行政许可论文范文

行政许可论文范文第1篇

中华人民共和国《行政许可法》（以下简称《行政许可法》）实施以来，作为我国经济向现代化转型期的来规范政府行为推动我国经济转型建设的重要法律，《行政许可法》的实施实效让人有喜有忧。社会各界对这部被总理称为“行政机关自我革命”的法律规范充满了期望。不管是立法者，法律界还是社会各界都希望它能够成为我国政府职能转变和行政法治建设中的里程碑。肩负着诸多的期望，《行政许可法》实施以来，取得了良好的效果。但是在法律的实施过程中也出现了很多的问题不尽人意。《行政许可法》的生成与我国社会的联系何在，立法者的立法意图和精神在现实是否得到完美的体现，立法者的意图和现实中的实效差距何在，原因何在，我们又应如何弥补《行政许可法》的缺陷积极引导其正面作用推动我们社会和经济生活的发展。这是引发我思考的主要原因。本文或许并不成熟，是我自己对这个问题的一点思考.

[关键词]法的生成有限政府监督管理体制改革精神转变

一、《行政许可法》的生成

法的生成是指特定国家的法在特定环境与条件下形成并发挥作用的活动,《行政许可法》的生成体现了社会各阶层的意愿，具有特定的社会背景，经历了一定的过程。

（一）社会各阶层的意愿推动《行政许可法》的生成

由于我国一些地区和领域存在“乱收费，乱摊派，乱罚款”的现象，作为被行政许可人的公民，法人和其他组织的利益受到了严重的侵害，处于对自己合法利益的保护，社会民众对《行政许可法》的出台呼声强烈。法律学界也呼吁通过同意行政许可法律规范来完成行政体制改革。作为政治架构的政府也希望通过该法来完成“行政机关自我革命”。在各方主体的共同努力下，人民意志通过人民代表大会上升为国家意志最终通过《行政许可法》的形式表现出来。

（二）《行政许可法》的生成有特定的社会背景

任何一部法律的生成够需要必不可少的政治，经济，文化等条件的成熟。中国加入WTO后，WTO的透明度原则与我国传统的行政审批不透明出现反差，《行政许可法》的颁布实施是对加入WTO的一向重大承诺的兑现。国内正处于经济现代化的转型期，市场经济体制与行政管理体制的反差与日俱增。加之我国的经济改革重点已经放到了国家命脉行业如铁路，电信，医疗卫生等方面。而这些行业都是通过严密的行政审批保护的。要想打破突口，关键在于通过法律来改革行政审批制度。在外因与内需的双重推动下，《行政许可法》应运而生。

（三）《行政许可法》的生成经历了一定的过程

《行政许可法》的生成需要的必不可少的政治，经济，文化等条件的成熟需要一定的过程。随着市场经济的发展，我国传统的行政管理体系经历了从适应到不适应，再到脱节阻碍的过程。《行政许可法》的指定前后经历了七年的时间。它代表一种行政管理的新秩序。秩序冲突的背后是不同主体利益的冲突。对冲突利益的协调是法律的功能。行政主体，公民，法人和其他组织之间的利益经过激烈而漫长的斗争，最后《行政许可法》作为一个利益平衡的支点而出现。

二、《行政许可法》的价值

《行政许可法》的颁布实施具有多方面的价值，这里我们仅从公共权力制约和公民权利保护角度来探讨。

《行政许可法》旨在行政权力和公民权利之间寻找一个平衡的支点，希望在充分和有效发挥权力作用的同时，尊重和维护公民在“公域”或“私域”的自，使“行政权力与公民权利之间形成良性的互动，而最终达到权利至上的理想”。《行政许可法》是在框架下对公共权力和公民权利的重构。

（一）《行政许可法》的颁布有利于公共权力的制约

《行政许可法》最大的贡献在与推动有限政府的建设。有限政府，即权力受到严格控制的政府。这实际上是一种试图协调个人权利与政府权力的关系，在公民个人的适当自由和政府权力的适当范围内寻求平衡的政府理论。根据该理论，政府应该有明确的定位，有力的效率和完善的监督机制。公共权力应该在即定的范围内行使，应该有法律的授权，不能涉及法律授权以外的范围。行政许可是一种事前许可，对公民权利是一种极大的限制。在政府的行政职权中，行政许可是政府管制的重要手段，与去他管制手段相比，行政许可具有极大的优势。因此能否规范行政许可是能否实现有限政府的重要一项。《行政许可法》首先通过设定权的限定从形式上限制许可权；通过对行政许可事项的规定从实质上限制许可范围，明确了政府的职权范围；通过行政许可权的相对集中，“一个窗口对外”制度提高了政府的工作效率；并通过“信赖利益保护原则”完善了公共权力的监督和救济机制。从这些意义上讲，《行政许可法》推动了有限政府的建设。

（二）《行政许可法》的颁布有利于公民权利保护

从公民权利保护角度来看，在行政许可法律关系中，相对与行政主体，被行政许可人无疑处于弱势地位。《行政许可法》将行政主体和被行政许可人置于同一层面，不仅从实体上更从程序上保障了被行政许可人的合法权益，使其处于相对平等的地位。行政许可程序制度在《行政许可法》中突出了独立的地位，具有重要的价值，进一步打破了我国长期以来“重实体，轻程序”的观念。其次，《行政许可法》也通过大量的实体性规定来保护公民权利。例如规定在行政许可设定和实施中的公民参与权，基于公开原则的公民知情权，高效便民原则的适用，信赖利益保护原则等各方面的创新规定来保护公民权利。

三、实施《行政许可法》可能遇到的阻力及解决方法

诚如我们所见，《行政许可法》自实施以来对我们的社会和经济生活产生了巨大的影响，其积极作用是我们有目共睹的。但是由于主客观原因，它还有不完善的地方，加之于其相配套的相关管理制度没有随之改革，人们的思想认识不到位，新问题层出不穷。《行政许可法》难免遭到严重的考验和挑战，出现不适应的情况。我们应该才能敢各个方面努力，使其的立法目的完美实现，推动我们社会的发展。

（一）法律规范本身的不完善

1、个别条款立法意图模糊，政府是否给予行政许可空间过大

《行政许可法》第十三条的“可以不”让人费解。第十二条已经明确规定了可以设立行政许可的六种情况，十三条有紧接着规定了“可以不”设立行政许可的四种情况。“在法律规范中，‘可以不’有‘可以’的意思”，也就是“可以不”不排斥“可以”。那么对十三条的理解就成了符合该条规定的可以不设立行政许可，也可以设立行政许可。进一步，如果符合十二条的规定可以不加条件的设立行政许可，计算机符合十三条不设立行政许可的规定,也可以设立行政许可。这就给政府留下了过多的自由的行政许可范围，不符合《行政许可法》旨在建设有限政府的立法意图。对此，建议制定实施细则来详细明确规定政府的许可范围，限定政府的行政许可权。

2、行政许可主体过多，部分临时性行政许可期限不明确

根据该法第十四，十五条的规定，符合一定的条件，国务院可采用决定的形式设定行政许可，这就扩大了行政许可主体的范围。因为行政管理而采取的决定形式实行行政许可。既然是临时性行政许可就应该有一个明确的使用期限，否则存在临时性行政许可长期有效的可能。而十四条并为涉及期限，建议有关部门参照十五条的有关规定。设定国务院的临时性行政许可的实施期限。

3、行政许可的条件没有法定化，变相许可有可能出现

根据《行政许可法》第十六条的规定，行政法规，地方性法规和规章可以在法律设定的行政许可事项范围内，对该行政许可做出具体规定。法律规定所有的行政许可条件应该公开，明示，但是没有规定法定化。这就有可能造成在实施一项行政许可时被附加多个条件，每个条件又是一个许可。行政许可的条件是其隐蔽的门槛，说是条件，有一些是在条件掩护下的许可，“换汤不换药”。在我国，相当一部分许可机关靠许可收费来运转。在短期内，机构职能不能削减，编制人员不能控制，俨然许可的具体条件的出现是不可避免的。

4、变更行政许可的条件过宽，行政许可补偿的标准没有明确规定

完善的公共权力救济制度是有限政府的一个重要标准之一。现代社会是法治社会，行政行为引起的公民信赖利益损失应该得到补偿；现代社会也是市场经济社会，行政主体这样契约的一方，批准行政许可就是做出了行政行为，应该遵守契约的精神，变更行政许可行为是一种事实上的违约行为，应给契约对方即被行政许可人因其违约行为引起的信赖利益以补偿。但是，《行政许可法》第八条的变更条件过于笼统，尤其是关于“公共利益”的规定更难以界定和把握。在现实生活中，很容易造成行政许可行为的随意性，造成公民不必要的损失，同时面对补偿要求，政府的经费会面临危机。

另外，《行政许可法》没有明确规定行政许可补偿的标准。而我国目前对行政补偿的规定不多，而且补偿标准很低，可以概括为“抚慰”标准或者“适当”标准。这就使公民信赖利益的损失得不到合理的补偿。建议有关司法解释对此做出明确的规定，并且根据公平合理原则的要求，适当提高补偿标准。

（二）法律规定超前，相关管理制度改革滞后

1、《行政许可法》规定了相对集中的行政许可权，却没有对行政权力进行重新的调整和配置，使相对集中的行政许可权很难实施。根据二十五，二十六条的规定，一个领域的多个行政主体实施的同类行政许可权归为一个行政机关行使。这里就存在两个问题。第一：在我国行政机关的职权是法定的，改变或者合并行政机关的行政许可权，必须符合法律规定的程序。如今现有机构没有调整，行政职权管理也没有经过重新配置。该法规定一个行政机关可以行使其他行政机关的职权缺乏法律依据，涉及到该行政机关在行政管理体系中的地位和其与其他行政机关的关系问题。这难免会:引起“争权”的问题，谁都不会轻易放弃自己的权域，在实施中会遭遇一定的困难。第二：行政许可一般是涉及一定相关专业事项的许可，具有很强的专业性，行政许可权相对集中由一个行政机关行使，可能造成许可机关缺乏该许可所应有的专业知识，并最终影响行政许可的质量。

针对此，我们建议把《行政许可法》确立的一系列重要制度具体化，完善相关工作，确保这些制度得到切实实行，更重要的是进一步划分行政许可的权限，理顺管理制度。

2、自律监管缺乏机制，市场调节必须引导。《行政许可法》旨在建设有限政府，规范政府的许可行为，把公共权力行使缩小在最小的领域，把社会自治全最大化。根据该法第十三条的归，可以通过公民，法人或其他组织自主决定的、市场竞争机制可以有效调节的、行业组织或中介机构能够自律的可以不设立行政许可。“这就意味着原来实施行政许可的某些事项将由行政管理变为自律管理。法律赋予这些组织履行与行政许可相近或相似的职能，但如何界定这些组织的权力范围以及依法规范他们的行为，这是法律的模糊地带，甚至是‘空白’”。就目前我国的自律组织而言，不仅仅是自身建设没有形成规模，缺乏社会诚信，加之不完善的监督和救济制度，很容易形成行业依托和行业垄断。大率制定的超前与相关自律管理制度落后的脱节是《行政许可法》在实施过程中遇阻的主要原因之一。

一部法的立法精神和意图在实施中得到良好的体现，是法律改革、体系重构和精神转变三位一体的。任何一方的或缺或者滞后都会影响到法的实效。针对传统的行政管理体制于现代经济的发展和理发的严重脱节的情况，建议在现行法律的框架下，对行政管理体系进行重构和调适，建立起现代化的行政管理体系，促进社会的发展。

（三）精神转变需要时日，普法工作应加大力度

如上所言，精神转变在发的实现中的地位至关重要。一部法律被良好的实施取得的预期的效果，创制法律，体系重构是重要的，但是更重要的是主体如何去实施。法律精神是存在于人脑之中的，作为法律执行者的人的思想是关键。它贯穿于法的运行的整个过程，并直接影响到法的实效。《行政许可法》旨在规范行政行为，依法行政，建设有限政府，实现社会自治。因此削减行政许可是必然的，它不仅削弱了行政机关的权力，加重了其责任，导致了收入的锐减，甚至还有可能使其面对被行政许可人的补偿请求。新旧法律的交替意味着秩序的冲突，而秩序冲的背后意味着利益的冲突。面对本机关利益的触动，一些行政机关工作人员观念陈旧，认识不到位，甚至有抵触情绪，不能很好的执行法律。因此，加大普法宣传，尤其是组织行政机关工作人员学习《行政许可法》，彻底领悟其精神和立法理念势在必行。

四、《行政许可法》的实施可能产生的新问题

《行政许可法》的积极作用是我们有目共睹的，但是它也存在一定的负面影响。根据该法一些行政许可被取消后，有行政管理变成了市场自律，可能在短期内造成管理失控，影响社会的稳定和人民的切身利益。我国目前处于社会的转型期，改革的对象是直指铁路、电信，医疗等行业。面对突然的“断奶”，这些长期在严格审批程序保护下的行业必须直面市场，没有“保护膜”，容易引发严重危机。在这些行业中最引人注目的就是涉及公共安全，医疗卫生等行政许可取消后的不良后果。针对此，建议政府有步骤有计划的逐步进行，循序渐进，不能急于求成，并建立起自律管理机制的监督和完善制度。

《行政许可法》的颁布和实施对社会和经济生活的影响是巨大的，实施以来取得了良好的效果。然而它的缺陷也日益暴露，况且随着新问题的层出不穷，《行政许可法》难免出现不适应。我们应该用积极的心态去面对《行政许可法》，用各种方式去完善它，引导它的积极作用：我们应该用发展的观点去看待《行政许可法》，不断的去发展它，促使其解决新的问题。总理在全国贯彻落实《行政许可法》的会议上讲到；“天下大事，不难于立法，而难于法之必行”，《行政许可法》的实施效果有待于整个社会的努力！

参考文献

1、钱振明：有限政府理论研究：研究之现状问题，苏州大学学报（哲学社会科学版），2002年第4期

2、应松年，杨解君，《行政许可法的理论与制度解读》,北京大学出版社，2004年版

3、张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版

4、董炯：《权利至上，制度设计及其运作—行政权与公民权平衡中的行政法》，《比较法学研究》，1998年第三期

行政许可论文范文第2篇

行政许可法会给我们带来什么？为了这部法律的实施还需要我们做些什么？谈及将于明年7月1日施行的《中华人民共和国行政许可法》的立法贡献，公法学家如数家珍。

2003年10月14日，在中国政法大学法学院、华一律师事务所共同主办的《遏制行败的根源-行政许可法的回顾与前瞻》论坛上，中国政法大学法学院院长马怀德教授说，行政许可法最大的贡献在于摆正了政府的位置，界定了政府的职能，将政府的职能限定在法定范围内。就具体制度而言，一是行政许可法通过设定权的规定，从形式上限制、剥夺了规章对行政许可的设定权，取消所有其它规范性文件的许可设定权。二是行政许可法通过实质性规定哪些事项可以设定许可，哪些不可以设定许可来控制了许可范围。三是行政许可法首次确立了“信赖利益保护原则”，即行政许可一旦设定，不能随意更改、撤销、废止。因法律、法规或政策改变而不得不改变时，要对相对人的损失予以补偿。

中国社科院法学所宪法与行政法室主任周汉华教授说，制定行政许可法是我们的创举，外国是通过几百年的个案来作，我们则用很短的时间完成了许可法的制定。行政许可法有许多亮点，既包括实体性的，也包括程序性的。在实体方面，该法第十三条关于可以不设定行政许可事项的规定，强调了市场优先、个人自治优先、自律机制优先、事后手段优先等原则，体现了立法精神的变化，从理论上解决了以后要不要再设定其他许可的问题。对于我们来说，行政许可法首先意味着“要不要设定许可”，因为在公共秩序中，许多事情是不需要通过设定许可来解决的。在程序方面，行政许可法有许多创新之处，如实现了网上申请、“一站式”服务，设定了许可的程序、期限以及特殊许可事项的听证、招标、鉴定程序等，非常值得关注。

中国人民大学行政管理学系主任毛寿龙教授从社会政治文明发展的大背景，将其提高到意义来认识。他认为，法律文本往往带有模糊性，但这并不妨碍我们在社会中达成清晰的共识。政治家通过行政官员去管理人民。在我国，只有让人民与政治家、行政官员更平等，在平等的基础上进行自由地讨论，才有可能对法律文本形成共识，最终减少法律文本的模糊性。行政许可法使人民在行政许可程序中有了更多与行政官员平等对话的机会，从而有利于法律文本在整个社会中达成清晰的共识。从这个意义上说，行政许可法是一种制度上的改进，是一项具有意义的立法。

［二］

为什么我国需要制定一部行政许可法？对此马怀德教授坦言，主要有以下几方面原因：第一，在法制状态下行政许可可有可无，而我国现有的行政管制行为缺乏法律依据。各种许可证名目繁多，且需要许可的事项不断自我膨胀。第二，我国“万能政府”的色彩过于浓厚，在这种“万能政府”体制下，政府管得过多，申请事项过多。最著名的是郑州曾经有一个“馒头办公室”。第三，许可有很大的利益驱动，它是腐败之源。行政机关热衷于审批首先是利益的需要，盖章就要收费，将许可、盖章与收费联系在一起就产生利益，许可自然就会繁殖。

周汉华教授认为，对于行政许可法的产生，需要放在中国现实反差的特定历史环境下去分析。中国正处在现代化转型期，东部与西部发展程度存在反差，市场经济体制与行政管理体制存在反差，法律规定与实际执行存在反差，在这种历史背景下，行政许可法出台了。对于出台的原因可以从三个“互动”来认识：一是内因需要与外因推动的互动。我国改革开放的前20年主要是“抓大放小”，到现在我国市场化改革已经进入攻坚阶段，下一步改革的重点是传统的国家控制的命脉企业，即将电信、铁路等行业放开。之所以说是攻坚阶段，是因为这些行业以前是有严密的行政审批制度保护的，通过严格的行政审批保持国家的垄断地位。而下一步的改革能否深入，关键在于在这些领域能否取得突破。到了1998年，发生了一系列案件，一批利用行政审批权谋私的腐败分子被惩处，出台行政许可法就成为现实的需要。此外，中国要加入WTO，WTO的规则与我国传统的按行政权力配置资源的方式格格不入。WTO一个最基本的原则是透明度原则，中国传统的行政审批制度不透明，存在着“暗箱操作”现象，其结果是事事都想管，事事都管不好。二是实践的需要与我们对制度构建的互动。当时，“乱收费，乱摊派，乱罚款”的三乱现象严重，这本身就对体制提出了要求。与此同时，行政法学界将关注点集中到了行政许可上，行政许可法是在法学界的力推下制定的，是有意识的制度构建。三是自下而上的需要和自上而下的规范的互动。在国家审批制度改革之前，地方的审批制度改革已相对成熟，在自下而上的现实需要十分强烈的情况下，政府愿意有序地、有组织地来推动这项改革。

的确，行政许可法的制定与我国反腐败的斗争实践密不可分。毛寿龙教授在谈到行政许可法产生的背景时认为，从一定程度上说，行政许可法是我们党和政府在行政领域反腐败斗争的经验总结，并与我国政府体制改革同步发展。我国政府体制改革经历了三个阶段：第一个阶段是1982年，这一年是我国政府发展的第一个转折年，政府主要进行机构、人员的精简工作。在当时，我国的政府机关庞大臃肿，仅国务院就有近九十个部、委、局，无法适应转变政府职能、精简机构的要求，同时也与发挥政府在改革开放中的职能发生矛盾。第二个阶段是从1988年到1989年，这一阶段，政府主要进行物资分配改革和物价改革，物资分配由政府分配走向市场配置，产品价格由计划时代政府定价走向“双轨制”。在当时几乎每一个部、委、局都有对物资的分配权，于是产生了各种各样的票证，价格行政管制在很多领域都存在。中央政府逐步取消一些商品的政府定价，实行政府与市场价格并存的双轨制价格体系。第三个阶段是从1998年开始，政府进一步改革，将部、委、局数量裁减至四十多个，整个中央政府公务员人数在5万人左右。经过三次政府改革，我们才认识到政府权力走向了审批化。与此同时，中央纪委把行政审批改革作为反腐败的一项重要措施。为进一步转变职能，中央进行政府改革主要抓了三件事-人事制度改革、财政制度改革和审批制度改革。关于行政审批制度，各级地方政府进行了相关改革。河南省焦作市政府花3亿元盖了一幢政府大楼，政府所有部门都集中在这一大楼里进行审批，审批一个项目在一个楼内就能办完，而且工作人员的工作态度都很好。在总结反腐败斗争和政府改革经验的基础上，行政许可法呼之欲出。

［三］

从学者们对行政许可法的立法回顾中，我们深切感受到了法律从来都是经验而不是逻辑这句格言的魅力。立法如此，那么法律实施呢？接下来的问题是，仅靠立法方面的努力能否实现建设现代文明社会的目标。

关于行政许可法未来实施的危险和障碍，周汉华教授指出，行政许可法实施后，还会有“挂牌”等许多问题。现实的危险是，行政部门在规避许可法后，又创造出很多新的办法。在我国主要还是靠行政权力配置资源的大环境下，行政许可制度如何协调发展？取消大量行政许可是否会引起创设更多许可？体制上的冲突对行政许可法的实施提出了问题。另一个问题是既得利益怎么办？既得利益因许可丧失后会出现反弹，因为利益很难取舍。既得利益过去大多是通过新体制向旧体制的赎买过渡的，许可法则不同，它采取的是强行把原有利益分割出来的办法，而非赎买。这就提出一个问题，利益主体是否同意？我们又拿什么来赎买使之放弃利益？这种既得利益的反弹，一定程度上会影响许可法的实施。

行政许可论文范文第3篇

行政许可已在行政管理中得以广泛运用，但理论界对其概念认识尚未统一。笔者认为，行政许可系指特定行政主体依相对方之申请，依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行政行为。行政许可概念的内涵应包容五个方面：[1]以相对方申请为前提。[2]行政许可系特定行政主体所为之具体行政行为。实施行政许可系具体行政行为，区别于设定行政许可之议会立法行为或行政立法行为。[3]许可条件、标准、程序法定。[4]具体表现为颁发、变更、延期、终止许可证、执照等要式行为。[5]许可不仅限于准许，与准许相连续的颁发、变更、延期、终止许可证、执照等，也包含在行政许可之中；与此同时，行政许可亦并非囊括所有凡与许可证、执照有涉的行为，如吊销许可证、执照等行政处罚。不应将行政许可与能力罚相混淆。行

政许可是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活运用结合起来的手段。现代政府正是通过灵活运用行政许可来调控竞争，实现宏观调控目标，推进社会整体利益之增长。规范化、法制化的行政许可只是法定主体依法核准许可，行政主体决定许可与否乃是以审查许可申请人是否满足行政许可法定条件、标准为依据，若非数量有限的竞争性许可，凡符合法定条件与标准的，当依法许可，行政主体并无自由裁量权。当然，由于行政许可的功能与特性所决定，法律、法规也并非总是对行政许可作羁束性规定，譬如在经济行政领域，就因许可竞争的存在，而使得许可机关有一定的自由裁量权。行政许可区别于行政处罚、行政征收等执法行为，是因为存在内涵上的差异；自由裁量行为与羁束裁量行为则是按照法律规范的羁束性不同而作的分类，两种分类标准与依据不同，因此，难以将行政许可归结为自由裁量行为或羁束裁量行为，事实上，行政许可与二者是交叉的关系。

