中外司法论文范文

中外司法论文范文第1篇

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

[1][美]罗斯科，庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译，《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

中外司法论文范文第2篇

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

[1][美]罗斯科，庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译，《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

中外司法论文范文第3篇

论文摘要：法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国宪政中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。论文关键词：司法独立 法官独立审判 司法制度 关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。 一、德国司法制度下的司法独立 1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。 任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。 院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。 为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。 德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。 二、美国的司法独立原则 美国的各级法院法官大多是从开业律师中选拔出来的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。 美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。 美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履 行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。 三、我国司法制度下的司法独立 我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。 西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。 在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

中外司法论文范文第4篇

关键词：中国法律；网络外宣；汉英翻译；目的论

中图分类号：H059

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.06.15

一、引言

作为文明社会的基础以及市场经济和公平贸易的保障，法律和司法体系在当今社会中起着举足轻重的作用。在改革开放政策的推动下，三十多年来，中国大陆在经济发展和社会进步方面取得了令人瞩目的成就。今天，中国大陆已经成为世界第二大经济体，并在国际舞台上扮演着日益重要和活跃的角色。中国的快速发展和进步促使越来越多的人开始关注中国，并力求了解中国的方方面面，包括中国的司法制度在内。另一方面，随着中国与世界其他国家和地区人员和物质交往的发展，中国的司法机关也意识到国际司法交流以及对外宣传的重要性，并将司法领域对外宣传工作的意义提升到了维护国家司法形象和促进国家发展进步的高度[1]；此外，随着互联网技术的发展，网络已经成为了中国对外宣传工作便捷高效的渠道[2-3]。因此，中国的国内部分司法机关、全国人大等国家机关官方网站纷纷开设了外文版，使用英文等语言向国际社会宣传介绍中国的司法制度。

然而，就是在这样有需求、有动机和有媒介的有利条件下，中国司法机关的网络外宣工作却并不成功，突出表现为译文质量不佳，译文所依据的原文选择不当，从而使中国司法机关的网络外宣无法取得预期的效果，也未能发挥其应有的作用。这表现为国际社会对中国司法制度所抱有的强烈负面印象，诸如中国根本没有法律可言；中国的律师人数很少，且专业水准不高；中国大陆的法官人数很少，法律职业素养不佳；由于长期的人治传统，中国人遇到纠纷不愿意走法律途径，因而法律在中国并没有什么意义；为了阻拦民众走法律途径解决纠纷，中国的立法机关故意将法律制定得晦涩难懂，如此等等，不一而足[4]。

有鉴于此，本文将以翻译研究中的目的论（the Skopos Theory）为指导，对中国司法机关网络外宣翻译工作的现状进行分析，并提出改进中国网络司法外宣翻译的策略。

二、研究对象与指导理论

（一）研究对象

本文以中国司法机关网络外宣翻译为研究对象，以中华人民共和国中国法院网的英文网站（网址：http：///，以下简称“法院网英文版”）为研究素材来源。外宣翻译是翻译的一种特殊形式。外宣翻译的定义有多种，目前最为权威、采用范围最广的定义将外宣翻译定义为“以完成那些对外宣传材料的翻译任务为基本内容的翻译实践活动的总称。在中国，外宣翻译的主要任务是将中文译成英文，或者是其他外文，向世界传播来自中国的声音……在遵循翻译的共性原则的前提下，外宣翻译可以从广义和狭义的角度去理解。广义的外宣翻译包罗万象，几乎涵盖所有的翻译活动，包括各行各业、各级部门从事对外宣传有关的翻译活动，即人们常说的‘大外宣’的翻译概念。狭义的外宣翻译包括各种媒体报道、政府文件公告、政府及企事业单位的介绍、公示语、信息资料等实用文体的翻译。”[5]

具体到本文，中国司法机关网络外宣翻译则是指中国司法机关为了向国际社会介绍中国司法制度而采用英语等外语介绍中国司法制度的交际活动。本文中的“网络外宣”采用的是“网络大外宣”的概念，即网络外宣工作不是由专门的外宣网站垄断的；相反地，任何一家国内网站，包括机关团体等的网站，都有可能承担对外宣传的作用[2]。而选择国内部分司法机关的英文网站作为研究素材来源是因为截止本文定稿之时，该网站为中国全国法院的门户网站英文版。

（二）指导理论

本论文以德国功能学派的翻译目的论（Skopos Theory）为指导理论。目的论（Skopos Theory）的核心是目的准则，即“任何翻译行为都是由翻译的目的决定的”[6]29。按照目的论的观点，翻译是在原文基础上进行的文本处理过程；与此前许多翻译学派的观点不同，原文的地位不再是神圣不可侵犯的了，相反，译者可以从翻译目的出发，判定原文中哪些内容可以保留，哪些内容则需要调整、改写乃至于删除，如此一来，“原文仅仅是译者使用的多个“信息来源”（offer of information）的一种”[6]25。

中外司法论文范文第5篇

我国司法会计的发展简述

我国于1954年引进“会计核算与司法会计鉴定”大学课程，高教部将其列为法学专业选修课。后司法部在制定法学专业课程体系时，将这一课程定名为“司法会计”。基于法学专业的教学需要，80年代的主要政法院校中有法学学者开始研究司法会计学。同时，由于检察机关在侦查贪污案件中涉及到司法会计鉴定，一些检察官也介入了该研究领域。

该领域的理论研究带动了司法会计行业的形成和发展。1985年，检察机关开始配备专职人员开展司法会计鉴定工作，并由此启动了我国司法会计的行业建设。该行业的建设反过来又影响了学术界，有些会计学的学者也介入该学科研究。

经过二十余年学术界与实务界的互动，目前，我国司法会计事业已逐步走向快速发展阶段。

学术界：我国学者自主创立了“二元”司法会计理论体系，一些比较成熟的理论已经列入高等教育自学考试题库。教育界：90年代就已有多名司法会计硕士研究生毕业，现在已有多所大学开设司法会计本科专业，司法会计课程按照我国学者自主提出的分科理论分别设置。实务界：司法会计行业从无到有，不仅制定了一些制度和标准，专业人员的数量也已初具规模，主要分布在检察机关、会计师事务所以及专门的司法鉴定机构，每年实施司法会计鉴定的案件有数万起，司法会计检查技术也已经普遍运用于各类诉讼案件。主管部门：中央职称改革领导小组早在80年代就批准了“司法会计师”系列职称，即在会计师职称前冠以“司法”二字。1993年，财政部、人事部、最高人民检察院还联合发文，就司法会计人员参与会计师职称考试做了特殊安排。

然而，上世纪末出现的“法务会计”一词，似乎否定了我国司法会计事业取得的上述成就。

文不对题的“法务会计”的抛出过程

“司法会计”一词来源于大陆法系国家，是指司法（诉讼）活动中与财务会计业务相关的活动。英美法系国家则称之为Forensic Accounting，即法庭会计，其意是为法庭提供与财务会计业务相关的服务。两者本质上属于同义词，因诉讼法律和理念等方面的差异，形成了不同的称谓。

日语中，将Forensic Accounting（法庭会计）翻译为“法务会计”或“法务会计士”。上世纪末有研究日本会计学（审计学）背景的知名学者发表文章时使用了这一称谓。之后，这一称谓开始在我国会计学界流行，并引发“法务会计”研究热。

“法务会计”一词在会计学界的“流行”主要基于下列两个事件。

事件一：把国外司法会计学硕士课程体系表述成“法务会计”理论结构，形成我国没有“法务会计”理论的假象。司法会计学硕士课程体系中，除司法会计课程外，还需要开设会计本科教学中一般不包含的税收会计、债权债务理算、保险赔偿理算、海损事故理算、物价会计、基金会计等课程，以方便学生研习司法会计学专业课程。有学者却将这一课程体系“翻译”为“法务会计理论体系”，把司法会计排在了“法务会计理论构成”的最后一部分，导致一些会计学者、研究生们误认为“法务会计理论在我国仍然是空白”，盲目“跟进”，争先填补这一理论“空白”。事实上，我国已将司法会计学分为了司法会计学概论、司法会计检查学和司法会计鉴定学三个基本分支，在专业教学方面，除了开设这些司法会计学课程外，也开设会计学本科通常不设置的一些相关专业课程，国外的司法会计基本理论研究已经滞后于我国。国外的硕士课程体系对我国同专业硕士课程的设置会有借鉴意义，但如果把课程体系“翻译”为理论结构（或专业分类）显然就错位了。这一错位使得后来一些研究“法务会计”的学者误入歧途。

事件二：利用日语中的“法务会计”一词，来介绍英美法系国家法庭会计情况，这样一来，国内似乎又出现了“法务会计”教育、实践方面的“空白”。Forensic Accounting的准确翻译应当是法庭会计师（或司法会计师）。英美法系国家（在会计师事务所执业）的法庭会计师不免会站在执业角度介绍Forensic Accounting的定义和活动范围（包括诉讼支持和会计调查），这本来与我国目前的实际状况并没有差异。然而，有学者“绕道日本”借来“法务会计”一词（并不介绍日本的“法务会计”），而嫁接取代“法庭会计”，一些学者误认为我国还没有这一事业，因而纷纷谏言，建议我国启动“法务会计”专业，建立法务会计制度、标准。但实际情况正如前文所述，我国不仅在教育、实践方面已有长足的发展，一些本领域制度、标准也早已显现雏形。从我国学术界高高的外语门槛看，我们不应该怀疑学者们的英语水平，但本来可以直接翻译（且符合英文原意）的名词，却硬是借助日语来翻译为不符合英文原意的名词，实在令人费解。这似乎与学术界近年来出国“找漏”的风气有关，但此类张冠李戴的文章却因“名人效应”而被后来涌出的几十篇“法务会计”文章所引用或抄袭。

笔者追踪“法务会计”的文字成果发现，一些使用“法务会计”一词的学者们，自己并没有进行过深入研究，特别是对我国司法会计事业的发展情况知之甚少，却都志在“填补我国的空白”。但我国司法会计事业发展的实际情况却是：无论学科体系研究、实务理论研究、还是大学教育（含研究生教育）、司法实践都已有实实在在的东西，不是“真空”，因而学者们所谈“空白”也只能理解为闭门造车的结果。

笔者并不想对那些人说三道四，所担心的只是社科界个别著名学者的所为可能会凭空增添更多的“空白”，这不仅白白浪费了大量的研究资源，对学术界、教育界也会产生一些不良影响。

“法务会计研究”硕果累累的背后与代价

从著名学者发表“法务会计”文章至今的8年时间里，我国仅在刊物上发表的“法务会计”文章已近200篇，这还不算有关学术会议、学士和硕士论文以及专业书籍。仅从文章数量看，已经远远大于司法会计学前20年发表文章的总合，真可谓“硕果累累”。

笔者从亲身的经历中，发现学术上的浮夸风对学术研究、教育等已造成令人吃惊的不良影响。这里仅从文不对题的“法务会计”研究及其代价中举出一些事例，希望能够引起社科学术界对浮夸风的进一步关注。

例1：“法务会计”文献所引用的英文名称均为forensic accounting，但该词无论是英语辞典还是英汉词典的解释，都是“为法庭服务（向法庭提供支持）的会计”――即“法庭会计”。对这个名词，司法会计学界都熟悉，因为该称谓与Judicial accounting（司法会计）同义，国内也有人直接翻译为“司法会计”。例如湖南大学司法会计学课程的英文名称就是forensic accounting。而一些学者却硬是换一个日语名词来“填补我国理论、教育和实践的空白”，从科学研究角度讲，这是十分荒唐的。当然，学术界确实有学者被称为“法务会计学创始人”或“先驱者”，这也许能对此类现象的产生原因作一注脚。

例2：“法务会计”一词把一些真正想做学问的学者引入了一个研究怪圈。由于国外注册会计师网站介绍forensic accounting执业范围时，会将舞弊诊断、舞弊审计等一些特殊审计项目并入其业务范围，国内一些学者便将这些特殊审计项目划入“法务会计”执业范围，并“创造性”的提出法务会计包括诉外业务和诉内业务（司法会计业务）。但学者们在创建“法务会计”理论体系时却遇到了困难：他们无法将这些“诉外业务”（特殊审计项目）独立于审计学理论体系之外，而“诉内业务”业已形成相对独立的司法会计理论体系，根本无法建立独立的“法务会计理论体系”。

例3：把会计学教材更名为法务会计教材。某知名大学为方便给法学专业学生讲授会计学课程，借鉴国外会计学教材模式，编写了一本会计学教材。这本来是件好事，问题在于这本会计学教材却被冠以了《法务会计基础教程》，给出的理由是――会计学是法务会计学的基础课程。这一说法未免有点牵强，即使望文生义，人们也会知道司法会计专业的基础课程会涉及到大量的会计、财务、法学课程，如果照此理由，这几十门基础课程是否都可以冠以“司法”或“法务”呢？把会计学教材更名为“法务会计”教材的做法竟然发生在我国知名大学，学术浮夸之严重程度可见一斑。

例4：知名学者为“法务会计”做“虚假广告”。有知名学者在2005年的一次“法务会计”聚会时发表致辞，称“第一批接受法务会计培训者，将成为中国首批同时具备法律与会计学资质的精英”。这个说法肯定脱离了中国的实情。（1）中国早在旧时的东吴大学法学院就已经开设会计课程了；（2）中国在1993年就毕业了司法会计硕士研究生；（3）中国在上世纪就出现了一批同时具备法律与会计资质的“精英”；（4）我国已经有一大批法学、经济管理学（含会计学）的双学位学子。不知这位知名学者是为了做广告而刻意隐瞒实情，还是确实不了解我国国情。但无论何因，“知之谓知之，不知谓不知”――这是每一个学者都应遵循的学术规矩。

例5：大学专业“换招牌”。有大学开设“司法会计”专业几年后，在没有改变司法会计专业课程的情况下，却随潮流改称“法务会计”专业，其动因竟然是“学生不好分配”。学生是否好分配，与其所学专业内容以及掌握程度、运用能力有关――这也应当是教育界的共识吧。如果课程设计不合理，专业课程教学不到位，学生如何好分配？我国如此之多的学者都说不清楚“法务会计”的含义，这个专业的学生能解释清楚吗？连自己的专业名称都解释不清楚的学生如何“好分配”呢？因此，把不好分配归罪于“司法会计学”专业名称，应当是教育界的一大冤案。

例6：硕士生论文集“大成”一蹴而就。受影响的还不止本科生，有硕士研究生求助于司法会计学者，想进行司法会计学课题研究，以便做毕业论文。当听说研究之难度后便知难而退，转向“法务会计”课题，结果融合了国内法务会计文章和国外法庭会计文章，很快形成“法务会计”论文并发表，令人惊奇的是这样的文章竟然也被学者们捧为“重要研究成果”。

