某利害关系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在该自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申请宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，则其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申请宣告其死亡（依《民事诉讼法》第168 条人民法院受理宣告死亡的申请后应当经过一年的公告期才能作出宣告死亡的判决-笔者注）。如果真是这样，无论从哪一个角度看都显得极不严肃。第二，它将被宣告死亡人死亡的时间统一规定为某一个时间，从而忽视了被宣告死亡人下落不明的不同情况以及与此有关的该人在生理死亡时间方面所可能存在的差异。具体地讲，倘若某一被宣告死亡人已经生理死亡，该人如果是在一般情况下下落不明，其生理死亡只可能发生在其下落不明之后的某一时刻；该人如果是在战争期间下落不明，其生理死亡则可能发生在这一期间中的任何时刻；该人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡极有可能与这一事故同时发生。正是此点，决定了法律必须针对被宣告死亡人下落不明的不同情况对其死亡时间作出不同的规定。
［补救措施］ 对于本条可结合《民法通则》第23条并借鉴《日本民法典》第30、31条而修改为：“被宣告死亡的人，其下落不明满四年之日为其死亡的日期；但如果其是在战争期间下落不明，战争结束之日为其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日为其死亡的日期”。
附：《日本民法典》第30条
（一）不在人于七年间生死不明时，家庭法院因利害关系人的请求，可以实行失踪宣告。
（二）临战场者、在沉没的船舶中者及遭遇其他致死亡危难者，于战争停止、船舶沉没或危难消失后，于一年间生死不明时，亦同。
第31条 依前条第（一）款规定受失踪宣告者，视为于前条第（一）款的期间届满时死亡。依前条第（二）款规定受失踪宣告者，视为于战争停止、船舶沉没或危难消失时死亡。
《民法通则》第23条实际规定：公民在一般情况下下落不明满四年，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。
二、关于隐名合伙人的债务清偿责任
第46条 公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人。
［瑕疵分析］ 隐名合伙是指以由两方以上当事人约定一方仅对他方的经营活动出资并分享由该项经营所生收益为内容的合伙。在这种合伙存续期间，一部分合伙人既出资又参加经营，其为出名营业人；另一部分合伙人则仅出资而不参加经营，其为隐名合伙人。《民法通则》没有规定隐名合伙；《意见》本条却通过将只向合伙出资而不参加合伙经营的人确定为合伙人的方式将隐名合伙合法化。这一规定的缺陷在于：它没有对隐名合伙人的债务清偿责任作出有别于一般合伙人之同一责任的规定，致使对前者的这一责任只能适用于《民法通则》第35条关于后者之同一责任的规定；依此规定，隐名合伙人与一般合伙人一样，也应当对合伙债务承担无限连带责任。但从公平合理角度看，由于隐名合伙人毕竟没有参加合伙经营，故其对合伙债务的清偿责任显然应当被限定在其出资范围内，并且还不能要求其对出名营业人的行为向第三人负责；可见要求隐名合伙人对合伙债务承担无限连带责任实属不宜。况且在外国法上，隐名合伙人对合伙债务仅须就其出资行为负有限责任已成惯例；（注：参见江平编著：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243页。 ）而这一惯例恰恰排斥了隐名合伙人对合伙债务的无限连带责任。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《台湾民法典》第703条、704条制作下述新规定以作为第二款而增加入其中：“前款所列合伙人对合伙债务以其出资为限承担清偿责任，他对其他合伙人的债务不承担连带责任”。
附：《台湾民法典》第703条 隐名合伙人， 仅于其出资之限度内，负分担损失之责任。
第704条 隐名合伙之事务，专由出名营业人执行之。 隐名合伙人就出名营业人所为之行为，对于第三人不生权利义务之关系。
三、关于民事法律行为的默示形式
第66条 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示……。
［瑕疵分析］ 民法理论将民事法律行为的形式分为明示形式与默示形式，（注：参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安
大学出版社1990年版，第250页。 ）其中的默示意味着当事人通过语言或者文字以外的方式实施民事法律行为。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。 ）《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。由于此条中规定的“其他形式”包括默示形式，故可以认为它为当事人采取默示形式实施民事法律行为提供了依据。《意见》本条明文规定对当事人采取默示形式实施的民事法律行为可以予以认可，从而较《民法通则》第56条显得进了一步。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于双方民事法律行为，而不能适用于单方民事法律行为；第二，就双方民事法律行为而言，它只能适用于其中由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的行为，而不能适用于双方当事人均系通过默示实施的行为；第三，就由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的双方民事法律行为而言，它也仅能适用于其中与由一方当事人提出的以民事权利要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示，而不能适用于与除此而外的由一方当事人提出的以其他任何一种属于民事方面的要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示。
［补救措施］ 对于本条可借鉴存在于由李由义主编的《民法学》和由马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义而修改为：“当事人在实施民事法律行为时，对其内在意思不是通过语言或者文字表示，而是通过其他行为表示，并且对这一行为运用逻辑推理的方法或者按照交易习惯或者生活习惯能够确定其内在意思的，可以认定为默示”。
附：李由义主编的《民法学》中的默示定义是：“默示形式，是指不通过语言或文字，而以沉默形式成立的法律行为”。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。 ）马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义是：“默示形式，是指行为人并不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为或不作为）按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式”。（注：该书由中国政法大学出版社1996年出版，这一定义载于该于第105页。）
四、关于传达错误的民事行为的效力
第77条 意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。
［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因传达人传达不实而形成的错误，在民法理论上称为传达错误或者误传；（注：参见：《中国民法总则》，中国政法大学出版社1997年版，第244—245页。）故由受传达人因接受这一传达而同表意人实施的民事行为，在民法理论上则可以称为传达错误的民事行为。《民法通则》对传达错误的民事行为的效力没有作出规定；但该法第55条却明确地将“意思表示真实”规定为民事法律行为所应当具备的一个条件，而传达错误的民事行为对于表意人而言却明显地属于意思表示不真实的民事行为，故这一行为自然不能作为民事法律行为而成立。《意见》本条的缺陷在于：它实际上仅规定由传达错误的民事行为给受传达人造成的损失应当由表意人承担赔偿责任，但却既没有规定这一行为无效，也没有规定对它可以由表意人撤销。从审判实践角度看，人民法院要责令传达错误的民事行为的表意人向受传达人承担赔偿责任，必须以先将这一行为确认无效或者撤销为前提。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《德国民法典》第120 条而修改为：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误，致使他人实施了民事行为，对这一民事行为可以由意思表示人撤销。因意思表示人撤销这一民事行为或者因第三人过失未转达给他人造成损失的，由意思表示人负赔偿责任，法律另有规定或者双方当事人另有约定的除外”。
附：《德国民法典》第120 条意思表示因传达人或传达机关传达不实时，得按第119 条关于因错误而为意思表示所规定的同样条件而撤销之。
五、关于附属物
第87条 有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。
［瑕疵分析］ 民法理论将财产划分为主物与从物，（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第235页。 ）并在这一分类基础上设计出从物随主物处分规则。（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第238页。 ）《民法通则》没有规定这一规则；但由于这一规则意味着从物所有权原则上随主物所有权的转移而转移，故可以认为《意见》本条所规定的正是这一规则，只是由于它用“附属物”来取代了“从物”从而显得标新立异。这一规定的缺陷在于：第一，附属物泛指附属于某一特定财产（主物）的一切物，在这类物中只有那些与该项财产同时使用并在这一过程中对其效益的发生起着辅助作用的物才是从物；第二，从情理上看，从物所有权原则上随特定财产（主物）所有权的转移而转移无疑具有合理性；但除从物外的其他附属物所有权原则上也随特定财产所有权的转移而转移，这在某些情况下却显得并不合理；例如：一套搁置在住宅内并与之配套使用的家俱便属于非从物性质的附属物，但是，当出让人将该住宅的所有权转移给受让人时，如果这一转移原则上也当然导致那套家俱的所有权也转移给受让人，则实属明显的不合理。
［补救措施］ 对于本条可借鉴1923年《苏俄民法典》第25 条第2款而修改为：“有从物的财产，从物随财产所有权的转移而转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
附：1923年《苏俄民法典》第25条第2款从物，从主物而处分； 但合同或者法律有特别规定者，不在此限。
六、关于分割共有财产的方法
第91条 共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。
［瑕疵分析］ 共有关系终止时通常会引起对共有财产的分割。存在于民法理论中的分割共有财产的方法有实物分割、变价分割与作价补偿三种。（注：参见史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第152页。）《民法通则》没有规定任何一种分割共有财产的方法。《意见》本条规定的正是分割共有财产的方法，并且从其内容中不难发现该条实际上已经将这三种方法全部规定入其中。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于作为特定物的共有财产，而不能适用于作为种类物的共有财产；由于《意见》中规定共有财产分割方法的条文仅此一条，故这一缺陷的存在使得对作为种类物的共有财产的分割已无依据；第二，对它所规定的“折价处理”固然可以理解为其中包括“变价分割”与“作价补偿”，但在其中使用前者显然不像使用后两者那样明确；第三，它实际上仅为对属于特定物范围内的作为不可分物的共有财产的变价分割与作价补偿提供了依据，至于对作为可分物的共有财产能否进行这两种分割，从其内容中却找不到答案；第四，它没有规定共有人的协议在对共有财产分割方法的选择运用上所应当起到的作用。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《瑞士民法典》第651 条而修改为：“对分割共有财产的方法由共有人协商决定；共有人不能达成协议时，对可分物应当实物分割，如全体共有人都不愿意实物分割则应当变价分割，对不可分物应当变价分割；但如共有人中有人愿意取得实物，可以将共有财产归其所有，由其向其他共有人作相当于其应有份额的补偿”。
附：《瑞士民法典》第651条
（一）共有关系的终止，以分割实物，或自由变卖、拍卖后分割价金，或将全物移付与共有人中一人或若干人，使其向其他共有人补偿等方法完成。
（二）共有人对终止共有关系的方法不能达成协议时，应根据法院的命令分割实物；如此方法严重减损该物价值，则应公开或在共有人中间拍卖。
（三）实物分割不能均等时，以货币进行平均。
七、关于能够引起债务提存的法定事由
第104条 债权人无正当理由拒绝债务人履行义务， 债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……。
［瑕疵分析］ 债务提存制度是国家出于维护债务人利益之目的而确立的一项法律制度；根据这一制度，当由于债权人的原因致使债务无法履行时，债务人可以通过将债的标的向有关部门提存而消灭债务。要使国家的这一立法目的全面实现。有关的债务提存制度无疑应当将所有来自债权人方面的能够致使债务人无法履行债务的原因，全部规定为能够引起债务提存的法定事由。这些原因包括：（1 ）债权人无正当理由拒绝接受履行债务；（2）债权人住址不明；（3）债权人下落不明；（4）债权人一时无法确定；（5）债权人丧失民事行为能力且其法定人一时无法确定。《民法通则》没有规定债务提存，这种提存由《意见》本条规定。这一规定的缺陷在于：它在允许债务提存并承认其具备消灭债务的效力的同时，却仅将前述五种原因中的第一种规定为能够引起债务提存的法定事由；故依据此条，倘若债务人是由于后面四种原因中的任何一种而无法履行债务，其均不能够通过提存而消灭债务。但就这五种原因而言，无论是由于其中的哪一种致使债务无法履行，债务人对此均无过错，因而作为这些原因的事实在对债务存废的影响上理应完全一致，从而它们均理应成为能够引起债务提存的法定事由。
［补救措施］ 对于本条可借鉴我国司法部颁布的《提存公证规则》第5条而修改为：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务， 或者债权人住址不明、下落不明或一时无法确定，或者债权人丧失民事行为能力且其法定人一时无法确定，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……”。
附：《提存公证规则》第5条 债务清偿期限届至， 有下列情况之一使债务人无法按时给付的，公证处可以根据债务人申请依法办理提存：（1）债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的；（2）债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的；（3）债权人不清、地址不详，或失踪、死亡（消灭）其继承人不清，或无行为能力其法定人不清的。
八、关于债权人撤销权
第130条 赠与人为了逃避应履行的法定义务， 将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。
［瑕疵分析］ 债权人撤销权是指由债权人依法享有的请求法院撤销由债务人实施的不当减少其财产以危害到债权的行为的权利。民法理论认为这一权利与债权人代位权一起共同构成债的保全制度。（注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第177页。）《民法通则》没有规定债权人撤销权。 《意见》本条所规定的严格说来也并不是债权人撤销权，因其中的“利害关系人”并不仅限于债权人，并且该人请求人民法院认定赠与无效的权利在性质上亦并不属于撤销权；尽管如此，从该条内容中显然可以发现其中毕竟包含着关于债权人撤销权的立法精神。从债权人撤销权角度来衡量，可以认为这一规定的缺陷在于：第一，它仅规定对由义务人出于逃避履行法定义务之目的而为的转让财产行为应当认定无效；这便致使它不能成为认定由义务人出于逃避履行约定义务即合同债务之目的而为的转让财产行为无效的依据；然而，在我国目前最需要依法认定无效的，恰恰正是后面这样一种转让财产行为。第二，为它所要求认定无效的转让财产行为仅限于无偿行为，故对于由义务人出于逃避履行义务之目的而为的有偿行为，依据它却不能认定无效，尽管这一行为亦同样损害到权利人的利益。第三，它没有规定人民法院在认定义务人出于逃避履行义务之目而为的转让财产行为无效时是否应当考虑与义务人相对的财产受让人在同前者为这一行为时所具备的主观心理状态；由于认定这一行为无效极大地涉及到受让人的权益，故在进行这一认定时理应考虑受让人的这一主观心理状态。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《台湾民法典》第244 条而修改为：“义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人无偿转让，利害关系人主张权利的，应当认定转让行为无效；义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人有偿转让，利害关系人主张权利的，如果受让人明知义务人之目的而接受转让，也应当认定转让行为无效。”
附：《台湾民法典》第244条 债务人所为之无偿行为， 有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。
九、关于《民法通则》的溯及力
第196条 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策； 当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。
［瑕疵分析］ 《民法通则》从1987年1月1日起施行，该法没有溯及既往的效力。这后面一点从司法实践角度意味着：某一行为发生于《民法通则》施行之前，但由该行为所引起的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》生效之后，人民法院对于这一纠纷，只能够适用该行为发生之当时的法律、政策处理，而不能够适用《民法通则》处理。然而，没有溯及既往的效力对于《民法通则》来说只是一个原则；对于发生在该法施行之前的某些行为，如果有法律或者其他规范性文件有专门规定，也可以使它能够溯及既往，从而在司法实践中成为被适用以处理这些行为的依据。《意见》本条便是关于《民法通则》之溯及力的规定；它在确认《民法通则》没有溯及既往的效力这一原则的前提下，却实际规定对于发生在《民法通则》施行之前的那些在其发生之当时的法律、政策没有就其所涉及的某些事宜作出规定的民事行为，如果在《民法通则》施行之后的某一时间其有关当事人才因在对这些事宜的履行上发生纠纷并被诉诸人民法院，《民法通则》的效力在这些事宜上却能够溯及于它们，从而构成了关于前述原则的一个例外。这一规定的缺陷在于：作为法律事实的属于民事范围内的行为有民事行为、侵权行为和事实行为。就侵权行为而言，《民法通则》对它作了分门别类的详细规定，并对其中若干种特殊侵权行为所涉及的一些具体事宜作了规定，而该法施行前的法律、政策对它则仅作了笼统的、概括的规定；就事实行为而言，《民法通则》对其中的不当得利行为与无因管理行为作了规定，而该法施行前的法律、政策对这两种行为却没有规定。故依据本条，第一，某一侵权行为发生在《民法通则》施行之前，关于它的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，即使由该行为涉及的某些事宜在它发生之当时的法律、政策中没有规定但在《民法通则》中却有规定，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；第二，某一不当得利行为或者无因管理行为发生在《民法通则》施行之前，关于该行为的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，如果有关当事人是以债权人身份提讼并提出债权要求，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；在这两种情况下，人民法院对于有关纠纷的处理都处于没有法律或政策依据之状态，有关的审判活动将因此而无法进行，有关当事人的正当利益亦将因此而不能得到保护。由此可见，本条将《民法通则》的一定限度的溯及力仅限定于民事行为，这显然不太合理。
［补救措施］ 对于本条可修改为：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为、侵权行为、事实行为发生在1987年以前，适用民事行为、侵权行为、事实行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”
民法通则意见范文第2篇
至今日,土地早已进入法律的视野,土地的所有和利用成为各国民法物权关注的重点。所有权绝对原则下,“土地所有权之范围,上达天空,下至黄泉,几无限制”。然人类生活极为复杂,彼此于生活上时有联系,若独唱所有权绝对必使人陷于孤岛鲁滨逊之孤独境地。人类须臾不能或缺者,如阳光、空气、海岸、流水等,标界分割为事实之不能,“但各所有人如仅注重自己之权利,而不顾他人之权利之需求时,必将导致相互利害之冲突,不仅使不动产均不能物尽其用,更有害于社会利益。”有鉴于此,法律一方面规定了役权制度,通过双方约定设定役权,使不动产所有人和使用人各取所需,物尽其用。另一方面,法律也限制土地所有人和使用人的权利,使其负有法定的义务,即在土地相邻关系中负担的最低限度义务。
二、土地相邻关系的概念与性质
土地相邻关系为相邻关系的一部分,关于相邻关系的概念,我国台湾学者有以下的几种观点:谢在全认为,“相邻关系者,简言之,乃法律为调和相邻不动产之利用,而就其所有人间所定之权利义务关系”;王泽鉴认为,“不动产所有人依法律规定使用邻地,为必要的通行,或安装管线等,邻地所有人有容忍的义务,此在性质上系所有权的限制,基于法律的规定而发生,非独立的权利,得对抗第三人,不以登记为必要”,与史尚宽先生同。归纳台湾学者上述观点可认为,相邻关系发生在相邻的不动产之间,是对所有权的一种限制,相应地对他方当事人而言,是所有权的扩张,故有学者称之为“所有权扩张说”,此为现之通说。我国大陆学者有关相邻关系的定义有以下几种观点:“相邻关系是指相邻各方在对各自所有的或使用的不动产行驶所有权或使用权时,因相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系”,“相邻关系依存于相邻不动产的所有权关系或使用关系,其实质是相邻不动产所有权或使用权的适当扩展或限制”。可见,我国大陆学者的观点与台湾学者的观点大体相同。
土地相邻关系是相邻关系的一个重要部分,是指法律为调和相邻土地的利用,土地所有人或使用人在行使所有权或使用权的时候,相互间发生的权利义务关系。一般认为,土地相邻关系与地役权有以下区别:
第一,两者法律性质不同。土地相邻关系的规定旨在界定所有权的范围,虽对原土地所有权进行了扩张或限制,但仍然是所有权制度的一部分,而并不构成新的、独立的物权;而地役权则是一种用益物权,是一种典型的物权类型。
第二,两者产生的原因不同。土地相邻关系是所有权内容的延伸或限制,这种延伸或限制是由法律直接规定的;地役权则可由不动产所有人、使用人之间基于契约产生,地役权作为财产权,亦可因继承取得,另外在“兼具继续及表见的要件”下,地役权还可依时效而取得。
第三,土地相邻关系与地役权在法律制度中的作用不同。土地相邻关系是法定的对土地间利用关系的一种最小限度的调节,它并没有超越所有权的范围,至多是所有权的扩张;而地役权则是在这种最小限度的调节之外的一种更广泛的调节,主要依当事人间的意思表示而成立,对于相邻关系具有弥补其不足的作用。
第四,土地相邻关系与地役权在有偿或无偿、存续期间上不同。土地相邻关系中,相邻权由法律直接规定,除非权利人行使权利给邻人造成损失,相邻权人行使权利是无偿的;地役权的有偿或无偿则属于意思自治范畴,双方可在契约中自由约定。另外,地役权的存续期间,也可任由当事人约定,并得设定永久地役权;而土地相邻关系的存续期间是法定的。
第五,因土地相邻关系系由法定,所以其成立与对抗第三人,无需登记便可当然发生;而地役权作为物权之一种,应以登记为必要,否则仅具债权效力。
三、土地相邻关系的民法调整
(一)法律的渊源:习惯的补充效力
物权法定主义为物权法的基本原则,但在相邻关上,各国都重视习惯对于法律的补充效力。在德国,“德国民法典是在德国各邦(州)法的基础上制定而成。因此在相邻关系制度上,它尊重了各邦(州)民众的长期的传统习惯,从而在具体的个别场合并存着数种规范,以资应用,首先是住民的习惯,其次是法的记录文书(法书)与国家法典,其共同构成无数固定而详细的规则。”在日本,很多现代日本学者也通过强调《日本民法典》与日本法例第2条的关系的方法,提出物权得由习惯法而创设的主张,试图以习惯法“缓冲”物权法定原则的僵硬性。在理论上具体有“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“习惯法物权有限承认说”及“物权法定缓和说”,这些理论对于日本司法实务产生了重要的影响,据称其实务上已承认了习惯法所逐渐承认的一些物权,如流水利用权、温泉专用权、日照权等。我国台湾“民法”也重视习惯在相邻关系中的调整作用,台湾“民法”第1条:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”第2条:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”在物权编的第二节“不动产所有权”中更有许多关于习惯作为法律渊源的规定。我国大陆的《民法通则》第6条和第7条只认可国家政策和经济计划为民法的补充渊源,并没有认可习惯作为民法的补充法律渊源。在唯一的一条关于相邻关系的《民法通则》第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”也只规定了相邻关系的处理原则,没有承认习惯的民法补充渊源。《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(试行)(下称《民法通则意见》)第96条、第103条也没有规定习惯的补充渊源效力,严格遵循了物权法定原则。然而,如前所述,严格的物权法定原则会僵化物权的发展,尤其在相邻关系上,明确习惯的补充效力有利于纠纷的处理和尊重既存的社会秩序。
(二)物权和债权的调整方法
物权的调整方法指通过赋予当事人某种物上权利(所有权或使用权的扩张),或对当事人的物上权利进行限制(所有权或使用权的限制),以当事人物权的享有、丧失调节物之利用关系。债权的调整方法指通过一方当事人为另一方当事人以特定之给付(如价金或补偿金的给付),平衡双方当事人的利益,调整双方利益的冲突。
土地相邻关系中,首先运用物权的调整方法达到相邻各方利益的平衡。其一,相邻权。土地相邻关系中,赋予一方利用另一方土地的权利,为典型的物权调整方法,如袋地通行权、营缮之邻地利用权、邻地之入内樵牧权等。台湾“民法”采纳德国民法典的体例,在“不动产所有权”一节规定了相邻关系,认为相邻权实质为不动产相邻而产生的所有权的延伸,反观之则为法定的对所有权的限制。但是有学者认为,相邻权不足以涵盖相邻关系产生的权利义务关系,应将“相邻”理解为“毗邻和临近以及通过某种媒介而产生相邻这三种含义。所谓媒介是指流水、空气等。”非邻接的不动产之间亦可以产生通风、采光、邻地之入内樵牧等关系。其二,物上请求权。是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时,物权人为了排除或预防妨害,请求对方为一定或不为一定行为的权利。主要包括物的返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权。在土地相邻关系中,一方的利用行为可能损害另一方土地的利益,另一方基于所有权或使用权请求对方排除妨害,或请求妨害的预防。可见,物上请求权当然适用于土地相邻关系。
土地相邻关系中,债权的调整方法突出表现在补偿金制度上。“相邻关系中,本于民法对等正义的基本观念,法律往往设立补偿制度,以填补相邻关系中一方不动产所有权或利用权受限制而受到的损害,借以实现双方当事人利益关系之平衡。”各国相邻关系制度中的“补偿金”一般认为有两类,即对价性质的补偿金条款与补偿性质的补偿金条款。对价性质的补偿金,不以损害发生为必要,如台湾“民法”第786条规定:“土地所有人,非通过他人之土地,不能安设电线、水管、煤气管、或其它筒管,或虽能安设而需费过钜者,得通过他人土地之上下而安设之。但应择其损害最少之处所及方法为之。并应支付偿金。”此处所称的补偿金即为对价性质的补偿金。以此相对的是补偿性质的补偿金,以实际损害的发生为必要,如台湾“民法”第785条:“水流地所有人,有设堰之必要者,得使其堰附着于对岸。但对于因此所生之损害,应支付偿金。”我国大陆《民法通则》第83条:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”规定了补偿性质的补偿金。《民法通则意见》仅就“赔偿损失”有所规定,也没有规定对价性质的补偿金制度。
(三)共有关系的调整
土地之间绵延不断,标记界至明确各自所有权的界限实属当然。然而同时产生了分界墙、分界沟、分界树的归属和使用关系。《法国民法典》、《德国民法典》都有规定,一般包括疆界划分、疆界标志的设置、分界墙、分界沟、分界树的归属和利用等问题,并普遍适用共有规则处理相邻关系(《法国民法典》第646条、第653~670条,《德国民法典》第919~923条)。但台湾“民法”中没有疆界划分的规定,此为立法的一缺憾。我国大陆的《民法通则》和《民法通则意见》也没有相关的规定。
四、台湾和大陆民法相邻关系种类和体系的比较
(一)台湾“民法”的相邻关系的种类和体系
台湾“民法”在物权编的“不动产所有权”节规定了相邻关系(第774条~第800条)其体系如下:
1·邻地损害之防免。(1)经营工业及行使其他权利之损害防免(第774条);(2)气响侵入之禁止(第793条);(3)邻地地基动摇或危害之防免(第794条);(4)工作物危险之防免(第795条)。
2·关于水之相邻关系。(1)用水关系(第781条,775条第二项,第782条;第783条);(2)排水关系(第775条第二项,第778条,第777条,第779条);(3)水流之变更与设堰(第784条,第775条第二项,第785条)。3·邻地使用。(1)线管安设(786);(2)通行关系(第787条、第788条、第789条);(3)营缮之邻地利用(第792条);(4)邻地之入内樵牧(第790条);(5)遗失物寻查取回之容许(第791第一项)。
4·越界之相邻关系。(1)建筑之越界(第796条);(2)竹木枝根之越界(第797条);(3)果实之越界(第798条)(参照谢在全著:《民法物权》(上),第171~204页,中国政法大学出版社1999年版。)
(二)我国大陆《民法通则》及《最高人民法院贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(简称《民法通则意见》)具体规定的土地相邻关系体系:
1·邻地损害之防免。(1)工作物危险之防免(《民法通则意见》第103条前段);(2)竹木枝根越界危险之防免(《民法通则意见》第103条后段)。
2·关于水之相邻关系。(1)用水关系(《民法通则意见》第98条);(2)排水关系(《民法通则意见》第99条)。
3·邻地使用。(1)营缮之邻地利用(《民法通则意见》第97条);(2)通行关系(《民法通则意见》第100条)。
4·越界之相邻关系。(1)竹木枝根之越界(《民法通则意见》第103条)。
另外:《民法通则》第83条关于相邻截水、排水、通行、通风、采光关系原则性的规定,不具有可操作性。
(三)台湾“民法”和大陆民法相邻关系种类和体系的比较
分析上述表格,比较台湾“民法”和大陆民法的相邻关系的规定,可以看到,我国大陆的《民法通则》和《民法通则意见》就相邻关系的规定上相对较为粗陋,其中表现在以下几个方面:
其一,种类太少。许多现实存在的相邻关系没有纳入法律规范的范围。如没有规定“经营工业及行使其他权利之损害防免”、“气响侵入之禁止”、“水流之变更与设堰”、“线管安设”等相邻关系。这些在生活上甚为重要的相邻关系,一旦发生纠纷,法律处于空白的状态,无法可依。
其二,立法过于原则化,缺乏操作性。如《民法通则》的第83条只就相邻截水、排水、通行、通风、采光关系的种类作了规定,既没有规定行为模式,也没有规定法律后果,不具备法律规范的基本要素,不是完整的法律规范,在裁判上也难以得到适用。
其三,体系混乱。如《民法通则意见》第103条既有“邻地损害之防免”,又有“竹木枝根之越界”的规定,因为邻地损害之防免与竹木根枝之越界有不同的法律后果,而《民法通则意见》第103条却将两者规定在一起,法律后果只能作出笼统的规定。本条就“竹木枝根之越界”相邻关系上,对于越界之竹木枝根的刈除也没有细作规定。
五、民法典的立法思路
通过对台湾“民法”与大陆民法土地相邻关系的分析,我国制定民法典时要注意处理好以下几个方面的关系:
1·在法律的渊源方面,要注重习惯的调整作用。我国现行的《民法通则》第83条规定:“动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”确立了处理相邻关系的基本原则,但是并没有明确把尊重历史和习惯作为处理相邻关系的一项原则。虽然大多数学者都把尊重历史和习惯视为是处理相邻关系当然的基本原则,但是缺乏法律的明文规定。建议在我国的民法典中借鉴台湾“民法”的立法方式,在相邻关系中规定习惯作为法律的补充渊源。
2·在土地相邻关系种类和体系上,《民法通则》及《民法通则意见》规定的种类太少,不能涵盖土地相邻关系种类,一些重要的土地相邻关系都没有作出规定,如“气响侵入之禁止”、“线管安设”等,应在现行种类的基础上,参考台湾“民法”现行的种类和体系,确立我国民法典中土地相邻关系的种类。另外,针对我国《民法通则意见》就土地相邻关系的体系混乱的缺憾,应该借鉴台湾“民法”的土地相邻关系立法体系,厘清各种类别的关系,使法典科学化。
3·注重共有关系调整,增设疆界划分、疆界标志的设置、分界墙、分界沟、分界树的归属和利用等问题,并普遍适用共有规则处理相邻关系。
民法通则意见范文第3篇
答记者问认为, 条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担民事责任”的规定(第49条2款)应当被解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”,不应当被解释为排除了医疗机构对不构成医疗事故的医疗侵权的赔偿责任。不应当认为条例该条款的规定与民法通则关于人身侵权民事责任的原则规定( 民法通则第106条2款 )相抵触, 因为作为行政法规的条例“不可能与民事基本法的基本原则相抵触”。
上述见解涉及两个问题。一是条例第49条第2款规定的含意, 二是条例的该项规定没有违反民法通则的理由。笔者认为, 答记者问对这两个问题的解答也都是不妥当的。
1． 答记者问对条例第49条第2款所作的解释, 并不符合条例的原意
基于下述情况, ① 不仅条例的该项规定含意明确, 既没有附加限制性条件, 也没有设置例外情况, 而且无论条例自身还是条例的制定史, 都没有迹像表明, 条例关于医疗事故的定义是在意识到两类医疗过失侵权案件论的情况下作出的或者是以两类医疗过失侵权案件的区分为理论前提的; ② 条例制定史显示, 在条例起草者看来, 条例关于医疗事故的定义在外延上已经扩大, 包括了应当赔偿的医疗过失侵权引起的损害, 在医疗事故损害以外不存在应当赔偿的医疗过失侵权损害; 条例关于赔偿的规定是根据民法通则规定的侵权损害赔偿责任的基本原则作出的; ③ 条例的制定目的之一是保护医疗机构的合法权益, 笔者认为, 条例第49条第2款规定的原意, 是排除医疗机构在其医疗行为被认定为不属于医疗事故的情况下对患者方承担赔偿责任的可能性,以此来保护医疗机构的“合法权益”。WWW.133229.cOm如果答记者问仅仅将该条款规定的含意解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”, 那么也许算不上违反条例的原意。但是, 答记者问却从该条款的规定进一步推出了医疗机构“仍有可能按照民法通则的规定承担赔偿责任”的结论。这一结论显然违反了条例的原意, 有强加于人之嫌, 是没有说服力的。事实上,答记者问为了证明条例第49条第2款没有违反民法通则的基本精神, 对该条款作了不符合其原意的解释[42]。
2。 答记者问关于“作为行政法规的条例, 不可能与民事基本法的基本原则相抵触”的论断本身就是根本错误的，甚至是违反宪法的。以其为据, 当然不能证明条例第49条第2款符合民法通则第106条第2款规定的侵权民事责任的基本原则。
在这里, 答记者问不是直接回答(更不用说阐明理由)条例49条2款到底是否与民法通则106条2款相抵触的问题, 而是特别突出条例作为行政法规的地位, 从行政法规不可能违反作为其上位法的法律这一根本脱离实际的因而是完全站不住脚的前提出发,极其武断地作出了条例不可能违反民法通则基本原则的判断。笔者实在难以相信, 这一论断竟会出自于最高法院的一位法庭负责人之口, 并且是通过答记者问这种带有浓厚官方色彩的形式出现在最高法院的机关报上( 因而使人们不得不将其视为最高法院的见解)。
众所周知, 我国现行宪法规定了保障宪法的最高性和国家法制统一的基本原则和制度, 立法法明确赋予了最高法院请求最高国家权力机关审查法规(包括行政法规和地方性法规)的法律适合性的权力。宪法之所以要建立以宪法保障为中心的制定法审查制度, 是基于下位法存在着违反上位法甚至宪法的现实可能性。立法法之所以要充实宪法所确立的制定法审查制度, 将法规审查请求权赋予最高法院(和最高检察院),是因为我国已经存在着相当严重的下位法违反上位法的现象, 宪法的权威和国家法制的统一已经受到了诸法乱立的严重挑战,而宪法设立的审查制度由于缺乏具体程序和起动装置又难以有效地应付法制混乱的严峻现实。答记者问根本无视我国法律体系中存在的下位法违反上位法的现实可能性, 根本无视立法法赋予最高法院法规审查请求权的重要的现实意义, 十分轻率地以条例是行政法规为由, 作出了条例不可能与民法通则的基本原则相抵触的论断[43]。无庸质疑, 这一论断是完全错误的,根本不能成为证明条例第49条第2款符合民法通则106条第2款的正当理由。
(第一部分注释)
[1]“区别不同类型分别适用法律”之语引自《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（以下简称答记者问）, 是答记者问对最高法院《关于参照〔医疗事故处理条例〕审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称通知)的精神所作的概括, 而非通知中的用语。尽管答记者问的这一表述至少在字面上与通知中的有关表述存在不同之处 ( 比如，对条例, 通知仅用了“参照”一词, 而答记者问则用了“适用”一词, 并且强调“应当优先适用”, 还把优先适用条例解释为就是通知所说的“参照条例”, 在二者之间画上了等号 ), 笔者不得不怀疑答记者问是否确切地解释了通知的精神。但鉴于答记者问所具有的权威性 (后注2), 笔者在本文中姑且将其对通知的精神所作的解释视为符合通知的原意, 反映了最高法院在医疗案件审理的法律适用问题上的立场。
[2] 人民法院报记者王连印《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》, 2004年4月10日人民法院报第1及第3版。由于答问人是以最高法院民一庭(该庭负责审理最高法院管辖的医疗纠纷民事案件和起草涉及该类案件审理的法律适用问题的司法解释)负责人的身分回答最高法院机关报记者的提问, 所以答记者问被认为具有官方性质。它不仅是我们据以理解通知精神的权威文献, 也是我们据以评价区别不同类型分别适用法律这一原则是否具有妥当性的重要素材。
[3] 附加几点说明。
（1）卫生部根据条例的授权制定的《医疗事故标准》也是与此问题的处理有关的实体法规范。
（2）关于医疗损害民事责任的法律构成, 我国民法理论上存在两种见解 (显然是受到一些大陆法系国家民法理论的影响 )，一种是侵权行为构成论, 一种是合同不履行（或曰债务不履行）构成论。两种构成论似乎都能成立，不仅民法通则第106条第2款和第119条(关于侵权责任的规定), 而且第106条第1款和第111条112条 (关于债务不履行责任的规定), 都有可能被视为医疗损害赔偿请求权的实体法上的依据。不过, 我国民事审判实践和最高法院的有关司法解释, 似乎倾向于将医疗损害赔偿责任统一地理解为侵权责任。本文所讨论的答记者问也是如此。笔者鉴于，① 在存在这类议论的大陆法系国家(比如德日), 合同不履行或债务不履行构成论的提出的主要目的原本是为了减轻原告的举证负担(即在采用侵权行为构成论的场合, 原告应当承担证明医疗侵权成立的责任, 在采取债务不履行构成论的场合, 被告应当承担医疗债务履行的证明责任); ② 我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经就医疗侵权案件的举证责任作出了有利于减轻原告举证负担的规定 (即规定被告对其医疗行为没有过错、与损害后果没有事实上的因果关系承担举证责任 ), 从而使债务不履行构成论失去了其主要的实际意义; ③ 一般而言，关于两种法律构成的议论对医疗损害赔偿案件的实体处理并没有什么特别的实际意义，所以在本文中不再言及两种法律构成论的问题，只从侵权责任构成论的角度展开议论。
（3）现实中的医疗损害赔偿案件所涉及的医疗致害行为多种多样, 对其中某些行为, 如适用民法通则, 未必能从法律上恰当地解决损害赔偿问题。在这种情况下, 法院应当根据该致害行为的法律性质, 选择适用相应的法律。比如, 医院配售或使用伪劣假冒药品或器具材料(比如某医院对十几位心脏病患者植入劣质无牌号心脏起搏器)导致患者人身损害的, 法院可考虑适用《消费者权益保护法》。
[4] 民法通则第106条第2款规定, 公民、法人由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任; 第119条规定, 侵害公民身体造成伤害的, 应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用; 造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。以下是笔者就这些规定的意义和射程范围、与条例的比较、与最高法院司法解释的关系等问题所作的若干说明。
（1）上述规定是作为法律、作为民事基本法的民法通则对侵害他人身体导致伤害或死亡的民事责任所作的基本规定, 除非存在特别法（限于法律）, 当然适用于包括医疗侵权在内的所有侵权的民事赔偿责任的认定。
(2) 第106条第2款采取了概括主义, 是一个包括性的规定。根据这一规定, 过错侵害他人人身的, 无论该侵害行为发生在什么生活领域或具有什么特殊性, 行为人都应当承担民事责任。因此, 医疗机构及其医务人员在医疗过程中过错侵害患者身体导致伤害或死亡的, 当然应当承担民事责任。换言之, 医疗侵权赔偿责任的发生, 不应当以系争医疗过错行为构成条例所定义的医疗事故为条件。