行政许可的性质究竟是解除禁止、恢复权利的行为，还是依法赋予相对方某种行为的法律权利或法律资格的行为？应当说，在特定法律禁止之前，人人皆可为而在特定法律禁止出现后须经许可才可为的行为，在此过程中，为某种行为的权利，从无约束状态到受到禁止再到禁止解除，实际上是受两次法律调整。在受法律第一次调整之前，为某种行为的自由与权利并非法律上的权利，在经历了第一次法律调整后，不为某种行为则变成了法律规范设定的普遍的法律上的义务。至此，相对方自由为某种行为的“权利”因禁止法律规范的出现不复存在-自由而为的权利已经消失了。但是，法律只不过是能动地对经济现象予以记载与反映，它既可以通过在特定领域中设立普遍禁止的义务，也可以因社会整体利益的需要解除部分禁止，使得符合法定条件与标准的相对方享有为某种行为的法律权利或法律资格。至此，此种为特定行为的法律权利和法律资格已不再是对法律禁止前的权利的简单恢复，而是依法赋予许可申请人一种法律上的权利或法律资格，是以法律效力为保障的，具有明确的法律依据。这种依法享有的法律权利或法律资格显然从质上区别于两次法律调整前自由而为的“天然”权利。正是基于上述意义，笔者认为，行政许可的性质，实际是以法律权利或法律资格取代法律调整前的“天然”权利。控制的演变过程表现为作为的权利-法律禁止（规定不作为义务）-法律解除禁止（依法许可）-法律权利或法律资格。因此，学者对“恢复”权利或“赋予”法律权利各执一词，争论不休，皆有失片面，而二者的有机统一恰好展示了自然权利-法律权利的连续演变过程。

二、价值取向与功用

许可制度是商品经济发展的产物。产品经济必然与行政命令相联系，只有在商品经济条件下，为了控制和调节竞争，才需要许可制度。行政许可是政府直接调控经济、规制社会的重要手段，现代政府的职能更多体现为维护和促进社会整体利益（包括公共利益与个体利益两方面）的增长。政府不应以牺牲个体利益为代价换取公共利益的暂时增长，也不能为单纯满足个体利益的膨胀而忽视公共利益。政府应当兼顾公共利益与个体利益。现代行政的价值目标决定了行政许可的价值取向。政府必须以法规范社会个体的利益获取方式与规模，防止因此损害公共利益。而客观、合理、适度、规范的个体利益追求在客观上推动着公共利益的增长。故现代行政为了兼顾公共利益与个体利益，必须寻找到能通过适度个体利益追求产生增进公共利益结果的管理方式-行政许可制度因此得以产生并迅速发展，这是由行政许可的自身价值与功能所决定的，行政许可的价值取向就是兼顾公共利益与个体利益，并促进社会整体利益有序增长。

行政许可价值的现实化，具体表现为：[1]实行许可制度有利于国家对经济和其他方面的事务进行宏观调控。世界各国宏观调控经济的方式各有侧重，如法国注重计划调控，日本侧重于经济计划及产业政策行政指导，而财政-金融调控模式则为美国所亲睐。我国的宏观调控经济模式正在完善之中，兼俱计划、金融、财政三种方式。无论采取何种调控模式，都必须将政府的宏观调控目标与微观管理结合起来，如何在二者之间形成结点至关重要。实践证明，行政许可能胜此重任，政府的宏观调控通过行政许可作中介，作用于微观管理，从而有助于全面实现宏观调控目标。[2]实行许可制度有利于维护统一的经济秩序与社会秩序。特定行为的存在是必要的，但不加限制势必要影响社会整体利益，故而出现了行政许可，保证了经济与社会的健康有序发展。[3]保护相对方的合法权益。许可行为的合法有效，保证了依法享有特定行为法律权利或法律资格的社会个体可以合法地追求个体利益而不受非法侵犯和干涉。

三、存在问题与解决途径

诚然，与认为行政许可制约经济、社会发展的偏见相反，科学、合理、适度的行政许可作为重要的行政执法方式，正在越来越广泛的领域发挥着作用，成为实现政府宏观调控的重要手段。但与此同时，行政许可因缺乏规范化，法制化，存在问题甚多，甚至成为滋生腐败的缝隙。因此，行政许可亟待规范。其存在的问题主要表现为三个方面：

1行政许可设定：[1]从中央到地方，层层设定行政许可，设定主体模糊不清，缺乏法定性；[2]设定目的不尽正当。有的设定非出于社会公益之需要，而单纯出于行政管理之需要，甚至为谋求不当利益而设定行政许可。[3]设定范围过于宽泛。有的利用行政许可搞垄断、地区封锁、排斥竞争。[4]设定程序缺乏规范性，各行其是。[5]设定文件缺乏统一协调，冲突严重，造成许可条件、标准、程序之间的矛盾。

2行政许可实施：[1]许可主体缺乏法定性；[2]许可权限界定不清，越权许可、无权许可比比皆是；[3]行政许可效率低下，办事拖拉，视许可为“恩赐”；[4]不公开许可条件、标准、程序等与许可申请有关的信息，秘密决定，搞“黑箱式”许可；[5]滥用许可权，非法许可，甚至推行强制许可，从而谋求不正当利益。

3监督机制未真正有效运行，监督力度亟需加强。行政许可领域秩序混乱，与监督系统未能正常发挥作用息息相关。上述问题之普遍存在，不仅使得行政许可的积极作用难以有效发挥，反而致其有碍于统一、开放的市场要素之形成，阻碍公平、合理、公正的竞争，从而阻碍社会主义市场经济体制的确立，成为侵蚀廉政建设和社会公益的病毒。

因此只有实现行政许可法制化、规范化，依法设定、实施、监督行政许可，才能使得行政许可顺应法治行政，实现自身价值目标。

1依法设定行政许可

将行政许可设定权限制在较高层次上，以法律、法规设定之，是行政许可走向法制化与规范化的法律基础。目前的现状是，设定主体界定不清晰，各自为政，有些行政机关集设定权与实施权于一身，不仅法律、法规设置行政许可，规章及规章以下的规范性文件也普遍设定行政许可，造成许可主体混乱。因此，首先应当明确设定主体。鉴于国务院层次高，地位相对超脱，宪法赋予它行政法规制定权，行政法规质量较高。而且，国务院作为国家宏观经济调控主体之一，行使着重要的宏观调控职能。因此，国务院有权从全局出发，进行创制性立法与执法性立法，以行政法规设定许可。这有助于行政许可摆脱地方利益和部门利益的阴影，兼顾公共利益与个体利益。除国务院以外，其他行政机关不应拥有行政许可设定权。当然，规章及其以下规范性文件有权根据需要就法定的许可事项依法规定许可标准、条件与程序等。其次，设定行政许可的范围应当适度。行政许可的设定范围，反映着一国政府直接干预社会、经济生活的程度，亦是一国行政管理科学化，民主化的直接体现。适度的行政许可既能促进公共利益的增长，又能兼顾社会个体利益，但不适度的行政许可却起着相反的作用。设定范围过于狭窄，意味着政府管理社会经济的职能过分软弱，这有可能造成社会个体各自片面地追求个体利益而忽视促进公共利益之增长，甚至因此引起经济的无序和社会的混乱。目前实践中更多的问题是行政可设定范围过宽，甚至有泛滥成灾之嫌。往往是一项许可申请，牵涉多个行政机关，加之许可机关利益观不端正，办事拖拉，效率低下，相对方许可申请手续繁琐，这显然与法治行政不相适应。国外行政许可一般仅限于严重影响公民人身财产权利和社会公共利益、社会风气的行业及活动，如售酒许可，食品药品生产销售许可，土地建筑许可等等。笔者认为，行政许可的设定范围应当与市场经济和社会发展相适，我国的行政许可设定范围应当顺应缓和经济规则，强化社会规制之趋势，符合兼顾公共利益与个体利益之价值取向。其三，应当以法设定许可听证程序。依法规范行政许可程序，是行政许可法制化的关键所在。目前行政许可程序缺乏法定性，尤其是行政许可听证程序更是鲜有提及。因此，有必要重视行政许可程序设定特别是许可听证程序设定，即由特定行政主体主持，在相关利害关系的参与下，针对特定的问题进行论证、辩明的程序。听证程序具有加强政治沟通，促进政治参与，提高行政效率，防止政治腐化，消除政治偏私及杜绝行政权之专横的功能，能够体现行政程序作为公正与效率整合的深层次法律价值。

2依法实施行政许可

实施行政许可是特定行政主体依法赋予特定相对方所申请的为某种行为的法律权利或法律资格的具体行政行为。行政许可作为一种重要的行政执法行为，是将法律规定的抽象规定直接适用于具体的特定的许可申请人，这直接关系到行政许可兼顾公共利益与个体利益的价值目标能否切实得以现实化。依法实施许可只能由拥有法定许可权限的行政主体行使；行政许可必须符合法定程序，各法律、法规在设定行政许可时，应当分别设定相应的许可程序，或以规章及其他规范性文件依照法律、法规予以设定，违反法定的许可期限、步骤、方式要求的许可行为，应视为违反法定程序而归于无效；行政许可必须公开法定许可条件与标准，不得随意改变许可条件或设立因人而异的条件与标准。行政许可条件与标准应当如许可程序一样以法设定而不容许可主体内定，行政机关还应当公布法定许可条件与标准，以便于许可申请人掌握，也便于社会监督。除此之外，行政许可收费问题的规范化也十分必要。在有些行政许可领域，许可收费甚至成为诱发行政主体与非行政主体违法设定，实施行政许可的唯一动因。部分许可机关因自己能够消化许可费而随意提高收费标准，漫天要价，于法无据。其实质是籍收费之名行敲诈勒索或非法摊派之实，这严重地侵犯了许可申请人的合法权益。因此，许可收费应当以法规定，许可费应一律上缴国库，许可机关不得截留或私分。

行政许可论文范文第4篇

统计行政许可的概念和统计行政许可的分类统计行政许可是统计行政主管机关根据个人、组织的申请。依法准许个人、组织从事某种统计活动的行政行为，通常授予书面证书形式赋予个人、组织以统计方面的某种权力能力或确认具备统计方面的某种资格。

根据目前统计工作的现实情况，统计行政许可可分为：

（一）、有关统计调查人员方面的许可

目前有关统计法律法规和政策文件规定从事统计工作的人员必须持证上岗。国家统计局已于1989年7月8日印发了《统计专业人员岗位专业知识培训暂行办法》，经过近十年的努力取得了一定的成效，但在配套措施上、宣传的力度上和培训的组织方式上还有待进一步改进。

（二）、有关统计调查组织方面的许可

1、对于国内统计调查组织方面的许可，目前，在国家统计法和我省的统计法规中还没有系统具体的规定，但全国有一些省市已作出明确的规定。如《重庆市统计管理条例》第二十一条规定：“开办经营性统计信息服务机构应当经市或区、县（市）人民政府统计机关根据国家规定审核同意……方可开业”。

2、对于涉外调查者，有关文件规定，国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业和外国公司常驻代表机构以及外国公司的分公司等组织，不得擅自在我国境内进行统计调查活动。《统计法》第三十二条第二款规定“中华人民共和国境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动，须事先依据规定报请审批。”根据上述规定，一些国际组织和境外机构、个人在中国境内进行统计调查活动，应报请国家统计局或县级以上地方人民政府统计机构许可，凡未经许可者不得进行统计调查活动。

（三）、有关统计调查内容的许可

禁止非法调查。对于政府各部门的跨系统调查，必须要得到统计行政主管部门的许可。

对于各部门涉及到的将调查结果提供给境外委托者的调查，在开始前必须要经批准，得到统计行政主管部门的许可方能进行。

建立统计行政许可制度的意义

实行统计行政许可制度具有重要意义，主要表现在：

实行统计行政许可制度有利于提高统计数字的质量。

许可具备统计上岗资格的统计人员从事统计工作是统计行政许可的一项重要内容。实行这一统计行政许可的前提条件是一切国家机关、社会团体、企业、事业组织和个体工商户以及街道居委会、村民委员会等统计调查对象都明确了依照《统计法》和国家规定“如实提供统计资料，不得虚报、瞒报、拒报、迟报，不得伪造、篡改”是自己法定的义务。这是因为申请领取统计上岗证的统计行政许可活动具有与其他行政许可不同的特点。首先，统计调查对象提出申请领取统计上岗证的原动力是为了履行统计法律法规规定其应尽的义务而不象公民领取营业执照是为了获利。如果不明确这一义务和相应的统计法律责任，便没有领取统计上岗证的积极性。其次，在统计调查活动中，有一对看起来似乎是矛盾的现象，即一方面国家要求统计调查对象提供统计资料，另一方面又要对从事统计的人员进行限制，需得到统计行政主管部门的许可持证上岗。若不明确统计调查对象的统计义务，便无从谈起统计行政许可问题。

既然统计调查对象有如实提供统计资料的义务，为确保其义务的切实履行，不至于因为统计人员业务素质低下影响统计数字的质量，其统计人员必须具备执行统计任务所需的专业知识，否则履行统计义务无异于一句空话。

统计是加强国民经济核算和宏观调控的一项重要的基础工作，真实性是其生命线。这几年以来由于统计人员业务素质不高造成统计数字严重失实的现象时有发生，给各级党政领导的宏观决策产生了十分不利的影响。为此中共中央办公厅、国务院办公厅在中办发（1998）7号文件中明确提出要实行统计人员“持证上岗制度”。《统计法》中也明确要求“统计人员应当……具备执行统计任务所需要的专业知识”。《江苏省统计管理条例》第十条规定：“统计业务人员应经县级以上人民政府统计机构考核。对于合格者发给《统计上岗合格证书》；对于不合格者，有关部门要组织培训，经考核仍不合格的，应调离统计业务岗位。”这些法律法规和政策为实行统计人员上岗许可制度提供了法律上的依据。从这个意义上讲，国家禁止任何单位、组织随意指派不具备条件的人员来从事统计工作的，从事统计工作的人员必须要提出申请，经过考核得到统计行政主管部门的许可才能上岗操作。因而，实行统计人员持证上岗这一许可制度，是提高统计数字的质量的重要保证。

2、实行统计行政许可制度有利于加强统计调查的管理。

在统计调查活动中实行统计行政许可制度是加强统计调查管理的一项重要措施，对于保证统计调查的科学性、统一性，防止利用统计调查窃取国家秘密、损害社会公共利益、进行欺诈活动具有重要意义。目前在这方面，国家也作了一些原则规定。

首先，按照统计法的精神政府各部门开展统计调查活动凡调查对象超出本部门管辖系统的，必须要经统计行政主管部门审批。换句话说，国家禁止政府各部门跨系统开展统计调查，而经过政府统计行政主管部门的许可才可开展跨部门的统计调查。其目的是为了维护统计指标的统一性、科学性，减轻基层的负担。国家统计局估算，由于重复调查每年全国将浪费近亿元。据贵州省粗略统计，全省为完成各种重复性统计报表，一年约需1000多人，浪费纸张20多吨，开支经费250多万元。

其次，根据1998年中办7号通报的精神，接受境外组织、个人和国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业的委托、资助或其他形式合作进行的统计调查活动，事先必须报政府统计行政主管部门审批。同时，统计法律禁止境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动。这就是说，禁止任何单位、组织、个人擅自接受境外的要求在我国开展调查活动，也禁止境外组织、个人在我国境内开展调查。这类调查活动的开展必须经过政府统计行政主管部门的许可。这对于保守国家秘密，维护国家的安全具有十分重要的意义。如1993年5月，国际货币基金组织通过《纽约时报》首次公开披露采用新的计算方法，即“购买力评价法”对各国经济实力进行新的估算，得出我国经济实力排在全世界第三位的结论，美国据此大肆鼓吹“中国”。对此国家统计局及有关部门进行了反驳。但是，一些国外组织或个人通过问卷调查来补充他们这方面的依据。如果不实行统计行政许可制予以限制，对我国将产生十分不利的影响。

第三，国内一些根本不具备统计调查能力的单位随

意进行统计调查，调查结果谬误百出，造成不良的社会影响。特别是一些报社、杂志社、研究所，没有统计方面的专业人才，也缺乏进行统计调查的起码条件，但为了赚钱，便随意接受委托进行调查，其调查结果基本不具备科学性、真实性。而这些组织又把这些不科学、不真实的结果为自己所用，变成欺骗社会公众、捞取不义之财的手段。对于这方面国家还没有实行明确的许可制度。因此，急需进行规范。

实行统计行政许可制度有利于保持统计队伍的稳定，保证统计工作的顺利开展。

经过统计行政许可获得统计上岗证的统计人员，根据统计法律法规的规定，必须要保持相对的稳定。《江苏省统计管理条例》第十条第二款规定：“经考核合格的统计人员不应随意调离统计岗位。”这为统计队伍的稳定提供了法律上的依据。按照法定程序和规定经过统计行政主管部门的许可而制定的统计调查表，有关统计调查对象就有填报的义务。

对建立统计行政许可制度的几点看法

建立统计行政许可制度必须要加大统计执法检查和统计法宣传教育的力度。

各级统计部门要定期对统计执法情况进行检查，特别要对统计人员持证上岗、各部门的统计调查活动进行检查，对于无证上岗者，要限期改正并对有关责任人予以批评教育。同时，要采取多种形式开展统计法的宣传教育活动。通过检查和宣传进一步明确统计权利和义务以及统计法律责任，为实行统计行政许可制度创造一个良好的氛围。

进一步完善统计法律法规，为建立统计行政许可制度提供法律上的保障。

目前尽管在有关统计的政策文件和地方性法规、规章中对统计行政许可制度有一些规定，但不少却规定得较为含糊。如《统计法》对统计人员无证上岗未作禁止性规定。这主要因为考虑到全国经济发展不平衡以及统计工作的现实。但随着经济的发展以及对于江苏省等经济发达省份，理应逐步作出明确的规定，这是现实可行的。又由于统计是一项貌似简单实则技术性较强、要求较高的工作，若随便任何人都可以上岗搞统计必然对国家的宏观决策产生危害的潜在可能性，因而不实行统计行政许可制度是难以保证数字质量的。此外，对民间统计调查机构的设立理应在统计法律法规中作出具体的规范，并授予县级以上人民政府统计机构以统计行政许可权。

行政许可论文范文第5篇

许可权是最为普遍的自由裁量权

许可权的自由裁量特征是由两方面原因决定的。首先，行政机关承担的管理任务日益繁杂，标准参差不齐，不可能采用“全面禁上或全面放开”的简单方式对管理对象加以调整和控制。例如，市政府不能因为行医行业个别人素质低、医术差而全面禁上该行业，也不能因为个别医生医艺高、服务好而全面开放这一行业。恰当的选择是制定统一可行的许可条件及标准，允许符合最低条件的医生从事该行业，以保证适格医务人员提供有效服务。而制定标准及审查相对人是否符合标准、决定是否发放许可证等行政行为就属于行政自由裁量问题了。其次，法律只确定一般原则，很少涉及具体标准、条件，立法机关往往把具体标准的制定权及判断适用权赋予行政机关，让它自己决定许可的范围、具体条件、程序及是否发放许可证等事项。这就赋予行政机关在法律原则之内具有很大余地的选择权，如美国纽约州的法律只是简单地规定州卫生部门“为了促进州居民健康事业提供保护”而进行各种管理，没有规定任何硬性标准。行使许可权的行政机关有权通过制定规章或更为详细的许可条件来实施其职责。例如，在一个地区允许有多少旅店餐馆完全是行政机关自己判断和决定的事，因为不同地区经济、社会条件差别较大，决非统一的标准所能解决。

行政许可权的自由裁量性主要表现在两个阶段：第一阶段确定许可标准和条件。要求许可机关在法定原则和范围内，考虑各方面因素，包括经济、技术条件、人员素质、基础设施状况、财政状况、管理能力以及地理、人口、环境等方面因素，制定切实可行、灵活有效的具体许可标准和条件。例如，行政机关在规定医护人员资格许可条件时，必须考虑当地的医疗卫生条件及现有医护人员的普遍素质水平，同时还应斟酌当地的人口、环境对医护人员的需求量。第二阶段，判断申请人是否合乎标准、条件。行政许可的最终结果在于判断申请人是否符合标准、条件，如果行政机关认为符合条件，就发放许可证或其他证明文件，反之就予以拒绝。

当然，许可机关的自由裁量权并不是漫无节制的，首先，它必须依照法律行使，包括符合法律目的、遵守法定程序、严守法定范围；其次，它还必须恪守特定主观原则。在英国称之为“合理性”原则，在美国又可解释为“非专断、反复无常或滥用权力”原则。也就是说：“自由裁量意味着根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意志做某事；根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”。②行政许可权的构成行政许可权不仅是行政机关发放许可证的权力，它是由一系列相互衔接、综合发挥作用的权力构成的完整体系。许可权由以下几种权力结合而成：

核准权：行政机关对申请人的许可申请审查斟酌之后，认为符合条件就予以批准，发放许可证。核准权是许可权的主要体现，其行使必须基于以下条件：①相对人符合许可标准和条件。比如企业法人申请营业执照首先应具备资金、人员、场所、章程等营业条件。②许可申请必须在法定范围内提出。例如我国法律禁止私营企业生产军火，私营企业就无权提出这类许可申请。③申请程序合法。如申请从事食品服务业的营业执照，必须首先取得卫生许可证和个人健康合格证。④行政机关认为适当。只有行政机关认为适当，才可能最终发放许可证。如果认为核发许可证不适当，比如，因从业人员饱和就可不发某类生产经营许可证。因现有电台设置密度大就可少发或不发电台许可证。

拒绝权：行政机关对相对人的申请审查后，认为不符合许可条件或客观环境不允许，可以驳回申请，拒绝发放许可证。拒绝是一种对相对人申请的否定行为，因此必须履行某些法定程序，如审查、核实，必要时可以公开听证。而且行政机关应该向申请人说明拒绝理由。我国行政诉讼法目前已把行政机关拒绝发放许可证的行为列为被诉行政行为，行政机关行使拒绝许可权随时可能被诉，尽管很大一部分拒绝权基于许可机关的自由裁量。

中止权：这项权力是保证被许可人依法从事许可活动、履行法定义务的重要手段。许可证发放后，可能出现各种情况，如果许可机关认为被许可人活动超越权限、服务水平下降、许可数量增多引起混乱等，可以暂时停止被许可人从事的经营许可的活动，限制其行为，这就是行政机关的中止许可权。中止权不同于吊销权，因而不属于被诉行为。

变更权：许可机关根据相对人请求或自身需要，对许可事项的具体内容加以更改的权力。变更的范围包括许可的条件、许可的范围、许可的具体内容、许可的期限等。例如，在经济过热时期，工商局核发的营业执照可能包含了范围较广的许可事项，一般公司可能有权从事汽车购销活动，及其他专控商品经营活动，但随着经济政策的调整可能造成经济降温，因此，行政机关可以变更核准的许可事项，以保证经济的协调发展。

吊销权：行政机关因相对人违反法律规定而撤销其许可证件，不允许相对人继续从事某种活动的权力。如果相对人在许可证被吊销后继续从事某种许可事项，则构成违法。吊销权既是一种处罚形式，属于行政制裁权的一种，同时也是许可权的一种表现形式，并在行政许可制度中占有极其重要的地位。相对人对行政机关吊销许可证的行为不服，有权向法院提讼。行政机关吊销许可证，一般应严格依照法定程序，包括公告、听证、调查、提供救济等程序。美国联邦最高法院在1959年的一个判例中这样说：“如果一个洒店主人允许在其店内进行赌搏和酗洒，那么他就被认为不适于持有许可证，行政机关可以吊销之，但必须依正当程序条款进行。”③对行政许可权的法律控制

