法律文化论文范文

一、研究范畴

近一个世纪，法律实践活动经众多比较法学者的不断研究，曾分为多种研究范畴，这些研究成果对比较法律文化研究及法律文本翻译无疑是大有裨益的。以“法统”为标准，对世界范围的人类法律实践活动进行时间和地域差异性的科学分类，可分为东方型法律文化和西方型法律文化两大类型。东方型法律文化重视在社会整体利益背景下个人形象的塑造，是以社会整体利益为目标，个人为集体缩影的法律文化体系，藉此可见集体与个人的关系赋有一定的政治色彩。东方型法律文化作为一种支配民族区域法律实践活动的价值基础，对国家发展，宗法社会安宁有着重要的现实意义。西方型法律文化则注重个人权利多于社会整体利益，并以维护个人政治、经济方面上的一系列权利为制定法律的价值。以“法体”为标准，可将世界范围的法律实践活动分为成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大类型。成文法型法律主要是由专门立法机关制定的文字形式的法典、法律、法规等来体现，并将法律行为、实施程序及性质进行了详细规定。成文法律不适宜于现实生活，“大陆法系”属于此类。判例法型法律是以民族正义精神或习惯为表现形式，具体体现为法院对一系列案件做出判例，法官借由以往判例中某种抽象的法律原则来协调现实案例中的正义精神及道德的不和谐，“英国法系”属于此类。混合法型法律是判例制度和成文法以某种方式的结合，在具体案例应用中，既可避免成文法不能随机应变的缺陷，又能避免判例法无序的不足。在判例法逐步抽象的过程中，成文法典汲取其可见成果，并形成新的法条，在国家法律尚未涉及的领域中有现实作用。

二、法律文本的语言特征及功能对等翻译

(一)法律文本的特征法律文本是法律内容的载体，具有一定的法律效力。法律文本翻译一直是翻译界一个重要的研究方向，法律文本的严肃性需翻译达到法律效应上的对等，因此其翻译的严谨性不容小觑。法律文本因其自身的专业性特点以及法律句式的严谨规范性，实属一种特殊文本。为了使法律概念表达精确，法律词汇多采用英语古旧词汇，且表现形式复杂。因此使得法律文本翻译极为艰涩枯燥，对于译者而言难度较高，在翻译过程中，译者不仅要统揽全局，亦要把握原文的法律功能及源语法律条文细节，并依据功能对等理论进行翻译，实现源语信息的功能对等转换。

(二)法律文本的功能对等翻译在法律文本翻译实践活动中，功能对等理论对其有现实的指导意义。实现法律功能对等性，即源语与译文在法律上效果及作用的对等，是法律文本翻译的长期目标。如此正好印证了奈达的“功能对等翻译”理论，奈达曾提出，译文接受者与译文信息之间的关系，应与原文接受者和原文信息之间的关系基本相同。不同国家区域之间本就存在法律文化的差异性，从比较法律文化学的角度来看，之所以能够比较、分析不同法律文化中的专业术语及概念意识，在于人们从中可以找到相互间的“功能对应物”(functionalequivalents)［2］。这给法律翻译带来了启示，翻译者需在法律领域与其他国家区域有更多的接触和互动，不仅要有扎实的语言功底，而且还有必要涉足比较法律文化学，以求在更广阔的背景上把握法律翻译内容。

三、比较法律文化视角下法律文本的对等翻译

(一)中西法律文化的对应及其翻译从比较法律文化学的角度，不同国家区域的法律文化各有差异，法律文本相互间的“功能对等物”是不同法律文化之间交流的媒介。就中西传统法律文化的对应关系而言，结合法律翻译，可分为“重叠对应”、“间接对应”和“零对应”三种对应关系［3］。在中西法律文化中，所谓的“功能对应物”有呈现交叉的现象，即“重叠对应”。如法律中的“人权”(humanrights)概念，之前词汇的意义为道德权利和自然权利，通过与世界法律文化的长期交流，而后形成人权独立的概念［4］。对人权概念的跨文化理解，需将其语境扩展到“人治”和“法治”的外延上。虽然传统中国社会并未实现过真正的法治，但法律存在于传统中国的道德体系之中。“人治”这一概念，所主张的是君主个人的贤明治理，属“为政在人”这一思想范畴。在法律翻译中，跨文化法律翻译作用在于“理念援助”，可在不同文化语境中，将“人权”这一概念做相关的一系列翻译，如freedomoftheperson(人身自由)，rightofpersonality(人格尊严权)，personalright(人格权)，rightofpersonalliberties(人身自由权)，personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“间接对应”，中国传统文化中的“法制”文化与西方法制文化存在很大的差异，自汉代独尊儒术后，法制文化更是欠缺，因此中国文化与西方法学中基本概念的“对应物”不易寻见。在古代中国人的观念里，刑即法，法即律。在西方，“法”更强调的是权力和规律，中文“法”则侧重于制裁和惩罚。因此，中西传统法律文化虽有差异，实则是侧重点不同。最后是“零对应”，中西法律文化内涵的不同，导致文化意识的缺项。如西方法学各个派别所提出的“民主”、“自由”、“人权”、“社会契约”、“自然理性”等，已成为现代法律制度的常用语［5］。而中国，法律制度主要源于政治，权力制衡概念空缺，如parityofpowerandresponsibility(权责平衡)，systemofseparationofpowersintolegislative，executiveandjudicialdivisions(三权分立)，judicialindependence(司法独立)，separationofpowersandfunctions(全能分立)等，这些用语常引起功能对等翻译的困难。当然，在中国法律文化中，如“礼”“仁政”观念，社会主义司法原则等在西方法律文化中也属于“零对应”。

(二)法律文化融合趋势下的法律文本对等翻译从历史上看，不同法律文化总体趋于相互靠拢。中国法律文化的发展深受西方法律文化影响，自1980年代以来，中国在制定民事诉讼法、涉外法等方面借鉴了国外商品经济的相关法律。在道德法律化趋势中，中国逐渐将社会道德行为纳入法律惩罚中，如《宪法》第14条:“国家厉行节约，反对浪费。”因此法律翻译应持有横向和纵向比较，如关于“beneficialinterest”的翻译，内地译为“可享受的利益”，而香港译为“实益权益”。随着法律概念的引进和法律实践的发展，有些似是而非，浅尝辄止的法律翻译也在逐步改进。随着我国综合国力的增强，中文法律地位日益提升，这就对法律翻译者提出了更高的要求，不仅要实现源语信息的对等性，而且还要主动创造高质量的中国法律语言，如onecountrytwosystems(一国两制)。在国际法律文化的沟通上，为了规范法律术语、概念表述等，翻译者应通过与世界其他国家法系的英语术语进行参照、对比，提高自身的专业化法律翻译水平。法律文本翻译与比较法律文化学有着紧密的内在联系，随着时代的发展，不同国家区域的法律文化趋于融合，在这一趋势下法律翻译者更应注重翻译的规范性、准确性和通俗性，以促进不同法律文化之间的交流。