例7：博士作品的“开创性”。学术界的“浮躁”肯定会影响博士研究生。一位博士受其“法务会计”导师提出理论的启发，在发表的作品中独树一帜地断定“法务会计属于经济管理活动”，这无疑可以视为填补了我国经济管理学的“空白”。而其另一位导师在给该作品所作序言中，称自己的弟子在作品中“开创性地”提出了司法会计学新理论，殊不知这些“理论”早在10多年前就发表了，可见后一位博导对我国司法会计学的理论研究情况一无所知。博导们对自己不了解的事物竟然也敢下定论，笔者认为这是在拿自己的学术名誉开玩笑，但不敢断定其能否说明社科学术界浮夸风之来源。

例8：把舞弊审计与“法务会计”等同起来。将舞弊审计理论系统改称“法务会计”理论，在一些书籍中体现得更明显。将“法务会计”冠以“会算账的法官”或“会算账的律师”等头衔，声称其可以对任何财务会计舞弊事实作出结论。但事实并非如此，司法会计师在诉讼中既参与解决涉案财务舞弊问题，也参与解决与舞弊无关的涉案财务会计问题。在解决涉案舞弊问题时，由于存在着法定分工，司法会计师也只是为认定舞弊事实提供证据支持，舞弊结论却只能由法官来认定，这些情形都反映了司法会计与舞弊审计的差异。如果把舞弊审计视为“法务会计”，自然“法务会计”也就不是司法会计了。

从上述滥用“法务会计”一词的事例可以看出，学术浮夸不仅对我国学术界造成了严重危害，而且对我国的大学教育也产生了不良影响。此风不可长！

供“法务会计”学者们斟酌的几点建议

“法务会计”一词的提出也不是一无是处。比如：我国的会计学者们因为“畏惧”司法会计一词中的“司法”二字而不愿意介入该学科研究，缺少会计学者的介入是我国在司法会计实务理论研究方面进展缓慢的主要原因。“法务会计”一词提出后，会计学界有一批学者发现“法务会计”的内容只不过是“舞弊审计”或损失评估，因而大胆地介入进来。笔者相信，在清除“法务会计”所形成的一些不良学术理念后，大量会计、审计学者的介入，肯定会对我国司法会计事业的发展发挥重要作用。为此，笔者提出如下建议，供学者们参考。

尊重我国约定俗成并已经使用了50多年的“司法会计”名词。笔者在过去的研究中也发现，如果把“司法会计”一词改称“诉讼会计”，可能更便于人们理解。但国家有关部门、教育界已经使用“司法会计”多年，出于对约定俗成的尊重，才一直沿用“司法会计”一词来进行研究、交流和实践活动。目前，我国相关法律中的类似事物大都被冠以“司法”二字（如“司法鉴定”），法规制度中也已使用“司法会计”一词，在这种情况下把司法会计改称“法务会计”，不仅操作起来有麻烦，也不便进行学术交流。

系统探究一下我国司法会计学的理论研究成果，尤其是较为成熟的司法会计基本理论和已经建立的“二元”理论体系，起码可以避免重复研究。学者们可以在承袭已有科研成果的基础上，发挥自己的专长，投入到司法会计实务理论的研究之中，不仅会大有作为，而且还可以在较短的时间内创新出合法性与科学性兼备的实务操作理论，为司法实践提供理论标准支撑，也为司法会计领域技术标准的制定打下坚实的理论基础。

中外司法论文范文第6篇

【关键词】新公司法 外商投资法 冲击 影响

2005年10月27日，十届全国人大务委员会召开的第十八次会议通过了新修订的《公司法》，并于2006年1月1日起正式施行。我国现行的公司制度中，外商投资公司与内资公司施行制，外商投资企业法与公司法并行，过去的公司法中的第十八条是这样规定的，即“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资其的法律另有规定的，适用其规定。”新修订的公司法中对以上事项的规定出现在第218条当中，基本与上述说法一致，这也就把公司法与外商投资法联系起来，因此新的《公司法》的施行必定会对外商投资企业法产生一定的冲击和影响，本文详细分析了了新公司法对对外商投资股份有限公司、外商投资企业注册资本、外商投资企业转投资、外商投资企业合并、分立、减资、外商企业解散、清算的影响，从而不断促进我国立法的规范性。

一、新公司对外商投资股份有限公司的影响

我国外商投资企业法产生于社会主义市场经济体制之前，因而在一定程度上受了计划经济的影响，加之那时我国并没有公司法以及其他经济法律，外商投资企业法也就被立法者设定成一项综合性较强的法律，既包括对外资企业的设立登记、审批办理，也包括商事组织、商事合同、外汇管理等许多与经济法有关的法律，但是外商投资企业法中规定企业的主要形式是有限责任公司，却没有股份公司形式，后来制定的公司法中规定了股份公司。不过原来的公司法并没有规定外商投资股份公司适用公司法，使得外商投资股份公司在法律地位问题上出现空缺。为了解决外商股份公司法律空缺这一问题，1995年原国家经贸部颁布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，设立股份公司需经商务部批准，然而新的公司法就解决了这个问题，新公司法第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”使得外商股份公司的法律地位得到了肯定。

二、新公司法对外商投资企业转投资的影响

新公司法的制定与实施对外商投资企业转投资也产生了较大的影响，过去的公司法规定：“公司向其他邮箱责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累积投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”这就对外商投资企业的投资做出了限制，使其投资活动不是非常自由，新的公司法取消了这一限制性的规定，必将对外商投资企业法产生一定的影响

三、新公司对外商投资企业注册资本的影响

新公司的修订和实施对外商投资企业的注册资本也产生了较大的影响，过去的公司法规定企业的注册资本有最低额限制，共分为三档，分别是50万、30万和10万元，从目前实施情况看来，该规定存在很大缺陷，不同的行业，不同的开发项目具有不同资本注册要求，一刀切显然不符合实际情况要求。新的公司法针对这一问题做出了修改，将有限责任公司的最低注册资本减为3万元，股份公司则减为500万，这可以说是我国公司法修改的一个很大进步。我国的三部外商投资企业法对外商投资企业的最低注册资本没有闲置，因此就要适用公司法的规定，注册资本降低是对外商投资企业的一个明显影响。另外是一些部门规章中规定了一些特殊行业的注册资本额从法律上应当适用公司法，但在现实情况中不可能做到。

四、新公司对外商投资企业合并、分立、减资的影响

新公司的制定与实施也必定会对外资企业合并、分立、减资产生一定的影响，过去的公司法尽最大限度的保护了债权人的利益，因而在对外资公司的合并、分立和减资方面所作出的限制较多，在一定程度上是保护了债权人的利益但是在外资公司的限制性规定太多，反而也不利于外资公司在中国的发展，过去的公司法在184条、185条、186条中做了如下规定：一是外资公司必须在合并、分立、减资决议之后的十日内告知债权人，并在30天内登报三次公示；二是债权人须在接到告知书起的30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；三是不提供担保或者不清偿债务的，公司不得合并分立。这些限制非常的严格，对公司的活动做出了种种限制。新公司法对这些限制做出了缩减，取消了公告次数的限制，删除了不提供担保或者不清偿债务的，公司不得合并分立等等，使得公司办事效率大大提高，也适应当前我国经济发展的需要。《外商投资企业合并分立的暂行规定》和《外商投资企业调整注册资本的暂行规定》当中对于外资企业合并、分立、减资的规定基本与过去的公司法一致，限制性的条件过多，新公司法实施以后，应该根据新公司法中的新规定进行一定的调整，相应的减少外资企业合并、分立、减资的限制性规定，对从而保证法律的一致性，提高办事效率。

新公司法的设定，对外商投资企业法产生了一定的冲击和影响。文中详细分析了公司法对外商投资股份有限公司、外商投资企业注册资本、外商投资企业转投资、外商投资企业合并、分立、减资、外商企业解散、清算等法律制度方面的影响，提出了一些个人的观点和展望，希望对我国今后外资立法有所帮助，促进立法的规范化。

参考文献：

[1]伍坚.论公司法上的缺省性规则――兼评新《公司法》相关规定之得失[J].法学，2007，（05） .

[2]黄文艺.对新时期中国法制现代化的理论反思[J].政法论坛，2007，（02）.

[3]程晓燕.我国公司法的可实施性刍论[J].当代法学，2007，（02） .

中外司法论文范文第7篇

〔关键词〕 公司对外担保规则，旧公司法，新公司法，上市公司，控股股东

〔中图分类号〕D922.29 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2013）06-0110-06

公司对外担保规则在我国的确立一般被简单地理解为旧公司法第60条第3款到新公司法第16条的变迁，却忽略了它是一个以公司法相关法条为中心，包括相关法律、司法解释、司法判例等在内的一套错综复杂的整体，其间相互影响、相互作用的关系甚为明显，尤其是其所依赖的社会背景和人们的观念意识始终在左右着对规则的理解和适用，国外公司发展的趋势和潮流始终在影响着我国公司对外担保规则的确立和运行。因此，公司对外担保规则在我国的确立总体上经历了一个从禁止到限制、从限制能力到限制意思形成的发展变迁，其间充满了曲折和反复。已有理论和实践尚未意识到这种规则变迁的综合性和复杂性，从而不但将问题简单化，局限于公司法内部少数法条的字面意思，忽略了其与相关法律规定的整体关系以及与社会背景之间的互动关系，弱化了对制度变迁所依赖的社会背景的研究和挖掘，从而导致在涉及该规则所包含的规范对象、规范效力、违反后果等基本问题经过二十多年的争论后仍然存在重大分歧和误解，司法实践也出现了摇摆不定和极不统一的局面，使得立法设定的目的难以实现，从而严重影响了公司对外担保和融资的顺利进行。新公司法通过之后对看似明确的立法所进行的进一步争论表明，此问题在我国还远远没有达到理论认识和司法实践的统一。当下公司法修改启动在即，公司对外担保也成为各界关注的焦点，借此契机对公司对外担保规则这一重大问题作出清晰、明确而科学的规定成为理论和实务界的期待，为此，理论上对该规则在我国的发展演变，特别是对与其紧密相关的社会背景进行深刻挖掘，破解长期以来存在争论的该规则所包含的核心问题成为推动新的法律修改的当务之急。

一、新公司法通过之前的理论和实践——从混沌的理想到一元的现实

关于对外担保，现行公司法第16条从1993年公司法第60条第3款演变而来，第60条第3款①是从董事、经理的义务和责任的角度来限制公司对外担保，并在第214条第3款规定了违反第60条第3款的法律后果。② 如果不考虑第214条第3款的规定和当时学者、法官的既有知识及思维习惯，人们很难理解这种充满矛盾和缺乏法理的规定 ③。当时已经有解释认为，第60条第3款的规定实际上非常清晰明确，那就是限制董事、经理的代表权，即仅董事、经理而不是公司不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。但是这种字面上的理解会将问题简单化。实际上联系到第214条第3款等相关配套规定和随后的执法、司法实践以及司法解释，就可以非常明显地看出，这种将意思形成程序（董事、经理）和担保能力（不得为公司股东或者其他个人债务提供担保）混杂规定的做法，正是当时对限制公司对外担保能力方式之选择——意思形成程序抑或担保能力存在争论，理论和实践均不够明晰的反映，最后立法的结果是两种规定混为一体，似乎既有意思形成程序的规定，又有担保能力限制的规定。又加之旧公司法第214条第3款关于违反第60条第3款法律后果这种行政化的、缺乏法理的规定，④使得第60条第3款的规定进一步变得模糊起来，不可避免地在学者和司法实践中形成了激烈的争论。对于该条第3款的规定，究竟是限制公司担保能力还是限制董事、经理的越权行为，学理上存在“担保能力限制说”和“完全担保能力说”两种不同的观点。

正是在这种争论过程中，加上我国上市公司普遍存在一股独大的背景下，上市公司大股东滥用控股优势，借助银行违规操作，以公司担保方式向上市公司转嫁风险的现象非常普遍，形势十分严峻。〔1 〕客观地说，当时公司对外担保乱象丛生、形势严峻的确是一个事实，因此学者包括法官之间的争论不仅源于法律的矛盾性规定和理论逻辑的解释，更重要的是源于旧公司法通过一段时间之后公司对外担保的现实和对这种现实的理解，但关键是如何理解这种严峻形势的原因和解决途径成为了当时的焦点，也直接导致了对法律解释的争论。当时有影响力的学者和法官大多将此归结于法律规定的模糊或责任太轻⑤。相应的，相关的行政机关与司法机关也开始着手严格限制公司的对外担保，中国证券监督管理委员会于2000年6月6日《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，⑥ “证监会以通知这种规范性文件的形式限制上市公司为特定对象提供担保，无疑是希望通过对上市公司担保能力的限制，防范公司管理层以及控制股东利用公司担保进行不当的利益输送，使非控股股东获得实质意义上的保护，并保障公司资产的独立性与完整性。” 〔1 〕虽然这一文件的出台也反映出迫切的实践需求，即应当对上市公司的担保进行限制以控制伴生的巨大风险，但由于对旧公司法第60条第3款的解释正处于争论阶段，担保能力说和违反担保合同无效说在理论上尚没有获得普遍认可，这种以政府主导为主的临时硬性一刀切的管控模式，缺乏立法上的明确支持，实务界、司法界，包括证券交易所都对通知的法律依据提出质疑，通知在实践中的贯彻效果自然大打折扣。

正是在这种实践迫切需要，法律规定又缺位或者模糊的背景下，最高人民法院受理了“中福实业公司担保案”，并通过对该案的裁判明确表达了国家最高司法机关对公司法第60条第3款规定的理解，即公司法第60条第3款的禁止性规定，既针对公司董事，也针对公司董事会，公司董事、经理，公司董事会无权决定以公司财产为股东提供担保，除非公司章程对此有授权或者股东大会同意此项担保，否则对外担保无效。 这虽在一定程度上突破了立法的规定，但仍然是从意思形成程序而不是直接否定担保合同效力的角度规范公司对外担保。

如果说行政机关的通知难以贯彻，司法判决为其注入一剂强心针还不具有普遍效力的话，最高人民法院于2001年12月《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）对于这个问题有所明确。法释〔2000〕44号第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”法释〔2000〕44号第4条限制公司对外担保能力且有明确法律后果的规定，似乎为解决董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的问题提供了答案，但实际上远非如此。先不谈其合理性，单从理论上说，虽然这种通过否定担保合同效力的办法对遏制公司对外担保乱象可能有一定效果，但又出现了另外一个更为严重的现实问题——担保债权人债权的安全受到威胁，而以此为保障的融资必然受到严重影响。