如前所述，行政许可是以限制相对人行为自由为前提的管理形式。对某一行业、某一活动实行许可制度意味着首先禁止人们在这一领域内活动的普遍自由，然后规定标准、条件，允许符合最低条件的相对人从事这一活动。因此，确定许可制度，为行政机关设定许可权等问题直接关系到公民、法人在国家行政管理活动中享有的权利和承担的义务。如何对行政许可权的设定及许可权的行使加以法律控制是一个必须解决的问题。

首先，行政许可权必须由立法机关和最高行政机关设定，我国的立法和行政体制决定了行政权的设定必须遵循中央、地方利益兼顾的原则，既要考虑中央统一管理的需要，也要重视各个地方发展不平衡的现实。行政许可权作为影响公民、法人重大利益的行政管理手段必须由国家立法加以控制和约束，这是设定许可权的一项原则，不能放任各级管理机关漫无边际地为自己或他人设定许可权、确定许可范围。目前我国许可制度比较混乱，许多设有行政许可立法权的行政机关随意为自己设定许可权，这无疑是对相对人权利的限制和剥夺。为了防止类似情况的出现，可拟从立法上统一行政许可权的设定问题。法律及地方性法规有权确定许可范围，为行政机关设定许可权。国务院行政法规也有权设定许可。国务院各部委局作为法律法规执行部门，虽然也享有一定的规章制定权，但无权自行设定许可权，只能在法律法规的授权范围内规定许可制度。除此之外、任何行政机关的规范性文件都不应规定许可制度，只能根据法律、法规，通过规范性文件确定许可的标准、条件、程序等事项。

其次，虽然立法不可能规定十分具体的许可标准、条件和程序，但必须规定行使许可权的基本原则和方式。包括：许可必须遵循自由裁量权行使的基本原则；

许可权应局限于某一时间；受到权力侵害的人有权获得行政许可机关重新考虑的机会。立法还应规定司法监督。

最后，加强对许可权行使过程的法律控制。对许可权的控制，既要从许可权的设定方面的考虑，也应从许可权的行使着手。我国行政诉讼法规定，公民、法人或其他组织对行政机关吊销许可证的处罚不服的，对行政机关拒绝或拖延发放许可证不服的均可向人民法院，这无疑是控制许可权行使的重要步骤。但对许可权另外几个方面的控制却是空白。如何限制行政机关滥发许可证行为？如何减少许可机关变更、中止许可证时的不公正或违法现象？如何杜绝许可机关核发许可证中的滥收费行为？诸此种种，均是我国许可制度中有待完善之处。

注：[1][美]纳什和梅里：《美国公法制度导论、案例及材料》，英文版第8页。

[2]《科克判例汇编》第5卷第99页，1589年英文版。

行政许可论文范文第6篇

一、《行政许可法》体现了政府执政为民的思想

市场经济运行机制的建立，实现了主体的回归，公民和其他市场主体第一次能够独立地决定自己的命运。但是，由于政府的执政理念没有转变，在开展各项经济活动时，公民和其他市场主体还要经常性地受到政府的干预。种类繁多的行政许可捆住了市场主体的手脚，降低了市场运行的效率。公民虽然拥有市场主体的身份，却并没有真正享受到市场主体应有的权利。一些基本的经济活动必须经过几个甚至几十个政府部门的批准，在一个又一个行政审批的环节中，市场主体的权利被消解掉了。

《行政许可法》确立了有限政府的观念。它第一次将那些市场主体做得了而且做得好的事项完全交给了市场主体，大大缩小了政府审批的范围，从根本上实现了还权于民。因此，《行政许可法》的颁布，是公民和其他市场主体权利的一次大解放。《行政许可法》从限制政府的许可权力，保护公民和法人的基本权利两方面体现了执政为民的思想。

《行政许可法》明确规定了行政许可的平等原则，最大限度地实现了行政审批标准的全国统一，为建立公平合理的竞争秩序提供了法律上的保证。与此同时，为了防止行政审批中出现与民争利现象，《行政许可法》还规定了审批服务的具体规则，对那些朝令夕改的审批行为，法律还特别规定了行政机关的补偿机制，这一点对遏制市场经秩序管理混乱现象，保护公民和其他市场主体的合法权益具有非常特殊的意义。因此，《行政许可法》的颁布，为贯彻执政为民的思想提供了可靠的制度保证。

《行政许可法》在严格程序中也彰显了执法为民的思想。在总共8章83条的法律中，有29条是关于行政许可实施程序的规定，占条文总数的三分之一强，其涉及申请、受理、审查、决定、期限、听证、变更、延续、特别程序等行政许可实施的方方面面。严密、细致的程序规定，极大地方便了群众，体现了执法为民、依法行政的精神。有关程序的每一个条款中，无不体现了便民原则：省级政府经国务院批准，可将几个行政机关行使的行政许可权相对集中；一个行政机关实施行政许可涉及机关内部几道环节的，应当“一个窗口”对外；依法需要几个部门几道许可的，可以由一个部门牵头征求其他部门意见后统一办理，或者实行联合办理、集中办理，尽量减少“多头审批”；行政机关应当将有关行政许可的事项、条件、数量、程序、期限及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本在办公场所公示，以防止“暗箱操作”；行政许可申请可以通过信函、传真、电子邮件等书面方式提出，也可委托人提出，不必都亲自到行政机关办理；行政许可决定尽量做到当场受理、当场决定，不能当场决定的，要出具受理凭证，并最迟在30日内作出决定。行政许可法在程序方面的规定不仅严格，而且细致，极具可操作性。如规定行政机关的受理决定要加盖公章并注明日期，以便有据可查；申请材料不齐全的应当一次性告知，以免当事人多跑路；不予受理的行政许可要书面答复等等。

二、《行政许可法》再造有限、透明、服务政府

从行政审批制度改革的启动，到《行政许可法》的出台，我国政府的管理理念、工作思路、施政方式发生了深刻变化。随着《行政许可法》的出台，“跑”审批将一去不复返，曾经高高在上的政府将在一个相对平等的平台上与公民对话。从“行政审批”到“行政许可”，一词之差，却反映了政府在管理理念上的变化和突破，意味着政府正从管制型政府向有限政府、透明政府和服务政府转变。

有限政府。《行政许可法》将行政许可的设定权严格限制在法律、法规和地方政府规章以上，剥夺了部门规章和其他行政规范性文件的设定权，有力地遏制行政权力扩张的趋势。这一规定意味着，今后只有法律、法规有权设定行政许可，其他任何形式的红头文件都不得染指许可，否则均属无效。

为了从根本上减少和控制行政许可的种类和数量，《行政许可法》还通过划定许可范围，列出许可项目等方式规范立法机关的设定行为，强调凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，均不得设定许可。即使已经设立定的行政许可，也不宜长期存在，行政许可的设定和实施机关必须适时进行许可评估，及时修改和废止已经设定的行政许可。当然，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。否则应停止实施。这些规定对于保障各级行政机关依法实施必要的行政管理，遏制各级行政机关滥设行政许可具有重要意义。

透明政府。随着政务公开的蔚然成风，建立透明政府的观念已深入人心，但在没有制度和保障的前提下，公开显得相对乏力。《行政许可法》明确要求，设定和实施行政许可应当遵循公开原则。行政许可的实施机关、条件、程序、期限等必须公开，未经公布的，不得作为行政许可的依据，而且申请人有权要求行政机关提供相关的资料。起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。行政机关作出的准予行政许可决定，要将有关决定和申请人的资料予以公开，允许公众查阅。由此可以看出，公开透明的行政许可不仅是人们的普遍诉求，也是治愈行败顽疾的“特效药”。有了法律保障和透明行政许可将给所有申请人提供一个更加公平的竞争机会，对那些长期笼罩在神秘政府阴影下行政使特权的许可机关和公务员来说，新的许可制度无疑是一束耀眼的强光，让所有腐败没有藏身之处。

服务政府。浏览《行政许可法》条文，处处体现了以人为本的精神和公平、公正的原则：申请材料不齐全的，应当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容；有数量限制的行政许可，符合条件、标准的，应根据受理先后顺序作出决定；受理行政许可应在20日内作出行政许可决定；行政许可不得收取任何费用……这些人性化的规定，都将有利于政府依法行政，树立良好形象，更好地服务百姓。针对目前办理行政许可环节过多、手续繁琐、时限过长等问题，《行政许可法》规定：经批准，一个行政机关可以行使其他行政机关的行政许可权；一个行政机关实施行政许可的，实行“一个窗口”对外；依法需要几个部门办理几道行政许可的，可以确定一个部门受理行政许可申请并转告其他有关部门分别提出意见后统一办理，或者实行联合办理、集中办理；申请行政许可可以通过信函、电报等方式提出，申请人不必事事都到行政机关办公场所提出申请；行政机关要在网站上公布行政许可事项，方便老百姓申请行政许可，并应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率；申请人提供的申请材料齐全，不需要对行政许可申请作实质性审查、核实的，行政机关原则上应当当场作出决定；除当场作出决定和法律、行政法规另有规定的外，行政机关原则上应当自受理之日起20日内作出决定；对涉及申请人与第三人重大利益的行政许可事项，行政机关应当告知申请人、利害关系人听证的权利。这些制度将大大简化行政许可程序，减少许可环节，方便老百姓申请和获得行政许可。其精神实质就是将行政许可由政府的权力转变为义务，从过去老百姓求政府办事转变为政府必须为老百姓服务。

三、《行政许可法》重审批更要重监管

实践中，行政机关重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍；行政机关实施行政许可，往往只有权力、没有责任。为了解决重许可、轻监管或者只许可、不监管的问题，《行政许可法》通过把对行政许可事项的监督检查作为行政许可权的必要延伸，设专章规定了对从事需要行政许可的活动的严格监督检查，把事前行政审批与事后严格监管有机统一起来，有利于行政机关及其工作人员改变管理方式。

《行政许可法》对行政机关的监管责任作了多项具体的规定。如上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。行政机关应当创造条件，实现与被许可人、其他有关行政机关的计算机档案系统互联，核查被许可人行政许可事项活动情况。行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查。行政机关根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验等等。

《行政许可法》还明确规定，把行政许可权行政许可的实施权，延伸到对被许可人活动的监督的环节，即“谁审批谁监督”。同时，对监督行为本身也做了非常明确的规范。

第一，实施行政许可的行政机关或者其他有权的机关对被许可人必须进行监督，但是这种监督原则上以书面监督为主，即我们的监督检查一方面要督促它，另一方面又不能扰民。

第二，对一些需要实地检查的，行政机关在行使权的过程中要尽量减少与老百姓发生冲突。

第三，允许老百姓举报和被许可人举报，这是非常重要的一个方面。允许公民、法人和其他组织对被许可人的活动投诉举报，这是充分利用当事人之间的利害关系来强化行政许可监督的重要方式，无论是那种方式，行政机关都不得干扰影响被许可人，都不允许吃、拿、卡、要。

行政许可论文范文第7篇

关键词：行政许可，个人自由，公共利益

一、引言

公民与政府，个人的主体性与，从来是既相克又相生。如何防止权力的滥用？如何规制自由的滥用？这是统治关系二元结构的两大难题。为了防止任何一种极端的灾难-专制和重返“霍布斯丛林”，人类智慧发明了法治和。

中国人对于法治和的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。实质的连续的进步是从二十世纪七十年代末开始发生的，到今天我们终于建立了一套市民社会日常生活和国家机关日常运作以为准绳的法制。

1989年通过的《行政诉讼法》是具有里程碑意义的法律，它第一次重构了行政权与司法权，第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。随后的《国家赔偿法》进一步冲破形而上的观，把责任政府的原则落到实处。此后，我们按照行政权力的科学分类，分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性，证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性，并将这些发现上升为法律规则。

《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。这次反思和重构既是内发的，也是外引的。

从国内在看，行政审批制度改革直接起因于管制的无效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸腾，美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道：“我们的脖子比牛脖子更不情愿上轭，一旦感受到轭套，我们比牛叫得还凶。”[1]进入二十世纪九十年代，中国公民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚，我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构，否则前路唯艰。过度审批管制，加上极端的不规范，致使审批权被滥用，滋生严重的腐败，这不仅增加了私人和公共的成本，而且腐蚀了共和国的根基，伤害民族的士气和政府的威信。《行政许可法》通过之前，中国进行了审批制度的改革，大幅度地削减了行政审批的项目。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间；另一个是克服许可行为的失范[2].

从外部环境看，敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的基本原则是自由贸易，为此，入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。入世这一外力的作用，加快了《行政许可法》的制定速度，而且明确了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求，也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，树立和保护公民的主体性，建设有限、理性、负责的政府。

本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质，矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。在这个基础上，论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性，以及公共利益的“羊皮化”倾向。论文最后强调治道与个人自由不可偏废，并预示了《行政许可法》的实施障碍。

二、许可-创设自由或权利的构成性事实

如何从本质上理解行政许可呢？我们可以分两步走，第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质，然后再回到公法制度上来。根据词典解释，许可（license）作为名词，最基本的意义就是自由（freedom，liberty），被允许。作为动词，许可是指通过授权而准许，或者经由准许而取消法律限制[3].注意，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，而是指被授权免于限制。正如霍费尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵，就指向“特权”（privilege）同样的东西[4].

上述词典释义把“许可”当成“自由”、“特权”的同义语使用，根据霍费尔德的观点，这是不妥当的，准确地讲，“许可”是一个种属词，表示创设一个特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts）[5].所谓构成性事实，也称组构性事实、因成性事实或处置性事实，是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实[6].

从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地，或在他人土地上从事某种活动（比如狩猎）的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。一旦获得许可，被许可人就获得了进入土地活动的“特权”；没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。土地进入的许可根据财产利益的有无分为两个极端，即纯粹许可和附利益的许可。所谓纯粹许可，也称为裸许可，就是单纯许可或容忍进入土地的人身性准许（personalpermission），它不带有任何利益，不改变也不转让任何物的财产权，而仅仅使一个未经许可即违法的行为合法化。裸许可既可能是明示的也可能是默许的，是可以随意撤回的。通常的例子是宴会邀请，邀请就包含了进入主人住宅的许可。附利益的许可今天已罕见，指为了从别人土地上取走某物，如木材、鱼、猎物、庄稼等，而进入别人土地的许可。在该利益的存续期间，许可是不可撤回的[7].

后来许可这个词也被延伸到知识产权领域，比如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8].知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，“许可”创设的无疑是一种权利。看来霍费尔德的“许可-创设特权的构成性事实”的说法针对的乃是最原始意义的许可-进入他人土地的许可，而不是使用权转让的许可。

在私法领域，还有一个特许（franchise）的概念。特许本质上是一种附利益的许可，是权利

的赋予，中文习惯称特许经营。我国官方的定义为：“特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”[9]的商业经营类型。

由上可见，许可牵涉两个主体，即许可人-被许可人；牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望-许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念-限制（restraint），没有限制就无所谓许可，而限制的背后是权威，违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由（特权）或权利的构成性事实。许可权人的道德权威来源于财产权，只要人们不能否定财产权的道德正当性，就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性，这就构成了对于他人的限制，经由许可的构成性事实，他人于是获得了进入或使用的自由或权利。我将上述意义的许可笼统地称为财产权利许可。

除此之外，我们每个人小时候都经历过自己想干什么而需要得到别人批准或容忍的情况，即行为自由准许。最典型的经验就是家长对于未成年子女的监护权，这种监护权和财产权一样是天经地义的，也是一种不可推卸的责任。需要特别指出的是，中文的“许可”一词在字面上可能比较含糊，但民事法律制度上的许可（license）并不包括监护权，两种法律关系有本质的差异。对于许可来说，被许可人本来没有使用他人土地或知识产权的权利或自由，未经许可而使用即构成违法；而对处于监护下的未成年人来说，不能说他们本来没有行动的权利或自由，只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权，他们从事的行为可能违法，但他们“未经允许”的事实本身无法用合法性的语言评价，而属于伦理的范围。然而，绝大多数的行政许可和家长权威的联系更强，历史上王权合法性的一个论点就是父权权威，而绝对的父权和王权又自比喻为财产权。不管在专制国家还是在民主国家，行政许可制度都或多或少地与父母心态有关。中国行政许可制度的过剩及许多弊端也根源于父权式国家观念，对中国行政许可的批评必须从父权式国家观念和统治者自视为国家权力的所有者的意识入手，在自由原则的平台上展开。目前对审批制度改革和《行政许可法》的多数论证主要是对许可管制措施的经济分析，虽然我们不能否定这方面论证的必要性，但经济分析无法切入许可的精神本质。

三、行政许可：通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

许可分为私法意义上的许可和公法意义上的许可，公法意义的许可包括但不限于行政许可。在我国归属于行政权的一些许可事项，比如物权登记，酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关，由于制度的局限，我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可，《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。

人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念，行政许可就是其中一个种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。许可概念在行政领域的应用是对私法概念的借用，但内涵更复杂，更丰富。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象，常见的如驾驶证、工商营业许可证，但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的，原因在于它使用的范围太广，采用的手段多样化，且每个领域和每种手段差异太大。我想指出一个事实就可以证实，就我有限的知识而言，我不知道世界上还有哪一个国家制定了一部这样宏大的从整体上厘定政府权力和公民自由边界的法律。许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法，但就是没有一部统一的《行政许可法》（英国1964年的TheLicensingAct是指酒业销售许可）。

《行政许可法》第二条提供了一个简单的描述性定义，该条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义，不是对许可本质的揭示，而描述了了许可事实形成的基本过程：申请-审查-准予。申请是相对人的行为，审查与准予是行政机关的行为，一个行政许可便由双方的行为组成。关键的是“准予”，“准予”在这里不能简单地理解为肯定性的准许，应该包括否定性的“不予准许”。请注意“准予”的宾语-“其”、“从事特定活动”，这就意味着，“准予”的就可以从事特定的活动，未准予的就不可以从事特定的活动。换句话说，获得许可，就获得从事特定活动的自由或权利。

美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。名词性许可的定义是：“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实（霍费尔德用语）的诸种书面形式。动名词性的许可（行为）的定义是：“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可，或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。

根据前面的分析，行政许可的基本逻辑结构可以展现为（权威）限制-准许-自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型-财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外，还有混合型的许可。

（一）财产权利转让许可

财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。

公用事业原来由政府垄断经营，现在国家提倡引入市场竞争，实行特许经营。“特许经营不能简单地等同于一般行政审批”[10]，Black‘sLawDictionary有一段引文阐述了两者的区别：“特许”一词指向政府授许（而非专利、商标、著作权）时，往往用来表示更多的实质性权利，而“许可”这个术语表示较少的权利。因此，公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。另一方面，建筑或修理的权利，操行某个行业的权利，以及使用或驾驶机动车的权利，通常都称为许可[11].

当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同，从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性，从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权，暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性，进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对，开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质-和民事合同一样的性质，从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。在我看来，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。问题的关键在于：该许可是附利益的许可，是有偿的许可，因此是不可撤回的。但是，同时行政机关作为的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”，是因为我国城市土地实行国有，因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中，国家既是所有者又是者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此，除开发商违约的情形外，从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益；其次是公平的原则，国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。

（二）行为自由许可

在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。

关于为什么要对行为自由实行许可制度，什么情况下可以进行许可管制等问题，本文将在后面予以回应。这里，我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志-“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种：

1、登记。人们通常在两种意义上-即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥有某种法律自由的证据性事实-使用登记这个概念。前者就是许可，后者是一种证明。两种意义可能独立存在，也可能存在于一个事件中。比如结婚登记，首先它是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的，而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由；其次，结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由；同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权（股权）证明。产权登记是一种证据性事实，只证明某种权利的归属，它不创设自由或权利，因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的，并不影响行为的本质。

除上述两种意义外，登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息，并不设定特定标准-比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等-时，登记就只具有信息披露的作用，实质上如同备案。

2、标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。

（1）公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益，不能放任自由时，可以创设资格认定制度。在美国，对于职业的控制，存在三种不同层次的手段：第一、登记；第二、资格证明；第三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排，登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能，但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式，而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准，未取得许可的不能从事该行业，如果从事将受到罚款或监禁[12].