(3) 第106条第2款中所说的“过错”, 包括过失和故意这两种情况。作为侵权一类型的医疗侵权, 其民事责任的构成也实行过错责任原则, 在主观要件方面, 既可能是过失也可能是故意。条例所规定的构成医疗事故的侵权限于过失(条例第2条), 不包括医疗上的故意侵权。
(4) 第119条列举的赔偿项目虽然很有限, 但由于是不完全列举, 所以现实的医疗侵权所引起的该条规定未列举的损失也有可能(虽然未必)被法院认定为应当予以赔偿的损失。从这个意义上讲, 尽管条例列举的赔偿项目较民法通则第119条所列举的广泛, 但由于条例所作的列举是完全列举, 没有扩张的余地, 所以在确定赔偿范围时, 适用民法通则较之适用条例,在存在条例规定的赔偿范围以外的损失的情况下, 对医疗事故受害者的救济而言可能有利。比如, 民法通则第119条虽然同条例第50条一样未列举残疾赔偿金和死亡赔偿金, 但在适用民法通则的场合, 因医疗事故导致残疾的患者, 其本人有权就其因残疾而丧失的收入获得残疾赔偿金; 因医疗事故导致死亡的患者, 其亲属(作为继承人) 有权就患者因死亡而丧失的收入获得死亡赔偿金。在适用条例的情况下, 则得不到这两种赔偿。
问题在于, 民法通则第119条没有列举精神损害抚慰金, 而条例列举了精神损害抚慰金。如果适用民法通则而不适用条例, 是否意味着被害人不能获得精神损害赔偿, 因而对被害人的救济反而不利呢？这个问题的答案取决于对民法通则第119条如何解释。理论界较为流行的意见似乎是, 民法通则第119条在事实上排除或否定了精神损害赔偿（比如，杨立新《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评》.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛）。这类意见的理由大致如下。① 民法通则制定史表明, 起草当时，被理论界和法律实务界意识到的精神损害的民事责任问题主要存在于名誉权等精神性权利的救济方面, 当时主流的见解似乎认为, 根据我国的国情, 用赔礼道歉的方式来解决精神损害的救济问题比较合适(尽管最终成立的民法通则，在其第102条将赔偿损失规定为名誉权侵犯的民事责任的形式之一)。至于侵犯身体造成伤害或死亡导致精神损害的金钱赔偿问题似乎尚未引起人们的足够的注意或关心。② 民法通则第119条没有列举该项损失的赔偿。③ 民法通则第119条尽管采取了不完全列举的方式, 但由于其列举的赔偿项目在性质上是侵权所引起的财产损失, 因此在解释上难以将精神损害这种非财产性质的损失作为无名损失归入该条所规定的赔偿范围之内。不过据笔者观察，在这个问题上, 法院判决的立场似乎并不一致。另外, 值得注意的是, 起草条例的卫生部认为, 民法通则没有规定精神损害赔偿金, 所以 (在条例实施以前的医疗侵权赔偿案件的的裁判中 ) 法院判令医疗机构支付精神损害赔偿金是没有法律依据的, 因而是不合法的。后注5,卫生部汇报。
笔者认为, ① 即使民法通则制定当时的国情确实如当时的主流见解所认识的那样 (笔者并不认为所谓的主流见解对当时国情的认识是正确的, 并不认为主流见解对精神损害的金钱赔偿采取消极态度是符合当时的民心的 ) , 国情也是会改变的, 事实上有关国情确实在较短的时间内发生了明显的变化( 即权利救济对精神损害抚慰金的需求明显增长; 社会对精神损害抚慰金的认同程度明显增长 )。因此, 我们对所谓的主流见解应当作出这样的理解, 即她尽管认为在当时的国情下未必有必要规定精神损害抚慰金, 但她并不否认随着国情的变化, 法院可以根据侵权案件的实际情况, 依据民法通则所体现的侵权民事责任的基本原则, 采用金钱赔偿的方式对精神损害进行救济。② 在论及精神损害的金钱赔偿在法律上的许容性的问题时, 应当考虑民法通则所体现的民事赔偿的基本原则和社会正义的要求, 而不应当拘泥于第119条的规定。③ 以第119条未列举该项损失的赔偿为由，断言第119条否定该项损失的赔偿，或以列举的赔偿项目是经济性损害为由, 把该条未列举的项目说成只能是经济性损害, 似乎是没有充分说服力的。④ 民法通则的立法史并不存在任何迹像,表明民法通则第119条未明文列举精神损害抚慰金意味着否定或排除该项目。⑤ 最高法院制定的精神损害赔偿解释明确表示该解释以民法通则为根据, 表明最高法院认为精神损害的金钱赔偿符合民法同通则的基本原则。⑥ 从比较法的角度看, 即使是在大陆法国家, 法院也往往通过判例承认民法典没有明文规定的，但根据民事赔偿的基本原则和社会正义的要求被认为应当赔偿的某些损害。我们不应当以民法通则第119条没有明文规定精神损害的金钱赔偿为理由, 束缚法院的手脚。综上所述, 尽管民法通则确实存在不明确之处, 它的有关具体规定确实在一定程度上受到了制定当时历史条件的限制, 但根据她的基本精神, 在审判实践中, 作为对民法通则第119条的合理解释，承认精神损害的金钱赔偿是可能的也是妥当的。
如果人们同意笔者的上述意见, 那么就应当认为，即使最高法院没有制定精神损害赔偿解释, 在医疗侵权的精神损害的金钱赔偿方面, 对被害者的权利救济而言, 适用民法通则也比适用列举了精神损害抚慰金的条例有利, 因为条例对该项赔偿的数额作了低标准的限制, 而民法通则体现了实际赔偿原则 ( 如下所述 )。
(5) 由于民法通则第119条没有对侵权损害赔偿的范围和金额计算标准作出限制性规定, 所以人们大都认为该条规定采用了实际赔偿的原则。判决的立场似乎也大都如此。条例对赔偿项目和部分项目的金额作出限制, 所以人们一致认为条例采取了限制赔偿的政策。这被人们视为条例与民法通则在赔偿问题上的基本区别。
不过，我国民法通则所体现的实际赔偿原则在法律上到底意味着什么，似乎是个未必完全清楚的问题。不少文章把实际赔偿原则说成是“损失多少赔多少”。笔者认为，这种说法虽然似乎通俗易懂，但却容易使人产生误解，因为它过于简单化了。事实上，法律上的赔偿对象或赔偿范围是立法者（或司法者）根据一定的政策考虑所确定的，它未必与事实上的损失即实际损失相一致。从比较法上看，不受限制的赔偿制度大概是不存在的（在英美侵权法上，损害赔偿的范围受到预见可能性的法理的限制；法国民法则实行限制赔偿原则；即使在实行完全赔偿原则的德国法上，赔偿范围也受到相当因果关系的法理的限制；在历史上受到法德民法影响的日本民法，在解释论上，赔偿范围也被认为是受到某种法理，比如相当因果关系的法理或保护范围的法理的限制的）。简单地把我国民法通则所体现的实际赔偿原则说成是损失多少陪多少，并不符合民法通则的精神和民法通则的制定史，也不符合我国民事审判的实践（此外，损失多少赔多少的说法，对于精神损害的金钱赔偿似乎也是不适宜的。因为精神损害本身在事实上是不可能用金钱来计算的。精神损害的金钱赔偿的数额完全是法官根据有关案情和社会的通常观念作出的裁量性的判断）。
笔者在本文中将条例第50条所体现的赔偿政策说成是“限制赔偿政策”，仅仅是相对于民法通则第119条而言的。仅仅是指条例规定的赔偿范围实际上小于民法通则；条例对部分赔偿项目作出了低标准的数额限制，民法通则未作出这样的限制。并不是说根据民法通则的实际赔偿原则，任何能够证明存在的事实上的损失都能得到赔偿。
(6) 最高法院的精神损害赔偿解释明言以民法通则等有关法律的规定为根据。但有种意见认为, 精神损害赔偿解释与其说是在解释民法通则的适用问题, 还不如说是在事实上修改了民法通则所确立的侵权民事责任制度, 创造了新的赔偿法规范, 因而它的制定超越了最高法院的权限。如前所述, 笔者并不这样认为。
(7) 最高法院的人身损害赔偿解释同样明言以民法通则等有关法律的规定为根据。该解释规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金等民法通则第119条没有列举的赔偿项目。大概由于这些项目在性质上是经济性的, 所以一般认为它们属于民法通则第119条所可以容纳的损失项目,该解释将它们明确纳入赔偿范围符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则。但是, 人身损害赔偿解释毕竟也限制了赔偿范围和部分赔偿项目的数额。虽然其所作限制在程度上明显宽于条例, 但与条例一样, 也存在是否符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则的问题。不过人们对此似乎并不在意。
[5] 条例与其前身医疗事故处理办法(实际上是与地方政府制定的办法实施细则)相比，不仅增设了赔偿项目而且提高了赔偿标准。见《卫生部就医疗事故处理办法修订向全国人大教科文委员会所作的汇报》(以下简称卫生部汇报。该汇报是笔者所见到的唯一的条例制定史文献 )。
[6] 有的文章将人身损害赔偿解释所规定的死亡赔偿金理解为对死亡引起的精神损害的抚慰金，并将其与条例规定的精神损害抚慰金加以比较（认为前者远高于后者）。但是，只要看一下人身损害赔偿解释关于精神损害赔偿的规定和死亡赔偿金的规定就会发现，该解释所规定的死亡赔偿金并不是对被害人死亡所引起的近亲属精神损害的抚慰金，而是对被害人死亡所引起的被害人自身在继续生存的情况下能够获得的财产利益 (收入)的损失的赔偿金 (当然, 赔偿请求权的主体不是死者本人, 而是死者的继承人)。请见最高法院副院长黄松有就该解释所作的答记者问中的说明, 人民法院报2003.12.30.第3版。
[7] .cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛、医疗法律专门网上有不少这方面的文章。另外,中国私法网、卫生法学网和健康网上也有一些这方面的文章。
[8] 这方面的文章似乎不多，议论大多也很简单。比如，张新宝《人身损害赔偿规则的统一》.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛。在此附带指出一点，在批评条例有关赔偿规定的部分文章中，某些议论是不确切的。比如，署名许先明黄金波的《略论医疗事故处理条例的缺陷》（出处同上）认为，条例关于精神损害抚慰金计算标准的规定，与最高法院精神损害赔偿解释（第10条第1款）关于确定有关赔偿金的根据因素的规定存在冲突；而且，其中的死亡抚慰金标准远远低于《国家赔偿法》规定的死亡赔偿金标准（前者的上限仅为6年的事故发生地居民年平均生活费，而后者与丧葬费合计的总额却高达上年度国家职工平均工资的20倍）。但是，如果该文作者注意一下《解释》第10条第2款的规定，也许就不会把这种所谓的“冲突”当回事了；如果能再确认一下《国家赔偿法》所规定的死亡赔偿金的性质，也许就不会作这种比较了。
[9] 条例的起草机关卫生部持这一见解。前注5卫生部汇报。该汇报指出, 此次修订, 要“将现行的医疗事故的一次性经济补偿制度改为民事损害赔偿制度”,“根据我国民法通则的基本原则, 建立医疗事故的赔偿制度”。不过,笔者认为,卫生部的这一说明是不能成立的。正如本文三所分析的那样,条例关于赔偿问题的规定存在严重违反民法通则体现的实际赔偿原则之处。
[10] 比如,杨立新《医疗事故处理条例的新进展和审判对策》，.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛.。
[11] 同前注。
[12] 前注5,卫生部汇报。
[13] 答记者问共包括如下六项答复意见。(1)医疗纠纷案件应当区别不同类型分别适用法律;( 2)不构成医疗事故的其他医疗侵权应当适用民法通则; (3)医疗事故损害赔偿应当适用医疗事故处理条例的规定; (4)完善医疗风险分散机制,促进医学科学技术进步; (5)正确认识医疗侵权举证责任倒置;(6) 司法正义的目标是人权保障和医学科学发展双赢。其中第5项意见超出了答记者问的主题范围, 与本文的主题亦无关系, 所以本文对其不加以讨论。
[14] 关于经济补偿问题, 办法仅在其第18条作了如下规定:“确定为医疗事故的,可根据事故等级情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿标准由省直辖市自治区人民政府规定。医疗事故补偿费, 由医疗单位支付给病员或其家属,病员及其家属所在单位不得因给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴”。
[15] 卫生部副部长顾英奇就国务院颁布医疗事故处理办法答记者问(1987.7.13)。答记者问指出, 发生医疗事故的医疗单位,对病员或其家属“给予以一次性经济补偿,而不是赔偿, 同时病员因医疗事故而增加的医疗费用由责任单位负责支付。由于医院是福利性质的事业单位,卫生事业经费有限,医疗尚未按成本收费,事故保险金也未解决,又无专项补偿经费拨款,因此医疗单位不能全面承担病员医疗事故的损失”。
[16] 有的学者解释说，因为办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背了民法通则的精神，所以最高法院在复函中提出了适用民法通则和办法的原则。如果适用办法的补偿标准能够保护受害人的权益，就适用办法，如果适用办法不能全部赔偿受害人的损失，就适用民法通则第119条。见前注10杨立新。笔者认为，这种解释显然是与最高法院在复函中所表达的见解相矛盾的。
值得注意的是, 最高法院在复函中对办法的评价与办法的起草者和解释者卫生部先前已经表明的观点有明显的矛盾之处。见前注15卫生部副部长答记者问。十五年后, 卫生部又在事实上否定了最高法院在复函中对办法的这一评价。卫生部汇报承认,“办法规定的一次性经济补偿与民法规定的损害赔偿不完全一致”,表示要“将现行的一次性经济补偿制度改为民事赔偿制度”,要“根据民法通则的基本原则建立医疗事故的赔偿制度”。见前注5卫生部汇报。
[17] 在笔者看来, 似乎第三种推测是能够成立的。因为笔者不太相信最高法院真的认为办法与民法通则的基本精神是一致的。
[18] 前注5卫生部汇报。
[19] 历史已经证明, 最高法院提出的并用原则在审判实践中有时是根本行不通的。地方法院有时不是抛开民法通则而适用办法和实施细则, 就是抛开办法和实施细则而适用民法通则 (一些认为办法与民法通则不一致的地方法官, 搬出法律的效力高于行政法规这一宪法规定的原则,“片面地”执行并用方针, 将民法通则和办法的“并用”变成了民法通则的优先适用, 在事实上排除了办法及其实施细则, 作出了不少令办法的起草者卫生部和办法的坚决执行者最高法院不能容忍的赔偿金额高得离谱的判决)。如果说前者也许符合最高法院的真正意愿, 那么就应当说后者是最高法院所始料未及的, 是违反最高法院采取并用原则的初衷的。笔者推测, 并用方针的失败是导致最高法院在条例时代排除民法通则,采取单独适用条例审理医疗事故赔偿案件的政策的重要原因之一。
[20] 笔者曾想起了行政诉讼法关于法院审理行政案件以法律法规为“依据”（52条），“参照”规章（53条）的规定及学者们对“参照”的含义所作的近乎一致的解释，试图从那里找寻有助于理解通知中的“参照”含义的线索。结果失败了。笔者从答记者问中得到的启示，见前注1。
[21] 两点说明。
(1)关于上述原则所解决的裁判问题的范围
任何案件的审理都包括两个实体意义上的法律适用问题。第一个是关于定性标准的选择问题，第二个是关于处理标准的选择问题。医疗纠纷民事案件的审理也不例外。首先, 法院必须确定选择什么“法”作为定性标准, 来判断系争医疗行为的法律性质( 如果选择民法通则第106条作为定性标准, 那么法院只能得出系争医疗行为是否构成侵权行为的结论。只有选择条例第2条作为定性标准, 那么才能得出系争医疗行为是否构成医疗事故的结论)。只有在得出了定性结论的情况下, 法院才面临着选择什么“法”作为处理标准的问题。本文讨论的最高法院所提出的法律适用原则，从通知对该原则的表述来看，其射程范围只涉及第二个问题,即处理标准的选择问题,未涉及第一个问题,即定性标准的选择问题。从此意义上讲，把该原则称为医疗侵权纠纷民事赔偿案件的法律适用原则未必确切，称为医疗侵权引起的民事赔偿责任的法律适用原则才恰如其分。
(2) 关于条例在医疗侵权纠纷案件审理的法律适用中所处的实际地位
那么,最高法院事实上就医疗侵权案件的定性标准采用了什么法律适用原则呢? 人们可以作出这样的推断, 既然最高法院就处理标准问题提出的法律适用原则是以系争行为是否构成医疗事故的定性结论为前提的,而系争行为是否构成医疗事故的判断又只能以条例第2条为标准才能作出, 所以在定性标准的选择问题上, 最高法院必然要求选择条例。据此, 法院在判断系争医疗行为的法律性质时,必须以条例为标准, 作出是否构成医疗事故的结论, 如果认为构成医疗事故(包括几级医疗事故的认定),则定性阶段到此结束; 如果认为不构成医疗事故,则法院以民法通则为标准,进一步作出是否是否构成侵权的结论(当然,也可以先以民法通则为标准,作出系争医疗行为是否构成侵权的结论,如果认为构成侵权,再以条例为标准,作出该侵权行为是否构成医疗事故的结论)。要言之, 在最高法院看来,条例不仅仅是通知所说的法院确定医疗事故引起的赔偿责任的法律依据, 而且是法院对系争医疗行为定性的必要法律依据,即答记者问所谓的“区分不同案件”的必要法律依据。
笔者的上述议论是想说明, 由于最高法院在其通知中所作出的选择, 条例在我国医疗侵权民事案件的法律适用方面取得了完全的支配地位。
[22] 值得注意的是, 无论是最高法院的通知还是人身损害赔偿解释, 都没有表明最高法院在理论上接受了这一定义。通知并未对医疗赔偿案件一词下定义, 通知关于第二类案件的表述也未言及该类侵权的主观要件。那么,答记者问所作的分类到底是否与通知所作的分类相同呢? 如前注1所述, 鉴于答记者问的权威性,笔者在此还是作出肯定的理解。
[23] 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(8)。从比较法上看, 这似乎可以说是我国民事证据法的一个特点和优点。不过, 不少文章对这一规定的意义的阐述和法院对这一规定的运用似乎都存在一些值得注意的问题, 笔者对此将在另稿《关于医疗侵权民事诉讼证据的若干问题》(近期发表预定)中加以讨论。
[24] 笔者认为, 就医疗侵权要件事实的认定和民事责任的判断而言, 原本就没有必要在民法通则以外作出专门规定, 更不应当以行政机关的自主立法的方式作出专门的规定。条例对医疗事故下定义不仅是不必要的而且是有害的。法院适用条例对医疗侵权民事案件的裁判而言是不利的。关于这个问题的分析, 请见本文四。
[25] 这一推测是针对我国医疗侵权的法理和诉讼的现状而言的。
民法通则意见范文第4篇
坚持严格司法原则，树立依法裁判理念;规范庭前准备程序，确保法庭集中审理;规范普通审理程序，确保依法公正审判;规范证据认定规则，切实防范冤假错案;完善繁简分流机制，优化司法资源配置。这是2月21日最高人民法院的《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称《实施意见》)中的核心信息，这其中有哪些新提法、新亮点?云南本地的律师、法官们又是怎么看的呢?
根据实施意见，人民法院应当坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据;坚持非法证据排除原则，不得强迫任何人证实自己有罪，坚持疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准;坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。
亮点：坚持非法证据排除原则
解读：疑罪从无 防范冤假错案
此次《实施意见》的出台是对2017年《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》的落实、细化，注重配套措施和可操作性。昆明市中级人民法院刑三庭副庭长王勇说。
在司法实践中，防范冤假错案，法院是最后一道关口，要把好这道关口，就必须有一些配套的措施机制，确保诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心。
《实施意见》规定坚持非法证据排除原则，不得强迫任何人证实自己有罪，经审查认定的非法证据，应当依法予以排除，不得作为定案的根据。这是《实施意见》中备受关注的一条规定。明确规定了不得强迫任何人证明自己是有罪的，强迫的方式就包括语言上的威胁、打骂等等，这都是不允许的。王勇说。
在此次出台的《实施意见》中，在防范冤假错案方面，《实施意见》规定证据不足案件按疑罪从无原则，依法作无罪判决，这无疑是这次新规的一大亮点。西山区人民法院法官李文华说。
侦查人员出庭说明证据合法性
解读：有助于强化证据、查明事实
在以往的刑事诉讼过程中，公安机关的活动一般以侦查终结为终点，但从 2013年新刑诉法实施后，民警在刑事诉讼活动中所承担的职责延续到了法庭上。
此次出台的《实施意见》进一步明确了侦查人员出庭作证的规定：现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
对侦查人员出庭作证的细化、具体化，这也是比较新的点。这就是说，如果是对证据材料合法性有异议的话，法院可以通知侦查人员出庭作证，出现上述情况时，我们现在也会通知侦查人员出庭，他们都很配合，基本上都会出庭作证，这对查明案件的事实很有帮助。王勇说。
实际上，侦查人员直接出庭更有助于还原侦查过程中的一些细节，因为目前普遍使用的是盖了章的或是本人的书面意见来代替。另外，书面意见能否反映侦查人员当时的真实情况也不明确，当侦查人员出庭接受质询，有助于还原真相。云南凌云律师事务所执行主任李春光说。
李文华法官说：侦查人员出庭作证需要做的就是对其在侦查中收集的证据的真实性、合法性、关联性作出说明，回答质询。侦查人员出庭作证实际上也起到了强化证据的作用。
规范证人鉴定人出庭保护措施
解读：提高证人出庭作证积极性
李春光说，证人、鉴定人出庭率不高一直是刑事诉讼中的一大顽疾，而证人、鉴定人出庭的经济补偿问题、安全或保密问题无法落实是主要原因之一。针对这一问题，《实施意见》规范了证人、鉴定人出庭时的保护保密措施，同时提出由人民法院建立证人出庭作证补助专项经费机制，还包括正式认可远程视频作证。
《实施意见》进一步明确应当出庭作证的证人、鉴定人范围，哪些人必须要出庭要明确范围。控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为这个证人的证言对定罪量刑有重大的影响，甚至有决定性的作用，就应当通知证人出庭作证。证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院在必要时可以强制证人到庭。控辩双方对鉴定意见有异议的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的应当通知鉴定人出庭作证，就应当通知鉴定人出庭作证。
另外，明确了证人、鉴定人出庭保障机制。证人履行出庭作证义务的同时，依法享有受到法律保护和获得经济补偿的权利。
《实施意见》规定，证人、鉴定人、被害人因出庭作证，本人以及近亲属的人身安全面临危险，人民法院应当采取不公开其真实姓名、住址、工作单位和联系方式等个人信息，或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施，这些都是解决出庭作证的后顾之忧，有助于提高出庭作证的积极性。李文华法官说，针对以往证人出庭作证中安全方面的顾虑，西山法院进行了积极的尝试，在刑事审判法庭也创新性地单独设置与法庭联通的证人作证室，对证人作证的声音作变声处理，保障证人安全。
今天，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》正式，分为五个部分，共计33条。《实施意见》以确保有罪的人受到公正惩罚、无罪的人不受刑事追究为宗旨，遵循刑事诉讼基本规律，聚焦公正审判制度难题，统筹兼顾多元诉讼价值，既是落实中央改革精神和要求的配套性措施，也是当前和今后较长一段时期指导刑事审判制度改革和刑事审判实践的关键性文件。其中特别强调了坚持严格司法原则，树立依法裁判理念。
最高人民法院审判委员会委员戴长林分析，原则和理念是制度的基础。严格司法是十八届四中全会首次提出的重要原则，是推进以审判为中心的诉讼制度改革的指导方针。《实施意见》第一部分强调坚持严格司法原则，树立依法裁判理念，要求人民法院坚持严格司法的各项要求，坚守依法裁判的司法理念，推动建立符合司法规律的刑事审判制度。
一是坚持证据裁判原则。证据裁判是刑事诉讼的基石性原则，是对侦查、起诉、审判各环节统一适用的要求。侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判。要坚持重证据、重调查研究、不轻信口供的诉讼原则，重视实物证据的收集和运用，实现办案模式从由供到证向由证到供的根本转变。人民法院认定案件事实，必须以证据为根据，不能直接将起诉指控的事实认定为案件事实，也不能忽视案件事实证据存在的问题勉强作出裁判。
二是坚持非法证据排除原则。实践表明，刑讯逼供、非法取证，是导致冤假错案的重要原因。人民法院对案件审判要更加重视审查取证活动的合法性，更加严格落实不得强迫任何人证实自己有罪的要求。在审判过程中，要以更高的标准依法认定、坚决排除各类非法证据;要严格规范证据合法性的审查、调查程序，建立健全程序性裁判规则，依法处理证据合法性争议。
三是坚持疑罪从无原则。为有效防范冤假错案，保障无罪的人不受刑事追究，要切实改变只强调惩治犯罪而忽视保障人权的观念和做法，严格执行法定证明标准，坚决做到有罪则判，无罪放人。对于证据不足，不能认定被告人有罪的案件，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。人民法院要坚持依法独立公正审判，对于审判活动受到不当干扰等情形，应当依照中央有关规定作出严肃处理，不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判。
四是坚持程序公正原则。坚守法律程序，是司法公正的内在要求，也是防范冤假错案的根本保障。人民法院要秉持客观公正，确保审判阶段控辩平等对抗，依法保障被告人在审判阶段的各项诉讼权利。为维护庭审的终局性、权威性，要切实改变重实体、轻程序的观念和做法，自觉遵守刑事诉讼法有关规定，严格按照法定程序审判案件。要完善庭前准备和法庭审理程序，充分发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、控辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。
《意见》规范证据认定规则，切实防范冤假错案
戴长林表示：推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，关键是在刑事诉讼全过程、各环节严格贯彻证据裁判原则的要求。为便于侦查机关、人民检察院按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，有必要规范证据的认定规则。《实施意见》第四部分规范证据认定规则，切实防范冤假错案，要求人民法院严格实行非法证据排除规则，完善非法证据排除程序，细化有关证据采信规则，严格落实法律规定的证明标准。
一是严格实行非法证据排除规则。非法证据排除规则，对遏制刑讯逼供、非法取证具有积极作用。《实施意见》要求，对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除。侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除。
二是完善证据合法性调查程序。随着被告人权利意识逐步增强，证据合法性争议已经成为庭审中最常见的争议问题。为妥善处理证据合法性争议，《实施意见》规范庭审阶段证据合法性调查程序，确立审查和排除非法证据的规则指引，明确证据合法性争议的裁判方式。根据中央《改革意见》的要求，《实施意见》着力推动落实侦查终结前讯问合法性核查制度，将核查制度与庭审阶段证据合法性调查制度有机结合，有助于配合检察机关依法落实核查制度，充分发挥核查制度在减少和解决证据合法性争议方面的积极功能。
民法通则意见范文第5篇
（一）权的取得 权的授予及其方式
权的取得基于特定的法律事实，有法定取得与意定取得。法定权的取得依据法律的直接规定，本文不予探讨。意定权的取得依据是本人授权的单方民事法律行为，即权的授予行为。在此值得注意的是，授权行为系非要式行为，依据《民法通则》第65条第1款规定，既可以采取书面形式，亦可以采取口头形式。法律特别规定采取书面形式的，应当采书面形式。明示的方式可作为授权方式，可推断的行为亦可作授权方式。
（二）权授予行为的性质
权之授予即本人向人授予权的行为，又称授权行为。关于授权行为的性质，纵观大陆法系，大致有三种学说： 委任契约说。该说源自法国民法，认为在委任契约之外，没有独立的权之授予行为，本人与人之间的委任契约将直接产生人的权。《法国民法典》第1984条明确规定：委任或是指，一人据以授权另一人以委托人的名义，为委托人完成某种事务的契约。委托契约，仅以受委托人(委托人)承诺而成立。委任之外，并无权发生可言。 无名契约说。该说认为，权并非来自委任，而是来自被人与人之间的无名契约。有日本学者认为：权独立于内部关系而存在。但伴随的对内关系不限于委任。权不是纯粹意义上的权利，将其视为法律上的地位或者资格是正当的。作为日本民法的解释，也有解释为单独行为的学说。但是，日本民法未必是站在将与委任作判然区别的立场上(参见日民第104条、第111条等)，所以，作为其解释，定位为类似于委任的一种无名契约是妥当的。简言之，日本学者认为权之授予独立于基础行为而存在，权系一种资格和地位。这种资格或地位源自于一项契约。无名契约说与委任契约说相同之处在于，均承认权是源自一项契约，而非独立的法律行为。 单方法律行为说。此说为德国民法与我国台湾地区民法的通说。有德国学者认为：在所有情形，授权都可以通过明示的意思表示做出，也可以通过可推断之行为做出。授予权之意思表示通常也不需要具备任何形式。意定权是依法律行为所授予的权。其依单方需要受领的意思表示成立。授权无须承诺，并且原则上无方式要求。有台湾地区学者认为：意定权的授与，是一种有相对人的单独行为，不以相对人承诺为必要，单独行为说，谓权之授与，并非契约，乃纯系单独行为，其授权也，不必待人之承诺，即可成立。我民法采之。可见，德国与台湾地区民法均采单独法律行为说。
表见与容忍的立法考察
民法通则意见范文第6篇
主题词：民商事审判表见认定处理法律效力
一、民商事审判表见的认定
（一）表见的本质
表见，指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担①。此外，也有学者直接以“表见”命名，认为：“表见是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有权的表征，本人须对之负授权人责任的。表见一语，是表面上的显示之意②。关于表见的本质问题，大陆法系和普通法系的法上的规定是不同的，在大陆法系，本人的授权行为与基础法律关系分离，权具有独立的法律意义，权的发生必须以本人的授权，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见本质上是一种无权，但为保护交易安全，立法又赋予表见以法律效力。所以，表见实质上又是一种有效。
在普通法上，并不以为表见是有效的例外，因为在其法所归纳的权的类型中，“表面授权”或“不容否认权”即类似于大陆法上表见发生的情形。表面授权是产生的原因之一，“假相的或表见的”通常发生在工人的贸易惯例和商业习惯中，而当人显示他有权时，如果在当时的情况下是正常现象，则本人应对人签订的合同承担法律责任，不能免除本人履行由签订的该项合同的义务，表面授权又称明显权，即当人或许拥有或许不拥有为本人行使的实际权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该人拥有权，表面权的基础在于，本人对第三人的有意识的行为或语言，自然的导致或允许第三人相信一种关系的存在。可见，表面授权在普通法上作为一种产生权的法律事实而存在，并不像大陆法的表见，属于无权的范畴，其效力被视为法律特别拟制的结果。在普通法系，等同论主张及委任之后果，并不以为本人的授权行为可以独立，权产生的途径也不是非要本人直接或间接表达授权意思，表见自然是一种有权。而且，普通法对于一种法律关系的思维习惯往往以结果而论，表见的“有权”或“有效”并无实质不同③。
对于我国《民法通则》是否确认了表见制度，有学者认为，根据我国《民法通则》第66页第4款的反面解释，若第三人善意不知行为人无权，且因本人行为足以令人信其有权，即应成立授权表示型表见④。也有学者根据我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任”，以及第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。而由此推论我国《民法通则》建立了表见制度⑤。也有学者持否定说认为《民法通则》第65条第3款和第66条第1款的立法本意在于，因被人“有过错”，故使其与人承担连带责任，实际上并没采纳表见制度⑥。
本人认为，我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任。”委托书授权不明本是构成表见的充分要件，只要第三人主观基于善意，即应由本人承担有效的法律后果。但此条的处理却是被与人的精神不符，该法第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。这里，本人的追认被法定为有效的必要条件，这显然不符合表见的立法原理。
在无权之所产生的法律关系中，一方面由于无权人的行为没有（或者违背了）本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无权人的行为真实有效，从而丧失交易中的信赖利益。为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的都视为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无权的发生有效的法律后果。这就是表见制度。表见之制度价值，就在于保护交易安全。在制度中，真实的权是确立本人与人之间法律关系的基本前提，而授权意思则是人与第三人进行行为时意思表示的基本内容，这样才能发生本人与第三人的法律效果归属关系。然而，在本人与人之间没有权关系的情况下，表见制度赋予人的无权行为有效，其目的在于保护交易安全，所谓交易安全，即交易行为之安全，保护交易安全即为保护交易行为本身。交易安全的保护，就是在静的安全与交易安全冲突时，作有利于交易安全之价值选择。在无权之情形，若被人有过错，第三人无过错，对无权人行为风险之分配，尚可根据老的过错原则予以决断，被人的静的安全与第三人的交易安全冲突尚不激烈，而惟有二者均无过错之时，两种安全的冲突才升至白热化，讨论交易安全保护亦更有现实意义，表见制度正是克服此种冲突的手段，即其为顺应现代民商法“由静到动”之走势，以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会交易安全。根据表见制度，即使本人与第三人对表见的发生都没有过错，但当本人的利益与第三人的利益发生冲突时，法律将保护第三人的利益，即以“牺牲”本人的利益满足和实现第三人之信赖，从而维护交易安全。如若否认被人无过失时成立表见，必将极大地缩小其适用范围，削弱其保护交易安全的功能，从而造成整个社会交易秩序之振荡，表见制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标，是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的，而且还蕴涵了属于社会整体利益的交易秩序的价值⑦。因此，表见制度实质上是把某些无权“转化”为有效，从而应合了现实的要求。
基于表见巨大的制度价值，为了弥补《民法通则》未规定表见的立法漏洞，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》确立了表见制度。该法第49条中规定为：“行为人没有权，超越权或者权终止后仍然以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为视为有效。”此项规定是我国已在立法上确认了表见的法律依据。表见是虽无权但表面上有足以使人信为有权而须由本人承担授权之责的。表见的权有欠缺，本属于无权，因本人行为造成表面上使他人相信有权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全，较本人利益更值保护。所以，表见发生有权之效果。例如：甲撤销了对乙的授权，却未通知丙，乙此后再以甲的名义与订立合同，此即为表见。
（二）表见的表现形态
表见，按《合同法》第49条的规定，可分为三种类型：
第一，因越权行为而产生授权表象之表见。这种情形以一定真实的权为基础。权之范围，属于本人与人之间的内部关系，第三人很难彻底了解清楚，如果人既有权，只要第三人基于善意，与人所进行的超出人真实权限的行为，即可构成表见。越权表象在实践中一般有两种情形：①本人授权不明。所谓授权不明，是指授权不具体，依授权书的文义，对权限可作或大或小的解释。即使本人真实授权权限较小，但第三人实难考证。在这种情况下，人违背了本人的真实权限而与第三人为法律行为，即构成表见。②有限制的权。权之限制，是指本人对人原有或应有的真实权加以限制。这种情况多发生在商业领域的职务授权中，如公司的董事长对总经理或部门经理的法定商业代表权限进行。
第二，因表示行为而产生授权表象之表见。因表示行为而产生的授权表象实质本人以自己的行为表示授予他人权、或知道他人表示愿为其人而本人不作反对表示。因表示行为而产生的授权表象具体表现在两个方面：
其一，本人对授权表象有积极作为的主观态度，如以书面或口头形式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示他人为人，但事实上本人并未对他人进行真实的授权意思表示。如，甲公司经理与本公司采购员乙在一次产品订货会上与丙厂的厂长相互认识。交谈中甲公司经理向丙厂的厂长介绍了本公司代购员乙，并表示可能委托乙购买丙厂的产品。之后，甲公司经理已放弃向丙厂订货的想法，但未告知丙厂。后来，丙厂与采购员乙联系，采购员乙以甲公司的名义与丙厂订立了购销合同。由此，甲、乙、丙即构成了表见关系。因为甲公司经理的行为足以使丙厂厂长信赖乙的权，况且丙厂厂长对乙没有实际权在主观上无过失。积极作为的授权表象还表见为以公告的方式表达本人的授权意思、授权证明文书的借用（包括单位的业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书等等）。
其二，本人对授权表象持消极不作为的态度。从法律上讲，任何人没有对别人的意思表示进行表态的义务。但是，当行为人的意思表示牵连到本人的利益和法律后果时，本人便有积极作为之义务，否则将承担不作为的法律后果。无权中，正是由于本人对他人假托自己的授权行为不作否认表示，因而客观上使第三人误信，方构成了有违本人真实意思的表见。然而，对于本人的这种消极义务行为如何确认呢？可以参考的事由常见有以下情形：①行为人之想对第三人已作出催告，即第三人已将无权之行为人与自己的法律行为告知了本人，并要求他在合理期限内答复。不过，第三人是否必然具有催告义务应视具体情况而定。②无权的行为人就自己的行为告知本人，要求本人作出有效的承认而本人不作否认。
第三，因行为延续而产生授权表象之表见。权虽被撤回或因其他原因消灭，但行为的惯性和影响足以发生权依然存在的假象，如果第三人对该假象无过失，仍与人进行的法律行为即构成表见。对于权消灭，不得对抗善意第三人，日本、我国台湾地区法律均有明确规定。也就是说即使权已实际消灭，只要第三人善意不知而与原人发生法律行为即可构成表见。实践中的具体情形有：①权消灭后，本人未收回授权书，或未以正常方式通知第三人。《德国民法典》第172条第2款规定：“在授权书应交还授权人或宣告无效前，权继续存在。”②直接向特定第三人表示授权的，权消灭后未直接通知第三人。《德国民法典》第170条规定：“权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知权消灭前，其权对于第三人仍然有效。”③以公告方式向不特定的第三人授权的，未以同样方式公告权的消灭。《德国民法典》第171条第2款规定：“权在未依权授予之同一方式撤回前，权继续有效⑧。”
（三）表见之法律要件
表见要发生有效的效果，自然要符合的一般要件，如须有三方当事人，为合法行为等等。这里主要说明作为表见的特别法律要件。
1、以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。因为如果不是以本人名义为民事法律行为，纵有为本人计算的意思，只能使用无因管理或隐名的规定，表见只是适用于显名。
2、行为人无权。表见是广义无权，行为人若有权，使用有权的规定，即使权有瑕疵，也只能使用狭义无权的规定，与表见无涉。
3、须有使相对人信其有权的表征。这一点是表见与狭义无权最大的不同，也是表见之所以发生有权效果的根本理由。所谓“信其有权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，是相对人根据这一表示足以相信行为人有权，如交付印章于行为人保管，或把盖有印章的空白合同交付行为人，行为人以本人名义与第三人订立合同时，第三人根据行为人握有本人大印的事实，即可信行为人有权。
4、须相对人为善意，即相对人在与行为人为民事法律行为时，并不知其无权，且无从得知，如果有相对人有过错，则不能适用表见；若相对人有恶意，得知行为人无权还要与之为民事法律行为，按民法通则第66条第4款的规定，由行为人与相对人对本人负连代赔偿责任。
二、表见与无权
（一）无权的概念
无权是非基于权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的。委托以本人授予权为要件，无权与有权的区别就是欠缺权。民法通则第66条第1款规定：没有权超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。
无权有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权区别对待；对于表见，趋向于保护相对人，定为有效；对表见以外的狭义无权，赋予本人追认权，故狭义无权属于效力未定之行为。
（二）狭义的无权
所谓狭义的无权，是指行为人不仅没有权，也没有使第三人信其有权的表征，而以本人的名义所为之。
1、狭义无权，是不属于表见的未授权之，越权，权终止后的情形。
第一，未授权之无权。指既没有经委托授权，又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之。
第二，越权之无权，指超越权限范围而进行行为。
2、狭义无权的效果
第一，本人有追认权和拒绝权。追认是本人接受无权之行为效果的意思表示，民法通则第66条规定本人的追认权和拒绝权，且拒绝权须以明示方式表示，默示则视为追认。无权经追认溯及行为开始对本人生效，本人拒绝承认的，无权效果由行为人自己承受。追认权与拒绝权只需本人一方意见表示即生效，故属于形成权。合同法第48条第2款的规定与民法通则的规定：相对人可以催告被人在1个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第47条第2款对法定也作了相同的规定。合同法的规定的特点，一是规定了追认权或拒绝权经催告后行使的期间，二是本人未作表示的，视为拒绝，这一点与民法通则规定的“不作否认表示的视为同意”正好相悖。对于民法通则与合同法的碰撞，在狭义无权未订立合同的，应根据新法优于旧法的原则，适用合同法的规定。
