法律思考论文范文

法律思考论文范文第1篇

关键词：权威，宪法权威

权威一词源于拉丁文auctoritas，含有尊严、权力和力量的意思，指人类社会实践中形成的具有威望和支配作用的力量。[1]以此推理，宪法权威亦应是宪法的外在强制力和内在说服力在有人们心目中具有威望并得到普遍支持与服从。这种普遍支持与服从是一切法也应具有的普遍特点，那么宪法权威处于一个什么样地位？宪法权威的内容是什么？我国宪法权威的现状如何？该如何去维护宪法权威？这些问题始终萦绕笔者的心头，也是一个研究宪法的学子所深深关心的问题，本文意图不在于解决什么问题，只想在此阐述一下所想到的和所看到的现实。

一、宪法权威的地位

关于宪法权威的最早表述应是1787年的美利坚合众国宪法，美国宪法第6条写道：“本宪法和依照宪法制定的联邦法律以及在联邦权力下所缔结的一切条约均为全国最高法律。”我国现行宪法在序言中规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。“所谓根本法就是国家最重要、最根本的法律。它规定的内容是国家制度和社会制度中最重要的问题。所谓最高的法律效力是指宪法在一国的法律体系中法律效力最高，它是其他法律制定的依据，其它法律都不能与它相抵触，否则，将归于无效，不得实施或被撤销。”[2]宪法第5条：“国家维护社会主义法制的统一和尊严，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”以四个条款的内容对宪法权威加以具体化，也是我国史上的重要一笔。由此可见，我国宪法从自身保障的角度已经明确规定了宪法所处的最高的地位，即宪法具有最高的权威。那么为什么需要如此规定呢？这样的规定能不能真的说明宪法是具有最高的权威？宪法这样的自话自说，能不能就能让人们相信宪法是具有最高权威的？

首先，我们来探讨一下，社会需不需要权威？恩格斯在《论权威》中从现代资产阶级社会的工业关系和农业关系到具体的纺纱厂、铁路以及航海的例子全面论证了社会是需要权威的，有力地反驳了当时巴黎公社后出现的反权威的一股思潮，最后他讽刺道：“他们要求把废除权威作为革命的第一行动，这些先生见过革命没有？革命无疑是天下最权威的东西。”[3]古今往来，权威广泛存在于政治、法律、宗教、教育、家庭等人类活动和共同事务中，只不过是不同地方具有不同的权威理解而已，一个缺乏应有权威的社会是不健全、无组织、无统一目标的、无秩序的社会。

其次，社会为什么需要宪法权威？法治国家无一例外，都把法作为一切行动的准则，当法律权威与个人权威发生冲突时，是法律权威高于个人权威，用潘恩的话来说就是：“在专制政府中国王便是法律，同样的，在自由国家中法律便应成为国王。”[4]处于世纪之交的中国实现了法制到法治的历史性转折，十五大确立的“依法治国”使中国的法治之路走向了一个新的台阶，依法治国的核心就是树立法在治国中的权威地位，而其中宪法是最高法，这决定了要实现依法治国首先要的是宪法在治国中的权威地位。有学者就认为宪法能否有权威是中国法治之路的灵魂。[5]马克斯。韦伯把人类社会的政治权威分为三种类型，一是守旧势力的权威，即习俗的权威，取决于统治者的世袭地位或借托于神的意；二是非凡个性的魅力型权威（卡里斯马权威），取决于统治者个人的英雄气概和领袖气质；三是法理型权威，是建立在合法性基础之上，对合法章程有效性的信任，按理性制定的规则建立起来的权威。[6]宪法权威则是属于合法性信任基础之上对宪法的一种服从和遵守，现代社会都应属马克斯。韦伯所说的那种法理型的统治。宪法权威是依法治国的必然，更是现实的需要，随着依法治国的口哨号的提出，凡共和国所及之处，都能见到或听到依法治国的呼声，但“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”这种类似合乎逻辑，可却是画虎成犬的事大行其道，这真是值得我们深思，难道这些领导人真的不懂依法治国的意思，他们治省、治市和治县的法是什么法？治省、治市、治县是需要依宪法，但别忘了，中国这么多又各不相同的省、市、县就一个宪法能解决吗？所以，在这里笔者不是在对那些依法治理人士加以批评，而是在提醒他应注意依法的真正内涵！这样的现实，更是需要我们去澄清依法治国诸多误区，对宪法权威的认识不是在于什么地方都要抬出宪法，而是在于去理解“最高”这二个字所包涵的意思。

再次，宪法为什么具有最高的权威？首先，宪法本身有没有最高的权威？宪法只不过是由一定的机关制定出来的写在纸上的东西或习惯中产生的惯例而已，要说它本身应是无权威可言的，但是，自宪法产生那天起，宪法就被定格于最高法的地位，同时赋予它最高权威的力量。“宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献提出并阐明一国政体所赖以建立的原则……也正因如此，宪法成了最高的法律。”[7]其次，这种权威从何而来呢？来自于人民！作为宪法的原创者资产阶级无一例外，以人民的授权作为最高准则，不管它真不真实。社会主义宪法则更是以庄严的声音宣布，人民是宪法的主体，宪法代表的是人民的共同意志和根本利益。卢梭的人民思想是宪法权威的理论基础，法国人权宣言规定“整个的本原主要寄托于国民。”身为联邦党人的汉密尔顿在《联邦党人文集》中更是具体说到了宪法的权威“宪法与法律相比较，宪法优于法律；人民与代表相比，则人民的意志优于代表的意志。”[8]这一理论直接指导着美国宪法的确立。中华人民共和国宪法宣布“中华人民共和国一切权力属于人民。”近代法治理论通过对国家用权力来源以及权力的性质的分析，认定国家机关的权力来自公民的让予，公民通过契约将自己的部分权力转让给了政府，国家机关与公民之间的关系集中体现在宪法上的权利义务关系，宪法规定的内容主要是国家与公民之间的权利义务分配。也许我们还可以从其它许多角度去说明宪法的最高权威理由，如从正义、理性、科学等等角度，都有一定的道理，可似乎都有些空，而且正义、理性、科学是所有法的应有之义。这里可能也有人会说，难道人民两字不空吗？这里笔者想说明的是，不要把这里的人民等同于我们中国所特色理解的“人民”这个带有强烈政治色彩的名词，这里的“人民”代表的是站在宪法背后的阶级力量。最后，宪法权威得以存在的前提是什么？首要的是宪法内容建立在正当性、合理性、科学性之上，同时，宪法又必须反映其所依赖的社会现实。宪法权威得以存在的基础是什么？是国家权力，国家权力运用权力赋予并保证宪法具有最高法律效力。

二、宪法最高权威的内容

（一）从法律立法层面上来看，宪法最高权威，即宪法具有最高的法律效力，“宪法的效力高于普通法律，这就是说宪法与普通法律有主臣之别，普通法律与宪法条文相抵触时，则普通法律失其效力。”[9]其具体内容主要体现在，管理国家和社会的所有行为规范中，宪法的地位是最高的，效力是最大的，一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的规范。宪法的内容是有关国家最根本的问题，调整的是国家最根本的社会关系。宪法的最高效力还体现在宪法规范的变化具有严格的程序，从各国的宪法修改程序来看，宪法修改比其它普通法律修改具有更复杂和更严格的特点。

（二）从法律运行层面上来看，宪法权威预示着宪法对社会关系的恰当调节或在法律运行中对经济发展、主体自由、社会秩序等的最有效的促进，是宪法在现实生活中客观表现出来的状态，具体来说，就是指在执法过程中行政机关和司法机关以宪法为根本准则，美国大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中确立了“违宪法不是法”的司法审查制度，这为美国宪法权威的实际运作奠定基础，也给世人留下了一笔宝贵的财富。宪法司法化的道路任重而道远，但无疑是宪法权威在运行上得以实现的重要一步。

关于宪法权威的内容，不少学者从法律、道义和政治的角度加以阐述，每一种说法都有其合理的可取之处，但笔者更趋向于认同龚祥瑞先生的结论：“宪法的法律权威似乎是形式主义的逻辑游戏；宪法的道义权威则仁者见仁，智者见智，莫衷不一；我们只好接受宪法权威的政治权威一说。宪法有没有权威，即有没有最高效力，不取决于法律上的文字游戏，也不取决于各不相同甚至各自对立的道德观念，而是取决于力量的对比。”[10]确实如此，宪法权威不是宪法自说自话能解决的问题，也不是靠道义这种虚无飘渺的东西来证实的，而是现实中实实在在的力量的体现，宪法权威的内容也应体现在宪法的实际运用中。

三、我国宪法权威的现状及原因

宪法自称权威是一回事，宪法的实际权威又是另外一回事。我国宪法已走过了半个世纪的历史，1954年宪法是一部好宪法，但它的实施过程却充满着艰难和坎坷，把宪法处于名存实亡地步。1975年宪法依然充满着极左的色彩。1978年的再次修宪，在两个凡是思想路线的指导下，也不可能得到真正的实质性变化。1982年宪法一诞生就处于一片赞扬声之中，宪法权威也理应由此真正开始确立，但事实总不是人民所想象的那么美好，宪法实施的步伐还是未能迈开，虽经过了88、93、99的三次修宪，但让人担心的是，我们的修宪似乎陷入了为修宪而修宪的尴尬局面。

宪法权威在我国没有确立，而且可以说从来就不曾确立过。首先，体现在普通公众对宪法的陌生和冷淡，宪法在我国只是一个属于宪法学家理论讨论的问题，对普通百姓来说则是遥不可及的东西，所以也是不需要他们去关心的问题，对于他们来说更关心的是与生活有关的普通法律，那怕是学法之人一听宪法，也都会说一句头都大了，再加一句都是空的。四十多年的实践，宪法在保障公民权利方面的作用是微乎其微的，仅仅是一张写满人民权利的纸而已。其次，执法机关未把宪法作为最高之法来对待，权力机关没有应有的权威来监督和控制其它国家机关，由人民代表组成的人民代表大会所制定出来的宪法也就无法真正完成人民交于它的使命。宪法仅仅是一部宪法，是一部名义上的最高法，只是为了完整我国的法律体系而存在的一部法，说一句我国宪法只具有最高法的躯体一点也不过分。我们的人民在受到不法伤害时，想到的不是宪法。我们的行政机关在处理事务时，不会想到宪法也是需要执行的。我们的司法机关在审判时不会用宪法来做判决的理由。1954年最高人民法院在一个复函中规定，各级人民法院的判决不准援用宪法条文作为论罪科刑的依据。1986年最高人民法院仍然重申这一规定，将宪法排除在可以引用的范围之外，更不用说按司法程序去追究违宪行为了，宪法成了一部束之高阁的法律文书！再次，法律工具主义思想的流行，宪法成为仅仅是国家和社会管理过程中诸多手段中的一种，无足轻重的宪法现状与宪法所应具有的最高权威形成了极大的反差，远远不如一部部门法的宪法让人从何去谈它的权威？最后，宪法规定一切政党必须在宪法范围，但事实中执政党直接或间接地行使着国家的权力，超然于宪法和法律之外不需要承担责任，所谓“党委作报告，政府做被告，书记出点子，乡长挨板子”就是这一现象的生动写照。直接表现于外是政策与法律的关系不顺，政策是法律的灵魂，法律是政策的体现。但现实中，要么政策直接取代于法律，要么法律跟随于政策，有学者以政策性修宪来描述我国政策与法律的关系。[11]

综合以上内容，我们不难看出，宪法权威在我国的现状是贫乏的，其原因何在？综合起来，无非是这样，中国传统的“法即刑”、“家即国”法律思想产生了民众对法的排斥，宪法也不能幸免；中国传统的“君权至上”政治文化使人们崇尚权力，迷信权力，法律成为君权的奴婢；中国传统的经济方式从根本上切断了法律普遍性的道路，法律的权威与至上性在温情脉脉的人情网下丝毫不起作用，就笔者看来，这些确实都是原因，而且是很重要的原因，但是，这毕竟是过去的历史，难道历史给我们后人东西我们就不能去改变吗？！历史的债我们就必须如此记住不忘吗？就因为历史如此，所以我们就可以心安理得地一边骂着法没有权威，一边又不去做改变它的努力吗？所以，笔者认为，宪法之所以没有树立其应有最高权威，真正的原因在于现实的人们没去努力地确立和维护，美国宪法权威的确立不是说出来的，而是做出来的，是美国人民看到了宪法所能带来的利益之后才去相信，最终是去信仰它，“没有一部行之有效的宪法，没有一个具有高度应变能力的体制，美国不可能及时有效地应对历史的挑战，不可能准确有力地把握她所面临的机会，也不可能敢于面对并致力改正她历史上的不公和错误。”所以一定程度上可说“没有美国宪法，便没有美国的发展”。[12]因此，宪法在我国未能树立最高权威，在于立法机关没有在立法完了以后再加以监督和控制，在于执法机关没有在执法过程中以宪法为最高准则，在于司法机关没有在司法过程中运用宪法。依法治国没提出之前，这一切可能还算情有可原，但依法治国方略提出后的这几年中，宪法的作用还是没有被认识到，这真是要命。人们的法律意识差，宪法观念淡薄，这是个问题，但要让这些提高，也必须有上述国家行为的行动实践来促进，虚无飘渺的意识只有在坚实的现实生活中才能生根落脚，只有让他们感受到宪法的威胁力的时候，人们才会去服从它，去遵守它，只有这样宪法才能有权威可言，只有宪法实实在在带给人们希望和利益时，才会产生人们对宪法的真正的信赖和信仰。因为“除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们就不会尊重法律”。[13]总之一句话，我们无权去怨历史，更不必去恨历史，宪法无权威的现状最终是现实造成的，最终也只能通过现实去解决。

四、维护宪法权威的对策

从根本来说，要维护宪法权威，首要的是提高公民的宪法意识，树立宪法权威观念，这是一个任重道远的任务，是一个长时期同时又是根本性的对策，是一个难解决的问题又是一个必须解决的问题。美国宪法在美国人民心中无疑是占极崇高的地位，对产生这一现象的原因“最令有信服的解释是将此归结于深深根植于美国人心目中的信念-宪法表达了更高级的法。……几乎从宪法提交制宪会议讨论的那一天起，这种信念就对美国宪法产生了决定性的影响。”[14]公民的宪法信念对于宪法权威的树立是至关重要的。正如卢梭所说：“一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。”[15]宪法本身无权力可言，也无强制力可言，而是在借助外在强制力的手段下，要求主体自觉得服从，树立宪法权威最重要的是树立公民对宪法的一种信仰，只有这样才会对宪法产生归属感和依恋感，由此才能真正激发公民对宪法的信任、信心和尊重。这里最重要是要树立我国公民对自身权利的信仰和尊重，把自己看作上帝，因为中国人实在太习惯于崇拜国家、政府以及自身以外的权威，而不习惯于对自身权利的崇拜。可要确立宪法权威首先必须对权利的看重，宪法精神的核心就在于以权利制约权力，宪法权威的树立最终看权利能否真正有效地制约权力。“权利意识与法律信仰是一种互动关系，权利增强导向对法律的认知和对法律价值的认同，有利于人们法律信仰的生长，反之，对法律的信仰也必将推动人们权利意识的扩张，从而又推动人们法意识的增强。”[16]提高公民的宪法的意识，除用传统的法制宣传，法律教育手段以外，更为重要是要让公民能切实感受到宪法所能给予他们的保护作用，能让他们感受到宪法所治理下国家的强大，只有这样，才能让公民真正的从内心里去服从并去信仰宪法。

提高公民的宪法意识，培养公民的宪法信仰，这不是一时半会能解决了的，那么，现在迫切要作的应是什么呢？（1）切实推行法治，这是根本之策，以有效的治理结果来显示出法律的权威，更是体现出宪法的最高权威。（2）完善宪法自身的内容，切实反映现实社会关系，紧跟社会步伐。（3）改革和健全宪法运行制度体系，包括宪法解释、宪法修改、宪法监督，引入宪法司法诉讼制度和违宪责任制度。（4）修正我国法律制度的各个环节，注意法律与法律之间的相互衔接和立法程序上的严格性，建立和完善立法制度、司法制度与执法制度，通过制度来限制人的随心所欲和规范人的行为，避免“人治”对宪法权威性的损害。（5）增强公职人员的守法观念，“其身正，不令而行，其身不正，虽令而不从，”执法人员的洁身自好本身就是宣传的活材料。（6）正确处理执政党和领导人的意志与宪法的关系，理顺党政关系和党法关系，建立合理的“权利－权力”结构，加强民主政治建设，宪法权威高于领导人的权威，党必须在宪法的范围内行动。邓小平早就强调过“纠正不正之风，打击犯罪活动范围属于法律范围的问题，要用法制来解决，由党直接管不合适。党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府去管，党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念”。[17]（7）正确处理政策与法律的关系，政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化，但绝不是政策高于法律或政策取代法律，我国宪法权威之所以未确立的最大根结在于宪法没有自治性，所谓自治性是指宪法是依法律理念和信念来认定其内容和效力的。而我国几乎每一次党的大政方针的改变，都要引起宪法的重大修改，宪法权威面临党的政策受到严重的挑战。（8）扬弃法律工具主义，把法律作为现代社会有序化的主导模式和走向法治化的目标性选择，虽然，法律在中国的开始是以救国的工具的出现的，但是，社会在变迁，时代在进步，法律作为阶级镇压的工具在现今社会已没有这个必要，法治下的法律应成为人民心中一种信仰和执法者的权威。（9）限制权力经济，发展权利经济，为宪法和最高权威提供赖以生存的经济条件，计划经济是一个不需要太多规则的经济模式，而现代市场经济天生是一个规则经济，从它一开始产生起就是由众多的规则来调整的，市场经济中主体天生的平等与意思自治就本能地要求法律的至上权威，才会要求宪法的至高无上权威。

“西方立宪主义的历史一直就是以不断的压力来维护‘立法机关’最终权威的历史”[18]我国的最缺的就是这样的压力，宪法权威的最终确立有其内在因素，但没有外在压力的宪法始终只能似花瓶一般摆放于宪法研究者的案头。卡尔。波普尔说过“一切活的事物都在寻求更加美好的世界”[19]属于宪法的美好世界会不会出现？我们期待着！

注释：

1辞海上海辞书出版社，1989年版。

2《中国宪法精释》：蔡定剑主编，中国民主法制出版社1996年版，第90－91页。

3《马克思恩格斯选集》：1972年版，第二卷，第551-554页。

4《潘恩选集》：商务印书馆1982年，第35-36页。

5周叶中：《宪法至上－中国法治之路的灵魂》载《法学评论》，1995年第6期。

6参见韩水法主编：《韦伯文集》下，中国广播电视出版社2000年版，第409－410页，这里的“卡里斯马权威”按韦伯在世界宗教的经济导论中解释应理解为一个人的非凡的品质，被统治者凭着对这个人的特定的个人的这种品质的信任而服从这种统治。

7博登海默：《法理学-法律哲学与方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第516页。

8汉密尔顿：《联邦党人文集》。

9王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第4页。

10龚祥瑞：《论宪法的权威性》收于《政治中国》。

11殷啸虎：论“政策性修宪”及其完善载《法商研究》2000年第1期；殷啸虎、房保国：论“政策性修宪”与“制度性修宪”载《法学论坛》2000年第2期。

12王希：《原则与妥协-美国宪法的精神与实践》，第2页，北京大学出版社2000年版。

13伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，1991年版，第90页。

14克林顿·罗西特：《美国宪法的“高级法”背景》（考文著）序言第2页，强世功译，生活读书新知三联书店1996年版。

15卢梭：《社会契约论》下卷，第20章，商务印书馆1980年。

16范进学：《论法律信仰危机与中国法治化》，载《法商研究》，1997年第2期。

17《邓小平文选》第3卷第163－164页。

法律思考论文范文第2篇

“礼义廉耻，国之四维；四维不张，国乃灭亡。”这是两千七百年前振兴齐国，成就霸业的一代英才管仲的千古名言，在管仲看来廉耻是立人之大节，盖不廉，则无所不取；不耻，则无所不为。人而如此，则祸乱败亡亦无所不至。然而事实上廉洁这一品质的养成却远非那么容易，作为廉洁的对立面，腐败问题伴随着私有制和阶级社会而生，它是一个自古以来就困扰着各朝代政权的一大顽症。王亚南先生说：中国古代官僚的生活就是贪污生活。又说：中国古代的一部二十四史，其实就是一部贪污史。[1]尽管各朝代灭亡的原因并不完全相同，但是都无法逃脱兴亡周期率的轮回：从王朝初期狠抓反腐败斗争，到王朝中叶后反腐败制度渐渐松驰，变得有名无实，再到王朝后期便腐败盛行导致王朝灭亡，然后新王朝又从头开始一轮新的轮回。而清廉自持的官吏之少，也是屈指可数，“翻翻二十四史，人们就会明白，有名有姓并且货真价实的清官，不过几十位。明末清初优秀的文学家、史学家张岱，在所著《夜航船》卷7’清廉类’，扳着指头数了很久，也不过只找出四十位清官。”[2]