由此可见，旧公司法通过后，公司对外担保规则在我国的现状是：一方面，源于旧公司法制定时面临公司对外担保的经济需要和巨大风险并存而难以协调的局面，对限制公司对外担保的两种主要方式——限制担保能力和意思形成程序还缺乏深入研究的背景下，公司法对此作出了模糊而充满矛盾的回应；另一方面，执法和司法实践又需要明确而合理的依据，基于社会现实和解决问题的需要，司法解释最终明确倾向于限制担保能力（“两通知”）或直接否定合同的效力（司法判例和司法解释）。总之，虽然仅就旧公司法而言，的确存在多种解释的可能性，但如果联系到随后的执法司法实践，则总体上公司对外担保规则倾向于限制担保能力和违反规则否定担保合同的效力当无疑问。应当说，基于当时我国的实际，这种规则虽然并不符合法理和当时的国际趋势，但确有深厚的经济社会背景，这就是我国公司特别是上市公司特殊的股权结构和公司治理水平下的担保现状，决定了抑制公司对外担保是当时的首要任务，担保安全尚不能与之并驾齐驱，即本文所谓“一元的现实”，因此这种规则的现实意义不容全盘否定。但是作为特定历史阶段的特殊产物，这种快刀斩乱麻的一刀切、追求司法便利的做法一直备受质疑，也不可能代表法律发展的未来，在全球公司法从限制公司担保能力到限制公司内部意思形成程序的巨大潮流和担保安全呼声渐长的背景下，改变规则的条件逐渐到来，真正而彻底解决问题只能留待公司法的修改。

二、多元复杂背景下新公司法的变与不变——从多元的现实到纯粹的理想

如前所述，鉴于我国本世纪初担保乱象对金融安全的威胁，行政和司法以极端方式限制公司的对外担保能力，虽然作为应急之作发挥了一定作用、解决了一些问题，但这并不符合当时的国际理论、实在法趋势和国内放松公司管制，实现公司意思自治的立法理念，以及通过公司对外担保实现融资的经济需求，公司法正是在这种复杂甚至矛盾的背景（所谓多元的现实）下作出了修改，新公司法必然具有这种混合因素角力的烙印。因此，除了上述旧公司法通过前后国内关于这一问题的理论和实践背景外，尚要考虑两个背景，一是国外就这一问题的发展趋势对我国的影响，另一个是国内的现实背景。

（一）国外立法发展过程和趋势及其对我国的影响。基于融资的需要，公司对外担保是各国普遍存在的现象，缘于各国现实背景的不同，各国在规制对外担保行为时存在一定差异，美国《商业公司示范法》，若干州采用的《统一有限责任公司法》以及各州制定的公司法，都赋予公司对外担保的权利能力。〔2 〕 （P298 ）其对于公司担保的规定最为宽松，主要是通过在司法实践中发展出的“合理营业判断（Reasonable Business Judgment）”、“为促进公司之目的（to Further The Purpose of The Corporation）”等实质判断标准来规制公司担保，以担保行为是否被合理期待，是否给担保公司带来直接或间接的利益作为判断担保合同效力的因素。〔3 〕 （P158 ）英国1985年公司法不仅规定公司可以为其股东提供担保，而且明文规定集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保，但是却明确禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保。⑦ 英国2006年公司法对公司对外担保规则进行修改后，原本的“原则允许，例外禁止”模式发生了改变，不再一刀切的禁止公司为董事担保，转而从程序方面来进行控制。法国公司法规定，作为子公司的有限责任公司，可以为其母公司的对外债务提供担保；禁止股份公司为其董事或者经理、监事的对外债务提供担保，但可为法人性质的董事以及监事的对外债务提供担保，而且，公司为其股东的担保未有任何禁止性规定；德国公司法就公司提供担保的事项，未作出任何直接规定，但也未明文禁止，故推定经董事会批准公司可以为其关联公司（包括法人股东）提供担保。香港公司法对公司的担保权能作了概括性的规定，并就集团公司成员间的相互担保作了专项许可。限制最大的是我国台湾地区。台湾地区对于公司担保原则上禁止，并且对公司负责人规定了极其严厉的法律责任——自负保证责任，且对公司负赔偿责任。在“原则禁止”下的例外情况是有其他法律或者公司章程的规定。⑧

可见，公司可以为其股东提供担保，乃是普遍的法律现象，尤其是集团公司成员间的相互担保，更为法律所认可。尽管存在不同模式的区分，但鉴于台湾的公司担保实践已经将“例外允许”变为普遍现象，而英国的“例外禁止”也已渐渐式微，美国本就宽松的规制日趋放松，因此赋予公司以较大范围甚至完全的担保能力是一种主流趋势。但在赋予公司一定程度担保能力的同时，各国立法时均对公司对外担保进行了一定程度的规制。从各国的实践看，基本上经历了一个从经营范围的限制、到担保能力的限制、再到内部意思形成程序的限制，简单来说，就是一个从限制到规范的过程，可以说从担保能力限制到纯内部意思的变迁是历史发展的最重要成果，其不仅代表着经济发展对交易安全和效率的强烈要求，而且反映了作为交易的市场主体统一的需要，促进这种变化的因素不仅是观念，而且是深刻的经济发展需求之社会基础。在当时中国立法正处于“引进阶段”的大背景下，这种趋势和要求必然对修订中的新公司法产生重大影响。

（二）国内的现实背景——新公司法的多元背景和面临的任务。前述国外公司对外担保规则之变化趋势毕竟是其特有背景的产物，中国的现实经济社会背景又是否与这种趋势契合成为研究公司对外担保规则在我国发展演变的关键。在司法实践和司法解释否定违反对外担保规则之担保合同后果的做法得以推行一段时间后不久，放松管制、强调公司自治的公司法理念渐渐深入人心，担保安全、利益平衡的要求获得一定程度的认同，同时世界上绝大多数国家公司法对外担保能力已经得到全面承认，这就迫使人们不得不反思通过限制公司对外担保能力和否定担保合同效力的办法到达立法目的的合理性，大部分学者的观点已经开始反弹，通过新的公司立法对行政和司法实践作出反思和矫正的呼声渐高。这一切都在推动司法实践态度的转变，从中福实业公司担保案到光彩集团担保案，⑨ 司法机关不再简单地认为违反公司对外担保规则担保合同直接无效，而是通过介入适当的因素来软化处理，这说明否定公司对外担保能力的社会基础正在逐步丧失，这一社会基础正是公司对外担保本身。公司对外担保的确不同于对自己债务的担保，因为对外担保并不直接为了本公司的债务，这决定了对外担保一直存在利弊两面性：一方面在信息不对称的情况下，公司对外担保并不一定都是为了公司的利益，有可能损害公司和中小股东、债权人的利益，公司对外担保具有天然的缺陷和巨大的风险。另一方面，公司对外担保又是经济发展的需要：首先，如同一般担保一样，对外担保是融资和交易的保障条件；其次，公司对外担保虽然不直接为了自己的债务，但公司为他人担保往往是出于自己利益的考虑（例如长期的合作信任关系、产业上下游关系等），特别是集团公司之间、相互之间的担保是集团整体发展的需要，实际上就是为了自身获得远期或者间接的各种商业利益。因此，公司的对外担保，特别是关联公司之间的担保必然大量存在，通过担保机制的设立和运行，各方的利益诉求达到了均衡。

公司对外担保本身的两面性一方面使得立法者不得不考虑最大限度规范担保行为和抑制担保风险。由于我国公司股权结构高度集中，家族型和国营型公司占绝对比例，公司控制权掌握在控股股东手中，“一股独大”高度集中的金字塔式的股权结构特征明显，公司董事会大多受到控股股东的控制，很难在与控股股东有关的关联交易中形成独立判断，再加上公司治理结构的不完善等，我国公司对外担保存在巨大风险，关联担保极易异化成为大股东掏空公司的工具，降低上市公司的企业价值，具有显著的负财富效应，极大地损害了投资者利益。〔1 〕因此，在规范方式的选择上具有一定的特殊性。另一方面，由于金融体系的固有原因，公司融资困难重重，公司对外担保特别是集团公司之间的担保成为保障融资的重要渠道，任何轻易否定担保合同效力的做法都会影响融资，为了担保融资的顺利进行，就要保障担保本身的安全。

正是在这种双重而矛盾的现实社会背景下，即公司对外担保的高风险与借此融资的急需并存，决定了保护公司、股东的利益与交易相对人（债权人）的利益必然不可偏废，在价值衡量上需要在二者之间实现平衡，相应的在制度选择上不能通过单纯限制公司的担保能力和直接否定担保合同的效力来实现规范公司对外担保，通过规范公司的意思形成这种较为符合法理和较能平衡利益的方式逐渐获得了认同。同时可以看出，其实社会背景，特别是上市公司对外担保的风险和融资的强烈需求并存的局面较旧公司法通过时并没有根本改变，但人们的观念、接受程度，特别是处理这对矛盾的态度和方式已经发生了质的变化，这决定了面对相同的立法目的和任务，实现方式根本转变的时刻已经到来，因此在制度选择上，必然会突破既有樊篱的束缚而确立全新的规则。

（三）新公司法的变与不变、立法目的和立法理由。在上述复杂甚至矛盾的背景下，通过立法规范和统一司法实践的努力一直在我国紧锣密鼓地进行，从草案到新公司法的转变前后经历了一个曲折的过程。虽然1993年公司法第60条第3款之后反而担保乱象丛生，要求规范上市公司的呼声渐高，但由于主要存在于上市公司，证监会2000年通知也是针对上市公司对外担保，一般性条款尚没有引起立法者的注意。因此2005年公司法草案第一稿在第三章中增加一节：上市公司组织机构的特别规定，仅增设“上市公司在一年内……”，却没有关于公司对外担保的一般性规定。现在我们不大清楚，废除旧公司法第60条第3款之后没有规定一般性条款的主要原因是不是仅仅因为非上市公司的对外担保问题还没有成为焦点。但是经过初审后，“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多，公司法对此需要加以规范”。⑩ 显然这里的“需要加以规范”就是指公司担保应符合公司章程或公司法规定的意思决定程序，〔4 〕这也代表了当时人们认识问题的能力和思维逻辑，直接影响了新公司法对公司担保规则的理想化规定。与旧公司法相比，2005年公司法作了重大修改，主要变化有：一是将该规定置于公司法总则部分，由规范董事、经理的行为转变为规范公司关于担保的意思形成；二是不再将限制意思形成程序和限制担保能力两种方式混为一体，取消了对公司担保能力的限制，意思形成程序更加完善；三是对违反该条的内部法律后果仍然予以延续规定，但对违反该规则的对外法律效力没有规定。

新公司法除了担保对象方面的变化之外，就限制意思形成主体而言，表面上看似乎新旧公司法一脉相承，并没有实质的改变，因为旧法第60条“公司的董事、经理不得……”其实就是公司对外担保意思形成的问题，不过是从代表权的角度作出的规定，而新法直接从意思形成程序的角度，规定“二选一”无非也是规范对外担保，实际上就是排除董事、经理的个人行为，这就是旧公司法的规定，二者在意思形成权上具有同质性。但是不能仅看单个法条的字面演化，如果联系到相关的法律规定（例如旧公司法第60条第3款后半段——不得为本公司的股东或者其他个人债务提供担保以及第214条第3款关于法律后果的规定）、法条的时代背景和学理、司法实践环境，则这种整体变化已经非常巨大，旧法第60条不过是一个纯理想的字面规定，在实践中已经被完全架空，而随着形势的演变，上述新法通过前一系列复杂背景的出现，我国的公司对外担保已经整体上向旧立法和实践这个极端的另一个极端移动，即从否定担保能力到纯内部意思程序的转变，所谓的纯意思程序即单纯通过限制公司内部意思形成程序的方式规范公司对外担保行为，而不再规定其对外效力。联系到上述国际发展趋势和下述学者们对立法目的和立法理由的讨论思路，就可以明白新法不再规定其对外效力并不是一个所谓的不完全法条，也不是法律漏洞。

当时对立法目的和立法理由的理解是，公司法引入16条的立法理由？輥？輯？訛主要是“可能给公司财产带来较大风险，需要慎重”，“需要加以规范”；同时该条所欲保护的利益为“公司财产安全和股东利益”。对此学者的理解是“这里的慎重、规范，体现在16条的内容上，显然就是指公司担保应符合公司章程或公司法规定的意思决定程序；而“公司财产安全和股东利益”，本质上属于私人利益而非公共利益，体现了立法者引入第16条的价值取向，即该条并不具有特殊的公共政策目的，应当尊重私法自治的基本理念。〔5 〕“调整对象是公司内部的法律关系，而非公司与第三人之间的外部法律关系。” 〔5 〕 如果不考虑立法目的实现方式的多样性和可选择性，则这种理解的逻辑思路是：既然调整的对象是内部关系，应当尊重意思自治，那么逻辑的结果就是仅仅规定公司内部的意思形成程序。事实上，对16条的立法目的和立法理由都不存在争议，问题的玄机在于这种逻辑的结果是否是立法目的的唯一实现方式。

三、新公司法通过之后的理论和实践——从纯粹的理想到理性的回归

相较于旧公司法，虽然新公司法从意思形成程序的角度规范公司的对外担保行为是明确的，应该不存在争议，但由于其没有直接规定违反这种规则的对外效力，而上述保护“公司财产安全和股东利益”的立法目的何以实现便成为人们关注的焦点。本来按照上述结论，通过规范公司内部的意思形成程序本身就是实现立法目的的方式，即使没有规定对外效力，其单独也能实现立法目的。但是，在我国问题远远没有如此简单，人们的担心是，仅仅通过规范公司内部决议的方式就能规范公司的担保行为？于是自然会想到担保合同的效力，试图借助于此增强规范的效力。其直线型逻辑进路是，如果对外担保规则规范的对象仅仅是内部的意思程序，则无法影响合同的效力，但是既有的直接否定合同效力的做法毕竟受到了根本的质疑，于是近年来人们纷纷尝试通过合同法第50条的链接等可变形态来实现灵活的处理，从而引发了对规范对象、规范性质、规范效力的进一步争议。就规范对象而言，仍然存在担保能力说、代表权限制说、内部意思决定形成程序说、兼指说；与此相适应，对规范性质的争论也在继续，有强制性规范说、赋权性规范说、赋权性规范+强制性规范说、两款分别论。

如果说规范对象和性质的争论不过是一个反射效果，仅具有理论意义的话，公司对外担保规则对外效力的争论则具有根本性和实务意义，因为裁判最终要落实到违反该规则的法律效果。对此，内外效力有统一论与区分论，统一论下不存在内外效力的区分，违反该规则担保合同直接无效，相对简单，而比较复杂的是区分论，区分论下需要对两种效力分开讨论，其对内效力没有争议，分歧主要在对外效力方面，又有绝对（区分）主义与相对（区分）主义之分，绝对主义又有绝对肯定和绝对否定之分，相对主义根据其决定有无效力的因素之不同可以分为独立判断主义、外观主义和相对人的审查义务主义三种。另外，区分论还有区分关联担保和非关联担保、区分上市公司与非上市公司的情形。