在中国，一般认为资格认定就是许可，但严格地讲，资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定，比如有些国家的注册护士和注册会计师制度，这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业，资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力，从而提高信用而已。因此，这种资格认定不具有许可的本质，而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定，这种资格认定是强制性的要求，不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制，对公民生存权的限制，应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误，把公共服务资格认定等同于职业许可，给人一种错误的印象，似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上，某些行业很早就有严格的行业保护体制，并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度，以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度，不能排除存在一些不正当的考虑。

（2）公共产品技术核准。对某些公共产品，国家设定了技术标准，未满足标准的就不允许进入市场，比如食品、药品检疫制度，机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为，法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着“合格证”进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由；对于公众而言就是一个证明-合乎规定质量标准的证明，使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保，但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任，那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢？人们凭什么要相信政府的“合格证”呢？

上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词，广义上将其等同于行政许可，狭义上指行政机关具有裁量权的许可，区别于审核、核准、备案等形式[13].审批表现形式多样，诸如批准文件、许可证，很难根据形式的不同推断其内涵的区别。比较典型的裁量型审批就是高风险活动和高风险行业许可。某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险，从事该类活动或行业需要政府批准。这种许可的政策性很强，政府拥有相当大的裁量空间，可以因时因地设定数量限制。除此之外，实际上还存在大量的审批，姑且称之为一般风险活动许可，比如建设规划许可、施工许可证、营业演出审批、旅行社设立审批、出入境许可、机动车行驶证、运输证，等等。

（三）财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合

上述两分法的理论意义是使我们明确行政许可权的不同权威基础-国家财产权和治权。在法律上，不同权威基础产生的许可规则不同。首先治权受到人权和宪法权利的制约，尽管管制措施是由普通立法设定的，但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题，也就是说可以实行违宪审查（如果存在该机制的话）；而政府基于国有财产权的许可是一个一般立法的问题，一般不涉及违宪审查。目前一般论者阐述《行政许可法》的意义时，并没有将其置于宪法原则和价值的高度予以审视。其次，许可的程序不同，财产权利转让许可一般采用公开拍卖、竞标、挂牌等公开竞争方式，还需缔结合同，行为许可不受此限。再次，收费标准不同，财产权利转让许可原则上谋求经济效益最大化，而行为自由许可一般实行最小收费原则。最后，造成损害的责任不同，在财产权利转让的许可中，许可的撤销（除受让人违约、违法外）就是征用，而对于行为自由的许可的撤销，即便行政机关违法，赔偿的范围仍然极其有限。

在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。这些许可既涉及行为自由，同时由于特定的行为需要利用或破坏自然资源或公共资源，因此在不同程度上适用财产权利转让许可的规则。比如，排污许可虽然是一种行为自由许可，但由于排污对于空气或水等自然资源造成损害，因此实行有偿许可，征收排污费，有些国家排污许可证还可以有偿转让。机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可，但因为机动车行驶必须利用公共道路，因此实行收费制度。出租车许可证一方面可以看成营业自由许可，但因为出租车纯粹依靠利用公路-国有或地方政府所有-赢利，所以现在许多城市对出租车许可证实行拍卖。航线、微波频段等稀有公共资源由国家调配使用，一定程度上类似于国有资源。如果许可私人企业使用，也可按照国有自然资源的权利转让许可规则实行。

四、寻求个人自由与公共利益的平衡

解析了许可和行政许可的法律本质之后，让我们来思考一个在审批制度改革和许可法制定过程中反复缠绕我们的问题：到底哪些审批或许可需要保留，哪些又需要废除？为了正确回答上述问题，我认为有必要将上述问题进一步往前推，而追问一个根本性的问题：为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准呢？是因为那些资源天生就属于国家所有或管理吗？是因为个人天生就不自由，就无权从事某些社会活动吗？

（一）个人自由与行政许可

自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问，不是历史学家可以作出“科学”回答的一个问题，而是一个国家的基本政治哲学观念的问题。这里无意追溯国家学说的历史，也不打算叙说自由主义的各种学说，对于本文来说只需设定这样一个论断：个人自由先于国家并决定了国家的目的。

为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑，或者仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义，而是想凸显和高扬自由价值。

实际上，这个命题在一定程度上已经被接受，成为我国宪法文化的一部分，因为2004年修宪把人权保护作为国家的任务规定下来了。人权是超验的道德权利，它假定了人的道德主体地位-自由意志主体地位，这个主体性不以国家权威为前提，相反却构成了国家权威的基础和限制。

既然我们承认个人自由是先验的并决定了国家的目的，那么，为什么某些领域的行为自由（不包括思想自由）需要国家设定法律限制，并通过一系列的构成性事实重新创设或转换成法律自由呢？理由很简单，因为个人的某些行为容易对他人或社会构成危害。个人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨碍他人享有自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。理想的法律与自由是一枚硬币的两面，法律是自由的强制性法则，是对个人自由的限制也是个人自由的保障。法律限制有程度的区别，在理论上，我们可以设定这样的原则：个人自由给他人和社会公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就要禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段：许可防范、强制、法律制裁（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。这些手段并不必然互相排斥，可以结合采用。是否设立许可，除防范危险的必要性考虑外，还取决于许可作为控制手段的“效益-成本”比例，也就是说，许可是可以有效达到目的的，而且优于其他替代性制度安排。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。

行政许可作为一个具体的行为，是创设法律权利或自由的构成性事实；作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可，正因为存在立法限制，所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”，成为法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明确这一点至为重要。对于政府而言，除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由-那本来就属于个人的东西；在实施许可的过程中，不要误以为是在给相对人“施恩”，可以随意增加法外的条件刁难，同时负责许可的官员也必须认识到自己的职责是“法定条件和限制”的守卫者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定条件和限制”寻租徇私。对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，以“责任心”对待自由，这在时下公共道德沦丧，对市场的行政管制失灵，产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。

（二）个人自由与公共利益的平衡

不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中，始终存在个人自由的限度难题，即一个人的自由与其他人的自由如何可能和谐的难题。政府什么情况下可以干预个人自由呢？为了保障相互自由，在公法领域我们拟制了者，为了限定者行为的逻辑，我们制造了一个概念-公共利益。这样，个人自由之间的矛盾就转换成了和公共利益的矛盾，国家就具有了干预的理由。在法律上有一个古老的原则，那就是，人民或公众的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的内涵是，在所有必要的情况下，个人利益必须为众人的利益让步，即便延及其生命[14].公法领域如此，私法领域亦不例外。公共利益是多层面的，国家的干预方式也是多样化的。个人自由的行使可能直接构成对公共利益的损害，比如公共安全和健康，国家可以以者的身份直接介入。但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人，比如民事侵权，我们一般不认为侵害公共利益，但该行为触犯的法律规则本身具有公共性，因此国家应请求以裁决者的身份干预。不能说全部公共利益的领域都属于或只属于国家权力，否则就无法解释社会道德对于个人自由的内在约束和舆论评价，也无法解释其它社会组织存在的根据。我想表明的是，行政对于个人自由的干预的正当理由和原则界线是公共利益。

如此一来，人类社会被置于个人自由和公共利益的窘境。在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。客观地说，不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动，不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和对平衡理想的追求。专制的历史反复地告诉我们，公共利益是一张“羊皮”，要么是立不起来的死物，要么被狼群盗用以生吞自由的羔羊。为了防止公共利益的“羊皮化”，在行政许可领域，有必要指出以下几点：

第一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到，财产型许可乃基于国家所有权，难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗？是的！为什么呢？因为个人自由是先验的，是生而有之的，是第一位的，国家所有权是历史的，是制度创设的产物，是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢？理由只有一个，那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包，公民便丧失了自由的空间，社会就失去了活力，因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的传说，仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点，世外桃源属于非法用地，也没有经过规划许可，应该受到制裁。此一时，彼一时，自由的范围和程度殊异！

同样，在中国既定的国家所有权制度下，如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权，那么，这个社会的经济自由就受到限制，相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的，设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让，哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展？在转让制度的设计中，我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡，以决定哪些方面的国家财产权利可以转让，以什么方式和条件转让。

第二、公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。

不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15].

什么是公共利益？《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全，但是，这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制，该法第十九条规定，立法起草拟设定行政许可的，“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制，该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时，该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是，我国尚未建立违宪审查机制，因此对于违背自由的立法没有法律救济。

第三、比例原则。公共利益有大有小，公民的活动和公共利益的联系有弱有强，法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉，在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《行政许可法》充分地体现了平衡精神，该法第十一条规定，设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可，那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃饭，吃多少粮食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么档次，今天看来完全是私人的事，但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”，从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可，似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道，看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了，但幸运的是，他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢？因为当总统不需要许可证。

许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在经济学上是一种亏本的行为。因此，一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者，申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。

第四，利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看，许多情况下，集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的，许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果，公众未必受益。在国外，许多行业为了抬高行业的地位，保护既得利益者的特权，限制未来人们进入，纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的，或对此不关心，对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析：

“我们每个人都既是生产者又是消费者，然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多，投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是，同一行业的人比如理发师或药剂师，对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣，并愿意为之投入可观的精力。另一方面，我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发，在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]

我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定，目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务，但客观上正好迎合了业内人士的利益。

在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。许可越多，管制部门权力越大，收费越多，而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。

第五、缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中，许可就是许可权人和被许可人之间的关系，但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是，申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众，因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实，许可一旦批准，最痛的就是他们。比如，有人申请在某地段开设一家酒吧，按照我们的习惯做法，行政机关审查就决定了。结果呢？周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批，我们的做法也是由规划部门暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知，结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张，也可能城市的某些景观或文物被破坏，结果民怨沸腾。

法律上现在赋予第三人原告资格，公众是否具有原告资格是一个争议的话题，但是毕竟是事后补救，有时是无力回天的。怎么办？上访！这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此，我要强调，应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策，不要由政府机关完全、直接代表-取代了，篡夺了。

五、结语：治道与自由

《行政许可法》是对自由（主要是经济自由）的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求，我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物，《行政许可法》第11条明确规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是，通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务，特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能，这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”（governance）的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18].

然而，片面强调国家治理的实效容易误入歧途，这种观点的极端代表就是诗人亚历山大。泊普，他说，

“让傻瓜去争论政府的形式吧-

管理得最好的就是最好的。“[19]

这种片面强调治理实效的观念要么漠视个人自由，要么把个人自由仅仅当成实现政治实效的手段。在实施《行政许可法》的过程中，我们一定要从自由的意义上理解其立法精神，否则我们很难防止部门或地方政府变相地保留、增加许可管制的力度，开历史的倒车。

个人自由和公共利益的平衡点不是等待人们去发现的科学定律，而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与共识。它最根本的特点不是真理性，而是程序性；不是绝对性，而是相对性，不是静止的，而是动态的。《行政许可法》试图对行政权进行整体性重构，试图为日常的许可立法活动提供指导原则，虽然在决策形成机制和反思性评判机制这两点上较以前立法已经有所创新，但囿于现有的基本制度架构，该法宏大的自由理想便缺乏根本的体制和程序依托。

参考文献：

[1]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.3，GreenwoodPress，1968.

[2]具体而言，主要有以下体现：重复许可，政出多门；标准和程序不统一，不一致；过程不透明；公众缺少参与；耗时，有时没有时限；不合理收费；申请人对结果不能确定地预期，对于持有的许可（“新财产”）缺少安全感；对被许可人监督不力，公众易受侵害。

[3]Webster‘sDictionary，license辞目，seconded.TheWorldPublishingCompany，1966.

[4]WesleyNewcombHohfeld，FundementalLegalConceptionsAsAppliedinJudicialReasoningandothereassays，p.42，YaleUniversityPress，1923.

[5]同上，p.32-35.

[6]同上，p.32.

[7]KevinGray&SusanFrancisGray，LandLaw，seconded.，p.52-60.Butterworths2001.

[8]黄勤南主编：《知识产权法》，法律出版社2000年版，第260页以下。

[9]见原国内贸易部1997年11月14日颁发的《中国商业特许经营管理办法》。

[10]建设部城市建设司《关于〈市政公用事业特许经营管理办法〉的起草说明》，2003年11月19日。

[11]1Eckstrom‘sLicensinginForeignandDomesticOperationssection1.02（3），at1-10to1-11（DavidM.Epsteined.1998），转引自Black’sLawDictionary，seventhedition，franchise辞目，WestGroup，1999.

[12]参见MiltonFriedman，Capitalism&Freedom（TheUniversityofChicagoPress，1962），pp.144-145.

[13]欧桂英、黄长杰、杜宝中、黄川编著：《行政审批制度改革若干问题解说》，中央党校出版社2003年版，第4页以下。

[14]GeorgeFredrickWharton，LegalMaxims，3rded.，（London，“LawTimes”Office，WindsorHouse，Bream‘sBuildings，E.C.，1903.）p.177.

[15]参见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132-134页。

[16]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.110，GreenwoodPress，1968.

[17]同上引［12］，pp.142-143.

行政许可论文范文第8篇

《中华人民共和国行政许可法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过，自2004年7月1日起施行。行政许可法是继国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后，又一部规范政府共同行为的重要法律。行政许可法的颁布和施行，是我国社会主义民主与法制建设的一件大事，它所确立的基本原则和一系列制度、措施，不仅是对行政许可本身的规范和重大改革，也是对政府工作的进一步规范，必将对各级政府的工作产生重大而深远的影响。

本位通过对《行政许可法》出台的时代背景、立法过程、对各级政府、部门的影响及意义等几个方面的论述并通过与旧有体制的对比，简要地探讨了《行政许可法》的实行对现有行政管理体制进一步规范的作用、对社会经济发展的深远影响及其防微杜渐、反腐昌廉的功效。

《中华人民共和国行政许可法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过，自2004年7月1日起施行。行政许可法是继国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后，又一部规范政府共同行为的重要法律。行政许可法的颁布和施行，是我国社会主义民主与法制建设的一件大事，它所确立的基本原则和一系列制度、措施，不仅是对行政许可本身的规范和重大改革，也是对政府工作的进一步规范，必将对各级政府的工作产生重大而深远的影响。

一、《行政许可法》的特征及适用范围

行政许可也就是通常所说的行政审批，是行政机关管理经济社会事务的一种事前监管的重要手段。与其它法律相比，它具有以下几个特征：1、行政许可是行政机关管理性的行政行为。行政机关确认民事财产权利和确认民事关系的行为，不具有行政管理的性质，因而不属于行政许可。2、行政许可是对社会实施的外部管理行为。行政机关对内部的管理行为不属于行政许可。3、行政许可是根据公民、法人或其他组织提出的申请产生的行政行为，无申请则不产生行政许可。4、行政许可是准予行政相对人从事特定活动的行为。实施行政许可的结果是，行政相对人获得从事特定活动的权利或者资格。这些特征确定了《行政许可法》的适用范围只包括行政许可的设定和实施，但不包括有关行政机关对其他行政机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批。

二、《行政许可法》出台的时代背景

行政许可法的出台有其深刻的时代背景。在行政管理中，行政许可权的行使是必不可少的，也是十分有效的。行政许可为什么要通过立法来规范呢？

一是行政许可权也是行政执法的一部分，随着我国依法治国方略的实施，按照依法行政的要求，必须将行政许可纳入法制化的轨道。行政许可与行政处罚等其他行政执法一样，都需要通过立法来规范。因此，制定行政许可法，是完善我国社会主义法律体系的重要任务。

二是我国曾经长期实行计划经济，以往的行政许可带有很多计划经济的痕迹，缺乏公开性和透明度，限制市场竞争，甚至利用行政许可进行地区封锁和行业垄断，许多行政许可行为与建立社会主义市场经济体制格格不入，有的已经成为阻碍生产力发展的严重障碍。随着我国加入世贸组织，这重重矛盾更成为中国与世界接轨的阻碍，按照世贸组织协定和我国的具体承诺，行政许可应当以透明和规范的方式进行。因此，制定行政许可法，也是保障和促进社会主义市场经济健康发展的重要任务。

三是以往的行政许可制度，与旧的管理理念和管理模式相互依存，形成了众多部门利益的格局，产生了种种弊端，在一定程度上严重影响了政府职能的转变。1、行政许可的设置政企不分、政事不分、政社不分，越位、缺位、错位并存。2、设定行政许可的事项不规范，一讲行政管理，就要审批。3、实施行政许可环节过多、手续烦琐、时限过长、“暗箱操作”，老百姓办事很难。4、重许可轻监管，或者是只许可不监管的现象比较普遍。5行政许可过程中，带有明显的趋利特征，成为了一些行政机关“寻租”的手段。一些行政机关的工作人员甚至利用行政许可进行权钱交易、，行政许可成为了滋生腐败的土壤和根源。6、行政机关实施行政许可，往往只有权利、没有责任缺乏公开、有效的监督制约机制，在一定程度上已经成为转变政府职能的一个障碍。因此，制定行政许可法，更是推进行政管理体制改革，从源头上预防和治理腐败的重要任务。

三、《行政许可法》立法的历程和过程

全国人大常委会法工委从1996年着手行政许可法的调研、起草工作，形成了《行政许可法（征求意见稿）》。九届全国人大常委会将行政许可法列入了立法规划，并确定由国务院提出法律草案。国务院法制办公室以原有的征求意见稿为基础，结合国务院各部门行政审批事项的清理，从2000年初，开始行政许可法的起草。调研、论证。在起草过程中，对法律涉及的主要问题，征求了各级人民政府、国务院有关部门和专家、学者的意见；起草出初稿后，于2001年7月印发各方面广泛征求意见，并召开座谈会、论证会，广泛听取意见；同时研究了美国、德国、日本等国家的行政许可制度。经过反复研究修改，形成了行政许可法草案，于2002年6月19日经国务院第六十次常务会议讨论通过，提请九届全国人大常委会审议。九届人大常委会第二十九次会议、第三十一次会议，十届全国人大常委会第三次会议审议了行政许可法草案。审议期间，全国人大常委会法律委员会根据委员们的意见，会同国务院法制办公室进行了反复地协调修改，经十届全国人大常委会第四次会议再次审议后，于2003年8月27日通过了《中华人民共和国行政许可法》。

行政许可法从起草到颁布，历时七年，来之不易。在行政许可法的立法过程中，正处在我国加入世界贸易组织、市场经济体制不断完善、积极推进政府职能转变和行政审批制度改革的进程中，社会各界对行政许可法的制定都非常关注，各级政府、司法机关、法学界的专家学者和人民群众都积极参与、献计献策，可以说行政许可法满载了经济社会发展的新成就和民主法制建设的新成果，凝结了国务院两届政府和国家立法机关领导者的决策智慧。

四、《行政许可法》的施行对各级政府、部门的重大影响

《行政许可法》所确立的基本原则和一系列制度、措施，不仅是对行政许可本身的规范和重大改革，也是对政府工作的进一步规范，必将对各级政府的工作产生重大而深远的影响。

（一）《行政许可法》确立了便民原则。它从根本上转变了行政机关的角色定位。在计划经济思维模式下，政府把整个社会都纳入到自己的控制范围，垄断着一切社会资源的分配，而配置资源的主要方式就是审批，所以行政机关总是把审批看成是自己的固有权力和对相对人的恩赐。便民原则的确立使得政府既是管理者也是服务者。对符合条件的申请进行审批，政府不应再看作是对申请人的“赋权”，而是法律规定其必须作为的义务。这极大地改变了为官者的权力本位思想，增强了为人民服务的意识，从思想上阻抑了造成腐败的主观条件的生成。更重要的是，它使行政机关利用审批搞腐败的难度加大。这一点我们从行政许可的申请和受理环节就可以窥见一斑：一是申请形式没有限定，除依法应当由申请人到行政机关办公场所当面申请以外，申请人可以委托人提出行政许可申请。具备条件的，还可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等任一方式提出；二是申请环节大为简化，审批应当由多个机关或者同一机关的多个机构办理的，可以由其中一家统一受理并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门集中起来联合办理；三是对行政许可申请的受理和决定尽量当场作出，申请人提交的申请材料存在可以当场更正的错误的可以当场更正，若申请材料不合格，必须当场或在五日内一次性告知需补正的内容。可见，便民原则不仅减轻了申请人“跑图章”的负累，而且使申请人与审批机关直接接触的范围减小，次数减少，申请人不必再看办事人员的脸色行事，不给好处不办事的状况也会有所改观，造成官员腐败的客观条件将随之减少。

（二）《行政许可法》确立了许可设立法定原则。即设定许可的内容、主体、程序皆须法定。

首先，法律规定只有六类直接关系国家、社会重大利益的事项可以设定许可：一是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；二是自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；三是提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；四是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；五是企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；六是法律、行政法规规定的其他事项。同时，该法还进一步规定，即使在上述可以设定行政许可的事项范围内，如果通过下列方式能够予以规范的，也可以不设定行政许可：一是公民、法人或者其他组织能够自主决定的；二是市场竞争机制能够有效调节的；三是行业组织或者中介机构能够自律管理的；四是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。可见，通过社会、市场自行管理以及事后监督就能规范的事项可以不设许可。通过这种办法使行政机关不仅把自己专属的行政审批权部分让渡给社会，而且将本属于社会的自治性管理权归还给原主。政府的审批权随着放权、还权的过程逐步萎缩，的现象将减少。同时，市民社会的兴起可以形成一支外部监督力量。

其次，行政机关不论层级高低都热衷于设定审批，这成为部门腐败的最大根源。“权力部门化，部门利益化，利益法定化”就是对这种现象的概括。大量设定审批的背后是巨大的利益驱动，多一项审批就多一项收费。行政许可法规定，今后，只有四类主体：即全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会、省级人民政府，依照行政许可法规定的权限可以设定行政许可，除此之外，其他国家机关，包括国务院部门，一律无权设定行政许可。与此相应，该法规定，只有五类规范性文件才能设定行政许可：即法律、行政法规、国务院的决定、地方性法规、省级人民政府规章。除此之外，其他规范性文件，包括国务院部门规章，一律不得设定行政许可。对于地方政府的许可设定权，该法加以严格限制，规定省、自治区、直辖市政府只能因行政管理急需设定不超过一年期限的临时性行政许可。还规定地方性法规、地方政府规章不得设定应当由国家统一确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。这无疑有助于消除法制和市场的部门分割与地方封锁，建设法制统一政府。此外，行政许可法还对行政许可的实施制度和监督与责任制度作出了具体规定，然而，我认为最重要的还是关于行政许可的设定范围与设定权制度的规定，该法通过限制行政许可事项的范围，对政府规制人们社会生活和经济生活的范围加以限制，以法定方式取消了政府过去实施的大量的不必要的规制，还市场主体和公民个人以自由，以釜底抽薪的方法，促使政府从“全能政府”向“有限政府”、法治政府转化。而对于许可设定权的严格规定，则以法律的形式从权源上对部门和地方的规制权加以限制，无论是取消国务院部门规章的行政许可设定权，还是不允许地方政府规章以外的其他规范性文件设定行政审批，目的只有一个，即防止各部门自我授权，为本部门或本系统设定和扩大权力，从而谋取小团体或个人的利益。这些做法不仅使地方和行业的保护主义有所收敛，而且让贪官污吏难以敛财。

再次，《行政许可法》对设定许可的程序作了严格的规定，最值得一提的是，在设定许可之前应当通过听证会、论证会的形式听取民意。这就兼顾了管理的需要和老百姓的利益，减少了专门为收费而设定的许可事项，抑制了腐败现象的发生。

第三，《行政许可法》确立了程序正义原则。因为法律不可能为所有的许可事项规定实体要件，所以审批行为更具自由裁量性，容易使审批者。程序正义原则将使制度缺陷得到有效弥补。一是审查受时间限制。行政机关除当场作出许可外，审查的时限是20日，联合审查的时限是45日（经批准可分别延长10日和15日，但是应当告知理由）。用拖延战术迫使申请人给好处的做法行不通了，违反审查期限的人员必将受到追究。二是政务必须公开。一方面，行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；另一方面，行政机关作出的行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。俗话说，阳光是最好的防腐剂。有了公开制度，腐败就无处藏身。三是推行听证程序。告知、回避、公开、说明理由等规定都强化了行政机关程序上的义务，更体现了听证是一种更加公平的准司法程序。这不仅有利于查清客观事实，更加公正地作出裁判，而且能顾全申请人、利害关系人各方面的利益和要求。在一定程度上，听证制度限制了行政机关的自由裁量权，防止了权力的滥用。

第四，《行政许可法》确立了审批与监管并重原则。一方面，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督，另一方面，行政机关应当加强对被许可人从事许可活动的监督。从经济学的眼光看，在权钱交易下，贪官与企图通过不正当手段获得审批的人形成了博弈关系，他们都存在利益最大化的倾向，且一方在选择策略时要判断另一方的行动模式。在重审批轻监管的情况下，行贿方考虑到只需一次性买通审批人就可一劳永逸地获益，受贿方也认为自己有利可图，因而交易达成。在审批和监管并重的情况下，受贿方的行为模式被法律强制改变，定期监督相对方既是其权力也是其义务，而行贿方为了让“不当得利”维持下去，就要支付更多的“成本”；当支出超过预期可得利益时，他的最优选择就是把行贿的支出转移到待审项目的完善上，使之真正达到审批的要求。因此制度改进后的博弈结果使得腐败现象减少，社会收益增多。

此外，《行政许可法》还确立了诸如信赖利益保护、权责一致、监督检查等一系列原则。尤其是监督检查原则，更是从内到外的对行政机关行使权利进行全方位的监督，使行政许可的过程更加透明，从法律上防止行政许可过程中可能出现的腐败问题，确保权能真正为民所用，

五、《行政许可法》施行的重大意义

国务院总理曾经指出，行政许可法的公布施行，是对现行行政审批制度的重大改革和创新，将促进政府对经济社会事务的管理进一步制度化、规范化、法制化。也将有力推进政府管理创新和职能转变，具有极为重要的意义。保证行政许可法全面正确的实施，是各级政府和政府各部门的一项重要职责，也是政府法制建设的一项重要任务。要求国务院各部门和地方各级政府在管理理念、管理职能、管理体制、管理方式和政府工作人员的行为等方面必须有一个大的转变。

第一，贯彻实施行政许可法，是实践“三个代表”重要思想、坚持执政为民的具体体现。我国各级政府的根本宗旨都是为人民服务，对人民负责。行政许可涉及的事项，多数直接与人民群众的利益相关。行政许可法对简化行政许可程序、提高办事效率和提供优质服务提出了明确要求，也对行政许可的法律责任和监督作出了详细规定。这有利于促进各级政府为民办事，便民服务，从而使政府工作更好地实现和维护最广大人民的根本利益。

第二，贯彻实施行政许可法，是完善社会主义市场经济体制的必然要求。行政许可法从调整政府与企业、政府与市场、政府与社会的关系出发，明确规定了行政许可事项的设定范围和权限，减少不必要的行政许可事项。这有利于推进政府职能转变，改进管理方式，形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。