第二，相对人催告权和撤销权，催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示；撤销是相对人确认无权为无效的意思表示。催告权和撤回权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。《合同法》第47、48条对法定和委托都作了规定：合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于无权行为，从效力未定至效力确定，本人有权利，相对人也有权利。否则，本人未知可否，相对人若相信其默认时，本人又拒绝了，对相对人颇为不利。撤销权旨在保护善意相对人利益，故须是善意相对人才得享有，若是相对人恶意，就有“串通”之嫌，适用前述滥用的规定。
第三，行为人之无权行为如确定为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债；反之，如造成本人损害的，在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。
（三）表见与狭义无权的区别
表见与狭义无权，都具有无权的一般要件，如行为人具有完全的行为能力，行为人无权，行为人以本人名义从事活动等要件，但两者存有明显的区别，其表现为：
第一，表见中，行为人虽然实质上没有权，但在客观上有充分的理由使第三人相信其有权；而狭义无权，行为人不仅实质上不具备权，表面上也没有让第三人相信其有权的理由。
第二，表见与狭义无权的成立，对第三人的要求不同。表见的构成，以第三人主观善意为要件，而狭义无权，不论第三人是否善意均可成立。
第三，表见成立后，本人只有追认权，不享有否认权，因为表见的后果直接归属于本人；狭义的无权，本人不仅享有追认权，而且有否认权，当事人拒绝承认无权行为时，不承担无权所产生的后果。
第四，表见的后果直接由被人承担，而狭义无权的后果处于未确定状态，其确定与否取决于被人的意思表示，即被人对无权行为的追认或否认。
三、表见的法律效力
（一）本人与第三人的有效的效果归属
表见一旦构成，即按有权的效果归责。本人与第三人之间形成直接直接的法律关系。本人应受无权人和第三人所为的民事法律行为之约束，承担该行为设定的权利义务关系，不得以无权人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任；也不得以无权人的主观过错，或自己的主观无过错作为不承担表见责任的抗辩理由。实践中，表见多发生在缔结契约关系的领域，本人所承担的后果是履行合同，但如果本人的确没有履行能力或法律强制履行将产生不良后果时，本人将承担违约责任，赔偿第三人因此遭受的损失。
需要指出的是，在表见关系成立后，考察第三人与本人的权利义务及责任时，不存在所谓混合过错的问题，本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见责任。如果认为第三人有过失或不善意，也只能主张表见不成立。
（二）本人与人的责任赔偿关系
在有权中，本人对人的具体授权内容伴随双方的基本法律关系，而这种基本法律关系往往已明确界定双方的权利义务，因此，如果发生纠纷，本人与人即可有据可依。但在表见中，本人与无权人并没有对未来的行为进行预见性的约定，而且表见中的本人在一定意思上也是“受害者”（承担了没有预期的法律责任），故表见的法律后果不得不涉及到本人的损失赔偿问题。如果本人分清其与无权人的过错性质和程度对损失的负担具有重要的意义，而遵循的法律原则是“过错责任原则”：①有过失的一方应承担责任，如果双方都有过失，损失由双方分担；②如果一方过失重大，另一方过失轻微，则由过失重大的一方承担主要责任，另一方承担次要责任；③如果是本人的授权意思不明确，人无过失而为行为并构成表见的，人不赔偿本人的损失；④如果本人无过失，无权人的行为构成表见的，应由无权人向本人赔偿全部损失。
参考文献：
张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年
江帆《法律制度研究》中国法制出版社2000年
孔祥俊《民商法新问题与判解研究》人民法院出版社1996年
梁彗星《民法总论》法律出版社1998年
注释：
①张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第275页
②张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第275页
③江帆《法律制度研究》中国法制出版社2000年第139页
④张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第276页
⑤孔祥俊《民商法新问题与判解研究》人民法院出版社1996年第93-99页
⑥梁彗星《民法总论》法律出版社1998年第231页
民法通则意见范文第7篇
监督法总则集中体现了这部法律的精神实质，明确了人大常委会行使监督权的原则。其中，确立人大常委会行使监督权的公开原则是监督法的一大亮点。监督法第七条规定：“各级人民代表大会常务委员会行使职权的情况，向社会公开。”这是我国法律首次明确规定人大常委会行使监督职权的公开原则。人大行使监督权的情况向人民公开，将人大常委会的监督工作置于人民代表大会和人民群众的监督之下，既保证了人民的知情知政权，也是人大常委会保持同人民群众的联系，倾听人民群众意见的重要方面。遵循公开原则，体现了人大监督的本质和作用，对于进一步加强人大监督工作，增强监督实效，具有十分重要的意义。
一、公开原则的内容
在监督法中，公开原则包含三个方面：一是总则规定了监督公开原则；二是细则中第八、第十四、第二十、第二十三、第二十七条等5个条款具体提出公开要求；三是个别条款规定了公开例外。
根据监督法的规定，人大常委会对“一府两院”的监督，除非涉及到国家秘密，或者涉及到具体案件中的商业秘密、个人隐私、未成年人保护等依法应当保密、不宜公开的以外，其他有关监督的内容、监督的议题和方式、程序，作出的决定或决议，以及“一府两院”对监督的反馈等，都应当向社会公开。地方人大常委会监督公开的内容主要有五方面：一是听取和审议专项工作报告的年度计划，经主任会议通过，印发常委会组成人员并向社会公布；二是听取的专项工作报告及审议意见，“一府两院”对审议意见研究处理情况或者执行决议情况的报告，向本级人大代表通报并向社会公布；三是听取的国民经济和社会发展计划执行情况报告、预算执行情况报告和审计工作报告及审议意见，政府对审议意见研究处理情况或者执行决议情况的报告，向本级人大代表通报并向社会公布；四是年度执法检查计划，经主任会议通过，印发常委会组成人员并向社会公布；五是执法检查报告及审议意见，“一府两院”对其研究处理情况的报告，向本级人大代表通报并向社会公布。
二、遵循公开原则的意义
公开原则的提出，回应了茁壮成长的公民社会、法治社会对人大行使职权信息公开的诉求，是由人大权力的民主化和监督的社会化发展趋势所决定的。这一原则，既是新时期人大常委会监督工作必须遵循的一条重要原则，也是新时期加强人大常委会监督工作的一个重要选择。人大监督内在的法定威力与监督公开后外来的舆论动力融为一体，必将产生民主与法治的合力。（一）遵循公开原则，是人民群众行使民利的客观体现。人民群众了解知晓自己所选的代表和自己的代言机关以及自己选举产生、任命的官员“在干什么”、“怎么干”以及“干得如何”，既是人民真正当家作主的一个基本标志，也是一项不可或缺的基本权利。实行监督公开，打破了传统权力运作的神秘化和专断弄权的个人化，体现了尊重民意、落实民众知情权、维护和保障人民群众根本利益的时代精神，真正体现了“在民”的精神。
（二）遵循公开原则，是建设社会主义政治文明的需要。社会主义政治文明建设的实质，就是人民当家作主。人大监督工作公开，畅通人民群众的利益表达和政治诉求渠道，真正实现人民群众当家作主，有利于促进政治生活的民主化、科学化、高效化，有利于带动、促进、监督“一府两院”及其有关部门信息公开制度化，这是社会主义民主政治发展的时代要求。
（三）遵循公开原则，是构建和谐社会的现实需要。在构建和谐社会的过程中，需要公众的正确理解并积极参与。公众参与度越高，社会就越稳定，社会氛围就越和谐。人大监督工作公开，扩大了人民群众参与社会治理的空间，为人民群众广泛而有序参与创造了一个良好的平台，使广大的人民群众更乐意通过人大依法表达自己的诉求，进而促进我国和谐社会的构建。
（四）遵循公开原则，有利于推进人大工作。监督工作公开，将从很大程度上改变人大监督“从会议到会议”、“审议意见不公开”、“批评意见不见报”、“反馈意见群众不知道”等不良现状，真正把群众想知道的、要知道的、应该让群众知道的，全部公布于众，把人大的监督工作置于广大人民群众的监督之下，既可加大人大监督主体加强监督工作的压力，变“软指标”为“硬任务”，增强人大监督主体的责任意识和使命意识，也可提高群众和社会的满意度，增强监督诚信，降低监督成本，实现监督的社会化效果。
三、遵循公开原则必须把握的几个方面
贯彻落实好监督法的公开原则，做好监督公开工作，必须着重把握以下三个方面：
（一）坚持依法公开。人大常委会要牢固树立“公开工作不做好就是失职”的思想，依照监督法的规定，严格履行监督工作向社会公开的职责。在公开的同时，还应当严守国家秘密，保护个人稳私和商业秘密。即该公开的一律公开，不该公开的要尽保密的责任。
（二）坚持及时公开。当今是信息时代，一定要在有效时间里将人大监督工作信息公布于社会，否则将降低信息的价值。如人大常委会制定的听取审议专项工作报告和执法检查的年度计划，一经通过就应向社会公布。
（三）坚持全面公开。要向社会公布人大监督工作各重要环节的有效信息，让人大代表和社会各界全面了解人大监督的各个环节和过程，知悉人大监督工作的程序。同时，要保证公布的信息的准确性、真实性和完整性。
四、遵循公开原则的途径
当前，人大常委会监督工作公开比较成熟的实践大体上有三种：一是公民旁听。这种形式在各级人大及其常委会会议上得到推行。二是媒体报道和传播。媒体依法刊播人大常委会会议情况、有关报告、决议、审议发言等信息。三是公报和会刊刊载。行权情况刊载在人大常委会公报或会刊中，向人大代表和有关单位寄送，有的地方公民可免费索取、阅读会议文件、公报等。
但总体上讲，目前地方人大特别是县市级人大对监督公开还没有引起足够的重视，人大监督公开缺失，而且即便已进行“公开”的，也存在着随意性和制度缺陷。如只公布结果、不公开过程，只公开人代会、不公开常委会会议与主任会议等。要改变目前监督公开缺失以及随意性大、缺乏制度保障等现状，满足人民对人大职权行为的知情要求，实现人民对人大的监督权，惟有遵循公开原则，且这种公开不仅是行权结果的公开，还应包括行权过程的公开。主要途径是：
（一）建立监督工作计划、内容和结果三公开制度。一要
公开征求监督内容，要像公开征求立法规划和法规草案意见那样，公开向社会、向人大代表征求常委会监督的内容。人大常委会确定监督内容后，应及时通过媒体向社会公布。二要公开监督的执行计划。在实施某项具体监督工作前，要公开具体的执行计划、专项监督热线电话、责任部门等。三要公开监督结果。完成监督工作计划后，要公开常委会监督工作报告的主要内容，尤其是要公开监督工作中发现的存在问题，主任会议反馈的意见、建议，常委会的审议意见或形成的决定、决议以及被检查单位的整改措施等。对重大的或社会反映强烈的热点、难点问题的监督，要进行跟踪监督，并及时通过媒体公开跟踪监督的相关结果。(
（二）建立和完善会议公开制度。举行会议是人大行使职权最主要的方式。要建立和完善会议公开制度，把人大运用权力的过程置于“阳光”之下。要通过新闻媒体全程公开报道“三会”。目前，地方人大会议大多只报道人代会、常委会会议，对主任会议的报道几乎是“空白”，且程序性报道多，实质性报道少。要从广度和深度上增加对“三会”的报道，增强人大常委会决策、议事的透明度。
（三）建立常委会组成人员、人大代表述职制度。人大代表是由人民群众选举产生，人大常委会组成人员是由人大代表选举产生，因此，人大代表、常委会组成人员理所当然要对人民负责，受人民监督。要制定常委会组成人员、人大代表五年任期内向选民述职的总体规划和重要监督工作的述职计划，让广大选民和群众知晓自己选举的人大代表履职尽责的基本情况。常委会组成人员、人大代表既可深入选区面对面向选民述职，也可通过媒体进行述职讲话或刊载述职报告等。建立常委会组成人员、人大代表述职制度，是选民“零距离”对人大监督主体的履行职务的一次直接监督。
（四）建立人大代表、选民列席常委会活动制度。要建立人大代表、选民列席、旁听常委会会议制度，邀请人大代表和选民参加常委会有关的监督工作或活动。通过人大代表、选民身临其境参加有关的会议、审议和执法检查、视察、评议等相关的监督活动，让他们亲身感受人大监督完整程序，“零距离”去监督人大监督主体履职尽责的情况，不断扩大监督工作的民主化和社会化的程度。
（五）建立健全常委会新闻制度。目前，不少地方党委政府设立了新闻发言人，并定期向民众和社会各界通报工作情况和重大事项。人大常委会也有必要及时将履职情况及常委会的有关重要议题和工作情况向民众公布，使其知晓，听其意见。有条件的地方人大常委会应建立健全新闻发言人制度。新闻不能仅限于人代会期间进行，对于常规性工作也应定期向
社会，对于临时性工作和事项也可以随机召开新闻会。
（六）进一步完善人大工作制度。人大工作是人大常委会联系群众、体察民情的重要窗口。要建立和完善制度，创新人大工作。通过坚持和完善人大主任接待日、开通人大信息网、开设人大信箱等途径，拓宽公众参与人大工作的渠道，密切与人民群众的联系，反映社情民意。
民法通则意见范文第8篇
内容提要：民商事审判中表见的认定和处理，是根据表见的性质、形态及法律要件界定的，表见，指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担①。在无权之所产生的法律关系中，一方面由于无权人的行为没有（或者违背了）本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无权人的行为真实有效，从而丧失交易中的信赖利益。为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的都视为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无权的发生有效的法律后果。这就是表见制度。在本文中还将涉及到表见与无权的区别，无权是非基于权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的。委托以本人授予权为要件，无权与有权的区别就是欠缺权。无权有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权区别对待；对于表见，趋向于保护相对人，定为有效；对表见以外的狭义无权，赋予本人追认权，故狭义无权属于效力未定之行为。主题词：民商事审判 表见 认定处理 法律效力一、民商事审判表见的认定（一）表见的本质表见，指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担①。此外，也有学者直接以“表见”命名，认为：“表见是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有权的表征，本人须对之负授权人责任的。表见一语，是表面上的显示之意②。关于表见的本质问题，大陆法系和普通法系的法上的规定是不同的，在大陆法系，本人的授权行为与基础法律关系分离，权具有独立的法律意义，权的发生必须以本人的授权，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见本质上是一种无权，但为保护交易安全，立法又赋予表见以法律效力。所以，表见实质上又是一种有效。在普通法上，并不以为表见是有效的例外，因为在其法所归纳的权的类型中，“表面授权”或“不容否认权”即类似于大陆法上表见发生的情形。表面授权是产生的原因之一，“假相的或表见的”通常发生在工人的贸易惯例和商业习惯中，而当人显示他有权时，如果在当时的情况下是正常现象，则本人应对人签订的合同承担法律责任，不能免除本人履行由签订的该项合同的义务，表面授权又称明显权，即当人或许拥有或许不拥有为本人行使的实际权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该人拥有权，表面权的基础在于，本人对第三人的有意识的行为或语言，自然的导致或允许第三人相信一种关系的存在。可见，表面授权在普通法上作为一种产生权的法律事实而存在，并不像大陆法的表见，属于无权的范畴，其效力被视为法律特别拟制的结果。在普通法系，等同论主张及委任之后果，并不以为本人的授权行为可以独立，权产生的途径也不是非要本人直接或间接表达授权意思，表见自然是一种有权。而且，普通法对于一种法律关系的思维习惯往往以结果而论，表见的“有权”或“有效”并无实质不同③。对于我国《民法通则》是否确认了表见制度，有学者认为，根据我国《民法通则》第66页第4款的反面解释，若第三人善意不知行为人无权，且因本人行为足以令人信其有权，即应成立授权表示型表见④。也有学者根据我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任”，以及第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。而由此推论我国《民法通则》建立了表见制度⑤。也有学者持否定说认为《民法通则》第65条第3款和第66条第1款的立法本意在于，因被人“有过错”，故使其与人承担连带责任，实际上并没采纳表见制度⑥。本人认为，我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承 担连带责任。”委托书授权不明本是构成表见的充分要件，只要第三人主观基于善意，即应由本人承担有效的法律后果。但此条的处理却是被与人的精神不符，该法第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。这里，本人的追认被法定为有效的必要条件，这显然不符合表见的立法原理。在无权之所产生的法律关系中，一方面由于无权人的行为没有（或者违背了）本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无权人的行为真实有效，从而丧失交易中的信赖利益。为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的都视为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无权的发生有效的法律后果。这就是表见制度。表见之制度价值，就在于保护交易安全。在制度中，真实的权是确立本人与人之间法律关系的基本前提，而授权意思则是人与第三人进行行为时意思表示的基本内容，这样才能发生本人与第三人的法律效果归属关系。然而，在本人与人之间没有权关系的情况下，表见制度赋予人的无权行为有效，其目的在于保护交易安全，所谓交易安全，即交易行为之安全，保护交易安全即为保护交易行为本身。交易安全的保护，就是在静的安全与交易安全冲突时，作有利于交易安全之价值选择。在无权之情形，若被人有过错，第三人无过错，对无权人行为风险之分配，尚可根据老的过错原则予以决断，被人的静的安全与第三人的交易安全冲突尚不激烈，而惟有二者均无过错之时，两种安全的冲突才升至白热化，讨论交易安全保护亦更有现实意义，表见制度正是克服此种冲突的手段，即其为顺应现代民商法“由静到动”之走势，以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会交易安全。根据表见制度，即使本人与第三人对表见的发生都没有过错，但当本人的利益与第三人的利益发生冲突时，法律将保护第三人的利益，即以“牺牲”本人的利益满足和实现第三人之信赖，从而维护交易安全。如若否认被人无过失时成立表见，必将极大地缩小其适用范围，削弱其保护交易安全的功能，从而造成整个社会交易秩序之振荡，表见制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标，是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的，而且还蕴涵了属于社会整体利益的交易秩序的价值⑦。因此，表见制度实质上是把某些无权“转化”为有效，从而应合了现实的要求。基于表见巨大的制度价值，为了弥补《民法通则》未规定表见的立法漏洞，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》确立了表见制度。该法第49条中规定为：“行为人没有权，超越权或者权终止后仍然以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为视为有效。”此项规定是我国已在立法上确认了表见的法律依据。表见是虽无权但表面上有足以使人信为有权而须由本人承担授权之责的。表见的权有欠缺，本属于无权，因本人行为造成表面上使他人相信有权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全，较本人利益更值保护。所以，表见发生有权之效果。例如：甲撤销了对乙的授权，却未通知丙，乙此后再以甲的名义与订立合同，此即为表见。（二）表见的表现形态表见，按《合同法》第49条的规定，可分为三种类型：第一，因越权行为而产生授权表象之表见。这种情形以一定真实的权为基础。权之范围，属于本人与人之间的内部关系，第三人很难彻底了解清楚，如果人既有权，只要第三人基于善意，与人所进行的超出人真实权限的行为，即可构成表见。越权表象在实践中一般有两种情形：①本人授权不明。所谓授权不明，是指授权不具体，依授权书的文义，对权限可作或大或小的解释。即使本人真实授权权限较小，但第三人实难考证。在这种情况下，人违背了本人的真实权限而与第三人为法律行为，即构成表见。②有限制的权。权之限制，是指本人对人原有或应有的真实权加以限制。这种情况多发生在商业领域的职务授权中，如公司的董事长对总经理或部门经理的法定商业代表权限进行。 >第二，因表示行为而产生授权表象之表见。因表示行为而产生的授权表象实质本人以自己的行为表示授予他人权、或知道他人表示愿为其人而本人不作反对表示。因表示行为而产生的授权表象具体表现在两个方面：其一，本人对授权表象有积极作为的主观态度，如以书面或口头形式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示他人为人，但事实上本人并未对他人进行真实的授权意思表示。如，甲公司经理与本公司采购员乙在一次产品订货会上与丙厂的厂长相互认识。交谈中甲公司经理向丙厂的厂长介绍了本公司代购员乙，并表示可能委托乙购买丙厂的产品。之后，甲公司经理已放弃向丙厂订货的想法，但未告知丙厂。后来，丙厂与采购员乙联系，采购员乙以甲公司的名义与丙厂订立了购销合同。由此，甲、乙、丙即构成了表见关系。因为甲公司经理的行为足以使丙厂厂长信赖乙的权，况且丙厂厂长对乙没有实际权在主观上无过失。积极作为的授权表象还表见为以公告的方式表达本人的授权意思、授权证明文书的借用（包括单位的业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书等等）。其二，本人对授权表象持消极不作为的态度。从法律上讲，任何人没有对别人的意思表示进行表态的义务。但是，当行为人的意思表示牵连到本人的利益和法律后果时，本人便有积极作为之义务，否则将承担不作为的法律后果。无权中，正是由于本人对他人假托自己的授权行为不作否认表示，因而客观上使第三人误信，方构成了有违本人真实意思的表见。然而，对于本人的这种消极义务行为如何确认呢？可以参考的事由常见有以下情形：①行为人之想对第三人已作出催告，即第三人已将无权之行为人与自己的法律行为告知了本人，并要求他在合理期限内答复。不过，第三人是否必然具有催告义务应视具体情况而定。②无权的行为人就自己的行为告知本人，要求本人作出有效的承认而本人不作否认。第三，因行为延续而产生授权表象之表见。权虽被撤回或因其他原因消灭，但行为的惯性和影响足以发生权依然存在的假象，如果第三人对该假象无过失，仍与人进行的法律行为即构成表见。对于权消灭，不得对抗善意第三人，日本、我国台湾地区法律均有明确规定。也就是说即使权已实际消灭，只要第三人善意不知而与原人发生法律行为即可构成表见。实践中的具体情形有：①权消灭后，本人未收回授权书，或未以正常方式通知第三人。《德国民法典》第172条第2款规定：“在授权书应交还授权人或宣告无效前，权继续存在。”②直接向特定第三人表示授权的，权消灭后未直接通知第三人。《德国民法典》第170条规定：“权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知权消灭前，其权对于第三人仍然有效。” ③以公告方式向不特定的第三人授权的，未以同样方式公告权的消灭。《德国民法典》第171条第2款规定：“权在未依权授予之同一方式撤回前，权继续有效⑧。” （三）表见之法律要件表见要发生有效的效果，自然要符合的一般要件，如须有三方当事人，为合法行为等等。这里主要说明作为表见的特别法律要件。1、以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。因为如果不是以本人名义为民事法律行为，纵有为本人计算的意思，只能使用无因管理或隐名的规定，表见只是适用于显名。2、行为人无权。表见是广义无权，行为人若有权，使用有权的规定，即使权有瑕疵，也只能使用狭义无权的规定，与表见无涉。3、须有使相对人信其有权的表征。这一点是表见与狭义无权最大的不同，也是表见之所以发生有权效果的根本理由。所谓“信其有权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，是相对人根据这一表示足以相信行为人有权，如交付印章于行为人保管，或把盖有印章的空白合同交付行为人，行为人以本人名义与第三人订立合同时，第三人根据行为人握有本人大印的事实，即可信行为人有权。4、须相对人为善意，即相对人在与行为人为民事法律行为时，并不知其无权，且无从得知，如果有相对人有过错，则不能适用表见；若相对人有恶意，得知行为人无权还要与之为民事法律行为，按民法通则第66条第4款的规定，由行为人与相对 人对本人负连代赔偿责任。二、表见与无权（一）无权的概念无权是非基于权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的。委托以本人授予权为要件，无权与有权的区别就是欠缺权。民法通则第66条第1款规定：没有权超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。无权有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权区别对待；对于表见，趋向于保护相对人，定为有效；对表见以外的狭义无权，赋予本人追认权，故狭义无权属于效力未定之行为。（二）狭义的无权所谓狭义的无权，是指行为人不仅没有权，也没有使第三人信其有权的表征，而以本人的名义所为之。1、狭义无权，是不属于表见的未授权之，越权，权终止后的情形。第一，未授权之无权。指既没有经委托授权，又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之。第二，越权之无权，指超越权限范围而进行行为。2、狭义无权的效果第一，本人有追认权和拒绝权。追认是本人接受无权之行为效果的意思表示，民法通则第66条规定本人的追认权和拒绝权，且拒绝权须以明示方式表示，默示则视为追认。无权经追认溯及行为开始对本人生效，本人拒绝承认的，无权效果由行为人自己承受。追认权与拒绝权只需本人一方意见表示即生效，故属于形成权。合同法第48条第2款的规定与民法通则的规定：相对人可以催告被人在1个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第47条第2款对法定也作了相同的规定。合同法的规定的特点，一是规定了追认权或拒绝权经催告后行使的期间，二是本人未作表示的，视为拒绝，这一点与民法通则规定的“不作否认表示的视为同意”正好相悖。对于民法通则与合同法的碰撞，在狭义无权未订立合同的，应根据新法优于旧法的原则，适用合同法的规定。第二，相对人催告权和撤销权，催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示；撤销是相对人确认无权为无效的意思表示。催告权和撤回权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。《合同法》第47、48条对法定和委托都作了规定：合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于无权行为，从效力未定至效力确定，本人有权利，相对人也有权利。否则，本人未知可否，相对人若相信其默认时，本人又拒绝了，对相对人颇为不利。撤销权旨在保护善意相对人利益，故须是善意相对人才得享有，若是相对人恶意，就有“串通”之嫌，适用前述滥用的规定。第三，行为人之无权行为如确定为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债；反之，如造成本人损害的，在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。（三）表见与狭义无权的区别表见与狭义无权，都具有无权的一般要件，如行为人具有完全的行为能力，行为人无权，行为人以本人名义从事活动等要件，但两者存有明显的区别，其表现为：第一，表见中，行为人虽然实质上没有权，但在客观上有充分的理由使第三人相信其有权；而狭义无权，行为人不仅实质上不具备权，表面上也没有让第三人相信其有权的理由。第二，表见与狭义无权的成立，对第三人的要求不同。表见的构成，以第三人主观善意为要件，而狭义无权，不论第三人是否善意均可成立。第三，表见成立后，本人只有追认权，不享有否认权，因为表见的后果直接归属于本人；狭义的无权，本人不仅享有追认权，而且有否认权，当事人拒绝承认无权行为时，不承担无权所产生的后果。第四，表见的后果直接由被人承担，而狭义无权的后果处于未确定状态，其确定与否取决于被人的意思表示，即被人对无权行为的追认或否认。三、表见的法律效力（一）本人与第三人的有 效的效果归属表见一旦构成，即按有权的效果归责。本人与第三人之间形成直接直接的法律关系。本人应受无权人和第三人所为的民事法律行为之约束，承担该行为设定的权利义务关系，不得以无权人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任；也不得以无权人的主观过错，或自己的主观无过错作为不承担表见责任的抗辩理由。实践中，表见多发生在缔结契约关系的领域，本人所承担的后果是履行合同，但如果本人的确没有履行能力或法律强制履行将产生不良后果时，本人将承担违约责任，赔偿第三人因此遭受的损失。需要指出的是，在表见关系成立后，考察第三人与本人的权利义务及责任时，不存在所谓混合过错的问题，本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见责任。如果认为第三人有过失或不善意，也只能主张表见不成立。（二）本人与人的责任赔偿关系在有权中，本人对人的具体授权内容伴随双方的基本法律关系，而这种基本法律关系往往已明确界定双方的权利义务，因此，如果发生纠纷，本人与人即可有据可依。但在表见中，本人与无权人并没有对未来的行为进行预见性的约定，而且表见中的本人在一定意思上也是“受害者”（承担了没有预期的法律责任），故表见的法律后果不得不涉及到本人的损失赔偿问题。如果本人分清其与无权人的过错性质和程度对损失的负担具有重要的意义，而遵循的法律原则是“过错责任原则”：①有过失的一方应承担责任，如果双方都有过失，损失由双方分担；②如果一方过失重大，另一方过失轻微，则由过失重大的一方承担主要责任，另一方承担次要责任；③如果是本人的授权意思不明确，人无过失而为行为并构成表见的，人不赔偿本人的损失；④如果本人无过失，无权人的行为构成表见的，应由无权人向本人赔偿全部损失。
民法通则意见范文第9篇
[关键词] 见义勇为责任 见义勇为责任原则 归责原则 无因管理
见义勇为民事责任的归责原则，即见义勇为责任原则，是独立于民法三大侵权责任归责原则之外的归责原则，其重点是让见义勇为者的合法权益得到更好的补偿，其核心是受益人的法定补偿义务。法律规定无因管理责任是为了鼓励人帮人的社会，但就为了促进社会正义，促进社会和谐来讲，给予受害人于见义勇为的法律肯定也许效果更好，因为见义勇为人得到的不仅仅是物质补偿，也许更重要的是精神奖励。下面将重点阐述何为见义勇为责任原则，以及如何区分无因管理责任。
一、何为见义勇为责任原则
对于见义勇为责任的基本规范是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第109条的规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当补偿。”《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第142条进一步明确规定：“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。”为了进一步保障见义勇为人的权益，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第15条规定：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。”根据上述相关法律的规定，可以看出见义勇为责任即是赔偿权利人为了维护他人（这里的他人是指除自己以外的法人、自然人或者其他组织）的合法权益而使自己受到损害（包括人身与财产损害），在没有侵害人、无法确定侵害人以及侵害人没有能力赔偿时三种情况下，受益人应在其受益的范围内承担补偿责任。所以见义勇为责任是一种补偿责任，而不是赔偿责任，责任主体是发生一般侵权行为当事人以外的第三人（受益人）。
按照我国民法学界的通说，我国关于侵权行为的归责原则有三种：第一种是过错责任原则，第二种是公平责任原则，第三种是无过错责任原则。在民法界对于见义勇为责任的归则原则也有两种说法：大部分学者认为见义勇为责任适用公平责任原则，还有一部分学者认为见义勇为责任就是过错责任的补充。对于这两种说法，笔者都不赞同。所谓公平责任原则，是指在法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又使受害人显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。
笔者认为，见义勇为责任原则应严格区分于公平责任原则与过错责任原则。在发生见义勇为的情况下，见义勇为人的损失是一般侵权人的侵权行为所致，此时，按道理应适用过错责任原则，即应由一般侵权人承担赔偿责任。是不是见义勇为责任的归责原则就适用过错责任原则呢？答案是否定的。根据上述有关法律的规定，在没有侵害人、不能确定侵害人以及侵害人没有能力赔偿的三种情形下，赔偿权利人（这里所讲的赔偿权利人是对于一般侵权人来讲的，而非对受益人有赔偿请求权）可以请求受益人在受益范围内给予适当的补偿。这又是不是过错责任原则的补充呢？其实也不能这样认为。因为在无侵害人、侵害人无法确定或者侵害人无力赔偿时，受益人的补偿义务显得尤为重要，这也是以法律的形式来保障和鼓励大家去见义勇为，这也是立法的初衷。故《民法意见》第142条、《人身损害赔偿解释》15条又进一步明确见义勇为责任的承担。当然，这也不适用公平责任原则。因为此时的受益人并非侵权行为的当事人，并且他的给付“适当补偿责任”属于法定义务，而不是赔偿责任。在公平责任原则中考虑到的是侵权行为当事人的过错程度，而受益人即不是侵权行为当事人，也不是考虑其过错程度，而是基于对损害的分担。
综上所述，笔者认为见义勇为责任原则应属独立于民法三大归责原则，是一个独立的归责原则，是基于民法基本原则——公平原则所产生的民事侵权责任归责原则。其实，见义勇为责任的分担，就是适用民法基本原则中的公平原则，当一项民事行为难以从行为本身和行为过程来作出评价时，就需要从结果上是否符合公平的要求来评价。根据这一原则，在发生侵权行为时，当事人对损害都没有过错的，应当由当事人分担责任。
二、如何区分见义勇为责任与无因管理责任
所谓无因管理责任，即管理行为人在无法律规定的义务以及没有委托授权时，为他人的利益管理了他人事物，受益人应该向管理人偿付因管理支出的必要费用，但管理人基于故意或者重大过失致被管理人损害的，应付赔偿责任。构成无因管理有三个要件：第一、客观要件，即管理了他人事物，发生了管理行为，包括法律行为和事实行为。第二、主观要件，管理人有为他人利益的意思，也就是说行为人为了自己的利益而管理他人事物的，不构成无因管理。第三、法律要件，即管理事项不是法律法规规定的义务或者被管理人的授权范围内。法律之所以规定了无因管理，同样是以法律的行为鼓励大家人帮人，使帮人者不吃亏。如一女子要自杀，别人为了防止她自杀而受到的损失或支出的必要费用由该女子承担，这就构成无因管理责任。见义勇为人和管理人的行为都是其自愿的行为，并没有法定的义务或者约定的义务，两者得到清偿途径也接近，所以见义勇为责任与无因管理责任有很多相似之处。两种法律规定也是为了鼓励社会上良好的风气，促进社会正义。
在司法实践中，有许多见义勇为行为法院是适用无因管理条款来保障行为人的权益的。笔者认为，见义勇为人一般情况下受到的侵害比管理人的损失是更大的，并且就为了促进社会正义，促进社会和谐来讲，给予受害人于见义勇为的法律肯定也许效果更好，因为见义勇为人得到的不仅仅是物质补偿，也许更重要的是精神奖励。对于保护见义勇为人，弥补其遭受的损失，特别是人身损害而导致的利益散失的保护是远远不够的。无因管理的范围仅限于行为人为无因危险行为所实际支出的费用，所以无因管理对行为人利益的保护具有局限性。
我们来探讨下面这个真实的案例。因受台风的影响，浙江某镇村民蔡某与杨某根据安排装载施工工具去南江心渡口避潮。中午，蔡某闻到杨某船上正发出一股浓重的煤气味，一边大叫“有煤气泄露”，一边冲向杨某的船舱。此时，煤气突然爆炸，蔡某身受重伤被送往医院抢救，终因伤势过重，10天后死亡。事后，蔡某的亲属起诉至法院，要求杨某承担责任。
当时有三种观点：第一种观点就是，被告杨某不承担责任，理由是杨某对蔡某的死亡无过错。
第二种观点认为，被告杨某应承担责任。理由是蔡某的行为构成无因管理行为，被告杨某作为受益人应承担无因管理责任。这也是法院审理后所认定的无因管理责任，法院经审理后认为，死者蔡某在无法定和约定义务的情况下，发现被告杨某船上有煤气泄露，为避免被告杨某的损失而去被告船上的行为，有为被告杨某谋利益的意思，故构成无因管理，管理人因管理杨某的事物而受到的损失，根据《民法通则》第93条之规定，理应由被告杨某承担赔偿责任。
第三种观点认为被告杨某承担补偿责任，即见义勇为责任。由于无法查明煤气泄露是谁造成的，也就无法确定侵权行为人，根据《民法通则》109条、《民通意见》第142条、以及《人身损害赔偿解释》第15条的规定，蔡某为维护杨某的利益而使自己受到损害，在不能确定侵权行为人时，权利人有权要求受益人（杨某）给予适当的补偿（而非赔偿）。
笔者赞同第三种观点，被告杨某无赔偿义务，而有法定的补偿义务。
民法通则意见范文第10篇
如果说民法是私人自治之法，那么民事法律行为正是民法之核心，是私人实现自治之手段。民事法律行为是以私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[①]当事人的法律行为符合法律规定的成立、生效要件，法律即赋予之法律效力，当事人蕴涵法律行为中的意图即得到法律肯认，实现自治。法律行为乃德国学者理性抽象之产物，对德国民法典（下简称德民）的成功编撰至关重要。[②]“法律行为”乃一抽象程度极高之概念，自德民以始，各经典大陆民法典（瑞士民法典、日本民法典等）均将法律行为纳入民法总则中规定，体现了法律行为理论对民法分论如债编、物编、亲属编的广泛使用性。无奈我国《民法通则》对民事法律行为的规定仅聊聊17个条文[③]，规定远不能满足生活之需要，以下本文讨论主要借鉴德国法及实践，及参照英美法相关制度展开。关于意思表示与法律行为之关系，有学者认为两者等同，如萨维尼，今通说认为意思表示仅为法律行为之要素，在有些法律行为，如要物行为，法律行为还包括法律要求的一定物之交付行为。[④]但在多数情况下，法律行为即为意思表示，对法律行为之研究中心在于对意思表示之研究。
德民对意思表示无明确定义，学者一般将其定义为旨在达到某种特定法律效果的意思表达，其创制意义在于它在法律上将与法效意思相联络的表达置于特殊地位。意思表示的构成要素如何？在这里，产生了本文所要着重论述的意思表示公信问题。“公信”来源于民法物权变动的公示公信原则，公信原则本意指依公示方法（动产占有，不动产登记）所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。[⑤]本文借用“公信”于意思表示中，意指因信赖意思表示之社会通常意义而为行为之人，纵表意人真实含义不存在或有异，法律仍以信赖保护之原则。
意思表示，分而析之，即为意思＋表示，对其的构成，学理有两种主张，一为意思说，早期学者多重视意思自主，主张此说。如萨维尼认为“说实在，意思本身应视为唯一重要的，产生效力的事物，只是因为意思是内心的，看不见的，所以我们需要借助一个信号，使第三人能看到，而显示意思所用的信号就是表示。”[⑥]具体而言，意思表示应构成如下：
1.内在意思，即为法效意思，是表意人具有的追求法律效果的意欲，此为意思表示的核心，理论上，法律行为之法律效果即按法效意思产生。法效意思不只是对法效的意识，而且须达到意欲的程度，即具有自愿追求的程度，体现着一种自由。意思所学派将之特别看重。
2.表示（表达）
指宣示性行为，含有向外宣示一定意思内容的特性，意思说学派认为表示必须本于意识作用，并在传递内在意思的愿望下作出，所以表示包含表示意识和表示意欲。表示意识指行为人在为表达时，知悉在为表达，或说知悉他人就其表达将视之为特定的效果意思之表示。表示意欲指表意人在为表达时，在自己意志支配下，即具有传递效果意思的意图。[⑦]通俗以言之，即表示时知道自己是在为意思表示且自己想为此意思表示。
这样，意思说学派认为表示行为、法效意思、表示意识、表示意欲只有完全具备方能成立意思表示，一个表示行为包含有三种意思要素，意思说学派对表示中意思之探求可谓至极尽，对意思表示者之保护可谓周延了。但从社会及公众角度观之，显然心中无底-表意人可主张的意思瑕疵至其意思表示不成立或无效的理由太多，如何信赖而与之交往？法律在对意思表示人真意之保护与表示人外对表示信赖者之保护之间应划定公平的界限。
晚近学者对意思说过于保护表意人提出批评。发难首先针对表示意识，认为无意识之表示也成立意思表示，表意人仅得依意思表示错误的规定撤消意思表示，且对相对人或第三人负信赖损害赔偿之责，拉伦兹即持此说；然后，有学者对意思表示是否需要表示意欲提出疑问，如郑玉波认为效果表示与意思之间间不容发，无表示意欲存在之余地。[⑧]
至后，学者有极端强调社会安全的，认为所谓“表达”形式，均作为人类之表意符号，含有一定的外观意思，由此，“表达”对第三人而言，都是有意的行为，因此意思表示只需“表示”一个要件足矣，此为与意思说学派相对的表达说学派，他们强调对相对人的保护，不容引据意思表示意识和效果意思的欠缺而主张意思表示不成立。[⑨]
从大陆法系学者（主要是德国学者）对意思表示要素意见的变化，可以明显看出一个由重视意思表示之真意到重视意思表示之公信的变化（此一变化亦体现在德国法及司法实践对有瑕疵的意思表示之救济态度上，见本文后述）。任一宣示形式具有人类符号性，所以他本身具有一定的外观意思，相对人或第三人有充分正当理由信赖此一表达形式的通常社会意义，并依据之为行为，但表意人主张此表达形式之本意乃另外意义，此际法律的保护天平偏向何方？德立法例采纳的是削弱的表示主义：原则上表示可成立意思表示，一般情况下，相对人有值得保护的信赖利益，表意人应受表示之外观意义的约束，另一方面，对表示主义有一些限制，主要体现为一些瑕疵意思表示的无效制度和赋予一些瑕疵意思表示人撤消权。
二、德法上的瑕疵意思表示救济制度
下面是德国法及司法实践中有瑕疵意思表示的制度：