应当说这些争论不是空穴来风，基于当时实践和解决实际问题的需要，各种观点从不同的角度诠释着所谓“不明确”的法律，实际上反映的是立法与社会背景的对立。具体到新公司法，其第16条的规定应当是明确的，没有规定对外效力还不能说是一个漏洞，但是联想到当时人们的认识和接受能力以及前述我国公司对外担保的实践状况，单纯通过规范公司内部意思决定程序的做法虽然符合法理，但并不完全符合当时中国的实际，因此是一种非理性的理想。可以说，新公司法通过后的争论严格来说并不是源于立法的漏洞或者不明确，而是理想的法律与现实存在一定的距离。也许当初的立法者出于与国际接轨或前瞻性的考虑，但是时至今日，我国的实质理性基础——公司对外担保的实际状况并没有根本改变，这种理想的立法到今天还存在巨大的争论恰好说明了即使就目前而言，单纯以公司内部意思程序的形式规范公司的对外担保还存在巨大疑问，因此还是应当回归理性的现实，但是又不可能通过直接否定担保合同效力的办法。那么在单纯规范公司内部意思形成程序和直接否定合同效力两极之间寻求中间的形态就成为一种理性的选择。近年已有不少理论和实践探索通过与合同法的相关条款链接这种较为缓和的方式，将第三人的主观状态引入其中，以灵活控制对外担保规则对外效力的限度，谋求实现公司内外部法律关系的统一，也达到公司法与相关法律之间的和谐。这种寻求中间的形态的思路是正确的，但是由于公司法作为商事组织法与合同法、担保法等民事行为法在立法目的等方面存在巨大的价值冲突，因此通过与相关法律链接的办法可能是一种简洁和廉价的做法，但终究不能圆满解决问题，最可行的办法是在公司法中不仅规定公司内部的意思决定程序，而且规定违反该规则的法律效力，这虽然有违部门法之间的分工和立法技术的精细，但可能最符合中国当前实际，这也是法律服从实际而非逻辑和技术的无奈之举。

公司对外担保规则是一套以公司法为中心，包含相关法律规定、司法解释和判例学理在内的复杂整体，此为规则的横线；同时也是特定民族国家、特定历史阶段的产物，有深厚的社会背景，此为规则的纵线，需要在纵横两条线及其互动中加以把握。公司对外担保规则在我国的发展变迁经历了一个复杂而漫长的过程，以1993年公司法为中心的规则整体上通过限制公司担保能力和直接否定担保合同效力的办法规制公司的对外担保行为，这种规则虽然能解一时之急，但终究缺乏法理和追求司法便利的极端做法一直倍受质疑，注定了其不可能长期下去。在不断变化的社会背景决定下，在理论和实务不断反思和争论的推动下，2005年公司法一步到位，意图仅仅通过内部意思形成程序的方式规范公司的对外担保行为，应当说完全符合国际潮流和法理，但对公司对外担保规则基本问题的争论和司法不统一的现象依然存在，这并不是立法本身的模糊或者漏洞，而是立法与实践存在较大距离，这说明看似先进的新公司法作为另一个极端未必符合我国的社会实际。新一轮的立法修改应当对此加以深刻反思，在以往两极端之间寻求符合我国实际的立法路子，即向理性的回归，这不是简单的折中，而是深刻反映了螺旋式发展的否定之否定规律。

注 释：

①旧公司法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”

②第214条第3款：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”

③旧公司法第60条第3款一方面欲从公司内部意思形成的角度限制董事、经理的对外担保决定权，似乎不是限制公司的担保能力，但另一方面又从担保对象的角度限制了公司对外担保能力，将二者融于一体，造成了随后对其规范对象的重大争议，导致司法实践摇摆不定，担保乱象丛生，直接影响了该条款规范公司对外担保作用的发挥。

④在旧公司法第214条第3款关于违反第60条第3款法律后果的规定中，“责令取消担保”的规定明显是行政化的方式，而且即使由此规定，违反第60条第3款的法律后果还是不明确。

⑤参见：曹士兵.公司法修订前后关于公司担保规定的解读〔J〕.人民司法，2008（1）.

⑥通知要求“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”（第2条），“上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准”（第5条）。

⑦英国1985年公司法第336节规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。

⑧我国台湾地区“公司法”第16条第1款规定：“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。”违反该规定的后果为：“公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，并各科新台币二万元以下罚金，如公司受有损害时，亦应负赔偿之责”。

⑨光彩集团案明确肯定了董事会的权限，从而肯定了公司对外担保能力，特别是明确了优先保护债权人的思路，与中福实业案存在质的区别。

⑩参见2005年8月23日全国人大法律委员会副主任委员洪虎在第十届全国人大常委会第十七次会议上所作的《全国人大法律委员会关于〈中国人民共和国公司法（修订草案）〉修订情况的汇报》。

？輥？輯？訛详见全国人大法律委员会关于《中华人民共和国公司法》（修订草案）修改情况的汇报，桂敏杰、安建主编.中华人民共和国新公司法释义〔M〕.北京：法律出版社，2006，P254.

参考文献：

〔1〕刘贵祥.公司担保与合同效力〔J〕.法律适用，2012（7）.

〔2〕刘贵祥.合同效力研究〔M〕.北京：人民法院出版社，2012.

〔3〕朱 谦.论我国公司对外担保立法存在的问题及其完善〔C〕//民商法论丛（第23卷）.香港：香港金桥文化出版公司，2002.

中外司法论文范文第8篇

【关键词】 股权性质 公司治理绩效 影响

股权性质即股权构成，是指不同类型股东持股份额多少。本文系统梳理了股权性质对公司治理绩效影响的相关文献并加以评述，以促进公司治理相关研究的进一步深化和拓展。

一、国外文献综述

国外学者将股权性质分为内部人股权和外部人股权，主要研究内部人持股与外部人持股对公司治理绩效的影响。内部人持股就是独立于股东和债权人的经理人员持股或管理者持股。而外部人持股一般指不参与企业经营管理的人员持股，如独立于管理层的股东持股。其中，国外学者侧重于研究内部人持股比例与公司治理绩效的关系。对于内部人持股比例与公司治理绩效的关系，国外学者持如下五种不同观点：

第一，内部人持股比例与公司治理绩效呈正相关关系。持该种观点的学者较多。1976年，Jensen和Meckling将公司的股东划分为内部股东和外部股东，被视为股东结构理论的奠基者。他们提出利益趋同效应的观点，认为内部股东持股比例越高，股东对管理层的监督约束力越强，就越能降低委托成本，改善公司治理绩效。得出此类观点的研究还包括：Ehung和Prutii （1996）选取美国404家公司，Perderson和Thomsen （2001）选取欧洲12个国家的435家大型公司，Spiro和Makhija （2000）选取捷克988家私有化企业，Sheng-an Chen和Kim wai Ho （2000）选取1995年新加坡145家公司，Drakos和Bekiris （2010）选取2000-2004年希腊146家上市公司，等等，进行的实证研究。这些研究选取不同国家、不同时期的样本，并采用不同的指标来衡量内部人持股比例及公司治理绩效，但是都认为内部人持股比例与公司治理绩效正相关。

第二，内部人持股比例与公司治理绩效不相关或负相关。1980年Fama认为：内部股东持股数对公司绩效没有任何的影响。Fama和Jensen （1983）提出了管理者壕沟假说，认为随着管理层持股比例的上升，管理层对公司的控制权加大，股东对管理层的有效监督就会被削弱，导致管理层腐败等问题，公司价值随之减少。

第三，内部人持股比例与公司治理绩效呈N型曲线关系。Morck，Shleifer和Vishny （1986）认为内部人持股比例分别在0%-5%、5%-25%、超过25%这三个区间上时，用托宾Q值表示的企业价值先增加、后减少、再增加。Myeong and Hyeon Cho（1998）认为在内部股东持股比例0%-7%、7%-38%、38%-100%_个区间上，公司价值随内部股东持股比例的增加而增加、减少和增加。

二、国内文献综述

由于历史客观原因，我国上市公司的内部人持股比例普遍偏低，所以国内学者对内部人持股对公司治理绩效影响的研究较少。在我国，股权性质有两种划分方法：一是根据股权属性不同，将其分为流通股与非流通股，二是根据股东类型不同，将其分为国家股东、法人股东及社会公众股东。流通股包括可以在交易所流通的A股、B股、法人股和境外上市股。非流通股股票主要是指暂时不能上市流通的国家股和法人股。因此，在经济改革和国有企业改革的大背景下，根据股权性质不同，国内学者主要研究流通股与非流通股或国家股东、法人股东及社会公众股东的持股比例对公司治理绩效的影响。国内学者观点可以总结如下为三类：

第一，股权性质与公司治理绩效呈线性关系。国内大多数学者持该种观点，且认为法人股比例与公司治理绩效正相关，国家股比例与公司治理绩效负相关。最早进行实证研究提出该观点的是许小年和王燕（1999）。他们选取1995年上市交易的300家上市公司的数据进行研究得出该结论。此外的实证研究还有：张红军（2000）选取1998年385家上市公司，陈小悦和徐晓东（2001）选取1997-2000年中国507家上市公司，张兆国、宋丽梦和张庆（2005）选取1990-2003年在深、沪两市发行A股的上市公司，谢军（2007）以沪市上市公司为样本，等等，进行实证研究，都得出上述类似观点。与上述结论相反，于东智（2003）、刘志彪（2004）、李锋（2011）、刘缓缓（2011）等人通过实证研究认为，国家股比例和法人股比例与公司治理绩效正相关，而流通股比例与公司治理绩效负相关。

第二，股权性质与公司治理绩效呈非线性关系。吴淑琨（2002）对中国上市公司1997-2000年的数据进行实证检验发现，国家股比例、境内法人股、流通股比例均与公司绩效呈U型关系。艾健明（2007）选取2001-2005年制造业的416家公司进行研究，认为国有股比例与公司绩效呈U形关系。王新霞、刘志勇等（2011）选取2005-2007年上市公司的3496组数据进行实证分析发现，股改前后，国有股、流通股对公司绩效的影响由正变负，法人股对公司绩效影响由负变为不相关。

第三，其他观点。有的学者认为股权性质与公司治理绩效的关系受到股权集中度影响，如施东晖（2000）认为，对于股权集中度低的公司，即股权分散型公司，社会法人控股时业绩最好，法人控股业绩次之，国有控股业绩最差。还有不少学者认为股权性质对公司治理绩效的影响受到行业等因素的影响。如陈晓和江东（2000）认为，只有在竞争性较强的电子电器行业中，法人股和流通股对公司业绩有正面影响，国有股对公司业绩有负面影响，而在商业和公用事业单位中则不存在这种关系。陈志远，梁彤缨（2006）认为，在生物制药行业、零售贸易行业、冶金行业，股权性质对公司治理绩效有不同的影响。

三、研究结论和启示

通过上文可以看出，国内外学者对股权性质对公司治理绩效影响的研究成果十分丰富，采用不同的研究方法，有理论的也有实证的，也得到不一致的结论。

国外证券市场发展时间早，关于股权性质对公司治理绩效影响的研究起步早，研究成果也更加丰富和成熟。国外学者主要研究内、外部人持股对公司治理绩效的影响，对两者关系的研究结论有正相关关系、负相关关系、N型曲线关系、倒U型曲线关系、受其他因素影响等，也有少数观点认为两者不相关。

中外司法论文范文第9篇

一、传统职业经理人法律地位理论研究

所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论，我国《民法通则》第36条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。第64条第一款规定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系（PringcipieCAgentRelationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定人。在委托理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为权中所包含的代表权功能，适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现，人始终以被人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。

如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。

综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。

三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位

相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。

然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：

第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。

第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。

第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。

第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵

案例：Lister&Co.v.Stubbs(1890)

案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。

判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。

主审本案的CottonL.J.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。

中外司法论文范文第10篇

关键词：决策机构 效力 公司担保

中图分类号：DF411.91 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）26－0163－02

一、公司对外担保决策机构的确定

现代公司已经形成完备的内部治理结构。公司对外担保作为公司行为的一种，其意思产生、行为执行理应受公司内部治理结构的制约，故探讨公司对外担保的决策机构，应在公司治理结构框架下进行。

（一）公司章程对公司对外担保未作规定时，股东（大）会、董事会是否有权决定对外担保

公司对外担保对公司本身权利义务具有重大影响，故其决策机构一般由公司章程予以确定。我国《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会、股东大会决议。”但公司对外担保不属于公司章程必要记载事项，势必造成公司章程未对公司对外担保的决策机构作出规定，而股东（大）会或者董事会决定对外担保的情形。

对于此情况下，股东（大）会或者董事会是否有权作为担保的决策机构，理论界观点各异。第一种观点认为，除了公司章程明确限制外，公司董事会有权决定向公司股东或者实际控制人以外的第三人提供担保。第二种观点认为，股东（大）会是公司的最高权力机构，对公司担保具有决定的权利。而董事会非经特别授权，不能仅依董事会享有经营决策权这一概括授权而取得。第三种观点认为，如果担保行为属于公司的正常经营活动，则属于董事会的职权范围，否则，决定权自然归属于股东（大）会。第四种观点认为，公司担保行为本质上属于经营行为，当不具有负外部风险性时，担保决定权自然授予董事会；否则，该担保决定权复归于股东（大）会。

为适应市场快速变化的特点，扩大董事会职权，但在一定程度上破坏公司治理结构；第二、三种观点强调股东（大）会在公司的最高权力机构地位，股东（大）会保有公司章程未授权的权力，但忽视股东（大）会是股东之间利益争夺的场所这一性质。第四种观点强调根据公司对外担保的具体情势，决定公司对外担保的决策机构，但任何对外担保本身，对公司而言，都具所谓的负外部风险，所以负外部风险不能作为区分决策机构的标准。

本文认为，在此情况下，公司股东（大）会或者董事会是否有权决定，取决于以下两点：

1.公司章程的性质

公司章程对公司对外担保的决策机构未作规定情况下，明确股东（大）会、董事会是否有权作为公司的决策机构，实质是解决在公司章程没有明确授权情况下，是遵行私法中“法”无明文禁止即可为理念还是依公法中“法”无明文授权即禁止原则的问题。此处“法”即指公司章程。

从表象上，因公司法是私法，应依私法中法无明文禁止即可为的理念，可得出，此种情况下，股东（大）会保有或者董事会为经营之必要，有权作为公司的决策机构的结论。

但深究法理，并非如此。公司法是调整公司这一组织体和组织行为的法律规范，虽在性质上属私法，但因其强调组织秩序，越来越呈现出公法化倾向。因组织性是公司利益最大化的保证，故为保证组织秩序，避免利益相关者的不当行为给公司带来损害，现代公司法除了制定强行性规范外，还将涉及公司重大利益的事项，制定章程，来约束公司股东和公司机构的行为。在公司内部来讲，公司章程是股东和公司从事商事活动的或者自治规范，无论股东还是公司任何机构，都无权行使公司章程没有赋予的职权，这是为公司利益最大化服务的组织秩序的必然选择。