第三，贯彻实施行政许可法，是全面推进依法行政、建设法治政府的重大举措。行政许可法所体现的立法精神，就是行政权力应当依据法律，行政行为应遵守法律，行政机关违法同样应当承担责任。这不仅有利于确保权力与责任挂钩、权力与利益脱钩，从源头上防止行政许可中的“暗箱操作”和权钱交易的“寻租”行为，也必将大大提高各级政府的依法行政水平。

第四，贯彻实施行政许可法，是建设社会主义政治文明的重要内容。行政许可法规定了行政许可依据、实施和结果公开制度，行政许可信息共享制度，设定与实施行政许可听证制度等，进一步规范了公众参与行政管理、监督行政权力的制度和程序。这将有利于促进社会主义民主政治建设，保障人民群众依法参与国家经济社会事务管理，行使当家作主的民利。

综上所述，《行政许可法》的颁布和施行是对行政审批改革成果的巩固，是反腐倡廉的重要举措，是认真实践“三个代表”重要思想坚持执政为民的具体体现，是我国行政法治建设的重要里程碑。

引用参考文献资料：

1、王平主编：《行政许可法简明知识读本》北京群言出版社2004年3月第1版

2、乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》北京中国物价出版社2003年9月第1版

3、《河南省干部法律学习手册》郑州大学出版社2004年3月第1版

4、中华人民共和国《行政许可法知识问答》河南省国土资源厅法规处出版

5、姚魏《行政许可法与反腐败》法律图书馆网站，原载社会观察2003年第3期

6、马怀德《行政许可法的贡献》正义网，原载人民法院报

7、卞军民《行政许可法促进政府行政理念的更新》，法律图书馆网站

8、牟方宇《行政许可法再造守信、高效和责任政府》人民网原载法制日报

行政许可论文范文第9篇

一、行政许可案件的种类和特点

行政许可案件分为六类：一是对颁发许可决定不服提起的诉讼；二是对拒绝行为不服提起的诉讼；三是对拖延不予答复行为不服提起的诉讼；四是对变更许可的行为不服提起的诉讼；五是对废止、收回、中止许可的行为不服提起的诉讼；六是对吊销、注销许可的行为不服提起的诉讼。对上述六类许可案件，法院目前能够适用的法定判决方式只有三种，即维持、撤销和履行判决。

上述案件中，除第三类案件法院可判令被告在法定期限履行职责外，其他许可案件都存在一个对撤销许可行为判决的理解问题。行政许可案件不同于行政处罚等其他案件。违法的处罚决定被法院撤销后不再产生法律效力，除非法院判令其重新作出某项具体行政行为，否则行政机关不得就此再作出新的处罚决定。原告权益能否得到保障并不取决于处罚决定被撤销后行政机关的后续行为。然而行政许可案件往往以原告申请某项许可被拒绝或行政机关限制、剥夺原告已享有的许可为内容，故法院判决撤销行政许可机关的行为，并不自然导致原告获得许可或继续保留其许可，法院不可能代替行政机关向原告发放许可。原告能否取得或继续保有其权益，仍要受被告行政机关后续行为的左右。特别是对于行政机关违法拒绝、变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的行为，法院除判决撤销违法行为外，还能否直接判令被告重新作出许可行为，恢复、发还许可呢？这正是本文需着重探讨的问题。

二、现行许可案件的法定判决方式及问题

为了更清楚地分析问题，我们不妨从具体案例说起。大观园游览中心系中外合资经营企业（以下简称大观园），合资三方为宣建公司、长城公园、华长公司。1993年10月，长城、华长公司与金箭公司签订了注册资本转让合同，市外经委批准了该合同。市工商局也变更了大观园的企业登记并颁发了营业执照。金箭公司接管了大观园经营管理权。此后长城公司于1996年1月5日向市外经贸委递交了材料，提出要求恢复其与华长公司在大观园的股东地位。市外经贸委经审查，作出批复，批准长城公司收回其在合营公司中的权益，恢复其与华长公司在大观园公司的股东地位。长城公司便接管了大观园经营管理权。市工商局办理了大观园法定代表人的变更登记并颁发了新的企业法人营业执照。金箭公司不服市外经贸委违法批准长城公司收回股权及市工商局违法变更大观园登记的行为，向法院提讼。一、二审法院以超越职权、事实不清，证据不足为由，判决撤销被告外经贸委的批复，以由该批复批准成立的大观园董事会不是申请变更登记的合法主体，其提交的变更大观园法定代表人的申请不具有合法性为由，判决撤销市工商局的变更登记行政行为。同时法院对于金箭公司要求判令第三人长城公司、华长公司立即交还大观园经营管理权的诉讼请求，以该请求不属于本案审理范围为由表示不予支持。判决生效后，金箭公司要求被告工商局执行判决，工商局以法院判决仅有撤销原变更登记行为，而无判令被告颁发营业执照内容为由，拒不执行法院判决。因此，原告在胜诉后很长时间仍然无法进驻大观园，而第三人长城公司也以工商局未变更其登记为由仍然占据大观园。

结合此案，笔者关注的问题是，对于被告非法变更许可登记的行为，法院应如何判决？

（一）单纯的撤销判决能否满足原告的诉讼请求

任何判决形式都是针对诉讼请求而言的，许可案件的判决也不例外。法院作出撤销行政机关变更登记行为的判决，是否能够满足原告的诉讼请求，是否能够达到诉讼目的呢？从原告角度讲，他所追求的并不仅仅是撤销非法的工商变更登记，而是将企业登记状况恢复到变更以前的状态。因此，该项判决就应当是既撤销违法的变更登记，又恢复原来的登记，而不是撤销了之。从被告角度讲，法院撤销了一项变更登记仅仅意味着该变更登记行为违法，但并不意味着自然恢复到原来的登记状况，而且许可登记是行政机关依申请而为的有条件有时限的行为，法院撤销了旧的许可，原告若要取得新的许可（或恢复原来的许可）仍应重新提出申请，经行政机关重新审核后才能得到。能否最终得到，仍取决于行政机关的自由裁量权，这是行政权的特点决定的，法院无权干涉。本案之所以出现原告胜诉但难以获得实质利益的现象，关键在于原告和被告对撤销判决理解不一。显然，法院如果只作出撤销判决是不能满足原告诉讼请求的。

（二）除撤销判决外，法院能否对此类案件作出履行判决

《行政诉讼法》第五十四条第三项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”。也就是说，法院作出履行判决的前提条件是存在不履行或拖延履行的情形。而本案中，并不存在这一前提条件，被告违法变更登记的行为，不属于不履行职责或拖延不予答复的情形，所以依照现行法律规定，似乎不能作出履行判决。

（三）撤销判决作出后，被告拒不恢复原告许可权益的，原告可否重新

理论上说当然可以，对于行政机关违法变更登记的行为，法院撤销后，行政机关应该执行判决，将登记状况恢复到变更以前。如果行政机关拖延不予答复或拒绝这样做，原告可以再行，状告行政机关不履行法定职责，通过履行职责的判决督促行政机关执行前一案件的判决。但是，这一观点在实践中不可行。因为它加重了原告负担，使得原告为一项争议要几度，不符合公正、便民、高效的行政审判原则。

三、明确具体内容的重作判决之可得性

法院除作出撤销判决外，能否判令被告重新作出具体行为？按照行政诉讼法规定，法院作出撤销判决的，可以要求被告重新作出具体行政行为，但法院作出这种判决通常并不要求被告按照法院的意图重新作出行政行为，而是要求在规定的时限内作出与原来不完全相同的行为即可。就许可案件而言，法院虽然可以对许可案件作出此种判决，但是否能够要求被告重新作出一项明确包含许可内容的具体行政行为呢？法院可否直接判令被告作出恢复原告许可或登记的行为呢？有人持否定的观点，其理由是，法院可以要求行政机关重新作出具体行政行为，但是不能要求行政机关作出什么样的行为，否则就是司法权侵越行政权，就是干预行政机关的自由裁量。台湾行政法学者中也有持此观点的，“认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关作成决定，有侵犯行政权之虞。”[1]我认为，对于此类许可案件，要具体分析，不能一概论之。行政机关发放许可，恢复被中止、变更、注销的许可，固然要审查申请人是否符合许可条件。甚至有些案件，即使申请人具备条件的，也要受许可数量、规模及额度的限制。所以，能否判令行政机关重新作出许可行为取决于行政机关对该项许可的自由裁量程度。当行政机关对许可的自由裁量缩减为零又不存在非法阻却事由时，法院判令行政机关重新作出具体行政行为是可行的。但行政机关对许可享有自由裁量权时，法院直接判令被告按照法院的意图重新作出具体行政行为似有侵越行政权之嫌。当然，法院判令被告重新许可也是有条件的，即法院对变更许可行为、拒绝许可行为必须进行实质审查，必须对许可条件、程序及许可机关适用法律进行全面审查，在此基础上才能决定行政机关应否实施其许可行为（包括变更、拒绝）。另外，法院要求行政机关重新作出具体行政行为的判决内容必须明确，否则很容易被行政机关曲解或规避。前述案例中，法院除判决撤销工商局违法变更登记行政行为外，还应当判令被告在一定期限作出恢复其登记的具体行政行为。这样，才能真正保护原告合法权益，防止出现讼累，同时也可以在合理限度内维护行政机关行使其自由裁量权。

四、许可案件中重作判决与履行判决、变更判决之关系

（一）重作判决与履行判决

行政许可案件的重作判决与履行判决有相似之处，其内容均是法院要求行政机关在一定期限履行其法定职责，但它们的区别也是明显的。第一，重作判决是附带判决，通常从属于撤销判决。而履行判决是独立判决。第二，判决的内容不同。重作判决是针对被告已经实施的违法许可行为作出的，其内容是要求行政机关重新实施许可行为；而履行判决是针对拖延履行职责或对申请不予答复的行为作出的，其内容是要求行政机关履行其法定职责。由于拒绝许可行为与拖延履行法定职责对申请不予答复的行为均是行政诉讼法规定法院受理的行政行为，而且二类行为被规定于同一条文之中，理论界普遍认为这两类案件属于不履行法定职责案件，法院的判决形式也应当是履行判决。①事实上，拒绝行为是作为行为，不予答复的行为才是不作为行为。履行判决应当仅限于不作为行为，即只能要求拖延履行职责对申请不予答复的行政机关在一定期限内履行其职责，履行职责的结果可能是给予许可或拒绝许可。对于拒绝许可的行为，适用履行判决是不恰当的。因为许可机关此时已经履行了其职责，只是履行的方式为拒绝。所以对此类拒绝行为，应当在审查的基础上，首先判决维持或撤销，然后根据行政机关在此类许可中享有自由裁量权的大小，判决被告重新作出什么样的具体行政行为。如前所述，当行政许可机关自由裁量权缩减为零时，法院就应当判决被告在一定期限内作出许可的行政行为，如果行政机关还享有某种自由裁量权，法院可以在确认许可申请人符合哪些实质要件的基础上，判令被告重新作出许可行为。

当然，在许可案件中，重作判决的前提是：“如果违法的具体行政行为被撤销后，行政机关行使职权的问题并没有得到解决，而行政机关又有可能重新作出具体行政行为时，才有必要判决其重新作出具体行政行为。人民法院判决责令被告重新作出具体行政行为，应当在判决中作出时间限制，行政机关应当在判决书规定的时限内重新作出具体行政行为”。[2]此外，法院根据审查的结果，还应明确撤销判决的理由和重新作出行政行为的原则要求，防止行政机关在重新作出具体行政行为时的规避行为。

（二）重作判决与变更判决

重作判决与变更判决是相互关联的两种判决形式。法院明确重作意图，判令行政机关重作具体行政行为与法院直接变更具体行政行为的判决已十分接近，惟一的区别就是前者意味着法院不能直接作出决定，而后者意味着法院可以自行作出决定。行政诉讼法颁布前，理论界对变更判决及司法变更权问题进行了热烈讨论，提出了很多有价值的观点。②但行政诉讼法公布后，对这一问题的研究迅速降温。究其原因，主要是行政诉讼法对司法变更权作出极为严格的限制，将其仅限于显失公正的行政处罚行为。因此，关于司法变更权的讨讼也趋于沉寂。考察近十年的行政诉讼实践，我们认为，对司法变更权的适用范围，司法权与行政权的关系，有限变更权存在的问题等仍有必要再作分析和讨论。“司法变更权有限说”事实上受到了权力分立观念的深刻影响，认为法院如果直接作出实体上的决定，就属于侵犯行政权。实际上，这一观念是保守和落后的。如果从“诉讼经济及使人民利益尽速获得终局救济之立场，对于已臻明确之个案事实”，法院变更原行政行为，而自为决定应当得到支持。从理论层次而言，保障公民权益才是最终目的，权力分立的制度无非是实现目的的手段而已，怎么能因手段而妨害目的？[3]所以，赋予法院一定程度和范围的司法变更权不仅可行，而且必要。尤其在行政许可案件中，更应重视法院变更判决的使用。但是，根据我国现行法律规定，扩大变更判决适用范围仍存在法律上的一些障碍。为了弥补变更判决不能适用于许可案件的缺陷，有必要重视在撤销判决基础上判令被告重新作出具体行政行为的作用，使性质较为接近的重作判决发挥司法变更权的作用。具体而言，对于拒绝、收回、变更、中止、颁发等许可行为，法院可以在查清事实作出撤销判决的基础上，根据许可机关享有自由裁量权范围大小的情况，明确要求行政机关重新作出一项具有何种内容的许可行为。

①参见姜明安：《行政法学》，法律出版社1998年版，第357页。杨解君：《行政救济法》，南京大学出版社1997年版，第324—325页。

②参见江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第233—256页。

参考文献

[1]林纪东：《行政法》，1980年版，第544页。

行政许可论文范文第10篇

「关键词：行政许可听证正当法律程序

《行政许可法》是继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》和《行政复议法》之后，对行政权力行使加强规制、对公民权利予以充分保护的又一部重要法律，被学者们称为行政程序法治化的重要里程碑。其重要性体现在它不仅在行政许可领域为行政机关设立了较规范的操作步骤，而且引入了正当法律程序以切实保障公民的合法权益。

我国通常将行政许可分为五种类型。第一种被称为一般许可，它涉及到安全、环境、调控而需要批准的事项，它的性质是公众事先有这个权利，只是国家为了管理，将一般性禁止作为从事其些行为的前提。第二种被称为特许，我国宪法规定公有资源、自然资源的所有权主体是国家，一般社会公众个体不拥有天然的权利，因此，这种开发利用权的转让是一种特别许可。第三种被称为认可，指提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要具备特殊信誉、特殊条件、特殊技能等资格资质的事项。这里的资质和能力不是行政机关赋予的，而是主体本身就有，只是需要行政机关予以承认。第四种被称为核准，指对一些特定的物（设备、设施、产品、物品）进行检验、检测、检疫，以确定其是否符合技术标准和技术规范，其性质是将物与一个参照标准进行比照而予以审定。第五种被称为登记，指企业或其他组织的设立需要确定主体资格的事项，原则上讲只要主体具备条件即可获得许可。因此，行政许可的范围是广泛的、内容是丰富的，它涉及到众多的行政领域和部门。

一、许可—管制中的利益

现代行政管理模式历经着几个变化的阶段，从十九世纪的“夜警国家”到二十世纪初的“全能政府”再到二十世纪中后期的“有限政府”，这几个阶段体现了政府行为方式的转变。政府行为方式指的是行政的规则，而行政的规则在很大的程度上主要是行政许可问题。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政许可制度有着较大的区别，从世界范围看，19世纪末20世纪初，强化管制是主流，20世纪80年代以后，国际上出现了放松管制的浪潮，这种放松体现在政府的管制范围、管制力度、管制方式受到严格的限制，也体现了相对人或利害关系人的权利更加得到尊重和保护。

行政许可制度的社会效果具有二重性，一方面，许可是对社会进行有效管理的重要方式之一，它和行政处罚等手段相比，具有诸多的优越性，因为它是一种事前的监督和规范，可以提前将相对人的行为纳入进监管的视野，减少了行政相对人违法的概率，另一方面，它的缺点也是不可避免的，因为许可的前提是自由受到限制，故而许可设定的越多，公众的自由就越少。因此，行政许可事项的设立，体现着国家对公民权利进行保护与限制的权衡，需要加以限制的事项，往往是可以获益的事项，无论许可的性质是“普遍禁止的解除”，还是“特定权利的赋予”，其核心都是社会主体对其种资格的期待。既然需要管制，往往意味着对资格的需求量要大于给予量，资格的取得也就意味着获取利益的可能性，因此，行政许可对社会公众而言，就是利益的分配。一项行政许可的法律后果关系到众多相对人、利害关系人的权利与义务，因此，我们说行政许可是管制中的利益。

从前述五种行政类型来看，许可会在社会上形成不同程度序的竞争局面，特许最强，一般许可次之，认可、核准、登记较为宽松而且从理论上讲甚至是没有数量的限制以致于不会产生竞争。但从我国当前的许可制度来讲，设定许可的目的就在于管制，绝大多数许可都存在着数量限制，广泛地影响着社会公众的公平竞争权、相邻权、环境权等等。享有上述权利的人我们通常称之为利害关系人，对利害关系人权利的有效保护，无疑是正当行政许可制度不可回避的课题。

二、利害关系人的权利保护范围

作为一部较好体现民主意识的法律，《行政许可法》确立了一些重要的制度和规则，其中告知、听证制度成为一项核心制度，它彰显了公民在行政法律关系中的主体地位，在这些制度和规则中，特别值得关注是对利害关系人的权利保护制度。《行政许可法》第三十六条、第四十七条规定“行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。”、“行政许可直接涉及申请人与他人间重大利益关系的，利害关系人享有听证的权利”。这里的利害关系通常表现为相邻权、竞争权、环境权。在行政许可的过程中，对非行政相对人所主张的相邻权、竞争权、环境权的保护机制，一般有两种，一是行政机关主动考虑相关因素后，理性的作出决定，另外就是为行政机关设定一定的义务，用义务来保障权利的实现。第一种机制存在的前提是行政机关及其工作人员具有高度的理性，能自觉地、主动地避免错误的发生，但社会常识告诉我们，这只能是美好的愿望。而第二种机制则是理性社会的通常手段，以可能出现错误为前提，为行政机关设定义务的机制，而告知、听证制度就是为行政机关设定预防性机制，将其对利益的分配置于阳光之下。

为保障公众权利，《行政许可法》为行政机关设置了一系列的义务，在这个制度设计中，对相对人（许可申请人）的程序性保障，对其优缺点进行判断在理论上没有多大的障碍，但对于利害关系人（相邻权人、环境权人）的程序性保障，有着很大的伸缩空间。该法条的用语是“直接关系他人重大利益”、“申请人与他人间重大利益关系”，其中“直接”、“重大”均是对程度的表述，与其相对应的词是“间接”“、轻微”，二者之间的界限怎样划分？标准何在？立法上的模糊用语往往导致自由裁量的出现，既然是义务就意味着约束，而趋利避害又是人的本能，这种情况下，很多利害关系人对有关行政许可事项往往没有被告知，更没有称述、申辩的机会。因此，就告知、听证问题为行政机关设计刚性的义务性规则是发展和完善《行政许可法》所面临的重要课题。

三、利害关系人的权利保护机制

我国的《行政许可法》在制定、颁布之时有很多颇具特色的地方，近来，很多学者视告知、听证制度为《行政许可法》的核心制度，同时也指出：告知、听证制度尚不完善，保障听证制度的落实还需要进一步努力[②]，笔者认为，所谓保障与落实是指：告知、听证制度不仅应当具备其应有的形式，更应当承载一定的内在价值，如此才能被称为正当的行政许可制度。

对于正当的行政程序判断标准问题，争论久矣，功利主义分析法学派的先驱边沁以“增进最大多数人的最大幸福”作为“衡量法律的好坏”的标准。[③]这种模式认为：程序的正当性在于结果的有效性，“只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中”[④]，之后的德沃金对此观点有所修正，但仍是强调工具性重于其内在正义。这种绝对工具主义观过分强调了程序立法的形式，而没能体现对公民权利保护的内在价值，这种思想指导下的程序存在着大量的不正当程序。经济分析法学的代表波斯纳及20世纪七十年代的美国联邦最高法院将经济效益作为衡量程序正当性的标准，以各方利益之间的量化比较结果作为判断标准，表面上看，它让程序的正当性变得明确宜于操作，但它所欠缺的仍是正当性往往无法用算式计算。我们称的正当性到底是什么呢？

美国法学家罗伯特。萨斯于1974年首次提出了法律程序的独立价值标准，贝勒斯、马修相继进行了深入地分析与论证，以美国宪法上的“正当法律程序”的内涵为基础，提出正当的法律程序应当是具有正义性的，而正义性就是通过“平等、可预测性、透明性、参与”的程序“使人的尊严获得维护”，[⑤]这种程序本位主义观彻底地坚持和论证了程序正义的独立性，赋予程序内在价值以全新的意义。但这种理论的缺陷在于将重实体、轻程序的错误推向另一个极端，极易让程序变成繁文縟节而走上形式主义道路，它既可能让当事人的权利受到限制，也有可能让公共利益得不到维护。

以上几种判断模式分别从不同的角度对行政程序的正当性进行了揭示，提出了很有见地并各成体系的思想，但均存在着一定程度的片面化、绝对化的缺陷。这种缺陷表现在：单一的标准、僵化的规则无法对繁纷复杂的行政事务做出统一的要求，行政关系中时间、事项、相对人等因素的改变将导致程序正义向其另一面转化。我们知道，行政程序约束的是行政机关而非民众，这种约束机制的正当性应体现出民主、责任、法治、参与。现代行政的明显特点是行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的行政目标、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对程序工具主义又要反对程序本位主义，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一。高秦伟老师提出，正当行政程序的判断基准应当包括以下四组参数的辩证统一：程序的内在价值与外在价值、公平与效率、个人权利和公共利益、程序正义与实体正义。

程序对于任何一种价值的舍弃，都必须有足够充分的正当理由予以说明，[⑥]并进而提出，以具备某些基本要素的最低限度的基本程序来保障程序的正义性，所谓基本程序是指面对瞬息万变的社会生活，在程序保障与个案需求之间设立一些最低的标准进行调和，这种最低标准是确保程序正义实现的必要条件。这种最低限度的基本程序，就是我们熟知的自然正义、正当法律程序，对于“最低限度”的认识，学界的分歧也还是有的，二大法系的学者们都对最低限度的要素进行了深入的分析，“三要素说”、“四要素说”、“五要素说”、“六要素说”都表明了“最低限度”的核心是告知、陈述、说明理由，至于在此过程中产生的异议及其解决机制，应当属于后行政程序中的权利救济问题。

《行政许可法》将告知、陈述做为行政机关的义务、公民的权利进行了原则性规定，但对其适用范围及其保障的程度（如是否应说明理由、异议产生的制约）未进一步规定，造成实践中行政机关的自由裁量余地过大，而过于自由的裁量往往造成权利保护的缺失、行政权力的恣意行使。如城市规划行政许可中，公民申请建房许可时，相邻关系人应否被告知？可否提出异议？对提出的异议行政机关应否给予说明？这就关系到建房能否被视为涉及申请人与他人间重大利益关系，实践中，建设规划部门往往不愿进行如此归类而给自己带来过多的麻烦。如国有土地使用权出让许可中，非竞争人（原使用权人）可否提出异议？实践中，挂牌出让公告应当可以解决被告知问题，但原使用权人及其职工（享有划拨土地使用权的单位职工）提出的异议往往不能被视为具有法律效果的陈述予以对待，不能当然的启动告知听证程序，不能产生阻却行政许可进程的法律效果。