一、法律文化的一级变量———物质载体

在文化形成的过程中除了关注文化内容上的差异，更宏观的一种视野是在各种法律文化的共同物质介质上的对比。

(一)“人”在张中秋先生的中西法律文化比较理论中，另一个重要特色是注重以个体的人为变量基础，此处的人的概念具有模糊性，它既可以代表个体精神追求也可以代表群体文化价值，但由于个体精神并不必然代表群体，或忽略了个体与群体的互动关系，这一比较方法只是意识到了各种文化构成当中的必要共同物质载体或共同介质———人，诚然，所有的文化当然需要人的参与，因为文化本身就是人的思维及行为的产物。人口的流动，群体的类型，一定时空领域内人口的数量的变化，人作为文化构成的二级变量可以直接影响文化内容的变化，如政治法律的整合或重构，进而影响到法律文化的变化。

(二)语言符号同样的比较方法如法律文化的语言解释，意识到了文化载体介质———语言符号的共有属性。笔者认为，无论是人，还是语言，乃至地理，都是文化的外在经验性表现，在此维度的比较具有宏观而直接真实的优势，但这种文化构成变量过于零散和基础低层次，或者说是缓慢的，例如，语言符号的表达或解释是瞬息万变的，并不必然直接影响到法律文化，但不可否认的是，这一文化变量同样是影响超验性文化构成变量的重要因素。

(三)横向统一时间维度在进行法律文化比较时，有必要指出时间性与时空性的不同，在客观现实的维度上，时间具有全球的共性，与语言，人，地理等客观因素一起，是一种横向的维度，这种变量的考量在近代的法律文化比较中显得越来越重要，究其原因，“资本主义一定程度上改变了人们的时空观”国家之间政治，文化的交流与参与越来越密切，使得不同文化领域的时间维度越来越相似。

(四)自然地理的地域性在美国中国学思潮中的“世界观念”与国内史学的关系中，费正清模式过度关注沿海地区，而没有把中国内部的其他地区如内陆的情况纳入观察视野。“正统史观作为支配工具早已成为无意识的认知反映，历史的分裂与统一，循环与再现等等已构成了一组组相当自主化的历史解释体系，但是中华帝国在空间上的辽阔性及其所变现出来的差异感，又在时时印证着正统史观的不合理……具有地方性特征的习惯法，社区宗族构成的差异性、儒学与乡土意识的多变结合，都标志着传统以一种非整体性的形态呈现着。”中国农耕文明的稳定性赋予人伦关系的普遍性、稳定性、规律性，使人们很容易在这种生产方式中找到其背后的价值共鸣。文化精神实际上是行为模式的记忆性总结升华，是行为模式的强制性规范公示，当这一变量具有了环境的承载值时，其便会趋于稳定并通过法律这一外在形式描述下来，作为群体利益最大化的保证盾牌。文化是历史经验的精华总结，是实践的最优化选择，文化的发展是是一定地域或集体标准前提下的人文共识，但此处的地域或集体并不一定等同于法律概念上的国家，因此在进行法律文化比较时所必不可少的就是首先限定法律文化的地域性和时空性范围。在此基础上由不同的文化，地域，法律体系及发展装路况各个因素进行综合对比，因此得出法律文化的差异来源和本质冲突或联系。

二、法律文化的具体文化变量

(一)道德宗教信仰等超验性因素张中秋先生在《中西法律文化比较研究中》提出人的文化原理是中西法律文化展开的轴心和模型，所谓人得文化原理实质上是从道德或宗教等最高精神追求本源上探求法律文化的差异性原因，在中国法律文化的影响表现就是德主刑辅，在西方文化的体现为精神对物质的支配和上帝对人类的指导。然而笔者认为从“心”的理念入手解释文化乃至法律文化的差异性，很重要的一个原因和优点是意识到中国丰富而精深的宗教和道德理念这一文化变量对中国法律文化的深刻性影响，这一变量可以说是传统法律文化自身变革演进最重要的理论源泉，例如中国知识分子偏爱从“意象化的修炼”达到“精神的内转”。道德本心的作用被显著强调，进而为法律文化提供精神土壤。显然我们不能直接将西方的理性于非理性哲学概念直接对应于中国文化的层次划分，但在法律文化的多重变量这一考察方法角度出发，使我们可以更清晰的看出不同法律文化中何种文化变量的因素的比重与特色。

一、培育法律意识

在军营，军人的法律意识是指全体官兵对以条令条例为主体的军事法发自内心的认同、服从和信仰，并以军事法律法规作为自身行为的标准。当代革命军人核心价值观的“魂”是“忠诚于党”。那么，对军事法的信仰实质就是对当代革命军人核心价值观的信仰，培育军人的法律意识实质就是培育当代革命军人核心价值观。因此，军营法律文化建设路径之一在于不仅让军人知法、懂法，更主要的是培育他们的法律意识。

二、培育军人义务本位意识

义务本位是指义务是第一位的，权利是第二位的。众所周知，现代法治国家奉行的是权利本位，即权利是第一位的，义务是第二位的。但军事法律关系恰恰相反，军人及军队必须奉行义务本位，也就是在军事领域，军人及军队必须无条件地服从军事法律法规所赋予的义务。党、人民和国家则是军人及军队的权利主体，有效履行党、人民、国家赋予的使命，即“献身使命”是军人及军队义务的内容。军人权利义务意识的特殊性是军人作为穿着军装的公民这一特殊身份决定的，它也是当代革命军人核心价值观的构成要素。因此，军营法律文化建设的路径之一就是培育军人作为特殊公民必须具备的义务本位意识。

三、培育依法管理意识

只有坚持按法律法规从严治军，才能维护我军威武之师、文明之师的良好形象，才能有战斗力。依法管理，就是严格以我军现已基本形成的具有中国特色的军事法规体系为管理的依据，使全军一切单位、人员、工作、活动，皆按法规条令的要求正规运转，从而确保军队组织严密、步调一致、整体协调。依法管理能避免和克服治军过程中的主观随意性和盲目性，实现部队建设的正规化。因此，在积极推进以信息化为核心的中国特色军事变革的新形势下，严格正规的法制化管理是新军事变革朝着正确的方向健康发展不可或缺的管理保障。然而，军队存在的使命决定了军队管理更多地依赖于上级命令，更需要下级服从上级，这种管理模式大大削弱了军队对法律的刚性需求，使军事领域“缺少执法和守法的传统”。但依法治军是我军强军战略的制度保证，依法管理是依法治军的标志，军人的依法管理意识直接决定着依法治军的成败。因此，对军人依法管理意识的培养，也是军营法律文化建设的路径之一。