2.股东利益的多元化

无论股东（大）会还是董事会，都是股东利益争夺、妥协的场合，所以表决权在股东（大）会和董事会中有重要意义。

而依我国《公司法》中，股东（大）会与董事会对不同事项的表决比例并不一样，且可以在法定比例基础上予以约定，但因公司对外担保这一事项本就未约定，则更不可能约定就该事项的表决比例。在此时，如果将公司对外担保的权力机关交给股东（大）会或者董事会，在各股东对向外担保所持立场不一致的情形下，势必会造成股东（大）会或者董事会按何种表决比例表决公司对外担保事项的争议，引发股东、董事的矛盾。

综合以上两点，本文认为，在公司章程未规定对外担保决策机构情况下，虽可以一些理由将该项权力交由股东（大）会或者董事会行使，但这在理论上违反公司章程法律地位的界定，在实践中会造成公司股东的争端。故在此情况下，如条件允许，还开股东（大）会，通过修改公司章程，来确定对外担保的决策机构，再按表决规则决定是否对外担保。

（二）非公司章程规定的决策机构是否有权决定对外担保

如果公司章程规定，公司对外担保的决策机构是股东（大）会，董事会当然无权决定对外担保，不作赘述。但在公司章程规定，公司对外担保的决策机构是董事会情况下，公司股东（大）会是否有权作出对外担保的决策，有不同理解：有观点认为，董事会对外担保的决策权本身就是股东（大），会赋予的，因此，股东（大）会变可亲身行使该决策权。而且股东（大）会作为享有修改章程的权利，其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。对此，本文不能认同：第一，在公司内部，章程具有最高的效力，股东（大）会和董事会的行为不得同公司章程相抵触。不能因违反公司章程的行为是由在公司中权力很大的机构做出的，就为其寻找理由，这是对公司治理结构的违反。第二，决定公司对外担保与变更公司对外担保决策机构属不同议事事项，两者不能混为一谈。我国《公司法》第42条规定，“股东（大）会应当对所议事项的决定作成会议记录”，股东（大）会在决定对外担保时，在会议记录上，只能记载对外担保事宜，而不能记载为更改公司对外担保决策机构。第三，公司对外担保的决定与变更公司对外担保决策机构这一变更公司章程行为，在表决程序上存在差异。公司担保的决定，属一般事项，经代表二分之一以上表决权的股东通过即可，而变更公司对外担保决策机构这一变更公司章程行为，其表决比例为三分之二。在股东代表不同利益情况下，两个比例的差别，代表着巨大的利益分歧。如果股东（大）会有变更公司对外担保决策机构的意思，须提出所议事项，并经法定议事方式和表决程序通过，才有法律效力。

本文认为，在现代公司治理结构中，股东、公司机构都是有不同利益需求的主体，所以各国公司法才对公司机构的职权范围作出限定，股东（大）会虽为公司最高权力机构，但其权力行使并非没有边界，否则可能损害公司利益。而该边界就是公司章程中规定的股东（大）会职权。对于公司章程中未释明的公司权力，在理论上虽可由股东大会享有，但须经过一定程序，即修改公司章程，取得公司对外担保的职权。因此，在公司章程已经对公司对外担保的决策机构做了明确规定情况下，其他机构都无权在对公司对外担保事项做出决策。

诚然，严格依照公司章程确定公司对外担保的决策机构，有严谨有余、灵活不足之嫌，有时甚至会不适应瞬息万变市场需求，但公司治理结构本就是为解决股东、公司及公司机构之间利益分配问题，对权力进行规范、制衡的制度框架，如允许有违反或者逃逸于公司章程之外的权力，则与公司治理结构的根本目的相违，会导致损害利益相关方的合法权益。故本文认为，公司对外担保的决策机构的确定，应严格遵守公司章程。

二、公司对外担保的效力确定

从公司治理结构角度讲，无论股东（大）会还是董事会，决定对外担保时，都应遵守公司章程的规定，但股东（大）会或者董事会违反公司章程，决定对外担保的法律效力，观点不同。

有的学者主张，非公司章程规定的决策机构做出的公司担保无效，因公众可以向公司登记机关申请查询公司章程，这就暗示公司章程对公司之外的第三人也能产生一定的约束力。如果公司章程明确规定公司的对外担保事项，则应推定所有当事人应知晓，在第三人未尽查明义务的情况下，主观上构成因重大过失，故不值得法律保护。

对此，本文不能认同。

第一，公司章程因备案取得的公开性，着眼点在于从权利角度，赋予与公司进行交易的第三人可以查阅相关内容，以保护第三人权益，而绝不是给第三人设定审查公司章程的义务。

第二，公司法仅是涉及公司组织及相关内容的法律制度，非市场交易法，对市场交易行为一般不做效力评价，更何况公司章程，其作为制定者间的一种合约，不应约束与公司组织无关的与公司进行交易的第三人。

第三，第三人接受公司提供的担保等市场交易，其义务应为审查执行公司事务的行为人是否能够代表公司，如果要求第三人去公司登记机构核实公司对外担保的决定是否为有权机构作出，则加重了第三人的义务。

基于以上三点，本文认为，无论公司的对外担保是否经公司章程规定的决策机构的决定，只要公司事务执行人对第三人提供了其能代表公司对外提供担保的证明，则此公司的对外担保应依一般民事法律制度，合法有效。

综上所述，本文认为，在公司内部，公司对外担保的决策机构，应严格遵守公司章程；但公司在对外交易时，非公司章程规定的机构作出对外担保行为具有法律效力，但公司可以因此追究违反公司章程做出担保决定的机构的责任。

收稿日期：2011-07-23

作者简介：赵守东（1976-），男，黑龙江双城人，硕士研究生，黑龙江省委党校副教授，从事民商法、法社会学研究；秦勇（1977-），男，黑龙江哈尔滨人，硕士研究生，黑龙江省委党校副教授，从事民商法、行政法学研究。

参考文献：

中外司法论文范文第11篇

关键词：公司治理;认识论

中图分类号：F270文献标识码：A 文章编号：1002-2848-2007（04）-0083-05

20世纪初以来，公司治理问题倍受学术界的关注，不同的学者依据各自的学术背景从不同角度对公司治理问题进行了大量的研究，各种理论和研究方法相继出现，由此所引发的争论也涉及到公司治理的诸多层面。这种理论上的竞争确也遵循了理论自身发展的一般规律，促使了公司治理理论的完善和实践的深入。但是，任何经济理论都不可避免地具有“利益从属性”而带有主观研究的色彩，也就是说，任何公司治理的研究者有意或无意地都会依循不同的认识论立场为其理论研究的出发点。基于此，本文就公司治理研究中的认识论问题做一探讨。

一、规范主义认识论

规范分析是公司治理理论研究中运用的重要方法之一，其特点是倾向于建立正式的数学模型，运用规范的分析方法研究问题。其理论分析秉承了哲学史、经济学史上的规范主义认识论。在规范主义看来，规范并不仅是纯粹认识论意义上的知识体系，更是知识的社会形式，即一定社会集团的信念和行为规范，它渗透着各种主观因素。反映在经济活动中，规范分析强调要探讨经济现象的本质，说明某一经济

事物好与坏、优与劣，它是否符合某种价值标准等，其分析结论自然也要受不同价值判断的影响。

规范主义认识论带给公司治理这样的解释：公司治理既有独立于环境存在的“概念思维”的一般性知识，也即韦伯所说的“概念工具”；又有强调由环境改变其含义的“感官实践”的具体。作为一种知识，是人们关于公司治理实践反映的客观知识存在，其理论具有结构主义和工具主义知识的共享性和可复制性，它至少可以告诉我们公司治理是涉及公司权力的派生、使用和限制的知识，也即各参与主体利益博弈的知识。作为一种具体实践，具有文化主义和情景主义知识的独享性和不可复制性，既包含了研究者长期形成的主观认知图式和主观价值倾向（如萨缪尔森的“主观因素”、库恩的“共同信念”），又有某些意识形态隐含和文化的约束（如诺斯所说的“文化的路径依赖”），它也至少可以告诉我们公司治理是一种文化、信仰和精神。正是规范主义的这种“知识社会性”存在的认知模式，为我们提供了一种有效的“模式识别”能力，如：秉承“盎格鲁―撒克逊文化”的英美公司治理模式和基于“日尔曼文化”与“大和文化”的德日公司治理模式等。

基于知识社会性存在的认知，公司治理规范主义分析不是一般的“经济人”假设，而是诉诸这种人性假设所需要的种种转换条件，即如何将“破坏望转化成建设望”所需要的条件，虽然这一思想经由黑格尔（关于“理性诡计”的论述）、弗洛伊德（关于升华的概念）、斯密（“看不见的手”理论）等历史上诸多思想家的论述，但具体到各种学科理论中的转换条件则引起了众多争论。如同其它理论一样，公司治理在证成其理论时，其目的就是通过条件设定以达到“制衡欲望”的目的，即青木昌彦所说的“试图去设计最优的公司控制结构和经理激励合同”［1］。理论预设条件的不同，必然导致理论上的争论。诸如：“股东理论”是力图证明“资本雇佣劳动”的真理性；“所有权共享理论”是要说明资本家和劳动者共享一种企业；“相机治理理论”是要论证不同的企业经营状态下的公司治理结构；“利害相关者理论”是要证成企业生产经营行为和后果具有直接利害关系的群体或个人，等等。而这种条件设定不是一般的抽象，而是基于对不同文化环境的认知、认同。

当然，在这些公司治理规范分析理论研究中，相互的理论评价和批判不是那种“非好即坏”的主观规范主义，而是“最优与次优”的客观规范主义，因为在众多争论当中，其治理的目的都是力图提供一种合理、合法的“建设望”图景，都没有从根本上否定对方的理论前提条件，只是说明哪一种理论“最优”。如“利害相关者理论”和“股东理论”之间的争论，他们分别依据不同文化背景下的社会观和价值观（青木昌彦语），以求证各自理论的最优，甚至从某种程度上还以对方的前提条件作为自己理论的次条件展开论述。因此，很难说“追求股东利益最大化”不是一种“最大馅饼原则”（the max-pie rule），也很难说“顾及相关者的利益”不是一种权重原则（weighting rule）。对此，唯一合理的解释是“规范性的规律只依赖于人类的意志，并且始终处在完善过程之中。”［2］也就是说，任何理论规范研究都不可能穷尽对全社会发挥作用的那些价值判断，而“唯一的纠正的办法是其他科学家以该学科所分担的专业为标准对之作公开的批评。”［3］

既然规范研究不能穷尽所有的价值判断，而公司治理又以其利益诉求多元性天然地存在着多项规范命题，加之经济政策要求，公司治理理论客观上或显性或隐性地存在着许多价值判断。正是这种多项规范命题的客观存在，在一定程度上削弱了构建该项理论的“普适性”的企图。仅就规范分析的“股东论”而言，有以奈特为代表的“主观风险偏好差异”的理论与方法，有以阿尔钦为代表的“团队生产”的理论与方法，还有以哈特为代表的“委托―”的理论与方法，以及格罗斯曼等人的“不完全契约”的理论与方法等。这样，不同的学者以其自己的价值观和认知图式抽取其不同的规范性概念作为分析工具，由此所引发的方法论争论可见一斑，更不用说概念工具本身同时也存在着多项性联系，以至于理论同“所使用的分析方法那么不可分割地纠缠在一起”（琼・罗宾逊语）。可见，试图以一种理论或方法诠释一种复杂现象的想法是多么不可能。正如海尔布伦纳所说：“每个社会科学家都自觉或者不自觉地带着一种愿望去执行他的任务，论证他所研究的可行的或不可行的社会秩序”［3］。

但是，也应看到，规范主义公司治理理论和方法确也存在着一种形而上的风险。正如哈贝马斯所说：“规范主义的思路始终有脱离社会的危险”。由于规范主义的认识论逻辑是由一般到具体的演绎推理，而且往往涉及那些既不为真也不为假的价值判断命题。这样，公司治理理论有时不得不依赖于思辨性的推理而不是证明性的推理，但也极易走向其“社会存在性”的反面而流于认识论知识的一般话语，形成一种“知识上帝”。规范研究提醒人们：“不要固执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的方法论立场参与者和观察者，不同的理论目标（意义诠释、概念分析和描述、经验说明），不同的角色视域（法官、政治家、立法者、当事人和公民），以及不同的语用研究态度（诠释学的、批判的、分析的、等等），对这些都要持开放态度。”［4］

二、实证主义认识论

实证分析是公司治理理论研究中又一重要的方法，主要是运用统计分析、计量经济模型等方法对公司治理问题进行实证研究。实证主义认识论认为，一切科学知识就必须局限在经验的范围之内，不能超出经验之外。因此，根据经验来探讨事物的“因果关系”、“外部世界的不变的必然性”。在经济认识论上，实证分析就是在既定的评价标准的前提下，只对经济现象、经济行为或经济活动及其发展趋势做客观的分析，并根据这些分析来预测人们经济行为的效果。至于这些现象背后的诸如本质之类的问题，则不予问津。

基于这样的认识论背景，公司治理实证研究范式坚持对事实的陈述，并通过对大量的经验质料的观察，以一种统计的方法把复杂的现象进行抽取、量化，“并把它们的数目压缩到最底限度”，通过对决定或影响公司治理可能存在的一些先后关系、相关关系及相关度的研究，以此试图发现公司治理深层次的规律性东西。从大量的资料来看，实证研究主要集中在这样三个方面：一是治理结构与公司业绩关系的实证研究，即从不同的角度选取公司治理结构的某一方面，如股权结构、董事会规模、董事会构成、总经理更迭等，其假设是公司治理结构的特征与公司经营业绩有关。二是治理结构与公司外部因素关系的实证研究，即公司治理结构与机制受到众多外部因素的影响，比如：Demsetz 和Lehn 在对511家公司的股权结构进行统计分析后，发现影响公司股权结构的变动因素不取决于股东，而取决于各种不同的外部因素［5］。三是公司治理结构与机制内部关系的实证研究，即主要研究公司治理结构内部不同特征或不同治理机制之间的关系。

如同任何实证分析一样，公司治理实证分析是基于对大量而有限的公司治理实践经验的观察、数据收集和统计基础上而进行的研究，而这种可观察的经验陈述无论如何都是单称命题，而其理论则是全称命题，从逻辑上看，显然不能从单称陈述(不管它们有多少)中推论出全称陈述，如果依照证伪主义的标准，无论你有多少条一致性的经验陈述，从理论上讲，都不能得出其必然性的知识，因为任何一次成功的证伪足以一个由多个或无数个单称命题构成的“全称命题”企图。比如：在对股权结构与公司业绩之间的实证研究中就出现这样的问题，有的实证研究结果支持股权结构与公司业绩相关论，而有的学者则发现股权结构与公司业绩不相关。以至于一些学者感叹：股权结构与企业经营业绩和价值的关系似乎仍然是一个未解之谜。再如：关于董事会规模与公司业绩之间的关系研究虽然取得了比较一致的结论，即董事会规模与公司业绩负相关，但是，关于董事会构成与公司业绩之间关系的研究却形成相反结论：一部分学者的实证研究结果显示，董事会中外部董事比重的提高有利于提高公司业绩或公司价值。另一方面，仍有许多学者发现，董事会构成与公司业绩之间不存在显著相关关系。