又如在排污许可中，环保部门在审查排污许可申请时，往往只对申请人的条件进行审查，而该许可对相邻权人、环境权人可能造成的不利影响，却无法启动相应的强制审查机制。在公益诉讼制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公众无法了解行政许可的过程，更无法通过一个对抗性的机制来维护自己及公众的权利，公众的竞争权、相邻权、环境权因缺少制度保障而往往受到漠视。许多触目惊心的环境污染、国土资源的破坏、国有资产流失、城市规划侵权事件屡屡发生，其制度根源即在于此。在种类众多的行政许可领域，告知、陈述是正当许可程序中公民与行政机关权利义务关系的纽带，而正当性则体现在将告知与听取陈述并说明正当理由做为行政机关的义务予以强调，这是通过设定义务来保障权利的积极依法行政方式。当然，竞争权、相邻权、环境权涉及到社会主体的具体权利，而具体权利的属性也是可以做出基本的权重比的，如生命健康权总是高于获取财富的权利，生存权利总是高于享受娱乐而愉悦的权利，这种权重比在正当法律程序的保障下，会在最低的标准下获得最高的保障，从而使行政程序具备了基本的正当性。

正当法律程序所承载的价值理念，推动了西方的发展，成为一条宪法基本原则为世界各国普遍采纳。但这一理念在我国仍停留在理论的层面，并未成为明确的法律原则出现在成文法中，《行政许可法》所设定的告知、陈述制度隐约中折射出正当法律程序的光芒，但仍有一步之遥，这一步就是本文所关注的、有待进一步确立的“最低限度”。愿我们在立法实践、行政实践乃致司法实践中形成良性互动，在正当法律程序的指引下构建起具有我国特色的正当行政许可制度。

注释

[①]参见：《江比新教授在行政许可法培训班上的讲话》，2004年6月29日。

[②]应松年：《〈行政许可法〉实施以来所暴露的问题》，政府法制半月刊，2005年第5期。

[③]谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出处社，2000年版，第186页。

[④]高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》，2004年第4期。

行政许可论文范文第11篇

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当前，从地方到中央都在积极推行行政审批制度（行政法称行政许可制度。以下称行政许可制度或行政许可与审批制度）的改革。配合这一改革进程，拟就我国行政许可制度存在的弊端与改革问题谈一些看法，供有关部门参考。

一、我国行政许可制度的弊端

行政许可，是指行政机关根据行政相对人的申请，有条件的解除禁止，赋予个人或者组织从事某种活动的具体行政行为。有关行政许可的条件、申请程序和对许可使用的监管规则构成行政许可制度。行政许可制度是世界各国政府行之多年的宏观管理手段之一，几乎在行政管理的每一个领域被广泛应用。

行政许可制度是一把双刃剑，其功能既有积极的一面也有消极的一面。如果设置、运用不当，就有弊端。我国大量采用行政许可这种管制手段是在20世纪80年代之后，由于市场经济机制还处在形成之中，政府管理观念、制度仍处在转变、改革和适应的过程中，加上目前我国还没有一部统一的行政许可法。因此，我国的行政许可制度还存在不少弊端。

（一）许可适用范围太广。据统计，在我国，中央政府的规范性文件涉及的许可、审批近850项，地方省市级规范性文件涉及的有500至1500项。这样，在一些省级（含自治区、直辖市）行政区域内实施的许可审批项目最少在1300项左右，最多的省份超过2300项，这些项目分布在每一个行政管理领域。如此多的管制窒息了社会成员的创造性和活力。而在西方发达国家，许可之类的管制制度使用的范围较狭窄，通常主要用于对社会事务的管理，而很少用于对经济的管理。即使用于管理生产经营活动，大多也与公众的生活与健康有关。

（二）部分许可设置不当。国家设立许可制度的目的是为了对某些社会事务或经济活动进行管制或规范，防止人们因自由从事有关事务或活动损害公共利益或他人利益，保障社会和经济健康发展。然而，某些部门设置某些许可或审批的动机或目的并非出于管理需要，而是为了设卡收费，增加本单位收入。这背离了国家建立行政许可或审批制度的初衷。而西方发达国家建立政府管制仅仅是为了弥补市场本身的缺陷，而不是取代市场的作用，更不是出于财政的目的。

（三）重复交叉设置。由于行政机关职能交叉重叠普遍存在，同一事务多个机关都有管辖权，而管的方法就是设置许可或者审批。这样，必然存在对类似事项重复交叉设置许可审批的现象。重复设置许可不仅使生产经营者不堪重负，也增加行政成本。

（四）我国的许可审批程序僵化而且复杂，这也是各种许可审批的程序的共性：要求提供一些并非必要的材料、经过许多并非必要的关卡、耗费过多的时间。这使相对人把大量的时间和精力浪费在毫无效率的行政程序中。比较而言，西方主要发达国家的许可程序就较为灵活，具有便捷、高效的特点。例如，无论在美国哪一州，注册公司的程序都极为简单，只要出示必要的文件，缴纳几百美元的注册费（基本上没有注册资本的要求），在州务卿那里登记，注册公司的程序就完成了。

（五）收缴过高。由于税外收入是我国政府财政收入的主要来源之一（据统计全国1996年的财政收入中，税外收入占了一半左右），其中相当大一部分是行政收费。因此，不仅所有许可审批都收费，而且相当高。许可收费超过成本，公共管理也就变成了有偿行为了。比较而言，在西方发达国家，有不少许可是免费的。即使收取费用也只是收取工本费。

（六）监管不当。大多数行政主管部门主要是通过所谓年审制度来监管许可证的使用，绝大多数年审也是收费的。而西方发达国家基本上不存在这样的年审制度。对许可证使用的监控是通过平时的管理来实现的。实际上，采用年审制度监督许可证的使用对绝大多数许可证来说是不恰当的，也是不必要的。年审最突出的负面作用是增加行政成本，降低相对人生产经营效率而提高其成本，从而最终削弱他们在市场上的竞争力。

二、改革行政许可制度的必要性

上述问题已经严重地阻碍了我国社会和经济的进一步发展，如果这些问题继续存在，社会的持续进步和经济的持续增长必然受阻，政府也将难以应对中国加入世界贸易组织之后形势的发展。因此，改革我国的行政许可与审批制度，从更大范围来说改革政府管理制度已刻不容缓。

（一）改革许可制度，放松管制，是经济发展的要求。20世纪80年代以来，为了解决长期困扰人们的经济增长缓慢问题，在西方主要发达国家出现了改革和放松政府管制的趋势。英国从撒切尔政府开始就抛弃了过去一贯奉行的国家干预政策，采用私有化、分权、放松管制、竞争机制、企业精神等所谓新的“自由市场经济”和非官僚化制度来促进经济发展。在美国，解除政府对经济的过度管制一直是80年代里根政府8年执政的热门话题；90年代，克林顿政府亦宣称，“大政府的时代已经结束”，政府的管理模式正由过去的强制管制朝着市场自律的方式发展。90年代以后，日本的泡沫经济开始崩溃，为应对严峻的局面，日本政府也开始了大规模的改革，其中最重要的措施之一就是放弃规制（管制）、保护模式的体制，构筑充满创造性和活力的健全的竞争社会。我国的情况虽与西方国家不完全相同，经济持续高增长，但如果不对过度的不适当的政府管制尽快加以改革，也难以保证经济长期健康发展。

（二）改革许可制度是改善投资环境的需要。创造良好的投资环境，吸引更多的人到本地投资，这几乎是从中央到地方各级政府多年来一贯的承诺，良好投资环境所包括的因素很多，但最重要的有三项，即良好健全的法律法规、廉洁高效的政府运作和公正透明的司法制度。其中，一个很少或没有贪污且办事富有效率的政府具有特别重要的意义，改革许可审批制度，放弃不必要的管制，建立便捷透明的管制程序有助于建立廉洁高效的政府，从而真正给投资者信心。

（三）改革行政许可制度，适应世界贸易组织规则的要求。中国加入世界贸易组织以后，中央政府和地方政府管制国内贸易的行为（实际上远不止管理贸易的行为，可能包括政府管理模式和具体方法）均要受到世贸组织规则约束。在复杂的世贸组织规则中，无歧视的贸易、促进公平竞争、贸易政策法规透明度等基本原则，进口许可证协议、与贸易有关的投资措施协议中有关引进外资审批的规则等都与行政许可审批制度直接相关。这些规则对我国政府均具有直接的约束力。此外，各国普遍遵守的国际惯例以及发达国家的通行做法或经验，我们也应当遵守或者借鉴。

三、改革行政许可制度的建议

针对我国行政许可与审批制度存在的问题，按照世贸组织规则总的要求，借鉴西方主要发达国家的经验，对我国的许可审批制度的改革提出如下建议：

（一）放松管制，减少许可审批项目。尽管我国已经从整体上放弃了计划经济模式，但是计划经济的陈旧观念仍在支配着许多官员的行为。他们仍旧习惯于管得多、管得深。现在是进一步放松管制还经营者更多自由的时候了。放松管制的有效途径，就是政府进一步强制性精简机构、归并减少政府职能，在此基础上大幅度减少许可审批项目，把政府的管制作用降到最低限度。给生产经营者最大的活动空间。

（二）严格具体许可项目的确定。首先，一方面，许可审批应当依照权限由法律、行政法规、地方性法规和规章设定，其他规范性文件不得设定许可审批。另一方面，只要不影响国家利益，即使法律、行政法规、部门规章有规定，地方政府也可以不设置许可审批。其次，在制定法律、法规或规章时，必须严格控制许可和审批的设置。审查立法草案时应当着重审查许可审批制度的必要性和合理性，必要时应当举行听证会。

（三）建立便捷、透明的许可程序。首先，许可审批程序的繁简不应一概而论，应当与有关事项的重要程度、处理工作的难易、所需人力及时间的多少等情况相适应。其次，无论许可审批程序繁简如何，当事人获得有关信息以及申请、面谈和取得许可或批准证书都应当极为方便。其三，在最短的时间之内作出是否授予许可或批准的决定并通知申请人。其四，获得许可或批准的条件、申请所需文件或材料、案件受理部门、费用标准、结案时限等信息应当在机关办公地点、机关手册、机关互联网中公开，并免费索取或下载。

（四）合理收取费用。管理是有成本的。在政府并不富裕的情况下，向相对人收取一定的费用是应当的。但是，政府收费的标准必须严格按照合理成本和不得赢利的原则来确定。当然，收费过高问题的解决还有赖于政府的税费改革。

行政许可论文范文第12篇

关键词：WTO行政许可法设定主体原则司法审查

行政许可作为成员方政府旨在限制他国商品、服务进入本国市场以保护本国产业的一种较典型的非关税壁垒措施，不仅是WTO协定的重要内容，也是《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》的重要组成部分。《GATT1994》第1条、第3条第4款、第10条，《实施动与植物卫生措施协定》第8条及附件C，《技术性贸易壁垒协定》第5条、第7条和第8条，《进口许可证程序协定》，《服务贸易总协定》第3条、第4条、第6条、第7条和第8条，《中国加入议定书》第2条、第3条、第5条、第7条和第8条，《中国加入工作组报告书》第16段、第76段、第79段、第123段、第127段、第132段、第135段、第136段、第186段、第188段、第191段、第196段等都规定了行政许可的内容。这些条款表明，就适用的范围而言，有关行政许可的规则涵盖了WTO协定中货物贸易和服务贸易的大部分领域，并辐射到与贸易有关的知识产权领域；就表现的形式而言，其涉及特许、普通许可、资格资质认可、核准和登记等多个种类；就适用的行政主体而言，它包括海关、卫生、检疫、商检、证券、价格、金融等中央或地方各级行政机关；就该项制度本身而言，涉及行政许可的设定主体、行政许可立法的基本原则、实施程序以及对违法行政许可的司法审查等各个环节。

由于接受并在我国国内实施WTO协定和《中国加入议定书》的内容是WTO向我国提出的加入WTO的条件以及我国政府申请加入WTO的国家承诺，①因而，上述有关行政许可的条款将在我国适用，易言之，我国各级立法或行政机关在制定或执行行政许可方面的法律和法规时，如果涉及与货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权等事项，则必须遵守WTO协定的相关规定。我国目前正在加紧制定行政许可法，笔者认为制约行政许可法科学性和有效性的因素，除了是否能够充分总结国内行政许可的实践经验和理论成果以及合理借鉴国外行政许可法的成功范例外，还在于能否吸纳WTO协定中有关行政许可的规定并符合我国政府在《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中所作的相关承诺。由于WTO协定中有关行政许可的问题十分复杂，内容也相当丰富，针对我国行政许可的实践以及我国政府的承诺，笔者认为主要有三个问题值得研究：一是关于行政许可的设定主体；二是关于行政许可法的基本原则；三是关于违法行政许可行为的司法审查。对于这三个问题，目前学术界的研究或者与WTO协定的规定存在较大的差距，或者仍相当薄弱，而且这也是我国在起草行政许可法时讨论得最为激烈的问题。因此，在评价我国已经推出的《行政许可法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）的同时，客观而集中地分析WTO协定对我国制定行政许可法在上述三个方面的影响具有十分深远的意义。

一、行政许可的设定主体分析

关于行政许可的设定主体，我国行政法学界的主流观点是基本一致的。如有学者认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式对任何事项设定任何一种形式的许可。国务院在不违反法律、不损害公民和法人合法权益的情况下可以以行政法规的形式设定其他许可。地方权力机关及其常设机关有权以地方性法规的形式在本辖区设定许可，但不得违反法律、行政法规，不得妨碍国家行政管理的统一和侵害公民的人身自由与财产权利。国务院部门及地方政府不得自行设定许可制度；②另有学者认为，最高国家权力机关及其常设机关、国务院和地方权力机关及其常设机关都有权设定许可，国务院各部、委、局有权执行在法律、法规的授权范围内规定的许可制度，但无权自行设定许可制度。③

然而，分析WTO协定、《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》的有关行政许可的基本思想、原则和规定，可以发现其与我国行政法学界关于行政许可设定主体的主流观点存在明显的差异：

（一）最高权力机关并非可以对任何事项设定任何形式的行政许可

我国行政法学界占主导地位的观点认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式对任何行业和所有活动设定任何一种形式的行政许可，这显然是与WTO协定的要求相背离的。WTO协定的一个最核心的思想是实行以市场经济为基础的自由贸易。可以这样认为，不论是创立GATT的主要理论基础，④还是指导WTO未来发展的基本政策，还是为WTO提供更充分的经济学论据的“比较优势”原理，⑤都强烈地贯穿着实行以市场经济为基础的开放和自由贸易的基本思想。这一思想的精髓是允许各国产品和服务无限制地流动，使各国从最佳设计和最优价格生产的最好产品中获得翻几番的利益。这就要求贸易价格应完全由成本和市场供求因素来决定，从事进出口业务的企业应完全独立，能自主地对市场信息作出灵敏的反应，政府应减少甚至取消干预市场机制发挥作用的行为。与自由贸易思想相匹配，WTO协定的基本原则，如关税减让原则、市场准入原则和一般取消数量限制原则，其基本内容都是要求各成员方政府尽量减少和消除贸易障碍当然包括各成员国政府经常使用的行政许可措施。WTO宁愿选择“制定规则”，而不是“制定数量”；宁愿要多边贸易，而不要歧视性的安排；通过协商减少贸易壁垒，依靠互惠和对等减让来建立新的纪律。⑥全面而合理地贯彻WTO协定的自由贸易思想也是WTO对我国政府的基本要求。根据《关于中国加入世界贸易组织法律文件的说明》的规定，⑦我国与WTO其他成员方双边谈判的重点是要解决市场准入问题，这涉及关税逐步降低、进口限制逐步取消、服务贸易逐步开放等内容。如2005年1月1日之前，我国将取消400多项产品的数量限制（包括进口配额、许可证、特定招标等）。加入WTO3年后，我国将取消贸易权审批制，所有在我国的企业经过登记都可以获得贸易权，并在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面，享受平等待遇。由此可见，自由贸易的基本思想是强烈排斥政府过度干预市场的，尤其是通过非关税措施来限制商品的自由流通，它更崇尚通过“看不见的手”来调节市场主体的行为，政府权力在对市场主体的行为进行干预时应当节制和谨慎，应当为市场主体留有自主的空间。但是，如果政府拥有强大和广泛的行政许可权力，对进入市场的商品、服务都可以进行极其繁琐和严格的审批、核准、登记和认可等，必将窒息公民、法人和其他组织的积极性和主动性，扭曲和阻碍市场的协调发展，延缓自由贸易进程。而我国行政法学界占主导地位的观点认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式设定任何形式的行政许可，即对所有行业和所有领域的活动，最高权力机关及其常设机关都可以设定行政许可，这显

然是绝对和片面的，它既与WTO所倡导的自由贸易的思想相左，也不符合《中国加入议定书》中对WTO所作的承诺。⑧

（二）国务院部门和地方政府并非不能自主设定部分行政许可

我国行政法学界占主导地位的观点认为国务院的部门规章和地方政府规章，除了对法律、行政法规所规定的行政许可事项进行进一步具体化以外，是绝对不能自行创设行政许可的。但是，这恰恰又与WTO协定和《中国加入议定书》的相关规定相矛盾。《技术性贸易壁垒协定》第3条规定了地方政府与非政府机构对技术法规的拟订、采纳和实施所应遵循的规则，第7条和第8条则分别规定了地方政府和非政府机构合格评定程序的规则。从这些条款的规定来看，《技术性贸易壁垒协定》并不严格禁止成员国的地方政府或非政府机构设定相应产品的技术标准和注册、认可以及核准制度。《中国加入议定书》第7条第4款规定：进出口禁止和限制以及影响进出口的许可程序要求只能由国家主管机关或由国家主管机关授权的地方各级主管机关实行和执行。《中国加入工作组报告书》第123段进一步对这一条款予以明确。一些工作组成员还对我国地方各级主管机关在不透明、任意性和歧视性基础上实施的许多非关税措施表示关注。这些工作组成员要求我国做出承诺，保证非关税措施只由中央政府实施或由获得中央政府明确授权的地方各级主管机关实施，未经国家主管机关授权的行动不应实施或执行。我国代表澄清，只有中央政府可以颁行关于非关税措施的法规，且这些措施只能由中央政府或获得中央政府授权的地方各级主管机关实施或执行。我国代表表示，地方各级主管机关无权制订非关税措施。工作组注意到这些承诺。⑨这些条款进一步说明WTO协定并不绝对否定国务院各部委或直属机构自主创设行政许可措施。在我国，货物贸易、服务贸易的中央主管机关往往是国务院各部委或其他直属机构，而不是国务院。在实践中，国务院各部委以规章的形式创设行政许可是相当普遍的。如2001年11月21日，国家质量监督检疫总局局务会分别审议通过了《强制性产品认证管理规定》和《供港、澳食用水生动物检验检疫管理办法》。2001年7月11日，农业部第5次常务会议通过了《农业转基因生物标识管理办法》。2002年1月1日，对外贸易经济合作部与科学技术部联合了《禁止出口限制出口技术管理办法》。这些部委规章在法律、法规没有规定的情况下，都在一定程度上创设了新的行政许可形式。由此可见，我国行政法学界绝对否定规章可以自主创设行政许可措施的主流观点是较保守和僵化的，它既不符合WTO协定的相关规定，也无视我国实践中的做法。⑩

同时，笔者还注意到全国人大常委会法工委起草的《征求意见稿》在关于行政许可设定主体的规定上，与WTO协定、《中国加入议定书》以及《中国加入工作组报告书》的相关规定在精神上基本一致。首先，《征求意见稿》规定了最高权力机关绝对禁止设定行政许可的事项，体现了WTO协定自由主义的贸易理念。《征求意见稿》第10条规定：“设定行政许可，应当充分发挥市场机制的作用……”第11条规定：“下列事项不得设定行政许可：（一）自然人、法人或者其他组织自主决定，不损害国家的、社会的、集体的利益和其他自然人的合法的自由和权利的；（二）通过市场竞争能够解决的；（三）通过民事赔偿或者追究其他民事责任能够解决的；（四）通过规范、公正的中介机构或者行业组织自律能够解决的；（五）通过制定标准并加强事后监督能够解决的；（六）法律、法规规定不得设定行政许可的其他事项。”这些条款表明，行政许可的设定应当遵循市场经济的基本规律，充分尊重市场机制的作用，即使是最高权力机关也并非对所有领域和所有活动都可以设定任何一种形式的行政许可。这是与WTO所赖以成立和发展的自由贸易的基本理念以及WTO协定的诸多体现贸易自由的基本原则相一致的，也符合我国政府所作的承诺。其次，《征求意见稿》又规定国务院部门和地方政府可以自主设定部分行政许可，体现了WTO协定制定贸易政策的灵活性。《征求意见稿》第22条规定，地方性法规、地方政府规章对本法规定的可以设定行政许可的事项在法律、行政法规没有设定行政许可的情况下，可以设定行政许可。第24条第2款规定：“本法规定的可以设定行政许可的事项尚未制定法律、行政法规的，国务院部门可以根据国务院的决定、命令制定规章对本部门职权范围内需要全国统一的事项设定行政许可。”这些规定与WTO协定所体现的制定贸易政策的灵活性是相一致的，在某种程度上也适应了贸易自由主义思想的要求。

二、行政许可法的基本原则分析

就笔者的视野而言，目前，我国行政法学界专门对行政许可法的基本原则的研究仍相当薄弱，而这却是WTO协定和《征求意见稿》的焦点问题之一。

《征求意见稿》规定了行政许可法的三项基本原则：⑾一是合法与合理原则。《征求意见稿》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、条件和程序。没有法定依据、超越法定权限或者违反法定程序的，行政许可无效。”第10条规定：“设定行政许可，应当充分发挥市场机制的作用，有利于调动自然人、法人或者其他组织的积极性、主动性，促进经济、社会、生态环境的协调发展。”二是效能与便民原则。《征求意见稿》第32条规定：“行政机关实施行政许可，应当确定一个内设机构代表本机关统一对外，不得由多个内设机构对外。”第33条规定，依法需要几个部门实施几道行政许可的，这些部门要实行联合办公、集中办公，或者由某个部门牵头征求其他有关部门意见后统一办理。三是监督与责任原则。《征求意见稿》第6章专门规定了对被许可人的监督制度，如对被许可人的定期检查制度、举报投诉制度等；第8章则专门规定了对行政机关及其工作人员违法实施行政许可的责任制度，如对违法实施行政许可的行政机关内部主管人员的处分制度、对违法许可行为的撤销制度等。

客观地分析WTO协定、《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》关于行政许可基本原则的规定，可以发现其与《征求意见稿》规定的基本原则既存在一致之处，也存在差别。

（一）效能与便民原则与WTO协定的规定相一致

强调行政许可的迅速和简化是WTO协定的一个基本特色，也是《中国加入工作组报告书》反复提出的问题，其目的都是为了使国内外的贸易主体能够迅速地获得进入本国市场的条件，以便在平等的基础上展开有效的竞争。《实施动植物卫生措施协定》附件C第1款（b）项规定，公布每一程序的标准处理期限，或应请求，告知申请人预期的处理期限；主管机构在接到申请后迅速审查文件是否齐全，并以准确和完整的方式通知申请人所有不足之处。《进口许可证程序协定》第2条第2款（a）项（Ⅱ）规定，许可证申请可在货物结关前任何一工作日提交（Ⅲ）规定，以适当和完整的表格提交的许可证申请，在管理上可行的限度内，应在收到后立即批准，最多不超过10个工作日。《中国加入工作组报告书》第127段规定……成员们对获得许可或配额通常要求获得一机关内不同主管机关的批准及要求既获得中央一级又获得地方各级的批准的要求表示关注。这些成员寻求一个透明和简化的制度，使配额的分配和许可证的发放以一个简单和统一的批准程序进行。第129段规定，中国代表进一步明确……配额分配申请只需提交在一个级别的（中央或地方）一个机关批准。有关机关随后将根据配额分配发放进口许可证，大多数情况下为提出许可证请求后的3个工作日，在例外情况下，最长可达10日。另外在第23段、第135段以及第159段等都作了规定。由此可见，WTO十分关注行政许可的迅速和简便，《征求意见稿》规定的效能与便民原则与之是相一致的。