四、军营法律文化建设思路拓展

1．优化军营法律文化建设环境

一、从“十诫”看西方传统法律文化

伯尔曼在著作《法律与宗教》中论述到：依“不可杀人”的诫命建立刑法，依“不可偷盗”的诫命建立财产法，依“不可奸淫”的诫命建立家庭法，依“不可作假见证”和“不可贪恋”的诫命建立契约法和有关私犯的法律。[5]可见，“摩西十诫”已经转化为法律精神而对西方传统法律文化产生了深远影响。起初它作为一份人与神的契约存在于特定信仰群体中，而该群体不断发展壮大建立起信奉上帝的犹太民族，“十诫”则成为立国立教的法典被保留下来。伴随着中世纪教会法的权威统治，这十条训诫逐渐深入到西欧各封建王国，它所蕴含的宗教仪式和传统通过教会活动融入了世俗社会，最终成为影响西方传统法律文化的普遍性原理。从“摩西十诫”中我们可以发掘西方法律文化传统的发展与演变，进而归纳出西方法律文化的特点：

1.尊重契约和社会秩序从“十诫”的前四条看，它体现着“人神契约”的理念，即上帝和信奉他的子民订立契约，谁要毁约谁就要受到上帝的惩罚；同时人民也有“神不佑我，我即弃之”的权利。作为上帝，必须指引着逃难的犹太民族摆脱种种压迫和磨难回到他们向往的家乡——“迦南之地”（今巴勒斯坦地区）；反之，人类必须信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，维护这十条训诫的权威和完整。若人有违约，则会遭到神的惩罚；而神若毁约，则会失去灵性和被信仰的地位。“十诫”的订立，标志着神圣的上帝与世俗的民众双方签订了严格的道德契约，这些伦理道德教训成为以色列人民实践他们与天主所立盟约的具体表现。这就是西方法律文化传统的第一精神要素——信守契约。由此，发展出了教会契约法体系，它们调整着教会团体之间的经济往来和世俗社团的契约活动，这为后来商品经济的产生和资本主义的发展提供了必要的法律基础。另外，“摩西十诫”实质上就是向以色列人民确立一种秩序，虽然训诫的内容中并没有明确记载违反这种秩序的具体惩罚方式，但是它却在信徒的心中刻画了这样的秩序，即你应遵守秩序——这不仅仅是个人目的行为的需要，坚守这份秩序本身更是一种道德的责任和信仰的虔诚，这种秩序对西方法律传统乃至整个西方世界的文明都是影响深远的。从宗教教义上来看，“摩西十诫”组成了犹太教最基本的教规，指导着后世犹太法典的编纂，影响着西方的宗教传统；从世俗法律上来看，“摩西十诫”确立了一个非常重要的思想，那就是“契约平等、遵守秩序”，从而形成了西方法的价值根源。无论是世俗的人，还是精神上的神或上帝，都应该信守契约，尊重秩序。“摩西十诫”所反映的契约精神虽然不是建立在现代法律意义上的平等和合意的基础之上，但却从中发展出了西方法律文明信守契约的精神，为西方后世契约型社会结构的形成奠定了基础。

2.关注私法和个人权利从“摩西十诫”中影射出的另一个西方传统法律文化特点便是其法律生活中的“个人本位”思想以及关注私法文化的理念，通过明确相关权利和责任即人类受上帝保佑和庇护的权利以及遵守“十诫”内容的义务抑或是违反训诫所应受的惩罚，从而统一、明晰个人在社会活动和法律规范中的权利、义务、责任。基于此，“十诫”全面影响着西方法律制度和司法程序，让关注私法和个体权利与义务的理念沿袭至今。如，第8条“不可偷盗”和第10条“不可贪恋人的房屋，也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴，并他一切所有的”。上述两条规定的精神被后世的教会法所继承，以至于十二世纪，教会法学家在诉讼程序的立法和解释中发展出了保护土地、财产及无形权利的原则。通过对私法领域权益的关注，使私有财产占有人获得了财、物所有权的法律保障，他们可以通过证明那些使用暴力或欺诈手段的剥夺和占有行为，来收回他们对原有财产的占有权，这也是近代以来关于占有权救济制度的传统根源。

总之，关于个人财产的神圣不可侵犯，最后成为西方《民商法》体系的基础，并为市场经济中“契约”为纽带的商品交易奠定了基础。这种关注私法、保护个人权利的制度对中世纪封建社会的发展极为重要，同时也感染着西方传统法律与社会，而重视私法文化、保护私有财产的理念也是欧美社会发展进程中最鲜明的特色之一。另外，在“十诫”中有关禁止做假证陷害他人的训令也向我们展现出：每个信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保护权。因为我们既然平等的受上帝所爱，所以“上帝也赋予了人一些基本权利，诸如人的生存、自由、追求幸福、拥有和放弃财产的权利等。这些权利，连同一些其他的权利，属於绝对的权利。”[9]同理，我们不能做假证陷害他人，使其丧失平等拥有这些权利的机会，所以“十诫”中的第9条被后世的立法者发扬光大。在当今司法诉讼程序中，禁止作伪证、禁止有罪推定、禁止刑讯等都是该条训令精神的最好体现。通过“摩西十诫”所表现出的明确个人权责之观念成为整个西方传统法律文化演进中的根本性原则，而以明晰的方式确立保障个人权益和私有财产是我们对西方法治社会最直观的感受，故有学者认为“西方社会的基本法或高级法是直接源自基督教的原则和价值观。”

二、“十诫”对西方法律文化传统的影响

“十诫”的精神实质深刻地影响着当代西方法律格局，虽然宗教与法律的联系不再像中世纪时期那样的紧密，精神世界与世俗世界也早已融为一体。表面上那些基本的教规教义已滞后于当今的社会发展，但是“十诫”的内涵通过数次的宗教改革和世俗化进程不断更新演变，而逐步嵌入西方法律文化传统之中。同时，西方对“十诫”的研究和关注远远超出了我们的想象，“十诫”潜移默化地影响着西方的法制，如《阿尔弗烈德法》的开篇就包括：《十诫》、对《摩西律法》的重述，对《使徒行述》的摘要以及对僧侣苦行赎罪规则和其他教会法的引述。