事实上，导致上述研究结果差异或相佐的现象也不足为奇，因为以强调经验数据为主要特征的实证研究，在强调过程演算和严格推理的情趣下，恰恰放松了对经验数据意义的理解。我们说，在现实的世界中并不存在着客观独立的经验证据，一切经验证据只有“在场”才有意义，也就是说，经验数据只有在一定的情景文化中才有意义。在这里，抽象掉的恰恰是公司治理实践经验数据的生动性和丰富性，且不说对同一问题可能得出相反的正、负相关关系或无关系，即使结论是相同的，也很难说体现了事物发展的规律，因为经济学的、管理学的、政治学的、法学的、甚至是文化学的，不同学科的精神和信仰招致了对公司治理价值判断的多元化，分析路径、价值依赖也各有不同，因而经验数据的实证结论也是不一样的。

需要指出的是，实证主义直接导致了公司治理研究数学工具主义的大量运用。可这里的问题是：体现各种关系（包括利益关系、伦理关系、责任关系、法律关系等）的公司治理是否都具有可计量性？不可否认，表征着经济利益这一关系的价值和价格是可以量度的，但从抽象意义上，公司治理所体现的其他各种关系有时是不可计量的，“你无法精确地量度所有制，无法量度分配方式，更无法量度生产过程中人与人之间的关系”［6］。因为利益有多大未必一定意味着责任意识就有多大，经济学中的“经济人”假设与管理学中的“懒惰人”假设的合解是：公司治理参与者往往会以最少的责任意识（逃避责任倾向）试图获得最大的当下利益，因此，结构主义的公司治理不可能直接推导出情景主义的公司治理，这也是我国目前公司治理“形似而神不似”关键所在。数学工具主义的滥用的直接后果是，除了带给人们一种数学语言高度抽象的简洁美和空旷美的审美感觉之外，丢掉的恰恰是公司治理原本的丰富性。

当然，实证主义同样会遭遇其研究风险，由于公司治理实证分析只是叙述事实，而不是说明事实，只问是什么，而不问为什么，因而淡忘了所有规范分析的内容，其风险是知其然而不知所以然，要知道，在现实中由于公司治理存在着多种多样的相关关系，究竟哪一种或哪几种相关关系直接决定公司治理的性质和发展方向？显然，实证主义的结果主义不可能给予完全回答。

三、比较主义认识论

比较公司治理理论是20世纪90年代以来迅速发展起来的一种研究范式，主要运用比较分析方法对不同国家或地区以及不同类型企业的治理进行研究。在比较主义看来，事物存在的特性在于其自身的差异性，它与事物的同一性互为辩证，同一是多样之于差异的统一，差异是同一的演绎。反映在经济认识论上，比较分析强调，经济现象、经济行为以及经济组织存在着差异性，因而共同规律和特殊规律的作用都会有不同的国别经济形式。结构主义的比较主义注重经济内部结构的相互关系和功能作用、经济运行目标和运行方式；历史主义的比较主义则注重从文化、历史、地理等本质因素的比较，以说明经济现象存在的多样性。

比较主义认识论中的公司治理理论是基于这样一个现实：就其“同一性”而言，现代公司所有权和经营权的分离直接带出了委托―关系问题，而现代公司的发展又使得公司的公共性质日益彰显，这就不可避免地遭遇到公司“私域”和“公域”的两难困境，如何适应现代企业这种发展状况和趋势，是所有民族和国家公司组织发展所面对的问题。就其差异性而言，公司治理无论是理论或是实践都存在着多样性，不同民族和国家有着不同的公司治理模式，相近文化背景也存在着不同公司治理模式，即使是同一文化的民族和国家由于不同发展阶段其公司治理模式也存在着差异。这种公司治理同一性与差异性的基本事实，为我们比较不同民族和国家的公司治理提供了可能性。尽管目前比较研究得很多，但主要集中在三个领域：一是对发达国家的公司治理模式进行了比较与区分；二是从地域、文化的角度对英美模式与德日模式的比较；三是对转型国家的公司治理状况进行了比较研究。而且这些比较分析多是以时间、地域、民族、国家为条件的，其共同点就是试图从中寻找一定的、统一的标准尺度对公司治理进行分类，概括出他们各自的基本结构情况，进而揭示其内部结构的相互关系和功能作用、运行的目标和运行方式。

理论比较是公司治理比较分析中重要方法。不同的比较前提自然带出了不同的理论比较，如：有的学者从外部约束条件将公司治理理论划分为金融模式论（或金融市场模式）、市场短视论和利害相关者论；而有的学者则从目标约束条件将公司治理理论划分为股东利益最大化的公司治理理论、利益相关者利益最大化的公司治理理论以及股东利益为主导的利益最大化的公司治理理论［7］；还有的学者从文化约束条件把公司治理分为个体优于集体的英美公司治理文化、集体优于个体的德日公司治理文化。一般而言，理论比较的目的就是在现存公司治理理论基础上去构思设计理想状态的公司治理模式。然而，不管出于什么目的，研究者都不可避免地背负着业已形成的价值观、文化观的认识图式，无不遭遇到自身现有的认识水平和分析能力的局限，因而抽取出的比较条件只能是局部的、甚至是现象的，无论你如何抱怨说某个根本的条件没有得到满足，在公司治理的目的和手段的选择上，目的的近似性和中间性总是让我们感觉到方法使用上无所适从，这正是公司治理比较主义分析所引发的理论争论的原因所在。

与理论比较相比，公司治理的经验模式比较则试图逼近现实。在这一层面上，研究者的比较目的是试图从现实社会中存在的各种不同公司治理制度中抽象、概括出一般的治理模式，因而是一种理论上的逻辑表现，它使得人们对复杂、多种公司治理现象交织在一起的公司治理模式获得一种整体结构上的清晰认识。在这方面，通常都是从这几个方面的比较条件概括不同公司治理模式的特征：所有制与决策方式、金融市场、公司监控主体、股权结构、经理激励与约束等。无论是Morland的比较结果（将公司治理分为市场导向型公司治理模式和网络导向型公司治理模式两大类）［8］，还是Stephen教授的比较结果（将公司治理分为英美模式和德日模式）［9］，甚至是其他学者的比较结果（如：外部监控的公司治理模式、内部监控型的公司治理模式、家族监控型的公司治理模式以及“内部人”控制模式等），这种“专科”性的比较容易造成对一组或多组比较要素的放大性解释，尽管它是经验研究的必需。这就不难理解许多学者把公司治理理解为公司治理结构的原因了。

为了克服理论比较和经验比较所出现的理论与实践的张力，数量结构比较大量地运用于公司治理研究，所谓数量结构比较就是通过选取一定的公司治理成果的数量指标进行横向比较，从而说明不同环境下公司治理运行效率、发展水平的差别。采用这种方法，通常选取的指标有：股东交叉持股的比率、经理收益率、股权的数量结构、公司利润率、董事会规模等。数量结构比较虽然比较直观、简洁，但是，由于公司治理制度不同，在自愿的选取和统计上口径是不一致的，这就是反映出来的数据并不完全真实，因此要使同一指标下的数据要具有可比性，需要经过复杂的折算。研究者往往从自己的价值观念出发，根据能够占有的优先资料和知识面程度，选取不同的指标加以比较，很容易导致比较结论欠科学和合理性。可以说，数量结构比较在试图淡化规范比较主义比较的同时，而使实证比较主义比较走向极端。

需要说明的是，比较主义也存在自身的局限。在科学研究中，我们往往只能进行一些微观的、部分的比较，却很难进行宏观的、整体的比较；只能对研究不同问题的成功方法进行比较，却很难对研究同一问题的不同成功方法进行比较。正如黑格尔所说：“我们所看到的，不是同一，而是差别。……比较的任务既在于从当前的差别中求出同一，则我们不能认为数学为最能圆满达到这种目的的科学。”［11］

四、结论

本文通过对公司治理中不同研究范式的事实陈述，其目的并非仅仅说明以上三种经济思维自身所遭遇思维方式和认知图式的局限，以及由此所引发的相互之间借鉴的趋势，而是要通过对这些局限性的探讨，试图说明文化主义研究范式对公司治理的解释力。

首先，以“事件和时间”为研究特征的公司治理实践，经由方法论上的实证主义和认识论上的经验主义之后，其文化因素退居“幕后”，但作为公司治理事件和现象“生命体”的特定文化原本 “是在其中的”，可以毫不夸张地说，公司治理因文化而存在、因文化而生动、因文化而丰富，从这个意义上，任何公司治理是而且只能是特定文化中的公司治理。

其次，以“观念和认识”为研究特征的公司治理理论，其知识结构的生成和发展依据的是观念的嬗变，从责任观念、社会观念，到制度观念、平等观念，这些不同的观念分别维系着不同的公司治理理论，事实上，这些观念的形成和实现方式正是文化的体现，或者说，观念本身就是一种文化，尽管一些公司治理理论企图以纯粹的逻辑推理而远离意识形态。

最后，以文化概念为分析工具可以弥补目前公司治理研究范式的不足，形成一种公司治理的文化理论研究，并非仅仅是一种文化态度，或泛文化主义所造成文化的“意义真空”，而是基于文化认识论的逻辑基础，实现历史与逻辑、分析与综合、符号感性与理性思维的结合，并形成一种完整的体系，由此获得文化对公司治理的解释力。

参考文献：

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［8］Morland P W. Alternative disciplinary mechanisms in different corporate systems［J］. Journal ofEconomic Behavior and Organization. 1995,26:17-34.

中外司法论文范文第12篇

关键词：内部控制；信息披露；相关分析；缺失值剔除法

中图分类号：F830.91；F233文献标识码：A

文章编号：1000-176X(2008)04-0075-05

笔者在《财经问题研究》2007年第12期发表的《强制披露规则下的内部控制信息披露――基于沪市上市公司2006年年报的实证研究》 [1] 一文（以下简称“原文”）中，以上海证券交易所2006年6月《上海证券交易所上市公司内部控制指引》（以下简称《指引》）为契机，利用2006年年报资料，针对沪市828家非金融业上市公司内部控制信息披露行为及其影响因素进行了实证研究。原文在发表时省略了大量的分析过程和数据。尤为突出的是，由于技术上的差错，致使笔者在列示相关系数表和报告相关分析结论时出现了错配现象。深入分析这种错配，不仅能修正原文的研究结论，而且能得出对今后类似相关分析十分有用的一些启示。此外，对原文在变量设计、结果解释方面做更深入、细致的探讨，尝试可能的研究设计替代方案对本项研究结论的影响，既有利于使原文变得更为充实、严谨，又能够拓展本项研究，将其进一步推向深入。

一、相关分析中缺失值剔除法的选择对研究结论的影响

原文中，研究变量之间的相关关系表显示：沪市非金融业A股上市公司披露内部控制信息的情况与是否海外上市、资产自然对数和外部审计是否为“四大”会计师事务所相关系数在1%的显著性水平（即99%的置信水平）上统计显著；此类上市公司披露内部控制信息的情况与2006年境内审计结果、监事总规模和公司规模排名相关系数在5%的显著性水平（即95%的置信水平）上统计显著。而原文在报告结果时，笔者提出了外部审计出具了标准无保留意见和盈利能力较强的上市公司有较强的动机披露内部控制信息；在海外上市、总资产规模大、控制人为国有和规模排名靠前的上市公司，也有一定强度的内部控制信息披露动机的结论。具体情形详见表1。

从表1中不难看出，相关关系表与结论的错配原因在于：原文中相关系数表是由相关分析时采用SPSS相关分析默认的缺失值剔除法及假设测验方法(注:对假设测验方法选择的说明：由于研究进行假设测验时并不能事先预知否定区在左尾还是在右尾，故应选用双尾测验（也称双尾概率法）。笔者试着选用单举剔除缺失值法/单尾测验方法针对原文的数据进行相关分析，其结果为：海外上市（FL）、总资产（LNA）、当年外部审计意见（06AO）、盈利能力（ROA）等4个变量与披露程度（VD）在1%的显著性水平上显著相关；外部审计是否为“四大”（EXA）、控制人类型（CT）、独立董事工作地点（PD）、公司规模排名（SCA）等4个变量与披露程度（VD）在5%的显著性水平上显著相关。当然，必须补充强调的是，按照这种方法得出的结论也是基于剔除缺失值之后所剩余的309家公司的数据，与全部样本数量（828）相差较大。)（双举剔除缺失值法/双尾检验）生成的表格（见表2），而原文结论是笔者根据在分析时改变了缺失值剔除法生成的表格（见表3）作出的。

改变缺失值的剔除法对研究结论产生了较大的影响，笔者认为应从分析缺失值剔除法的区别入手，辨析究竟何种结论更为合理。

单举剔除缺失值法（exclude cased listwise）表示如果某个观测值的所有分析变量中只要有一个带有缺失值，这个观测值就不参与分析。在表3中，剔除缺失值后剩余的样本数量仅为309个。双举剔除缺失值法（exclude cased pairwise）表示在计算两个变量的协方差或相关系数时，只把这两个变量中带有缺失值的观测值删除，即如果一个观测值正在进行相关系数计算的变量中没有缺失值，则即使其他变量中有缺失值，也不影响它参与计算。在表2中，对于每个变量而言，剔除缺失值后剩余的样本数量见“N”行的列示。总体而言，与全部样本数量（828）相差不大。

从研究的目标上看，原文中的相关分析是分析各个变量彼此之间的相关关系，如果某个观测值中某变量缺失，并不影响其他变量间的相关关系分析，而且从充分利用数据的角度，相关分析应该选用双举剔除缺失值法/双尾检验法。所以笔者认为根据原文相关关系表（双举剔除缺失值法/双尾检验）得出的结论更能充分反映基于全部样本的变量间的相关关系。毋庸讳言，这种倾向对于其他类似研究也有很强的借鉴意义。因此，更为合理的研究结论应报告为：海外上市、资产规模大和外部审计为“四大”会计师事务所的上市公司，其内部控制信息披露程度显著地较为详尽；2006年境内审计结果为标准无保留意见、监事总规模较大和公司规模排名靠前的上市公司，其内部控制信息披露程度也在一定程度上比较详尽。

笔者认为，在经过分析、得出上述研究结论的同时，也应注意到，公司的总规模越大，监事人数一般也就越多，尽管原文中多重共线性诊断部分没有发现严重的共线问题（在回归分析时不用剔除这一变量），但根据研究结论，资产规模大、监事会人数多的公司披露内部控制信息情况较好。显然，国内上市公司监事总规模与内部控制信息披露情况的关系，以及国内上市公司的监事会在监督内部控制信息披露的情况时能否起到应有的作用，还有待进一步研究，难以定论。