（二）应当增设公平原则

行政许可法贯穿公平原则是WTO协定的基本要求，也是我国政府对WTO所作的一个基本承诺。根据《GATT1994》第1条、第2条第1款以及第3条第2款和第4款的规定，行政许可法的公平原则可以视为最惠国待遇原则和国民待遇原则的内在要求。依据最惠国待遇原则，成员国不论在制定有关行政许可的法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件时，还是在具体执行行政许可的决定时，都应平等地适用于他国双方或多方主体，而不能对一成员国主体适用此种许可规则而对另一成员国主体在相同情况下却适用彼种许可规则，或要求一成员国主体履行此种义务而要求另一成员国主体在相同情况下履行彼种义务。依据国民待遇原则，成员国不论在制定行政许可的规范性文件还是在具体执行行政许可的决定和措施时都应平等地适用于本国和他国双方或多方主体，而不能出现对本国主体适用此种许可规则而对他国主体却适用彼种许可规则，或要求本国主体履行此种许可义务而要求他国主体在相同情况下履行彼种许可义务。《中国加入议定书》第3条规定：“除本议定书另有规定外，在下列方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其他个人和企业的待遇：（a）生产所需投入物、货物和服务的采购，及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销和销售的条件；及（b）国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供应的货物和服务的价格和可用性。”第8条第2款规定：“除本议定书另有规定外，对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额分配方面，应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。”另外，第13条第4款（a）项规定，自加入时起，我国应保证对进口产品和本国产品适用相同的技术法规、标准和合格评定程序。以上条款说明，行政许可法贯穿公平原则是WTO对我国政府的一项基本要求，也是我国政府应当承担的一项国际义务，因此，行政许可法必须增设公平原则。

三、违法行政许可行为的司法审查分析

我国行政法学界对违法行政许可行为的司法审查的观点基本一致，⑿这一观点也就是《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条第1款第（4）项规定的：公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院依法对其合法性进行司法审查。《征求意见稿》第8条第1款显然是吸收了《行政诉讼法》的规定，即自然人、法人或者其他组织对行政机关的行政许可决定，享有陈述权、申辩权；对行政许可决定不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

然而，分析WTO法律框架、《中国加入议定书》有关对违法行政许可行为进行司法审查的规定，笔者发现其与我国行政诉讼的理论和实践存在重大的差异。

（一）对抽象行政许可行为也可以进行司法审查

对抽象的行政许可行为进行司法审查是WTO协定的明确要求。《中国加入议定书》第2条第1款规定，我国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《GATT1994》第10条第1款、GATS第6条和TRIPs协定相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这正如有的学者指出的，仅就《GATT1994》第10条第1款所涉及的“普遍适用的法律、法规、司法决定和行政决定”而言，就包括下列内容：产品的海关归类或者海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用；有关进出口产品或其支付转账或影响其销售、分销、运输、保险、仓储、检验、展览、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止。⒀显然，抽象的行政许可行为属于对进口产品进行限制或禁止的手段之一，当然要接受司法审查。《中国加入工作组报告书》第76段规定，一些工作组成员表示，我国应指定独立审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《GATT1994》第10条第1款所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的执行有关的行政行为，包括与进出口许可、非关税措施配额管理、合格评定程序及其他措施有关的行为。第78段规定，我国代表确定，将修改其有关法律和法规，以便其有关的国内法律和法规与WTO协定关于行政行为的司法审查程序要求相一致。可见，对抽象行政许可行为进行司法审查是我国政府承担的一项基本义务。我国行政诉讼的理论和实践仅仅将具体的违法行政许可行为纳入司法审查的范围，而排斥对抽象的行政许可行为的审查，这是与WTO协定的要求以及我国政府的承诺严重相背离的。《征求意见稿》没有反映WTO协定的要求以及我国政府的承诺，实是重大的缺憾。笔者认为，《征求意见稿》应当规定，如果相对人认为抽象行政许可行为违法，那么他也可以提起行政诉讼，人民法院也可以予以司法审查。

（二）对具体行政许可行为程序的审查应适用“最低限度的程序正义”标准

WTO协定关于行政许可行为程序的审查标准是统一、公正和合理。《GATT1994》第10条第3款（a）项规定：每一缔约方应当以统一、公正和合理的方式实施本条款所述的所有法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定。GATS第6条规定，在已经作出具体承诺的部门中，每一个成员应当保证所有影响服务贸易的措施，以合理、客观和公正的方式实施。有学者认为WTO争端解决机构在美国禁止虾和虾制品进口案中认定《GATT1994》第10条第3款实际上是为贸易法规的实施设定了“最低限度的程序正义”标准。⒁

《征求意见稿》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、条件和程序。没有法定依据、超越法定权限或者违反法定程序的，行政许可无效。”根据《行政诉讼法》第54条第2款的规定，人民法院对于行政许可行为违反法定程序的，应判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。可见人民法院对行政许可行为程序的审查标准是是否违反“法定程序”。按照行政法学界的通说，违反法定程序仅指行政机关实施的具体行政行为违反最高权力机关及其常设机关制定的法律以及国务院制定的行政法规和省、自治区、直辖市的人大及其常委会，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的地方性法规所规定的程序。⒂易言之，违反法定程序的标准仅指违反法律、行政法规和地方性法规规定的程序标准。依笔者之见，“最低限度的程序正义”标准与“法定程序”标准显然是有重大区别的。一个行政许可行为即使违反“最低限度的程序正义”标准，可能远未能为法定程序标准所涵盖。因为“最低限度的程序正义”标准除了法律、行政法规和地方性法规予以确定外，更多的是源于法治的基本原则，如自然正义原则、比例原则、诚实信用原则、宽容对待原则或宪法基本原则如正当程序原则以及行政法的基本原则如行政合理性原则、信赖保护原则等等。这些原则所包含的程序正义标准未被法律、行政法规和地方性法规确定，有的甚至是其无法确定的，只有留给法官自由裁量。可见，WTO协定提出的对行政许可行为程序的审查适用“最低限度的程序正义”标准超越了我国司法审查现有的“法定程序”标准。笔者认为未来的行政许可法应当体现这一新的变化。

注释：

①参见于安编：《WTO协定国内实施读本》，中国法制出版社2000年版，序言部分。

②参见马怀德：《行政许可制度存在的问题及立法构想》，《中国法学》1997年第3期；张尚族鸟主编：《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第201页。

③参见熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第305页。

④在GATT的创立过程中，美国前国务卿霍尔认为，自由贸易将会带来经济繁荣和国际和平。1941年，美英两国在《大西洋》中写道：希望达成各国在经济方面的充分合作，致力于促进所有国家，不论大小、战胜或战败，在同等条件下，都享受进行贸易或获取用以发展经济所需原料的途径。参见石佑启：《WTO对中国行政法治建设的影响》，《中国法学》2001年第1期。

⑤比较优势原理是由大卫？李嘉图创立的，并得到诺贝尔奖金获得者保罗？萨缪尔森的支持。它的基本思想是各国获得繁荣首先是通过利用其可利用的资源，集中生产所能生产的最佳产品，然后是通过将这些产品与其他国家所能生产的最佳产品做交易。参见世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来》，法律出版社1999年版，第9—10页。

⑥转引自于安编：《WTO协定国内实施读本》，中国法制出版社2000年版，第3—4页。

⑦⑨参见石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本》（三），人民出版社2002年版，第8—12页，第907—908页。

⑧从世界范围来看，二战以后，发达国家的行政管理都或快或慢地经历着“放松管制”的过程。这与WTO所倡导的全世界贸易自由化的基本理念是相一致的。欧洲经济合作组织理事会重新认识许可的基本观点是：尽可能地有效利用市场机制；撤销、抑制妨碍自由市场机制作用的限制竞争的行政干预，尊重竞争原理。基于这样的观点，欧洲经济合作组织对许可等行政干预本身的必要性及有效性展开了批判性重新认识，指出只要没有明确的必要性和有效性，就不承认行政干预。在日本，1964年和1981年两次清理行政许可并使其合理化，其主要目的是为了通过国民的自助、自立精神的发扬和企业的社会责任的进一步明确化，以求得对行政过度依存素质的排除。可以说，不规制运动几乎成为先进诸国共同的课题。参见张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第456—459页。

⑩至于WTO为何不规定设定行政许可等非关税壁垒措施的主体只能是中央政府，而呈现出多层次性结构，依笔者之见，这主要是根植于WTO自由贸易的基本理念，体现了WTO制定贸易政策的灵活性。WTO协定的一个基本假设是：政府尤其是中央政府，并不一定是初级经济学课本中所说的追求社会福利最大化的实体，而是屈从于各种利益集团的压力而制定政策的实体（参见[英]伯纳德？霍克曼、迈克尔？考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学》，刘平等译，法律出版社1999年版，前言部分）。因而，如果关于贸易的所有政策与措施只能一律由中央政府来制定，显然是无法平衡多元市场主体的各自利益的，也将窒息地方政府在促进贸易自由化方面的积极性和主动性。

⑾参见全国人大常委会法工委关于《中华人民共和国行政许可法（征求意见稿）》的说明。

⑿参见张尚族鸟主编：《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第204—205页。

⒀参见孔祥俊：《WTO对司法审查的要求及我国司法审查面临的任务和挑战》，《法律适用》2001年第10期。

行政许可论文范文第13篇

[关键词]行政许可第三人原告资格法律后果

行政许可作为国家进行行政管理的重要方式之一，必然同广大公民的权利义务有着重要联系。当行政相对人认为行政许可侵害了其自身合法权益时，行政相对人可以依司法途径寻求救济在司法实践中不存在任何争议。但是当行政许可行为侵害行政相对人以外的第三人的利益时，第三人能否同样可能寻求司法救济，在司法实践中存在较大争议，有必要深入予以研究。

一、行政许可第三人具有行政诉讼原告资格的认定

所谓行政许可，是指行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书形式赋予相人、组织以某种权利能力，或确认具备某种资格。[1]但行政许可行为并不是仅对行政机关和相对人发生影响，它们中间存一种“有第三人效力之行政处分”的行政许可行为，此种行为的“规制内容，不仅对相对人有着授益或增加负担之效果，并且同时对第三人之法律地位产生影响”，即此行政行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”法律关系。[2]如行政机关许可建筑工程建设，涉及建筑工程所在地周边地区的人的利益问题，从而产生涉及行政机关、行政相对人和第三人的法律关系。作为行政相对人，因不服行政许可可以提起行政诉讼，在司法界是不争的事实，而第三人对于此类由于行政机关的行政许可使自身权益遭受侵害的情况，能否以行政机关为被告提讼，在司法实践中仍存在争议。一方面，在客观上，在行政管理过程中始终处于弱者地位的第三人，由于得不到有效地司法保护，从而导致本该为其所有的权益被非法剥夺，有违行政诉讼法的立法目的。因此，学者认为，法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士，没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。但另一方面，我国《行政诉讼法》法第2条，以及最高人民法关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）第1条，将行政诉讼原告的范围界定为行政相对人，因此，常常将第三人作为行政诉讼原告的资格排除在诉讼主体之外。[3]这种立法上的滞后，严重影响了第三人的合法权益的实现，因而对于这种行政诉讼主体的界定必须重新予以审视。

对行政诉讼主体的范围，各国的规定宽窄不一。在英国，司法审查人的范围很广，包括英王、检察官、地方政府和公民，而公民限于对申诉事项“具有足够的利益”。在美国，提请司法复审的当事人在范围上扩大的趋势。原先是“明显当事人”已被“利益关系当事人”所取代。在日本，原告是“具有法律上的利益者”。在南斯拉夫，允许公民、法人、国家机关、公设律师、社会自治律师、工会以及其他没有法人资格的社会组织作为原告。如可违法的行政文件侵犯了国家和社会公共利益，检察院和法律授权的国家机关也有权作为原告。在前苏联，原告是认为公职人员的行为损害了己权利的公民。[4]也许正是基于这种客观上的需要和借鉴别的国家的有关经验，最高人法院最近颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中，将原解释关于资格的有关规定修改并界定为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。即只要公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯了自身利益，便可提起行政诉讼，行政诉讼原告的范围不再局限于“行政相对人”的范围。体现了充分保障公民、法人或者其他组织合法权益的精神，顺应了现代行政法发展的趋势。同行政诉讼主体范围相一致的是，行政许可诉讼原告的范围应界定为一切与行政许可行为相关的公民、法人或其他组织。只要行政许可行为直接或间接地侵犯了有关当事人的权利，都应当成为行政许可诉讼的对象。

二、法院对行政许可行为的审查程度

行政许可第三人作为原告向法院提出诉讼，启动诉讼程序后，法院对哪些行为进行审查，审查程度如何，既是决定原告诉讼结果成败的重要因素，也是决定诉讼本身是否科学、公正的关键所在。笔者认为，法院应从以下两个方面对行政许可进行审查。

（一）、行政许可的合法性审查。我国《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。对合法性审查的应从广义的角度进行理解，既包括外在的形式上的审查，如行政许可的是否符合法律对主体、权限、内容和程序等方面的规定；也包括内在的实质上的审查，如行政许可是否符合法律规定的内在精神和要求，是否符合法律的目的，符合公正原则等。

（二）、行政许可的基础-抽象性行政行为的审查。若行政机关做出的行政许可行为完全依据有关抽象行政行为规定做出，那么从形式上，该行为无疑是合法行为。但是，若有关的抽象行政行为违法时，依其所做出的行政许可行为在实质上无疑是非法的。若法院在审理该案中，仅以行政许可行为形式上的合法为由，做出维持行政许可行为的判决，则该判决正确性明显是值得怀疑的，因为其注重的只是形式上的合法，而非实质上的合法。在司法实践中，法院能否对行政许可行为的依据，即有关的抽象行政行为进行审查仍存在较大争议。笔者认为，目前在我国建立对抽象性行政行为的司法审查制度实属必要。

1、对抽象行政行进行司法审查的必要性。

（1）、抽象性行政行为所具有的普遍约束力和反复适用性等特点决定了其影响远远大于具体行政行为。

（2）、抽象行政行为大量违法、侵权的现状需要加强监督管理。“由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状，促使行政机关依法行政，就必须加强对抽象行政行为的有效监督。”[5]

（3）、现行监督机制不能有效地控制、制约抽象行政行为。目前，我国行政诉讼法的有关规定，将抽象行政行为排除在诉讼的受案范围之外，对抽象行政行为的监督主要依赖于权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式：权力机关监督和行政机关内部的监督。权利监督的主要途径有：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人大及常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。行政机关自身监督途径有：国务院有权改变或者撤销国务院各部、委的不适当的命令、指示和规章；国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民政府有权改变或者撤销下级人民政府与上级人民政府不一致的命令、指示和决定。其行使监督权的具体方法主要是采取备案审查制度，是一种事后监督。正是这种看似完备的监督体制和方法，导致了我国有关部门认为“对抽象行政行为的监督-现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议，只要按有关规定办理即可，没有必要走复议这个程序。”[6]但司法实践中，这监督的效果难以人满意，这是因为现行的对抽象性行政行为的监督机制权力机关监督和行政监督存在以下问题：第一，缺乏具体的监督程序和方式。虽然我国宪法赋予了权力机关的撤销权，但因为没有规定相应的监督程序予以保障，这种监督有名无实，很难发挥监督的作用。同样，行政机关备案审查制度和法规清理等监督方式，也只是原则性规定，并没有得到真正地启动和运作，造成备案审查只是备而不查，使监督流于形式。第二，内部监督的弊端削弱了行政内部监督的有效性。任何内部监督都有其局限性，自身利益和团体利益的维护使内部监督的效力，远不可能达到来自外部监督的效果。第三，对抽象的监督范围不足。权利监督和行政监督的对象主要为法律、法规和规章，对于由众多主体制定的、遍布于任何各行各的、直接与公民的切身利益相关的、因而最需要有效监督的各类规范性文件由何主体实施监督、如何监督仍是一片空白，造成法律、法规、规章、规范性文件之间冲突的现象十分突出，严重影响了国家法律的统一。第四、排除了司法审查。我国现行法律、法规规定对抽象行政行为不能提起复议和诉讼，复议机关和人民法院只能在审查具体行政行为时对其所依据的规范性文件进行间接监督，而且人民法院在个案中只有建议权，这种制度一个非常普遍的恶果就是，许多行政机关利用抽象行政行为逃避诉讼。导致受害人在受到抽象行政行为侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会的稳定。

（4）、国外的关于抽象行为司法审查的实践。在国外，诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式，因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外，还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式，即对行政机关制定的条例不服，可向行政法院提出诉讼。提出的方式有三种，一是经行政救济后提出，如在上述行政救济的两种情况中，如果利害关系人向行政机关提出的请求遭到拒绝后，利害关系人可向行政法院。二是直接向法院提出，利害关系人认为条例违法，可在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例。三是在其他诉讼中提出，利害关系人可以在其他诉讼中同时提出条例无效，但对于本案不能适用。最高行政法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。行政法院在诉讼程序中对条例进行审查，对违法的条例有权予以撤销。法国行政法院对条例的审查范围极宽，除一部分紧急情况条例外，均受行政法院的管辖和监督。在英国，只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查，对行政机关制定的条规，由于其属于从属立法的范畴，因此不具有这种特权，无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都有权审查其合法性，并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发，规定行政机关的一切行为都在司法审查的范围之内，并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。[7]

2、对抽象行政行为进行司法审查的理论依据和现实基础。任何一项制度的设立，都需要理念、制度与实践的多重支撑。建立对抽象行政行为的司法审查制度必须从人民和法治中获得理念，从民众的尚法观念和司法诉求中获得力量。第一，对抽象行政行为进行司法监督是人民原则的体现。人民原则是社会主义法治的核心，但这种原则并不抽象存在，而是必须通过保障每一个公民的正当权利的行使来实现的。宪法以及其他相关基本法律规定了公民控告违法犯罪失职的国家机关的主体资格，诉讼正是保障这一权利得以实现的最基本、最重要的工具。法院根据公民的控告，行使人民委托的审判权，依据代表人民意志的法律法规，审查被诉抽象行政行为的合法性，是人民原则的重要实现途径。[8]第二，对抽象行政行为进行司法监督是权利制衡的体现。有权力就要有监督，不受监督的权力必然导致腐败。纵观古今上下，社会权利监督的最有效方式过于权利机构之间的彼此制衡。我国虽然不实行三权分立的政治体制，但权利的制衡在我国同样存在。立法、司法、行政三个相互联系而相互制约的机制是保障社会稳定前进的基础。作为社会活动中，表现为最为活跃、涉及最为广泛、动因最为积极的权利，如若得不到有效的制约，无疑有悖于现代社会的法治精神，同时也反应上司法的无能与软弱。因此，权利制衡为对抽象行政行为的司法审查提供了法理上的依据。第三，切实保护广大公民权利是对抽象行政行为进行司法监督是现实基础。目前，我国公民法制素质以及对自身权利寻求保护的意识普遍高涨，大量的针对抽象的公益诉讼层出不穷。从状告铁道部春运期间票价无理上涨案，到全国范围内对电信调资不满案，以及本文中的紫金山观景台案等，无不反映了公民对自身权利保护的强烈愿望和对抽象行政行为进行质疑的。如果我们的司法制度仍于那种古老的、对公民权利漠视的水平，不仅在客观上阻止了我国法制现代化的进程，而且，容易导致社会的不稳定。因此，将抽象行政行为纳入司法的范围，还公民一个公道，是现实生活的客观需求。

3、将抽象行政行为纳入司法审查的可行性。从目前我国的立法现状和行政诉讼司法实践来看，将抽象行政为纳入司法审查具有现实可行性。一方面，随着《行政诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等一系列行政法律，以及《立法法》等宪法性法律文件的颁布和实施，对行政行为的监督制约体系基本形成，为将抽象行政行为纳入司法审查奠定了立法基础。另一方面，随着司法改革的深入开展，我国法院的设置及结构功能更加合理，执法效率进一步提高；法官素质逐步提高，执法能力和水平进一步增强，已基本拥有了审查抽象行政行为的能力，从而为将抽象性行政行为纳入审查奠定了人力基础。另外，国外的司法同样为我国法院如何审查抽象行政行为提供了可以借鉴的经验。

因此，法院在审理观景台一案中，不仅应审查行政许可行为本身的合法性，而且应同时对其所依据的基础，即有关的行政性规章、规范性文件进行审查，最终确定其行政许可是否合法有效。

三、行政许可第三人诉讼的法律后果

司法机关对行政许可行为的司法审查的结果无疑会有种情况：一种是认定行政许可行为违法或不当；一种是认定行政许可合法。不同的判决结果，在行政机关、行政相对人和第三人之间所产生的权利义务关系是不同的。

行政许可论文范文第14篇

关键词：行政许可法、原则、制度、监督

《行政许可法》2003年8月27日颁布，2004年7月1日开始实施。属于规范约束政府行为、救济和保护老百姓的法律，其制定是依法行政、理性行政、建设法治政府的必然要求；是深化行政审批制度改革的需要；是完善市场体制和适应入世的需要；是转变职能、深化改革的需要；有利于从源头上预防和治理腐败。其颁布实施是社会主义民主法治建设的一件大事，是继《行政诉讼法》、《行政处罚法》和《国家赔偿法》之后又一部行政监督法，是政治文明建设的里程碑，是廉政制度建设的亮点，是走向法治政府的一场自我革命。

所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其它组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。它有控制风险、配置资源、提供公信和协调平衡的功能。分为普通许可、特许、认可、核准和登记五种类型。本文主要探析行政许可法的原则和制度。

一、行政许可法的七大原则

总结实践经验，借鉴国外成功经验，行政许可法遵循合法与合理、效能与便民、监督与责任原则的总体思路，把制度创新摆在重要位置，规定了合法原则，公开、公平、公正原则，便民原则，救济原则，信赖保护原则，行政许可不可转让原则，监督原则。

（一）、合法原则是指设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。它要求行政机关在履行职责、行使权力时，在实体和程序上都要合法。设定行政许可，应当符合立法法确定的立法体制和依法行政的要求；实施行政许可必须由法定机关在法定权限范围内依照法定程序进行。

（二）、公开、公平、公正原则。公开是指国家行政机关某种活动或者行为过程和结果的公开，其本质是对公众知情权、参与权和监督权的保护；三公原则是对合法原则的补充，有关规定必须事先公开，对老百姓要一视同仁，不得歧视，要实施阳光工程防止腐败的发生。从设定上看，整个过程都是开放的，通过座谈论证，举行听证会等，反复征求群众意见，并把结果在报刊杂志或网站上公布周知。世贸规则规定：内部文件不能作为行政许可决定的依据。从实施上看，①主体要公开，如具体由谁负责法规清理工作，清理的数量和结果都要公开。②要在办公场所进行公示，如设立电子墙或公告栏。③期限公开④结果公开。敢公开才会公正，才经得起群众的考验。如申报课题，结果授予谁？征用土地结果审批给谁？这些都要让群众知情。对一些有数量限制的，应当通过公开招标、拍卖，或者统一考试择优录用，不适宜使用抓阄或抽签来决定。