尤其是十一和十二世纪基督教世界复兴后，教会法学家大量地将罗马法和《圣经》法中的“十诫”作为当时法律的渊源，以至形成了“罗马——教规式”的法律体系。而“摩西十诫”作为上位的神学的戒律原则，自然也会对后世作为下位的法律规则产生影响，如它促使了各部门法形成和划分。此外，路德派法学家则运用“Melanchthon的论题方法”把各个部门法置于“十诫”的基础之上。所以“摩西十诫”的伟大意义在于，它为人类的和谐发展指明了前提——必须对神保持最虔诚的信仰；必须服从上帝为人类制定的戒令；必须保证上帝设定的社会秩序之完整。从而通过世俗社会的进步；通过法律与秩序的构建；通过契约和私法的保护来调整各方的利益，确保社会的稳定。另一方面，传统的“十诫”文化为教会法乃至世俗法的产生夯实了基础，在其后一系列的仪式活动发展出了具有权威性和普遍性法律制度。如，在十一至十三世纪的宗教法律改革中，通过对圣事的管辖发展出的教会婚姻法，对遗嘱的管辖发展出教会继承法，对教会有薪圣职的管辖产生出教会财产法，对誓言的强调发展出教会契约法，对罪孽的管辖发展出关于犯罪和侵权的法律体系，与五种管辖权相关，又发展出教会司法程序。正是基于此，西方传统法律文化也在这个过程中逐渐积累沉淀，尊重契约和社会秩序以及关注私法和个人权益成为了西方法律文化变迁中不可磨灭的印记，也是最显著的特点之一，这便是“摩西十诫”留给法律世界最宝贵的精神遗产。

一、遵守法律与法律权威——从两部戏剧说起

《铡包勉》和《安蒂纲》这两部情景类似、影响深远但内核迥异的戏剧集中反映了“遵守法律”这个命题。通过分析这两部戏剧所展现的法文化的差异，我们可以更深刻地理解中西方对于“遵守法律”这个命题的不同理解。本文将揭示，中国法以家庭伦理为主这个论断虽然较为准确地勾画了中国法的基本精神，但若将其与政治伦理作比较研究时，尤其是与西方对于家庭伦理和政治伦理的关系相比较时，该论断则有其局限性。在“遵守法律”与“法律的权威”上，中西文化展现了完全不同的特点。索福克勒斯在其创作的伟大戏剧《底比斯三部曲》⑤中塑造了悲剧英雄俄狄浦斯王，并且在最后一部《安蒂纲》中用大公主安蒂纲和新国王克雷之间的冲突，再次展现了无法逃脱的宿命这个悲剧性的主题⑥。安蒂纲与克雷的对抗，体现了西方法律文化中的经典论题：在国家法之上存在着永恒不变的普遍正义⑦。在黑格尔哲学中，这一古希腊悲剧还反映了“城邦政权所体现的带有精神方面普遍意义的伦理生活”和“家庭所体现的自然伦理生活”这两种“最纯粹的力量”之间的矛盾。自然法与国家制定法之间的对立，以及城邦伦理和家庭伦理之间的冲突，体现了古希腊哲人对法律本质的深刻思考。这两种对立，实际上并没有对错正误之分，克雷和安蒂纲的主张都有正当的理由，并且都是“绝对本质性的”主张。作为国王的克雷有义务维护城邦的安全，维护政治权力的权威和尊严。在义务和职责的约束下，克雷作为城邦的权威代表必须惩罚叛徒，以此保证城邦法令的权威和执行。另一方面，安蒂纲认为她有义务履行同样神圣的且有自然血缘关系为支撑的家庭伦理责任，如果违背自然法的这一根本原则，城邦法的正义将无从谈起。在《法哲学原理》中，黑格尔明确声称这种对立和矛盾“是最高的伦理性的对立，从而也是最高的、悲剧性的对立”。家庭伦理与城邦伦理之间的冲突，情与法之间的冲突，以及戏剧中它们之间的不可调和性，凸显了《安蒂纲》的悲剧因素。不仅安蒂纲本身是反抗世俗王权的悲剧英雄，国王克雷的行为和命运也呈现了另一种伟大的悲剧意义。他在维护城邦利益和政权合法性的时候，不得不严厉惩罚亲人⑧。正如苏力教授在评价这部戏剧时指出，从历史变迁的角度来看，克雷代表的是“正在形成、尚不稳固但必将在社会中扮演越来越重要角色的城邦政治制度”，因此，克雷代表的是一种“变革的力量”。克雷必须挑战已经长久确立的家族伦理体制和意识形态。从这个意义上说，克雷不仅是城邦秩序的维护者，他还是新制度的革新者以及旧秩序的反抗者。在班考夫斯基的代表作《合法生存——法中之情与情中之法》一书中，安蒂纲与克雷的悲剧在于他们都无视对方的世界“：他们都以法律的名义保护自己，但在各自坚持己见时却丢失了人性”。他们都在自己认同的一套价值体系中与世隔离。克雷坚持城邦的规则，安蒂纲坚持神的法律，但他们都没有意识到法与情之间可能或者必然的冲突，他们只看到了规则，而忽略了偶发性、不确定性和不可预知的生活。“他们都希望生活是清晰可预知的，因此他们都忽视了情感的因素。”亲情与国法之间的激烈冲突，在中国戏剧中也经常出现。被神化的包公形象，是中国最为著名的正义法官的代表⑨。民间关于包公铡其侄包勉的故事，正好体现出在亲情与国法发生冲突时，中国的戏剧家和老百姓所期望和接受的“理想情境”。《铡包勉》一剧⑩，是描写包公对于犯有贪污受贿罪的侄儿包勉，面对其情深义重的嫂嫂吴妙贞的说情，也毫不通融，依法处死包勉的故事。这一戏剧情节虽然正史无考，但是从相关史实与包公所立的《家训》中可以看出包公秉公执法、不顾私情的一面。