腐败也是一个世界性的焦点问题，自本世纪70年代以来，世界范围内的贪污贿赂犯罪日益严重，更无论非犯罪性质的腐败。由于贪污贿赂，发展中国家的债务增加了30%，仅拉美国家每年被侵吞的财富就达210亿美元之多。[3]廉洁和高效成为各国政府竭力追求的目标，直接关系到国家的兴亡和人民的祸福。

古往今来各国从政治家、法学家、经济学家，以至普通百姓都在思考、议论反腐败问题，也提出了各种各样的反腐败举措，在这些具体的反腐败举措中，高薪养廉是一项非常引人注目的措施，在有些国家和地区，它已经作为一项法律制度而存在，而在我国则对此项制度颇多争议，支持者和反对者都言之凿凿。因此，对高薪养廉作为一项反腐败的法律制度从法律的角度来进行严肃认真的研究思考是十分必要的。本文正是试图作出这样的探索，即论证薪俸制度与廉政建设之间的关系，我国历史上和国外高薪养廉制度对我国现实社会的借鉴意义，高薪养廉制度的局限性和不足，论证高薪养廉的理论基础，并最终提出高薪养廉和我国具体国情相结合的一些看法。

一、高薪养廉的提出

（一）廉政的呼唤

1、权力的本质

廉政与权力密切相关，什么是权力？有种种不同的说法，有人认为“权力是指它的保持者在任何基础上强使其他个人屈从或服从于自己的意愿的能力。”[4]有人认为“权力是特定主体将他的意志强加于他物，使之产生一种压力继而服从的能力。”[5]罗素则说“权力可以被定义为预期结果的生产。”[6]并与物理学上的“能量”概念作了类比。[7]本文认为，广义上的权力就是一方对于另一方的一种具有强制力的优势。它并不一定表现为权力主体的意志，因为权力现象在社会中是错综复杂的，一个权力主体可能在另一种权力关系中只是服从者，但是即使是权力主体在执行比他更高一层次的权力主体的意志时，他仍然表现出一种强制力和居高临下的优势。权力也有公、私之分，而本文所探讨的权力仅仅是狭义的，是在政治法律领域的公权力中的最主要的一种：国家权力。

法律思考论文范文第3篇

在人类社会历史的长河中，哪里有法的思索，哪里就有对权利的反思；哪里有社会的进步，哪里就有权利的足迹。［1］(p147)权利内容的演变是社会进化的见证人。古今中外，由于“权利”一词本身所包容的特殊的个人自由强势主义的因子，不可避免地成为法学领域中争议最持久、最广泛、最激烈的话题。在一个法律社会里，如何看待法律权利的实质是认识这个国度中个体与个体、个体与群体、个体与政府之间关系的晴雨表。

在对法律权利考量之前，我们先行梳理国内学者对权利认识的代表性表述：

（一）权利指的是在一定的法律关系之中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求做出一定的作为或不作为并为法律规范所认可的一种资格；[2](p137)

（二）权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；

（三）权利是具有正当性、合法性、可强制执行的主张；

（四）权利是法律承认和保障的利益；

（五）权利是法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性、要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性；

（六）权利是在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优越于他人的选择或意志。[3](p85)

从上述之中可以看出，权利在我国理论界的表述是以法律关系的存在为背景的，因此导致了权利与法律权利在一定场合中的同义，无论是在社会生活中抑或在理论教科书上。权利并非天然的就是法律权利，尤其是我们今天所提到的法律权利，它具有自己独特的品格。

二、法律权利的特征

理解法律权利的进路是厘清它的特征。

（一）真实性。真实性，是指法律权利是能够真实享受的，不是飘渺的空中楼阁，可望而不可及。古希腊诗人海希奥德认为，法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。而其日后的诡辩论者则从自然界里大鱼吃小鱼的事实中推出一种弱肉强食的权利。[4](p4)弱肉强食是一种权利，这不能不让我们的回忆追溯到那个野蛮历史时期。强者的能力――吃掉别人，生存自己的能力就是权利。这个观点的内容与达尔文的进化论不谋而合。笔者认为这大概是从法律的角度对权利本质的原初解释――权利是一种能力，是一种从自然界客观存在的事实中推导出来的。对法律的期望和法律建立之后的作用受到怀疑，其实质就是对法律权利的疑惑。但是从反面论证了法律权利必须具有真实性。

（二）特殊性。特殊性是指法律权利是法律规范划定的权利。诡辩论者安堤弗认为，任何人只要违反自然法则就必定会受到惩罚。但是如果一个人违反国家的法律而未被发现，那么他就不会受到惩罚也不会丧失名誉。这里面从中隐含着人们所约定的惯例，实际上只是对自然“权利”设定的一种桎梏的假设。[4](p5)不言而喻，法律权利的设定是对人天生拥有的自然权利的分割，是自然权利的一部分，并受到法律的制约。

（三）正当性。与安堤弗同时期的斯拉雪麦格相信，法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自制的利益而制定的。柏拉图在其＜共和国＞一书中写道：“我断言正义不外是对强者有利的东西。”权利是强者的产物，法律权利是强者对自己为所欲为的一种利用正义掩盖的为了增进他们自身的利益而给予的爱称。正如同斯拉雪麦格认为：“如果非正义到足够程度，那么就会比正义更有力，更自由，更高明。”毋宁用“权利”代替句中的“正义”，我们解构出这么一个语意：“一旦法律规定的非权利战胜了应然的权利，这种不该被强者拥有的非权利比应该拥有的权利更有力，更自由，更高明。”法律权利的非正当性，表明了法律权利的存在失去了法律具有的公平的内在机理。

（四）法定性。作为权利的一部分，非法律权利和法律权利共同组合成权利的集合，只有权利被法律明确隐含或明示在规则中，才能是法律权利。作为柏拉图的学生，亚里士多德充分理解他的老师在取得西西里岛冒险的惨痛经验以后所认识到的“如果某人管理人类事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义。”[6](p10)他宣称：“人在达到完善境界时是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”晚年的柏拉图意识到只所以产生傲慢和非正义，就是因为某人享用的法律给予的权利太多了，以至于管理人类事务可以不承担责任。亚里士多德认为权利不仅而且应该受法律的支配。由放任的自然权利升华到法律权利，这是社会发展的要求，也是人类文明进步的要求。不用规则规制的权利，必将导致每个人都没有权利。法律权利是权利中的一部分的法律化。英国思想家托马斯?霍布斯认为人在本质上是自私自利的，充满恶意的，野蛮残忍的和富于攻击的。在自然状态中，每个人都始终与他人处于战争状态之中。在这种状态之中，每个人都具有同样的力量。因为，即使是最弱者也能杀死最强者。在这种自然状态中，不存在道德上或法律上的是非问题。每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益则是唯一合法的尺度。每个人都有尽力使自己的生命和肢体免遭他人侵犯的“自然权利”。霍布斯认为自然状态下的人类处于战争状态，其起因在于每个人都有把利益作为唯一尺度标准为依据的权利，而对任何东西都能提出主张。霍布斯认为要想解决这个争端，找到和平，人们必须遵守一些共同的法则，彼此之间达成一项契约。权利必须由某种规则固定，只有把权利法律化，才能消除令人类社会混乱不堪的自由放纵因素。

（五）应当性。为了全社会的和平与稳定，为了兼顾不同层次的社会成员都能享受到作为一名成员应该拥有的权利，权利必须有一部分要用法律固定，以保障每个社会成员都能享受契约的优益。此处的应当性是从被动的意义而言。即权利应该由法律明确限定。以确保社会的正常运转。中世纪在神学和哲学领域达到登峰造极的圣?托马斯?阿奎那认为：一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西[7](p31)――法律应该赋予每个人一部分权利，而这部分权利尽管是权利总和的一部分，但社会成员希望由法律明确以斯获得享受的根据，光明正大、不受他人指使的实现自己的利益。

（六）依托性。与托马斯?霍布斯同时期的荷兰哲学家斯宾诺莎认为，人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然状态下个人权利的范围取决于他的力量之大小。每个人都有为其所能为的最高之权利；换言之，个人之权利达于他的力量的极限，而这也是他的权利的限制条件。那么就应当竭力保护其自由，只考虑自己而不顾其他，这就是自然的最高法律和权利……斯宾诺莎在认同人的自然权利的同时，从人的心理角度出发勾画了法律权利的实现要以强大力量作为后盾的历史必然性。这种必然性源于各人对自己权利保护的渴求。而这种权利又当在法律规则中体现。政府的职能不仅仅是代表人民管理国家，而是给予并充分保护社会成员应该拥有的不被他人侵犯的法律权利。法律权利的实现必须以既能保障法律权利的行使又能惩治侵犯他人合法的法律权利的其他社会分子的强大的国家为依托。

三、法律权利的含义

德国法学家普芬道夫曾经给出了法律权利的三层含义：一是维护自己；二是不能对他人施加压力；三是能够适当地控诉侵犯其平等权利的行为。简洁的含义为我们揭开了认识现代社会中法律权利的面纱。

（一）法律权利是社会成员享受特定权利的法律依据。权利带有鲜明的个性，行使权利的活动总是追求一定的利益。恩格斯说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，而法律不过是经济关系的一种遮掩而已。”[8](p307)德国法学家耶林认为权利就是被保护的利益。法律权利意味着个体的这种谋求自身利益的行为是得到法律认可的，受到法律的保护。尽管行使权利是以维护个人私利为目的，但这种权利的实现并不影响社会中其他个体行使同样的权利，因为每个人既然是向全体奉献出自己，那么他实际上并没有向任何人奉献出自己；而且，既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身让渡给他人的同样的权利，所以人们也就得到了自己所失去的一切东西的等价物，而且也得到了更大的力量来保全自己已有的东西。法律权利标志着法律对部分权利的认可和支持，同时更是社会全体成员实现这部分权利的保障依据。

（二）法律权利是限制范围内的自由的为与不为。决不能损害他人，甚至为了实现法律权利，而对他人施加压力。在这种状态下，法律权利的运转已走入病态。法律权利一方面赋予社会成员依法享有实现自己法定利益的权利，另一方面，又对此进行规制。法律权利概念本身就体现了这个矛盾。个体在享受法律权利的同时必须去遵守一定层次的规则约束，“遵守”二字是实现法律权利进程中的义务。法律权利表明每个个体可以自由地行使或放弃，其付出的成本是不得对他人的权利造成侵害。法律规定了法律权利的合法性，但正是这种合法性却又给每个人标明了享受权利的界限与尺度。

（三）法律权利通过法律手段救济的必要性。法律权利表明任何个体依法所拥有的权利不受他人侵害，受侵害的权利人可以通过法律手段来获得补救，以此恢复原初的状态。被侵害人之所以能够获得法律救助，其原因在于，一旦某人的行为具有了法律权利的属性，同时也就具有了对抗他人和群体的社会力量。从本质上看，法律权利是个体与整体这个关系中所处的自主地位的一种标志，形式上则表现个体与整体之间的关系构造。一个人行使享受权利的活动不可避免地将对他人、乃至社会、集体产生某种“影响”，法律权利的影响力始终是在秩序范围内的；法律限定主体权利的范围和程度；确定了他人和其他主体应采取的相应行为，意味着必要时国家机关强制性参与活动的可能性以保证权利的实现。

四、法律权利与法律义务的关系

紧随着格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”之后，德国法学家普芬道夫阐释说：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，同时他又从自然法的原则中推出：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”这两个观点一方面表明了普芬道夫强调法律上的平等原则，另一方面表明法律权利的主体的独立性及法律权利遭受侵犯时可通过控诉得到补救。普芬道夫的推论加上沃尔夫的观点――在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善，那么马克思的“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的光辉论断更加说明了在法律层面上法律权利与法律义务的统一关系。

康德指出，任何人都没有权利仅把他人作为实现自己目的的工具，每个个人都应当永远被视为目的本身。黑格尔认为，自由并不意味着一个人具有为所欲为的权利。告诫人们要过一种受理性支配的生活，而理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利。到了康德、黑格尔时代，法律权利和法律义务潜在的关系已经跃然纸上了。即便是法律权利，也要受到相关法律的调整，而不是随意受个人理性的自由支配。而这种支配与服从就是法律规定的义务。享受权利就要付出义务。

法律思考论文范文第4篇

首先请读者与我共同关注自1995年发展至今的“王海现象”此潮彼落的衍变以及轰动一时的“奇女子”王英诉全国白酒案的始末。

1995年自王海决定进京打假以来，这一路可谓风云变幻、忧喜参半。起初两年由于有关方面的积极表态，新闻媒体的舆论导向，即使与此同时，甚至法律界仍对购假索赔提出诸多质疑，王海却似乎渐入诉无不胜的佳境。1997年形势有了转机，王海等对水货手机的索赔一一败诉，在此之后甚至同一法院对同一原告、同一标的物、同一……

客观地说，王海、王英们为消费者权益所作的努力是值得称道的，虽然所引发的有关法律适用、法律解释、法律与道德评价尚无定论。就王海购假索赔案,中国消费者协会等有关部门和人士已呼吁最高人民法院作出司法解释,或由全国人大对消法作出修改和补充;而王英"白酒标鉴案＂的合理选择是：在立法领域寻求改进，即说服人大代表和由他们组成的立法机关，修改目前的法律。5以上情形表明我国司法领域对于消费者权益的制度保障方面仍处于滞后状态。

本文尝试引入公益之诉的讨论，对其渊源与发展作概要介绍，并希望通过对公益之诉的经济分析为这一新型诉讼制度的建立作一抛砖引玉的序言。

二、公益之诉的渊源及以展

公益之诉起源于罗马法，是相对于私益之诉而言的。吴文翰先生曾论及：“古代罗马法学家把法分为公法和私法，诉讼也被分为‘公诉’和‘私诉’两种。‘公诉’是对有关国家利益案件的审查，‘私诉’是根据个人的申诉对有关案件的审查。但这种区分和近代‘公诉’和‘私诉’并非同一的概念，按今日所谓的‘公诉’是由代表国家的检察机关向法院提起追究被告人刑事责任直接向法院提起的诉讼。罗马法则以涉及国家和政府的诉讼为‘公诉’，涉及私人利害关系的为‘私诉’，凡个人受到不法的侵害致使个人的权利遭受损失的，纵然是刑事诉讼，也只能是私诉。”由此分析6罗马法的诉讼种类时，可知其诉讼制度是相应于公法、私法的划分而建立的，将其分为私益诉讼和公益诉讼。吴先生说：“以私人资格发生的诉讼，以保护私人权益为目的的，叫私益诉讼；以保护公益为目的的，就叫做公益诉讼。”7另周楠先生对此曾信得过重要的论述：“前者（私益诉讼）乃保护个人所有权益的诉讼仅特定人可提；后者乃保护社会公共利益为目的的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”8由此我们可以得出古罗马的公益之诉至少包含两点”1、公益之诉以保护公共利益为目的；2、凡市民均可提起公益之诉，无论其自身利益是否受损。

周楠先生还对公益之诉存在的原因作出阐释：“现代法关于公共利益的保护，由公务员代表国家履行之。罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接，以补救其不足。“可见，公益之诉的产生是与维护公共利益力量不足相联系的，当公共权力机构不足以维护社会公益时，市民据法律授权能够违反公益的行为。

国外的公益之诉发展到今天已日趋完善，尤以美国为甚，谷口安平先生曾就此谈到：“在当代，社会的发展不断地产生出新的纠纷，其中相当一部分被提交给法院要求得到解决。这样的现象首先大量发生于美国。……（这样一种）新型诉讼被区别于所谓‘纠纷解决模式’的一般民事诉讼，而被称之为‘行为调查模式’或‘公共诉讼’、‘制度改革诉讼’等，其特征简单说来就是涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此作出法律判断……”9在美国当代诉讼中，《反欺骗政府法》、《反垄断法》及环境保护法中的公民诉讼都是这样一种新型的诉讼方式，即以解决公共政策问题为目的而扩大诉讼功能，尤其以公民诉讼为甚，在这种诉讼机制下，“公民被视为‘私人检察官’与政府的职能相对应而存在”10，公民据法律对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提讼，要求尉排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失；敦促联邦环保局和各州执行其法定义务，加强环境管理。

我们一旦转入公益之诉的讨论，就发现一直以来囿于私益之诉，我们对个案的分析已陷入了困境。在私益诉讼下，我们一方面为王海们的义兴趣而欢欣鼓舞，另一方面又对王海是否适用消法心存疑虑；一方面我们认为“王英的遭遇和处境令人同情”，另一方面我们又表示王英据现行法律制度无法获得赔偿。或许在此，我们不能简单地将其视作情理与法律的较量，更应看到的是我国法律对公共利益的保障机制不够完善，对于法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配制权利，并因此给予恰当的救济。11

三、公益之诉的经济分析

1、公益之诉：保护公益的有效资源配置方式

经济分析法学的核心思想是：效率，即追求价值的最大化，并假设人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者，对于法律活动与法律制度而言，都是为了有效地利用资源从而使社会财富达到最化，因而波斯纳认为诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。通常情况下，市场是实现资源配置最优化的基本方式：但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就给法律制度来解决了。说市场让位于法律程序来实现资源配置的条件是：资源的法律配置成本低于市场配置的成本。

通过本文一、二部分的论述，我们可以发现对于侵犯公益的违法者而言，其经济或社会地位都属于处优势一方，而受害一方一般人数众多，从这一点讨论是不易于市场配置的，一则侵权者的优势地位往往使其在与对方进行协商的时候居于主导地位，垄断交易价格，由此造成双方当事人想独占尽可能多的利润而引起高额的交易成本是一种社会浪费：另一方面，在众多的被侵权者中存在一部分“搭便车”的想法，即比如个别消费者认为总存在其他利益受损更严重的人，让这部分人先去参与交涉，视其协商结果再考虑如何行事。这样的情况下的交易成本往往很高，我们知道，如果交易成本过高，尤其当它超过交易价值时，交易就不会发生了；因为理智的当事人会因放弃交易而获得更多效益。这时的社会损失就不等同于交易成本，而等于被放弃的交易的价值。

可见，对于这样一种侵犯公益的行为，市场并非是资源配置的最佳方式，于是人们求诸于——法律程序，或者说在这样一种情形下，法律程序成为一种更完美的财富分配机制，12法律制度下，侵权者往往凭其优势地位，对其侵权行为或不履行法定义务的行为须付出机会成本，或者其所支付的违法机会成本低于他从不法行为中所获取的利润，那么自利的侵权者会认为侵权公益的行为能使其效益最大化，实际上，我们的法律制度也正是鼓励他这公做的。因而我们得出的结论是：公益之诉能够提供保护公益的有效资源配置方式，有利于效益最大化。

2、公益之诉实现诉讼的规模经济13

事实上，我们知道并非所有的纠纷都通过法定诉讼程序加以解决，有理智的潜在原告通常不会提讼是在为样五种情形下：即某类案件的预期判决价值低于审判的费用——这样的成本比较方法同样适合于公益之诉。

在此我们首先假设某项争议价值为2000元，如果法院判决原告胜诉的几率为50％，那么原告对该诉讼的预期价值为1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告预期的审判费用为750元，那么原告因其可获预期收益为250元而认为是有效率的，并采用了诉讼的途径。显然还存在另外一种情形，）可能高于预期判决价值，则原告因为参与诉讼将损失200元而不再。由此可见潜在原告是否提讼取决于预期诉讼成本。

然而，对于侵犯公益的案件来说对于单个利益受侵犯者而言，其诉讼成本往往高于其预期价值。波斯纳在其《法律的经济分析》中所提及的集团诉讼公益诉讼的形式之一，书中假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此受到利益损害。累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。这样以来，就单个消费者而言，提讼的预期成本远远高于预期判决价值，在一般情况下，消费者可能会放弃诉讼请示，但是如果将这些权利请示聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的14

在公益诉讼中正是“通过若干小的权利请示聚合成一个足以使诉讼成本合理大的权利请示的方法－－换句话说，即以实现诉讼的规模经济。”15从这个角度来说，我们发觉王海购假索赔过程中大批量进假货索赔，并非是在“聚合权利请求”，而是提高预期诉讼价值的行为，使之超乎于相应较少的诉讼成本，使其效益最大化。

3、公益之诉的诉讼运行成本分析

法律成本指的是在立法、司法、执法、守法各环节中，法律系统为实现权利与义务配置所耗费的费用，如何合理地利用法律资源，法律成本，实现法律的高效率，是我们法律运行过程中重点讨论的问题。

在探讨公益诉讼成本时，我们不得不谈及错误的司法判决的影响。在此假设某一公益诉讼的预期成本是100元，而潜在加害人避免事故的成本是90元（此时受害人避免事故的成本高于100元，否则诉讼程序不可能开始），这种情况下侵权人会花费90元避免事故的发生而避免在诉讼判决结果的赔偿（100元）。但是，我们还要考虑的另一种情况是，司法机关出于某种原因而造成的错误判决导致的侵权人预期事故成本的降低，当侵权人预期事故成本过低，甚至低于其避免事故的费用时，此时侵权事故就不能够防止，其必然造成社会损失。