（三）、便民原则。便民就是公民、法人和其它组织在行政许可过程中能够廉价、便捷、迅速地申请并获得行政许可。便民原则是我国法律制度的重要价值取向，也是行政机关履行职责、行使权力应当恪守的基本准则。尽量减少环节，降低成本，服务群众，实行一个窗口对外，有关部门联合办公，实行相当集中行政许可，统一办证，只要符合条件当场办理，立等可取，手续不完整的要一次性告知。一些文字错误允许当场改正，提倡“人性化”服务，以人为本，换位思考，宁可麻烦行政机关也不要麻烦老百姓，真正做到人民政府为人民。这样可以减轻了申请人“跑图章”的负累，使申请人与审批机关直接接触的范围减小，次数减少；脸难看、门难进，不给好处不办事的状况会有所改观，造成官员腐败的客观条件将随之减少。

（四）、救济原则。救济是指公民、法人或其它组织认为行政机关实施行政许可致使其合法权益受到损害时，请求国家予以补救的制度。相对人在行政法上有十种权利：申请权，参与权，知情权，听证权，陈述权，申辩权，申诉权，诉讼权，索赔权和抵制权。法定的救济途径是复议、诉讼和赔偿。而要行使救济权就必须先拥有陈述权和申辩权，要让人有讲话的权利和机会，不要因为相对人申辩而加重处罚。

（五）、信赖保护原则。联邦德国最先适用此原则，它是指管理相对人依法取得的行政许可受到法律的保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可，确实需要改变的，对于由此给相对人造成损失的应当给以补偿。这是民法诚实信用原则的引申，意思是政府要言而有信，说到做到。对合法行为要补偿，对违法行为要赔偿，如为防治“禽流感”，政府在疫区3公里内对家禽进行捕杀、焚烧和深埋，给农户必要的补偿；个别乡镇政府拖欠先行工程款导致连锁反应，要带头清理，取信于民。

（六）、行政许可不得转让原则。它是指除法律、法规规定可以转让的行政许可外，其它行政许可不得转让。行政许可种类繁多，达2600多种类型，涉及到专业知识、技术标准等问题，与主体人身关系密切，绝大多数不能继承或买卖。

（七）、监督原则。它是指行政机关应当依法加强对行政机关实施的行政许可和从事行政许可活动的监督。包括行政机关的内部监督和行政机关对相对人监督两方面：上级行政机关通过行使层级监督权对下级行政机关的行政许可进行检查监督；实行“谁许可谁监督”原则，如司法部门颁发《律师资格证书》和《律师执业执照》，就要加强对律师队伍的管理，成立律师惩戒委员会，接受群众投诉。

二、行政许可法的三大制度

（一）、行政许可的设定制度

行政许可的设定，是指有关国家机关依照法定权限、范围创设行政许可的行为。它属于立法行为的范畴。争议最多的是，哪一级国家机关有权通过什么形式设定行政许可？哪些事项可以设定？哪些事项不能设定？经过反复研究论证，针对实践中职责不清、权限不明的问题，明确规定了行政许可的设定范围和权限。

第一、行政许可的设定范围

明确行政许可的设定范围，是行政许可法需要解决的重要问题之一。所谓行政许可的设定范围，就是根据设定行政许可应当遵循的价值取向，确定在什么事项可以设定，什么事项不能设定行政许可。解决这个问题，必须妥善处理政府管理与公民、法人或者其它组织自主决定的关系，政府管理与市场竞争机制的关系，政府管理与社会自律的关系，行政许可方式与其它行政管理方式的关系等。因此，行政许可法按照设定行政许可应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其它组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展的基本要求，对设定行政许可的范围作了两方面的规定。

1、明确规定行政许可的设立范围。根据行政许可事项的性质、功能和适用程序，把审批项目主要限定在五个方面：①直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。②有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。③提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。④直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检测、检验、检疫等方式进行审定的事项。⑤企业或者其它组织的设立等，需要确定主体资格的事项。这类许可事项的特征是：未经登记就没有从事某种活动的主体资格，一般没有数量限制，不能转让。

2、可以不设定行政许可的事项范围。在可以设定许可的事项中通过下列方式能够予以解决的，可以不设定行政许可：

①公民法人或者其它组织能够自主决定的。应该留给他们自己去做主，政府或自律组织都不要去干预，比如，家庭聘请保姆、企业雇用秘书，这类事项政府没有必要去管理。②市场竞争机制能够有效调节的。在市场经济体制下，应当充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，凡是市场竞争机制能够解决的问题，政府就不必要用行政许可的方式去管理。③行业组织或中介机构能够自律管理的。自律管理一般成本比较低、效率比较高，随着市场经济体制的不断完善，现行的许多资格、资质的许可、产品质量的许可等，将退出行政许可的范围，由行业组织或中介机构的自律管理来替代。④行政机关采取事后监督等其它行政管理方式能够解决的。行政管理的方式多种多样，许可制度作为一种事前监督管理方式，其主观性强，运作的成本高、风险也大。因此需要政府管理的事项，也应当优先考虑采取事后监督管理的方式。

第二、行政许可的设定权

行政许可的设定权，是指哪一级国家机关有权设定行政许可、以何种形式设定行政许可、设定行政许可有哪些限制以及设定行政许可需要遵循哪些规则。它属于立法行为，包括四方面的内容：①、行政许可的设定主体，就是有权设定行政许可的国家机关。共有四个主体：全国人大及其常委会；国务院；省、自治区、直辖市人大及其常委会；省、自治区、直辖市人民政府。其它国家机关包括国务院各部委，都无权设定行政许可。②、行政许可的设定形式，就是什么样的规范性文件才能设定行政许可。共有五种：法律；行政法规；国务院的决定；地方性法规；省、自治区、直辖市人民政府规章。其它规范性文件包括国务院各部委的规章，都无权设定行政许可。③行政许可的设定权限。行政许可法对设定行政许可的权限作了三方面的规定：

一是，凡是行政许可法规定可以设定行政许可的事项，法律都可以设定

二是，对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规可以设定。必要时，国务院可以通过决定的方式来设定行政许可，实施后，除临时性行政许可事项外，应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。

三是，对于可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规、地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规、地方性法规的，因行政管理需要，确实需要立即实施行政许可的；省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。但法律对此又作了四点限制：地方性法规、地方政府规章不得设定应当由国家确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者组织的设立登记及其前置性行政许可；其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

④、设定行政许可应当遵循的规则。为了提高设定行政许可的合理性、可行性，行政许可法规定设定行政许可必须遵循下列规则：一是，设定行政许可，应当明确规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限。二是，起草规范性文件应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定行政许可的必要性、对社会及经济产生的影响以及听取和采纳意见的情况。三是，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，对于随着形势的发展不再需要实施行政许可的，应当对设定行政许可的规定及时予以修改或者废止。

（二）、行政许可的实施制度

行政许可的实施，是指国家行政机关和有关组织依法为公民、法人或者其他组织具体办理行政许可的行为。这是重要的行政执法行为。针对行政许可实践中存在的行政许可实施主体比较混乱、缺乏程序约束以及实施行政乱收费等问题，行政许可法对实施行政许可的主体、程序以及费用等作了明确规定

第一、实施行政许可的主体。行政许可原则上只能由行政机关实施，但从我国目前的实际情况出发，又作了两点补充性规定。一是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，如证券会、保监会和银监会在法定授权范围内可以自己的名义实施行政许可；二是行政机关在其职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。

第二、实施行政许可的程序。

行政许可法用大量的篇幅对申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续、特别程序等作出明确规定。这是方便申请人，保证行政机关公平公正、及时办理的关键所在。一是有关方便申请人的程序。规定申请人可以通过信函、电报、传真、电子邮件等方式提出申请，不必事事都亲自到行政机关办理，行政机关应当把有关许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部资料等在办公场所公示，便于申请人查询；申请人对公示内容有疑问的，行政机关应当给以说明、解释并提供准确、可靠的信息。二是有关行政机关及时公正地办理行政许可的程序。行政机关在审查相对人申请时，发现手续不完整的，应当一次性告知；发现许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人，并认真听取其意见；对涉及公共利益或他人重大利益的重大行政许可事项，应当举行听证，并根据听证笔录作出行政许可决定；行政机关应当自受理申请之日起20天内作出决定；结果应当公开，群众有权查询。

第三、实施行政许可的费用。为了制止行政许可乱收费现象，行政许可法规定，行政机关实施行政许可和对许可事项进行监督检查不得收取任何费用，除非法律、法规另有规定。即使按照规定要收费，也要公布法定项目和收费标准，使收取的费用全部上缴国库，并严格执行收支两条线原则。

（三）、行政许可的监督和责任制度

针对实践中存在的重许可、轻监管、只许可不监管，不该准予许可的乱许可或者该许可的不许可等问题，行政许可法确立了监督和责任制度。

第一、关于监督检查制度。上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正其违法行为。一是书面监督检查制度。原则上采取书面监督方式，通过核查被许可人的有关材料，履行监督责任，这样可以防止执法扰民，减少企业负担；二是实地监督检查制度。通过书面监督难于达到检查效果的，可以进行实地检测如对产品依法进行抽样检查检测，对生产经营场所依法进行实地检查。三是属地管辖制度。原则上实行“谁审批、谁负责、谁监管”，如果被许可人在辖区外从事违法活动，违法行为地的行政机关应当依法查处，并把其违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。四是举报制度。鼓励个人或组织积极举报违法行为，有权机关应当及时作出核实、处理。

第二、关于法律责任制度。

按照权责一致的原则，对行政机关违法设定、实施行政许可的行为规定了严格的法律责任，主要有三方面：一是违法设定行政许可的，有权机关应当责令其改正，或者依法予以撤消；二是违法实施行政许可的，包括违反程序实施许可、办理行政许可、实施监督检查时索取、收受他人财物或者谋取其他利益；该许可不许可、不该许可乱许可或乱收费的，由上级机关或者监察机关责令改正，对直接责任人员给以行政处分，构成犯罪的追究刑事责任，给他人造成损失的依法赔偿。三是实施后不履行监督职责的，由上级机关或者监察机关责令改正，对直接责任人员给以行政处分，构成犯罪的追究刑事责任。

参考文献：

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[3]福建省《行政许可法》宣传培训教材编审委员会编.行政许可法基本知识[M].福建教育出版社，2003年11月。

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[5]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,1999.231.

行政许可论文范文第15篇

《行政许可法》——你能为反腐败做些什么？

行政许可（亦称行政审批）制度是国家对社会经济生活进行管理与控制的重要手段，它可以克服人们的自利行为给社会带来的负外部性，如发放排污许可证；它也可以激励给社会带来正外部性的人增加产品供给，如对专利的许可保护；它还可以抑制社会成员对不具有竞争性与排他性的公共物品的过度消耗，如对私人采矿权的审批。可见，行政审批是国家用来弥补市场缺陷的有效手段，是政府不可或缺的管理工具。可是这项制度却为大多数国人所诟病，人们常常痛陈它的弊端——设定权混乱、重审批轻监管、自由裁量权过大、乱收费等等，更重要的是，行政领域内的腐败大多发生在审批环节上，许多领导干部利用审批权谋取私利。在民众的强烈呼声下，世界上独一无二的《行政许可法》诞生了，它成为廉政制度建设的新亮点，它所确立的诸多原则成为反腐败的“防火墙”。

《行政许可法》确立了便民原则。它从根本上转变了行政机关的角色定位。在计划经济思维模式下，政府把整个社会都纳入到自己的控制范围，垄断着一切社会资源的分配，而配置资源的主要方式就是审批，所以行政机关总是把审批看成是自己的固有权力和对相对人的恩赐。便民原则的确立使得政府既是管理者也是服务者。对符合条件的申请进行审批，政府不应再看作是对申请人的“赋权”，而是法律规定其必须作为的义务。这极大地改变了为官者的权力本位思想，增强了为人民服务的意识，从思想上阻抑了造成腐败的主观条件的生成。更重要的是，它使行政机关利用审批搞腐败的难度加大。仅从行政许可的申请和受理环节我们就可窥见一斑：首先，申请形式没有限定，除当面申请以外，申请人可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等任一方式提出；其次，申请环节大为简化，审批应当由多个机关或者同一机关的多个机构办理的，可以由其中一家统一受理并统一送达，或者集中起来联合办理；再次，受理决定当场作出，若申请材料不合格，必须当场或在五日内一次性告知需补正的内容。可见，便民原则不仅减轻了申请人“跑图章”的负累，而且使申请人与审批机关直接接触的范围减小，次数减少，申请人不必再看办事人员的脸色行事，不给好处不办事的状况也会有所改观，造成官员腐败的客观条件将随之减少。

《行政许可法》确立了许可设立法定原则，即设定许可的内容、主体、程序皆须法定。首先，法律规定只有六类直接关系国家、社会重大利益的事项可以设定许可，而通过社会、市场自行管理以及事后监督就能规范的事项可以不设许可。可见，行政机关不仅把自己专属的行政审批权部分让渡给社会，而且将本属于社会的自治性管理权归还给原主。腐败就是利用公权谋取私利，权力越大腐败的机会也就越多。政府的审批权随着放权、还权的过程逐步萎缩，的现象将减少。同时，市民社会的兴起可以形成一支外部监督力量，这对反腐败的作用也不可低估。其次，行政机关不论层级高低都热衷于设定审批，这成为部门腐败的最大根源。“权力部门化，部门利益化，利益法定化”就是对这种现象的概括。大量设定审批的背后是巨大的利益驱动，多一项审批就多一项收费。今后，行政许可只能由法律、行政法规和地方法规设定，规章的设定权被基本排除（只有省级地方规章可设临时性许可），这些做法不仅使地方和行业的保护主义有所收敛，而且让贪官污吏难以敛财。再次，《行政许可法》对设定许可的程序作了严格的规定，最值得一提的是，在设定许可之前应当通过听证会、论证会的形式听取民意。这就兼顾了管理的需要和老百姓的利益，减少了专门为收费而设定的许可事项，抑制了腐败现象的发生。

《行政许可法》确立了程序正义原则。因为法律不可能为所有的许可事项规定实体要件，所以审批行为更具自由裁量性，容易使审批者。程序正义原则将使制度缺陷得到有效弥补。第一，审查受时间限制。行政机关除当场作出许可外，审查的时限是20日，联合审查的时限是45日（经批准可分别延长10日和15日，但是应当告知理由）。用拖延战术迫使申请人给好处的做法行不通了，违反审查期限的人员必将受到追究。第二，政务必须公开。一方面，行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；另一方面，行政机关作出的行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。俗话说，阳光是最好的防腐剂。有了公开制度，腐败就无处藏身。第三，推行听证程序。告知、回避、公开、说明理由等规定都强化了行政机关程序上的义务，更体现了听证是一种更加公平的准司法程序。这不仅有利于查清客观事实，更加公正地作出裁判，而且能顾全申请人、利害关系人各方面的利益和要求。在一定程度上，听证制度限制了行政机关的自由裁量权，防止了权力的滥用。

《行政许可法》确立了审批与监管并重原则。一方面，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督，另一方面，行政机关应当加强对被许可人从事许可活动的监督。从经济学的眼光看，在权钱交易下，贪官与企图通过不正当手段获得审批的人形成了博弈关系，他们都存在利益最大化的倾向，且一方在选择策略时要判断另一方的行动模式。在重审批轻监管的情况下，行贿方考虑到只需一次性买通审批人就可一劳永逸地获益，受贿方也认为自己有利可图，因而交易达成。在审批和监管并重的情况下，受贿方的行为模式被法律强制改变，定期监督相对方既是其权力也是其义务，而行贿方为了让“不当得利”维持下去，就要支付更多的“成本”；当支出超过预期可得利益时，他的最优选择就是把行贿的支出转移到待审项目的完善上，使之真正达到审批的要求。因此制度改进后的博弈结果使得腐败现象减少，社会收益增多。可以预见，最近经常发生的烟花厂爆炸、学生食物中毒的事故，在审批部门加强长效监管后，一定会大幅度减少。

此外，《行政许可法》还确立了诸如信赖利益保护、权责一致等许多原则，在此不作赘述。可见，从法律上防止行政许可过程中出现的腐败现象，是《行政许可法》立法的最基本的出发点；《行政许可法》所确立的各项原则，也确实从各个角度有效地实现着这个立法目的。

《行政许可法》——你是反腐败的灵丹妙药吗？

《行政许可法》的确是一部反腐败的力作，将为我国的廉政制度建设作出贡献。但是，如果你认为，它是反腐败的灵丹妙药，能根治腐败，那就错了。笔者认为，反腐败从来就没有灵丹妙药。世界上的任何国家，即使政治非常民主、制度十分健全，腐败依然会发生。任何制度都只能从不同角度抑制某一部分腐败，这就好比我们不能拿一种抗生素对付所有的细菌。反腐败是一个长期的艰巨的政治任务，是一个需要全人类共同克服的世界性难题，是一个由林林总总、互为倚重的多种制度构架而成的系统工程。

从腐败发生的范围来看，《行政许可法》不可能防止所有的腐败。所谓腐败就是一切利用公权谋取私利的不正当行为。从公权的性质来看，腐败包括了国家机关的腐败，执政党内的腐败，还有其它拥有公权的组织的腐败；从谋私利的主体来看，腐败包括了集体（部门）腐败和个人腐败。可见，行政许可法仅仅规制了国家机关的一部分——行政机关的部分行为——审批行为，即只能抑制行政机关在审批环节中搞的腐败。首先，作为执政党，中国共产党内部也存在着腐败问题。长期以来，党政不分，党管干部，党管一切，但是它又很少受到像西方执政党那样的议会控制，同时，检察机关、监察部门、纪委都是受同级党委领导的，由它们监督本级领导干部的做法，存在制度上的缺陷，所以党内的腐败比较严重。其次、司法腐败也是群众非常关注的问题。司法公正是公民权利保障的最后一道防线，失去了它，社会就无正义可言，国家就会陷入混乱。当前，司法权常常受到党政机关的不当干涉。失去独立的司法权必然腐败丛生。再次，行政机关用于国家行政管理的手段很多，不只是行政审批一种，虽然行政审批环节最易产生腐败，但是行政处罚、行政强制（执行）、行政复议等领域也都可能发生腐败，我们应当全面关注一切行政行为的廉洁性。最后，审批权也不是仅仅掌握在行政机关手中，有一部分已经通过法律、法规的形式授权给社会中介组织行使，此时社会中介组织使用的也是公权力，滥用它也是腐败。

从《行政许可法》本身来看，它自有其先天不足，它不能完全抑制审批环节的腐败。首先，《行政许可法》的一些条文看似斩断了腐败的源头，其实它仅仅使得腐败的形式发生了变化。例如，行政审批不得收费的规定，使部门腐败的行为有所收敛，但是加大了个人腐败的可能性。如政府对特许事项采取人为控制，使得稀缺资源的供应价格低于理论意义上的市场均衡价格，造成此类资源的供应缺口，如果市场均衡价格与人为确定的低价间的差额没有用于政策设定的国家整体发展目标，即成为“租”。过去“租”的一部分被大大小小的行政审批部门用收费的形式“寻”去了。禁止收费后，资源还是稀缺的，人们还是想尽办法得到它，申请人就可能以更加隐蔽的形式把“租”的一部分以贿赂的形式交给握有实权的个人，造成个人腐败的增多。其次，《行政许可法》的实体性规定过于原则，对审批行为的规制主要还是体现在程序上。例如，本法只是笼统地规定了六类事项可以设定许可，一般情况下，法律还应设置排除条款弥补正面规定的不足，但随后规定的却是四类“可以不设行政许可”的事项，“可以不”三个字不带有强制性，并没有排除不能设定许可的事项，实践中，如果许可设定机关不能准确地把握，或者不愿善意地理解立法的精神，就很有可能使法律的原则性规定流于形式，从而让某些腐败分子钻了法律的空子。再次，提高设定许可的规范层级也不能绝对抑制腐败。一般认为，立法主体的层级越高，所代表的民意就越广泛，所立的法就越具有民主性。但是行政立法应当例外，因为除了追求经济利益以外，行政机关还有扩张权力和便宜行事的需要。今后，原先由各部委设定的许可事项将转交给国务院设定，权力的集中使得腐败的数量减少，但是腐败的“质量”也许会提高。而且国务院不可能亲自设定各个领域的许可事项，制定行政法规的具体操作必须由相关部委完成，包括立法建议、立法调研、草案编写等等。这在某种程度上还是部门立法，可能掺杂部门利益，造成本应取缔的审批项目反而得到了行政法规的保留。

从法律的执行角度来看，《行政许可法》对反腐败的有效性受到两方面的挑战。一方面，人民群众用法律维护自身权益的意识淡薄。《行政诉讼法》已经施行了十多年，但是“民告官”的案件却寥寥无几，许多老百姓对腐败现象采取漠视或者容忍的态度，民间甚至提出了“肥猪理论”（大意为：贪官肥了，胃口小了；新官来了，贪得多了），客观上造成腐败现象更加严重。如今，我国的法律逐步健全，为反腐败提供了制度保障，但是作为受益者的老百姓，由于法治观念谈薄，却将其搁置一旁。如果他们还把《行政许可法》仅仅看作摆设，即使条文规定得再好，也会失去反腐败的效用。另一方面，任何反腐败的措施都会受到腐败分子的抵制，《行政许可法》也不例外。由于行政许可涉及权力与利益的分配与再分配，必然会引起既得利益集团的反对，它们会设法规避法律的制约。前一段时间，行政审批制度改革在全国各级政府内展开，中央与地方都砍去了一半的审批项目，但大多是一些不常用或是不收费的项目，触及地方与部门根本利益的项目几乎未动。由此可见，行政部门顽固地守护着自己的既得利益，改革难度很大。同时随着法律对审批行为的控制加强，腐败分子的注意力会转移到其它领域，企图失之东隅，收之桑榆。例如，收容审查制度被废除后，劳动教养案件就大幅增加，后者成了前者的替代品。因此，《行政许可法》既要克服人民群众的消极对待，又要克服腐败分子的积极抵制，惟其如是，才能实现它的立法目的。

《行政许可法》——如何实现你的反腐败理想？

我们不能奢望《行政许可法》根治腐败，它绝对不是反腐败的灵丹妙药。即使是在某个领域内发生的腐败，一部法律也不可能彻底解决问题，若是没有其它制度、法律、观念等诸多因素的配合，其本应具有的反腐败效用也会不断递减，最终导致聊胜于无的结果。为了实现《行政许可法》的反腐败理想，我们应当做些什么呢？

第一，我们应当树立法律的权威，增强全民族的法治观念。宪法规定，我国要依法治国，建设社会主义法治国家。法治国家有两条标准，一是，法制要健全，也就是要有法可依；二是，全社会要依法办事，树立法律的最高权威，也就是要有法必依。我国当前的现状是：法律制度越来越完善，无法可依的时代过去了；而全社会却没有形成法律至上的观念，有法不依的现象比比皆是。我们现在很难通过法律来预防和制裁腐败行为，贪官污吏面对法律有恃无恐，老百姓也不拿法律作武器保护自己。在不少人眼里只有打官司才用得上法律，也有很多人不知道有“民告官”的行政诉讼制度。其实，百分之八十以上的法律都是由行政机关来执行的，行政机关若是违法一样可以做被告。如果行政机关不依法办事，它的违法行为又不能通过司法程序纠正，那么整个社会就不会有正义，腐败现象也就不可避免。只有行政机关做到依法行政，人民群众学会用法维权，整个社会的法治水平才能提高，腐败现象才会减少。