二、以分析实证主义法学派的命题方法看两部戏剧的差异

仅从戏剧本身看，包公和吴妙贞的冲突与克雷和安蒂纲的冲突非常相似。两部戏剧都涉及国法与亲情。然而细究起来，两部戏剧凸显了中西方对国法、人情问题思考的巨大差异。根据分析实证主义法学派代表人物哈特在其代表作《法律的概念》一书中创见性提出的内在视角和外在视角的划分，戏剧中的人物持法律的内在视角，戏剧的创作者和我们这些阅读者都属于外在视角。持内在视角的人，他们的行动和他们对法律的看法有直接联系，法律往往影响着他们的决策和行动，甚至直接是他们行动的理由。而对于持外在视角的人而言，法律与行动的理由之间并无如此紧密直接的联系。第一，我们从法律的内在视角分析两部戏剧中人物的行动和其行动的理由。《安蒂纲》中的克雷和安蒂纲根据不同的法律采取了不同的行为。《铡包勉》中的包公和吴妙贞同样也根据不同的规则而产生分歧。包公强调“王法条条，昭然在目，不可违抗”，而吴妙贞则痛斥包公“恩将仇报，忘恩负义，丧尽天良”。然而，西方戏剧中的安蒂纲与克雷最终没有达成妥协，安蒂纲以死亡捍卫她心目中的神法，《铡包勉》中的吴妙贞却最终妥协于王法。实际上，戏剧中的吴妙贞从未质疑王法的正义性，她一开始痛斥包公的理由是包公作为执法者并没有网开一面、高抬贵手、法外留情。在包公辩解之后，吴妙贞内心也“恨儿子包勉，不该贪赃枉法，按律治罪，理所应当”。吴妙贞最后不能接受的是“失去终身靠养”，因此想一死了之。而在包公承诺奉养吴妙贞之后，吴妙贞才终于“深明大义”，原谅了包公。在这两部戏剧中，行为人对于国法与人情的认识是不一样的。《安蒂纲》中，行为人直指国法与人情不可调和的冲突，用通融人情的神法质疑不通人情的国法，对国王所代表的国法尊严采取轻视、不接受、对抗和不妥协的态度。而《铡包勉》中的行为人都是认同王法的权威性，仅仅是在执法官能否高抬贵手、瞒天过海地轻判罪犯上有分歧。在《铡包勉》中，并没有法律和正义的二元化的区分，法律是一元化，法律就是王法，而王法就是正义。第二，我们从法律的外在视角来看两部戏剧所反映的中西法律文化的差异。《安蒂纲》的创作者和对其广为流传与分析的阅读者，都发现了法律与正义的可分离性，也因此发展出了实证法学派和自然法学派之间长久的辩论：恶法亦法还是恶法非法？从神法到自然法，西方法律文化中始终保留着对超越于世俗国家规则的自然正义的敬畏。这种自然正义包含了对人性本身的宽容，对人之常情的理解和保护。因此，安蒂纲刚烈地追问：违背人情的法，算不算得上正义的法？而从戏剧情节本身的设计和后人的阅读与传播中，我们可以看到人们对这一质疑是“同情”而“赞赏”的。《铡包勉》中的吴妙贞却不同，她并未质疑法律的正义，而是质疑执法者本身的道德缺陷，即恩将仇报。王法对于她来说，虽然是不可违抗和质疑的，但是却是可以“绕过”和“欺骗”的。戏剧的写作者和后来的阅读者，虽然同情吴妙贞的不幸，但更多的是对于包公这个执法者的“一边倒”的赞赏，也就是对该剧中的包公不欺瞒王法、必须秉公执法这一点上的赞同。从法律的外在视角来看，西方的读者更多地保持了对法律本身正义与否的审慎态度，而中国的读者则更多倾向于对于王法本身就是正义这一点的强调。第三，从戏剧中的案件结果来看，司法者或裁判官的结局非常不同。《安蒂纲》中的克雷不仅仅是规则的制定者和维护者，他本身就是政权的最高统治者。然而，《安蒂纲》中的这位执政者虽然没有真正意义上的过错，结局却非常不幸。他为了维护城邦的利益和政权的稳固，做出合乎城邦利益的判决，却最终受到命运的惩罚。安蒂纲死后，他自己的妻儿也随之死去，戏剧作者以这个隐喻剥夺了克雷这个执法者享受人情温暖的权利。戏剧作者在《安蒂纲》中所隐含的回答就是：法律与人情本身就不相容。《铡包勉》中的包公不仅得到了吴妙贞的谅解，也得到了世代人的爱戴，成为中国的“司法之神”。在包公身上，人们虽然传唱他的秉公断案，传唱他“法不容情”，却通过他对吴妙贞承诺赡养，以及其他包公戏中他对于百姓的同情和爱护，对司法者寄予了一种“执法有情”的愿望。同情和保护弱者的司法官包公成为人们心中正义的象征、法律的代言人。而《安蒂纲》中的王者克雷却是西方法律的代言人，孤独、冷酷而无情。第四，安蒂纲将亲情产生的权利和义务超越于实在法，将其归于神法的范畴。而吴妙贞对于亲情权利义务的理解，并没有超越王法。《安蒂纲》中的家庭伦理与世俗法律之间二元对立，而《铡包勉》中的家庭伦理却隐藏在世俗法律的控制之下或范围之内。前者强调超越于国家的亲情，而后者则默认从属于国家的家庭。安蒂纲表述的是超越的、永恒的亲情权利和义务，吴妙贞承认的是世俗的、不超越王法的亲情。根据西方对法律的划分，法律分为国家的法、社会的法、自然法。安蒂纲将亲情置于自然法的领域，而吴妙贞的亲情属于社会法中家庭法的部分。因此安蒂纲指出了国家法与外在的自然法的对立，而吴妙贞指出了国家法与内在的家庭法的冲突，两者讨论的是不同的冲突。第五，对于社会规范的调整，西方法律文化中产生了哈耶克的“自生自发的秩序”和哈特的“承认规则”这样的理解。社会规范与国家法律不同，不是人们刻意建构的理性，不是人们行为的理由而是人们行为的结果，或者是人们对已经存在的规则的识别与认可。西方的社会规范也不同于自然法的规则，它不是恒久不变的真理或正义，而是同国家法一样属于世俗的、经验的世界。中国传统法律文化中也有与西方类似的区分，例如法家学说偏重于国家法，老庄和墨家学说都谈及自然法，而儒家强调的礼实际上是建立在家族血缘关系之上的身份等级制度，是社会规范中的一部分，或者说是仅以家族伦理为尺度的一种社会规范。因此，中国的礼治秩序强调的是个人对于家族的从属，个人必须与其他人发生联系，必须在家庭关系中寻找自己的坐标。当包公秉公执法的时候，他代表的是一个政府的官员对国家法的职责，参照的是国家法的坐标体系。而吴妙贞则试图用家庭恩义关系来指责包公，说包公忘记了自己的家庭责任和家庭从属关系，实际上是以儒家血缘身份制度和从属关系来责备包公。值得注意的是，吴妙贞并未质疑包公所维护的法律，也就是说在国家法的层面，吴妙贞是认同包公的职责的。因此，在儒家法所调整的社会规范和法家法所调整的国家法发生冲突时，戏剧中的吴妙贞和包公都认同国家法的最终权威性。因此，《铡包勉》中的吴妙贞虽然值得同情，但缺少真正意义上的悲剧因素。《安蒂纲》中的两位主人翁同样是亲属关系，但安蒂纲自始至终都没有控诉克雷本人不顾亲情，她控诉的是克雷的法律违背了神法。在这个意义上，安蒂纲是以另一套规范来控诉国家法的不义，也因此具有了真正意义上的悲剧因素。