本文在此对错误判决成本的讨论，希望能引起大家对公益诉讼的关注。法律主体在行使权利或改造义务的过程中，类似于市场中的消费者－－自利的消费者，他们关注的是法律资源的投入产出比，因而不良的法律机制可能使侵权者放纵自己的加豁行为，从而给社会造成负面影响。

四、结语

长期以来，在我们社会中一直强调个人利益服从整体利益，并且总以国个的利益作为公益，然而在市场经济体制下，国有企业的利益不过是普通的市场主体的利益；相反，市场中消费者的整体利益才是社会公益。16而在我们目前的诉讼机制下，对于权利配置的判决结果往往与权利的主体联系在一起，因而具有不科学性。

另外，谈及王海的“不经济诉讼”。笔者持怀疑态度。笔者认为王海等在消示颁布后才举旗打假索赔，正是因为消法为其提供了“有利可乘”的制度模式，基于消法所承诺的“伪劣商品的价款或服务费用的一倍”，王海等才得以聚合诉讼价值而获准。对于王海的获得是否属不当得利（是否可以认为其侵占了消费者公益的一部分呢？），还有待于进一步讨论。但是笔者认为西方的集团诉讼制度似乎是什得借鉴的，即实际原告在获得赔偿后向集团每个成员支付其相应赔偿金。

至此，读者会发现本文并未给两个安全一个明确的解答。笔者认为重要的并不是对单个案件中的法律主体权利义务作一个分配，更重要的是呼吁法律能为我们提供更有效的资源配置方式，为维护公共利益建立强有力的制度保障。

注释：

1、作者单位：汤琼，西北政法学院；

刘涛，西北政法学院，现于山东大学任教；

刘辉，山东省胶州市人民法院。

2、韩志红、阮大强著：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，10页。

3、《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或服务有欺诈行为的应按照消费的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

4、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。

5、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。

6、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》350页，群众出版社，1983。

7、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》354页，群众出版社，1983。

8、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法原理》887页，商务印书馆，1996。

9、（日）谷口安平著，王亚新、刘宗军译：《程序的正义与诉讼》，19页，中国政法大学出版社，1996。

10、陶红英：《美国环境法中的公民诉讼制度》60页，载《法学评论》，1990（6）。

11、苏力著：《法治及其本土资源》，182页，中国政法大学出版社，1996。

12、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），667页，中国大百科全书出版社，1997。

13、事实上，笔者认为无论市场或法律程序，都是一种对权利与义务的分配机制。

14、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），741页，中国大百科全书出版社，1997。

法律思考论文范文第5篇

经过4年的法学基础理论知识与方法的专业训练、教育，大部分法学院毕业生却只能望司考而兴叹。而一些无任何法学基础和功底的其他专业人员却能经过几个月的挑灯苦读、临阵磨枪而轻松跨过“中国第一考”。且不说大学法学教育是否跟得上时代脚步，也不论司法考试本身是否存在各种缺陷，单说那些虽通过司考但属非科班的准法律人(本文单指狭义意义上典型的法律人)与科班出身的准法律人是否站在同一起跑线上呢？答案不言自明。对饱受了几千年高度行政垄断的国人来说，大众化和平民化，都是一个让人振奋，激动人心，充满幻想和不敢奢求的字眼，而正是平民化至少在形式上打造了一种人人平等的理念，所以无论什么事情，什么职业都倾向于构建一种什么人都可以从事，什么人都可以担任的低门槛准入制度。就像医院一样，没有经过医学教育并获取执业资格的专业人员是绝对不能成为医生和护士的，否则一定会使人们对医院产生高度怀疑和不信任感。专门化职业，本身的含义就“蕴涵着专业的、对于外行来说是一种‘深奥’的知识”，法律职业是一种“娴熟于繁杂而为外人所无法掌握，不可言说程度较高的职业”，也一直是奉行法治与权威的国家权力的支柱。

法律职业共同体必须是要由具有法律知识结构，独特的思维方式和强烈的社会正义感的法律人构建，要成为法律人必然是受过专门法律专业专门训练，具有娴熟法律技能和法律伦理的人，这是一个最基本的前提。法律人不能走大众化、平民化道路，因为他们当中或是担当追求个案的实质正义，实现公平，或是要维护当事人利益，实现程序正义，或是要维护国家和人民合法权益，打击犯罪的重要角色，法律人在国家政治生活、社会生活和现代司法制度中都扮演着不可或缺的角色。进而司法考试也不能走大众化、平民化道路，而是要走向专业化，因为成为法律人的必经阶段和前提是要通过司法考试。

将来司法改革是将司法考试平民化一票否决呢还是在肯定的前提下再从其他方面采取措施弥补缺陷呢？比如通过对非法学专业而通过司法考试的人员进行一定时间的法学教育和培训。笔者认为，为了全面提高整个司法队伍的素质，树立司法权威，更好的维护人民合法权益，构架尽可能完善的司法制度，应对司法考试实行“司考专业化”原则，这样还可以减少因再教育而增加的成本等诸多弊端。所谓的“司考专业化”，就是只有获得法学学士学位以上文凭的法学院毕业生以及现在律检法系统的在职人员才能参加司法考试。当然一定会有人坚决抗议，认为这样是直接剥夺了人人平等的权利，或许有人还要提出本来司法考试通过率就低，若是司考专业化，岂不是更难以满足法律职业的需求。

法律思考论文范文第6篇

[论文摘要]本文通过对我国行政赔偿范围的了解和与国外行政赔偿范围的比较，指出我国行政赔偿范围需要进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围以适应国际和国内的发展。

国家行政赔偿，是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害，由国家依法承担赔偿责任的法律制度。行政赔偿范围可以说是行政赔偿中核心的内容。行政赔偿范围有两层含义：它既包括国家对行政机关及其工作人员的行为承担赔偿责任的行为范围，也包括国家对上述行为造成的损害后果承担赔偿责任的范围。因此，行政损害赔偿的范围包括可赔偿的行政侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。世界各国都有不同的规定，主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。

从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。

行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：

1．人身权侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

2．财产侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。

3．国家不承担赔偿责任的情形

根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。

我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。

当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。

一、可赔偿的行政侵权行为范围

国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：

（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。

（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。

（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。

二、不承担行政赔偿责任的行为范围

不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：

（一）抽象行政行为。

从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。

（二）自由裁量行政行为

自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。

（三）公有公共设施致害行为。

对于公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的情形，许多国家的国家赔偿法都已将其规定为国家赔偿的组织部分。日本早在1916便通过小学生旋转木马塌落致学生死亡有国家赔偿的案例，将公共设置与管理欠缺纳入国家赔偿的范围。但我国现行国家赔偿法没有类似规定。我国国家行政赔偿仅仅基于权力行使行为纳入赔偿范围，排除了因权力行使范围而给公民带来的损害赔偿（即公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的赔偿），而将其纳入由公有设施的经营、管理单位赔偿或通过保险渠道赔偿的领域。这种立法考虑主要基于我国正处于政企分开、政事分开的经济、政治转轨变型时期，产权尚未清晰化，将公共设施设置管理欠缺纳入国家赔偿范围的条件尚未成熟。

法律思考论文范文第7篇

一、中国税权的现状、存在的问题及其原因分析

鉴于多年来“分灶吃饭”的财政管理体制存在诸多问题,我国于1994年借鉴国外分税制财政体制的成功经验,并结合我国实际,实施了分税制财政管理体制改革。其中,就税权在中央与地方之间的分配作出了规定。概括起来,主要有以下几个方面:

1.在税收立法方面,《国务院关于实行分税制财政管理的决定》明确规定:“中央税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央,以保证中央政令统一,维护全国统一市场和企业平等竞争”。据此规定,税收立法权高度集中于中央,地方无税收立法权。由此确立了我国高度集中的税收立法体制。

2.在税收征管方面,实现了税收征管权的分离,亦即设立中央与地方两套税务机构分别征管,由国税局负责中央税、共享税的征管,地税局负责地方税的征管。

3.在收益分配方面,一是根据税种划分中央和地方税收收入,亦即将维护国家权益,实施宏观调控所必需的税种划分为中央税;将与地方利益关系密切、税源分散,需要发挥地方组织收入积极性、便于地方征管的税种划分为地方税;将与经济发展直接相关的主要税种划分为中央与地方共享税。二是根据1995年《过渡时期转移支付办法》规定,确立了主要以体制补助或上解、税收返还及专项拨款为内容的转移支付制度。

现行税权的划分,对于实现税法的统一,规范中央政府与地方政府的财政分配关系,增强中央政府的宏观调控能力等曾起到了积极作用。但10年来运行的实践表明,现行税权的设置存在不少亟待解决的问题:

第一,税收立法权高度集中于中央,在一定程度上体现了我国税权高度集中、中央统揽全局的合理要求,对保证国家税收政策的权威性和税制体系的统一性起到了一定的积极作用[2]。但在统一税法、集中税权时,忽视了授予地方税收立法权。这突出地表现为我国目前几乎所有税种的税法、条例及实施细则都由中央制定和颁布,地方原则上无立法权。税收立法权的过度集中,一是使地方政府不能对一些地域性的较为零散的税源立法征税,影响了地方政府开辟税源,组织财政收入的积极性,也制约了地方税制结构的灵活性和多样性,造成各地区间的苦乐不均。二是地方对于分权的客观需要导致了地方政府的越权行为,扰乱了分配秩序。例如近年来,地方政府在财政困难且没有税收立法权的情况下,为了弥补财政缺口,不得不动用行政手段,以收费的形式来集中收入。而地方政府对税收立法权的这种变通,不仅引发了目前收费膨胀、分配秩序混乱的局面,而且也弱化了经济管理中的法制约束及税法统一。三是一些地方政府基于财政收入的考虑,往往对国税的征收、入库进行不正当干预,两税“混级混库”事件也由此而生。

第二,在税收征管方面,分别设立国税、地税机构,对于保证中央财政收入和地方财政收入的稳定增长,加强税收征管,调动中央和地方两个积极性,保证分税制的顺利实施,发挥了一定的作用。但在运行中也出现了一些问题:一是机构重复设置,导致人员、经费猛增,加大了征税成本,这也不符合税收效率原则;二是同一税源两家管理,不利于理清征纳关系,也给企业带来不便;三是国税、地税工作人员的工资、奖金、福利待遇有差别,影响了国税工作人员的积极性;四是地税工作某种程度上受制于地方政府,税收计划层层加码,执行税收政策受到干扰;五是地方税管理力量薄弱、管理制度不健全,与国税之间的关系也尚未理顺。

第三,在税收收益分配方面,所存在的问题主要是财权事权不统一,造成地方财政困难。一级政府有多大的事权,就该有相应的财权作保障。财权与事权相统一,也是我国财政管理体制法的一项重要原则。坚持二者的一致性,不仅可以充分调动中央、地方两个积极性,而且可以使国家的税收导向与国家的政治、经济导向趋于一致。但实际上,我国目前财权和事权相互交错,没有真正划分清楚,经常出现地方财权范围过小,事权范围过大的现象,有的属于中央政府的事却由地方出钱(如教育),于是地方开征“附加费”,不仅扰乱了税收制度,也影响了政府运作效率。税权集中于中央,而事权则往往向地方倾斜,形成两极反差,恰恰违背了分税制事权与财权相统一的原则。与此同时,造成了地方财政困难进一步加剧。地方财政困难,究其原因,虽然是多方面的,如机构臃肿、财政供给的人员过多、财政监督不力等,但与现行税收收益权的划分不合理不无关系。具体来说,一是地方财源萎缩,财政收入增长乏力。受宏观经济运行不畅、市场持续低迷的影响,目前地方经济结构不够合理,原有的财源趋于萎缩,新的财源成长缓慢。在这种情况下,地方财政只是“吃饭财政”,难以进行经济建设和发展地方经济;二是不符合我国各地复杂的经济情况和千差万别的税源状况,也不利于地方政府利用税收杠杆调控经济运行;三是地方税税种划分不具科学性。现行的地方税税种数量覆盖过小,该开征的税尚未开征,如社会保障税、遗产与赠与税等;地方税税源分散且大多为一些零星税种,征收难度大。目前我国地方税的16个税种中,除营业税的收入较为稳定外,其他多为零星分散且难以征管的零星小额税种。城市维护建设税不是一个独立的税种,仅仅是增值税、营业税和消费税三税的附加,收入状况也不理想;财产税尚未形成一个完备的体系,收入规模很小,且现有税种的改革相对滞后,与现实的经济发展状况不相适应。此外,造成地方政府的收费权限和收费规模日益膨胀,与市场经济下政府通行的规范化分配方式相悖。从国外市场经济国家的情况看,政府分配历来以税收分配为主,收费分配为辅,而且将政府收费纳入政府统一的预算管理。而我国当前的现实是,在税权高度集中、地方缺乏必要税权而且地方财政收支矛盾日益突出的情况下,地方的收费权限和收费规模却在膨胀,与国外市场化国家较为规范的分配格局形成鲜明的反差。近年来地方各级政府以各种行政性收费方式参与社会收入分配的现象日益严重,无论是收费种类,还是收费数额,都已经超出了地方税收入规模[3]。可以说,这也是造成目前“三乱”的体制性原因。

第四,过渡期转移支付不足且不规范。这种补助考虑了一定的因素按公式分配,真正具有均衡拨款的性质,但受以上转移支付方式限制,实施力度很小。1995年它仅占整个转移支付额的0.83%,到2001年它也仅占整个转移支付总额的2.29%[4]。与此同时,转移支付极不规范,随意性较大,转移支付过程中“讨价还价”等不正常现象屡见不鲜。

现行税权的设置之所以存在上述问题,有其深刻的历史背景。如前所述,在实行分税制财政体制之前,我国实行的是“分灶吃饭”财政体制。在这种财政体制下,地方财政收入增长较快,但中央财政占比较低且缺乏宏观调控的能力。由此而产生了地方政府强烈的投资冲动,重复建设,经济发展过热。可以说,现行分税制就是为矫正这种弊端而得以产生。但这项改革过分地考虑了中央财政的需要及宏观调控职能,有矫枉过正之嫌。与此同时,现行税权配置是以税种的划分为基础进行的,亦即在事权未得到明晰界定的前提下来确定各级政府的财权。由此决定了税权设置不可能不存在问题。西方国家分税制的成功经验说明,对事权的科学界定,是分税制建立的必要前提条件,在此基础上再据以划分财权,使两者统一起来。我国建国以来,财政体制不断反复、频繁更迭也证明了这一点。由于事权划分不清,导致中央政府与地方政府在一些事务上权责不明,形成真空地带,实际运作中央集权与强烈的地方倾向含混其中互为消长,财政分割一直沿着“集权—分权—再集权—再分权”的轨迹变更[5]。此外,目前的税收分权模式,有悖公共财政理论。公共财政学论认为,公共产品具有层次性,按其受益范围的大小,可以分为全国性公共产品和地方性公共产品。公共产品的提供由中央和地方之间的分工制度确定,是一种经济机制设计,有必要由中央政府提供全国性的公共产品,地方政府提供地方性公共产品。税收是公共财政的主要来源,税收作为公共产品的价格,各级财政支出所提供的公共产品的范围大体与本级政府辖区界限相一致。所以,中央和地方在公共产品的提供上,应具有相对的独立性,相应地,中央和地方应拥有各自的税权。只有中央和地方政府拥有各自的税权,才能保证各级政府支出的基本需要,才能有效地提高政府机构的效率。而我国现行分税制的税权划分不清晰,不符合公共财政理论的要求[6]。

二、国外税权模式及其对我国的借鉴意义

税权划分是分级财政体制的重要内容,同时也是各级税收体系协调机制的有机组成部分。从国外来看,税权划分有以下三种模式:

1.分散型。亦即各级政府都依法享有很大的税收权限,且实行彻底分税制。美国是典型的税权高度分散的国家。作为联邦制国家,美国三级政府相对独立,各级政府不存在领导与被领导的关系。它们各自按法律确定的权力边界、活动范围和行为方式行事。与其相适应,美国税收管理权分别由联邦、州和地方行使,各级政府都有明确的事权和独立的征税权。联邦政府的事权范围是国防、国际事务、邮政、空间科技、大型公共工程、农业补贴等关系到国家利益的各项事务和全国性的社会福利等。州政府的事权范围是本州的福利事业,如高等教育、公共设施、公路建设、卫生福利等。地方政府则是依据州的法律规定和州政府的授权处理当地事务,主要有初等教育、地方治安消防和地方基础生活设施等。与事权独立相适应,美国三级政府各自行使属于本级政府的税收立法权、执行权。联邦税收由联邦政府立法和执行,州税收由联邦政府立法和执行,地方政府征税权由州赋予。在各州之间,由于立法上的差异,在征税、免税的规定上也各不相同[7]。就税种的划分而言,美国实行彻底分税制,亦即将税种按中央税和地方税彻底分开,不设置中央与地方共享税,各级政府具有相对独立的税收体系。由此形成了统一的联邦税制与千差万别的州、地方税制并存的格局。这一模式的优点在于保证各级财政尤其地方财政自主地组织和支配财源,实现各自的财政职能和财政目标。

2.适度集中、相对分散型。亦即将某一部分税权划归中央,其余部分归地方,如立法权集中、执行权分散。德国与日本是这一类型的典型。德国是联邦制国家,在政治体制上分联邦、州和区三级,在税收管理体制上,实行专享税与共享税相结合,以共享税为主的分税制。在德国,绝大部分税种的立法权集中在联邦,各州在联邦尚未行使其立法权的范围内有一定的立法权,但州以下地方当局则无税收立法权。在征管权方面,除关税及联邦消费税外的其他税收的征管权均分散给州及地方政府,尤其集中于州一级。日本与德国类似。日本是中央集权制国家,实行中央、都道府县和市盯村三级自治。税收立法权大多集中于中央,管理使用权分散在地方,但中央对地方的税权限制更详细具体一些,地方政府在执行《地方税法》的操作中要受到许多相关规定的制约,如课税否决制度、对特定税种税率规定上限甚至统一税率等。税收根据行政体制分为国税和地方税,主体税种所得税分为国家所得税和地方所得税,消费税为共享税,共享税收入由各级政府按比例分配。该方式若处理得当,可以体现出集权而不统揽,分权而不分散的优点。

3.集中型。指基本税收权限集中于中央,地方只有较少的权限,如在英国、法国、印度和韩国,不论中央税还是共享税或地方税的立法权均集中于中央,地方只对其专有税种享有一定的调整权和征管权等机动权力。

采用后两种税权模式的国家为适度的分税制(集权分税型)。适度分税制的特点是:第一,在税种划分上,除中央税和地方税外,还设置共享税;第二,中央制定统一的税收法律和管理法规,地方政府主要是执行中央的统一税法或以其为依据,制定本地的具体实施管理办法。实行这种分税制的多为单一制或中央集权制国家[8]。

上述税权模式,均系各国基于不同的政体、经济制度和经济发展水平而采取的,很难说孰优孰劣。但各国政府无一不是根据财权与事权相统一的原则,首先以法律形式对中央与地方政府的事权加以规范,然后在此基础上确立中央和地方税权;其次,即使在实行适度分税制的国家,也考虑到如何在保障中央政府宏观调控能力的同时,充分发挥地方政府的积极性。这也是分税制正常运行的不可缺少的重要前提。最后,制定相关法律,对税权的设置及其内容加以规范,使各级政府在法律规定的权限范围内依法行使各自的权力。鉴此,我们有必要吸取国外的先进经验,在明确界定各级政府事权的基础上,进一步合理划分税权,解决现行税权设置中存在的问题。

【注释】

[1]张守文.税权的定位与分配[J].法商研究,2000,(1).

[2]胡宇.试论我国地方税收立法权的确立与界定[J].中央财经大学学报,1999,(2).

[3]苏明.当前我国地方税税权划分存在的主要问题[J].改革纵横,2000,(7).

[4]焦国华.分税制财政体制评价与建议[J].财经论丛,2003,(6).

[5]吕焰.关于进一步完善分税制,构建地方税法制体系有关问题的探讨[J].兰州学刊,2002,(6).

[6]孙习亮.税权划分的理性思考[J].扬州大学税务学院学报,2001,(1).

[7]梅春国,王逸.分散与统一:美国的分税制[J].山东税务纵横,1999,(4).

[8]刘玲玲,冯健身.中国公共财政[M].经济科学出版社,1999.174.