1.意思和表示不一致的意思表示，即内在意思与其表示之间的分歧，主要包括以下四种情形。
⑴游戏的表示
表意人保护-德民第118条“非出于真意的意思表示，预期其非出于真意不致为他人误解而为之者，无效”
公信保护-德民第122条（1）“如果该意思系应向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其它情况下为 赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。”
⑵心理保留 德民116条
表意人保护-表意人内心对于表示事项保留有不愿的意思者，相对人知道有保留者，意思表示无效。
公信保护-相对人不知保留者，意思表示无效
⑶虚假的意思表示 德民117条
德民规定表意人与相对人同谋而为虚伪的意思表示者，其意思表示无效-德民此处体现的是对虚假意思的否定，不是对表意人的保护，同理对上述⑴⑵之无效似也应这样理解。
公信保护-19世纪末，20世纪初，德国学界对虚假意思反对意思说，转向第三人信赖保护，这一时期德国最高法院一系列判决试图制订不得以荫蔽的法律行为对抗第三人，同时也不能以公开行为无效对抗第三人的原则，第三人得必要时援引公开行为。如1925年最高法院的贷款借据案，在此案，出借人与借贷人同谋签发虚假的贷款借据，出借人把借据转让给第三人，后者信赖此借据为真，又贷款给出借人。法院判决该借据是有效的，并指出，两个制造贷款假相的同谋者确实愿意达到后来实现的目的，即第三人支付款项，该第三人基于信赖而付款，因此，同谋者达到目的的意思足以使全部法律行为具有“实在性”，不得以虚假对抗第三人。[⑩]
以上三种意思与表示不一致的情形，都是无真正的内在意思的表示，是单纯的表示，但单纯的表示含有外观的法效意思，被表示人利用，或是基于游戏、应酬的利用，或是基于同谋蒙骗得利用，法律仍将之视为成立意思表示或导致信赖赔偿。
⑷表示错误
萨维尼首先将错误划分为动机错误与表示错误，表示错误属于静态的概念，指表意人非故意的在表示上犯的错误，致使不能准确的传递他的内心意思，涉及的内心的真正意思与外观含意之间出现非意愿的分歧；动机错
误属于动态的概念，指促成意思形成的错误，涉及的是内心意思形成中的偏移问题，无关表示是否准确传递了内心意思。[11]
表意人保护-德民第119条：表意人所作意思表示内容有错误，表意人若知悉情势并合理考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。
公信保护-①121条： 撤销须毫不迟延。
②122条：相对人和第三人之信赖保护。
2.意思表示瑕疵的意思表示
意思与表示不一致是在意思表示过程的后一阶段发生的瑕疵，在更前一阶段，即意思形成阶段的瑕疵问题，即为意思瑕疵的意思表示，此种瑕疵属于当事人纯主观的考量，法律的干涉很谨慎。传统民法对意思形成领域的关注只限于一些明显外在因素的影响，他们可以被常识推断为与有关意思形成有密切关系，可以被认定是有关意思形成的关键因素，并且带来破坏，导致意思瑕疵。如罗马法上已注意到欺诈与胁迫这两个外在因素对意思形成的破坏，德民把决定性的动机错误亦纳入意思瑕疵范畴，加大对表意人的保护范围。
⑴因欺诈、胁迫而为的意思表示
德民123条规定：因欺诈或者被不法胁迫而作出意思表示的表意人可以撤销该意思表示。同时，表意人可引用第826条规定，以欺诈人故意以违背善良风俗方法加害为由，使其负担损害赔偿责任，但以有实际损失为限-这是一种侵权损害赔偿。
对公信的保护-124条（2）对撤销权的限制：欺诈系由第三人所为的，对于另一方所作的意思表示，只有当另一方明知或者可知欺诈事实时，始得撤销。应向其作出意思表示的相对人以外的人因意思表示而直接取得权利时，只有当权利取得人明知或者可知其欺诈事实时，始得撤销该意思表示。
对欺诈人-侵权人自无保护之必要。
⑵因重大动机错误而为的意思表示
德国法学在19世纪开始演进错误理论，通过区分动机错误与表示错误重塑错误理论（见前述），并一改传统民法只关注表示错误，拒绝考虑动机错误的作法，在德民119条（2）规定：关于人的资格或物的性质的错误，交易上认为重要者，视为关于意思表示内容的错误。[12] [13] 按德民119条（1），因重大动机错误而为之意思表示效力同因表示错误而为之意思表示，即主要是表意人的撤销权和相对人、第三人的信赖赔偿问题。
以上即为德民对有瑕疵之意思表示的原则性规定，当表意人客观的表示行为并不代表其本意时（不管由于偏差发生在表示阶段还是意思形成阶段），法律斟酌不同样态分别规定了不同之效力：意思表示有效、表意人有撤销权、表意人有撤销权但应对合理信赖之相对人和第三人负信赖损害赔偿责任、表意无效但负信赖损害赔偿责任、表意无效。从前至后随对表意人保护之增强而对公信保护减弱，法律在两者之间寻求平衡。
值得注意的是，德民制定于19世纪末20世纪初，当时仍是个人思想自由充斥之时，德民中对有瑕疵意思表示效力之规定在晚近观之，有过分保护表意人之嫌，主要体现在对游戏表示，心理保留，虚假表示的无效规定，学者批评颇多，司法实践中亦对法条有所突破，如上举虚假的意思表示为例。回顾德法上对意思表示态度的变化，可以明显感受到法律对意思表示公信保护的增强的趋势，此在对意思表示解释的变化上尽显无遗，德民第133条规定：解释意思表示应探求其真意，不得拘泥于文字。当时，立法者的意图是在解释过程中，主观意图应优先于客观表示。但在现代，人们在解释意思表示时，更加侧重于相对人所能理解的客观表示。为了向相对人以及一般商业界的合理信赖提供更强有力的保护，意思表示的客观含意现已成为确定其内容的关键要素。意思表示的内容就是在通常情况下相对人对该表示的理解。[14]
对意思表示表意人保护与社会公信保护之对立亦体现于民法理论中对于法律行为效力根源的不同认识，对于现代民法实践产生重要影响的根源学说主要有意志效力理论、法定效力理论和信赖责任理论三种。其中意志效力理论源于近代自然法学说，至19世纪初在德民理论中形成较完备的形态，这一理论认为法律行为效力的根源在于行为人的意志，意志本身具有法律的性质，如某人受某项合同的约束，仅因他表达了这种意志，这样，法律行为制度当然应首先保护表意人，意志效力理论从其形成和发展来看，与19世纪意思主义理论和私法自治观念的盛行不无关系。信赖责任理论认为，法律行为的效力根源于行为人的意思表示使相对人或其他利害关系人产生某种信赖并据此作出准备或安排，进入所谓“法律状态”，行为人违反法律行为设定义务并给相对人造成损失和“信赖损失”时，应按信赖保护原则承担责任，此一理论体现法律保护重心偏向于社会安全。[15]
三、英美法上契约当事人瑕疵意思表示之救济制度
下面，笔者简要谈谈英美法上的相关制度。
英美法上无大陆法系逻辑思辨传统，法律适用观不同于规则演绎，在其法律制度上无“意思表示”的概念。[16]我们可通过其契约制度对英美法上之意思表示公信效力窥见一斑。在英美法中，一个有效的契约必须是双方当事人在对等的地位、自由的意志下，表示各自的立场而达到意思一致所缔结之契约。[17]
英美法上无独立之“意思表示”概念，当然亦无对其成立要件之探究，但契约乃双方当事人共同意思（mutual assent）之实现，英美法上有对契约当事人意思表示有瑕疵之救济制度，具体见下，但下述三种制度关注的仅为当事人意思表示的形成阶段外力的影响，无涉意思与表示分歧的情形，如游戏表示，这显与英美法缺乏对意思表示的抽象研究有关。
⑴错误（mistake）
错误乃一方或双方因对订定契约之客观条件有所误解而订立之契约。[18]英美法上对错误没区分出动机错误与表示错误，对错误分类仅限于前者，包括契约标的物存在之共同错误；契约基本事项或品质之共同错误；关于确定标的物之双方性错误；对另一方身份单方面之错误；关于契约性质错误；契约条款错误。
对错误表示订约人之保护-
① 错误人向法院请求撤销错误之契约条款
② 法院查明订立契约有任何事实上之误解，可拒绝颁发强制履行令
③ 双方当事人对所缔结之契约发生未涉根本性之错误，允许当事人更正契约。[19]
对公信之保护-
① 对上述①②之保护限于有影响力之错误（operative mistake），似于德法上之“错误之交易认为重要者”。
② 如原契约权利义务之履行已涉及第三人时，法庭将不允许当事人撤销契约。[20]
⑵虚伪意思表示（misrepresentation）
虚伪意思表示指一方当事人于订立契约过程中，所作出之不真实或虚假之陈述或表示，其目的乃在诱使他方当事人与其订定契约。按虚伪人的过错程度分为三种：①欺诈性之虚伪意思表示（似于大陆法上之欺诈）；②疏忽或过失虚伪意思表示；③无意虚伪意思表示。普通法和衡平法上对虚伪意思表示而成立之契约也因三种虚伪意思表示而有所不同。
①受害方可向法院申请撤销契约，受害人有损失时可以侵权行为为由提出因受骗而要求损害赔偿（此点与德法作法完全相同）
②受害方之保护基本同上-体现出一民法基本原理：民法上的过错程度就承担民事责任来说意义不大
③ 受害方只能撤销所订之契约，无权索取损害赔偿。[21]
英美法对受虚伪意思表示影响之订约受害人的保护因虚伪意思表示过错之程度不同而不同，但对公信之保护却一视同仁-倘善意第三人根据契约已付出价金，并取得契约上有关利益，受害人便无权撤销契约。[22]这其实是公信保护内在本质使然-对公信人而言，受害人受影响之虚伪意思表示的过错程度无从区别。例如，甲签发一张空头支票给乙，向乙骗取货物一批，然后
将此货物卖给不知情的丙，丙在付款购买这批货物时对甲之欺骗行为毫不知情，在此情况下，乙虽然被骗也不能撤销契约。（不管甲之虚伪表示过错程度如何）[23]
⑶强暴胁迫及不当影响 （duress and undue influence）
此制度主要解决受害表意人的救济问题，分析从略。
综上，两大法系对意思表示之公信保护乃共通之原则，且制度上多相似之处。
四、跃出物权领域之民法上的公信制度思考
“公信”到底其制度地位在民法体系中如何？从大陆法系的经典民法典到英美的普通法、衡平法，均无见对之明确规定（只是通过一些具体制度体现出来），然其功能、影响却让民法体系中的各个制度时时战栗于其光芒，笔者对之有几点想法：
1 其制度价值在于保护善意之民事活动主体，保护交易安全，减少社会交往的成本-民事主体在交往中不用花费过多成本（时间、金钱）调查对方的真实法律意图、真实法律关系。
2 在民法发展历史进程中，呈现所谓从“个人本位”至“团体本位”、“社会本位”的发展趋势。[24]但此一趋势常用公共利益原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则来形容。其实，公信原则在民法中弘扬亦是此一趋势之体现。从德民中意思表示公信保护之增强可看出。
3 “公信”以其自身所负载的特殊制度价值早已突破物权领域而浸入民法体系中的各部分，形成民法上一原则：总则中存在表见合伙人，[25]表见股东制度，[26]法律行为部分之公信已如本文前述，部分之表见制度；物权领域之物权变动公示公信原则；债法范围之债权表见让与制度，等等[27].民法上的各种“表见”制度均来源于公信原则，然公信原则在民法体系各部分体现形式并不相同。在意思表示领域体现为对善意相对人和第三人的信赖保护，保护措施各异并无统一的原则制度，而且对公信之保护并不是绝对的，还要考虑表意人的保护，可以说是一种相对的公信保护[28]；在其他部分体现的是各个具体的“表现”制度，在这些具体的制度框架中，对公信的保护是绝对的，物权变动之公信原则已成为整个物权法领域的基本原则，但这本质上是一种物权变动的表见制度。[29]这种不同的体现形式是因为民法各部分之不同特点，意思表示之相对公信保护是因为意思表示本身乃表意人意思的法律实现，法律不能不顾及表意人的意思。
4 “公信原则”发挥其功能，主要通过一种赋权效果，赋予本来不存在之法律关系以一种真实之法律关系的效果。如表见-本无真实之法律关系存在，却使“被人”向第三人承担行为后果。真实法律关系被扭曲，“公信原则”效力焉能不让民法体系中的各个制度“战栗”。而且，其效力有增强之势，适用范围增大并且效力增强，在表见合伙人，公信使本无合伙关系之人承担连带债务，已突破连带责任非为法律明文规定与当事人约定不得成立之原则。[30]公信原则在意思表示中效力也体现出以上趋势，是否将来在意思表示上绝对保护公信，确立绝对保护原则？法律解决的就是一个利益分配问题，显而易见，对社会公共利益保护之增强意味着对当事人（特别是行为人）利益照顾的削弱。那么，公信原则应如何控制？其适用是法律明文规定还是如“诚实信用原则”，赋予法官自由裁量权？另外，关于公信原则与诚信原则的关系问题，有学者认为：诚实信用乃民法中唯一基本原则，即“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人与社会利益平衡的立法者意志。”[31]诚信原则作用一般在于弥补成文法之局限，而公信某种程度上是成文法基本制度的背叛；诚信原则发挥作用一般通过类推适用道德原则，而公信原则如上一般是赋予真实法律关系以相反法律效果。两者均为“社会本位”之体现。这些问题已超出本文论述范围，有待进一步深究。
注释：
[①]梁彗星：《民法总论》，157页，北京，法律出版社，1996.
[②]德民所首创的分编体例中已包含有这样的立法思想：民法总则的规定对于一切民事活动和民事关系具有普遍的适用力：而其分则各篇规定适用于特定的法律关系。德民中确立法律行为制度解决了一般法律行为与具体法律行为形式之间的关系，解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系确认了法律行为不仅可产生债法上的效果，而且可产生婚姻法、亲属法及其他法上的效果，使民法典避免再对各种具体法律行为作不必要的重复规定，这样，德国学者民法体系化（pandecton）的梦想得以实现。见董安生：《民事法律行为》，33页，北京，中国人民大学出版社，1997.
[③]《民法通则》第四章“民事法律行为和”54-70条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第65-83条作了更详细的适用说明，而德民对法律行为之原则性规定有59条。
[④]国内有学者认为，严格意义上的法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上上与后者相分离时，才可能真正形成，从这个意义上说，现代民法中要物行为并不能反映法律行为的实质，它实际上将设权行为与履行行为合而为一，只有诺成行为才体现了法律行为的实质。见董安生：《民事法律行为》，5页，北京，中国人民大学出版社，1997.
[⑤] 谢在全：《民法物权论》，62页，北京，中国政法大学出版社，1999.
[⑥] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑦] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑧] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑨] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑩] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[11] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[12] 我国《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第71条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等地错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。《民法通则》第59条（1）：行为人对行为内容有重大误解的，可请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。类似于德民119条，但德民认为动机错误之重大者，乃“交易上认为重大者”，而我国标准为“造成较大损失的”。
[13] 德民此条对动机错误适用之限制也体现了对公信之保护，但限制不是体现在人的资格和物的性质两种穷尽列举式规定-德法对物的性质错误一向予以广义解释，物包括有形物，也包括任何权利，物的性质包括事实上的性质，也包括法律上的性质；对人的资格，判例也作宽松解释，认为包括人的体力、智力、信用能力、健康状况、经验、经历等（参见龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义）。限制体现在“交易上认为重要者”，只有依交易观念认为重要者，才纳入重要性质错误，其实交易观念又是一客观公信问题。
[14] 〔德〕罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，80页，北京，中国大百科全书出版社，1996.
[15] 董安生：《民事法律行为》，64－70页，北京，中国人民大学出版社，1997。
[16] 英美学者对法律理论持怀疑态度，并极力抗拒抽象的法律规则。因此人们很难在普通法中看到有法律行为的原则性理论阐述，但是有关这一重要问题的探讨却通过对合同法的争论具体表现出来。见董安生：《民事法律行为》，35页，北京，中国人民大学出版社，1997。
[17] 杨桢：《英美契约法》，244页，北京，北京大学出版社，1999。
[18] 杨桢：《英美契约法》，203页，北京，北京大学出版社，1999。
[19] 杨桢：《英美契约法》，221-225页，北京，北京大学出版社，1999。
[20] 杨桢：《英美契约法》，202页，北京，北京大学出版社，1999。
[21] 杨桢：《英美契约法》，234-240页，北京，北京大学出版社，1999。
[22] 杨桢：《英美契约法》，243页，北京，北京大学出版社，1999。
[23] 杨桢：《英美契约法》，243页，北京，北京大学出版社，1999。
[24] 张俊浩主编：《民法学原理》，22页，北京，中国政法大学出版社，1997；史尚宽：《民法总论》，46页，台湾地区版。
[25] 邱聪智：《合伙人责任与求偿权》，见《固有法制与当代法学》，207页，台湾，三民书局，1997.
[26] 笔者民法作广义理解，包括商法，表见股东制度，见台湾《公司法》第62条，第121条。
[27] 我国民法对“表见”论述研究较少，《民法通则》中基本无“表见”之规定，参见江帆：《制度研究》，141-148页，北京，中国法制出版社，2000.但民法体系中公信之影响是不争之事实，1992年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第52条：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”新《合同法》第49条规定了合同行为上的表见原则。
[28] 相对公信保护还可见于法人权利能力和行为能力，传统认为法人的能力仅限于章程所定目的范围内，后基于公信之保护，学者多主张法人的能力不应严格限于章程，其从事的与目的相关的行为后果亦应归于法人，以保护行为相对人。
[29] 物权变动之公示公信原则，学者论述其产生原因乃物权之特殊排他效力，参见谢在全：《民法物权论》，56页，北京，中国政法大学出版社，1999.笔者认为更深层原因乃民法公信原则在物权领域之折射。
民法通则意见范文第11篇
内容提要: 从文义上看，《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定既可以解释为容忍，也可以解释为默示授权。容忍在性质上属于一种表见，在《合同法》第 49 条已经对表见作出专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍，应该在《合同法》第 49 条的框架内构造容忍的要件。
《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在司法实践中有很多案例适用该项规定，但对于该项规定的含义，民法理论界与实务界则存在多种理解，由此导致法律适用上的不确定性。我国目前正在编纂民法典，在制定民法典总则时需要对《民法通则》中的相关条款进行整理、修改，因此，在学理上对这些条款加以研究和审视是非常必要的。本文拟对《民法通则》第66 条第 1 款第 3 句之规定予以理论定位。
一、关于《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句的学说争议
在《民法通则》实施之初，我国民法学界对于《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定并未予以十分明确的定性。很多关于《民法通则》的注释书都是在论述无权的法律后果时对该项规定一笔带过，通常将其视为“无权对被人不生效力”规则的例外，但并未指出其立法理由和构成要件。[1]有两本书对此作了相对详细的解释。一是江平等人编写的《中华人民共和国民法通则讲话》。该书指出，发生了无权后，如果被人对无权行为表示追认（同意），无权就变为有权，如果无权没有得到追认，无权的后果就只能由实施了这种行为的人承担。在实际生活中有时还会出现这样的情况：明知他人以自己的名义进行民事活动又不表示反对。例如，工厂并没有委托某个工人进行民事活动，但该工人却自称是工厂的人到处活动，工厂知道这种情况后又不加否认。这种情况就很容易使别人相信该工人的行为得到了工厂的同意（委托）。因此，为了保护善意第三人的利益，《民法通则》规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”既然在法律上视为同意，当然产生与正常的关系相同的法律后果。[2]从该书所举的例子看，是将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句中的“本人知道”理解为无权行为实施过程中本人知道他人以其名义行事而不予以否认，而且要求第三人是善意的，此种情况下由被人承受关系的效果实际上相当于表见。二是唐德华等人编写的《中华人民共和国民法通则讲话》。该书认为，在发生无权的情况下，人的行为对被人不生效力，不过《民法通则》第 66 条规定了被人有追认权和默认权。经过被人的追认，被人要承担民事责任。未经追认的行为，则由行为人承担民事责任。被人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，即视为同意，即与有权发生同样的法律效力，由被人承担民事责任。[3]该书作者将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句中的“视为同意”理解为对行为的默认，至于是事前默认还是事后默认，则语焉不详。
从立法史的角度看，《民法通则》是由 20 世纪 80 年代初全国人大常委会法制工作委员会起草的几个民法草案逐步演变过来的。[4]而在这些民法草案中，并没有与《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句类似的规定。1980 年全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》对于无权的法律效果并未作专门规定。1981年起草的《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》第 47 条第 1 款规定：“人必须在被人授权、法律规定或者指定的权限内进行活动。人由于超越权给被人造成损害的，应当承担赔偿责任。”第 2 款规定：“没有权的人所进行的活动，只有经过被人的追认，才能发生法律效力。”同年 7 月起草的《中华人民共和国民法草案（第三稿）》第 55 条第 1 款规定：“没有权、超越权或者权消灭后的活动，只有经过被人的追认，才能对被人发生效力。”第 2 款规定：“未经追认的活动所造成的损害，由进行活动的人承担赔偿责任。”1982 年起草的民法草案（第四稿）第 56 条的规定与此完全相同。[5]上述条款均未涉及《民法通则》第 66 条第1 款第 3 句所规定的情形。可见，该项规定在新中国民事立法史上并无渊源。
从对我国民法理论和制度影响颇深的前苏联民法中也找不到我国《民法通则》第 66条第 1 款第 3 句的源头。1964 年《苏俄民法典》第 63 条规定：“未被授权的人以他人的名义所实施的法律行为，或超越权限所实施的法律行为，只有在被人追认的情况下，才能为被人确立、变更和终止民事权利和民事义务。”[6]该条规定与上述我国民法草案的相关规定有相似之处，但其中并无《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句的踪迹。
20 世纪 90 年代后，对于《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句规定的性质，我国民法学界逐渐形成三种观点。第一种观点认为，该项规定属于表见的一种。如佟柔先生认为，如果被人知道他人以自己的名义实施民事行为，既不作承认的意思表示，也不予以否认，便构成表见，《民法通则》第 66 条第 1 款规定的情形就是如此。[7]郭明瑞、张俊浩、龙卫球、马俊驹、余延满、孔祥俊等学者也持类似观点。[8]第二种观点认为，该项规定不属于表见，而是与表见有所区别的容忍。[9]第三种观点认为，该项规定属于无权完成后被人的默示追认，该项规定已被《合同法》第 48 条第 2 款取代。[10]
二、我国司法实务的见解
自《民法通则》实施后，实践中有不少案件依据《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句作出判决，但法院对该项规定的理解也不尽相同，比较有代表性的是如下几种见解。
（一）默示追认说
主张此种见解的典型判例是最高人民法院审理的“赣南师范学院矿产品加工厂与甘肃稀土公司购销合同纠纷案”。在该案中，最高人民法院认为，关于甘肃稀土公司 4 月 10日发的内容为“价格偏高，暂不要发货”的电报，第一审法院向其调查时，已被“我们要赣陇公司暂不要发货，是怕广东的货用完了还需要货”的证言所证明，是推迟发货的意思表示。该电报并未明确表达稀土公司对赣陇公司本案合同行为的否认。此后三方的电报往来，及甘肃稀土公司两次派员处理善后等，都表明甘肃稀土公司对赣陇公司以甘肃稀土公司名义与加工厂签订本案合同的行为未明确表示否认。甘肃稀土公司提出价格偏高，是赣陇公司代甘肃稀土公司签订本案合同后提出的，属要求变更合同。根据《民法通则》第 66 条第 1 款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，原审认定本案委托关系成立正确，驳回甘肃稀土公司的再审请求。
显然，最高人民法院是将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句解释为行为实施完毕后（合同订立后），知情的被人不作否认表示，视为同意。这种情形在性质上属于无权的默示追认，而不是容忍，因为后者要求被人在行为实施过程中知道人以其名义实施民事法律行为。
类似的观点见于上海市第一中级人民法院对“珠海经济特区恒通生物工程制药公司与上海海济医药生物工程有限公司、中国科学院上海细胞生物学研究所技术转让合同纠纷案”作出的判决中。在该案中，原告认为其委托的律师吴某越权与二被告在另一起案件中订立和解协议，损害了原告的利益，故起诉要求确认该协议无效。上海市第一中级人民法院认为，细胞所因与本案原告和海济公司达成系争和解协议提出撤诉，法院作出准予撤诉的民事裁定后，原告应当知道吴某原告签字的调解协议的内容，但原告直到该和解协议签订一年零四个多月后，才向本院起诉要求宣告该调解协议无效，根据《民法通则》第 66 条第 1 款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，原告在长达一年零四个多月的时间里并未作过否认表示，故依法应视为原告已同意该和解协议的内容。[11]
（二）默示授权说
主张此种见解的典型判例是广州市番禺区人民法院审理的“广东申星化工有限公司与余某、马某、龚某买卖合同纠纷案”。在该案中，法院认为，申星公司长期供货给马某所开办的刨花板厂，每次均由该厂的员工签收，马某明知员工的签收行为却并未明确表示反对，依《民法通则》第 66 条第 1 款之规定，应视为其已默许该厂的员工其收货，马某应对员工的交易行为负责。[12]显然，法院是将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句中的“视为同意”理解为知情的被人默示地将权授予人，该权对于将来双方当事人之间同一类型的交易继续有效。
类似观点见于上海市第一中级人民法院审理的“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”。在该案中，权某账户内的交易指令都是由钟某下达的。上海市第一中级人民法院认为，纵观整个交易过程，在明知下单人身份的情况下，权某第一次提取资金时未就交易行为向中谷公司提出异议，接受了钟某履行行为的后果，其不作否认的表示，应视为同意。钟某的权延续至本案系争交易。本案系争保证金入账前，权某提取了账户中的大部分资金，但并未销户，权某再次入金之后发生的交易系在继续履行权某、中谷公司的期货经纪合同，中谷公司接受钟某指令，不属违约之举。依《民法通则》第 66 条第1 款之规定，判决驳回权某的诉讼请求。[13]
在上述判例中，权某与中谷公司订立的期货经纪合同在性质上属于继续性合同，在一段期间里，中谷公司有义务按照权某的指令代其进行期货交易。中谷公司每进行一项交易就是向权某作出一次给付，给付的内容是执行受托事务。权某每向中谷公司发出一道指令就是向中谷公司发出一项履行之催告，同时，也是向中谷公司作出一项授权，即授权其实施一项期货交易法律行为。易言之，权某的指令同时具备意思表示（授权意思表示）与意思通知（催告）之性质。就前者而言，可以适用制度；就后者而言，可以准用制度。合同存续期间，所有的交易指令均由钟某代权某发出，钟某实施了一系列的行为。法院以权某明知基于第一笔保证金的系列交易指令是由钟某发出而不作否认表示为由，视其为同意，行为有效，且权延续至基于第二笔保证金而发生的系列交易，实际上是将权某对钟某此前行为的容忍以及对该行为结果的接受定性为默示授权，所授予的权指向此后的隶属于同一份期货经纪合同的系列交易。
（三）容忍说
主张此种见解的典型判例是北京市第一中级人民法院审理的“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”。在该案中，北京市房山集团将其承包的北京市南菜园危房改造工程的部分工程转包给了河北一建，并同意以自己的名义为河北一建在银行开设账户，在银行备案的会计图章用河北一建业务员王某的私章。王某从石景建材公司购入钢材，欠款 5. 4 万元。法院认为，王某虽然是河北一建的业务员，并非房山集团人员，但是，王某购物时使用的是房山集团的银行转帐支票，证明房山集团同意王某以自己的名义购物，根据《民法通则》第 66 条第 1 款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”之规定，石景建材公司即可认为王某之购物行为系代表房山集团，由此产生的法律后果应由房山集团负责。[14]在该案中，行为实施过程中被人就已经知道行为人以其名义实施民事法律行为，北京市第一中级人民法院依据《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句判令被人对合同负责，显然并非将该项规定中的“视为同意”理解为对无权的事后默示追认。
前述“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”中，权某不服上海市第一中级人民法院的判决，向上海市高级人民法院上诉。上海市高级人民法院认为，本案各方面情况表明，在整个交易过程中，权某都知道钟某代其下达交易指令，而未表示反对，依《民法通则》第 66 条第 1 款，权某应承受钟某行为的后果。[15]法院在此处并未将该项规定中的“视为同意”理解为事后对无权行为的默示追认，而是将其理解为容忍。
三、《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句的解释论选择
笔者认为，对于《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定，不应该解释为对无权的默示追认，理由如下。
其一，这种解释不符合立法者的本意。从条文的结构上看，《民法通则》第 66 条第 1款共有三句。第一句规定无权行为只有经被人追认，被人才对其负责。第二句规定未经追认的行为由行为人承担责任。如果将第三句中的“不作否认表示的，视为同意”解释为默示追认，那就是将单纯的沉默定性为追认意思表示，这意味着被人在知道无权之事实后，无论是积极地表示追认，还是消极地不作任何表示，都必须承受行为的效果。经过第三句的“抵销”之后，第一句的内容变为“无权行为，由被人承担民事责任，除非被人作否认表示”。无权行为从“原则上无效”变成“原则上有效”。这显然不是立法者的本意。无论如何，立法者也不会将无权行为规定为原则上有效。
其二，将被人的单纯沉默认定为对无权行为的追认，在法价值层面上也难以正当化。民法学上一般认为，单纯的沉默原则上不构成意思表示，只有在例外情形中考虑到双方当事人事先的相关约定、交易惯例、诚实信用原则等因素足以认为一方当事人有义务积极地作出表示时，其沉默才能被认定为意思表示。[16]就无权而言，被人与相对人之间事先并不存在关于被人必须积极地表示否认之约定。被人并未授权行为人实施民事法律行为，等被人知道无权之后，行为已经实施完毕，被人此时即便积极地表示否认，也不能改变既成事实。因此，在法律上没必要设定被人一项事后作否认表示之义务。以法律义务的形式强迫某人“说话”是需要充分理由的，在无权行为已经完成的情况下，并无充分理由强迫被人“说话”。《合同法》第48 条第 2 款之所以规定“被人未作表示的，视为拒绝追认”，原因就在于此。
其三，将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为默示追认还存在一个技术难题：被人知道无权之事实后究竟在多长时间内不作否认表示才可以视为追认，《民法通则》并未明确规定，实践中该如何操作呢？从理论上说，被人既可以在知道无权之事实后立即表示否认，也可以在相对人要求其履行合同义务时再作否认表示。如果对《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定从宽掌握，则在后一种情形中不成立默示追认，但这也意味着在任何情形中都不可能成立默示追认：无论被人如何懈怠，他总是有机会在最后一刻作出否认表示，从而免于责任。反之，如果对该项规定从严掌握，则几乎在任何情形中都成立默示追认，因为从逻辑上看，被人在知道无权之事实后哪怕只迟延一秒钟，也应被认定为“知道无权之事实后不作否认表示”，从而构成默示追认。无论如何处理，都是不妥当的。立法者如果真是将该项规定作为默示追认，不大可能会忽略这一难题，至少应该在“不”与“作”这两个字中间加上“及时”这个词，作为法官自由裁量之依据。
那么，《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定究竟应该解释为默示授权还是容忍？对此，需要先对默示授权与容忍这两个概念予以界定。
权授予行为既可以是明示的意思表示，也可以是默示（推断）的意思表示，即从被人的某种行为中推断出授权的意思表示。前提是：被人知道存在具备意思表示之意义的情事。此外，对方当事人（如果是内部授权就是人，如果是外部授权[17]就是第三人）依诚实信用原则可以而且事实上已经将被人的行为理解为指向他的授权意思表示。[18]如果人知道被人并无授权之意思，即便被人的容忍行为在客观上具备授权的表示价值，也不应认定存在内部权。[19]反之，如果被人容忍了人以其名义实施法律行为，人据此认为自己此后已经被授权，那么该容忍即具备客观的表示价值。被人尽管可能欠缺效果意思，但并不欠缺表示意识，前者的欠缺充其量只能产生一项撤销权。被人有义务消除其容忍的表示价值。依据上述原则，发生一项内部权，不论第三人对被人的容忍是否知悉及是否产生信赖。[20]
默示的外部授权要求可以以某种方式认知被人具备外部授权之意思，或者被人相对于特定第三人具备表示意识，该第三人依据所知的全部情事可以而且事实上已经从被人的行为中推知其有授权之意。德国有学者认为，如果被人知道未经授权的人在此前经常缔结的法律行为需要追认，在具备此种意识的情况下他向该第三人履行了这些法律行为，那么就可以认定存在一项默示的外部授权意思表示。[21]但有的学者认为，默示的外部授权在实践中基本上不存在，因为将外部事实解释为包含了一项被人直接向相对人（而不是人）作出的授权意思表示几乎是不可能的，充其量只能解释为包含了一项被人发出的关于已经授权给人的观念通知，而这属于默示的内部授权，不是默示的外部授权。[22]
默示授权与容忍不易区分。在德国民法上，容忍（Dul dungsvol l macht）是指被人放任他人作为其人出现，相对人依据诚实信用可以而且事实上已经认为该他人被授予权，在法律上应当将该他人视为享有权。[23]德国联邦最高法院最初认为容忍权仅仅是默示授予权的一种特别情形，后来改变了立场，认为应该对二者予以区分，其区别在于：在容忍情形中，被人欠缺授予权的意思。[24]不过，这个区别并非显著的，因为在默示授予权之情形中，被人也只是被推断具备授权之意思，但事实上并不是一律都有此意思。
从德国民法学说、判例对容忍权与默示授权的阐述中大致可以归结出二者具有如下区别。
首先，默示的内部授权与容忍存在两点区别：（1）默示的内部授权要求人对被人可推断之授权意思表示产生信赖，而容忍没有这项要求，即便人知道被人并无授权之意，只要符合其他要件，也成立容忍；（2）默示的内部授权不要求第三人对权之存在产生信赖，而容忍则有此要求。
其次，默示的外部授权与容忍唯一的区别在于：默示的外部授权往往要求被人有某种积极的行为，如对人与第三人此前订立的合同予以履行，而容忍只要求被人存在单纯的容忍，即不作为。[25]按照迪特尔·梅迪库斯的见解，默示（推断）的外部授权相关行为的内涵是“正在授予权”，而容忍之容忍行为的内涵是“已经授予了权，因此权是存在的”，它更接近于内部权的外部告知，而不是外部权的授予行为，所以，容忍有别于默示（推断）的外部授权。[26]拉伦茨、希尔施等人在论述容忍的法律依据时也认为，容忍类似于内部授权的外部通告，被人的容忍可以视为向第三人通告人已经被授予权。[27]
以上分析表明，默示授权与容忍虽然存在类似之处，但二者是两个不同的概念，在立法设计或法律适用时应当加以辨别。默示授权与容忍的共同之处在于，知情的被人对人的行为都没有表示反对，这也是二者的“最低成立要件”。我国《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句恰恰只规定了这个最低要件。这意味着，该项规定既可以解释为默示授权，也可以解释为容忍，但无论作何种解释，都需要为其补充更多的构成要件。从这个意义上说，《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句存在法律漏洞：由于其只规定了默示授权和容忍的部分构成要件，导致过多的无权行为可以成立默示授权或容忍，不符合民法的价值和目的，构成隐藏（隐性）的法律漏洞，在法律适用时需要进行漏洞填补。
如果将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍，则还要解决一个问题：它与表见是什么关系？从比较法上看，无论德国民法[28]还是我国台湾地区“民法”[29]都将容忍视为表见（广义，即权表象责任）的一种。与其他类型的表见相比，容忍固然有其特殊的表现形式，但其归根到底也是对因权表象而引发的信赖予以保护，所以本质上仍然属于表见。从《民法通则》实施后的司法实践看，法院依《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定判决被人承担责任的案例中，有些实际上也符合表见的构成要件，比如前述“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”。值得注意的是，《合同法》实施后，法院对于很多“被人知道无权而不作反对表示”的案件，依据《合同法》第 49 条关于表见的规定而不是依据《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定判决由被人承受无权行为之效果。[30]这也从另一个侧面印证了“容忍属于表见的一种”这一论断。
笔者认为，既然容忍在性质上属于一种表见，那么，在《合同法》第 49 条已经对表见作专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍。《合同法》第 49 条之规范模式与我国台湾地区“民法”第 169 条有所不同。我国台湾地区“民法”第 169 条第 1 句的前半句规定的“由自己之行为表示以权授予他人”（授权表示型表见）在语义上难以涵盖容忍，因为在容忍情形中，被人未作任何表示。为了解决容忍问题，只能对其作专门规定，即第 169 条第 1句的后半句。《合同法》第 49 条中的“行为人没有权”这一表述更具开放性，在语义上可以涵盖“行为人没有权，以被人的名义订立合同，被人知道而不表示反对”（容忍）这一情形，因此，没有必要在该条之外另行规定容忍。[31]
将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍的弊端在于，法院在依据该项规定作出裁判时可能并没有为其补充构成要件，而是直接以被人对行为的容忍为由认定发生的效果，导致裁判结论欠缺妥当性。反之，将容忍纳入《合同法》第 49 条，在表见的构成要件框架内判定是否构成容忍，更为稳妥。《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句应该解释为默示授权，更准确地说，应该是默示的内部授权，因为该项规定仅仅要求被人“不作否认表示”，未要求其有某种积极的可被相对人推断为授权表示的行为，与前述默示的外部授权概念存在较大的差距。将来制定民法典总则时，应该在权授予行为之条款下规定默示授权，使其与容忍得到更为明确的区分。
四、在《合同法》第 49 条框架内构造容忍的要件
作为表见的一种，容忍需要符合表见的构成要件。我国民法学界自 20世纪 80 年代后期开始，关于表见的特别构成要件，形成单一要件说与双重要件说之对立。单一要件说认为，表见的成立只要求相对人无过失地信赖人享有权，或者说相对人有充分的理由相信人有权，不要求被人有过失。[32]双重要件说认为，表见有两个特别成立要件，一是被人的过失行为使相对人确信人有权，二是相对人不知也不应知人无权，即当时有充分理由相信人有权。[33]笔者认为这两种学说均有缺陷。
单一要件说过于宽松。相对人的正当信赖固然需要保护，但也不能无条件地予以保护，否则就会走向与绝对意思自治相反的另一个极端。单一要件说仅仅依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被人承受无权行为的法律效果，不论此种信赖的产生与被人之间是否存在关联性，在某些情形中将会使无辜的被人承受不应有的不利益，这样的处理方式在法价值上难以正当化。
双重要件说过于严格。以被人具有过错作为表见的构成要件，对于相对人而言过于苛刻。从利益与价值两方面衡量的角度看，在无权情形中，对被人有利的因素是其未授权人实施某项法律行为，即该法律行为不在其自由意志范围之内，对相对人有利的因素是其对权具有正当的信赖。权衡之下，相对人这一方的价值份量略轻一些，因为与信赖相比，自由在法价值体系中处于更为重要的位置。为了使双方的价值份量保持平衡，要么需要加重相对人这一方的价值份量，要么需要减轻被人这一方的价值份量。相对人这一方的价值份量已无上升空间，因为其已经是善意的，没法做到比这要求更高了。唯一可以做的是减轻被人这一方的价值份量，即认定被人这一方存在某种负面因素。可供选择的有三种负面因素：被人客观上引发了权表象，权表象是由被人风险范围内的因素造成的，被人主观上具有过错。相较之下，第三种负面因素的份量更重，以之抵销被人原有的价值份量，属于矫枉过正，并不能使双方当事人的价值份量保持平衡。第一种因素欠缺必要的伦理内涵，将导致纯粹的结果主义。第二种因素以现代私法上的风险原则为价值基础，在法伦理上可以正当化，而且以之为表见的构成要件可以使被人与相对人之间实现价值平衡。