三、结论

从以上五点对中西两部戏剧的分析，我们可以发现一个值得进一步思考的问题，即与西方法观念相比，中国法的基本精神是否表现在强调家庭伦理上？如果仅从以家庭伦理关系来调整社会规范的“礼”着手，或者仅从中国古代的家国式、君父式治理模式看，中国法的确强调家庭伦理，以血缘关系建立身份等级制度，并且将其他的社会关系容纳于这样一套家庭伦理的调整体系内，例如师生关系，君臣关系，都比拟为家庭内的父子关系。然而，如果将国家法这套参照系统也纳入我们的视野，我们会发现，恰恰是在这两套体系并存的时候，中国将社会法纳入国家法，强调国法的最终权威，而西方则强调社会法与国家法的分离，强调神法或自然法的更高权威。如果从这个角度来看，中国法的基本精神，无论是儒家还是法家，都强调国家法、实证法的唯一和最高的权威。只不过儒家在尊重以君主为代表的国家法的最终权威时，用亲情关系来弱化法律的机械与严苛，在“法不容情”时寄希望于执法者“法外开恩”，弥补由于严格执法而产生的法律不得民心的僵化局面。因此，与西方相比，中国法的特点不在于更强调家庭伦理，而在于特意将家庭伦理放置在政治伦理的调整范畴内，而西方则更强调这两者之间的分离、对立与不可调和的冲突。另外，对于“为什么要遵守法律”这个问题，两部戏剧也体现了中西法文化的差异。《安蒂纲》中的安蒂纲与克雷都遵守着各自认为正义的规则，安蒂纲面对克雷的惩罚，并未以“违抗法律才是正义”作为借口，而是提出更高的法来强调“遵守法律”的正义。因此安蒂纲和克雷都承认“遵守法律”的道德。只不过双方对于“法律是什么”有不同的认识。对安蒂纲而言，恶法不值得遵守是因为恶法非法，只要她所认可的法律，就应当遵守。因此，我们可以理解为什么哈特在《法律的概念》中要提出承认规则来阐明法律是什么。他无异于进一步解释了亚里士多德的著名论题“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身应当是制定良善的”的前半段。用哈特的承认规则来看安蒂纲的行为，我们能进一步提出疑问：“人们”对法律的识别与“安蒂纲”对法律的识别是一回事吗？“安蒂纲”所识别和承认的法律才是法律吗？在戏剧中，除了安蒂纲之外，虽然有人同情和理解她的行为，但人们更多的是承认、识别和遵守了克雷的法律。因此，安蒂纲反抗的实质是在识别和承认法律上产生出的问题，而并非仅仅是不遵守法律的问题。而《铡包勉》中吴妙贞对于国法并不存在“识别”和“承认”的问题，更隐蔽的问题是对于“法律的遵守”的问题。吴妙贞希望包公能够网开一面，因为包公位高权重，“可以”徇私枉法。如此一来，我们看到了吴妙贞的局限：在对国法这一最终权威的识别和承认上，她并不存在质疑；但即便认识到了这一最终“权威”，她仍然希望执法者包公在法律的实施过程中能够绕过这一权威。也就是说，在吴妙贞这里，法律的权威性不是问题，但“是否遵守法律”在此语境内却成了一个问题。《铡包勉》广为流传、受人歌颂的是包公在巨大的人情压力下仍然能够秉公执法，严格遵守法律。但很可惜的是在其他的包公戏剧中，包公是否“遵守法律”并不是最重要的问题，他能否惩恶扬善获得民心才是根本的问题。由此可见，“遵守法律”这一行为模式本身在西方的语境下就是正义，只不过存在国家法和自然法的分别。而在中国的语境下，“遵守法律”的结果决定了行为本身是否正义。包公之所以成为中国人所称颂的司法之神，在于他的裁判指向了人们所认可的惩恶扬善的结果，而非程序正义。

作者：何鹏单位：中南财经政法大学法学博士后流动站

第一篇

一、中国传统法律文化的发展

伴随着战争的洗礼，生产力的不断发展，社会关系的不断变化，华夏大地上开始出现了最初的国家和法，这个过程在时间上是相当缓慢而在程度上又是相当激烈的，国家和法可谓是血与火的产物。②以战争为手段而形成的国家，以压迫为方式的进行的统治，中国古代法以刑为中心的形态开始确立起来，并随着时间的推移不断的发展和完善，但是万变不离其宗的就是各种法律的出现都是围绕着惩罚而定。总体上可以把中国传统法律文化发展可以分为以下几个主要阶段：1.中国传统法律文化早起启蒙阶段；2.成文法及“法治”阶段的传统法律文化发展阶段；3.法律儒家化的传统法律文化成熟阶段；4.法典与案例结合的传统法律文化完备阶段；5.近现代法制出现的传统法律转型阶段。以上构成了中国传统法律文化的整个发展过程。1.启蒙阶段夏商周上古三代在中国历史上统称为青铜时代，是我国传统法律文化的萌芽时期。青铜的出现和使用，引起了社会关系的变化，标志着史前的结束，原始社会的终结和奴隶社会的到来。而以征战为主要手段而融合成的国家揭示了中国古代国家与法的直接成因。由于社会共同体规模的扩大，财富和阶层分化的加速，导致了原来管理部族或氏族内部的原始习惯也就是“礼”已经不能满足当时的需要，为了确保“礼”的权威必须要与战时所形成的刑罚想结合成了“引刑入礼”。礼在当时起的作用是约束作用，也是一种规范准则，其强制性远远低于当时的刑，如果说当时的礼是法律性的话那是因为它得到了刑的支持而获得的。③那么所谓的“出于礼而入于刑”的思想已经确立出来。中国传统法律文化开始萌芽。2.发展阶段春秋、战国和秦朝是我国由奴隶社会转变为封建社会的重大历史时期，同样也是我国传统法律文化重要的发展时期，成文法、法典的编篡以及秦统一国家后所实施的“法治”方针为后世的法律体系建立奠定了基础，也为中国传统法律文化有萌芽阶段进入了发展阶段打下了铺垫。3.成熟阶段两汉、三国两晋南北朝、隋唐时期是我国传统法律文化高度发展时期，自汉朝开始，儒家思想开始渗透入法律，到《唐律疏议》的指定颁布实现了礼教与法治的彻底融合，中国古代法治趋于成熟，中华法系就此形成。4.完备阶段宋元明清时期，法律内容在隋唐法制基础上有了一定的变化，主要是为了进一步加强统治者的统治，加大人治的作用，但是变化却不是很大。虽然在法律形式上有了很大的突破，使法律更加完备规范，但也不能排除的是中国传统法律文化在此时已经鲜有发展，对法律的研究也开始逐渐衰落，所剩下的仅仅是对以前法律文化的继承，使传统法律文化更加完备而已。5.转型阶段从鸦片战争以后到现在，西方文化的侵入使得中国传统法律文化趋于接替，近现代法制开始形成。鸦片战争以后，中国的形式发生了根本变化。在救亡图存的危难年代，大批前清的人士和晚清的知识分子为变法图强的愿望所驱使，对法律和律学学术有了一种使命感，这使得晚清的律学和从西方引进的法学在整个国家和社会的文化中首次占了重要的位置，这次法律文化的发展严格来说是西方法学在中国的开端和传统律学的终结。④也可以说近代以来中国人对于中国传统法律文化的理解和解释都受到了西方法律文化的影响，都是基于西方文化的背景和视角，都采取西方法律文化的学术话语和分析规范。⑤这一时期是我国传统法律文化终结和转型的时期。