法律思考论文范文第8篇

[关键词]：物业管理业主自治业主自治纠纷

自1994年建设部颁布《城市新建住宅小区物业管理办法》以来，物业管理制度在我国大部分城市和地区逐渐建立起来，但由此产生的物业纠纷也呈现出上升的趋势。为此法律界人士开始关注物业管理中的法律问题。建筑物区分所有权、物业合同的性质、业主委员会的法律地位、车库的归属、小区内发生的刑事案件和民事侵权案件的责任归属等问题一时间成为学术界和实务界争论的热点和难点。一些学者与此相关的专著和学术论文相继出版、发表，物业管理法律问题的研究也逐渐向纵深方向发展。但笔者注意到，在众多的物业管理问题研究中，系统的涉及业主自治法律问题的研究却不多，尤其是在业主自治纠纷的解决上，在法律和实践中都显得十分乏力，从而成为近年来影响社会安定的不稳定因素之一。为此，笔者试图从业主自治的角度，对业主自治权利体系、业主自治纠纷的类型、业主自治制度缺陷以及对业主自治法律救济途径等方面的问题阐述自己的观点，以望与同仁交流与切磋。

一、业主自治的涵义与权利体系

（一）业主自治的涵义

业主自治，是指在物业管理区域内的全体业主，基于建筑物区分所有权，依据法律、法规的规定，根据民主的原则建立自治组织、确立自治规范、自我管理本区域内的物业管理活动的一种基层治理模式。

业主自治是从私法自治衍生出来、借鉴公法自治模式产生的一种新类型的特殊自治。所谓私法自治，亦称意思自治，是指民事法律关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预，只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。所谓公法自治，是与“他治”对称，是相对于国家权力而言的。从字义上理解，自治就是自己治理自己，从本质上说，自治就是自治主体依法自我设权、自我约束、自我管理、自我服务、自我发展和自我实现，其实质是自治主体对自治权的设置和自治权的行使。公法自治的形式有多种，如地方自治、民族区域自治、特区自治、基层社会民主自治等。之所以说业主自治是一种特殊的私法自治，是因为它既具有私法自治的特点，同时又借鉴了公法自治的模式，具有特殊性。这种特殊性主要体现在以下几个方面：

首先，业主自治是基于建筑物区分所有权而产生。物业管理最早是在19世纪伴随着多层建筑和比较集中的居住小区的出现而发展起来。多层建筑或居住小区的共用部位和共用设施的产权由多个区分所有权人共有，但各区分所有权人的要求各异，从而导致各种纠纷发生。为了统一意见、便于管理，业主组成管理团体委托或者自我对小区共用的部位和共用设施设备的维护、公共环境、公共秩序等事项进行自治管理，保证物业的合理使用，使业主有一个良好的生活居住环境。

其次，业主自治借鉴了国家管理的模式，将所有权和管理权分离。随着社会的发展，西方国家的管理模式逐渐向社会渗透，在私法领域开始借鉴公法的管理模式，例如公司的股东大会、董事会、监事会即借鉴国家立法权、行政权、司法权分立的模式设立，卢梭的“社会契约论”同样也适用小规模的社会群体的管理。业主自治也正是借鉴这种理论和模式建立起来，无论是自主型物业管理还是委托型的物业管理，都是将物业区域的管理权委托给一个团体组织行使，其区别仅仅在于是委托给非业主的独立的专业的物业管理企业管理还是委托给业主通过民主选举产生的业主执行机构管理，但其本质都是所有权和管理权发生分离。

再次，业主自治具有公益性。业主行使自治权的目的是为了维护其居住的小区的公共利益。这种公共性决定了自治权的设定与行使必须以保障和增进物业区域内的公益为目标，不得以业主自治权的设定者和行使者的私利为目标。可以说，业主自治权的公益性，是业主自治不同于私法自治的根本特征。

（二）业主自治的权利体系

业主自治的主体是实行自治的全体业主，业主自治的组织是业主大会和业主委员会；自治所遵循的基本原则是民主原则；自治的事项是有关物业管理区域内的物业管理活动；业主自治的核心内容包括对业主委员会的民主选举以及对物业管理区域内的物业管理活动的民主决策、民主管理和民主监督。

从法学的角度来看，在业主自治法律关系中，权利主体主要包括业主、业主大会和业主委员会，业主自治实质就是保障以上权利主体的相关自治权的实现。在业主自治这一制度框架下，业主、业主大会和业主委员会分别处于不同的法律地位，从而也就分别享有不同的权利，也分别承担不同的义务。

业主的自治权是最基础性、最根本性的权利，没有业主的自治权，就不会有业主自治，当然也就不会产生业主大会和业主委员会。根据我国国务院颁布的《物业管理条例》及相关规章、地方性法规的规定，业主所享有的自治权主要包括：（1）接受服务权，根据物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务权；（2）提议权（请求权），有权提议召开业主大会会议，就物业管理的有关事项提出建议的权利；（3）投票权，业主有权参加业主大会会议，根据其所购买的物业享有投票权；（4）选举权和被选举权，有权选举和被选举为业主委员会委员的权利；（5）监督权，对业主委员会的工作、物业管理企业的物业服务合同履行情况、物业共用部位公用设施的使用、物业共用部位、公用设施专项维修资金的使用和管理享有监督权；（6）知情权，对物业共用部位、公用设施和相关场地的使用情况的知情权；（7）法律、法规规定的其他权利。

业主大会是是业主行使自治权的最基本的组织形式，是最高的权力机构，他由物业管理区域内的全体业主组成。业主大会的职责主要包括：（1）制定物业管理自治性规范权，包括制定、修改《业主公约》和《业主大会议事规则》；（2）选举、更换业主委员会委员的权利；（3）选聘、解聘物业管理企业的权利；（4）重要事项的决定权，涉及业主利益的重要事项，例如，决定专项维修资金的使用、续筹方案、物业共用部位、公用设施的使用、有关本物业区域内的涉及公共利益的诉讼等重大事项；（5）监督权，有权监督业主委员会的工作、专项维修资金的使用和续筹的实施；（6）法律、法规和《业主大会议事规则》规定的其他职责。

业主委员会是业主大会的执行机构，其主要职责包括：（1）召集权，召集业主大会并报告物业管理的实施情况；（2）代表权，代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；（3）监督权，监督业主履行《业主公约》约定的义务以及监督、协助物业管理企业履行物业服务合同的约定义务；（4）业主大会赋予的其他职责。

二、我国业主自治纠纷与业主自治制度缺陷分析

（一）业主自治纠纷的类型

自1994年我国实施物业管理已经走过了10个年头。在这10年中，业主自治伴随着层层阻碍正步履艰难的向前推进，业主维权的事例不断的见诸报端与互联网，深圳，北京、南京、青岛等地与业主自治有关的纠纷层出不穷，并逐年呈上升趋势，笔者归纳了一下，从业主自治组织的设立、运行到业主的自我管理，有关业主自治的纠纷主要包括以下几种类型：

1、开发商或物业公司操纵业主委员会引发的业主与业主委员会之间的纠纷

这类案件在业主自治纠纷中最为普遍且矛盾最为突出。主要表现为，开发商或者其选聘的物业公司在筹备首次业主大会时，推荐对其有利的业主担任业主委员会委员，并在选票的设计和具体运作程序上，幕后操纵首届业主委员会的选举及换届选举，以便在决定物业区域内的一些重大事项时，易于控制，由此引发大部分业主的不满。因此，业主自发联名要求罢免开发商或物业公司操纵选举的业主委员会并自行选举产生新的业主委员会的事件屡屡发生。这类纠纷随着业主民主意识逐渐觉醒和对自身利益以及小区整体利益的关注而日益尖锐。但是由于立法上的缺失以及大部分业主的信息障碍，业主要摆脱开发商或物业公司的操纵十分困难。另一方面，自发选举产生的业主委员会的合法性往往又不能得到有关政府部门的备案确认，使得业主自治处于尴尬境地。

2、业主自治活动运行过程中发生的纠纷

这类纠纷是指业主自治主体之间发生的，涉及业主在选举或者决定重大事项的过程中的实体性和程序性问题而产生的争议。主要包括选举主体资格争议和选举效力的争议，表现在业主身份的确认以及有的业主通过贿赂、虚假宣传、伪造选票等不正当的手段获取选票，从而引发部分业主对选举程序的正当性和选举结果的合法性提出异议。

3、业主在聘任、解聘物业公司或者要求自主治理的管理活动中引发的纠纷

这类纠纷其实包含着两种截然不同的业主治理模式。一种是在业主委托物业公司提供物业服务的治理模式。在这种治理模式中，业主通过民主形式聘任或者解聘物业公司，在聘任、解聘过程中会涉及一些业主自治问题。这类纠纷虽然不完全发生在业主自治主体之间，但是与业主自治有密切关系，是业主行使自治权的重要表现。另一种治理模式是业主不委托物业公司，而是由自己直接实施物业管理，通常被称之为自主型物业管理。我国台湾地区的物业管理就是采用这种治理模式，我国目前在一些传统和规模较小的小区也存在这种管理模式。值得注意的是，近年来，在新建小区内也出现了这样的倾向，例如北京“金华园”小区业主、青岛市“颐中花园”的业主在炒掉物业公司后，决定自主管理小区。著名的维权专家王海在媒体也发表观点认为，废除物业公司的垄断，实行业主自主管理是大势所趋。一时间，业主对小区能否自主管理引发众多争议。

4、业主或业主委员会与行政机关之间发生的纠纷

这一类案件近年来也呈上升趋势，主要表现在业主或业主委员会对房地产行政主管部门的不作为或越权行为申请行政复议或者提起行政诉讼。主要包括备案不作为、越权干涉业主行使自治权的违法行为等。

（二）业主自治制度缺陷分析

在实践中所出现的越来越多的业主自治纠纷，逐渐显现出我国的业主自治制度所存在的一些缺陷，笔者认为这些缺陷主要包括几下方面：

1、立法上的缺失

目前，有关物业管理方面的规范性文件包括：国务院于2003年颁布的《物业管理条例》，这是在物业管理方面最高层级的规范性文件；建设部的《业主大会规程》，其作为《物业管理条例》的配套文件，是迄今国家对业主自治运行程序的最为详细的文件；除此以外，部分地方性法规和相应的配套文件对业主自治也有一些规定，例如《重庆市物业管理条例》和《重庆市业主自治机构管理办法》等。以上的规范文件虽然对业主自治自组织的设立、运行等作了规定，但是笔者认为这些规定还是比较粗糙，在实践中遇到的一些问题仍然不能得到解决。

首先，关于业主自治的基础的建筑物区分所有权，至今缺少较高位阶的法律规范；产权不明晰是导致业主自治权的最大障碍，由于缺乏相应的法律规定以及对共有产权边界的信息不对称，开发商基于利益驱使，很容易在早期控制业主的自治过程，这是发生上述第一类纠纷的根本原因所在。

其次，现行的法规对业主自治制度在实体和程序设计上存在瑕疵。如没有规定业主身份确认制度，对业主委员会委员候选人的产生办法不能充分体现民主，程序上的规定也过于笼统和模糊，不能解决实践中存在的实际问题，诸如首次业主大大会的召集人、费用的承担等等没有具体作出规定。

再次，现行法律、法规对业主自治纠纷缺少必要的法律救济手段。通常，权利法律救济的途径主要包括权力机关的救济、行政机关的救济、司法机关的救济和其他救济途径（如仲裁、上访）。但根据目前我国法规的规定，对业主自治权的救济途径规定的很模糊。实践中发生业主自治纠纷时，由于业主自治不同于其他公法自治诸如村民自治，所以权力机关不会涉及业主自治纠纷；《物业管理条例》也没有赋予行政机关裁决权、调解权，因此行政机关依据依法行政的原则，只能指导或根据投诉对纠纷进行处理；法院对业主自治纠纷也缺乏法律依据，如业主选举纠纷既不属于财产纠纷也不属于人身纠纷，法院往往把这类业主内部自治案件拒之门外不予受理，使业主自治纠纷陷入一种法律救济空白的困境。

2、业主自治意识淡漠与信息障碍

一方面，中国长期以来实行的福利分房机制，使业主们对自身利益以及共用部位和公用设施设备的维护、使用与管理还缺乏一种主人翁意识，本来老百姓的民主参与意识就很淡薄，再加上管理小区既劳心劳力又没有报酬，业主们对小区的公共事务的淡漠就不足为怪。具备召开首次业主大会的条件，但却无人牵头；即使有人牵头开会，业主们也不参加；就是把选票送到业主手里，业主们也不会认真阅读材料，填写意见，这些现象在物业管理中十分普遍。正是因为业主们的这种参与意识的淡漠才使得开发商和物业公司有机可乘、操纵选举。

另一方面，业主行使自治权具有被动性，一个单元的业主互不相识，无人牵头召集，缺乏一种有效的信息沟通方式，大部分业主的信息障碍是制约着业主不能充分行使业主自治权的一个重要原因。

三、完善我国业主自治制度和化解自治纠纷的对策

由于业主自治纠纷涉及一定物业的区域内全体业主的切身利益，并影响和每个业主的最基本的生活秩序和生活质量，因此，一旦业主自治纠纷发生，就会呈现出群体性、不安定性的特点，不但影响了区域内的业主的正常生活秩序，也会连锁的引起一些其他的社会问题，对维护公共秩序和社会稳定具有很大的危害性。因此，完善我国的业主自治制度、通过有效的手段化解这类纠纷具有重要意义。笔者认为从现实中存在的问题出发，根据现实需要寻求完善的方案，应当从以下几个方面入手：

（一）加强立法，扩大法律救济途径。

我国是成文法国家，法律制度的状况对于实践的影响十分巨大，立法的缺失是我国业主自治制度在实践中无法展开的最主要的原因。

1、尽快的出台民法典。

目前《中华人民共和国民法（草案）》已经在社会公布，该草案第二编《物权法》第八章对建筑物区分所有权由专门的规定，这一法律的出台将填补我国在建筑物区分所有权制度的空白，也将会使小区内的产权更加明晰，开发商为了小区内共有财产而去操纵业主自治的纠纷将不再发生。

2、建议在《物业管理条例》中增加对业主自治纠纷的行政救济途径，赋予行政机关对业主自治纠纷的调解权和行政裁决权。应该说，行政机关的救济是解决业主自治纠纷的第一选择，因为这种救济途径较司法救济更迅速、更快捷、更专业且成本最低，它可以迅速的化解业主自治主体之间的矛盾，避免主体之间关系的进一步恶化，对小区和社会的稳定起到积极作用。在实践中，由物业主管部门进行调解、裁决还是由街道办事处进行调解、裁决的选择中，笔者更倾向于由街道办事处行使该项权力。因为街道办事处作为政府的派出机关，依属地原则对其辖区进行综合的管理和服务，一方面对其辖区内的物业小区的情况比较熟悉，另一方面维护该小区的稳定和正常的生活秩序也是其职责之一。赋予其对业主自治纠纷的调解权和裁决权较其他部门更经济、更符合实际需要。虽然《物业管理条例》赋予了行政机关对业主自治的指导权和监督权，但这种指导权并不具有强制性的行政救济性，不利于纠纷的及时解决。因此增加行政机关对自治纠纷的裁决权或调解权十分必要。

3、修改地方性法规或出台地方政府规章，对没有具体的规定的事项作出具体规定。在国务院《物业管理条例》没有出台之前，各地方出台了很多的地方性法规，对本地方的物业管理和业主自治活动提供了法律依据。在《物业管理条例》出台后，大多数地方性法规都存在与该条例有相抵触的地方。因此，通过修改的机会，各地方应当对业主自治的有关问题作出具有可操作性的具体规定，以填补该条例的不足。如建立业主名册制度，开发商、前期物业管理企业、业主委员会、业主各方主体各负其责，建立并有效对业主名册进行管理，避免因业主身份发生的纠纷；再如建立业主委员会委员竞选制度，是业主委员会委员的选举民主、透明、公正。

4、建议由最高人民法院出台相应的司法解释，针对业主自治在司法救济中如何具体适用法律的问题作出详细规定。虽然行政救济比较便捷，但是往往不具有最终的确定性，他仍然要接受法院的司法审查。法院是现代民主法治国家最主要的权利救济机关，可以说，几乎所有的权利都可以通过司法机关予以救济，其所采取的救济措施往往是终局性的，具有很高的稳定性和权威性，对业主自治权的救济也不例外。当然司法救济也有其缺陷，比如诉讼程序相对复杂，诉讼成本较高，产生效力的时间也相对较长，往往不能立即产生法律效果。当然在穷尽行政救济的情况下，选择司法救济更可以充分的保护业主的自治权。目前在尚未有法律规定的情况下，建议最高人民法院出台相应的司法解释，针对业主自治司法救济中如何具体适用法律的问题作出详细规定，可谓是一种权宜之计。

（二）制定业主自治规范，通过《业主公约》、《业主大会议事规则》规范业主的自治行为，填补法律、法规漏洞。

不管制定法如何健全完善，也不可避免的存在漏洞，而且基于业主自治的性质，法律也不宜制定过多的强制性规定，因此业主应该充分的利用自治的特点，通过制定自治规范来对本物业区域内的自治活动进行规范。业主自治规范包括《业主公约》和《业主大会议事规则》，这两个文件应当根据本区域的实际情况，在不与《物业管理条例》和《业主大会规程》和地方性法规抵触的情况下，对上述文件没有规定的诸如业主自治的原则、内容、运行程序、责任和纠纷的解决等事项作出详细约定，以填补法律、法规的漏洞，使业主自治更具有可操作性。

（四）加强法制宣传提高业主民主参与意识，增进业主之间信息沟通。

业主参与意识淡漠是业主自治制度难以推行的原因之一。因此，一方面有关行政主管部门和街道办事处应当加大宣传力度，通过办理培训班和社区法制宣传等方式，提高业主的法律意识和参与意识；另一方面，为业主提供必要有效的沟通方式，例如在小区内为业主提供专用的公示栏和意见栏，有条件的高档小区还可以设置局域网。这些方式都是消除业主的信息障碍、推进业主自治制度的有效措施。