笔者认为，表见的特别构成要件应该包括：存在权表象、该权表象是被人风险范围内的因素导致的、相对人对该权表象产生信赖而且不存在过失（即相对人是善意的）。我国《合同法》第 49 条所谓的“相对人有理由相信行为人有权”其实包含了上述第一个要件与第三个要件，即一方面客观上存在使相对人产生信赖的理由，另一方面相对人主观上确实产生了信赖，而由于该信赖是有充分理由的，所以相对人是无过失的。至于第二个要件，并不处于《合同法》第 49 条的文义范围之内，只能通过漏洞填补确立该要件。
容忍也须符合上述要件。在某些构成要件上，容忍有特殊的表现形态。比如，“存在权表象”这个要件表现为：被人知道他人正在实施无权行为而不表示反对。也就是说，被人单纯的不作为即构成权表象。至于是否要求无权行为具有长期性与反复性，在学理上存在一定的争议。德国学者施拉姆在《慕尼黑民法典评注》中通过对相关判例的整理认为，在符合以下条件时，产生容忍权：（1）某人虽无权，但长期、反复地以人的身份出现；（2）被人知道这种情况但未加过问，尽管他本来能够过问；（3）相对人在实施系争法律行为时知道人长期以来的行为以及被人的容忍，如果相对人依据诚实信用原则并兼顾交易习惯可以将被人的容忍态度理解为人具备了权，而且相对人事实上已经作了这样的理解。[34]不过，有些学者认为，容忍权的成立不要求人长期、反复地以人的身份行事，有的时候人仅仅在某一次交易中以人的身份行事也能成立容忍权。[35]有的学者甚至认为，如果相对人在实施法律行为时知道被人事实上容忍了该法律行为，则根本不需要人的行为具有长期性与重复性，本次容忍就足以构成权表象。[36]
笔者认为，在容忍情形中，权表象的成立不应以无权行为的长期性与反复性为必要，充其量只能将其作为判定相对人是否有过失的参考因素（而不是必备因素）。只要被人在无权人实施系争行为时容忍了该行为，即可认定为存在权之表象。如果被人在此前多次容忍人的行为，而且相对人知道这种情况，那么据此即可以判定相对人是无过失的。否则，还需要考察其他情事以判定相对人是否存在过失，从而认定是否构成表见。
就容忍而论，只要认定存在权表象，即可同时认定该表象是被人风险范围内的因素导致的，因为该表象之成立要求被人明知他人正在实施无权行为而不表示反对，被人当时只要表示反对即可阻止权表象之产生，这对他来说是轻而易举的，易言之，权表象是否产生完全由被人控制，当然应由他自担风险。
关于相对人过失的认定，应该采用客观的判定标准，即一个品行端正、勤谨的交往参与者应有的合理注意。这是抽象轻过失而不是重过失的判定标准，轻过失就足以使相对人成为非善意的。法律不保护“轻信”。即便被人明知无权人正在实施行为而未作反对表示，而且相对人知道这一情况，关于权是否存在，如果有疑点，相对人仍然有义务向被人询问情况。比如，甲、乙是夫妻，丙是其子，甲乙共有一房屋。某日，甲、丙协商该房屋归丙所有。丙起草协议，甲乙均在场，甲在协议上签了自己的名字和乙的名字，乙当时知道甲擅自替她拿主意将房子给丙，但碍于面子，未当场表示反对。此后房屋由甲乙居住，数年后甲死亡，乙主张当初的协议无效，因为未经其签字。在该案中，签订协议时乙在场但却没有亲自签字，这是一个疑点，丙如果足够谨慎，应该询问乙是否同意赠与房屋，毕竟赠与房屋是一项重大的财产处分行为。从这个意义上说，丙有过失，不能成立容忍。
注释:
[1]民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济科学出版社 1986 年版，第 59 页；顾昂然：《民法通则概论》，北京师范学院出版社 1988 年版，第 67 页。
[2]江平等编：《中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社 1986 年版，第 116 页。
[3]唐德华等：《中华人民共和国民法通则讲话》，法律出版社 1986 年版，第 75-76 页。
[4]1986 年 4 月 2 日第六届全国人民代表大会第四次会议上，王汉斌代表全国人大法工委对《中华人民共和国民法通则（草案）》作了说明，指出该草案是在 1982 年起草的民法草案（第四稿）的基础上起草的。
[5]参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社 2003 年版，第 378-568 页。
[6]中国社会科学院法学研究所民法研究室编：《外国经济立法选编：苏俄民法典》，中国社会科学出版社 1980 年版，第 23 页。
[7]佟柔：《中国民法学：民法总则》，中国人民公安大学出版社 1990 年版，第 297 页。
[8]郭明瑞主编：《民法（第 2 版）》，高等教育出版社 2007 年版，第 140 页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 276 页；龙卫球：《民法总论（第 2 版）》，中国法制出版社 2002 年版，第 589 页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社 1998 年版，第 307 页；孔祥俊：《表见的适用》，《法学研究》1991 年第1 期。
[9]李永军：《民法总论》，法律出版社 2006 年版，第 706-707 页；李建华等：《民法总论》，科学出版社 2007 年版，第202 页。
[10]梁慧星：《民法总论》，法律出版社 2001 年第 2 版，第 257 页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003 年版，第 691 页。
[11]参见上海市第一中级人民法院对“珠海经济特区恒通生物工程制药公司与上海海济医药生物工程有限公司、中国科学院上海细胞生物学研究所技术转让合同纠纷案”作出的“(2001)沪一中知初字第 165 号”判决。
[12]参见广州市番禺区人民法院对“广东申星化工有限公司与余某、马某、龚某买卖合同纠纷案”作出的“(2004)番民重字第 16 号”判决。
[13]参见上海市第一中级人民法院对“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”作出的“(2004)沪一中民三(商)初字第 274 号”判决。
[14]参见北京市第一中级人民法院对“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”作出的调解书。
[15]参见上海市高级人民法院对“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”作出的“(2005)沪高民二(商)终字第 91 号”判决。
[16]Larenz/Wolf， Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts， 9.Aufl.， Verlag C.H.Beck， München， 2004， S.528-529；[德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 261-263 页。
[17]权授予行为有两种方式，一是内部授权，二是外部授权。内部授权即被人向人作出授权的意思表示，外部授权即被人直接向第三人作出将权授予人的意思表示
。参见[德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 861 页。
[18]MünchKomm/Schramm， §167 Rn.38ff.
[19][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 892 页。
[20]MünchKomm/Schramm， §167 Rn.37ff.
[21]MünchKomm/Schramm， §167 Rn.40ff.
[22]Erman/Palm， §167 Rn.11.
[23]Christoph Hirsch， Der Allgemeine Teil des BGB， 6.Aufl.， Carl Heymanns Verlag， K?ln， 2009， S.318.
[24]Christoph Hirsch， a.a.O.， S.320-321.
[25]MünchKomm/Schramm， §167 Rn.38ff.
[26][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 709-710 页。
[27][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 892 页；Christoph Hirsch，a.a.O.， S.321.
[28]Vgl. MünchKomm/Schramm， §167 Rn.50; Larenz/Wolf， Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts， 9.Aufl.， Verlag C.H.Beck， München， 2004， S.894.
[29]我国台湾地区“民法”第 169 条第 1 句的后半句明确规定了容忍，将其定性为一种表见，其构成要件除了被人的主观要件之外，与其他情形中的表见相同。
[30]比如河南省高级人民法院对“信阳市平桥区申平砌块与中国建筑第七工程局第五建筑公司信阳广电中心综合楼项目经理部、中国建筑第七工程局第五建筑公司工程款纠纷案”作出的“(2008)豫民再字第 00107 号”判决；海南省海南中级人民法院对“何某、孙某等人财产损害赔偿纠纷案”作出的“(2002)海南民二终字第 262 号”判决。
[31]从《合同法》的立法史料看，《合同法草案（全民讨论稿）》第 49 条规定：“人超越权或者权终止后仍然以本人名义订立合同，或者本人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示的，除相对人有过失的以外，该行为为有效。”该条与《合同法》第 49 条的区别在于，《合同法》第 49 条规定的无权表现形态有三种，即没有权时的无权、越权、权终止后的无权，而该条规定的无权表现形态是容忍、越权、权终止后的无权。在《合同法草案》最终审议通过时，立法者将容忍改为没有权时的无权，使其更具普适性。这表明，把容忍定性为一种表见是符合立法者本意的。
[32]章戈：《表见及其适用》，《法学研究》1987 年第 6 期；孙鹏：《表见构成要件新论———以被人的过错问题为中心》，《云南大学学报（法学版）》2004 年第 1 期；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社 1998 年版，第 306 页；李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社 2009 年第 2 版，第 506-507 页。
[33]尹田：《论表见》，《政治与法律》1988 年第 6 期；尹田：《我国新合同法中的表见制度评析》，《现代法学》2000 年第 5 期；龙卫球：《民法总论（第 2 版）》，中国法制出版社 2002 年版，第 589 页。
[34]MünchKomm/Schramm， §167 Rn.47.
民法通则意见范文第12篇
内容提要: 从文义上看，《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定既可以解释为容忍，也可以解释为默示授权。容忍在性质上属于一种表见，在《合同法》第 49 条已经对表见作出专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍，应该在《合同法》第 49 条的框架内构造容忍的要件。
《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在司法实践中有很多案例适用该项规定，但对于该项规定的含义，民法理论界与实务界则存在多种理解，由此导致法律适用上的不确定性。我国目前正在编纂民法典，在制定民法典总则时需要对《民法通则》中的相关条款进行整理、修改，因此，在学理上对这些条款加以研究和审视是非常必要的。本文拟对《民法通则》第66 条第 1 款第 3 句之规定予以理论定位。
一、关于《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句的学说争议
在《民法通则》实施之初，我国民法学界对于《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定并未予以十分明确的定性。很多关于《民法通则》的注释书都是在论述无权的法律后果时对该项规定一笔带过，通常将其视为“无权对被人不生效力”规则的例外，但并未指出其立法理由和构成要件。[1]有两本书对此作了相对详细的解释。一是江平等人编写的《中华人民共和国民法通则讲话》。该书指出，发生了无权后，如果被人对无权行为表示追认（同意），无权就变为有权，如果无权没有得到追认，无权的后果就只能由实施了这种行为的人承担。在实际生活中有时还会出现这样的情况：明知他人以自己的名义进行民事活动又不表示反对。例如，工厂并没有委托某个工人进行民事活动，但该工人却自称是工厂的人到处活动，工厂知道这种情况后又不加否认。这种情况就很容易使别人相信该工人的行为得到了工厂的同意（委托）。因此，为了保护善意第三人的利益，《民法通则》规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”既然在法律上视为同意，当然产生与正常的关系相同的法律后果。[2]从该书所举的例子看，是将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句中的“本人知道”理解为无权行为实施过程中本人知道他人以其名义行事而不予以否认，而且要求第三人是善意的，此种情况下由被人承受关系的效果实际上相当于表见。二是唐德华等人编写的《中华人民共和国民法通则讲话》。该书认为，在发生无权的情况下，人的行为对被人不生效力，不过《民法通则》第 66 条规定了被人有追认权和默认权。经过被人的追认，被人要承担民事责任。未经追认的行为，则由行为人承担民事责任。被人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，即视为同意，即与有权发生同样的法律效力，由被人承担民事责任。[3]该书作者将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句中的“视为同意”理解为对行为的默认，至于是事前默认还是事后默认，则语焉不详。
从立法史的角度看，《民法通则》是由 20 世纪 80 年代初全国人大常委会法制工作委员会起草的几个民法草案逐步演变过来的。[4]而在这些民法草案中，并没有与《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句类似的规定。1980 年全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》对于无权的法律效果并未作专门规定。1981年起草的《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》第 47 条第 1 款规定：“人必须在被人授权、法律规定或者指定的权限内进行活动。人由于超越权给被人造成损害的，应当承担赔偿责任。”第 2 款规定：“没有权的人所进行的活动，只有经过被人的追认，才能发生法律效力。”同年 7 月起草的《中华人民共和国民法草案（第三稿）》第 55 条第 1 款规定：“没有权、超越权或者权消灭后的活动，只有经过被人的追认，才能对被人发生效力。”第 2 款规定：“未经追认的活动所造成的损害，由进行活动的人承担赔偿责任。”1982 年起草的民法草案（第四稿）第 56 条的规定与此完全相同。[5]上述条款均未涉及《民法通则》第 66 条第1 款第 3 句所规定的情形。可见，该项规定在新中国民事立法史上并无渊源。
从对我国民法理论和制度影响颇深的前苏联民法中也找不到我国《民法通则》第 66条第 1 款第 3 句的源头。1964 年《苏俄民法典》第 63 条规定：“未被授权的人以他人的名义所实施的法律行为，或超越权限所实施的法律行为，只有在被人追认的情况下，才能为被人确立、变更和终止民事权利和民事义务。”[6]该条规定与上述我国民法草案的相关规定有相似之处，但其中并无《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句的踪迹。
20 世纪 90 年代后，对于《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句规定的性质，我国民法学界逐渐形成三种观点。第一种观点认为，该项规定属于表见的一种。如佟柔先生认为，如果被人知道他人以自己的名义实施民事行为，既不作承认的意思表示，也不予以否认，便构成表见，《民法通则》第 66 条第 1 款规定的情形就是如此。[7]郭明瑞、张俊浩、龙卫球、马俊驹、余延满、孔祥俊等学者也持类似观点。[8]第二种观点认为，该项规定不属于表见，而是与表见有所区别的容忍。[9]第三种观点认为，该项规定属于无权完成后被人的默示追认，该项规定已被《合同法》第 48 条第 2 款取代。[10]
二、我国司法实务的见解
自《民法通则》实施后，实践中有不少案件依据《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句作出判决，但法院对该项规定的理解也不尽相同，比较有代表性的是如下几种见解。
（一）默示追认说
主张此种见解的典型判例是最高人民法院审理的“赣南师范学院矿产品加工厂与甘肃稀土公司购销合同纠纷案”。在该案中，最高人民法院认为，关于甘肃稀土公司 4 月 10日发的内容为“价格偏高，暂不要发货”的电报，第一审法院向其调查时，已被“我们要赣陇公司暂不要发货，是怕广东的货用完了还需要货”的证言所证明，是推迟发货的意思表示。该电报并未明确表达稀土公司对赣陇公司本案合同行为的否认。此后三方的电报往来，及甘肃稀土公司两次派员处理善后等，都表明甘肃稀土公司对赣陇公司以甘肃稀土公司名义与加工厂签订本案合同的行为未明确表示否认。甘肃稀土公司提出价格偏高，是赣陇公司代甘肃稀土公司签订本案合同后提出的，属要求变更合同。根据《民法通则》第 66 条第 1 款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，原审认定本案委托关系成立正确，驳回甘肃稀土公司的再审请求。
显然，最高人民法院是将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句解释为行为实施完毕后（合同订立后），知情的被人不作否认表示，视为同意。这种情形在性质上属于无权的默示追认，而不是容忍，因为后者要求被人在行为实施过程中知道人以其名义实施民事法律行为。
类似的观点见于上海市第一中级人民法院对“珠海经济特区恒通生物工程制药公司与上海海济医药生物工程有限公司、中国科学院上海细胞生物学研究所技术转让合同纠纷案”作出的判决中。在该案中，原告认为其委托的律师吴某越权与二被告在另一起案件中订立和解协议，损害了原告的利益，故要求确认该协议无效。上海市第一中级人民法院认为，细胞所因与本案原告和海济公司达成系争和解协议提出撤诉，法院作出准予撤诉的民事裁定后，原告应当知道吴某原告签字的调解协议的内容，但原告直到该和解协议签订一年零四个多月后，才向本院要求宣告该调解协议无效，根据《民法通则》第 66 条第 1 款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，原告在长达一年零四个多月的时间里并未作过否认表示，故依法应视为原告已同意该和解协议的内容。[11]
（二）默示授权说
主张此种见解的典型判例是广州市番禺区人民法院审理的“广东申星化工有限公司与余某、马某、龚某买卖合同纠纷案”。在该案中，法院认为，申星公司长期供货给马某所开办的刨花板厂，每次均由该厂的员工签收，马某明知员工的签收行为却并未明确表示反对，依《民法通则》第 66 条第 1 款之规定，应视为其已默许该厂的员工其收货，马某应对员工的交易行为负责。[12]显然，法院是将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句中的“视为同意”理解为知情的被人默示地将权授予人，该权对于将来双方当事人之间同一类型的交易继续有效。
类似观点见于上海市第一中级人民法院审理的“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”。在该案中，权某账户内的交易指令都是由钟某下达的。上海市第一中级人民法院认为，纵观整个交易过程，在明知下单人身份的情况下，权某第一次提取资金时未就交易行为向中谷公司提出异议，接受了钟某履行行为的后果，其不作否认的表示，应视为同意。钟某的权延续至本案系争交易。本案系争保证金入账前，权某提取了账户中的大部分资金，但并未销户，权某再次入金之后发生的交易系在继续履行权某、中谷公司的期货经纪合同，中谷公司接受钟某指令，不属违约之举。依《民法通则》第 66 条第1 款之规定，判决驳回权某的诉讼请求。[13]
在上述判例中，权某与中谷公司订立的期货经纪合同在性质上属于继续性合同，在一段期间里，中谷公司有义务按照权某的指令代其进行期货交易。中谷公司每进行一项交易就是向权某作出一次给付，给付的内容是执行受托事务。权某每向中谷公司发出一道指令就是向中谷公司发出一项履行之催告，同时，也是向中谷公司作出一项授权，即授权其实施一项期货交易法律行为。易言之，权某的指令同时具备意思表示（授权意思表示）与意思通知（催告）之性质。就前者而言，可以适用制度；就后者而言，可以准用制度。合同存续期间，所有的交易指令均由钟某代权某发出，钟某实施了一系列的行为。法院以权某明知基于第一笔保证金的系列交易指令是由钟某发出而不作否认表示为由，视其为同意，行为有效，且权延续至基于第二笔保证金而发生的系列交易，实际上是将权某对钟某此前行为的容忍以及对该行为结果的接受定性为默示授权，所授予的权指向此后的隶属于同一份期货经纪合同的系列交易。
（三）容忍说
主张此种见解的典型判例是北京市第一中级人民法院审理的“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”。在该案中，北京市房山集团将其承包的北京市南菜园危房改造工程的部分工程转包给了河北一建，并同意以自己的名义为河北一建在银行开设账户，在银行备案的会计图章用河北一建业务员王某的私章。王某从石景建材公司购入钢材，欠款 5. 4 万元。法院认为，王某虽然是河北一建的业务员，并非房山集团人员，但是，王某购物时使用的是房山集团的银行转帐支票，证明房山集团同意王某以自己的名义购物，根据《民法通则》第 66 条第 1 款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”之规定，石景建材公司即可认为王某之购物行为系代表房山集团，由此产生的法律后果应由房山集团负责。[14]在该案中，行为实施过程中被人就已经知道行为人以其名义实施民事法律行为，北京市第一中级人民法院依据《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句判令被人对合同负责，显然并非将该项规定中的“视为同意”理解为对无权的事后默示追认。
前述“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”中，权某不服上海市第一中级人民法院的判决，向上海市高级人民法院上诉。上海市高级人民法院认为，本案各方面情况表明，在整个交易过程中，权某都知道钟某代其下达交易指令，而未表示反对，依《民法通则》第 66 条第 1 款，权某应承受钟某行为的后果。[15]法院在此处并未将该项规定中的“视为同意”理解为事后对无权行为的默示追认，而是将其理解为容忍。
三、《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句的解释论选择
笔者认为，对于《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定，不应该解释为对无权的默示追认，理由如下。
其一，这种解释不符合立法者的本意。从条文的结构上看，《民法通则》第 66 条第 1款共有三句。第一句规定无权行为只有经被人追认，被人才对其负责。第二句规定未经追认的行为由行为人承担责任。如果将第三句中的“不作否认表示的，视为同意”解释为默示追认，那就是将单纯的沉默定性为追认意思表示，这意味着被人在知道无权之事实后，无论是积极地表示追认，还是消极地不作任何表示，都必须承受行为的效果。经过第三句的“抵销”之后，第一句的内容变为“无权行为，由被人承担民事责任，除非被人作否认表示”。无权行为从“原则上无效”变成“原则上有效”。这显然不是立法者的本意。无论如何，立法者也不会将无权行为规定为原则上有效。
其二，将被人的单纯沉默认定为对无权行为的追认，在法价值层面上也难以正当化。民法学上一般认为，单纯的沉默原则上不构成意思表示，只有在例外情形中考虑到双方当事人事先的相关约定、交易惯例、诚实信用原则等因素足以认为一方当事人有义务积极地作出表示时，其沉默才能被认定为意思表示。[16]就无权而言，被人与相对人之间事先并不存在关于被人必须积极地表示否认之约定。被人并未授权行为人实施民事法律行为，等被人知道无权之后，行为已经实施完毕，被人此时即便积极地表示否认，也不能改变既成事实。因此，在法律上没必要设定被人一项事后作否认表示之义务。以法律义务的形式强迫某人“说话”是需要充分理由的，在无权行为已经完成的情况下，并无充分理由强迫被人“说话”。《合同法》第48 条第 2 款之所以规定“被人未作表示的，视为拒绝追认”，原因就在于此。
其三，将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为默示追认还存在一个技术难题：被人知道无权之事实后究竟在多长时间内不作否认表示才可以视为追认，《民法通则》并未明确规定，实践中该如何操作呢？从理论上说，被人既可以在知道无权之事实后立即表示否认，也可以在相对人要求其履行合同义务时再作否认表示。如果对《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定从宽掌握，则在后一种情形中不成立默示追认，但这也意味着在任何情形中都不可能成立默示追认：无论被人如何懈怠，他总是有机会在最后一刻作出否认表示，从而免于责任。反之，如果对该项规定从严掌握，则几乎在任何情形中都成立默示追认，因为从逻辑上看，被人在知道无权之事实后哪怕只迟延一秒钟，也应被认定为“知道无权之事实后不作否认表示”，从而构成默示追认。无论如何处理，都是不妥当的。立法者如果真是将该项规定作为默示追认，不大可能会忽略这一难题，至少应该在“不”与“作”这两个字中间加上“及时”这个词，作为法官自由裁量之依据。
那么，《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定究竟应该解释为默示授权还是容忍？对此，需要先对默示授权与容忍这两个概念予以界定。
权授予行为既可以是明示的意思表示，也可以是默示（推断）的意思表示，即从被人的某种行为中推断出授权的意思表示。前提是：被人知道存在具备意思表示之意义的情事。此外，对方当事人（如果是内部授权就是人，如果是外部授权[17]就是第三人）依诚实信用原则可以而且事实上已经将被人的行为理解为指向他的授权意思表示。[18]如果人知道被人并无授权之意思，即便被人的容忍行为在客观上具备授权的表示价值，也不应认定存在内部权。[19]反之，如果被人容忍了人以其名义实施法律行为，人据此认为自己此后已经被授权，那么该容忍即具备客观的表示价值。被人尽管可能欠缺效果意思，但并不欠缺表示意识，前者的欠缺充其量只能产生一项撤销权。被人有义务消除其容忍的表示价值。依据上述原则，发生一项内部权，不论第三人对被人的容忍是否知悉及是否产生信赖。[20]
默示的外部授权要求可以以某种方式认知被人具备外部授权之意思，或者被人相对于特定第三人具备表示意识，该第三人依据所知的全部情事可以而且事实上已经从被人的行为中推知其有授权之意。德国有学者认为，如果被人知道未经授权的人在此前经常缔结的法律行为需要追认，在具备此种意识的情况下他向该第三人履行了这些法律行为，那么就可以认定存在一项默示的外部授权意思表示。[21]但有的学者认为，默示的外部授权在实践中基本上不存在，因为将外部事实解释为包含了一项被人直接向相对人（而不是人）作出的授权意思表示几乎是不可能的，充其量只能解释为包含了一项被人发出的关于已经授权给人的观念通知，而这属于默示的内部授权，不是默示的外部授权。[22]
默示授权与容忍不易区分。在德国民法上，容忍（dul dungsvol l macht）是指被人放任他人作为其人出现，相对人依据诚实信用可以而且事实上已经认为该他人被授予权，在法律上应当将该他人视为享有权。[23]德国联邦最高法院最初认为容忍权仅仅是默示授予权的一种特别情形，后来改变了立场，认为应该对二者予以区分，其区别在于：在容忍情形中，被人欠缺授予权的意思。[24]不过，这个区别并非显著的，因为在默示授予权之情形中，被人也只是被推断具备授权之意思，但事实上并不是一律都有此意思。
从德国民法学说、判例对容忍权与默示授权的阐述中大致可以归结出二者具有如下区别。
首先，默示的内部授权与容忍存在两点区别：（1）默示的内部授权要求人对被人可推断之授权意思表示产生信赖，而容忍没有这项要求，即便人知道被人并无授权之意，只要符合其他要件，也成立容忍；（2）默示的内部授权不要求第三人对权之存在产生信赖，而容忍则有此要求。
其次，默示的外部授权与容忍唯一的区别在于：默示的外部授权往往要求被人有某种积极的行为，如对人与第三人此前订立的合同予以履行，而容忍只要求被人存在单纯的容忍，即不作为。[25]按照迪特尔·梅迪库斯的见解，默示（推断）的外部授权相关行为的内涵是“正在授予权”，而容忍之容忍行为的内涵是“已经授予了权，因此权是存在的”，它更接近于内部权的外部告知，而不是外部权的授予行为，所以，容忍有别于默示（推断）的外部授权。[26]拉伦茨、希尔施等人在论述容忍的法律依据时也认为，容忍类似于内部授权的外部通告，被人的容忍可以视为向第三人通告人已经被授予权。[27]
以上分析表明，默示授权与容忍虽然存在类似之处，但二者是两个不同的概念，在立法设计或法律适用时应当加以辨别。默示授权与容忍的共同之处在于，知情的被人对人的行为都没有表示反对，这也是二者的“最低成立要件”。我国《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句恰恰只规定了这个最低要件。这意味着，该项规定既可以解释为默示授权，也可以解释为容忍，但无论作何种解释，都需要为其补充更多的构成要件。从这个意义上说，《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句存在法律漏洞：由于其只规定了默示授权和容忍的部分构成要件，导致过多的无权行为可以成立默示授权或容忍，不符合民法的价值和目的，构成隐藏（隐性）的法律漏洞，在法律适用时需要进行漏洞填补。
如果将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍，则还要解决一个问题：它与表见是什么关系？从比较法上看，无论德国民法[28]还是我国台湾地区“民法”[29]都将容忍视为表见（广义，即权表象责任）的一种。与其他类型的表见相比，容忍固然有其特殊的表现形式，但其归根到底也是对因权表象而引发的信赖予以保护，所以本质上仍然属于表见。从《民法通则》实施后的司法实践看，法院依《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定判决被人承担责任的案例中，有些实际上也符合表见的构成要件，比如前述“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”。值得注意的是，《合同法》实施后，法院对于很多“被人知道无权而不作反对表示”的案件，依据《合同法》第 49 条关于表见的规定而不是依据《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定判决由被人承受无权行为之效果。[30]这也从另一个侧面印证了“容忍属于表见的一种”这一论断。
笔者认为，既然容忍在性质上属于一种表见，那么，在《合同法》第 49 条已经对表见作专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍。《合同法》第 49 条之规范模式与我国台湾地区“民法”第 169 条有所不同。我国台湾地区“民法”第 169 条第 1 句的前半句规定的“由自己之行为表示以权授予他人”（授权表示型表见）在语义上难以涵盖容忍，因为在容忍情形中，被人未作任何表示。为了解决容忍问题，只能对其作专门规定，即第 169 条第 1句的后半句。《合同法》第 49 条中的“行为人没有权”这一表述更具开放性，在语义上可以涵盖“行为人没有权，以被人的名义订立合同，被人知道而不表示反对”（容忍）这一情形，因此，没有必要在该条之外另行规定容忍。[31]
将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍的弊端在于，法院在依据该项规定作出裁判时可能并没有为其补充构成要件，而是直接以被人对行为的容忍为由认定发生的效果，导致裁判结论欠缺妥当性。反之，将容忍纳入《合同法》第 49 条，在表见的构成要件框架内判定是否构成容忍，更为稳妥。《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句应该解释为默示授权，更准确地说，应该是默示的内部授权，因为该项规定仅仅要求被人“不作否认表示”，未要求其有某种积极的可被相对人推断为授权表示的行为，与前述默示的外部授权概念存在较大的差距。将来制定民法典总则时，应该在权授予行为之条款下规定默示授权，使其与容忍得到更为明确的区分。
四、在《合同法》第 49 条框架内构造容忍的要件
作为表见的一种，容忍需要符合表见的构成要件。我国民法学界自 20世纪 80 年代后期开始，关于表见的特别构成要件，形成单一要件说与双重要件说之对立。单一要件说认为，表见的成立只要求相对人无过失地信赖人享有权，或者说相对人有充分的理由相信人有权，不要求被人有过失。[32]双重要件说认为，表见有两个特别成立要件，一是被人的过失行为使相对人确信人有权，二是相对人不知也不应知人无权，即当时有充分理由相信人有权。[33]笔者认为这两种学说均有缺陷。
单一要件说过于宽松。相对人的正当信赖固然需要保护，但也不能无条件地予以保护，否则就会走向与绝对意思自治相反的另一个极端。单一要件说仅仅依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被人承受无权行为的法律效果，不论此种信赖的产生与被人之间是否存在关联性，在某些情形中将会使无辜的被人承受不应有的不利益，这样的处理方式在法价值上难以正当化。
双重要件说过于严格。以被人具有过错作为表见的构成要件，对于相对人而言过于苛刻。从利益与价值两方面衡量的角度看，在无权情形中，对被人有利的因素是其未授权人实施某项法律行为，即该法律行为不在其自由意志范围之内，对相对人有利的因素是其对权具有正当的信赖。权衡之下，相对人这一方的价值份量略轻一些，因为与信赖相比，自由在法价值体系中处于更为重要的位置。为了使双方的价值份量保持平衡，要么需要加重相对人这一方的价值份量，要么需要减轻被人这一方的价值份量。相对人这一方的价值份量已无上升空间，因为其已经是善意的，没法做到比这要求更高了。唯一可以做的是减轻被人这一方的价值份量，即认定被人这一方存在某种负面因素。可供选择的有三种负面因素：被人客观上引发了权表象，权表象是由被人风险范围内的因素造成的，被人主观上具有过错。相较之下，第三种负面因素的份量更重，以之抵销被人原有的价值份量，属于矫枉过正，并不能使双方当事人的价值份量保持平衡。第一种因素欠缺必要的伦理内涵，将导致纯粹的结果主义。第二种因素以现代私法上的风险原则为价值基础，在法伦理上可以正当化，而且以之为表见的构成要件可以使被人与相对人之间实现价值平衡。
笔者认为，表见的特别构成要件应该包括：存在权表象、该权表象是被人风险范围内的因素导致的、相对人对该权表象产生信赖而且不存在过失（即相对人是善意的）。我国《合同法》第 49 条所谓的“相对人有理由相信行为人有权”其实包含了上述第一个要件与第三个要件，即一方面客观上存在使相对人产生信赖的理由，另一方面相对人主观上确实产生了信赖，而由于该信赖是有充分理由的，所以相对人是无过失的。至于第二个要件，并不处于《合同法》第 49 条的文义范围之内，只能通过漏洞填补确立该要件。
容忍也须符合上述要件。在某些构成要件上，容忍有特殊的表现形态。比如，“存在权表象”这个要件表现为：被人知道他人正在实施无权行为而不表示反对。也就是说，被人单纯的不作为即构成权表象。至于是否要求无权行为具有长期性与反复性，在学理上存在一定的争议。德国学者施拉姆在《慕尼黑民法典评注》中通过对相关判例的整理认为，在符合以下条件时，产生容忍权：（1）某人虽无权，但长期、反复地以人的身份出现；（2）被人知道这种情况但未加过问，尽管他本来能够过问；（3）相对人在实施系争法律行为时知道人长期以来的行为以及被人的容忍，如果相对人依据诚实信用原则并兼顾交易习惯可以将被人的容忍态度理解为人具备了权，而且相对人事实上已经作了这样的理解。[34]不过，有些学者认为，容忍权的成立不要求人长期、反复地以人的身份行事，有的时候人仅仅在某一次交易中以人的身份行事也能成立容忍权。[35]有的学者甚至认为，如果相对人在实施法律行为时知道被人事实上容忍了该法律行为，则根本不需要人的行为具有长期性与重复性，本次容忍就足以构成权表象。[36]
笔者认为，在容忍情形中，权表象的成立不应以无权行为的长期性与反复性为必要，充其量只能将其作为判定相对人是否有过失的参考因素（而不是必备因素）。只要被人在无权人实施系争行为时容忍了该行为，即可认定为存在权之表象。如果被人在此前多次容忍人的行为，而且相对人知道这种情况，那么据此即可以判定相对人是无过失的。否则，还需要考察其他情事以判定相对人是否存在过失，从而认定是否构成表见。
就容忍而论，只要认定存在权表象，即可同时认定该表象是被人风险范围内的因素导致的，因为该表象之成立要求被人明知他人正在实施无权行为而不表示反对，被人当时只要表示反对即可阻止权表象之产生，这对他来说是轻而易举的，易言之，权表象是否产生完全由被人控制，当然应由他自担风险。
关于相对人过失的认定，应该采用客观的判定标准，即一个品行端正、勤谨的交往参与者应有的合理注意。这是抽象轻过失而不是重过失的判定标准，轻过失就足以使相对人成为非善意的。法律不保护“轻信”。即便被人明知无权人正在实施行为而未作反对表示，而且相对人知道这一情况，关于权是否存在，如果有疑点，相对人仍然有义务向被人询问情况。比如，甲、乙是夫妻，丙是其子，甲乙共有一房屋。某日，甲、丙协商该房屋归丙所有。丙起草协议，甲乙均在场，甲在协议上签了自己的名字和乙的名字，乙当时知道甲擅自替她拿主意将房子给丙，但碍于面子，未当场表示反对。此后房屋由甲乙居住，数年后甲死亡，乙主张当初的协议无效，因为未经其签字。在该案中，签订协议时乙在场但却没有亲自签字，这是一个疑点，丙如果足够谨慎，应该询问乙是否同意赠与房屋，毕竟赠与房屋是一项重大的财产处分行为。从这个意义上说，丙有过失，不能成立容忍。
注释:
[1]民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济科学出版社 1986 年版，第 59 页；顾昂然：《民法通则概论》，北京师范学院出版社 1988 年版，第 67 页。
[2]江平等编：《中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社 1986 年版，第 116 页。
[3]唐德华等：《中华人民共和国民法通则讲话》，法律出版社 1986 年版，第 75-76 页。
[4]1986 年 4 月 2 日第六届全国人民代表大会第四次会议上，王汉斌代表全国人大法工委对《中华人民共和国民法通则（草案）》作了说明，指出该草案是在 1982 年起草的民法草案（第四稿）的基础上起草的。
[5]参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社 2003 年版，第 378-568 页。
[6]中国社会科学院法学研究所民法研究室编：《外国经济立法选编：苏俄民法典》，中国社会科学出版社 1980 年版，第 23 页。
[7]佟柔：《中国民法学：民法总则》，中国人民公安大学出版社 1990 年版，第 297 页。
[8]郭明瑞主编：《民法（第 2 版）》，高等教育出版社 2007 年版，第 140 页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 276 页；龙卫球：《民法总论（第 2 版）》，中国法制出版社 2002 年版，第 589 页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社 1998 年版，第 307 页；孔祥俊：《表见的适用》，《法学研究》1991 年第1 期。
[9]李永军：《民法总论》，法律出版社 2006 年版，第 706-707 页；李建华等：《民法总论》，科学出版社 2007 年版，第202 页。
[10]梁慧星：《民法总论》，法律出版社 2001 年第 2 版，第 257 页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003 年版，第 691 页。
[11]参见上海市第一中级人民法院对“珠海经济特区恒通生物工程制药公司与上海海济医药生物工程有限公司、中国科学院上海细胞生物学研究所技术转让合同纠纷案”作出的“(2001)沪一中知初字第 165 号”判决。
[12]参见广州市番禺区人民法院对“广东申星化工有限公司与余某、马某、龚某买卖合同纠纷案”作出的“(2004)番民重字第 16 号”判决。
[13]参见上海市第一中级人民法院对“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”作出的“(2004)沪一中民三(商)初字第 274 号”判决。
[14]参见北京市第一中级人民法院对“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”作出的调解书。
[15]参见上海市高级人民法院对“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”作出的“(2005)沪高民二(商)终字第 91 号”判决。
[16]larenz/wolf, allgemeiner teil des bürgerlichen rechts, 9.aufl., verlag c.h.beck, münchen, 2004, s.528-529；[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 261-263 页。
[17]权授予行为有两种方式，一是内部授权，二是外部授权。内部授权即被人向人作出授权的意思表示，外部授权即被人直接向第三人作出将权授予人的意思表示
。参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 861 页。
[18]münchkomm/schramm, §167 rn.38ff.