二、中国传统法律文化的特点

中国拥有着五千多年的历史，从上古夏商周开始，作为统治阶级重要的工具法律，已经随着国家的产生而出现，一直延续到清末变法，中国传统法律在漫长的历史过程中有着自身丰富的、独特的、自成体系的发展，突出体现了中国传统法律文化的特点。在法律思想上，统治阶级由最初人们对自然的崇拜和敬畏演说成权威，从而获得统治者的思想基础，从早期的“天命”、“天罚”等神权思想到后来的三纲五常、三从四德的观念，都体现出了统治阶级蓄意构建的权威，特别是自汉代以后，中国传统主流文化的儒家思想在强调权威方面最为突出。在法律制度上，礼入于法，礼法融合。礼是等级的标准、伦理的支柱、法律的准则、修身的规范，因而具有治国、理家、律己的特殊功能，是独特的社会整合理论。礼以“别”为本，以等差著称，礼以“齐”为本，以公平闻世、礼的等差式的规范与法的公平性的衡量是矛盾的，但两者又具有统一性，因为礼与法不仅同源，而且都以维护等级特权秩序为目的。在法律适用上，中国传统用法律文化最大的特点是行政兼理司法以及立法。皇帝是最大的立法者，也是最高级别的审判者，这种以皇帝为立法和司法上最高权威的制度，直接成为古代社会司法和行政混为一体的基础。

三、中国传统法律文化与现代法制建设的连结

随着鸦片战争的爆发，闭关锁国的清政府被迫开始接受与国外的交流，无论是经济上、政治上、文化上都给这个古老的国度代了巨大的冲击，随之而来的西方法律文化更是震撼了维系千年的旧中国的法律体质，中国的传统法律文化开始打上了西方法律文化的烙印。西方的法治原则以及法律制度，从内容到形式都能为现代社会所需要、所认同，而这些东西也恰恰是中国传统法律文化所欠缺的东西。中华人民共和国成立以来，大量引用了或者移植了前苏联的法律，进而经过又使得中国传统法律文化得到了很大的挑战和摧残。尽管不能否认人类各民族文明之间的交汇，势必融合一个共同的人类文明，⑥但是我们也不得不承认当代中国法律文化的脱节现象，国外法律的精华以及他们在构建其法律文化过程中所表现出的智慧和成功经验，无疑都是值得我们学习和借鉴的。那么如何使我国法律文化的脱节感予以消除，如何把中国传统法律文化与现代法治建设连接起来，如何更能适应中国公民的需要就显得至关重要了。民族和民族文化从隔离到融合是法律文化发展的重要动力，⑦通过对中国传统法律文化的有效继承，是我国现代法律文化更加成熟和完善。首先，对中国传统法律文化的继承上要摆正心态，要有全面和客观的认识，时过境迁，不能否认某些传统法律文化已经落后，是不适用于现代的社会的，例如，刑名部分、重实体而轻程序，统治意识为主导，但与此同时我们需要看到的也需要有体恤老幼妇残、呵护弱势群体、可持续和谐发展等传统法律文化中的合理成分的现代化价值，是依然值得加以继承和发扬光大的。其次，推行“礼法并举”的法律文化演进模式，在注重法治建设的同时，着力加大对思想层面的深度挖掘。法律的指定、颁布、实施过程中，依靠“礼”的辅助作用，促进“法”的拘束功能，同时，通过“法”的制约性，加深对于“礼”的引导和转化。第三，着力构建以中国特色的农村法律文化为代表的多种文化层次。中国传统法律文化对于现代法治建设还是有许多的精华所在的，充分的吸收中国传统法律文化中的积极成分对我国法治建设是具有积极意义的，能够使中国现代的法律文化更加能够与中国传统接轨，更能够使中国公民所接受和认同，更能提高公民的法律意识，为中国特色的法治建设和走向宪政道路实现中国梦提供能好的养分。

作者：冯华亮单位：甘肃政法学院

一、中国式过马路的法律文化探析

（一）中国传统法律文化的特点———重实体，轻程序中国传统法律文化建立在儒家文化基础之上，有着其固有的逻辑进程和基本的价值观念。儒家文化的长期熏陶使得强调权力本位、皇权至上、权大于法等人治观念盛行，忽视个体基本权利与自由。较之西方国家对程序正义的重视，我国传统法律文化更多的强调实体正义，结果的“善”是传统法律文化所追求的终极目标，至于得到结果之“善”的过程则鲜受关注，这是“程序虚无主义”的典型体现。“程序虚无主义”在我国有着悠久的历史，对我国法制运行的各个阶段都有着深刻影响。从我国法制发展的历史来看“，诸法合一”是我国法制发展历史的一个重要特点。在“诸法合一”理念的影响下，分析各个朝代所制定的“法”与“律”，虽然在诸多律令中也规定了部分程序性法律法规。如唐律中在将杖刑和苔刑规定为法定的逼供手段的同时，对杖刑及苔刑行刑的次数、数目以及行刑的部位也做了较为完整的规定。但程序性法律法规始终未能与实体法相分离，一方面，类似唐律中所规定的刑讯程序在相关律、令中体现不多；另一方面，人们对程序法重要性的认识存在严重不足，一直将其视为实体法的附庸。所以与西方强调程序正义优先于实体正义的基本理念不同，我国传统法律文化更加重视法律的实体正义，既强调结果之“善”重于过程之“善”。其中最为典型的便是民间广为流传的“包青天”的故事。包拯在审判案件时，为探究案件的真实结果，一方面，其本人的工作并不受监督，拥有绝对的权力；另一方面，在其审判案件的诸多故事之中，虽然我们很少见到其采用刑讯逼供手段获取案件事实，但如“阴阳判”等欺骗手法却大量使用。正如前最高人民法院副院长王怀安所言：“如果包拯是贪官，那么他办的案子肯定是错案、冤案。那种办案方式不是建立在法治的基础上，而是建立在人治的基础上。……我们不能寄希望于清官，而应当寄希望于程序。”国人对“包青天”的故事争相传诵，视为经典，这在体现了人们对公平正义理念追求的同时，也体现出的我国传统法律文化存在的不足。这种法文化观念已在人们的思维中打下深深的烙印，形成思维惯性，无时无刻不在影响着人们的行为。