参考文献：

1、王圣诵著，《中国自治法研究》，中国法制出版社，2003年5月第一版。

2、夏善胜主编，《物业管理法》，法律出版社，2003年4月第一版，

3、高富平、黄武双著，《物业权属与物业管理》，中国法制出版社，2002年9月第一版，

法律思考论文范文第9篇

提要：探望权制度是我国新修订的《婚姻法》根据我国社会生活实际增加的一项新制度。对这一制度在理论上应如何理解，实践中应如何运用，都应进行深入的探讨。本文就这一制度产生的根源及探望权的主体、内容、行使及强制执行等问题作粗浅的探讨。一、探望纠纷与探望权制度的确立改革开放以来，我国离婚率有增无减。随之而来，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。从司法实践来看，此类纠纷多由以下原因引起：一是错误认识。部分与子女共同生活的父亲（或母亲）一方错误认为，既然法院把子女判归自己，子女就属于自己，与对方无关，因而不允许对方探望子女；而相对方有时也认为，既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。二是报复心理。与子女共同生活的父母一方，出于对对方的报复、刁难等心理，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探视，以对方的痛苦作为自己渲泄怨恨的通道。三是抚养费给付不到位。有的不与子女共同生活的父母一方因经济困难，一时给付不了抚养费，对方即以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟，故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。四是错误教育，部分未成年子女在父母一方的错误教育下，对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望权滥用。部分未与子女共同生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活，致使对方进行“曲线自保”。为解决这类纠纷，保证子女生理、人格、情感等健康成长，新修订的《婚姻法》第三十八条对1980年《婚姻法》第二十九条、第三十条作了重要补充。该条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这是一个很有人文意义的法律规定，对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用，受到社会各界的普遍欢迎。应该说，在《婚姻法》修订之前，这个权利也是存在的。因为离婚解除的只是因法律行为而产生的配偶关系，而不能消灭具有自然血缘的亲子关系。因此，不论法律是否有明文规定，夫妻离婚后，任何一方都是有权探望子女的。只是在《婚姻法》对此无明文规定时，当事人一旦在探望问题上出现争议，总显得不理直气壮。现在，法律正式规定了这个权利，就使它从幕后走到了前台，成了名正言顺的法定权利。其后果就是确定了探望子女在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务就要承担法律责任。（见注①）探望权，在有些国家或地区也称探视权或交往权，主要是指离婚后不与子女共同生活的父母一方，享有对该未成年子女进行看望并与之保持直接联系与交往的权利。该权利重在维护未与子女朝夕相处的父母一方与子女间的交往，保障父母与子女间的感情联络。建立探望权制度，既是亲子关系的本质体现，也是现实生活的需要。当前，随着我国计划生育基本国策的实施，独生子女日益增多。父母一旦离婚，双方争要子女随其生活的情况非常普遍。但由于种种原因，子女通常只能与父母中的一方共同生活，而不得不与父母另一方分离。司法机关遇此局面，倍感为难与棘手。探望权制度确立的意义就在于，其一方面保证了不与子女共同生活的父母一方能够定期与子女团聚，满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近的自然情感需要，另一方面又有助于弥合家庭解体给父母子女之间造成的情感伤害，有利于子女生理、人格、情感的健康成长；同时也为法院裁决此类纠纷提供了法律依据，使许多子女抚养之争得到了缓和与化解。二、探望权的主体及行使（一）探望权的主体与内容根据新修订的《婚姻法》第三十八条第一款之规定，探望权的权利主体为不直接抚养子女的父或母，义务主体为随子女共同生活的另一方。需要说明的是，此处的父母子女既包括婚生子女与父母，也包括非婚生子女与父母、养父母养子女及同意继续抚养的有抚养关系的继父母与继子女。（注解②）探望的内容既包括见面，如直接见面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通书信、互通电话、赠送礼物、交换照片等。（注③）探望以其时间的长短为标准可分为暂时性探望和逼留性探望。前者探望时间短，方式灵活。后者则探望时间相对长，且被探望子女可由探望人领走并按时送回。两者皆有其优缺点。前者方式灵活，便于达成协议，但因时间短，不利于探望人与子女间的深入交流。后者时间较长，有利于探望人与子女的深入了解和交流，但是直接抚养人要承担不能与子女一起生活的不利后果，且需子女有较充裕的时间，探望人有较好的居住与生活条件，并不应有不良生活习惯，如酗酒、、吸毒等。人民法院应根据探望权人的实际情况，本着“以未成年子女为基准”的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次；署假或寒假的一段时间；重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决或调解协议中应对探望权的安排作出明确规定，增强可操作性，避免当事人在执行时发生争议。直接抚养子女一方的协助义务一般包括，本着方便探望人探望的原则，协商确定合理的探望时间、地点、方式，或按照法院的判决或调解协议安排探望时间；当子女拒绝探望时，应做好子女的说服工作；不得设置障碍或教育子女拒绝探望，否则就侵害了不与子女共同生活的一方父或母的探望权利，应承担侵权责任。（注④）（二）探望权的行使探望权是一项立法权利。从法理上看，这种权利是父母基于亲子关系而享有亲权的一种体现。由于探望权的行使，涉及到直接抚养子女一方及子女的利益，因此立法上有必要进行法律调整。修订后的《婚姻法》规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，《婚姻法》在确定探望权的行使问题上，确立了当事人协议与法院判决两种方式，并且确立了“当事人协议优先”的原则。根据“协议优先”的原则，探望权的行使首先由当事人协议。协议的内容主要包括探望的时间、地点、方式等问题。所谓探望时间是指在什么时间见面、见面所持续的时间长短。所谓探望方式是指暂时性探望还是逗留性探望等。协议可在法庭外进行，也可在人民法院调解过程中进行，协议的内容应记载在离婚调解书上。之所以由当事人协议，是因为当事人双方对自己和子女生活实际状况有更加深刻的了解，使达成的协议不致脱离实际情况，同时通过平等协商达成的协议也容易执行。须注意的是，法院对当事人的协议内容应进行必要的审查，以确保子女的利益得到保障。但在实际生活中，当事人离婚时往往存在敌对情绪，故当事人在协议时可能会过多地考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、地点与方式，有些直接抚养子女的一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商，故在当事人协议不成或直接抚养一方拒绝协商时，探望权人可以向法院提讼，法院应本着有利于子女健康成长的基本原则，根据当事人双方的实际情况，依法就探望的时间与方式等问题作出判决。（三）关于祖父母、外祖父母的探望权问题由于探望权是亲权的延伸，原则上只能赋予不直接抚养子女的父或母。我国新修订的《婚姻法》也是如此规定。但考虑到中国的国情，作者认为应对祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的感情需要给予必要的重视。首先，现行《婚姻法》规定祖孙之间为第二位的抚养（赡养）义务，《继承法》也规定祖父母和外祖父母为第二顺序继承人，孙子女或外孙子女可为代位继承人。如果相互间连接触交流的机会都没有，行使权利或履行义务有悖立法本意。其次，我国自实行计划生育政策以来，一对夫妇一般只能生一个孩子。如不赋予祖父母或外祖父母一定的探望权，有违基本人情，也与我国良好的传统伦理与善良民俗不符。一些专家学者也考虑到这个问题，并提出了解决的途径：1、按照最高人民法院的有关司法解释，把同祖父母、外祖父母长期共同生活作为确定孩子由父或母直接抚养的重要因素；2、在确定探望方式、时间、地点时，考虑祖父母或外祖父母的感情需要；3、特殊情况下，有条件地赋予祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的权利，如祖父母或外祖父母是监护人的，或曾与孙子女或外孙子女长期共同生活等。（注⑤）三、探望权的中止与恢复探望权是探望权人的法定权利，法律应该严加保护。但是探望权也涉及到抚养方与子女的利益，行使不当往往会损及相关人尤其是未成年子女的合法权益。修订后的《婚姻法》为平衡两者的利益，通过立法与司法解释严格限制了探望权中止的法定理由与程序条件。《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十五条、第二十六条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望权的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”从主体及司法解释看，探望权中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。以此作为探望权中止的唯一法定理由，体现了以未成年子女利益为基准的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。对于何种情形属于不利于子女身心健康，立法及司法解释皆未明确规定。结合司法实践，其情形主要有：1、探望者有精神病，丧失行为能力的；2、探望者有传染性疾病，影响子女身体健康的；3、探望者有酗酒、吸毒、等恶习的；4、探望者对子女有暴力倾向的；5、探望者有骚扰子女的行为的；6、探望者有教唆、引诱子女实施不良行为的；7、探望者利用探望机会将子女藏匿的，等等。中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此立法及司法解释都规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他任何组织和个人都不得中止探望权人的探望权。人民法院中止探望权必须经过审理，查明事实，询问双方当事人，并以裁定的形式作出。如果不利于子女身心健康的情形已经消失，就应当允许恢复探望权的行使。既然探望权的中止是由人民法院以裁定形式确认的，那么探望权的恢复也应当由人民法院以裁定形式确认。人民法院接到有关当事人的申请后，应当认真审查当事人目前的情况，在确认当事人不存在不利于子女身心健康的情形后，可以恢复当事人的探望权。四、探望权的强制执行问题修订后的《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”探望权案件的执行，是未与子女共同生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。但是，因探望权纠纷的发生，多是由于夫妻在离异时就已矛盾重重，离异后无法心平气和地协商子女的探望问题而产生的。加上探望权主体、客体、内容及标的的特殊性，决定了探望权案件执行的难度比较大。本文现就探望权案件执行过程中的有关问题谈几点看法。（一）始终贯彻疏导教育方针。民事执行的标的只能是物与行为，不能为人身。对未成年人的人身强制执行，既不合法，也不利于双方当事人矛盾的解决，更不利于子女身心健康。法院在执行这类案件时，要做好耐心细致的思想教育与法制宣传工作，使当事人认识到父母子女关系是自然的血缘关系，不因父母离婚而解除，另一方有探望子女的权利，阻扰、拒绝对方探望既不合情，也不合法，同时也不利于子女的身心健康发展，争取直接与子女共同生活一方主动履行协助义务，使案件得以圆满解决。（二）有关单位与个人协助执行。如果当事人双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践，协助执行的单位与个人一般包括：1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人；2）未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；3）、抚养子女一方所在单位；4）、妇联、居委会及青少年权益保护部门。由这些部门或个人协助执行，让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件的执行，也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。（三）弄清子女拒绝探望的原因。司法实践中，不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探望时，孩子钻在父母一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬。应该说，探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄与鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，还是受另一方的错误教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如果后者，可根据情节是否严重，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至罚款、拘留等强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意接受探望。（四）适度运用强制措施。对拒不履行探望权判决、裁定的，人民法院虽然不能对未成年子女的人身进行强制执行，但可对有关单位和个人采取强制措施。这些强制措施包括训诫、责令具结悔过、罚款、拘留乃至追究刑事责任。需要说明的是，这些强制措施应该慎重、适度使用。强制措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能给未成年子女的身心造成伤害。也就是说，在执行过程中，应着重运用疏导教育、训诫、责令具结悔过及罚款措施，对拘留及刑事处罚应慎用。（五）完善现有法律制度。可考虑把不履行探望协助义务作为变更抚养关系的法定理由及确立侵害探望权精神损害赔偿制度。直接抚养子女一方拒绝对方探望子女，或故意设置探望障碍，使探望权人探望不到子女，必然遭受精神痛苦。探望权人可以请求精神损害赔偿，于法理相符。同时，一方探望不到子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女身心的全面健康成长，理应成为变更子女抚养关系的理由。注释：①杨立升、秦秀敏著：《论探望权及其强制执行》，载王利民主编《判解研究》，2001年第3辑，人民法院出版社。②近年来，随着离婚率的上升，特别是受离婚当事人年龄结构的影响，离婚当事人再婚是普遍现象。未成年子女与继父或继母共同生活的情形越来越常见，作者认为，为未成年人利益考虑，同意继续抚养的继父母可认定为探望权主体。③杨大文主编《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社2001年版，第261页。④杨立升、秦秀敏著：《论探望权及其强制执行》，载王利民主编《判解研究》，2001年第3辑，人民法院出版社。⑤夏吟兰著：《民法亲属编离婚制度之探讨》，发表于《中华女子学院学报》2002年第2期。（作者单位：江西省吉水县人民法院）

法律思考论文范文第10篇

论文关键词：对我国冷却期法律制度的思考

 

冷却期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消费者可以在法律明文规定的一定期限内，无条件的解除合同，而不必承担违约责任的制度。冷却期法律制度是法律赋予相对弱势地位的消费者的一项特殊权利，其目的在于矫正消费者因与经营者经济力量不对等、信息不对称而给消费者带来的利益失衡，以期实现合同的实质正义。

冷却期制度的核心在于赋予消费者一项全新的权利，即合同撤回权。该项权利是一组权利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，还包括对已经履行的合同的撤回。这一权利的行使只需消费者单方的撤回意思表示,不需要向经营者说明理由,而且也不会引起对消费者不利的损害赔偿等后果，赋予了消费者签订购物合同后冷静思考权,是对民事合同思维的一种冲击。

二、我国消费领域存在的问题

（一）远程销售和直销交易中存在的问题

市场竞争和科技的进步带动了经营业态、营销技术和营销手段的多元化发展，电话、电视、网络等远程购物方式和上门推销等销售方式改变了商场、超市以及小店铺等传统的实体店销售一统天下的模式。这些特殊的销售模式，以其强大的宣传攻势、低廉的价格、送货上门的方便，备受消费者青睐，因此在国外已渐渐成为重要的消费方式，在我国也呈现迅猛发展的态势。

在电视、电话以及网络等远程购物的交易方式中，都存在着强大的宣传攻势，这样促使消费者往往在没有实质接触商品、没有与销售者进行充分沟通基础上进行非理性消费。同样在上门销售中法律论文，推销人员直接到消费者的住处或办公场所，销售者的鼓动和利诱使消费者往往在没有购买心理准备的情况下接受了推销。因此，为了保障作为弱势群体的消费者的权益，在上述销售形式中，需要给消费者一个不受外来压力干扰的考虑和抉择时间，用以确认和检验经营者的信息的真实性和充分性，消费冷却期制度应运而生杂志网。

（二）分时度假等消费信用合同领域存在的问题

分时度假在中国市场1997年开始推行之后，关于分时度假产品的消费纠纷频繁发生，一些公司常常通过“中奖”的招数把消费者骗到公司，然后采用“一对一”的疲劳战术，让消费者在短时间内当场刷卡，然后才能看到所谓的“度假权益承购合同”。但是合同内容的多数条款对消费者来说极为不利，而且常常因为分时度假产品的具体内容并未在合同中具体体现，消费者只能拿着一张极不确定的合同等待对方的履行，使自身的权益处于毫无保障的危险状态之下。而当消费者意识到自身的权益受到侵害，意图维护自身权益时，却由于法律规定的大量缺失，而维权无门。2003年，我国首次在分时度假产品中引入了“冷却期”概念，消费者投诉量在之后的推行过程中直线下降。但遗憾的是我国至今没有一部法律明确将分时度假合同的冷却期制度做一明确的立法规定。

相对于已经有较为完善的冷却期立法的国家而言,我国的消费者在消费信用交易中弱势地位更加明显，更容易受到经营者的欺诈和损害。因此，冷却期制度这一向消费者高度倾斜的制度更适合于我国的消费者。

三、构建我国冷却期法律制度的建议

我国的消费者是否已具备成熟的消费心理，冷却期制度的实现是否会遏制不良消费的泛滥，从某种程度上来说，已经不仅仅是道德层面上的问题，而是关乎社会整体的经济安全。结合世界各国和国际组织对冷却期制度的细节性构建，以及我国的实际，笔者建议应从以下几个方面考虑，构建我国的冷却期法律制度。

（一）关于冷却期制度适用的销售方式的范围

“由于冷却期制度所确定的消费者撤回权在法律技术构造上，是被通过类型化的方法所赋予的。消费者行使该项权利在具体的个案中并非取决于消费者实际的决定自由是否受到具体的侵害。这种类型化的法律保护，是以两个在生活经验基础上形成的推定为前提的，即一方面消费者被推定为一个常常由于其在经济和信息等方面的弱势地位，而在具体的意思表示形成过程中容易受到经营者的影响的群体。另一方面，在某些特定的销售方式和合同内容中，推定消费者的意思表示形成尤其容易受到经营者的影响。而德国的法学界也曾发出这样的警告：如果消费者撤回权没有与特定的合同种类相联系，就最终有可能沦为一个根本无法进行正当化的所谓的消费者合同中的一般的撤回权；而这一无条件撤回权的泛滥法律论文，则更可能会给合同信守与交易安全带来毁灭性的后果。”

因此，笔者建议我国目前的冷却期法律制度设定应限定销售方式为电视销售、电话销售、网络销售、邮购销售等远程销售方式，直销（上门推销）方式，以及分时度假合同等信用消费方式。同时也不应将大件商品交易涵盖在适用撤回权的销售模式中，因为对房屋、汽车等大宗商品交易，消费者一般不会仓促下手，往往是在货比三家之后，才最终作出是否购买的决定，一般来说，消费者是谨慎和足够理性的。在这种情况下赋予消费者撤回权，缺乏足够的正当性基础。因此并无赋予消费者撤回权的必要。

（二）关于冷却期的期限设定

冷却期制度设计本身就是为了修正消费者在购物时的不谨慎、不理性，因此，为防止消费者滥用撤回权，在行使时要做到严格的条件限制，要有时效约束，要明确规定多长时间之内可行使该权利。

总体来说，该期限的设置要综合考虑市场的成熟度和消费者的理性程度，一方面，冷却期过长会造成消费者怠于行使权利, 导致合同的效力较长时间内处于不稳定的状态；另一方面，我国市场发展还不成熟，与发达国家相比，消费者的购物环境更不规范，在电视、电话、网络等远程购物和直销、信用消费等特殊销售领域中，消费者的弱势地位更加明显，申（投）诉更多，因此，要比一般国家规定的期限要稍长杂志网。综合上述因素，规定14 天的冷却期在我国是比较合适的。

在冷却期起算的规定方面，应设定撤回权的行使期限是从经营者向消费者发出表明消费者权利的、关于撤回权的明确说明的书面通知时开始计算。同时，应明确规定消费者和经营者双方对期间的起算点有争议的，应由经营者负举证责任。

（三）关于权利滥用的禁止

“冷却期制度的基本原则是国家对消费者的优先保护或特殊保护”，但由于消费者素质良莠不齐，难免会有缺失诚信和道德不良者滥用撤回权损人利己。因此针对滥用或恶意利用撤回权的消费者，法律应当有相应的规制手段。笔者认为下列情况下，不应给予消费者以合同撤回权：一是商品是应消费者的特殊要求而定制的；二是合同金额小于人民币三百元的交易；三是经消费者拆封的视听产品或者电脑软件；四是经营者与消费者签订的是服务消费合同，且服务已经在冷却期限届满前开始提供；五是在网络销售模式下的B2C交易中法律论文，下列情况的商品不适用合同撤回权：完全通过在线交付的电子化产品，除非该产品存在严重错误或者信息不完全以及含有病毒等破坏性程序的严重问题；以拍卖方式订立的合同；电子版式的期刊、杂志、游戏点卡和移动电话充值业务等；提供抽彩中奖的合同。

（四）关于立法模式的选择

在立法模式的选择上，一是根据我国目前的现状，应就冷却期制度的细节性条款予以明确规定，具体如冷却期制度适用范围、冷却期限的长度及期限的起算点、撤回权的行使方式及其法律后果，以及对权利滥用的禁止等内容。而并非仅由一条概括性的规定带过，使得这一制度的设定有名无实，无法切实起到保护消费者权益的作用；二是可参考国外和国际组织相关冷却期法律制度的设定，在某些领域的单行法中予以规定消费者的无条件撤回权；三是颁行消费冷却期法或消费信用合同法。因为与国外或者国际组织接轨并不是立法的初衷和目的，冷却期制度的设定应起到保护弱势的消费者，提升消费信心，稳定市场交易秩序的作用。面对越来越多的新型交易方式和大量的信用消费方式将在未来占据市场更多份额的情况下，应将制定消费冷却期法或消费信用合同法作为立法的长期构想，以期冷却期法律制度成为我国消费者权益保护政策的核心手段之一。

[1].汪传才.分时度假的消费者保护初探[J].法律科学（西北政法学院学报），2006（4）.

[2].李燕霞,华开奇.论我国分时度假制度的立法完善—以消费者权利保护为视角[J].法治研究，2008（11）.

[3].张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则—以中国民法法典化为背景[J].比较法研究，2009（6）.

[4].史际春.经济法教学参考书[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[5].范晓宇.电子商务中消费者权益保护的若干问题[J].兰州大学学报（社会科学版），2003(9).

法律思考论文范文第11篇

论文关键词：对我国冷却期法律制度的思考

 

冷却期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消费者可以在法律明文规定的一定期限内，无条件的解除合同，而不必承担违约责任的制度。冷却期法律制度是法律赋予相对弱势地位的消费者的一项特殊权利，其目的在于矫正消费者因与经营者经济力量不对等、信息不对称而给消费者带来的利益失衡，以期实现合同的实质正义。

冷却期制度的核心在于赋予消费者一项全新的权利，即合同撤回权。该项权利是一组权利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，还包括对已经履行的合同的撤回。这一权利的行使只需消费者单方的撤回意思表示,不需要向经营者说明理由,而且也不会引起对消费者不利的损害赔偿等后果，赋予了消费者签订购物合同后冷静思考权,是对民事合同思维的一种冲击。

二、我国消费领域存在的问题

（一）远程销售和直销交易中存在的问题

市场竞争和科技的进步带动了经营业态、营销技术和营销手段的多元化发展，电话、电视、网络等远程购物方式和上门推销等销售方式改变了商场、超市以及小店铺等传统的实体店销售一统天下的模式。这些特殊的销售模式，以其强大的宣传攻势、低廉的价格、送货上门的方便，备受消费者青睐，因此在国外已渐渐成为重要的消费方式，在我国也呈现迅猛发展的态势。

在电视、电话以及网络等远程购物的交易方式中，都存在着强大的宣传攻势，这样促使消费者往往在没有实质接触商品、没有与销售者进行充分沟通基础上进行非理性消费。同样在上门销售中法律论文，推销人员直接到消费者的住处或办公场所，销售者的鼓动和利诱使消费者往往在没有购买心理准备的情况下接受了推销。因此，为了保障作为弱势群体的消费者的权益，在上述销售形式中，需要给消费者一个不受外来压力干扰的考虑和抉择时间，用以确认和检验经营者的信息的真实性和充分性，消费冷却期制度应运而生杂志网。

（二）分时度假等消费信用合同领域存在的问题

分时度假在中国市场1997年开始推行之后，关于分时度假产品的消费纠纷频繁发生，一些公司常常通过“中奖”的招数把消费者骗到公司，然后采用“一对一”的疲劳战术，让消费者在短时间内当场刷卡，然后才能看到所谓的“度假权益承购合同”。但是合同内容的多数条款对消费者来说极为不利，而且常常因为分时度假产品的具体内容并未在合同中具体体现，消费者只能拿着一张极不确定的合同等待对方的履行，使自身的权益处于毫无保障的危险状态之下。而当消费者意识到自身的权益受到侵害，意图维护自身权益时，却由于法律规定的大量缺失，而维权无门。2003年，我国首次在分时度假产品中引入了“冷却期”概念，消费者投诉量在之后的推行过程中直线下降。但遗憾的是我国至今没有一部法律明确将分时度假合同的冷却期制度做一明确的立法规定。

相对于已经有较为完善的冷却期立法的国家而言,我国的消费者在消费信用交易中弱势地位更加明显，更容易受到经营者的欺诈和损害。因此，冷却期制度这一向消费者高度倾斜的制度更适合于我国的消费者。

三、构建我国冷却期法律制度的建议

我国的消费者是否已具备成熟的消费心理，冷却期制度的实现是否会遏制不良消费的泛滥，从某种程度上来说，已经不仅仅是道德层面上的问题，而是关乎社会整体的经济安全。结合世界各国和国际组织对冷却期制度的细节性构建，以及我国的实际，笔者建议应从以下几个方面考虑，构建我国的冷却期法律制度。