[19][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 892 页。
[20]münchkomm/schramm, §167 rn.37ff.
[21]münchkomm/schramm, §167 rn.40ff.
[22]erman/palm, §167 rn.11.
[23]christoph hirsch, der allgemeine teil des bgb, 6.aufl., carl heymanns verlag, k?ln, 2009, s.318.
[24]christoph hirsch, a.a.o., s.320-321.
[25]münchkomm/schramm, §167 rn.38ff.
[26][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 709-710 页。
[27][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 892 页；christoph hirsch,a.a.o., s.321.
[28]vgl. münchkomm/schramm, §167 rn.50; larenz/wolf, allgemeiner teil des bürgerlichen rechts, 9.aufl., verlag c.h.beck, münchen, 2004, s.894.
[29]我国台湾地区“民法”第 169 条第 1 句的后半句明确规定了容忍，将其定性为一种表见，其构成要件除了被人的主观要件之外，与其他情形中的表见相同。
[30]比如河南省高级人民法院对“信阳市平桥区申平砌块与中国建筑第七工程局第五建筑公司信阳广电中心综合楼项目经理部、中国建筑第七工程局第五建筑公司工程款纠纷案”作出的“(2008)豫民再字第 00107 号”判决；海南省海南中级人民法院对“何某、孙某等人财产损害赔偿纠纷案”作出的“(2002)海南民二终字第 262 号”判决。
[31]从《合同法》的立法史料看，《合同法草案（全民讨论稿）》第 49 条规定：“人超越权或者权终止后仍然以本人名义订立合同，或者本人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示的，除相对人有过失的以外，该行为为有效。”该条与《合同法》第 49 条的区别在于，《合同法》第 49 条规定的无权表现形态有三种，即没有权时的无权、越权、权终止后的无权，而该条规定的无权表现形态是容忍、越权、权终止后的无权。在《合同法草案》最终审议通过时，立法者将容忍改为没有权时的无权，使其更具普适性。这表明，把容忍定性为一种表见是符合立法者本意的。
[32]章戈：《表见及其适用》，《法学研究》1987 年第 6 期；孙鹏：《表见构成要件新论———以被人的过错问题为中心》，《云南大学学报（法学版）》2004 年第 1 期；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社 1998 年版，第 306 页；李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社 2009 年第 2 版，第 506-507 页。
[33]尹田：《论表见》，《政治与法律》1988 年第 6 期；尹田：《我国新合同法中的表见制度评析》，《现代法学》2000 年第 5 期；龙卫球：《民法总论（第 2 版）》，中国法制出版社 2002 年版，第 589 页。
[34]münchkomm/schramm, §167 rn.47.
民法通则意见范文第13篇
少数服从多数的民主原则的实质是决策主体行动的原则，不是思想的原则；是决定行动方案，不是讨论思想统一。少数服从多数的民主原则所要解决的问题是三个以上的多数人在一个行动上怎样才能一致，并不是思想上怎样才能统一。民主原则是以相对多数或绝对多数表决结果来决定执行方案，其核心词是“多数”和“执行”，而不是“一言堂”和“统一思想”，因为少数服从多数，不是少数人的意见服从多数人的意见，而是少数人仍然有权利保留自己的意见，但少数人的行为必须随从多数人的行为方向，这显然不是确保意见的统一，而是保证行动的一致性。从这个角度说，试图通过少数服从多数民主原则的酝酿操作达到“思想上保持高度一致”意图的认识是有误区的，其做法是有悖于民主原则的精神实质的。而在实际工作中，将少数服从多数的民主原则误解为思想原则的事例屡见不鲜，其运行的结果往往是“多数服从少数”，这也正是为什么需要重新解读民主原则的思考基点。
少数服从多数的民主原则的价值取向是“合理”，而不是“正确”。这种合理的评价标准或参照系是按照多数人的意志进行决策和协调利害得失。合理不等于正确。多数人意见不一定总是正确的，但大多数人意见的正确概率会比一人或少数人意见的正确概率高一些，因为通常个人理性是有限的。即便如此，采用民主原则选择的方案是否正确，在决策之初还是难以作出正确与否的价值判断的，只有由后来的实践去检验和证明。经过实践证明确实是不正确的，再一次采用少数服从多数的民主原则进行矫正。这种民主原则的重复使用，会使初始决策不断趋于完善，接近“正确”；即使有失误，也容易得到及时纠正，不会一错到底。认识这种“合理”的价值取向，其现实意义在于改变民主决策一定是“正确”决策的习惯认知和思维定势，确立决策需要不断完善的理念和行为模式。
少数服从多数的民主原则最精彩部分是民主讨论的过程，民主原则的精髓是尊重不同意见。讨论是什么？讨论是多数人的事情，一个人不存在讨论问题。多数人讨论，每一个人都有说话的权利，每个人都应坚持“我可以不同意你的观点，但我捍卫你说话的权利”的理念，学会倾听别人的意见和看法。讨论不是聊天或相互吹嘘，也不是在“正确”和“错误”之间表明态度或进行表决，而是将自己的意见和想法毫无保留地表达出来，形成各种不同意见和多种选择方案。如果只有一个人的意见或者只有一个方案，实际上就不需要讨论和表决，即便需要，也只能是形式而已。存在两个以上不同意见，是使用少数服从多数民主原则的前提，如果没有不同意见，“服从”也成为多余。如果在“正确”和“错误”之间只能选择一个，结果很明白：或者拍马屁，或者“叛逆”，参加这种“单选”的人，有的盲从，有的违心，有的无奈。民主原则最精彩部分是民主讨论的过程。在讨论过程中受到别人的启发，相互交换意见，思想共享，感悟闪光点。少数服从多数的价值不在于只有一个“正确意见”并围绕这个“正确意见”互相找出你对、我错或保持中立，而是在所有参与讨论的人员当中发现有多少不同意见和不同方案，并进行争辩和论证，然后进行表决。假如两个人争论，最少有四种意见的可能性：支持对方、反对、对方、折中、另提别的方案。如果三人讨论，那会有几种意见？有多少方案？这些方案没有绝对的正确或错误，只求合理性、可行性和价值性。至于自己坚持的意见经过表决是否成为多数人的意见，这一点，对每个人来说并不十分重要，人们也不应该用多数人的意见来评判和孤立坚持自己意见的少数人。
在民主讨论的过程中，最忌讳的是“一把手”专横。“一把手”不等于专横，但在人们还没有进入民主讨论状态的时候，“一把手”最有机会接近专横，这种专横突出表现为用带有“正确”光环的“领导意图”去进行“酝酿”、“协商”，服从领导就是服从正确，酝酿和协商就是按照领导的“正确”意见达成一致；对不一致的，要反复协商，直到协商一致为止，这样的“一致”是虚假的一致。正如哈贝马斯所说的那样：虚假的一致意见必定是使用权力的结果。虚假的一致是对民主原则的彻底破坏，使民主原则失去意义。
民法通则意见范文第14篇
「关 键 词行政程序，行政程序法，参与，参与原则
一、 参与原则的语义解析
（一）语义解析
葡萄牙《行政程序法》第8条明确规定了参与原则， “公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及以维护自身利益为宗旨团体的参与”。澳门地区《行政程序法》第8条也作了相同的规定。但法律没有对其作出比较具体的概念性解释，因此，参与原则语义来源的考查和具体内涵的界定是我们首先要做的工作。
“参与”一词在政治学中被认为“是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果”。参与不同于参加，它包含主体的主动性的因素，而非作为一个客体消极被动地参加某一处理结果。常理言之，对参政权利实现的渴望是处于政治生活中人们最基本的诉求，而参与行政的权利则是参政权的自然延伸。
何谓行政参与？有的学者认为其基本内涵是：行政机关在进行行政决策、制定规范性文件和制定行政计划时，应尽可能地听取和尊重行政相对人的意见，并赋予利害关系人以申请、修改或废除某项规章的权利。[1]实际上，行政程序中行政相对人的参与还应包括具体行政行为和行政救济等各方面，可以这么说，行政相对人在行政程序中的参与应是全方位的、多层级的。同时行政程序的参与理论也是逐步引自诉讼程序的参与原则而进一步完善的。在诉讼程序参与原则中[2]，诉讼当事人有权参加诉讼是一项基本诉讼权利，它是法律面前人人平等原则在诉讼领域的直接反映。随着现代法律制度的发展该原则已向非诉讼领域扩大，目前已经扩大至立法、执法、行政及法律监督等法制的各个环节。
笔者认为行政程序法的参与原则是指受行政权力运行结果影响的利害关系人，除法律有特别规定外，应当有权参与行政权力的运作过程，并对行政决定的形成发挥有效作用的程序性原理依据。[3]
作为参与原则一般应具有以下的特征：一是程序性。参与原则是典型体现行政程序中权力运作的一种程序规则。行政机关和行政相对人及其他程序参与人共同在程序运作过程中扮演着不同的角色，行政相对人作为参与主体却始终占有主导地位。二是自主性。是行政相对人参与主体地位的重要体现，参与必须是自主和自愿的，而不能是非自愿或由他人控制的。参与是一种实际行动，而不是单纯的心理感应或欲望冲动，公民必须亲自通过身体活动参加到一种过程中，而不是只作为旁观者静观过程的进行而无所作为。三是有效性。它是参与原则的核心体现。参与具有明确的目的，即争取某种结果，或改变某种状态，使其按照自己喜好的标准得以形成，即以达到满足自己要求的结果为目的。因此有的学者认为行政程序法的参与原则是指有效参与，即受行政权力运作结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。[4]四是互动性。参与过程是行政主体行使行政权与相对人参与行政形成的互动过程。这种互动过程意味着双方必定存在协商、对话和甚至对峙、冲突，同时又通过协商与对话路径来解决利益冲突与对峙的，最后达成双方的让步或双赢的共识。五是有限性。尽管参与原则不仅适用于执法、立法等行政行为领域，而且在行政计划、行政指导和行政合同等领域也有一席之地。但“在我们的社会中，让人们在每一个可能对他们造成重要影响的重要裁决程序的每一个重要阶段都参与进来，这几乎是不可能的。”[5]国家容忍参与的程度必然要与社会良性发展的要求联系在一起，不能追求无限制的参与，否则会导致行政权运作的失衡，正常的行政秩序也难以为继。
参与原则作为一项法律原则，是一种以行政积极地位实现为前提而建立起来的。“从承认个人自由，到承认收益权，再到认可参政权为基本权利或人权。”[6]这反映了人类对人权认识的历史发展基本过程。可以这么说，参政权是现代人权的灵魂，而参与行政的权利则是参政权灵魂的核心指标。在行政主体作出各项实体决定时，公民只有被尊重为行政法律程序的主体，享有充分的陈述意见、辩论等参与机会，才可能真正捍卫自己以人格权、物权等为代表的实质意义上基本人权。以参与为原则作为行政程序的基本原则，不仅内化了宪法精神，肯定并尊重公民的主体地位，彰显人性的尊严，而且从根本上树立起行政程序中保障人权的立法目标模式。[7]
（二）参与原则确定的依据
行政法主要是调整行政权力的取得、行使以及对其监督过程中发生的各类社会关系的法，注重调整行政权与其他国家权力和个人权利之间发生的社会关系。[8]也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法中特别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主宪政和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序” （包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。因此参与原则引入行政程序法是不仅是必要的，而且具有其生存的社会根由。它不仅是公民参与权利的体现，也是民主行政的基本要求，更是发展中的基本人权观念的落实。
同时“参与原则适用于各项制度”，[9]因而具有很强的现实可操作性。参与原则是建立在同其他原则逐渐分立基础之上的，是由于内在规定性使其独立生成的。首先参与原则与公开原则是有区别的：公开是公民对行政行为“知”的权利，行政主体在其过程中占主导地位；公民参与原则是其“为”的权利，行政相对方在行为过程中占据主导地位。其次参与原则与公正原则也是有区别的：公正是公民在行政行为中的客观要求，参与则是主观行动；无“知”则难“为”，没有客观条件，主观行动则难以实现。可以说，公开、公正和正当等原则是保证参与的有效性。因此，从这个层面上而言，参与原则是整个行政程序法基本原则的核心。
二、参与原则的演进、功能及其理论基础
（一）演进
笔者认为行政程序法参与原则演进路径是建立于程序正义理念基石之上，成就于行政管理观念的转轨与宪政理念的日趋成熟时代背景之下，形成于现代行政程序理念的勃兴之际。
1、程序正义理念的指引
早在古希腊时期，公民的民主参与政治现象就已出现，特别在城邦的立法、行政管理领域比较普遍，这为现代公民参与制度的勃兴奠定了一定的理论基础与实践经验。国外的行政程序参与制度及理念大多渊源于古老的自然正义的理念，这种理念也是后来中世纪所提倡的先例解释：即要求裁判者不偏袒及公开听证的规则。正如“法律程序成为政治参与的一种替代形式。”[10]美国学者萨默斯认为，民主社会的法律程序的普遍特征是将各种不同的参与角色分配给公民以及由公民选举出来的公民，选举就是这样一种典型的程序。而在包括立法和法律适用在内的其他法律程序中，公民一般也应通过诸如提证、游说、建议等方式进行参与。[11]可以看出，从政治参与到法律程序的参与演进，始终以正义之神为价值指引的。不管是“自然正义”（Natural Justice）原理还是“正当程序”（Due process）理念，如今都逐步被行政法领域所接受。这种正义的落脚点也就在于让行政相对人介入行政权行使过程，建立以相对人参与行政为核心的程序法律制度。
2、宪政理念的日趋成熟
参与原则是现代社会中民主参与理论发达的产物。西方市民社会的自治观念为现代公民参与权力行使提供了宪政理念的前提。尽管传统社会对政府的民主管理制度并不欠缺参与机制，但自 20世纪以来，政党政治的发达强化，特别具有民主核心的议会对政府的控制效能急剧下降，反而出现被政府控制的趋势，许多国家普遍出现了议会大权失意和行政权的扩张，国家权力中心由议会转到政府。人们已经感受到传统的民主参与理论不足以控制行政权力，保护公民权利。于是现代的民主参与理论与实践试图通过扩大民主制度中的参与机制作为摆脱传统的民主制度困境方略，公民不仅可以通过选举议会参与，而且有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中。民主宪政的基本内容是通过法律规范控制权力，以保障人权，最终达到国家权力回归人民。世界之潮流，民主宪政思想日益深入人心，作为权力的实质主体的公民无论是形式上还是实质上都应更多地参与国家的管理活动，直接表述自己的意愿。“如果公民有作为公民而积极行动的实际权利，也就是说，当公民享有一系列允许他们要求民主参与并把民主参与视作一种权利的时候，民主才是名副其实的民主。”[12]
3、行政管理观念的转轨
带有极强的扩张性、公定性等特点的行政权的膨胀，“行政国”的出现，是现代政治的一大特色。孟氏曾曰：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方休止。”[13]因而有必要借助外部力量来建立达到对行政权这只猛兽的制约机制。传统的对行政权的制约途径之模式就渊源于孟氏的三权分立学说，强调由立法权、司法权等权力对行政权的制约。以及目前我国实行的“议行合一”宪政制度，对行政权的制约主要通过人民代表大会、法院和专门的行政检察机关来实现。这种行政权的监督制约模式与西方的权力制约权力模式一样都存在着明显的局限性。[14]随着20世纪后行政权的急剧扩张，议会制度的功能越来越不能适应当代社会发展的基本要求，国家的权力中心由议会开始转移到了政府，政府的权力控制着每个公民“从摇篮到坟墓”的全过程。因而，从法律上保证公民积极地参与此行政过程，是公民保护自已合法权益，监督政府依法行政的重要手段。从而也为服务与合作的现代行政理念提供理论支撑。为此，澳门《行政程序法》第8条规定：“公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定时，应确保有私人之参与，尤应透过本法典所规定的有关听证确保之。”这种制约监督方式正是体现了现代行政法的权利制约权力观念模式。[15]
4、现代行政程序理念勃兴
现代行政程序 [16]是指资产阶级革命胜利后建立的行政程序，充当了制约行政权、保护民权的角色，重在外部行政程序的规范，追求程序正义基本理念，确定了相对人对程序的参与权。[17]而行政相对人对行政程序的参与，强调社会的普通老百姓对政府行为的直接参与，相对人的这种直接参与到政府行为中的参政方式使传统的公民主要通过代议机关间接行使管理国家公共事务的权利（即狭义参政权）大为转变，突破了传统的国家机关之间的内部监督和事后监督的行政控权模式，为控制行政权的滥用提供了新的视角。而且强调行政参与对于行政的双方来说可谓是双赢的，行政主体可以了解到来自各方的意见，有利于弄清事实，正确适用法律。同时还可以增强与相对方的互相理解，防止争议的发生，从而降低行政成本。对于公民而言，能够在行政行为的作出过程中表达自己的意志，促使其能产生符合自己意愿的结果，也是公民主体意识的最佳体现。这种现代行政程序理念同时也最佳地诠释了服务与合作的现代行政理念；也昭示着权力制约权力和权利制约权力共存，最终实现权利制约权力的时代的宪政理念必然趋势。
（二）功能
从积极意义而言，当代法治发展的一个重要内容就是保护公民的个人权利不受行政机关的侵害，在某种意义上可以说现代行政法就是对抗行政权力而存在的，就是约束行政权力的法。法律程序的参与原则在制度上设置了行政管理对象对抗行政权力的机制，为行政机关依法行政、严格执法提供了保障。同时由于行政管理对象对行政决策和行政行为过程的参与，有助于行政管理对象了解行政决策或决定的产生理由和依据，能促使行政管理对象自觉贯彻执行行政决策或决定。促进公民对行政的参与，增强公民对行政机关的信赖。美国司法部长克拉克曾指出：“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？在当前群众时代的社会中，当政府在很多方面影响每个人的时候，保障人民了解政府活动的权利，比任何其他时代更为重要”。[18]
从消极意义而言，尽管参与原则最大程度地体现民主与正义的价值理念，但是正如哈耶克曾对“多数统治”的担忧一样，民主的参与在一定的情况下并非都对社会有着促进作用，有时也会对社会有阻碍和抑制作用。同时行政相对人参与程序的广度与深度也会对行政效率的提高产生影响，在目前的社会所能提供物质条件之下，行政程序单纯追求权利模式而忽视效率模式是不客观的。
（三）参与原则的理论基础
1、民主――参与原则的宪政维度
参与原则是人民主权原则即民主原则的体现。发展民主是当前世界发展的主流，作为民主原则在法制领域中的体现就是法律面前人人平等原则的贯彻执行。可以说，现代法律中关于公民普通参与的规定就是宪法原则规定的具体化。美国学者萨默契斯曾指出，参与意味着公民能够自主地主宰自己的命运，“在民主社会里，大多数公民宁愿自行管理自己的事务，哪怕做得不好也不愿让别人管理自己得事务，即使后者做得更好。‘参与性统治的反面是奴隶制、政治征服和军事管制法。”[19]正是因为现代民主的发展，公民的自主意识逐步增强，他们要求在法律活动中自己能够参与其中，反映自己的意愿，在自己的权益听任法律的裁决时能为自己辩护，希望自己的陈述和辩护能够影响判决的结果，以追求自己所希望的结果。现代中国法律制度的发展已明显地突出了人人平等的法律原则，并且在立法、执法、行政、司法及法律监督等各方面表现出了现代法制的参与原则的重大意义和广泛影响。“行政法，乃人格尊严的具体化。”[20]行政法治所弘扬的正是近代民主宪政发展过程中所倡导的人格尊严精神。行政程序法的主要价值之一，就是在于处理政府与公民地关系中，把自身视作手段，把公民福祉视为目的，充分体现人性尊严，追求社会公正，从保障行政相对人程序权利入手，保障行政相对人实体权益。为此，必须让行政相对人积极参与行政过程，这种机制本质上就是一种民主行政机制。
2、正义――参与原则的程序维度
法律程序的参与原则是程序正义的重要基础。程序的参与者在程序过程中享有表达自己意志的权利，程序的实质就在于此。即在于把程序参与者互相交涉的过程予以法制化，不是仅仅通过一个过程来作出一个决定，而在于这个过程中程序的参与者是否有权利对将要作出的决定表达自己的意见。美国学者萨默斯在《对法律程序的评价与改进 ——关于“程序价值”的陈辩》一文中首次提出对法律程序的价值评价除了有“好结果效能”标准外，还存在着一种独立的标准——程序价值。程序价值在此专指通过程序本身而不是通过结果所体现出来的价值标准，诸如当事人对程序的参与、程序所体现出来的理性、人道性、对个人尊严的尊重等程序价值。实现参与性统治、程序理性、对人的尊严等程序价值为程序正义。程序正义理论对行政程序的要求之一就是程序公正。程序公正指可能受到某一行政决定影响的当事人，应当有权了解作出该决定的相关信息，反驳对自己不利的观点，表达自己的意见。同时扩大公众对行政的直接参与，让相对人在行政机关作出不利决定时陈述不同意见，了解决定的内容和理由，是程序正义对行政权力公正行使的最基本的要求。英国普通法的自然公正原则之一就是“被听取意见的权利”。在美国，“正当程序”的核心是当事人在涉及到他们自己利益的决定制作过程中必须享有发表自己意见、反驳对方观点的权利。在法国行政法中，这项要求被称为当事人的“辩护权”。
3、主体性――参与原则的伦理维度
人的主体性理论是起源于17世纪、18世纪的一个伦理学范畴。主体性是与客体性相对称的一个概念。所谓主体性是指某一个体作为一种道德主体所具有的区别于客体性的本质属性。在社会道德生活中，人的主体性主要体现为：（1）人自身即为目的，不是被支配的客体，也不是他人乃至社会、国家实现某种外在目标的手段；（2）人具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上平等性和独立性。后来康德又进一步补充陈述了该理论从而使之完整。[21]在行政程序中，行政主体与行政相对人处于平等的地位，都是主体。人的主体性理论体现在行政权力运行过程中就是对相对人程序主体地位的肯定，这一认识具有重大的历史意义。在专制社会中，行政主体和相对人不仅在实体上处于命令与服从的关系，而且这种不平等的关系延伸到行政程序中，行政程序的唯一主体是行政机关，行政程序只规定行政机关工作的方式、步骤。相对人是行政权支配的客体，是行政主体用来实现行政管理目标的工具，根本不参与行政过程，只是被动地接受行政决定这一行政权力运作的结果。行政相对人既然未被当作主体看待，被忽略作为人的权利，当然也无人格尊严，这是与人的主体性理论相悖的。到了现代社会，在人的主体性理论的指导下，公民在国家权力运行中的主体地位得到确立。这一思想具体体现在行政程序领域则是肯定相对人具有与行政机关同等的程序主体地位，享有陈述意见、辩论等参与权，有权按照自己的意志发动行为、有效的影响结局，促使行政过程产生符合自己意愿的结果。行政程序成为行政主体与相对人共同参加、互动达成行政决定的步骤、方式、顺序的总和。这也是现代行政法理念中所提倡的行政伦理文化的一部分……
三、国内理论界对参与原则的关注
国内的理论界对行政程序及行政程序法的关怀主要发生在20世纪80年代末期。随着对行政法学科探讨的不断深入，特别是在学术理论界与司法实务界对行政诉讼法实施取得一定的成就之后，许多学者逐渐对规范行政行为的理论领域发生了新的研究视角。在教科书和学术著作中也逐渐单立行政程序的章节内容，逐步实现了行政程序与行政诉讼的界分。笔者拟按照学术著作杀青出版的时间顺序厘清理论界诸多学者对参与原则的详细观点。
比较早的学者往往将行政程序法的参与原则表述为相对人参与基本原则。学者朱新力认为这一原则的主要目的是保护相对人在行政法上的合法权益。它的含义是指，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。具体内容如下（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有了解行政主体行政程序内容的权利；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的行政行为，必须给相对人提供参与意见的机会，比如制定重大的行政法规前，必须举行一定范围的听证；在对相对人实施处罚前，给予相对人申辩的机会；在作出复议决定时，应该允许当事人发表意见并且进行争辩。[22]
有的学者把相对人参与基本原则表述如下：行政主体不能把如何作出行政行为看作纯粹自身的事情；行政行为直接或者间接地影响相对人地权利与义务；行为程序的不公正势必会导致行为结果的不公正。因此，行政程序必须允许相对人参与。具体来说，（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有权了解和获知行政主体的行政程序内容；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的决定时，必须对相对人提供参与意见的机会，对相对人实施处罚，必须允许其申辩。[23]
在1993年的《行政行为法》一书中，有的学者认为基本原则应包含参与。[24]
学者章剑生在1994年，也概括出行政程序法基本原则也应有参与之地位。[25]
有的学者通过比较主要国家和地区行政程序法基本原则，并且根据中国国情即已有单行行政法律所规定的基本原则，将基本原则归结为：合法、合理、公开、公正、参与、顺序、效率等七大原则，参与原则也在其中。[26]
学者杨建顺认为行政程序法的相对方参与原则应表述如下：行政相对方在程序上有着了解并被告知有关自己权益的行政行为的权利。相对方参与原则，必然包括行政程序公开的内容，因为不公开便谈不上参与。行政法的终极目的在于保护行政相对方的合法权益，保证行政权的公正行使，所以，相对方参与原则的确立和贯彻实施，是这一终极目的得以实现的保障条件之一。[27]
有的学者认为行政程序法的民主基本原则可以分解为行政公开原则和行政参与原则。其中行政参与原则是指行政主体在实施行政行为过程中除法律另有规定的以外，相对人有权参与行政过程，并有权参与行政过程，并有权对行政行为发表意见，陈述自己的主张，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视。行政法上的听证制度比较集中地体现了参与原则。[28]
从以上的诸多学者的观点可以看出我国理论界对于参与原则认识的轨迹发展特点：
1、混淆上位的价值理念与基本原则的关系：用民主、正义等价值判断性术语取代基本原则的语义内涵。
2、混淆基本原则与制度的界分：用听证等相关制度取代或等同参与原则。
3、混淆同一位阶基本原则的内涵界定：用公开、公正原则等同或甚至包容参与原则。
4、在参与原则的具体内容上也存在较大分歧，但作为该原则的核心内容中的知情权、参与权（听证）认识比较一致。
5、从时间上考察，对该原则的关注基本上与行政程序法制化观念的兴起相一致的，特别与我国行政诉讼观念的树立息息相关。
四、参与原则的内容
（一）参与原则的具体制度
1、听证制度（hearing system）
当相关法律的规定涉及到特定当事人的合法之权益时，在民主社会里这已经是一个不争的问题：即当事人应当享有了解作出该决定的相关信息，特别是在作出对自身不利益处分之时，反驳对自己不利的观点，表述自己意见的权利。从法律程序的角度看，这也是对一个程序或过程体现最基本的客观要求，道理在于：如果一个当事人在涉及到自身权利义务的决定制作过程中没有适当的发言权，实际上就说明该程序活动操作是非中立的，是有所偏私的。从常人的观念来看，这种程序也显然是不公正的。
从一定意义上说，参与原则是行政程序法的内核，听证制度是参与原则的核心，因为这一制度最能够体现让相对人参与的公正与平等精神内核。用于立法上，则以听取“各方意见”的公听形式为主，以期作为监督政府，制定法律之参考，因此，立法公听会屡见不鲜。[29]除行政机关制定法规之“行政立法”，甚至行政重要计划、决策、重大措施或涉及人民权益之重大处分，于必要时，皆需举办听证。只不过各项听证程序之繁简，除与事件性质相当外，自应与事件之轻重缓急成比例。
大陆法系最早制定行政程序法的奥地利，其行政程序法中赋予当事人听证的权利，就是当时制定该法的主要动机。葡萄牙、中国澳门地区的《行政程序法》亦都明确规定了参与原则，设立专节规定了“对利害关系人的听证”。[30]在没有制定专门行政程序法的法国和英国，听证则是其“自然公正”或“合理”原则的中心制度。在业已推出行政程序法典的国家和地区，它们更会把听证制度置于行政程序法中一定的地位。美国《联邦行政程序法》的规定，听证适用于行政机关制定规章和作出裁决过程中，听证制度贯穿整个法典的始终。日本《行政程序法》则坚持不利处分的听证制度，规定行政厅对行政相对人作不利处分时，必须举行听证。[31]中国台湾地区的也有类似规定。[32].表明这些域外行政程序法都在积极提倡参与原则的听证制度，这也体现了一种追求权利模式的立法意旨。
2、陈述、申辩制度
行政相对人陈述、申辩是行政程序参与原则的集中体现。行政机关在作出不利于当事人的决定时，必须听取其利害关系人意见。这在英国是自然公正原则的要求，在法国称为防卫权原则，当事人对于行政机关带有制裁性质的决定，或针对其个人情况作出的决定，为了保护自己的利益和权利，有权提出反对意见。陈述意见是当事人参与行政程序最基本的权利，体现了当事人作为法律主体的基本尊严，而不是作为行政管理的客体出现在行政程序中。一方面可以促使行政机关在作决定之前，听取当事人的辩解，防止行政机关只根据单方之词作决定；另一方面体现了行政程序的公正，有利于行政决定为当事人所接受，减少了履行行政决定的阻力。申辩权往往是与陈述意见制度紧密相随的，在表述自己意见的同时，当事人也就自然拥有了主张观点与理由的参与通道。
陈述意见已经作为一项最基本的制度规定在各国的行政程序法之中。当事人陈述意见的方式可以有多种，既可以以正式的书面陈述方式，也可以采用口头方式；既可以举行正式的听证会或公听会形式，也可以采取非正式的面谈等形式。可以看出，我们所称的听证制度是包含于陈述、申辩制度范畴之内的。由于听证会是公民参与行政行为比较正规的方式，而且其民主本质彰显的特别显然，已经逐步发展为参与原则的核心制度。可见听证会是陈述、申辩制度发展的成熟阶段。
（二）参与范围
域外行政程序法典是将各种行政行为必须遵守的共同原则概括出来，并加以抽象规定，如西班牙、葡萄牙、奥地利等国行政程序往往分为行政程序启动、审理、裁决、救济等内容。有的行政程序法典则是根据各类行政行为不同特点，对其程序分别作出规定，如德国行政程序法将行政行为分为“公法合同”、“要式行政行为”、“确定规划行为”三种，日本行政程序法则将行政行为分为“对申请的处分”、“不利益处分”、“行政指导”三种，各国规定都有所不同。我国的学者倾向兼顾两者，既需要对其共通的一般行政程序作出概括，并加以规定，同时又需要对当前十分重要的典型行政行为的特殊程序作出单独规定，主要是对行政立法、行政规划以及行政合同、行政指导等新型行政行为的程序作出规定。
1、行政决定的参与
所谓的行政决定是指行政主体在行政管理活动或行政权力运作过程中，就特定对象的具体事项所作的影响当事人权利义务的单方行政行为，即类似台湾行政法学中的行政处分。行政主体作出具体行政行为是最常见的一种行政权运作方式，往往都直接或间接影响相对方的合法权益。因此加强对此类行为的规范尤其必要。因此，对于公民在遇到一个涉己的行政决定时，除了在事后有通过行政复议或法院诉讼的救济权利之外，更应在行为决定的事前、事中参与影响其权利的制作过程。尤其对于不利益处分（如消灭或者减少权利及法律保护的权益等）或负担行为（如课以义务、拘束、处罚或造成损失等），应有获得提出陈述的抗辩权和参与听证权。
2、行政规范性文件制定的参与
行政规范性文件是指行政机关为了执行法律或其他法规，针对不特定公民、法人或者其他组织制定、的具有普遍约束力的有关决定、命令。这里不包括行政法规、规章，可谓是一种抽象行政行为，但不属于行政立法的种类。[33]在我国县级以上（甚至乡镇一级人民政府在内）各级各类人民政府制定具有普遍约束力的行政规范性文件，作为行政法的渊源之一，《立法法》未有加以规定。而实际的行政规范性文件却占据抽象行政行为大头，同时该行为侵犯公民的合法利益的现象却相当的普遍，因此为弥补《立法法》的不足，在行政程序法典中规范制定程序尤其必要。行政机关在一般规则制定过程中，如果从文件制定启动、草拟初始阶段就赋予利害关系人的参与权，可以使机关拟定的规则草案更加合理。
3、其他新型行政活动的参与
行政计划、行政合同、行政指导等新型行政活动由于对公民、法人或其他组织的合法权益影响的密度，非常有必要引进参与机制。行政指导存在着典型的行政机关自由裁量权限；行政合同明显存在行政机关除合意之外的行政优势地位；行政计划过程中的行政机关强势。这些新型的行政活动基本上存在公共利益的衡量因子，涉及人们合法权益的广度与深度都是值得参与原则的介入。在这些行政活动中，应该给予利害关系人充分的陈述意见机会和对行为的异议提供听证的机会。
（三）参与层级[34]
参与范围主要是从行政相对方参与的广度而言的，参与层级主要是从相对方参与的深度考量的。从个人的参与能力大小、社会公共资源提供能量多寡等角度出发，并非所有的行政管理领域都允许相对方的介入。因而有必要对参与层级进行一定的细划。
1、必要性参与
必要性参与是指行政主体在运作行政权力时，对行政相对方自由、生命和财产等基本权利可能产生不利益决定，公民有积极介入行政行为过程，依法维护自身合法权益的权利。这种主动参与包括事前启动阶段、事中决定阶段和事后救济阶段。按照法律权利的一般原理，公民放弃参与行政的权利被认为是行使权利的一种形式。然而，对于作为基本人权的权利，这一原理应当有例外。基本人权是个人不能放弃的权利，维护自己的基本人权不仅是权利，也是一种义务。将抵抗对个人基本人权的侵害当作义务来对待是民主社会中自律的最低要求。“自律与人权的关系成正比例关系。自律的程度越高，人权的实现范围就越宽。”[35]一个不珍惜自己的基本人权、漠视行政权滥用对自己基本人权造成侵害的人，同样也不会尊重他人的基本人权。因此引入必要性参与不仅有利于个人的发展，也有利于社会的进步。毕竟“国家承认个人自由，其目的在谋个人知识、道德、或身体上优性的发展。个人行使自由时，如果违反优性发展的目的，则应当作为滥用自由对待。”[36]
2、选择性参与
与必要性参与相对应的是选择性参与，它是公民对行政权力的运作可能影响到其非基本权利时自行决定是否参与以及如何参与行政程序。作为这个层级，公民既可以放弃又可以主张权利参与行政。很显然，如果行政相对方不愿陈述意见或拒绝参与行政过程，就会产生不利法律后果的可能。但是需要指出的是，在这样的情况下，我们仍必须以法律规定为相对人留出可供选择的自由空间。行政主体要明确自己是作为非选择性参与主体的地位，所以还需要依法行使职责，秉着服务行政的宗旨，积极为相对人创造进行有利选择参与的条件。
3、参与之限制
法律解决社会存在的矛盾纠纷不是万能的，行政权作为公权力有效运作也是受到一定条件的限制的。因此在所有的行政程序中追求无限制的参与是不现实的，只有可能追求参与概率的最大化。事实上，参与的广度与深度一直是个变量，而对参与的时空限制也是一个变量。行政程序在注重追求公民权利模式的同时也不可能放弃对行政效率模式的追求，如今作为一个明智的政府往往采取两者兼顾的模式。因此对参与原则立法实践实行一定的限制是必要的，如我国《行政处罚法》中关于治安处罚不听证的规定就是一个明证。
（四）参与方式
1、参与程序的启动方式
（1）通知方式由行政主体依职权进行启动。当行为涉及到当事人利益时，而且能够得知当事人身份资料时，行政主体应当及时将程序的启动及有关的情况告知该当事人，以便其及时答辩或举证。表现形式是行政主体的通知形式，告知当事人参与。而且应以书面为原则，也可以采取公告方式、邮寄、电报等，但应以口头为例外。同时法律另有规定不予通知或通知将会妨碍具体措施实施的，可以暂不予通知，待障碍消除后再另行通知。
（2）申请方式由当事人申请启动。当事人为了维护自身合法权益，根据法律规定，可以以书面或口头方式向行政主体提出申请，具体表现为请求阅览卷宗和相关资料，进行答辩和举证等；行政主体同意当事人参与的，应当告知其举证和答辩等项权利；如不同意的则应当说明理由，但对当事人申请举证或答辩，陈述理由等不影响行政效率的申请，行政主体不得拒绝。
（3）两者兼顾方式 即双方共同启动，一般由法律明文规定。主要表现为行政主体告知当事人参与权而后由当事人的申请程序才能启动，或当事人申请后由行政主体的通知程序才启动。这种模式必须有双方的共同行为方完成一个参与目标的实现。如《行政处罚法》第42条规定，对于责令停产停业、吊销许可证或执照及较大数额罚款的，“应当告知当事人有要求举行听证的权利”，“当事人要求听证的，应当在告知后3日内提出”。
2、参与程序的实现方式
参与程序的实现方式主要有：听证过程中的陈述意见与申辩方式、协商方式和表决方式三类。对于听证中的陈述意见与申辩方式在前文已有阐述不再赘言。
协商是指在行政权力运作的过程中行政主体和相对人之间双方在相对平等的情况下进行积极的磋商，在尊重双方的意志下达成协议，从而完成行政管理目标的一种方法。这种方式在新型的行政合同和行政指导等领域中运用得比较普遍。
表决方式是随着服务行政的兴起而为社会逐步重视，公众参与的一些对自身有密切关系的行政管理活动越来越多，越来越深入，政府将其行动的决定权交给社会公众，由社会公众来决定是否进行某一行为。这种方式在制定行政规范性文件领域运用的比较普遍。
（五）参与时间与次数
对于利害关系人参与时间，法律有规定的依法律规定，法律无明文规定的，利害关系人有权再行政行为作出决定之前的任何合理时间内提出参与请求，行政主体在不影响行政效率的前提下应及时予以答复。也就是说，在行政行为的启动初始阶段、运作过程阶段、事后救济阶段都应当允许利害关系人参与，如无法律特殊例外规定。
当事人参与的次数法律虽无限制，但利害关系人应当合理行使，不可滥用参与权。
（六）参与场所