二、关于外部审计意见类型的选择年度问题

原文在对2006年上市公司内部控制信息披露情况与外部审计意见的类型相关程度进行研究时，着重研究了上市公司内部控制信息披露情况与2006年审计意见（06AO）的相关关系；但2006年上市公司内部控制信息的披露情况是否与2005年的外部审计意见相关，原文并未加以分析。

按照常理推测，会计师事务所在对上市公司进行外部审计时惧怕作假后吊销执照，所以在一般情况下都会坚持审计独立性。在注册会计师认为上市公司年度报告真实、公允和可靠时，他们会出具标准无保留意见；而在外部审计出具非标准无保留意见时，就证明上市公司出现了某些问题。目前，国内外对审计意见和公司信息披露之间关系的相关研究结论主要有：审计意见与盈余公告信息披露的时间具有显著的关联关系[2-3-4-5]。外部审计出具了标准无保留审计意见的公司较得到非标准无保留意见的公司披露其年度报告更及时[6]。经营业绩较好的上市公司，注册会计师会出具标准无保留审计意见，此类公司也愿意对外披露内部控制信息[7]。这些研究结论也大多是在分析当年审计意见与信息披露之间相关关系的基础上得出的。

就本项研究而言，在当年审计意见与信息披露之间的相关关系中，由于审计意见一般在公司编报和披露之后，因而似可理解为披露充分的公司倾向于能够得到标准无保留审计意见，这个道理比较直白。实际上，上一年度审计意见在当年信息披露之前，研究二者的相关关系也有一定意义。二者如果显著相关，可能意味着“诚实的公司至少在短期内有充分披露的惯性”，或者可以理解为“上一年度获得标准无保留意见可能意味着公司内部控制不存在重大缺陷，而内部控制不存在重大缺陷的公司更倾向于充分披露内部控制信息”。如果潜在的道理主要指向后者的话，那么针对披露出来的内部控制的研究就可能面临严重的自我选择风险了。

本文在原文基础上引入上一年度的外部审计意见这一变量，对2006年上市公司内部控制信息的披露情况与2005年的外部审计意见（05AO）的相关性进行了分析，发现二者相关系数在1%的显著性水平上统计显著（见表4）。而2006年的外部审计意见与2006年上市公司内部控制信息的披露情况相关系数在5%的显著性水平上统计显著。可见，当上一年度外部审计出具了标准无保留意见时，上市公司有较强的动机披露公司的内部控制情况，而且上一年度的外部审计意见与上市公司内部控制信息披露情况的相关程度，要高于当年外部审计意见与上市公司内部控制信息披露情况的相关程度。

三、对盈利能力与信息披露相关关系理论分析的补充

如表1所示，如果采用单举剔除缺失值法/双尾检验方法（即如原文报告的研究结论），公司盈利能力（ROA）与披露程度（VD）在1%的显著性水平上显著相关。尽管如原文所述，它由于剔除的观测值过多，并不构成针对828家样本公司最合理的结论，但是至少对于剔除后的309家样本公司而言具有一定的意义。为此，本文试图补充有关盈利能力与信息披露相关关系方面的理论分析。

根据契约理论，高盈利的公司管理层有更高的积极性对外披露信息，为维持他们的地位、声誉和薪酬安排而提供理由。信号理论也有类似的解释――业绩较好的公司将自愿披露更多信息，以使市场正确评价其盈利水平，从而吸引更多的资本，或避免市场低估股票的价值 [8]。公司只会披露对自己有利的信息，而不会披露对自己不利的信息 [9]。而实证研究的结果与上述理论预期相一致，Mark H． Lang 和Russell J． Lundholm 根据1985―1989年间公司信息披露的评分，研究影响企业自愿性信息披露的因素，实证结果发现：绩效越好的公司其披露的评分等级越高[10]。J． J． Forker 选择了多伦多证券交易所上市的80家最大的上市公司进行实证研究得出结论：业绩因素会促进上市公司自愿披露更多的信息[11]。Gregory S． Miller 也发现随着公司盈利水平的提高，公司的信息披露水平也会相应提高[12]。我国学者乔旭东的实证研究得出结论：中国上市公司信息自愿性披露程度与公司盈余业绩呈相关关系[13]。

四、关于公司规模排名（SCA）与总资产（LNA）的共线性问题

原文中，采用了Wind金融服务终端提供的公司规模排名指标，作为公司规模排名（SCA）变量进行分析。该指标主要依据公司资产（亿元）、总股本和员工人数，这与总资产的自然对数（LNA）变量在一定程度上重叠。在相关分析中，公司规模排名变量与总资产自然对数变量存在显著的相关关系（见原文表4，二者在1%的显著性水平上显著相关）。尽管在回归系数估计及其显著性检验（解释变量强制进入）中（见原文表5，表6，表7），并未发现研究模型具有严重的多重共线性，但公司排名变量在回归分析时应被剔除，在研究中进行向后选择法对变量进行筛选，公司规模排名这一变量也较早被筛选出研究模型。

五、对沪市上市公司遵循《指引》情况及相关反应的进一步分析

原文研究表明，从沪市公司2006年年报反映的情况看，完全遵循《指引》的公司屈指可数。为此，有必要对此展开分析，并追踪交易所和监管机构的应对措施。

上海证券交易所的《指引》于2006年6月5日，要求上市公司自2006年7月1日起施行。时间与规定施行时间仅有一个月的间隔，与上市公司提供年报的时间间隔也仅有半年左右。大多数公司可能没有充足的时间来进行合规披露的准备工作，这或许是导致在《指引》实施的第一年只有极少数公司合规披露了内部控制信息的主要原因。

目前，在上海证券交易所和证监会的网站上并未发现针对上市公司在2006年年度报告中对内部控制信息披露合规情况的调查分析、惩罚措施或对策建议等内容。笔者推测其原因可能有二：第一，上海证券交易所和中国证监会考虑到上市公司遵循《指引》的准备时间过短，故在第一年暂不对未合规披露的上市公司进行处罚；第二，就《指引》本身而言，其涵盖面广，但详细程度还较欠缺；同时，并没有提供给上市公司与《指引》配套的应用指南，上市公司遵循《指引》在操作上还有一定难度。

相比之下，美国对上市公司管理层进行内部控制评价、披露的要求与指导进程比较合理。作为安然等一系列事件之后的应对措施，2002年6月18日美国国会参议院银行委员会通过会计改革法案――《2002上市公司会计改革与投资者保护法案》，2002年7月25日美国众议院、参议院通过此议案，并由布什总统在2002年7月30日签署成为正式法律，称作《2002年萨班斯―奥克斯利法案》（The Sarbanes-Oxley Act of 2002，SOX法案）。SOX法案第404节就上市公司管理层对内部控制的评价和披露提出了强制性要求。在SOX法案颁布之后，美国证券交易委员会（SEC）制定的规则和相应的监管措施，对于上市公司的公司治理、内部控制起到了指导和推进作用； 2003年6月SEC最终规则要求每一个美国或非美国证券发行人的管理层要在发行人CEO、CFO的参与下，在财务报告内部控制报告和交易法案定期报告中评价发行人每一财务年度末财务报告内部控制的有效性，此外，还要求公司的年度报告要包括管理层的一个内部控制报告。根据SOX法案以及SEC规则的要求，2004年3月，美国公众公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board，PCAOB）了《审计准则第2号――与财务报表审计一起实施的财务报告内部控制的审计》（AS 2），并于2004年6月获得SEC的批准，适用于SOX法案所要求的财务报告内部控制的审计。2007年6月12日，PCAOB又了《审计准则第5号》（AS 5），取代了前述的AS 2。尤其值得一提的是，对于美国本土的公众公司而言，第404节的实际执行留有较长的准备期间；对于在美国上市的外国公司而言，执行的时间更是一推再推。

综上所述，笔者建议中国证监会和上海、深圳证券交易所可借鉴美国经验，对上市公司内部控制信息披露规则进行详细讲解、指导，留足必要的准备、适应期间，同时加紧制定和完善注册会计师执行上市公司内部控制自我评价报告鉴证业务的相关准则和指南。这样，不但可以使上市公司和注册会计师在内部控制信息披露及鉴证方面有章可循、有据可依，便于操作，还能在一定程度上节省上市公司和会计师事务所的遵循成本。

参考文献：

［1］ 方红星,孙．强制披露规则下的内部控制信息披露――基于沪市上市公司2006年年报的实证研究 ［J］． 财经问题研究,2007，(12)：67-73．

［2］ J． A． Elliot． “Subject to”Audit Opinions and Abnormal Security Returns Outcomes and Ambiguities ［J］．Journal of Accounting Research,1982，（20）：617-638．

［3］ J． C． Dyer and A． J． McHugh． The Timeliness of the Australian Annual Report ［J］． Journal ofAccounting Research, Autumn:204-219,1975．

［4］ B． Davis and G． P． Whittred． The Association between Selected Corporate Attributes and Timeliness in Corporate Reporting Further Analysis ［J］． Abacus, 1980a，（16）：48-60．

［5］ G． P． Whittred． Audit Qualification and the Timeliness of Corporate Annual Reports ［J］． The Accounting Review, 1980a，（4）:563-577．

［6］ 巫升柱,王建玲,乔旭东． 中国上市公司年度报告披露及时性实证研究 ［J］．会计研究, 2006，(2):19-24．

［7］ 蔡吉甫． 我国上市公司内部控制信息披露的实证研究 ［J］．审计与经济研究, 2005，(2)：85-87．

［8］ Paul R． Milgrom． A Convergence Theorem for Competitive Bidding with Differential Information ［J］． Econometrica, 1979，47(6): 1589．

［9］ R． A． Dye． An Evaluation of “Essays on Disclosure” and the Disclosure Literature in Accounting ［J］． Journal of Accounting and Economics, 2001，（31）: 405-440．

［10］ Mark H． Lang, Russell J． Lundholm． Corporate Disclosure Policy and Analyst Behavior ［J］． The Accounting Review,1996，71(4): 467-492．

［11］ J． J． Forker． Corporate Governance and Disclosure Quality ［J］． Accounting and Business Research, 1992，22 (86): 111-124．

［12］ Gregory S Miller． Earnings Performance and Discretionary Disclosure ［J］． Journal of Accounting Research, 2002，40 (1): 173-204．

中外司法论文范文第13篇

每年6月、12月各办理一次，办理前请将所有材料提前3个月准备齐备送交自考办，逾期不候。

二、准备材料

1、毕业登记表2份(自考办领取)：自行填写封面(在"准考证号"下面填写好身份证等证件号码)、第一、二页，"组织鉴定"一栏以组织的名义自行填写，贴1寸蓝底照片；

2、毕业论文：参照"自考博客"上的毕业论文撰写提纲，按照提纲要求撰写论文；

3、办理前，请提供原毕业证书复印件；全日制本科考生，另提供大学期间成绩单(加盖公章)，英语四级证书或PETS--3复印件；电大法律专业大专考生，需另提供电大成绩单(加盖公章)；4、考生准备5张1寸蓝底免冠照片、联系方式及身份证等证件复印件；

三、说明所有材料尽快送交自考办，考生课程结束前请主动联系自考办，以方便办理毕业证。

格式示范

毕业论文主标题(黑体﹒三号字)

--副题(宋体·四号字)

考号：(楷体·四号字)姓名：(楷体·四号字)

(内容提要)(黑体·五号字)

检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督权并不存之必然的关联性。(宋体·五号字)

[关键词)(黑体·五号字)检察权公诉权法律监督(宋体·五号字)

正文：(宋体·三号字。)

谈论中国的检察体制，探讨检察机关转职托以及检察机关的改革，首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释。目前学术界刘这个问题已经作了初步的探讨，但是意见颇多分歧，归纳起来大致存在以下四种主要观点。观点一：行政权说，认为检察权就是行政权。(1)观点二：司法权说，认为检察官与法官同质但不同职，具有同等性，检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能。(2)

(注释)(黑体·五号字)

(宋体·五号字)

(1)龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。(2)谢鹏程：《论检察权的性质》，《法学》2000年第2朝。(参考文献)(黑体·五号宇)

(宋体·五号字)

l、朱勇、李育编著：《台湾司法制度》，时事出版社1989年版，第37页。2、张穹、谭世贵：《检察制度比较研究》，中国检察出版社1990年版，第34页。

毕业论文选题参考一、《宪法学》1、论我国社会主义民主制度的特征

2、违宪问题研究；

3、论建立具有中国特色的宪法监督制度4、论公民权利与自由的发展趋势

5、论中国共产党领导下的多党合作制

6、论社会主义市场经济与立法

7、比较研究

8、依法治国与以德治国之关系二、《婚姻家庭法》1、论离婚自由

2、试论准予离婚的法定理由

3、无效婚姻制度探析4、论夫妻财产制度的发展5、对结婚禁止条件的探索6、拟制血亲间婚姻关系探讨

7、试论夫妻相互忠实义务

8、论家庭暴力中的权利救济

9、论重婚

11、社会主义市场经济条件下的婚姻家庭观

12，论"禁育不禁婚"13、论探视权的实现

14、婚外同居行为的定性与法律责任

15、试论夫妻约定财产制度三、《刑法学》1、论无罪推定

2、论间接故意与疏忽大意的过失

3、论无限防卫原则

4、论犯罪构成

5、论故意犯罪的停止形态6、论紧急避险制度

7、论数罪并罚

8、论9、浅议计算机犯罪

10、论洗钱罪

12、论侵犯知识产权犯罪

14、论犯罪

15、论金融诈骗罪四、《刑事诉讼法学》1、论两审终审原则

2、论回避制度

3、论刑事辩护人4、论刑事诉讼的证明标准

5、论取保候审

6、论不制度7、论当庭判决

8、论死刑复核程序

9、论死刑缓期执行

10、论审判监督程序

五、《民法学》

1、论民法的基本原则

2、论诚实信用原则3、论民事主体制度

4、论物权与债权的异同5、论物的所有权

6、试论用益物权7、论债的担保

8、论引起债产生的原因

9、试论代位权

10、论无权

11、论表见的条件和结果

12、论合同的订立13、论无效合同的种类14、论合同的履行]5、论交付的种类和意义

16、论特殊侵权的民事责任原则

17、试论承担民事责任的方式

18，论人身权的种类

19、试论不当得利20、论一般民事侵权的构成要件

六、《民事诉讼法》1、论民事诉讼法基本原则

2、论民事诉讼的辩论原则

3、论诉的和关

4、我国民事诉讼法的基本制度

5、论民事审判的基本制度

6、论我国民事诉讼管辖的种类7、论特殊地域管辖

8、论我田民事诉讼的当事人制度

9、试论第三人

10、试论共同诉讼11、论我国民事诉讼的证据制度12、论举证倒置

13、论的条件14、论反诉制度

15、论我国民事诉讼法的公示催告程序

16、试论支伺令

17、论上诉的条件18、论民事案件的督促再审程序

19、论民事案件：的执行"难"20、论我国涉外民事诉讼的基本原则七、《知识产权法》I、知识产权的性质与特征

2、著作权许可使用之研究3、民间文学艺术作品的法律保护

4、职务发明与非职务发明界限之研究

5、专利技术与专有技术法律保护之异同

6、商业秘密法律保护研究

7、驰名商标的法律问题

8、企业名称权研究

9、从商标纠纷看企业如何运用法律保护自己的

10、论商标撤销制度¨

11、专利无效宣告制度的有关法律问题研究

八、《公司法》

1、论我国公司法的体例与结构2、论我国公司法的基本原则

3、论我国公司的种类

4、论公司设立的条件5、论公司设立的法律责任6、论公司资本的三原则

7、论有限责任公司的组织机构8、论有限责任公司的股东和股东出资

9、论公司的发起人制度

10、论国有独资公司的设立11、论中外合资有限责任公司的组织机构12、试论国有独资公司制度的完善

12、论有限责任公司的监督机构14、论有限责任公司的债券发行

15、试论上市公司。16、论公司股票发行的条件17、论股份有限公司境：外上市的条件

18、论外国公司分支机；沟的设立程序

19、论公司集团的设立20、试论破产债权

九、《外国法制史》1、世界著名民法典体系之比较研究2、试论英美判例法之可借鉴性2、民法法系的历史发展与我国民法典的制定4、罗马法与我国市场经济法律构建中的法理问题5、论美国商法的发展及对我国的借鉴意义

6、信托的发展与我国信托制度的建立

7、论普通法与衡平法的关系8、法国民法发展制度考9、普通法系主要国家刑罚制度之比较

10、民法法系主要国家行政法的发展及对我国的借鉴意义

十、《合同法》1、论我国合同法的基本原则

2、论合同的分类3、试论合同的成立条件

4、试论缔约过失责任5、论合局的效力6、试论无效合同7、论债的保全

8、试论债权人的代位权9、试论合同的转让

10、试论合同解除的条件

11、论提存

12、试论违约责任的构成要件

13、试论定金责任

14、论违约行为的形态和责任

15、试论合同的解释

16、论要约和要约邀请

17、试论合同的成立与生效要件18、试论不安抗辩权.