（一）关于冷却期制度适用的销售方式的范围

“由于冷却期制度所确定的消费者撤回权在法律技术构造上，是被通过类型化的方法所赋予的。消费者行使该项权利在具体的个案中并非取决于消费者实际的决定自由是否受到具体的侵害。这种类型化的法律保护，是以两个在生活经验基础上形成的推定为前提的，即一方面消费者被推定为一个常常由于其在经济和信息等方面的弱势地位，而在具体的意思表示形成过程中容易受到经营者的影响的群体。另一方面，在某些特定的销售方式和合同内容中，推定消费者的意思表示形成尤其容易受到经营者的影响。而德国的法学界也曾发出这样的警告：如果消费者撤回权没有与特定的合同种类相联系，就最终有可能沦为一个根本无法进行正当化的所谓的消费者合同中的一般的撤回权；而这一无条件撤回权的泛滥法律论文，则更可能会给合同信守与交易安全带来毁灭性的后果。”

因此，笔者建议我国目前的冷却期法律制度设定应限定销售方式为电视销售、电话销售、网络销售、邮购销售等远程销售方式，直销（上门推销）方式，以及分时度假合同等信用消费方式。同时也不应将大件商品交易涵盖在适用撤回权的销售模式中，因为对房屋、汽车等大宗商品交易，消费者一般不会仓促下手，往往是在货比三家之后，才最终作出是否购买的决定，一般来说，消费者是谨慎和足够理性的。在这种情况下赋予消费者撤回权，缺乏足够的正当性基础。因此并无赋予消费者撤回权的必要。

（二）关于冷却期的期限设定

冷却期制度设计本身就是为了修正消费者在购物时的不谨慎、不理性，因此，为防止消费者滥用撤回权，在行使时要做到严格的条件限制，要有时效约束，要明确规定多长时间之内可行使该权利。

总体来说，该期限的设置要综合考虑市场的成熟度和消费者的理性程度，一方面，冷却期过长会造成消费者怠于行使权利, 导致合同的效力较长时间内处于不稳定的状态；另一方面，我国市场发展还不成熟，与发达国家相比，消费者的购物环境更不规范，在电视、电话、网络等远程购物和直销、信用消费等特殊销售领域中，消费者的弱势地位更加明显，申（投）诉更多，因此，要比一般国家规定的期限要稍长杂志网。综合上述因素，规定14 天的冷却期在我国是比较合适的。

在冷却期起算的规定方面，应设定撤回权的行使期限是从经营者向消费者发出表明消费者权利的、关于撤回权的明确说明的书面通知时开始计算。同时，应明确规定消费者和经营者双方对期间的起算点有争议的，应由经营者负举证责任。

（三）关于权利滥用的禁止

“冷却期制度的基本原则是国家对消费者的优先保护或特殊保护”，但由于消费者素质良莠不齐，难免会有缺失诚信和道德不良者滥用撤回权损人利己。因此针对滥用或恶意利用撤回权的消费者，法律应当有相应的规制手段。笔者认为下列情况下，不应给予消费者以合同撤回权：一是商品是应消费者的特殊要求而定制的；二是合同金额小于人民币三百元的交易；三是经消费者拆封的视听产品或者电脑软件；四是经营者与消费者签订的是服务消费合同，且服务已经在冷却期限届满前开始提供；五是在网络销售模式下的B2C交易中法律论文，下列情况的商品不适用合同撤回权：完全通过在线交付的电子化产品，除非该产品存在严重错误或者信息不完全以及含有病毒等破坏性程序的严重问题；以拍卖方式订立的合同；电子版式的期刊、杂志、游戏点卡和移动电话充值业务等；提供抽彩中奖的合同。

（四）关于立法模式的选择

在立法模式的选择上，一是根据我国目前的现状，应就冷却期制度的细节性条款予以明确规定，具体如冷却期制度适用范围、冷却期限的长度及期限的起算点、撤回权的行使方式及其法律后果，以及对权利滥用的禁止等内容。而并非仅由一条概括性的规定带过，使得这一制度的设定有名无实，无法切实起到保护消费者权益的作用；二是可参考国外和国际组织相关冷却期法律制度的设定，在某些领域的单行法中予以规定消费者的无条件撤回权；三是颁行消费冷却期法或消费信用合同法。因为与国外或者国际组织接轨并不是立法的初衷和目的，冷却期制度的设定应起到保护弱势的消费者，提升消费信心，稳定市场交易秩序的作用。面对越来越多的新型交易方式和大量的信用消费方式将在未来占据市场更多份额的情况下，应将制定消费冷却期法或消费信用合同法作为立法的长期构想，以期冷却期法律制度成为我国消费者权益保护政策的核心手段之一。

[1].汪传才.分时度假的消费者保护初探[J].法律科学（西北政法学院学报），2006（4）.

[2].李燕霞,华开奇.论我国分时度假制度的立法完善—以消费者权利保护为视角[J].法治研究，2008（11）.

[3].张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则—以中国民法法典化为背景[J].比较法研究，2009（6）.

[4].史际春.经济法教学参考书[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[5].范晓宇.电子商务中消费者权益保护的若干问题[J].兰州大学学报（社会科学版），2003(9).

法律思考论文范文第12篇

一

宪法适应性是宪法持续有效的逻辑依据。

美国1787年宪法宣称：“我们合众国人民，……制定和确立本宪法。”若干年后，有人认为，200年前那一代人的独立中并不包括着可以把自己的价值强加给后代的权利；他们的道德原则也并不必然就是我们的道德原则；他们曾经作出的同意也许对我们却没有强制力。从而提出了责难：“建国之父们的宪法就是我们的宪法吗？他们的社会契约就是我们的社会契约吗？”〔6〕这是至今仍未解决的问题，即：“前人”制定的宪法对“后人”一定有约束力吗？如果回答是肯定的，那么其依据是什么呢？对前一问题，有两种意见，一种意见是，“前人”的价值观念与权利是无限的，对他们的子孙后代同样有效。无疑这只是理想，仅存在于早期起草《人权宣言》、《独立宣言》的革命家的思想中。托马斯·杰斐逊持另一种意见，即“后人”没有遵守“前人”制定的宪法的义务，〔7〕建议“宪法应于19年后自行终止”，〔8〕主张宪法每20年重新修改一次，〔9〕以使新修改的宪法对“后人”产生约束力。杰斐逊最早注意到宪法与不断变化的人民意志之间的冲突，提出了解决办法，在史上具有重要的意义。但他的主张有缺陷，第一，仍不能避免在宪法有效施行的20年内“前人”的意志与未参与制（修）宪的“后人”的意志相冲突或不一致，即使是?疲ㄐ蓿┫艿摹扒叭恕钡囊庵荆?0年内也可能发生大的变化，以致与原宪法代表的意志不一致。第二，20年后宪法所代表的“前人”意志可能仍然与“后人”的意志一致，则宪法无必要修改。第三，20年重修一次宪法，将严重损害宪法稳定性并危及宪法权威性。好在杰斐逊并未认真，在1789年之后的第19年里，他并未将宪法看作是自行失效的东西，他认为自己仍受保持、保护和捍卫宪法这一誓言的约束，而且充满信心地使之付诸实施。〔10〕中国也存在经过一段时间后重新修宪的主张，在54年制宪时说：“我们的这个宪法是社会主义类型的宪法，但还不是完全社会主义的宪法，它是一个过渡时期的宪法。”〔11〕过渡时期多长呢？“大概是三个五年计划，即十五年左右”，〔12〕这部宪法也就大概管十五年。“宪法制定的时候就被确定为过渡性宪法，被作为推进建设社会主义的手段。一旦社会主义建成，宪法的使命就完成了，就要被完全的宪法所取代。”〔13〕但，75年修宪却不是因为过渡时期结束，而是因为想早日结束“这场看来是不幸的革命”，“想通过九大来达到‘天下大治’，结束。于是需要制定一部全新的宪法”。〔14〕1956年即已基本完成社会主义改造，在以后长达19年中五四宪法仍有约束力吗？

杰斐逊、均未解决宪法持续有效的依据问题。笔者认为，宪法的适应性理论正是宪法持续有效的理论依据。

首先，宪法的适应性，使宪法具有能动的应变方式，适时根据社会变化作出反应，保证宪法与社会现实始终保持相对一致，这是“前人”制定的宪法对“后人”仍有约束力的重要前提。其次，宪法的适应性使宪法体现了“后人”的意志。宪法对社会变化所作出的适时反应，是现世人们意志的凝结。与社会现实保持一致的“前人”的意志被保留了下来，不一致的逐渐被修正或淘汰，“前人”的意志在这个过程中逐渐转化成了“后人”的意志。这是“前人”的宪法对“后人”仍有约束力的根本原因。宪法随社会现实不断发展，“后人”完全可以利用这套适应性机制去发展出他们自己的宪法制度，而不须修改或重新制定宪法。再次，宪法的适应性反映了宪法不断发展的过程，宪法的适应性机制就是宪法的发展机制。

但是，宪法的适应性机制发挥作用是有条件的。一个国家阶级力量对比关系、基本政治结构发生了根本性变化，原有宪法架构与社会现实发生彻底“位移”，宪法的适应性机制不能发生任何作用，全面修宪或重新制宪就成为必要。因此，宪法适应性具有相对性，阶级力量对比关系和基本政治结构不发生根本性变化，是宪法适应性机制发挥作用的前提条件。

二

宪法的适应性是宪法权威得以确立并有效延续的基本前提和保障。

宪法具有最高权威，是现代国家的标志。宪法的权威性，意味着，1、宪法是最高的法，任何法律、法规、行政命令都不能与之相抵触；2、宪法高于政治，一切政治活动都须在宪法规定范围内进行；3、宪法在道义上具有最高地位。宪法的权威性即宪法至上。我国现行宪法在序言中明确规定自身“具有最高法律效力”，〔15〕肯定了宪法至上原则。〔16〕宪法权威的根源有二，其一是宪法的民主本质，即宪法必须是民主的法律化和制度化，宪法须体现多数人的意志，宪法具有最高权威，实则是民主棗多数人的意志至上的逻辑结论。其二是宪法的适应性。（一）宪法准确反映社会现实，是宪法权威的基础。（二）宪法通过自身的应变手段，使自己具备适应社会现实不断变化的能力，保证宪法与社会现实一致，使宪法具有科学性和真实性，是宪法权威保持连续效力的根据。（三）宪法以其国家强制力使法律和行为合宪，这是宪法权威得以维持的保障。

宪法权威对宪法的适应性也产生极重要的影响。首先，保证宪法具有极大权威是宪法适应性的逻辑起点。宪法不具有权威，则宪法适应性及运作机制失去存在的必要。其次，宪法权威是宪法适应性机制发挥作用的保证。宪法没有权威，则宪法的各种应变手段也没有权威，最终失去保证宪法与社会现实达成一致的功能。再次，宪法权威制约宪法适应性机制作用的发生。第一，宪法具有极大权威，使宪法的适应性机制的应变不能轻易实现，这也叫“宪法不变”原则，如各国对宪法修改、宪法解释、宪法诉讼等都规定有严格的程序。第二，宪法具有极大权威，要求宪法适应性及应变手段必须规范化，且有宪法上的依据。第三，宪法适应性以不影响宪法权威为条件。

三

宪法具有适应性是宪法法律性的必然结果。

宪法首要的是作为法律而存在。宪法的法律性意味着，第一，宪法和法律一样，都是强制性规范，宪法强制法律及行为合宪。第二，宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。第四，宪法作为一切社会主体必须遵守的行为规范，具有直接适用性，即宪法既是个体为维护或增进权益的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。宪法的法律性是制度的价值所在。

对宪法法律性的认识及其实践是现代法治社会的起点。早期的人们将自然法视为人们观念中的宪法，而宪法则是人们观念中自然法的法律化、条文化。〔17〕1803年前的美国宪法不是作为法律被适用着的，而是作为“神物”被供奉着的。〔18〕美国宪法制定初期存在宪法崇拜。〔19〕1803年，大法官约翰·马歇尔通过马伯里诉麦迪逊一案的判决把美国宪法变成了一部真正可以适用的法律，宪法具有了法律性。正如一位美国大法官说的那样，“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”〔20〕此后，宪法的法律性受到人们普遍重视。20世纪，对宪法法律性的认识和实践有了很大进展，1920年奥地利首创，捷克和西班牙也建立了类似的宪法审判机构。1946年，法国设置宪法委员会。目前，设立的国家达26个，通过最高法院的行使职能的国家有14个。〔21〕值得一提的是，1989—1991年苏联、中东欧国家发生剧变后，大多设立了，并将设立作为走向法治的标志。〔22〕这些的共同使命，就是通过行使司法性质的国家权力使宪法成为宪法。〔23〕宪法的司法化使宪法的法律性得以张扬。在我国，宪法学者也认识到了宪法应当具有法律的一般性质，〔24〕但我国实践中，宪法的法律性长期未受到足够重视，甚至存在宪法“非法化”倾向。主要体现在：第一，目前我国宪法仅限于在立法方面通过“依据中华人民共和国宪法……，制定本法”所表现出来的对法律的适用性，不存在直接适用性。〔25〕第二，现行宪法规定了适用宪法的机关棗宪法监督及宪法解释机关（全国人大及其常委会），但全国人大及其常委会的性质及工作方式使之不能担当适用宪法之重任。〔26〕第三，最高人民法院早在1955年的一个复函中规定，各级人民法院的判决不准援引宪法条文作为论罪科刑的依据，1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，同样将宪法排除在可以引用的的范围之外。这两个司法解释阻断了对我国宪法法律性认识和实践的道路。

宪法适应性是宪法法律性的逻辑要求。宪法适应性在本质上是宪法作为法律规范对社会、政治、经济、文化生活的协调状态，只有宪法作为法律规范直接适用于具体的社会现实，宪法的适应性才能显现。宪法的法律性决定了宪法的适应性。第一，宪法法律性的实质在于适用性，“宪法的法律性的最基本的涵义是：宪法可以且必须由适当的机关加以适用。”〔27〕宪法只有作为法律规范在具体的适用中才能表现出它与社会现实是否相适应。因此，“宪法的首要精神是实践”，“宪法的实践就是怎样使宪法成为宪法。”〔28〕宪法的适应性是宪法法律性的必然结果。第二，宪法对法律和行为的合宪能力以宪法作为法律所具有的强制力为支撑。对法律和行为不断地进行合宪判断与“裁决”，是一个司法过程，强化了宪法的适应性。

宪法的适应性也有助于强化宪法的法律性。一方面，宪法具有适应性，使宪法在社会现实变化时，通过自身的某些改变来适应这种变化，宪法不致成为虚假的宪法，保持了宪法的法律性。另一方面，宪法对法律和行为的合宪能力，意味着宪法以国家强制力排除了违宪的法律和行为，对违宪法律宣告无效，对违宪行为进行制裁，体现了宪法作为法律的最高效力。宪法缺乏适应性导致的可能后果是，（一）要么宪法起政治纲领作用，而在现实生活中“根本大法根本无用。”（二）要么宪法因社会现实不断变化修改频仍。前一种情况，宪法根本没有权威，后一种情况会损害宪法权威，二者都会导致宪法法律性的缺失。

可见，宪法适应性要求我们重视宪法的法律性。

四

宪法适应性是宪法稳定性的基础。

宪法具有适应性，表明宪法能够在很大程度上承受因客观形势变化所带来的影响，即宪法具有承受这种变化的能力。由此，带来了宪法比一般法律规范变动少即稳定性的特点。〔29〕宪法的适应性与稳定性有着内在的联系。首先，宪法的适应性必然表现为宪法的稳定性。宪法比一般法律具有更大承受客观变化的能力，必然通过宪法的稳定性表现出来。没有稳定性或稳定性较差的宪法，决不能说它具有适应性。笔者不赞同以下观点：我国从1954年颁布第一部宪法以来，虽然经过多次修改，但宪法中的许多基本规范并无根本改变，这也是宪法规范适应性的表现。〔30〕理由一，我国进行了三次全面修宪，五次部分修宪，虽然在一些根本制度上并无多大改变，但在内容上毕竟有了变化，而且这些修宪均是在宪法无法包容发展了的客观现实的情况下作出的，反映的只能是宪法的适应性、稳定性较差，决不能把频繁修宪解释为宪法适应性的一种表现形式。理由二，我国宪法由于不存在直接适用性，在实践中宪法常被束之高阁，甚至一些宪法规定与社会现实没有完全的对应关系，违宪事件频繁发生，人们不以为意。我国宪法与社会现实的这种脱节倾向，使宪法对现实变化的承受能力之有无显得并无实在意义。经多次修改后的宪法，一些规范没有发生根本变化，并不能说明我们的宪法对现实变化有多大的承受能力。理由三，即使五四宪法以后几部宪法我们也不能等量齐观，如七五宪法是起草者们对宪法基本知识几乎一无所知，宪法完全从政治需要的角度制定的，是对“”在“法律上”的总结，是对“无法无天”的法律认定。〔31〕不能因为七五宪法也有五四宪法的一些规定就说它也是宪法适应性的表现。

其次，宪法的适应性是宪法应具有的内在属性，稳定性是这种内在属性的外显。稳定性是判断适应性的外在的、直观的标准。宪法的适应性应当体现为稳定性。但不能说，宪法具有稳定性就一定具有适应性。稳定性只是外观，可能只是假相。当宪法的政治性太强，法律性很弱的时候，特别是在将宪法作为推动政策纲领的工具时，宪法的稳定性与适应性易出现脱节。如，我国五四宪法，施行21年，未进行过任何修改，比起七五年、七八年、八二年三部宪法而言，具有超强的稳定性，然而这却完全不是宪法适应性的体现，而是早已被弃置了。可见，宪法的适应性，不仅表现为宪法的稳定性，更表现为宪法在实践中与客观现实保持一致或极大程度地承受社会现实变化时所显现出来的稳定性。作为宪法适应性表现的稳定性，必须建立在宪法自身所具有的承受客观现实变化的能力或使法律、行为合宪的能力基础上。宪法这方面能力越强，稳定性越高，适应性也越强。

五

宪法的适应性，为实践提出了如下要求：

1、宪法须具有性。包含民主、人权、法治三个要素，〔32〕因此，宪法的性是指一国的宪法在本质上是民主的制度化、法律化，以限制权力、保障人权为终极目的，并以法治为达成这一终极目的的核心原则。一部宪法是否具有适应性、稳定性及权威性，在很大程度上依赖于宪法中民主、人权及法治的实现程度。我国宪法的适应性及稳定性较差，与我国宪法性较差密切相关。“今日的中国还不是实行，还没有达到现代应当达到的标准和要求”，“中国还没有实现”。〔33〕笔者认为，我国宪法缺乏性并进而影响宪法适应性，根本原因在于：近代直到当代中国的志士仁人都坚持一种以富国强兵为目标的工具主义价值观。〔34〕这是对基本价值严重漠视和偏离。〔35〕要加强宪法的性，须从的三个要素入手。“实现理想棗民主得到充分的发展，法治得到严格的实施，人权得到全面的保障，是全人类必然要走的共同道路。”〔36〕宪法的适应性取决于宪法是否真正体现以及在多大程度上体现人类历史发展的共同趋势。

第二，宪法要具有科学性。从我国的实践看，须解决以下三个问题：1、宪法指导思想要科学。彭真同志在1982年五届人大第五次会议上说，“这次修改宪法是按照什么指导思想进行的呢？宪法修改的总的指导思想是四项基本原则，这就是坚持社会主义道路，坚持人民民主，坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义、思想。”笔者认为82年宪法确立的指导思想是正确的，保证了宪法的性质和方向。稳定是宪法的基本价值取向，其指导思想应具更强的稳定性，不得随意改变。然而，1993年3月14日中共中央《关于修改宪法部分内容的建议的说明》中指出：“这次修改宪法是以党的十四大精神为指导，突出了建设有中国特色社会主义的理论和党的基本路线。”1999年修宪时，田纪云撰文指出：“这次修宪总的指导思想是，根据党的十五大精神和实践发展，只对需要修改并已成熟的问题作出修改，可改可不改的不作修改。”〔37〕党代会与修宪存在某种对应关系。严格说，93年、99年修宪指导思想并没有超出八二年宪法的指导思想。笔者认为，宪法指导思想的科学性要求，一方面指导思想要抽象、概括，只须明确社会主义的性质和方向即可；另一方面，宪法的指导思想还要与性结合起来，应将民主、人权、法治一同确立为宪法的指导思想。还应注意，指导思想的科学性，根源于我们对社会发展规律的把握，它应建立在社会发展的根本规律之上，而不是一些具体规律之上。2、宪法结构要科学。七五宪法“史无前例”地先规定公民义务，再规定公民权利，这样的结构有违宪法的根本精神，应当避免。现行宪法结构的欠缺表现在：一是宪法中某些条文缺乏实施标准，必须进一步完善。有人说，宪法规范没有制裁或法律后果，这是不正确的。宪法作为法律，其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。现行宪法规范逻辑结构不完整，它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权，却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责，也没有规定违宪构成、违宪责任。二是宪法没有规定追究违宪责任的程序。三是未形成有效的宪法保障机制。八二宪法起草时，曾设有宪法保障一节，规定了宪法委员会。〔38〕正式通过的宪法删去了这一规定，改为全国人大及其常委会履行监督宪法实施的职权，而实践中，这一规定流于形式。这是我国建设最大的失误。3、宪法内容要科学。什么样的内容纳入宪法，是一个需要认真研究的问题。有人认为，“中国宪法具有中国特色，即把根本制度、社会制度规定在宪法里。”“这一特色导致修宪频繁的可能性。”〔39〕笔者深以为?弧D扇胂芊ǖ哪谌荩悸撬匦胧歉拘浴⑷中缘奈侍猓欢夷扇胂芊ㄊ保挂悸蔷×恐还娑ㄔ颍灰斯娑ň咛逯贫燃安僮鞒绦颉A硗猓芊ㄌ跷谋硎鲆蒲АS腥酥赋鱿芊ㄌ跷闹杏杏锓ㄎ侍狻！?0〕这要求我们在制宪和修宪时，要吸收各方面的专业人才参加，保证其科学性。