为了实现程序的实质正义，行政相对人且能够实质性地参与到行政程序中，场所起着关键作用。具体包括以下三种情形：（1）行政主体机构所在地。 （2）行政行为发生地。 （3）行政主体指定地点。场所是行政相对人参与活动的空间范围，对行政相对人的参与起着重要作用，若能让行政相对人充分选择最佳地理位置，对参与原则效果会产生的积极意义。
（七）参与原则实现的保障机制：
1、参与主体自我保障
作为行政相对方（公民、法人或其他组织）应该具有积极主动的参与意识，特别是遇到涉及基本权利的不利处分之时，更加应当主动参与行政权力运作过程中。这种自我保障机制除了自身努力之外，还应当借助相关利益团体的集结推动，从而形成一个支撑的后盾。随着民主社会不断发展，自治领域范围随之不断扩展，各种自治利益团体也不断增加。作为市民社会中个体的公民分属于各自社会自治利益团体，公民往往可以得到一定外在支持，毕竟个体力量较弱小，这样可以增强与行政权抗衡力度。最为典型数美国的公众参与的协商式规则制定程序。[37]
2、外在制度保障
行政参与原则最终实现必须有相应的外在保障机制。司法审查制度就是这种机制的典型，行政参与的保障必须要有与行政权相对应的的权力来与之抗衡，这可以说是一种的硬性保障机制。在权力分立和互相制约的国家，对于这一点作的比较好。如美国比较完备的司法审查制度，法国也有对行政行为进行监控的制度，而我国在这一方面作的还很不够，司法审查制度还很不完善，审查的范围十分狭窄，加上我国多年来形成行政权的显赫地位，司法审查在很大程度上流于形式，没有真正起到对行政权的控制作用。因此，尽快完善我国的司法审查制度是保证行政参与的重要条件。另外我国还存在“议行合一”宪政体制下的人大对行政机关行使行政权的监督制度。
五、参与原则的立法思考
（一）域外[38]参与原则的立法现状：
我们可以说一个国家和地区的行政程序立法，也许它可以做到不以成文行政程序法典来直接规定或体现其原则，但它不可能做到回避行政程序法的基本原则而直接确立行政程序法的规范。由于各国的法系体例、立法习惯及立法技术的差异，行政程序法基本原则的表现方式有两类[39]：一类是成文方式，即通过行政程序法典直接规定或间接体现行政程序法的基本原则；如奥地利、美国、意大利、西班牙、瑞士、德国、日本、中国澳门地区和中国台湾地区等；另一类是非成文方式，即通过判例或法理确立行政程序法基本原则，如英国、法国等。
而作为参与原则主要通过两种表述形式[40]：1、一种是“规定式”，即行政程序法典在具体条款上直接表明行政程序的参与原则，通过基本原则来统领具体制度：如葡萄牙《行政程序法》第二章为“一般原则”，其中就规定了参与原则；澳门特区《行政程序法》第二章也在“一般原则”中规定了参与原则。我国行政立法研究组正在起草的《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿）也在第一章“总则”部分拟规定参与原则。2、另一种是“体现式”，即行政程序法的并未直接规定参与原则，而是通过一系列的具体制度来体现参与原则内在的规定性。例如美国的《联邦行政程序法》，虽然没有表明其基本原则是什么，但该法所规定的行政立法制度、行政调查制度、情报自由制度、会议公开制度、行政听证制度、司法审查制度等，均体现了“正当法律程序”原则。德国、瑞士、日本、意大利、奥地利等国家也是如此。这些法典主要都通过规定了陈述申辩、听证等具体制度诠释参与原则的精神内核。
大陆法系国家秉承成文立法的传统，在行政程序法典中依职权原则基础上大多增加利害关系人参与内容。这为当事人主张权利保护其合法利益提供了机会。除了前述的葡萄牙、中国澳门地区对参与原则作出具体的规定外，奥地利1992年《行政程序法》第37条规定：“调查程序的目的在于认定处理行政案件所需要的事实，并且给当事人提供主张其权利或者法律利益的机会。”都说明了参与原则及其基本理念的立法落实工作方兴未艾。
与其他基本原则的立法现状相类似，参与原则在域外立法中存在的特点如下：
1、就形式而言，越是后来制定的行政程序法，越是趋向于直接用法律条文表述参与原则及其相关的具体制度。
2、从内容而言，参与原则的具体制度基本上集中体现于听证、陈述意见、申辩权等方面。
3、从价值取向而言，尽管不同国家与地区的行政程序法典所表述的原则内涵有所差异，但是追求相对人参与的核心意图还是基本一致的。
（二）参与原则法律化的宪法依据
我国现行宪法典有关规定为参与原则在行政程序中的法律化提供一定依据：
1、宪法第2条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是典型的参与原则的宪法依据，公民对行政活动的参与，是人民管理国家事务的途径和形式之一。
2、宪法第 27条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。这一规定为建立行政程序法参与原则之下的具体制度――听证制度――奠定了宪法基础。公听和其他的听证形式，正是行政机关在行政活动中倾听人民意见和建议的具体表现。
3、宪法第 41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这一规定是行政程序法上参与原则的又一宪法依据。
（三）参与原则的具体立法构思
首先，我国应将参与原则作为行政程序法的基本原则，并将其写入行政程序法典的总则部分，以期指导相对人的参与理念贯穿于行政程序的始终。这种立法路径与我国的立法传统是一致的，注重立法总的指导原则彰显。
其次，规定参与原则所体现的具体制度及其参与过程。行政程序法可以依据程序发展的三个阶段加以具体规制：
第一，对行政程序的启动。这主要规定当事人向行政机关的申请启动和行政机关依职权主动启动并且通知当事人参与。
第二，程序进行中的参与。这主要规定当事人陈述意见的权利和参与听证并发表意见权利。这也是对参与原则落实的核心部分。行政听证是指以听证会这种正式听证的方式进行。陈述意见，是指除听证途径以外，相对人向行政主体就作出的行政行为提出自己的意见、要求等行为。这里要着重点规制听证制度，如听证的适用范围、当事人及其利害关系人的权利义务、听证的启动、听证过程、听证记录等涉及行政相对人参与的具体内容。这方面可以借鉴国外的一些先进经验。
第三，行政行为作出后的参与。这主要表现为，对行政主体作出的具有瑕疵且违反行政程序行为，相对人请求补正、更正等的情形。笔者认为，应根据不同情况不同对待：（1）行政机关未给予当事人陈述意见之机会情形。特别在行政不利处分方面，对于应给予而为给予陈述意见机会的情形，补充行政程序后，对原违反程序所作出的实体决定产生不利影响时，始得补正，其未及时补正陈述，或虽补作陈述而行政处分结果将因此而改变者，相对人可诉请法院撤消原处分。[41]主要针对当事人不利处分情形而适用最多。（2）行政机关“未为预告”听证或“应举行听证”而未举行或作出行政决定时故意忽略听证记录的，应认为属重大明显瑕疵而无效。行政机关只能依据听证记录中记载的证据作出决定，无“听证记录”，行政行为不能成立。我国《行政处罚法》第41条就已经有类似规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应告知处罚的事实、理由及依据，听取当事人陈述、申辩，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。（3）准备期间不合理或行政程序预告内容有误，都将使当事人无法有效行使陈述申辩权和听证权，除及时能够补正（例如在陈述意见或听证日期前及时延长准备期间）者外，行政决定应撤消。
再次，同时程序制定也是为了更好的指导行政权力运行的实务操作，就要注意厘清立法中的一般与特殊的情况的区别对待。由于各种行政行为类型之间的行政权力的运作差异的存在，在我国立法中可以采用行政程序的一般规定为总原则，针对行政立法、行政计划、行政合同、行政指导等行为可以作为特定程序单独规制。这样针对行政相对人在以上行政行为参与程度的不同加以具体规制。
最后，规定违反行政程序法参与原则的法律责任机制。对行政行为的责任追究方式主要体现于宣告行为无效、撤销、以及责令进行补正。对行为机关及其工作人员的追究方式体现于行政处分和行政赔偿。
行政程序法草案
参与原则立法建议
总则部分
第1条（参与原则）
当事人、利害关系人有权依据本法参与行政程序。行政机关实施行政行为应当告知当事人、利害关系人享有参与权，并通过各种可能的途径和形式为当事人、利害关系人提供参与行政程序提供便利。
基本含义：
设置理由：参与原则作为行政程序法的基本原则，并将其写入行政程序法典的总则部分，以期指导行政相对人的参与理念贯穿于行政程序的始终。这种立法路径与我国的立法传统是一致的，注重立法总的指导原则统摄地位。
立法资料：
一、直接规定表述形式：
1、《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第一部分一般原则第二章一般原则
第八条 参与原则
公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及维护自身利益为宗旨团体的参与。
2、《澳门行政程序法典》（1994年）第一部分一般原则第二章一般原则
第八条 参与原则
公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定时，应确保有私人之参与，尤应透过本法典所规定之有关听证确保之。
二、间接体现表述形式：
1、《德国行政程序法》（1992年）第二章行政程序之一般规定第一节程序之原则
第二十八条 当事人之听证
（1）干涉当事人权利之行政处分作成之前，应给予当事人，对与决定有关之重要事实，表示意见之机会。
（2）依个别案件之情况，无听证之必要者，得免除之。尤其于下列情形，得免除听证：（省略）
2、《联邦德国行政程序法》（1997年）第二章行政程序一般原则第一节行政程序基本原则
第二十八条
（1）在颁布影响参与人权利的行政行为之前，应给参与人陈述对有关决定为重要的事实的机会。
（2）听证在其无举行的必要，尤其在下列情况下，可免除：（省略）
3、《韩国行政程序法》（1996年）第一章总则第一节目的、定义及适用范围等
第一条 目的
本法之目的在规定有关行政程序之共通事项，谋求国民之行政参与、确保行政之公开性、透明性及依赖性，保护国民权益。
4、《台湾行政程序法草案》（1990年）第一章总则第一条立法目的
第一条 立法目的
为规范行政行为，使其达到适法、公正、迅速之目标，以保障人民权益、增进行政效能、扩大民众参与及提升人民对行政之信任，特制定本法。
行政程序的一般规定
程序启动
第2条（程序启动的方式）
行政程序由行政机关依照职权主动启动，或者由当事人向行政机关申请启动。
陈述意见
第3条（当事人陈述意见的权利）
行政机关作出行政决定前，应当听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由何证据，应当进行审查；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。对于不采纳的主要意见，行政机关应当说明理由。
第4条（告知当事人陈述意见）
行政机关应当告知当事人享有陈述意见的权利，并以书面或者口头形式将下列事项通知当事人：
（一） 当事人的基本情况；
（二） 拟作出的行政决定的事实、理由及依据；
（三） 当事人陈述意见的要点；
（四） 陈述意见的期限及逾期不陈述意见的后果。
行政机关采用口头形式通知当事人的，应当制作笔录，向当事人宣读后或其阅览后签名或者盖章。
第5条（陈述意见的方式）
当事人可以采用书面形式向行政机关陈述对行政决定涉及的事实、理由及依据的意见。
当事人采用口头方式向行政机关陈述意见的，行政机关应当制作笔录，向当事人宣读或由其阅览确认内容无误后，由当事人签名或者盖章。当事人当事人对记录有异议的，应当更正。
当事人没有在限定期限内陈述意见的，视为放弃陈述意见的权利。
听证（省略）
行政计划
第6条（利害关系人异议的提出和听证）
计划涉及的公民、法人或其他组织对规范有异议的，应当在陈列和阅览期限届满之日起1个月内以规定的方式提出。
异议期限届满后，行政机关应当根据异议的提出情况，决定是否通知异议人、有关的行政机关参加听证。异议人要求听证的，行政机关应当听证。
听证程序适用本法有关听证会的规定，法律法规另有规定的除外。
第7条（行政计划的确定）
行政机关听证会记录和材料是行政机关作出规划裁决的重要根据。
行政合同
第8条（合意原则）
行政机关应当提供有关行政合同的所有信息，与当事人协商，征求当事人同意。
行政指导
第9条（调查程序）
在实施行政指导的过程中，当事人有权陈述理由、提出意见，行政机关对此应当记录并予以答复。
法律责任
第10条（行政决定的无效、撤销等）
行政机关违反法定程序实施行政行为的，由享有监督管理权的国家机关依照本法规定情形宣告该行为无效、撤销、责令补正等。
第11条（行政处分）
行政机关工作人员有下列情形之一，行政监察部门依法对直接负责的主管人员和其他的责任人员给予记大过、降级、撤职的行政处分：
（一） 拒绝听取当事人陈述的；
（二） 应当举行听证，没有举行的；
（三） 其他严重情形
第12条（行政赔偿）
行政机关或者其他行使行政权力的组织违反程序给公民、法人或者其他组织的合法权益造成实际损害的，应当依法予以赔偿。
注释：
[1] 吴德星：《行政程序法论》，罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第104页。
[2] 何谓诉讼程序的参与原则？简而言之，就是受法律约束的普通公民有权参与法律的制定和执行过程，尤其包括受法律裁决的当事人有权参与与自己利益有关的裁决的决定过程。最为常见的一种参与形式是在民事、刑事或行政诉讼过程中，当事人有权参加诉讼，有权陈述自己的主张并可为自己的主张和权益进行辨护或辩论。根据法律规定，如果当事人这一诉讼权利被剥夺，该判决应当被视为无效。（参见周艳红、成凤明、文渊：《试论法律程序中的参与原则》，《长沙电力学院学报》 1999年第2期，第36－37页。）
[3] 国内目前有影响的观点如下：应松年教授认为参与原则是指相对人应当有权对行政行为表达自己的意见，并且这种意见能得到应有重视的原则，这个原则可以说是行政程序法的核心原则。（参见应松年：《我国行政程序法律制度之现状》，载于2002年9月2日《法制日报》。）朱新力教授认为这一原则具体含义是，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。（胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年 11月第1版，第205页。）王万华博士认为参与原则指受行政权力运行结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。（王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第186页。）
[4] 王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第186页。
[5] 陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第197页。
[6] 王世杰、、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年第1版，第7页。
[7] 关于行政程序法的立法模式有效率模式、权利模式以及两者兼顾的模式。效率与权利，是世界各国行政程序立法所追求的两大目标，但是其立法设计不可避免的存在一个既对立又统一的矛盾体，从世界整体的立法实务可以得出，二战前的行政程序立法相对于比较注重行政效率，如德国个别邦于19世纪末所制定的几个行政程序法；二战后，不少国家所制定的行政程序法则更注重公民的权利保障，如美国；同时为了追求两者的平衡，如奥地利、西班牙、德国和日本等行政程序法已经在这方面作出了有益的尝试和探索。
[8] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年1月第2版，第13页。
[9] 「美 约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第217页。
[10] 「美诺内特·塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。
[11] 陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第187页。
[12] 「英戴维·赫尔德著：《民主的模式》，燕继荣译，中央编译出版社1998年版。
[13] 「法孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第154页。
[14] 主要问题在于：（1）拘泥于国家权力之间的内部监督（诚然，这种国家权力之间的制约是规范行政权的最主要、效果最明显的方式），而没有意识到从公民权利的角度去监督行政权的适用。（2）监督模式（尤其是司法机关对行政权的监督）主要是事后监督，即行政行为做出或行政纠纷发生之后，而做出的“亡羊补牢”式的监督。
[15] 在法治国家中，对公权力的制约有三大方式：道德制约，一种权力对另一种权力的制约，权利对权力的制约。（参见徐显明：《论“法治”构成要件――兼及法治的某些原则及观念》，《法学研究》1996年第18卷第3期，第40页。）
[16] 一般根据历史发展的顺序可以对行政程序作如下的分类：传统行政程序和现代行政程序。从时间上界分，传统行政程序是指奴隶社会和封建社会时期的行政程序，现代行政程序是指资产阶级革命胜利后建立的行政程序。从内容上界分，传统行政程序是行政权和行政目标的附庸，重在内部行政程序即对官吏的管理上，对外，官吏享有极大的自由裁量权，相对人一般无权参与行政程序；而现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色，重在外部行政程序的规范，确定了相对人对程序的参与权。（参见张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，《法学研究》1996年第18卷第4期，第117－119页。）
[17] 参见张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，《法学研究》1996年第18卷第4期，第117－119页。
[18] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959-960页。
[19] 陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》，1998年第1卷第1辑，第187页。
[20] 蔡志方：《从人性尊严的具体法化行政程序法及行政救济法应有之取向》，载蔡志方著：《行政救济及行政法学》第1版，第413页。
[21] 康德提出，一个国家的公民状态是“先验地”建立在如下原则之上：（1）社会中的每一个分子，作为人，都是自由的；（2）社会中的每一个分子，作为臣民，同任何一个其他分子，都是平等的；（3）一个不同政体中的每一个分子，作为公民，都是独立的。（参见全增瑚主编：《西方哲学史》（下），上海人民出版社 1987年版，第97页。）他又指出，自由这一基本权利本身就包含有形式上平等思想，因为它意味着每一个人都是独立的，是他自己的主人。人权里有天生的尊严，任何人都没有权利利用他人作为实现自己主观意图的工具，每个人永远应当被视为目的本身。（参见「美埃德加。博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，邓正来等译，第71-72页。）
[22] 胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年11月第1版，第205－206页。
[23] 黄子毅 、陈德仲主编：《行政法学基础教程》，中共中央党校出版社1992年12月第1版，第192页。
[24] 应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年第1版，第24页。
[25] 章剑生著：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年第1版，第101页。
[26] 杨海坤、 黄学贤著：《中国行政程序法典化――从比较法的角度研究》，法律出版社1999年8月第1版，第117－124页。
[27] 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版，第305页。
[28] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年1月第1版，第260页。
[29] 公听会是在范围不特定的公民、法人或其他组织，在行政机关的主持下，就预定的立法主题，提出意见、批评或者建议的立法行为。它与听证会区别在于，公听会参加人的范围是不特定的，进行方式也比较灵活，其开放程度和透明程度是听证会不能比拟的。
[30] 见中国澳门《行政程序法》第三篇行政程序第五章第三节第三分节，第89－93条。
[31] 见日本1993年《行政程序法》第三章不利益处分第二节听证，第15－28条。
[32] 见翁岳生主持“台湾行政程序法（草案）”，在第一章总则中设专节规定了听证制度，共涉及16个条文，第36－51条。
[33] 行政规范性文件又称行政规范文件，使用“文件”一词，理应不是法规范畴。我国《立法法》中的范围规定部分也没有关于这种形式的行政立法的规定。目前学术界普遍不承认这是属于行政立法的种类之一。（参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年第1版，第208页。）
[34] 对于行政参与的层级方式有的学者分为直接与间接参与（参见张晓光：《行政相对人在行政程序中的参与权》，《行政法学研究》2000年第3期，第27页）；有的学者从参与的实际状态分为正式听证、评论、协商和表决（参见蒋剑云：《论行政参与的理论基础、观念及其制度构建》，《行政与法》2003年第6期，第 53－54页）；有的学者分类为必要性参与和选择性参与（参见方洁：《参与行政的意义――对行政程序内核的法理解析》，《行政法学研究》2001年第1 期，第13页）。笔者赞同后者的分类，这与国际主流的程序法理念一致，而且侧重于参与深度探讨。
[35] 徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社1996年第1版，第594页。
[36] 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年第1版，第11页。
[37] 叶俊荣：《行政命令》，翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年9月第1版，第600页。
[38] 为了研究方便，笔者在此将中国大陆以外领域统称为域外，包括中国香港和中国澳门、中国台湾等地区。
[39] 参见王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第167页；胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年2月第2版，第412页。
民法通则意见范文第15篇
「关键词行政程序，行政程序法，参与，参与原则
一、参与原则的语义解析
（一）语义解析
葡萄牙《行政程序法》第8条明确规定了参与原则，“公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及以维护自身利益为宗旨团体的参与”。澳门地区《行政程序法》第8条也作了相同的规定。但法律没有对其作出比较具体的概念性解释，因此，参与原则语义来源的考查和具体内涵的界定是我们首先要做的工作。
“参与”一词在政治学中被认为“是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果”。参与不同于参加，它包含主体的主动性的因素，而非作为一个客体消极被动地参加某一处理结果。常理言之，对参政权利实现的渴望是处于政治生活中人们最基本的诉求，而参与行政的权利则是参政权的自然延伸。
何谓行政参与？有的学者认为其基本内涵是：行政机关在进行行政决策、制定规范性文件和制定行政计划时，应尽可能地听取和尊重行政相对人的意见，并赋予利害关系人以申请、修改或废除某项规章的权利。[1]实际上，行政程序中行政相对人的参与还应包括具体行政行为和行政救济等各方面，可以这么说，行政相对人在行政程序中的参与应是全方位的、多层级的。同时行政程序的参与理论也是逐步引自诉讼程序的参与原则而进一步完善的。在诉讼程序参与原则中[2]，诉讼当事人有权参加诉讼是一项基本诉讼权利，它是法律面前人人平等原则在诉讼领域的直接反映。随着现代法律制度的发展该原则已向非诉讼领域扩大，目前已经扩大至立法、执法、行政及法律监督等法制的各个环节。
笔者认为行政程序法的参与原则是指受行政权力运行结果影响的利害关系人，除法律有特别规定外，应当有权参与行政权力的运作过程，并对行政决定的形成发挥有效作用的程序性原理依据。[3]
作为参与原则一般应具有以下的特征：一是程序性。参与原则是典型体现行政程序中权力运作的一种程序规则。行政机关和行政相对人及其他程序参与人共同在程序运作过程中扮演着不同的角色，行政相对人作为参与主体却始终占有主导地位。二是自主性。是行政相对人参与主体地位的重要体现，参与必须是自主和自愿的，而不能是非自愿或由他人控制的。参与是一种实际行动，而不是单纯的心理感应或欲望冲动，公民必须亲自通过身体活动参加到一种过程中，而不是只作为旁观者静观过程的进行而无所作为。三是有效性。它是参与原则的核心体现。参与具有明确的目的，即争取某种结果，或改变某种状态，使其按照自己喜好的标准得以形成，即以达到满足自己要求的结果为目的。因此有的学者认为行政程序法的参与原则是指有效参与，即受行政权力运作结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。[4]四是互动性。参与过程是行政主体行使行政权与相对人参与行政形成的互动过程。这种互动过程意味着双方必定存在协商、对话和甚至对峙、冲突，同时又通过协商与对话路径来解决利益冲突与对峙的，最后达成双方的让步或双赢的共识。五是有限性。尽管参与原则不仅适用于执法、立法等行政行为领域，而且在行政计划、行政指导和行政合同等领域也有一席之地。但“在我们的社会中，让人们在每一个可能对他们造成重要影响的重要裁决程序的每一个重要阶段都参与进来，这几乎是不可能的。”[5]国家容忍参与的程度必然要与社会良性发展的要求联系在一起，不能追求无限制的参与，否则会导致行政权运作的失衡，正常的行政秩序也难以为继。
参与原则作为一项法律原则，是一种以行政积极地位实现为前提而建立起来的。“从承认个人自由，到承认收益权，再到认可参政权为基本权利或人权。”[6]这反映了人类对人权认识的历史发展基本过程。可以这么说，参政权是现代人权的灵魂，而参与行政的权利则是参政权灵魂的核心指标。在行政主体作出各项实体决定时，公民只有被尊重为行政法律程序的主体，享有充分的陈述意见、辩论等参与机会，才可能真正捍卫自己以人格权、物权等为代表的实质意义上基本人权。以参与为原则作为行政程序的基本原则，不仅内化了宪法精神，肯定并尊重公民的主体地位，彰显人性的尊严，而且从根本上树立起行政程序中保障人权的立法目标模式。[7]
（二）参与原则确定的依据
行政法主要是调整行政权力的取得、行使以及对其监督过程中发生的各类社会关系的法，注重调整行政权与其他国家权力和个人权利之间发生的社会关系。[8]也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序”（包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。因此参与原则引入行政程序法是不仅是必要的，而且具有其生存的社会根由。它不仅是公民参与权利的体现，也是民主行政的基本要求，更是发展中的基本人权观念的落实。
同时“参与原则适用于各项制度”，[9]因而具有很强的现实可操作性。参与原则是建立在同其他原则逐渐分立基础之上的，是由于内在规定性使其独立生成的。首先参与原则与公开原则是有区别的：公开是公民对行政行为“知”的权利，行政主体在其过程中占主导地位；公民参与原则是其“为”的权利，行政相对方在行为过程中占据主导地位。其次参与原则与公正原则也是有区别的：公正是公民在行政行为中的客观要求，参与则是主观行动；无“知”则难“为”，没有客观条件，主观行动则难以实现。可以说，公开、公正和正当等原则是保证参与的有效性。因此，从这个层面上而言，参与原则是整个行政程序法基本原则的核心。
二、参与原则的演进、功能及其理论基础
（一）演进
笔者认为行政程序法参与原则演进路径是建立于程序正义理念基石之上，成就于行政管理观念的转轨与理念的日趋成熟时代背景之下，形成于现代行政程序理念的勃兴之际。
1、程序正义理念的指引
早在古希腊时期，公民的民主参与政治现象就已出现，特别在城邦的立法、行政管理领域比较普遍，这为现代公民参与制度的勃兴奠定了一定的理论基础与实践经验。国外的行政程序参与制度及理念大多渊源于古老的自然正义的理念，这种理念也是后来中世纪所提倡的先例解释：即要求裁判者不偏袒及公开听证的规则。正如“法律程序成为政治参与的一种替代形式。”[10]美国学者萨默斯认为，民主社会的法律程序的普遍特征是将各种不同的参与角色分配给公民以及由公民选举出来的公民，选举就是这样一种典型的程序。而在包括立法和法律适用在内的其他法律程序中，公民一般也应通过诸如提证、游说、建议等方式进行参与。[11]可以看出，从政治参与到法律程序的参与演进，始终以正义之神为价值指引的。不管是“自然正义”（NaturalJustice）原理还是“正当程序”（Dueprocess）理念，如今都逐步被行政法领域所接受。这种正义的落脚点也就在于让行政相对人介入行政权行使过程，建立以相对人参与行政为核心的程序法律制度。
2、理念的日趋成熟
参与原则是现代社会中民主参与理论发达的产物。西方市民社会的自治观念为现代公民参与权力行使提供了理念的前提。尽管传统社会对政府的民主管理制度并不欠缺参与机制，但自20世纪以来，政党政治的发达强化，特别具有民主核心的议会对政府的控制效能急剧下降，反而出现被政府控制的趋势，许多国家普遍出现了议会大权失意和行政权的扩张，国家权力中心由议会转到政府。人们已经感受到传统的民主参与理论不足以控制行政权力，保护公民权利。于是现代的民主参与理论与实践试图通过扩大民主制度中的参与机制作为摆脱传统的民主制度困境方略，公民不仅可以通过选举议会参与，而且有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中。民主的基本内容是通过法律规范控制权力，以保障人权，最终达到国家权力回归人民。世界之潮流，民主思想日益深入人心，作为权力的实质主体的公民无论是形式上还是实质上都应更多地参与国家的管理活动，直接表述自己的意愿。“如果公民有作为公民而积极行动的实际权利，也就是说，当公民享有一系列允许他们要求民主参与并把民主参与视作一种权利的时候，民主才是名副其实的民主。”[12]
3、行政管理观念的转轨
带有极强的扩张性、公定性等特点的行政权的膨胀，“行政国”的出现，是现代政治的一大特色。孟氏曾曰：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方休止。”[13]因而有必要借助外部力量来建立达到对行政权这只猛兽的制约机制。传统的对行政权的制约途径之模式就渊源于孟氏的三权分立学说，强调由立法权、司法权等权力对行政权的制约。以及目前我国实行的“议行合一”制度，对行政权的制约主要通过人民代表大会、法院和专门的行政检察机关来实现。这种行政权的监督制约模式与西方的权力制约权力模式一样都存在着明显的局限性。[14]随着20世纪后行政权的急剧扩张，议会制度的功能越来越不能适应当代社会发展的基本要求，国家的权力中心由议会开始转移到了政府，政府的权力控制着每个公民“从摇篮到坟墓”的全过程。因而，从法律上保证公民积极地参与此行政过程，是公民保护自已合法权益，监督政府依法行政的重要手段。从而也为服务与合作的现代行政理念提供理论支撑。为此，澳门《行政程序法》第8条规定：“公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定时，应确保有私人之参与，尤应透过本法典所规定的有关听证确保之。”这种制约监督方式正是体现了现代行政法的权利制约权力观念模式。[15]
4、现代行政程序理念勃兴
现代行政程序[16]是指资产阶级革命胜利后建立的行政程序，充当了制约行政权、保护民权的角色，重在外部行政程序的规范，追求程序正义基本理念，确定了相对人对程序的参与权。[17]而行政相对人对行政程序的参与，强调社会的普通老百姓对政府行为的直接参与，相对人的这种直接参与到政府行为中的参政方式使传统的公民主要通过代议机关间接行使管理国家公共事务的权利（即狭义参政权）大为转变，突破了传统的国家机关之间的内部监督和事后监督的行政控权模式，为控制行政权的滥用提供了新的视角。而且强调行政参与对于行政的双方来说可谓是双赢的，行政主体可以了解到来自各方的意见，有利于弄清事实，正确适用法律。同时还可以增强与相对方的互相理解，防止争议的发生，从而降低行政成本。对于公民而言，能够在行政行为的作出过程中表达自己的意志，促使其能产生符合自己意愿的结果，也是公民主体意识的最佳体现。这种现代行政程序理念同时也最佳地诠释了服务与合作的现代行政理念；也昭示着权力制约权力和权利制约权力共存，最终实现权利制约权力的时代的理念必然趋势。
（二）功能
从积极意义而言，当代法治发展的一个重要内容就是保护公民的个人权利不受行政机关的侵害，在某种意义上可以说现代行政法就是对抗行政权力而存在的，就是约束行政权力的法。法律程序的参与原则在制度上设置了行政管理对象对抗行政权力的机制，为行政机关依法行政、严格执法提供了保障。同时由于行政管理对象对行政决策和行政行为过程的参与，有助于行政管理对象了解行政决策或决定的产生理由和依据，能促使行政管理对象自觉贯彻执行行政决策或决定。促进公民对行政的参与，增强公民对行政机关的信赖。美国司法部长克拉克曾指出：“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？在当前群众时代的社会中，当政府在很多方面影响每个人的时候，保障人民了解政府活动的权利，比任何其他时代更为重要”。[18]
从消极意义而言，尽管参与原则最大程度地体现民主与正义的价值理念，但是正如哈耶克曾对“多数统治”的担忧一样，民主的参与在一定的情况下并非都对社会有着促进作用，有时也会对社会有阻碍和抑制作用。同时行政相对人参与程序的广度与深度也会对行政效率的提高产生影响，在目前的社会所能提供物质条件之下，行政程序单纯追求权利模式而忽视效率模式是不客观的。
（三）参与原则的理论基础
1、民主――参与原则的维度
参与原则是人民原则即民主原则的体现。发展民主是当前世界发展的主流，作为民主原则在法制领域中的体现就是法律面前人人平等原则的贯彻执行。可以说，现代法律中关于公民普通参与的规定就是宪法原则规定的具体化。美国学者萨默契斯曾指出，参与意味着公民能够自主地主宰自己的命运，“在民主社会里，大多数公民宁愿自行管理自己的事务，哪怕做得不好也不愿让别人管理自己得事务，即使后者做得更好。‘参与性统治的反面是奴隶制、政治征服和军事管制法。”[19]正是因为现代民主的发展，公民的自主意识逐步增强，他们要求在法律活动中自己能够参与其中，反映自己
的意愿，在自己的权益听任法律的裁决时能为自己辩护，希望自己的陈述和辩护能够影响判决的结果，以追求自己所希望的结果。现代中国法律制度的发展已明显地突出了人人平等的法律原则，并且在立法、执法、行政、司法及法律监督等各方面表现出了现代法制的参与原则的重大意义和广泛影响。“行政法，乃人格尊严的具体化。”[20]行政法治所弘扬的正是近代民主发展过程中所倡导的人格尊严精神。行政程序法的主要价值之一，就是在于处理政府与公民地关系中，把自身视作手段，把公民福祉视为目的，充分体现人性尊严，追求社会公正，从保障行政相对人程序权利入手，保障行政相对人实体权益。为此，必须让行政相对人积极参与行政过程，这种机制本质上就是一种民主行政机制。
2、正义――参与原则的程序维度
法律程序的参与原则是程序正义的重要基础。程序的参与者在程序过程中享有表达自己意志的权利，程序的实质就在于此。即在于把程序参与者互相交涉的过程予以法制化，不是仅仅通过一个过程来作出一个决定，而在于这个过程中程序的参与者是否有权利对将要作出的决定表达自己的意见。美国学者萨默斯在《对法律程序的评价与改进——关于“程序价值”的陈辩》一文中首次提出对法律程序的价值评价除了有“好结果效能”标准外，还存在着一种独立的标准——程序价值。程序价值在此专指通过程序本身而不是通过结果所体现出来的价值标准，诸如当事人对程序的参与、程序所体现出来的理性、人道性、对个人尊严的尊重等程序价值。实现参与性统治、程序理性、对人的尊严等程序价值为程序正义。程序正义理论对行政程序的要求之一就是程序公正。程序公正指可能受到某一行政决定影响的当事人，应当有权了解作出该决定的相关信息，反驳对自己不利的观点，表达自己的意见。同时扩大公众对行政的直接参与，让相对人在行政机关作出不利决定时陈述不同意见，了解决定的内容和理由，是程序正义对行政权力公正行使的最基本的要求。英国普通法的自然公正原则之一就是“被听取意见的权利”。在美国，“正当程序”的核心是当事人在涉及到他们自己利益的决定制作过程中必须享有发表自己意见、反驳对方观点的权利。在法国行政法中，这项要求被称为当事人的“辩护权”。
3、主体性――参与原则的伦理维度
人的主体性理论是起源于17世纪、18世纪的一个伦理学范畴。主体性是与客体性相对称的一个概念。所谓主体性是指某一个体作为一种道德主体所具有的区别于客体性的本质属性。在社会道德生活中，人的主体性主要体现为：（1）人自身即为目的，不是被支配的客体，也不是他人乃至社会、国家实现某种外在目标的手段；（2）人具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上平等性和独立性。后来康德又进一步补充陈述了该理论从而使之完整。[21]在行政程序中，行政主体与行政相对人处于平等的地位，都是主体。人的主体性理论体现在行政权力运行过程中就是对相对人程序主体地位的肯定，这一认识具有重大的历史意义。在专制社会中，行政主体和相对人不仅在实体上处于命令与服从的关系，而且这种不平等的关系延伸到行政程序中，行政程序的唯一主体是行政机关，行政程序只规定行政机关工作的方式、步骤。相对人是行政权支配的客体，是行政主体用来实现行政管理目标的工具，根本不参与行政过程，只是被动地接受行政决定这一行政权力运作的结果。行政相对人既然未被当作主体看待，被忽略作为人的权利，当然也无人格尊严，这是与人的主体性理论相悖的。到了现代社会，在人的主体性理论的指导下，公民在国家权力运行中的主体地位得到确立。这一思想具体体现在行政程序领域则是肯定相对人具有与行政机关同等的程序主体地位，享有陈述意见、辩论等参与权，有权按照自己的意志发动行为、有效的影响结局，促使行政过程产生符合自己意愿的结果。行政程序成为行政主体与相对人共同参加、互动达成行政决定的步骤、方式、顺序的总和。这也是现代行政法理念中所提倡的行政伦理文化的一部分……