19、试论概括移转

20、论合同权利和义务终止的原因

十一、《国际私法》1、论我国的涉外民事关系的法律适用的立法原则与补充完善

2、论适用外国法的理论和方法

3、论冲突规范的意义与重要组成部分的探讨4、试论香港与大陆的法律冲突问题5、谈涉外经济贸易合同中的法律问题

十二、《国际经济法概论》1、论关税减让原则与我国关税制度改革2、经济技术开发区的法律问题3、试述关贸总协定对国际贸易的法律调整4、试述多边投资担保机构的法律问题

5、关贸总协定与中国对外贸易法的适用关系

十三、(劳动法学》

1、试论劳动法律关系

2、试论劳动合同法律制度

3、试论工资保障法律制度4、试论外商投资企业的劳动法律问题

5、试论我国劳动争议处理的程序十四、《保险法》

1、试论责任保险与保证保险的异同

2、我国保险立法的现状及其完善

3、试论保险合同的补偿原则

十五、《金融法学》1、论贷款的法律调整

2、浅议我国商业银行现状及其发展对策3、金融违法行为的研究

4、票据法的探讨

5、论中央银行的宏观调控权利及其制约十六、《环境与自然资源保护制度》1、论环境标准

2、论环境影响评价制度

3、论"三同时"制度4、论排污许可制度

5、论水污染防治的法律制度

6、论土地资源的法律保护7、论风景名胜地的法律保护

8、论国际环境责任

9、论可持续发展原则

10、论国际水道的保护11、论海洋污染防治

12、论文化遗迹地保护的法律制度

十七、《公证与律师制度》1、论公证的客观真实原则2、论遗嘱公证

3、论房屋买卖合同公证

4、论出国留学协议公证

5、论涉外公证

6、论刑事诉讼中的律师辩护

7、论民事诉讼中的律师

8、论行政诉讼中的律师

9、论政府法律顾问的实务操作10、论法律援助制度

就几个方面论述

一国际投资争端是什么

二解决方案

三ICSID是什么

四两者比较下面再简单阐述一下编写毕业论文提纲的方法：

1.先拟标题；

2.写出总论点；

3.考虑全篇总的安排：从几个方面，以什么顺序来论述总论点，这是论文结构的骨架；

4.大的项目安排妥当之后，再逐个考虑每个项目的下位论点，直到段一级，写出段的论点句(即段旨)；

5.依次考虑各个段的安排，把准备使用的材料按顺序编码，以便写作时使用；

6.全面检查，作必要的增删。

在编写毕业论文提纲时还要注意：

中外司法论文范文第14篇

 

关键词: 人说 特殊侵权 主观过错 特殊情形 

 

 

      引言

      传统观点认为，公司具有独立的人格，经理（本文的经理与我国《公司法》的经理相对应，是指由公司董事会聘任的、在董事会之下而处于公司行政管理阶层顶端的、主持公司的日常经营管理工作的公司行政事务负责人，俗称总经理。）以公司的名义从事职务行为所引起的民事责任由公司承担，即对于因公司经理的职务行为而受损的第三人而言，其能追究责任的对象是公司。但是，这种基于法人人格理论的理想假设在实践中往往会发生异化，“要不是法律规定，经理(尤其是首席执行官)，而不是董事会的董事，代表性的运行股权分散型的公司。而控股股东，也不是董事会的董事，一般的运行着股权集中型的公司。”[1]公司内部的实际权力运行扭曲了法律假设，使得公司仅仅成为某种力量的工具，当这种异化严重到一定程度而对第三人造成损害时，仅由公司承担责任则明显有失正当性，故后者的情形发展出了著名的法人格否认理论，而前者的情形则需要探讨经理对第三人的民事责任问题。

      一、理论前提———公司经理的法律地位

      关于公司经理的法律地位，学界存有说、机关说、代表说、三元或多元说等多种观点，笔者认为，说较为合理（关于公司经理的法律地位，笔者在另文中有详细的讨论。见吴伟央：《公司经理法律制度研究———以经理法律地位为中心的权利、义务、责任体系分析》，中国政法大学2008年博士论文，第27－51页。）。

      第一，从两大法系的理论观点来看，尽管大陆法系与英美法系在理论上存有“区别论”与“等同论”之分，但主流理论观点支持经理是人。英美法关于经理作为公司人的观点基本没有什么争议，在美国《法第三次重述》立法过程中，曾明确指到“公司立法注意到，公司的董事和在一些情况下的公司股东有权任命经理作为公司的人。”[2]“和有特殊地位的董事不同的是，经理等高级职员可能会无可非议地被称为其公司的人。经理以公司人的身份对外从事营业活动。”[3]“在特定的场合中，公司非董事经理是相对于公司信义关系的信义方，所有的公司经理，就像雇员一样，是公司的人，是作为公司和经理委托关系中的一个参与方。”[4]大陆法系中基本上都把商主体与经理的关系定位于“委任”、“授权”关系，在经理对外的交易关系中，经理即是公司的。如龙田节教授认为，经理是在对外商业业务上，以的形式补助营业主的人，经理由营业主选任，根据权的消灭或雇佣关系的终了而终了。经理即公司的人[5]。范健教授考察了德国商法的相关规定后认为“经理是典型的直接人，他以被人的名义为法律行为”[6]。

      第二，从公司与经理之间的基础法律关系来看。其一，依照法人理论，机关、代表人与公司之间的基础法律关系为整体和部分的关系，机关和代表人是法人的一个组成部分，系存在于法人之内部，而非存在于外部。而一般认为，经理是独立于公司的具有独立人格的自然人；其二，机关和代表人的设置具有法定性。机关成员和代表人的产生机制是选举，而各国(地区)的公司经理设置模式中基本是任意设置或章定设置，而且经理产生机制是董事会代表公司与经理签订聘任合同。以上两点证实，在基础法律关系方面，机关说和代表说等对经理的解读不具有优势；其三，从经理与公司之间的聘任合同(经理契约)来看，经理之所以能够参与公司的经营管理，能够对外进行交易行为，基础的原因关系就在于董事会代表公司聘任其担任经理的经理契约。经理契约让经理人拥有了经理的身份，在该契约中约定了双方的基本权利义务关系，经理可以根据该契约的内容及相关的授权从事对内管理和对外交易活动，其中，法律更加关注的是经理的对外交易以及因此而引起的法律效果问题。实践中，经理基于其身份在职权范围内，以公司的名义对外从事交易行为的法律效果直接归属于公司，这一过程符合制度的基本原理，可以适用制度的相关规则。

      第三，从定位的功能来看，适用制度能够在实现经理职能现实需要与法学理论的吻合。在大陆法系的代表人制度中，强调其法定性，一般赋予董事长或者董事等代表人身份，在中国更突出了其唯一性，故经理能否成为代表人只有经过法定程序之后以章程记载的方式予以确定。但是，经理的对外交易行为是经常的、持续的、全面的，也是公司发展所必须的，不可能事事都经代表人对外表示，所以制度能够使得经理在授权范围内的对外交易行为直接由公司承受，从而实现经理的经营管理职能。

      第四，人说能够建立一个相对通用的研究和交流平台。首先，法系之间的平台，英美公司法中没有代表人的规定，公司机关的理论也不是基于构建一个法人实体的目的而来，其制度则是相对发达。尽管两大法系的制度存在着一些理论上的差别，但也具有很多相同之处，随着法系之间交流和影响的逐渐增多，两者之间的差别也正在缩小。另外，学科之间的平台，经济学上的企业理论与英美法有着密切的联系，“经济学等毫不隐讳地从法借鉴(borrowed)‘委托’、‘成本’等修辞”[7]，而且将经理视为人已成为一个前提性的认识，尽管具体的含义会有所不同，但至少在交流上相比其他学说更加方便。从务实的角度而言，人说的这一平台优势是其他的学说所不具备的。

中外司法论文范文第15篇

摘要：公司对外担保有其存在的合理性和必要性，但是我国相关的立法在此方面的规定并不完备，导致了实践中产生了不少的问题。2005 年新《公司法》的颁布实行弥补了以前立法上的诸多空白，本文主要针对公司法第十六条进行分析。

关键词：担保制度；公司法；第十六条

一、新《公司法》第 16 条第 1、2 款的规定隐含的风险

新《公司法》第 16 条第 1、2 款的规定其实隐含着一个巨大的风险，这可能是立法者所始料未及的，那就是担保债权人的合法利益会被恶意损害。我们知道新《公司法》规定只要是为公司股东进行担保就必须由股东会、股东大会做出允许的决议，也就是说即使董事会决议同意为公司大股东进行担保也是无效的，而且这种内部的董事会决议也没有对抗外部的效力。我们知道现实中多数情况是被担保公司的董事长身兼担保方公司的大股东，作为大股东自然在担保方公司董事会中能起到决定性的作用，如果此时大股东利用其影响力使董事会做出了愿意进行担保的决议，并且债权人也同意签署担保合同，那么顺此思路推下去，如果其后法律一律认定董事会决议无效的话，那么最终利益受到损害的必定是债权人，获利的则是债务人。

二、新《公司法》第 16 条第 1 款规定的漏洞

新《公司法》第 16 条第 1 款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”这里就会产生问题：如果公司的章程对公司对外担保的决策机构没有明确规定的话谁来行使这种权利？如果实际作出对外担保的机构与公司章程中规定的决策机构不一样时该怎样处理？新《公司法》关于有限责任公司和股份有限公司章程的必要记载事项的规定集中体现在第二十五条和八十二条。但是我们发现公司对外担保的相关内容并不是公司章程的必要记载事项之一。从实务的角度来看，大部分公司在向工商行政机关递交注册申请材料时，对于公司章程基本上都是采用的政府的标准格式文本，“能简就简”，因此，在注册登记时就明确意识到公司对外担保问题并加以明确规定的企业真是凤毛麟角。可见新《公司法》难以摆脱理想和现实之间的困境。

三、完善我国公司对外担保制度的建议

（一）公司内部应当完善章程规定

公司法不可能把所有的问题都规定的很完备，立法者也不可能预见到实践中产生的所有的问题，现代公司法理论一般认为应该更多的赋予公司经营自，①新《公司法》第 16 条第 1 款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”正是赋予了公司章程的自。公司应该在其章程中尽量明确如下事项：是否允许公司对外担保、公司对外担保的决议机关是董事会还是股东（大）会以及彼此的权力划分、决议机构对外担保的决议程序、相关责任人员违背章程规定给公司造成损失时责任追究问题等。只有在这些方面公司内部都做出了详尽的规定才能最大程度上的防微杜渐，保护公司和股东的利益。

（二）担保人降低担保风险的措施

从担保人的角度出发，为了降低担保风险，以下措施是可行的：1、担保人在决定担保之前应该对被担保人的资信状况进行调查。被担保人的资信状况的好坏直接决定了担保人的风险大小，具体包括被担保人的经营状况、管理层的状况、行业信誉以及被担保人自身的担保情况等。2、依据我国《担保法》第 4 条第 1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”依据法律规定，担保人对债务人进行担保时，可以合法的要求被担保人提供反担保，这样等同于是对自己的担保债权上了保险。

（三）公司章程中对外担保决策机构的规定缺位时的处理建议

针对公司章程中公司对外担保决策机构的规定缺位时如何处理的问题，笔者认为这要从董事会和股东会的职能出发来寻求解决的思路。新《公司法》第三十八条规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告……”第四十七条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案…… ”对比可以看出，公司股东会、股东大会是公司的最终决策机关，行使最高决策权，主要是决定关系公司命运的重要事项。而公司董事会主要是公司决策的执行机构，负责日常的行政事项。②由此在公司章程没有明确写明公司对外担保的决策机构的时候可以根据担保事项或者担保金额的多少加以分类，比如很典型的例子就是对于专门的担保公司而言，对外担保本身就是其日常的营业性活动，一般只要经过公司董事会通过即可；但如果是对公司的大股东进行担保则必须通过股东会、股东大会的同意；至于以多少金额额度作为划分董事会、股东会行使决策权的标准则需要后续立法的不断完善。（作者单位：西北民族大学法学院）

参考文献

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[2]邓峰.公司利益缺失下的利益冲突规则——基于法律文本和实践的反思[J].法学家.2009（04）

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[4]刘玲伶.章程对公司对外担保的效力影响[J].安徽大学法律评论.2008（01）

[5]崔建远，刘玲伶.论公司对外担保的法律效力[J].西南政法大学学报.2008（04）

[6]邓峰.中国公司治理的路径依赖[J].中外法学.2008（01）

[7]曹士兵.公司法修订前后关于公司担保规定的解读[J].人民司法.2008（01）

[8]赵德勇，宋刚.关于公司对外担保的法律问题[J].理论探索.2007（02）

[9]李建伟.公司关联担保规制的制度变迁与政策选择——兼论法律规制的目标与方法[J].商事法论集.2006（02）

[10]仲向阳.新《公司法》对信贷担保法律制度的影响[J].现代金融.2006（10）

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