第三，要健全和完善宪法的应变机制。宪法的适应性要求宪法具有一套完整、科学的应变方式，“一个没有改变自身手段的宪法便断绝了生命之源。”〔41〕我国宪法缺乏适应性的关键就在于应变方式的单调，将宪法修改当作宪法应变主要甚至唯一手段。修宪的缺陷在于，一，“修改宪法应该是困难的”，〔42〕这是各国家修宪的基本原则。各国宪法都从程序、内容、范围等方面对宪法修改进行了严格的限制。修宪的“困难”，使修宪不可能随时进行，两次修宪之间将有一段不短的时间，但也会出现宪法滞后于社会现实的情况。二，频繁的修宪对“宪法自身的稳定性和连续性造成损害”，“易于导致宪法的信任危机”，〔43〕从而有损宪法的适应性。三，我国自54年宪法起，“宪法只不过是为了达到政治目标的工具。”〔44〕宪法工具主义严重损害了宪法的根本价值，宪法的修改成为大幅度政策变动的标志，宪法沦为政治获取合宪性、合法性的工具。宪法与社会现实严重背离，最终被弃置一旁。因此，笔者以为，应慎用宪法修改。只有当宪法条文完全背离社会现实，原条文完全不能容纳社会现实时，才能考虑对条文进行修改。宪法解释是我国宪法规定的另一种应变方式，但是，宪法解释在我国是一种近乎虚置的宪法制度，“尚未形成一套完整的实用原则和制度体系。……宪法解释制度在我国基本上属于一种待建的制度。”〔45〕有人认为，我国宪法实施的主要不足便在于没有健全的宪法应变机制，〔46〕这是很有见地的。完善宪法应变机制，要考虑，1、应变方式要多样化，2、各种应变方式须规范化，3、使宪法具有主动性、能动性，能根据需要随时作适应性调整，4、各种应变方式的运用不得损害宪法的权威和稳定。除慎用修宪之外，我们还应：1、健全宪法解释制度。现行宪法规定由全国人大常委会解释宪法，然而“我们从未没有解释过一次宪法”，〔47〕根本原因是全国人大常委会作为宪法解释机构具有不合理性，一是全国人大常委会未设立专门承担宪法解释日常工作的机构，二是没有进行宪法解释的程序规定，三是全国人大常委会本身可制定法律，让其监督自身制定的法律违宪与否，不符合法治原则。笔者认为，要建立真正有效的宪法解释制度，不如把宪法解释权赋予适用宪法的机构，如设立的。同时，制定宪法解释法，对宪法解释的主体、权限、程序等作出规定。2、建立宪法审判制度。宪法审判已成为历史发展的趋势，笔者建议设立独立的，直接对全国人大负责并报告工作，承担违宪审查、宪法诉愿等案件的审判工作，?⒃诟鞲呒度嗣穹ㄔ荷柘芊ㄉ笈型ィ魑芊ǚㄔ旱南乱患渡笈谢梗导识笾丈笾啤O芊ㄉ笈兄贫鹊慕ⅲ梢允瓜芊ǚ尚缘靡猿浞窒韵帧6遥ü芊ò讣纳罄恚瓜芊ň哂惺导钠犯瘛⒎⒄沟亩Γ幌芊ǚㄔ旱呐芯龀晌欣窍芊ㄓΡ浠蚍⒄沟闹匾绞健?、确认宪法惯例制度。宪法惯例既可补充宪法不足，又可使宪法的内容发生改变，而且宪法惯例也随着民主的进步而发生变化，陈旧过时的宪法惯例会被淘汰，新的宪法惯例会不断产生。惯例的形成和发展，是在完全不触动宪法文本的情况下进行的，大大增强了宪法的适应性。这是宪法重要的发展制度。我们应重视宪法惯例。

注释：

〔1〕有人将此称为宪法的现实性。参见《论丛》第1卷，17页；李步云《走向法治》，577页。

〔2〕〔7〕〔9〕〔28〕〔30〕李步云主编《宪法比较研究》，法律出版社1998年，37页；228页；228页；41页；41页。

〔3〕《马恩全集》第6卷，292页。

〔4〕〔5〕《列宁全集》第15卷，309页；第10卷，441页。

〔6〕〔8〕〔10〕L·亨金《权利的时代》，117页，118而，118页。

〔11〕〔12〕《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年，25—26页；25页。

〔13〕〔14〕〔29〕〔44〕蔡定剑《历史与变革》，48页；113页；51页；48页。

〔15〕〔20〕《论丛》第1卷，13页；185页。

〔16〕信春鹰《依宪治国，继往开来》，1999年4月9日《光明日报》。

〔17〕王广辉《比较宪法学》，29页。

〔18〕〔31〕程燎原、王人博《赢得神圣》，376页；387页。

〔19〕〔42〕詹姆斯·M·伯恩斯等《民治政治》，40页。

〔21〕〔22〕〔23〕莫纪宏《宪法审判制度概要》，44页；6页；1页。〔24〕许崇德《我国宪法与宪法的实施》，载《法学家》1998年6期。

〔25〕〔43〕〔46〕许崇德主编《宪法与民主政治》，102页；148页；156页。

〔26〕参见《论丛》第1卷，第52页；马长生等主编《法治问题研究》，185页。

〔27〕王天成《宪法的脊梁棗宪法的法律性论略》，北京大学研究生学刊，1991年1期。

〔32〕郭道晖《法的时代精神》，377页；李步云《与中国》，载《法理学论丛》第1卷，589页。

〔33〕李步云《走向法治》，27页。

〔34〕王人博《文化与近代中国》，序；另见，蔡定剑《历史与变革》，第48页；许清：我国“宪法更多的是作为一种意识形态的工具。”载《法律与社会》1999年3期，聂咏青、刘衍明《关于修宪的思考棗访宪法专家许清教授》。

〔35〕谢维雁《基本价值论》，《社会科学研究》，1998年6期。

〔36〕李步云《与中国》，载《法理学论丛》第1卷，617页。

〔37〕田纪云《这次修宪意义重大》，法制日报1999年3月14日。

〔38〕蔡定剑《中国宪法精释》，51页。

〔39〕〔47〕聂咏青、刘衍明《关于修宪的思考棗访宪法专家许清教授》。

〔40〕汪吉友《宪法中的语法问题》，载《法学杂志》1998年5期。

法律思考论文范文第13篇

随着对宪法研究的逐步深入，人们逐渐认识到宪法既具有规范性价值，又具有现实性价值，两者同样重要。而随着社会的不断演化和发展，宪法的规范性价值便与现实性价值发生激烈的矛盾和冲突。在矛盾和冲突的逐步解决过程之中，宪法本身和社会便得到了良性的发展。而如何解决此矛盾和冲突便成了宪法学者们研究的热门话题，即规范性价值与现实性价值如何协调？宪法与社会如何并行发展而不悖？在解决的过程之中，学者们提出了种种解决两者矛盾和冲突的方式，如宪法修改、宪法变迁等等。宪法修改由于其比较显性和我国宪法修改的实践而得到了学者们的广泛关注；而宪法变迁却很少有人谈及。而我国以及其他国家社会生活之中却存在着此类现象以及关于这种现象的争论，因而似有探讨此类现象之必要。本人不揣浅陋，冒昧地写出拙文以试探讨。

一、宪法变迁的概念

宪法变迁一词一般在四种意义上加以使用：（1）世界各国宪法，或某一国宪法发生或发展的经过；（2）一国宪法制定修改的经过；（3）一国的成文宪法，并未修改，由于解释与惯例的变更，或国会制定的法律，使其实质上的含义发生变化；（4）具有固定性的宪法能够适应动的时代潮流而维持其生命之意，宪法一方面仍可维持其根本精神，同时又得适应时代的需要而变迁。本文是就其第三种意义加以运用的。[1]

宪法变迁[2]，宪法规范变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生什么变化，但随着社会生活的变迁，宪法条文的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形式之中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。[3][4]

其实，在学理上，宪法变迁一般在两种意义上加以运用的：第一，法解释学意义上的宪法变迁，是指当宪法规范与社会生活发生冲突时，宪法条文没有变动，但它的实质内容及社会效果却发生了改变，它关注的是微观的宪法规范；第二，法社会学意义上的宪法变迁，是指由于宪法的社会基础发生重大变化，宪法在观念、内容与体系结构等方面，均发生相应的变化与沿革，它关注的是宏观的宪法制度。我们所说的宪法变迁是就其第一种意义加以探讨的。

最早提出宪法变迁的概念并将之系统化、理论化的是德国公法学者叶林纳克（G·Jellinek）。他于1906年的《宪法变迁与宪法修改》一书中具体分析了宪法变迁的五种情形：（1）根据议会、政府或法院的解释而发生的变化，如议会在其订立的议事规则之中，允许了为宪法所不允许的秘密会议等情形；（2）出于政治上的必要而发生的变化，如根据当年德国宪法的规定，联邦参议会都必须加以召集，但最终成为常设会议；（3）由于宪法上的惯例而引起的变化，如在英国出现的失去众议院信任的国务大臣必须辞职的惯例，即属此情形；（4）由于国家权力的不行使而产生的变化（不过，君主的否决权和大臣的弹劾制度即使没有被实行也并不会因此而丧失，为此，在此情形之下不会引起宪法变迁）；（5）宪法精神的根本变化，如在美国，国会的势力从本会转移向委员会，尤其是转移向财政委员会和预算委员会，就属于此情况。[5]

宪法变迁与宪法修改同属于宪法规范因应于社会生活的变动形态，两者的区别何在？宪法修改是通过宪法文本的修改来适应社会发展需要的，而宪法变迁则是在保持文本的一致性连续性的前提下进行的[6].宪法修改只能通过严格的修改程序进行，而宪法变迁则可以通过宪法解释、惯例或政治传统等方式来实现。因而，叶林纳克认为：“宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态的变化而发生的一种变更。”[7][8]

二、宪法变迁的性质

对宪法变迁性质的认定是一个极有重要意义的问题。它关系到对宪法变迁的法性质的承认以及宪法变迁对现实政治体制的法效力问题。

在对宪法变迁性质的认定上存在三种学说：

第一种学说为习惯法说，即肯定宪法变迁的观点。这种观点认为，只要能够满足一定的要件，如与宪法规范相冲突的国家行为长期反复出现，并为国民的法意识所认可，在此情形下，该国家行为就具有一种习惯法的性质，从而自然引起宪法规范的改变或废除。

第二种学说为事实说，即否定宪法变迁的观点。这种观点认为，违宪的国家行为仅仅只是一种事实的存在，根本不具有任何法的性质，为此谈不上会导致宪法规范内容的变更。

第三种观点则是惯例说，此说认为，该类国家行为既不是一种单纯的“事实”，也并不是一种“法”，而是一种惯例（Convention）。根据这种学说，该类国家行为具有一定的规范力，但并不具有改变宪法规范的效力。

上述三种学说中，第一种学说侧重于从宪法的现实性价值出发，认为这种国家行为具有法律效力。如此，宪法规范就会变成具文，立宪的基础便会遭到破坏，陷于实用论之中，不利于一个国家立宪体制的建立和完善；第二种学说尊崇法规至上的原则，无视宪法规范与社会实际生活冲突的事实，认为这种国家行为不具有任何法律效力，无视宪法的现实性价值。如此，宪法调整不了社会实际生活，而社会实际生活定会冲破宪法规范的束缚而出现违宪现象或受到束缚而停滞不前；第三种学说认为该类国家行为具有一定层次上的法律效力，笔者认为较为妥当。因为它兼顾宪法的现实性价值与规范性价值，能够较为及时有效地调整社会生活，而且能够为另一种宪法变动形式-宪法修改准备条件和时间，同时也便于一个国家立宪体制的建立和完善。

三、宪法变迁的界限

宪法变迁现象虽具有其合理性，然而正如任何事物一样超过了度，便失去了其合理性的空间，宪法变迁亦如此；正如有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念没有确立的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的弱势地位。的确，盲目承认宪法变迁，则会使宪法修改这一程序无用武之地，这是违反宪法精神的。同时，任何违反宪法的行为必须加以否认。那么，宪法变迁的界限是什么？正如前文所说，宪法既具有规范性价值，又具有现实性价值，是两者的统一。在规范与现实冲突的条件下，便涉及到规范性价值与现实性价值的价值权衡。规范性价值与现实性价值孰优孰先，不可盲目定论，一定要结合具体实际来加以考虑。然而，提出抽象的衡量标准却是适宜的。

在关于宪法变迁的界限的理论研究中，德国宪法学家KonradHesse的研究成果较为瞩目。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。[9]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁内容并不是依条文而确定的（mitbestiments）宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求。表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”（normativeKraftdesFaktischen）与“国家生存的必要性”（LebensnotwencligkeitedesStaates）。[10]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[11]

正如上述论及宪法变迁的性质时所指出，宪法变迁这种现象是一种“惯例”，具有一定的规范力，但并不具有改变宪法规范的效力。因而，笔者认为，明显违反宪法规范的，如与宪法的语词直接相抵触，并不能称之为宪法变迁。同时，故意通过宪法解释或公权力的运用等使宪法规范发生变迁的情形，如其并不具有正当性，其动机和内容不符合宪法的基本理念与原则，也不能视之为宪法变迁。因而，我们可以从这两个方面来界定宪法变迁的范围，一方面，宪法变迁不能突破宪法条文的可能含义，即通过宪法解释的方法，能将其涵摄于宪法条文的含义之内（当然，宪法惯例、政治传统等也只能具有其补充性，而不能越于宪法条文的含义之外）；另一方面，宪法变迁应当具有其宪法价值体系的正当性，其动机与内容应当符合宪法的基本理念与原则。只有符合上述的两种界定，才能称之为宪法变迁，否则就是违宪现象，而不能给予其合理性的评价。

四、外国宪法变迁事例

作为宪法规范与社会实际生活冲突的解决形式之一，宪法变迁现象在各国的运行中是一个普遍存在的现象，在众多的国家都曾出现，有的甚至得到了国家机关的确认。

德国在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展过程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在此判决中，德国一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了宪法变迁的实践意义。

在高度文明的美国，宪法变迁的适用范围更为广泛。联邦最高法院对种族隔离、正当法律程序、堕胎案件、州际贸易管理权等的种种解释和“总统不得连任两届”、总统办事机构的设立运行等惯例及其对运行的影响，均是宪法变迁的表现形式。以至美国学者布赖斯指出：“美国宪法为解释所发展，为判例所修饰，为风俗习惯所扩张”。

在不成文宪法的英国，也存在大量的宪法变迁的事例。例如，内阁的提案不为议会同意时应总辞职或提请国王解散议会进行选举，以及国王只是虚位元首，“统而不治”。这些皆是靠惯例、政治传统等来实现变迁的事例，而不曾为成文法所规定。

对宪迁现象最值得关注的是日本的宪法变迁现象，即日本宪法第9条解释与运用的问题。二战后，日本制定的新宪法最大的特色是放弃战争，否认国家的交战权，确立和平主义思想。其第9条规定：“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃作为国家权力发动的战争，武力威胁或使用武力作为解决国际争端的手段。为了达到前款的目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。”而由于右倾军国主义势力力量的增强以及美国占领当局的纵容，战后日本逐渐建立起强大的自卫队。至此，自卫队的存在是否属于宪法变迁的现象，在日本宪法学界引起激烈的争议。大部分日本宪法学者均认为日本存在自卫队违宪问题，不存在宪法变迁问题[12].然而，近年来，日本自卫队势力的逐渐强大以及右倾军国主义势力的种种举动，不得不引起作为日本近邻的我国的极大关注。

五、我国的事例及有关争论

外国的宪法变迁的事例已经写完，那么，我国有没有类似的现象呢？有！例如，我国1978年宪法规定全国人大常委会只能“解释宪法和法律、制定法令”（第25条第3项），没有制定法律的权力，但全国人大常委会在1979年至1982年制定了11个法律。这便是宪法变迁的一个事例。[13]并且在有关理论争辩中也有所涉及，前几年有关学者关于“良性违宪”的争论便是。

按“良性违宪”的提出者与支持者-郝铁川教授的说法，“良性违宪”是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为。[14]他从法律与社会的关系、中国的立宪体制等几个不同层面对“良性违宪”现象加以肯定，同时也对该类现象加以一定的限制和约束。

而“良性违宪”的反对者，童之伟教授对该观点进行了批驳，并提出“形式合宪”这一概念。他认为，如果理想化地对“良性违宪”加以肯定，会破坏法治，危及我国刚刚建立的体制。同时，为了顾及“良性违宪”现象的合理之处，他提出“宪法实施灵活性的底线”这一理论概念，并将之概括为“形式合宪”，是指有关国家机关制定的规范性文件或做出的行政行为，虽然事实上不一定合宪，但按照逻辑和通行的语义确定方法，在最大限度从宽解释有关宪法条款的情况下，能够获得合宪的外观。[15]宪法实施的灵活性的实现方式不应当到任何一种违宪形式中去寻找，而只能通过合理地解释宪法的方式来获得，也即，通过在最可能的范围内扩大解释宪法的方式来使社会实际生活纳入宪法的调整范围之中，从而实现宪法与社会的良性互动。

其实，这里也就涉及到了宪法变迁的问题。在前述叶林纳克（G·Jellinek）对宪法变迁情形的分类中，第一种即为“根据议会、政府或法院的解释而发生的变化”。童之伟教授所说的“形式合宪”这一现象，不就是这一情形吗？在有的学者的分类中，明确将因宪法解释发生的变迁明确列为宪法变迁的一种情形[16].因而，可以说童之伟教授的这篇文章间接地提出了“宪法变迁”，只不过没有明确而己。即通过对宪法最大化的解释，达到宪法对社会实际生活的调整，实现宪法规范的变迁。

当然，童之伟教授的这篇文章肯定了“形式合宪”，但也有其遗憾之处。正如宪法变迁有其界限，“形式合宪”作为“宪法变迁”的一种情形，应有其界限，而童之伟教授并未提出。而此为这篇文章的遗憾之处。

参考文献：

[1]参见林纪东著：《中华民国宪法释论》（影印本），中华民国七十年十月改订四十一版，第27页；刘庆瑞著：《中华民国宪法要义》，三民书局总经销，中华民国八十五年三月八十三年修宪后修订版，第19页至29页。

[2]国内有学者称之为“宪法演变”，并区别了这两个概念。在笔者看来，这两个概念的含义基本上是一致的。参见郭道晖著：《法的时代精神》，湖南出版社出版，1997年3月第1版，第394页以下。

[3]引自韩大元：《宪法变迁理论评析》，载于《法学评论》，1997年第4期；秦前红著：《宪法变迁论》，武汉大学出版社出版，2002年7月第1版，第3页。

[4]台湾有学者提出“宪法的成长”这一概念，与此意思相近，但又有不同。“宪法的成长”，意指宪法与国家环境相融合的过程，“宪法出于成长，而非出于制造”。宪法成长的方式包括以下几种：风俗习惯的扩张、政治传统的补充、文字的自然适应、出于解释的途径、透过宪法修改的途径等。参见董翔飞著：《中国宪法与政府》，三民书局总经销，中华民国八十六年三月修订版三十二版，第17至36页；邹文海著：《比较宪法》，三民书局印行，中华民国八十二年九月十版，第8至16页。

法律思考论文范文第14篇

一、从商法的产生及演变看商法的法律地位

商法最初的形式是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。这一制度的形成有着特定的社会根源。打开了东西方的商路，促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而，与此形成鲜明对比的是，中世纪的欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下，在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的旨在联合保护商人自身利益，反抗封建法制的束缚，后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规则等多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用，形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后，资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落，使商人习惯法向成文法转变具备了条件，欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的商人习惯法加以确认。早期的商法采取的是属人主义立场，即其规则只适用于商人之间，因此，又称“商人法”。

现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志。该法摒弃了商人主义立场，而以商行为观念为其立法基础，开创了大陆法民商分立体例。继法国之后，几乎所有欧洲大陆国家均采取了形式商法的体例。1900年的《德国商法典》在《法国商法典》商行为法基础上，建立了以商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准，即客观商行为与主观商主体相结合。客观地说，无论在内容、结构及立法技术上，《德国商法典》对大陆法系国家商法的完善都具有重要影响。1