三、国内理论界对参与原则的关注
国内的理论界对行政程序及行政程序法的关怀主要发生在20世纪80年代末期。随着对行政法学科探讨的不断深入，特别是在学术理论界与司法实务界对行政诉讼法实施取得一定的成就之后，许多学者逐渐对规范行政行为的理论领域发生了新的研究视角。在教科书和学术著作中也逐渐单立行政程序的章节内容，逐步实现了行政程序与行政诉讼的界分。笔者拟按照学术著作杀青出版的时间顺序厘清理论界诸多学者对参与原则的详细观点。
比较早的学者往往将行政程序法的参与原则表述为相对人参与基本原则。学者朱新力认为这一原则的主要目的是保护相对人在行政法上的合法权益。它的含义是指，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。具体内容如下（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有了解行政主体行政程序内容的权利；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的行政行为，必须给相对人提供参与意见的机会，比如制定重大的行政法规前，必须举行一定范围的听证；在对相对人实施处罚前，给予相对人申辩的机会；在作出复议决定时，应该允许当事人发表意见并且进行争辩。[22]
有的学者把相对人参与基本原则表述如下：行政主体不能把如何作出行政行为看作纯粹自身的事情；行政行为直接或者间接地影响相对人地权利与义务；行为程序的不公正势必会导致行为结果的不公正。因此，行政程序必须允许相对人参与。具体来说，（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有权了解和获知行政主体的行政程序内容；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的决定时，必须对相对人提供参与意见的机会，对相对人实施处罚，必须允许其申辩。[23]
在1993年的《行政行为法》一书中，有的学者认为基本原则应包含参与。[24]
学者章剑生在1994年，也概括出行政程序法基本原则也应有参与之地位。[25]
有的学者通过比较主要国家和地区行政程序法基本原则，并且根据中国国情即已有单行行政法律所规定的基本原则，将基本原则归结为：合法、合理、公开、公正、参与、顺序、效率等七大原则，参与原则也在其中。[26]
学者杨建顺认为行政程序法的相对方参与原则应表述如下：行政相对方在程序上有着了解并被告知有关自己权益的行政行为的权利。相对方参与原则，必然包括行政程序公开的内容，因为不公开便谈不上参与。行政法的终极目的在于保护行政相对方的合法权益，保证行政权的公正行使，所以，相对方参与原则的确立和贯彻实施，是这一终极目的得以实现的保障条件之一。[27]
有的学者认为行政程序法的民主基本原则可以分解为行政公开原则和行政参与原则。其中行政参与原则是指行政主体在实施行政行为过程中除法律另有规定的以外，相对人有权参与行政过程，并有权参与行政过程，并有权对行政行为发表意见，陈述自己的主张，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视。行政法上的听证制度比较集中地体现了参与原则。[28]
>从以上的诸多学者的观点可以看出我国理论界对于参与原则认识的轨迹发展特点：
1、混淆上位的价值理念与基本原则的关系：用民主、正义等价值判断性术语取代基本原则的语义内涵。
2、混淆基本原则与制度的界分：用听证等相关制度取代或等同参与原则。
3、混淆同一位阶基本原则的内涵界定：用公开、公正原则等同或甚至包容参与原则。
4、在参与原则的具体内容上也存在较大分歧，但作为该原则的核心内容中的知情权、参与权（听证）认识比较一致。
5、从时间上考察，对该原则的关注基本上与行政程序法制化观念的兴起相一致的，特别与我国行政诉讼观念的树立息息相关。
四、参与原则的内容
（一）参与原则的具体制度
1、听证制度（hearingsystem）
当相关法律的规定涉及到特定当事人的合法之权益时，在民主社会里这已经是一个不争的问题：即当事人应当享有了解作出该决定的相关信息，特别是在作出对自身不利益处分之时，反驳对自己不利的观点，表述自己意见的权利。从法律程序的角度看，这也是对一个程序或过程体现最基本的客观要求，道理在于：如果一个当事人在涉及到自身权利义务的决定制作过程中没有适当的发言权，实际上就说明该程序活动操作是非中立的，是有所偏私的。从常人的观念来看，这种程序也显然是不公正的。
从一定意义上说，参与原则是行政程序法的内核，听证制度是参与原则的核心，因为这一制度最能够体现让相对人参与的公正与平等精神内核。用于立法上，则以听取“各方意见”的公听形式为主，以期作为监督政府，制定法律之参考，因此，立法公听会屡见不鲜。[29]除行政机关制定法规之“行政立法”，甚至行政重要计划、决策、重大措施或涉及人民权益之重大处分，于必要时，皆需举办听证。只不过各项听证程序之繁简，除与事件性质相当外，自应与事件之轻重缓急成比例。
大陆法系最早制定行政程序法的奥地利，其行政程序法中赋予当事人听证的权利，就是当时制定该法的主要动机。葡萄牙、中国澳门地区的《行政程序法》亦都明确规定了参与原则，设立专节规定了“对利害关系人的听证”。[30]在没有制定专门行政程序法的法国和英国，听证则是其“自然公正”或“合理”原则的中心制度。在业已推出行政程序法典的国家和地区，它们更会把听证制度置于行政程序法中一定的地位。美国《联邦行政程序法》的规定，听证适用于行政机关制定规章和作出裁决过程中，听证制度贯穿整个法典的始终。日本《行政程序法》则坚持不利处分的听证制度，规定行政厅对行政相对人作不利处分时，必须举行听证。[31]中国台湾地区的也有类似规定。[32].表明这些域外行政程序法都在积极提倡参与原则的听证制度，这也体现了一种追求权利模式的立法意旨。
2、陈述、申辩制度
行政相对人陈述、申辩是行政程序参与原则的集中体现。行政机关在作出不利于当事人的决定时，必须听取其利害关系人意见。这在英国是自然公正原则的要求，在法国称为防卫权原则，当事人对于行政机关带有制裁性质的决定，或针对其个人情况作出的决定，为了保护自己的利益和权利，有权提出反对意见。陈述意见是当事人参与行政程序最基本的权利，体现了当事人作为法律主体的基本尊严，而不是作为行政管理的客体出现在行政程序中。一方面可以促使行政机关在作决定之前，听取当事人的辩解，防止行政机关只根据单方之词作决定；另一方面体现了行政程序的公正，有利于行政决定为当事人所接受，减少了履行行政决定的阻力。申辩权往往是与陈述意见制度紧密相随的，在表述自己意见的同时，当事人也就自然拥有了主张观点与理由的参与通道。
陈述意见已经作为一项最基本的制度规定在各国的行政程序法之中。当事人陈述意见的方式可以有多种，既可以以正式的书面陈述方式，也可以采用口头方式；既可以举行正式的听证会或公听会形式，也可以采取非正式的面谈等形式。可以看出，我们所称的听证制度是包含于陈述、申辩制度范畴之内的。由于听证会是公民参与行政行为比较正规的方式，而且其民主本质彰显的特别显然，已经逐步发展为参与原则的核心制度。可见听证会是陈述、申辩制度发展的成熟阶段。
（二）参与范围
域外行政程序法典是将各种行政行为必须遵守的共同原则概括出来，并加以抽象规定，如西班牙、葡萄牙、奥地利等国行政程序往往分为行政程序启动、审理、裁决、救济等内容。有的行政程序法典则是根据各类行政行为不同特点，对其程序分别作出规定，如德国行政程序法将行政行为分为“公法合同”、“要式行政行为”、“确定规划行为”三种，日本行政程序法则将行政行为分为“对申请的处分”、“不利益处分”、“行政指导”三种，各国规定都有所不同。我国的学者倾向兼顾两者，既需要对其共通的一般行政程序作出概括，并加以规定，同时又需要对当前十分重要的典型行政行为的特殊程序作出单独规定，主要是对行政立法、行政规划以及行政合同、行政指导等新型行政行为的程序作出规定。
1、行政决定的参与
所谓的行政决定是指行政主体在行政管理活动或行政权力运作过程中，就特定对象的具体事项所作的影响当事人权利义务的单方行政行为，即类似台湾行政法学中的行政处分。行政主体作出具体行政行为是最常见的一种行政权运作方式，往往都直接或间接影响相对方的合法权益。因此加强对此类行为的规范尤其必要。因此，对于公民在遇到一个涉己的行政决定时，除了在事后有通过行政复议或法院诉讼的救济权利之外，更应在行为决定的事前、事中参与影响其权利的制作过程。尤其对于不利益处分（如消灭或者减少权利及法律保护的权益等）或负担行为（如课以义务、拘束、处罚或造成损失等），应有获得提出陈述的抗辩权和参与听证权。
2、行政规范性文件制定的参与
行政规范性文件是指行政机关为了执行法律或其他法规，针对不特定公民、法人或者其他组织制定、的具有普遍约束力的有关决定、命令。这里不包括行政法规、规章，可谓是一种抽象行政行为，但不属于行政立法的种类。[33]在我国县级以上（甚至乡镇一级人民政府在内）各级各类人民政府制定具有普遍约束力的行政规范性文件，作为行政法的渊源之一，《立法法》未有加以规定。而实际的行政规范性文件却占据抽象行政行为大头，同时该行为侵犯公民的合法利益的现象却相当的普遍，因此为弥补《立法法》的不足，在行政程序法典中规范制定程序尤其必要。行政机关在一般规则制定过程中，如果从文件制定启动、草拟初始阶段就赋予利害关系人的参与权，可以使机关拟定的规则草案更加合理。
3、其他新型行政活动的参与
行政计划、行政合同、行政指导等新型行政活动由于对公民、法人或其他组织的合法权益影响的密度，非常有必要引进参与机制。行政指导存在着典型的行政机关自由裁量权限；行政合同明显存在行政机关除合意之外的行政优势地位；行政计
划过程中的行政机关强势。这些新型的行政活动基本上存在公共利益的衡量因子，涉及人们合法权益的广度与深度都是值得参与原则的介入。在这些行政活动中，应该给予利害关系人充分的陈述意见机会和对行为的异议提供听证的机会。
（三）参与层级[34]
参与范围主要是从行政相对方参与的广度而言的，参与层级主要是从相对方参与的深度考量的。从个人的参与能力大小、社会公共资源提供能量多寡等角度出发，并非所有的行政管理领域都允许相对方的介入。因而有必要对参与层级进行一定的细划。
1、必要性参与
必要性参与是指行政主体在运作行政权力时，对行政相对方自由、生命和财产等基本权利可能产生不利益决定，公民有积极介入行政行为过程，依法维护自身合法权益的权利。这种主动参与包括事前启动阶段、事中决定阶段和事后救济阶段。按照法律权利的一般原理，公民放弃参与行政的权利被认为是行使权利的一种形式。然而，对于作为基本人权的权利，这一原理应当有例外。基本人权是个人不能放弃的权利，维护自己的基本人权不仅是权利，也是一种义务。将抵抗对个人基本人权的侵害当作义务来对待是民主社会中自律的最低要求。“自律与人权的关系成正比例关系。自律的程度越高，人权的实现范围就越宽。”[35]一个不珍惜自己的基本人权、漠视行政权滥用对自己基本人权造成侵害的人，同样也不会尊重他人的基本人权。因此引入必要性参与不仅有利于个人的发展，也有利于社会的进步。毕竟“国家承认个人自由，其目的在谋个人知识、道德、或身体上优性的发展。个人行使自由时，如果违反优性发展的目的，则应当作为滥用自由对待。”[36]
2、选择性参与
与必要性参与相对应的是选择性参与，它是公民对行政权力的运作可能影响到其非基本权利时自行决定是否参与以及如何参与行政程序。作为这个层级，公民既可以放弃又可以主张权利参与行政。很显然，如果行政相对方不愿陈述意见或拒绝参与行政过程，就会产生不利法律后果的可能。但是需要指出的是，在这样的情况下，我们仍必须以法律规定为相对人留出可供选择的自由空间。行政主体要明确自己是作为非选择性参与主体的地位，所以还需要依法行使职责，秉着服务行政的宗旨，积极为相对人创造进行有利选择参与的条件。
3、参与之限制
法律解决社会存在的矛盾纠纷不是万能的，行政权作为公权力有效运作也是受到一定条件的限制的。因此在所有的行政程序中追求无限制的参与是不现实的，只有可能追求参与概率的最大化。事实上，参与的广度与深度一直是个变量，而对参与的时空限制也是一个变量。行政程序在注重追求公民权利模式的同时也不可能放弃对行政效率模式的追求，如今作为一个明智的政府往往采取两者兼顾的模式。因此对参与原则立法实践实行一定的限制是必要的，如我国《行政处罚法》中关于治安处罚不听证的规定就是一个明证。
（四）参与方式
1、参与程序的启动方式
（1）通知方式由行政主体依职权进行启动。当行为涉及到当事人利益时，而且能够得知当事人身份资料时，行政主体应当及时将程序的启动及有关的情况告知该当事人，以便其及时答辩或举证。表现形式是行政主体的通知形式，告知当事人参与。而且应以书面为原则，也可以采取公告方式、邮寄、电报等，但应以口头为例外。同时法律另有规定不予通知或通知将会妨碍具体措施实施的，可以暂不予通知，待障碍消除后再另行通知。
（2）申请方式由当事人申请启动。当事人为了维护自身合法权益，根据法律规定，可以以书面或口头方式向行政主体提出申请，具体表现为请求阅览卷宗和相关资料，进行答辩和举证等；行政主体同意当事人参与的，应当告知其举证和答辩等项权利；如不同意的则应当说明理由，但对当事人申请举证或答辩，陈述理由等不影响行政效率的申请，行政主体不得拒绝。
（3）两者兼顾方式即双方共同启动，一般由法律明文规定。主要表现为行政主体告知当事人参与权而后由当事人的申请程序才能启动，或当事人申请后由行政主体的通知程序才启动。这种模式必须有双方的共同行为方完成一个参与目标的实现。如《行政处罚法》第42条规定，对于责令停产停业、吊销许可证或执照及较大数额罚款的，“应当告知当事人有要求举行听证的权利”，“当事人要求听证的，应当在告知后3日内提出”。
2、参与程序的实现方式
参与程序的实现方式主要有：听证过程中的陈述意见与申辩方式、协商方式和表决方式三类。对于听证中的陈述意见与申辩方式在前文已有阐述不再赘言。
协商是指在行政权力运作的过程中行政主体和相对人之间双方在相对平等的情况下进行积极的磋商，在尊重双方的意志下达成协议，从而完成行政管理目标的一种方法。这种方式在新型的行政合同和行政指导等领域中运用得比较普遍。
表决方式是随着服务行政的兴起而为社会逐步重视，公众参与的一些对自身有密切关系的行政管理活动越来越多，越来越深入，政府将其行动的决定权交给社会公众，由社会公众来决定是否进行某一行为。这种方式在制定行政规范性文件领域运用的比较普遍。
（五）参与时间与次数
对于利害关系人参与时间，法律有规定的依法律规定，法律无明文规定的，利害关系人有权再行政行为作出决定之前的任何合理时间内提出参与请求，行政主体在不影响行政效率的前提下应及时予以答复。也就是说，在行政行为的启动初始阶段、运作过程阶段、事后救济阶段都应当允许利害关系人参与，如无法律特殊例外规定。
当事人参与的次数法律虽无限制，但利害关系人应当合理行使，不可滥用参与权。
（六）参与场所
为了实现程序的实质正义，行政相对人且能够实质性地参与到行政程序中，场所起着关键作用。具体包括以下三种情形：（1）行政主体机构所在地。（2）行政行为发生地。（3）行政主体指定地点。场所是行政相对人参与活动的空间范围，对行政相对人的参与起着重要作用，若能让行政相对人充分选择最佳地理位置，对参与原则效果会产生的积极意义。
（七）参与原则实现的保障机制：
1、参与主体自我保障
作为行政相对方（公民、法人或其他组织）应该具有积极主动的参与意识，特别是遇到涉及基本权利的不利处分之时，更加应当主动参与行政权力运作过程中。这种自我保障机制除了自身努力之外，还应当借助相关利益团体的集结推动，从而形成一个支撑的后盾。随着民主社会不断发展，自治领域范围随之不断扩展，各种自治利益团体也不断增加。作为市民社会中个体的公民分属于各自社会自治利益团体，公民往往可以得到一定外在支持，毕竟个体力量较弱小，这样可以增强与行政权抗衡力度。最为典型数美国的公众参与的协商式规则制定程序。[37]
2、外在制度保障
行政参与原则最终
实现必须有相应的外在保障机制。司法审查制度就是这种机制的典型，行政参与的保障必须要有与行政权相对应的的权力来与之抗衡，这可以说是一种的硬性保障机制。在权力分立和互相制约的国家，对于这一点作的比较好。如美国比较完备的司法审查制度，法国也有对行政行为进行监控的制度，而我国在这一方面作的还很不够，司法审查制度还很不完善，审查的范围十分狭窄，加上我国多年来形成行政权的显赫地位，司法审查在很大程度上流于形式，没有真正起到对行政权的控制作用。因此，尽快完善我国的司法审查制度是保证行政参与的重要条件。另外我国还存在“议行合一”体制下的人大对行政机关行使行政权的监督制度。
五、参与原则的立法思考
（一）域外[38]参与原则的立法现状：
我们可以说一个国家和地区的行政程序立法，也许它可以做到不以成文行政程序法典来直接规定或体现其原则，但它不可能做到回避行政程序法的基本原则而直接确立行政程序法的规范。由于各国的法系体例、立法习惯及立法技术的差异，行政程序法基本原则的表现方式有两类[39]：一类是成文方式，即通过行政程序法典直接规定或间接体现行政程序法的基本原则；如奥地利、美国、意大利、西班牙、瑞士、德国、日本、中国澳门地区和中国台湾地区等；另一类是非成文方式，即通过判例或法理确立行政程序法基本原则，如英国、法国等。
而作为参与原则主要通过两种表述形式[40]：1、一种是“规定式”，即行政程序法典在具体条款上直接表明行政程序的参与原则，通过基本原则来统领具体制度：如葡萄牙《行政程序法》第二章为“一般原则”，其中就规定了参与原则；澳门特区《行政程序法》第二章也在“一般原则”中规定了参与原则。我国行政立法研究组正在起草的《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿）也在第一章“总则”部分拟规定参与原则。2、另一种是“体现式”，即行政程序法的并未直接规定参与原则，而是通过一系列的具体制度来体现参与原则内在的规定性。例如美国的《联邦行政程序法》，虽然没有表明其基本原则是什么，但该法所规定的行政立法制度、行政调查制度、情报自由制度、会议公开制度、行政听证制度、司法审查制度等，均体现了“正当法律程序”原则。德国、瑞士、日本、意大利、奥地利等国家也是如此。这些法典主要都通过规定了陈述申辩、听证等具体制度诠释参与原则的精神内核。
大陆法系国家秉承成文立法的传统，在行政程序法典中依职权原则基础上大多增加利害关系人参与内容。这为当事人主张权利保护其合法利益提供了机会。除了前述的葡萄牙、中国澳门地区对参与原则作出具体的规定外，奥地利1992年《行政程序法》第37条规定：“调查程序的目的在于认定处理行政案件所需要的事实，并且给当事人提供主张其权利或者法律利益的机会。”都说明了参与原则及其基本理念的立法落实工作方兴未艾。
与其他基本原则的立法现状相类似，参与原则在域外立法中存在的特点如下：
1、就形式而言，越是后来制定的行政程序法，越是趋向于直接用法律条文表述参与原则及其相关的具体制度。
2、从内容而言，参与原则的具体制度基本上集中体现于听证、陈述意见、申辩权等方面。
3、从价值取向而言，尽管不同国家与地区的行政程序法典所表述的原则内涵有所差异，但是追求相对人参与的核心意图还是基本一致的。
（二）参与原则法律化的宪法依据
我国现行宪法典有关规定为参与原则在行政程序中的法律化提供一定依据：
1、宪法第2条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是典型的参与原则的宪法依据，公民对行政活动的参与，是人民管理国家事务的途径和形式之一。
2、宪法第27条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。这一规定为建立行政程序法参与原则之下的具体制度――听证制度――奠定了宪法基础。公听和其他的听证形式，正是行政机关在行政活动中倾听人民意见和建议的具体表现。
3、宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这一规定是行政程序法上参与原则的又一宪法依据。
（三）参与原则的具体立法构思
首先，我国应将参与原则作为行政程序法的基本原则，并将其写入行政程序法典的总则部分，以期指导相对人的参与理念贯穿于行政程序的始终。这种立法路径与我国的立法传统是一致的，注重立法总的指导原则彰显。
其次，规定参与原则所体现的具体制度及其参与过程。行政程序法可以依据程序发展的三个阶段加以具体规制：
第一，对行政程序的启动。这主要规定当事人向行政机关的申请启动和行政机关依职权主动启动并且通知当事人参与。
第二，程序进行中的参与。这主要规定当事人陈述意见的权利和参与听证并发表意见权利。这也是对参与原则落实的核心部分。行政听证是指以听证会这种正式听证的方式进行。陈述意见，是指除听证途径以外，相对人向行政主体就作出的行政行为提出自己的意见、要求等行为。这里要着重点规制听证制度，如听证的适用范围、当事人及其利害关系人的权利义务、听证的启动、听证过程、听证记录等涉及行政相对人参与的具体内容。这方面可以借鉴国外的一些先进经验。
第三，行政行为作出后的参与。这主要表现为，对行政主体作出的具有瑕疵且违反行政程序行为，相对人请求补正、更正等的情形。笔者认为，应根据不同情况不同对待：（1）行政机关未给予当事人陈述意见之机会情形。特别在行政不利处分方面，对于应给予而为给予陈述意见机会的情形，补充行政程序后，对原违反程序所作出的实体决定产生不利影响时，始得补正，其未及时补正陈述，或虽补作陈述而行政处分结果将因此而改变者，相对人可诉请法院撤消原处分。[41]主要针对当事人不利处分情形而适用最多。（2）行政机关“未为预告”听证或“应举行听证”而未举行或作出行政决定时故意忽略听证记录的，应认为属重大明显瑕疵而无效。行政机关只能依据听证记录中记载的证据作出决定，无“听证记录”，行政行为不能成立。我国《行政处罚法》第41条就已经有类似规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应告知处罚的事实、理由及依据，听取当事人陈述、申辩，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。（3）准备期间不合理或行政程序预告内容有误，都将使当事人无法有效行使陈述申辩权和听证权，除及时能够补正（例如在陈述意见或听证日期前及时延长准备期间）者外，行政决定应撤消。
再次，同时程序制定也是为了更好的指导行政权
力运行的实务操作，就要注意厘清立法中的一般与特殊的情况的区别对待。由于各种行政行为类型之间的行政权力的运作差异的存在，在我国立法中可以采用行政程序的一般规定为总原则，针对行政立法、行政计划、行政合同、行政指导等行为可以作为特定程序单独规制。这样针对行政相对人在以上行政行为参与程度的不同加以具体规制。
最后，规定违反行政程序法参与原则的法律责任机制。对行政行为的责任追究方式主要体现于宣告行为无效、撤销、以及责令进行补正。对行为机关及其工作人员的追究方式体现于行政处分和行政赔偿。
行政程序法草案
参与原则立法建议
总则部分
第1条（参与原则）
当事人、利害关系人有权依据本法参与行政程序。行政机关实施行政行为应当告知当事人、利害关系人享有参与权，并通过各种可能的途径和形式为当事人、利害关系人提供参与行政程序提供便利。
基本含义：
设置理由：参与原则作为行政程序法的基本原则，并将其写入行政程序法典的总则部分，以期指导行政相对人的参与理念贯穿于行政程序的始终。这种立法路径与我国的立法传统是一致的，注重立法总的指导原则统摄地位。
立法资料：
一、直接规定表述形式：
1、《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第一部分一般原则第二章一般原则
第八条参与原则
公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及维护自身利益为宗旨团体的参与。
2、《澳门行政程序法典》（1994年）第一部分一般原则第二章一般原则
第八条参与原则
公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定时，应确保有私人之参与，尤应透过本法典所规定之有关听证确保之。
二、间接体现表述形式：
1、《德国行政程序法》（1992年）第二章行政程序之一般规定第一节程序之原则
第二十八条当事人之听证
（1）干涉当事人权利之行政处分作成之前，应给予当事人，对与决定有关之重要事实，表示意见之机会。
（2）依个别案件之情况，无听证之必要者，得免除之。尤其于下列情形，得免除听证：（省略）
2、《联邦德国行政程序法》（1997年）第二章行政程序一般原则第一节行政程序基本原则
第二十八条
（1）在颁布影响参与人权利的行政行为之前，应给参与人陈述对有关决定为重要的事实的机会。
（2）听证在其无举行的必要，尤其在下列情况下，可免除：（省略）
3、《韩国行政程序法》（1996年）第一章总则第一节目的、定义及适用范围等
第一条目的
本法之目的在规定有关行政程序之共通事项，谋求国民之行政参与、确保行政之公开性、透明性及依赖性，保护国民权益。
4、《台湾行政程序法草案》（1990年）第一章总则第一条立法目的
第一条立法目的
为规范行政行为，使其达到适法、公正、迅速之目标，以保障人民权益、增进行政效能、扩大民众参与及提升人民对行政之信任，特制定本法。
行政程序的一般规定
程序启动
第2条（程序启动的方式）
行政程序由行政机关依照职权主动启动，或者由当事人向行政机关申请启动。
陈述意见
第3条（当事人陈述意见的权利）
行政机关作出行政决定前，应当听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由何证据，应当进行审查；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。对于不采纳的主要意见，行政机关应当说明理由。
第4条（告知当事人陈述意见）
行政机关应当告知当事人享有陈述意见的权利，并以书面或者口头形式将下列事项通知当事人：
（一）当事人的基本情况；
（二）拟作出的行政决定的事实、理由及依据；
（三）当事人陈述意见的要点；
（四）陈述意见的期限及逾期不陈述意见的后果。
行政机关采用口头形式通知当事人的，应当制作笔录，向当事人宣读后或其阅览后签名或者盖章。
第5条（陈述意见的方式）
当事人可以采用书面形式向行政机关陈述对行政决定涉及的事实、理由及依据的意见。
当事人采用口头方式向行政机关陈述意见的，行政机关应当制作笔录，向当事人宣读或由其阅览确认内容无误后，由当事人签名或者盖章。当事人当事人对记录有异议的，应当更正。
当事人没有在限定期限内陈述意见的，视为放弃陈述意见的权利。
听证（省略）
行政计划
第6条（利害关系人异议的提出和听证）
计划涉及的公民、法人或其他组织对规范有异议的，应当在陈列和阅览期限届满之日起1个月内以规定的方式提出。
异议期限届满后，行政机关应当根据异议的提出情况，决定是否通知异议人、有关的行政机关参加听证。异议人要求听证的，行政机关应当听证。
听证程序适用本法有关听证会的规定，法律法规另有规定的除外。
第7条（行政计划的确定）
行政机关听证会记录和材料是行政机关作出规划裁决的重要根据。
行政合同
第8条（合意原则）
行政机关应当提供有关行政合同的所有信息，与当事人协商，征求当事人同意。
行政指导
第9条（调查程序）
在实施行政指导的过程中，当事人有权陈述理由、提出意见，行政机关对此应当记录并予以答复。
法律责任
第10条（行政决定的无效、撤销等）
行政机关违反法定程序实施行政行为的，由享有监督管理权的国家机关依照本法规定情形宣告该行为无效、撤销、责令补正等。
第11条（行政处分）
行政机关工作人员有下列情形之一，行政监察部门依法对直接负责的主管人员和其他的责任人员给予记大过、降级、撤职的行政处分：
（一）拒绝听取当事人陈述的；
（二）应当举行听证，没有举行的；
（三）其他严重情形
第12条（行政赔偿）
行政机关或者其他行使行政权力的组织违反程序给公民、法人或者其他组织的合法权益造成实际损害的，应当依法予以赔偿。
注释：
[1]吴德星：《行政程序法论》，罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第104页。
[2]何谓诉讼程序的参与原则？简而言之，就是受法律约束的普通公民有权参与法律的制定和执行过程，尤其包括受法律裁决的当事人有权参与与自己利益有关的裁决的决定过程。最为常见的一种参与形式是在民事、刑事或行政诉讼过程中，当事人有权参加诉讼，有权陈述自己的主张并可为自己的主张和权益进行辨护或辩论。根据法律规定，如果当事人这一诉讼权利被剥夺，该判决应当被视为无效。（参见周艳红、成凤明、文渊：《试论法律程序中的参与原则》，《长沙电力学院学报》1999年第2期，第36－37页。）
[3]国内目前有影响的观点如下：应松年教授认为参与原则是指相对人应当有权对行政行为表达自己的意见，并且这种意见能得到应有重视的原则，这个原则可以说是行政程序法的核心原则。（参见应松年：《我国行政程序法律制度之现状》，载于2002年9月2日《法制日报》。）朱新力教授认为这一原则具体含义是，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。（胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年11月第1版，第205页。）王万华博士认为参与原则指受行政权力运行结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。（王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第186页。）
[4]王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第186页。
[5]陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第197页。
[6]王世杰、、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年第1版，第7页。
[7]关于行政程序法的立法模式有效率模式、权利模式以及两者兼顾的模式。效率与权利，是世界各国行政程序立法所追求的两大目标，但是其立法设计不可避免的存在一个既对立又统一的矛盾体，从世界整体的立法实务可以得出，二战前的行政程序立法相对于比较注重行政效率，如德国个别邦于19世纪末所制定的几个行政程序法；二战后，不少国家所制定的行政程序法则更注重公民的权利保障，如美国；同时为了追求两者的平衡，如奥地利、西班牙、德国和日本等行政程序法已经在这方面作出了有益的尝试和探索。
[8]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年1月第2版，第13页。
[9]「美约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第217页。
[10]「美诺内特·塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。
[11]陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第187页。
[12]「英戴维·赫尔德著：《民主的模式》，燕继荣译，中央编译出版社1998年版。
[13]「法孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第154页。
[14]主要问题在于：（1）拘泥于国家权力之间的内部监督（诚然，这种国家权力之间的制约是规范行政权的最主要、效果最明显的方式），而没有意识到从公民权利的角度去监督行政权的适用。（2）监督模式（尤其是司法机关对行政权的监督）主要是事后监督，即行政行为做出或行政纠纷发生之后，而做出的“亡羊补牢”式的监督。
[15]在法治国家中，对公权力的制约有三大方式：道德制约，一种权力对另一种权力的制约，权利对权力的制约。（参见徐显明：《论“法治”构成要件――兼及法治的某些原则及观念》，《法学研究》1996年第18卷第3期，第40页。）
[16]一般根据历史发展的顺序可以对行政程序作如下的分类：传统行政程序和现代行政程序。从时间上界分，传统行政程序是指奴隶社会和封建社会时期的行政程序，现代行政程序是指资产阶级革命胜利后建立的行政程序。从内容上界分，传统行政程序是行政权和行政目标的附庸，重在内部行政程序即对官吏的管理上，对外，官吏享有极大的自由裁量权，相对人一般无权参与行政程序；而现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色，重在外部行政程序的规范，确定了相对人对程序的参与权。（参见张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，《法学研究》1996年第18卷第4期，第117－119页。）
[17]参见张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，《法学研究》1996年第18卷第4期，第117－119页。
[18]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959-960页。
[19]陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》，1998年第1卷第1辑，第187页。
[20]蔡志方：《从人性尊严的具体法化行政程序法及行政救济法应有之取向》，载蔡志方著：《行政救济及行政法学》第1版，第413页。
[21]康德提出，一个国家的公民状态是“先验地”建立在如下原则之上：（1）社会中的每一个分子，作为人，都是自由的；（2）社会中的每一个分子，作为臣民，同任何一个其他分子，都是平等的；（3）一个不同政体中的每一个分子，作为公民，都是独立的。（参见全增瑚主编：《西方哲学史》（下），上海人民出版社1987年版，第97页。）他又指出，自由这一基本权利本身就包含有形式上平等思想，因为它意味着每一个人都是独立的，是他自己的主人。人权里有天生的尊严，任何人都没有权利利用他人作为实现自己主观意图的工具，每个人永远应当被视为目的本身。（参见「美埃德加。博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，邓正来等译，第71-72页。）
[22]胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年11月第1版，第205－206页。
[23]黄子毅、陈德仲主编：《行政法学基础教程》，中共中央党校出版社1992年12月第1版，第192页。
[24]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年第1版，第24页。
[25]章剑生著：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年第1版，第101页。
[26]杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化――从比较法的角度研究》，法律出版社1999年8月第1版，第117－124页。
[27]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版，第305页。
[28]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年1月第1版，第260页。
[29]公听会是在范围不特定的公民、法人或其他组织，在行政机关的主持下，就预定的立法主题，提出意见、批评或者建议的立法行为。它与听证会区别在于，公听会参加人的范围是不特定的，进行方式也比较灵活，其开放程度和透明程度是听证会不能比拟的。
[30]见中国澳门《行政程序法》第三篇行政程序第五章第三节第三分节，第89－93条。
[31]见日本1993年《行政程序法》第三章不利益处分第二节听证，第15－28条。
[32]见翁岳生主持“台湾行政程序法（草案）”，在第一章总则中设专节规定了听证制度，共涉及16个条文，第36－51条。
[33]行政规范性文件又称行政规范文件，使用“文件”一词，理应不是法规范畴。我国《立法法》中的范围规定部分也没有关于这种形式的行政立法的规定。目前学术界普遍不承认这是属于行政立法的种类之一。（参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年第1版，第208页。）
[34]对于行政参与的层级方式有的学者分为直接与间接参与（参见张晓光：《行政相对人在行政程序中的参与权》，《行政法学研究》2000年第3期，第27页）；有的学者从参与的实际状态分为正式听证、评论、协商和表决（参见蒋剑云：《论行政参与的理论基础、观念及其制度构建》，《行政与法》2003年第6期，第53－54页）；有的学者分类为必要性参与和选择性参与（参见方洁：《参与行政的意义――对行政程序内核的法理解析》，《行政法学研究》2001年第1期，第13页）。笔者赞同后者的分类，这与国际主流的程序法理念一致，而且侧重于参与深度探讨。
[35]徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社1996年第1版，第594页。
[36]王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年第1版，第11页。
[37]叶俊荣：《行政命令》，翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年9月第1版，第600页。
[38]为了研究方便，笔者在此将中国大陆以外领域统称为域外，包括中国香港和中国澳门、中国台湾等地区。
[39]参见王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第167页；胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年2月第2版，第412页。
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