而以判例法为主要渊源的普通法系国家中并没有形式意义的商法。19世纪以后，英美国家相继制定了一些商事条例。《美国统一法典》也不是一部真正的商法典，实际上是商事合同法。在实行计划经济体制的国家里，由于社会经济制度的不同，在经济体制改革前都没有统一商法典。经济体制改革之后，商法调整的经济关系一部分由民法调整，一部分由经济法调整。

商法是商品经济发展的必然产物，它是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的。它起到了调整传统意义的商事活动的作用，并对民法调整社会经济关系起到补充的作用，其对经济发展和立法发展的历史影响不容置疑。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，使商法独立存在的基础发生了动摇。

第一，“商人”与“商行为”的概念难以界定。商法学派按照传统的分类将商法主要内容分成商主体法与商行为法。然而，现代市场经济极大发展的结果，导致人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为工业生产者，商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得经商的特权，现在人人可以取得，导致商人特殊阶层的特殊利益的消失。2在现代市场经济条件下，商行为也很难区分，越来越多的营利性营业行为纳入社会“生产经营”活动的范畴，从而使不同类型的“产业”之间的外部差别日益模糊，无业不商，商行为的范围难以列举。传统意义上的商行为与其他经济行为紧密融合，商业中介人和服务业者逐渐转变为“商人”，形成第三产业。高新技术和信息在知识经济时代的有偿应用，更是扩大了传统商行为概念的内涵。传统

商法的立法理论基础与现代社会经济发展的要求不相适应，商法很难成为现代社会的独立的法律部门。

第二，商法的体系发生了变化。在现代高度发达的市场经济条件下，民法日益商法化，在立法上逐渐出现民商合一的趋势。瑞士于1881年率先制定《债务法》，后将《债务法》并入《民法》作为一编。其后，泰国民法典、苏俄民法典、匈牙利民法典等，均采用民商合一主义。意大利原来是民商分立，后改采民商合一，将原来民商二法典合并为1942年的新民法典。新中国自1949年以来，一直采用民商合一的立法体例。我国的民法将合同关系纳入其调整范围，海商法、票据法、保险法等都属于民法的特别法。

由此可见，商法发展的趋势是民商合一体例。二、从商法与相邻法律部门的关系看商法的法律地位

(一)商法与民法

主张民商分立的学者认为，商法之所以成为一个独立的法律部门，就在于它有自己的调整对象——商事关系，且商事关系有自己的特点。其特点是：发生在平等商事主体之间；基于营利动机而建立；发生在持续的营业之中。3然而，仔细分析“商事关系”的特点，就会发现其与“民事关系”的界限很难划清。首先，民事主体既包含法律直接规定的普通主体，又包括经过特别登记程序取得主体资格的特殊主体——“商事主体”，如合伙企业、独资企业等；其次，民事关系同商事关系均以平等主体之间的关系为基本特征，以平等互利、意思自治为基本原则；第三，民事活动的范围既包括营利性的活动，如发生在生产、流通领域，也包括非营利性的活动，如发生在分配、消费领域，平等主体间的营利性活动是民事活动的重要组成部分；第四，民事活动中的营利性活动既可以是持续性的营业活动，也可以是非持续性的营业活动。以上这些相同性取决于“民法商法化”的发展趋势，使民法与商法的关系越来越趋向于包容与被包容的关系。

因此，笔者认为，商法是民法的组成部分，商法在我国不能成为独立的法律部门。民法的总则、物权制度、债权制度实际上已经对商品经济活动的重要方面作了一般规定。如果人为地将商法从民法分立出来，既会造成立法的相互矛盾和重复，也会使民法遭到严重损害。

(二)商法与经济法

关于经济法与商法的关系问题，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。持后一种观点的又分为两种：一是认为商法与经济法分立，但与民法合一；二是商法与经济法分立，与民法也分立，商法是独立法律部门。

笔者认为，商法与经济法是完全不同的法律学科。要说明这一点，必须清楚经济法的性质。经济法是西方资本主义经济进入垄断阶段，国家干预经济的产物。因此最早出现的经济法是以反垄断为核心的。随着经济与社会的发展，国家干预经济生活的视角也在不断调整。国家不仅是对经济生活进行总体管理、监督，同时肩负着组织、协调的职能，使个体经济利益与社会经济利益协调发展。因此，当代经济法是对经济的平衡协调法。

从企业来看，商法虽以企业为核心，但仅调整企业的经营关系和强调企业个体的权利，而经济法侧重于调整国家平衡协调经济生活中发生的国家与企业的关系，强调国家与企业的责、权、利、效的一致性。因此，属于经济法范畴的企业往往是国有企业、大中型企业、股份有限公司、上市公司，而一些其活动完全由市场调节与国家平衡协调无关的企业并不属于经济法主体的范畴。

从两法的性质来看，商法与经济法也是截然不同的。商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个别经济主体的利益为基础，调整平等主体的利益关系；经济法原则上属于公法，并兼有一些私法的特点。经济法的公法性体现在它的以社会为本位，着眼于超越个别经济主体利益的整体利益，调整国家经济管理关系和维护公平竞争关系；经济法兼有的私法的特点表现在，经济法还调整体现一定国家意志的组织管理性的流转与协作关系。4

(三)商法与企业法

从法律的角度讲，企业是依法成立，具有一定的组织形式，独立从事商品生产经营、服务活动的经济组织。企业法是以确认企业法律地位为主旨的法律体系，因此，广义企业法应当是规范各种类型企业的法律规范的总体。包括按企业资产组织形式划分的公司、合伙企业和独资企业；也包括按照所有制形式划分的国有企业、集体企业和私营企业；以及包括按照有无涉外因素划分的内资企业和外商投资企业等。目前我国现行企业法对上述不同类型的企业都有所调整。

由于企业法体系的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，不能笼统地说企业法应当属于民法、商法，还是应当属于经济法。民法、商法所调整的是平等主体之间的企业关系，以确认企业权利并保证实现。因此，作为民法、商法调整对象的企业通常是合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等；由于国有企业、外商投资企业、公司(尤其是股份有限公司、上市公司)涉及到国家利益、国家对经济的协调，以及社会利益的兼顾等因素，使这类企业法更多地体现了国家的意志，因此，大多属于经济法。这不仅是我国，当代其他各国调整企业的法律形式也是多种多样，可以是民法、商法，也可以是经济法，或是单行特别法。

商法与企业法的区别还表现在，商法并不是完全的组织法，其中相当部分属于行为法。企业首要的法律特点是一个组织体，这就决定了企业法的最本质的特点是组织法。而且现代一系列的企业现象也早已超出了商组织法的范畴。尽管这些企业形态不同，只要适合经济生活的需要，都可以以法律表现出来，而不受商法的限制。我国目前进行试验的“国有控股公司”(既是生产型的国有独资公司，又是国家专门进行投资经营的投资型的公司)就是一典型例子。5

综上所述，无论从国际商法的发展趋势，还是从我国立法体例的国情分析商法的法律地位，均不难看出：商法在我国为独立的法律部门的条件是不成熟的。商法应当属于民法的组成部分，是民法的特别法；商法与经济法是本质完全不同的法；商法、经济法均与企业法密切相连，但均不能分别涵盖企业法的全部内容，商法与经济法从不同角度、不同侧面对企业关系进行调整。

注释：

1参考《中国商法总论》，董安生等编著，吉林人民出版社1994年出版。

2参考《社会主义市场经济与民事立法》，梁慧星著，中国政法大学出版社1993年出版。

3参考《中国商事法》，王保树主编，人民法院出版社1996年出版。

4参考《经济法总论》，史际春、邓峰著，法律出版社1998年出版。

法律思考论文范文第15篇

【论文摘要】 在普通人眼中，飞行员是一个令人羡慕的职业。但从2009年至今，飞行员辞职事件层出不穷。据不完全统计，近两年以来，国内民航业已有百余名飞行员先后提出辞职，类似案件已有70多起，这一现象引发了一系列的争议和思考。文章在简要介绍我国劳动法对辞职权规定的基础上，说明作为劳动者的飞行员有权向航空公司提出辞职；并分析在其辞职后法律责任承担的相关问题，试图对这一现象作出法律解释。 合同关系存续期间，飞行员有无权利在航空公司无过错的情况下单方面提出辞职，结束双方履行中的合同，消灭双方的权利义务关系。依合同法基本理论，合同一旦依法成立，任何一方当事人均不得任意解除双方的权利义务关系，否则就构成了违约。而劳动法对此没有类似于合同法的规定。那么飞行员与航空公司之间的合同关系到底是合同法还是劳动法的调整范围，对于双方各自的权利义务确定都有很大的影响。 一、 我国现行劳动立法对劳动者辞职权的规定状况分析 在劳动合同中，由于劳动者与用人单位在实质上地位并不平等，劳动者往往对用人单位有更大的人身依附关系存在。因此，劳动立法都采取措施对劳动者予以倾斜保护，世界各国都概莫能外。一般情况下，各国立法都赋予劳动者有单方面终止已生效的劳动合同，重新选择用人单位的权利，但这些权利的行使需要具备法定的条件和程序。 《中华人民共和国劳动法》第11条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面申请的形式通知用人单位，这其实就是对劳动者享有重新选择劳动的权利的规定。此后《劳动部关于印发<关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见>的通知》第32条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位应予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。可见，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。这一规定实际上表明，劳动者不需要任何的法定事由，也不以用人单位存在过错为前提，就可据此（即提前三十日以书面形式通知用人单位的条件下）单方面地解除劳动合同，这是劳动者的一项权利。法律同时规定，由于劳动者违反合同有关约定给用人单位造成经济损失的，应依照有关法律、法规、规章的规定，向用人单位承担赔偿责任。劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定的，用人单位可以不予办理解除劳动关系的相关手续；如果由此给用人单位造成了损失，劳动者还应承担相应的责任。 通过比较我们不难发现，如果劳动者符合法定条件和程序解除劳动合同，在这种情况下，劳动者不存在违约行为，用人单位就不能以存在违约为由要求劳动者承担违约责任。如果劳动者在依法解除劳动合同的同时，还需承担违约责任，那么法律对此的规定不仅多余，而且还自相矛盾。事实上，我国劳动法承认并规定了劳动者的辞职权，据此劳动者依法定条件和程序，行使辞职权，解除劳动关系，并不是违约行为。劳动者在依法单方面解除劳动合同后，向用人单位承担的责任并不是违约责任，而是一种法定的责任。《中华人民共和国劳动合同法》（草案）对此作了修改，其第36条规定“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；第57条规定：“劳动者未依本法的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的；劳动者应当按照月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。”可见，该草案明确只有在劳动者未依法定条件和程序向用人单位履行通知义务情况下，才向用人单位承担赔偿责任。这种规定就排除了劳动者履行法定条件和程序的情况下，仍被认定应当承担违约责任的可能性。 本文认为，我国劳动法实际上规定了劳动者享有辞职权，即劳动者在用人单位无过错的情况下，单方面解除劳动合同的权利。如果是在用人单位存在过错或双方经协商情况下，解除了劳动合同，则不属于辞职权的范畴。依现行法律、法规、规章的规定，劳动者依法行使辞职权后，给用人单位造成损失的，还应当承担相应的赔偿责任。 二、飞行员是否享有劳动法规定的辞职权 劳动者是劳动合同中相对处于弱势的一方，其具体的法律界定不一而足。郑尚元教授认为，劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人 ；王全兴教授认为 ，劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，并且已依法参与劳动法律关系的公民，此即劳动法意义上的职工 。通过比较分析可见，劳动者都是具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，都参与到劳动关系中，这两点对于劳动者的界定是相当重要的，但其中最核心的还是劳动关系的存在。 劳动法上的劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。 简单地说，劳动关系就是劳动者与用人单位通过劳动合同所确立的权利义务关系。劳动关系的存在表明，劳动者与用人单位之间不仅存在财产关系，而且存在一定的人身依附关系；劳动者应当服从用人单位用工安排和规章制度，其档案、组织关系等文件应由用人单位保管。那么，本文提到的飞行员到底是不是劳动者，下面我们就通过对飞行员的特性进行分析来判定。 （一） 飞行员是劳动法意义上的劳动者 首先，飞行员是自然人，其具有劳动法所规定的劳动权利能力和劳动行为能力，这是毋庸置疑的。其次，飞行员与航空公司之间形成了劳动关系，具有财产关系和人身关系的相结合的属性。飞行员培训过程的一切支出都由其所属的航空公司负担，因而当一名合格的飞行员被考核通过后，就顺理成章地与培训他的航空公司签订劳动合同，建立劳动关系。这种合同一般并无期限限制，飞行员在人身关系上依附于航空公司，其档案、组织关系等一般均被航空公司所控制；而航空公司按照合同约定向飞行员支付报酬。可见，飞行员与航空公司之间并不是民事劳务关系，飞行员是劳动者，航空公司是用人单位；他们之间的合同不适用合同法的规定，而应受到劳动法的规制。 （二）飞行员是特殊的劳动者 这种特殊性是相对于一般劳动者而言的。其一，飞行员培训周期长，花费高。对一般劳动者来说，其劳动力的积蓄和培养与用人单位关系并不紧密，或者根本没有任何关系。劳动者经过自己的积累达到劳动法和用人单位所要求的用工条件，才与用人单位建立劳动关系，而飞行员并非如此。飞行员的资格条件远高于一般劳动者，此外还需经过至少四年的理论与实践培训，花费航空公司大约70-210万人民币的培养费不等。因而飞行员作为劳动者，其劳动力的积蓄代价是高昂的。其二，飞行员的培养速度小于飞机的增长速度。据预计，未来5年，我国民航飞行员的缺口在1000人以上。而相应地，飞行员职业所具有高标准、高能力、专业化的要求，是不可能通过其他劳动者替代的。 飞行员作为劳动者，应当依劳动法第32条的规定，享有提前解除其与航空公司劳动合同的权利；但飞行员又是特殊劳动者，其辞职不仅是一个工作职位空缺的问题，还可能牵扯到国有资产流失和航空安全。因而就飞行员能否依法享有辞职权，目前情况下形成了两种针锋相对的观点。 一种观点认为，飞行员是特殊劳动力拥有者，其不同于一般劳动者，不能适用劳动法关于辞职权的规定；如果给予飞行员任意的辞职权，表面上看是遵守了法律规定，实际上与法律基本精神是相违背的。另一种观点认为，飞行员始终是劳动者，那么就应当依劳动法享有辞职权，至于辞职后给航空公司造成的损失，需要由其进行赔偿那就另当别论了。其实，飞行员辞职问题背后牵涉到诸多利益团体，本文认为，飞行员是劳动者，在其他高位阶或同位阶法律没有特别规定飞行员无辞职权的情况下，其应当享有劳动法规定的辞职权，这是符合劳动法侧重保护劳动者权利的基本立法目标和原则的。市场经济条件下，人们有必要放弃固有的国有资产包容一切的不适宜理念，正面迎接可能到来的一切市场竞争。依现行劳动法规定，如果飞行员辞职，给航空公司带来经济损失，就应当由其向航空公司承担相应的赔偿责任；虽然赔偿数额较高，但这并不是最终否认飞行员享有劳动法辞职权的正当理由。 可见，飞行员与航空公司在法律上形成了劳动关系，飞行员虽然是特殊劳动者，但以此来否认其享有辞职权的说法是没有支持力的，如果由于飞行员的辞职行为给航空公司造成损失，即使进行赔偿，也与其享有辞职权不是同一层次的问题。 三、 飞行员辞职权行使后的赔偿问题 飞行员依法定程序和条件行使辞职权后，其与航空公司的劳动合同已经终止。那么，飞行员是否应当 承担相应的违约责任呢？由于飞行员严重稀缺，而且航空公司在其培训过程中都投入了巨额费用，若重新培养飞行员又不现实，这些都导致飞行员辞职后往往被索取高额的违约金。这些赔偿能否得到法律的支持，赔偿的具体范围又如何来确定，都是有争议的。 （一） 飞行员解除劳动合同后承担的并非违约责任 上已述及，劳动者依劳动法第32条及其若干问题适用中所规定的条件和程序，提前解除劳动合同的，用人单位应当予以办理，这是一项法定权利，不存在违约与否的问题。如果说行使这项权利的同时也构成了违约，岂不是搬起石头砸自己的脚，这样的法律规定既没有意义，也不符合劳动法的价值取向。法律规定劳动者辞职权的行使，如果造成用人单位的损失应当予以赔偿，但并没有说这就是违约赔偿责任。因此如果产生飞行员对航空公司的赔偿责任，那也并不是因为飞行员承担了违约责任，而是一种法定的责任。本文认为，劳动合同法（草案）的规定对于劳动者权利的保护倒更为有利，比较符合现行各国劳动立法的基本精神。即只有在劳动者违反了提前30天通知的义务的条件下，劳动者才向用人单位承担赔偿责任。否则，劳动者一概不承担责任。 （二）飞行员向航空公司承担赔偿责任范围的确定 依劳动法及其若干问题意见的规定，由于劳动者违反劳动合同有关约定给用人单位造成经济损失，应依据有关法律、法规、规章的规定，由劳动者承担赔偿责任。可见，如果劳动者行使辞职权并未给用人单位造成经济损失，则劳动者无需承担赔偿责任。同时依劳动法的基本精神，这种经济损失应当是直接的、实际的、现实的经济损失，即个案劳动者所享有的、并非其他一般劳动者所能享有的额外权益。实践中主要由培训费、招收录用费用、住房分配费用等项目。也就是说，如果劳动者的辞职行为导致用人单位上述项目费用的经济损失，劳动者应当承担赔偿责任。但飞行员由于其职业的特殊性，赔偿的具体范围可与一般劳动者有所不同，下文仅就其培训费的赔偿问题作简要的分析。 飞行员辞职后，高额的培训费用是航空公司必然要求赔偿的，具体包括飞行员入职前的培训费和入职后的定期复训费。就拿入职前的培训费来说，本文认为并不应当由飞行员来单独承担全部赔偿。由于每培训一名飞行员大约花费70—210万元的费用，所以在飞行员行使辞职权后，航空公司往往要求飞行员承担与之相同或更高数额的赔偿。但实际上，飞行员在培训完成后都不同程度的在航空公司工作过一段时间，也就是说飞行员在领取工资的同时亦为航空公司做出了贡献，带来了收益。因而本文认为，飞行员辞职后应当承担的培训费赔偿数额应当为：培训费总额减去培训费总额除以该飞行员预计服役总年限乘以该飞行员辞职前已经在本公司的服役年限。这种计算方法对双方来说是比较公平的，并且也符合《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条的相关规定。同样本文认为飞行员入职后的定期复训费的赔偿问题，在尚未有法律规范依据的情况下，比照上述入职前培训费的赔偿办法赔偿是较为合理的。 飞行员承担责任的性质与其承担责任的法律依据及承担责任的范围是直接相关的。如果飞行员承担的是违约责任，其最终赔偿的范围就有可能还包括航空公司的预期利益的损失；如果飞行员承担的是劳动法法定的赔偿责任，依照法定的赔偿范围明显要窄的多，仅包含了直接的、实际的损失。后者其实更符合劳动法的实质精神，本文也认为，飞行员辞职后所承担的赔偿责任是法定责任而非违约责任，因而其具体数额也应依法确定。 小 结 飞行员作为劳动者，具有相较于一般劳动者的特殊性，但这并不影响其依据劳动法享有辞职权。由于现行的飞行员管理体制存在计划经济时代的烙印，所以飞行员辞职的问题直接关系到相关利益者的权益得失。同时现行劳动法律制度不健全，使得在利益分割的驱动下，相关利益者往往用尽其可能的力量来达到维持其利润的目的。毋庸多言，这种做法与我国劳动法的基本立法目的是相违背的，同样也对市场经济法治化具有阻碍作用。本文认为，飞行员辞问题应当纳入法治轨道，尽可能在现行环境下通过法律的途径来解决。 【注释】 刘天利，西北政法大学经济法专业研究生，陕西嘉瑞律师事务所实习律师 郑尚元：《劳动法》，中国政法大学出版社2009年版，第45页 王全兴：《劳动法》，法律出版社2004版，第103页 黄越钦：《劳动 法新论》，中国政法大学出版社2009年版，第71页 【参考文献】 1、 郑尚元：《劳动法》，中国政法大学出版社2009年版 2、 王全兴：《劳动法》，法律出版社2004版 3、 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2009年版 4、 郭东杰：《公司治理与劳动关系研究》，浙江大学出版社2009年版 5、 郑旺：《浅析劳动立法对劳动者辞职权的规定》，http://www.ghs.com.cn/bbs/htm_data/59/0601/62344.html 6、 《飞行员辞职法律问题研讨会综述》，http://www.10yan.com/html/fzxw/2006-8/31/1752584_2.html 7、 杨鹏五：《飞行员辞职违约赔偿责任之探讨》，http://www.deheng.com.cn/qianyan/html/200610268032936.htm