（二）程序的失范———“中国式过马路”的法律文化原因分析尽管程序与规则、规矩的含义并不等同，两者的内涵及外延各有其特殊之处，但是从词意上来讲，程序与规则、规矩在很多情况下可以互相代替，比如本文所讨论的“中国式过马路”现象，我们既可以说违犯交通法规闯红灯的行人不守规矩、不守规则，也可以说行人对既定的交通程序视而不见。所以本文从法律文化角度对“中国式过马路”现象进行探究，主要着眼于两者之间的相似之处进行论述。本文更多的是从抽象角度对程序进行概述，并不仅仅指程序性法律，而是对法律规则所设定的行为规范的总称，同样，本文所指的实体也并不指实体性法律，而是事件的结果。文化总是潜移默化地以自己特有的方式影响着人们的行为，法律文化也不例外。正如上文所述，在我国传统法律文化中，由于重实体、轻程序的法律文化理念，人们在生产和生活中为达目的往往更加重视事情发展的结果，而对达到目的的方式、规则等程序性事项并不关心，“中国式过马路”就是这种观念的体现。随着城市化进程的逐步加快，马路上的红绿灯作为规范交通秩序的重要工具发挥着极为重要的作用，但是在我国红绿灯的规范作用却因这种观念的影响未能得到完全发挥。现实生活中，不仅车辆闯红灯的现象时有发生，行人闯红灯的现象更是十分严重。行人过马路时，经常出现的现象就是在等待绿灯时若人数聚集到一定程度之后，不管绿灯是否亮起，也无论马路上是否有车辆行驶，只要有一名行人带头穿过马路，其他行人就会效仿。这不仅严重扰乱交通秩序，给本就紧张的交通通行能力了增加负担，更导致交通事故频繁发生，群众的生命安全受到严重威胁，这就是“中国式过马路”。分析产生这种现象的原因，除了我国交通法律法规中缺乏对行人闯红灯的相关处罚规定之外，其中法文化方面的原因也是极为重要的因素。国人对法律的理解，法律应该是惩恶扬善的，只要是能达到惩恶扬善的目的，不管程序如何，只要结果为“善”，案件的结果就可以接受。同样，这也体现在“中国式过马路”中。红绿灯的设置，本是为建立合理的通行秩序，方便群众出行，但是，在行人过马路的过程中，如果其发现有更方便的达到顺利通行目的的手段，便会忽视红绿灯规则，一拥而过，造成诸多不利后果。深究其原因，实质上就是国人常常忽视法所规定的程序性事项，只要能达到自身目的，便可以选择忽视或者绕过程序。

二、规制“中国式过马路”现象的法律文化路径

随着西方先进法律文化的不断传入，传统法律文化受到极大的冲击，“重实体、轻程序”的落后观念也在逐步扭转。如今，学界就程序与实体的关系已经基本达成共识，一般认为：“程序正义是实现实体正义的前提，没有程序正义的保障就没有实体正义的实现。”但是这种转变并不彻底，一方面，在理论界，学者们虽然开始关注程序的独立价值，但是大多数学者却在有意无意地忽视程序正义与实体正义之间的冲突问题，力图采取中庸的思想绕开两者之间冲突的位阶选择问题，类似于“米兰达规则”这样的程序优位理念在学界还不能得到广泛认同。另一方面，在司法实践尤其是群众的基本观念之中，“重实体、轻程序”的思想依然根深蒂固，程序优位的理念几乎很难得到广泛赞同，“李昌奎案”再审改判死刑便是其中的典型代表。所以，只有改变人们“重实体、轻程序”的落后思想观念，强调法领域中的程序正义，在整个社会建立起一套完整的规则意识，才能从根本上改变“中国式过马路”所带来的尴尬局面。对此，本文认为应主要从以下几方面着手。第一，在对法的态度上，程序法更应该受到广泛的重视。随着《刑事诉讼法》及《民事诉讼法》修订的完成，我国的程序法得到极大完善，但是这种完善尚只停留在制度层面，司法工作人员及普通群众对诸多程序法的重要性认识仍显不足。对此，司法机关及新闻媒体应发挥主要作用。一方面，司法机关在审理案件的过程中应该严格遵守法定程序依法断案，追求案件的“相对真实”；另一方面，新闻媒体在报道案件时不应过分强调对弱势一方的保护，在客观报道的同时，积极引导人民对正当司法程序的尊重。这样才能使人们对程序价值及意义有正确认识，在整个社会树立规则意识，这样才能有效抑制“中国式过马路”的发生。第二，加强在教育及宣传。“中国式过马路”现象的发生，在很大程度上是因为人们对法律中程序性规定的重要性认识不足，改变这种认识最有效的方式还在于教育及宣传。相关部门要加大宣传力度，引导民众树立规则意识；媒体也要关注程序性规定的问题。只有“程序优位”的法律观念树立起来了“，中国式过马路”也就杜绝了。第三，必要的强制性手段不可或缺。在程序正义的实现过程中，如何对通过非法程序达成的法律结果进行规制是需要重视的。在案件处理过程中，非法证据排除规则仅仅是程序正义实现的路径之一，为保障程序正义的实现，对违法程序正义的相关行为予以处罚也是实现程序正义的重要手段。延伸至“中国式过马路”问题上便是对此种行为的处罚。自2012年开始，北京市交警开始对“中国式过马路”现象进行治理，部分闯红灯行人被罚款10元，这在当地取得良好的效果。所以，本文认为为改变人们轻视规则、程序的法律观念，必要的强制性办法可以取得事半功倍的效果。通过对违反规则、程序主体的制裁，可以借助外力逐步增强人们规则、程序意识，促使行人遵守交通规则。

作者：王彦翔单位：曲阜师范大学法学院

一、民事诉讼模式的涵义、划分标准和类型

(一)当事人主义诉讼模式在当事人主义诉讼模式中，争议的实体问题由当事人决定。这一诉讼模式特征有二:第一，民事诉讼中的裁判对象和裁判依据由当事人决定;第二，诉讼程序的启动和终了由当事人决定。根据民事诉讼过程中法院职权干预程度不同，将当事人主义诉讼模式分为当事人进行主义诉讼模式和法官职权进行主义诉讼模式。当事人进行主义诉讼模式以英美法系为代表，又称对抗制。在当事人双方以及法官这一构造中，原被告对自己的主张负有调查、举证和辩论的责任，而作为中立的争议裁判者，法官的主要职责是倾听原被告及其律师的陈述和辩论，并就其公平正义理念进行裁判，整个诉讼过程均由当事人双方控制。张卫平教授将法官职权进行主义也称之为大陆型当事人主义［8］，其不属于职权主义诉讼模式，根本原因在于双方争议中实体问题即裁判对象和裁判依据由当事人决定。与英美法系一致，大陆法系实行当事人自治原则、辩论原则和处分原则。这些原则充分保障了当事人意思自治，体现了民事争议私权处分的私法性质。作为中立方，大陆法系的法官在诉讼程序推进过程中有更为积极和主动的权力。同时，法官拥有释明权，有权“在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充”［9］。由此可见，释明权是一项具有职权主义色彩的权力，是一种法官对当事人的指向性的交流。通过释明制度，法官得以对当事人诉讼过程进行适度司法干预，有效弥补了私权处分原则下当事人处分原则和辩论原则的缺陷，提高了诉讼效率。

(二)职权主义诉讼模式职权主义诉讼模式是与当事人主义诉讼模式相对应的一种诉讼模式，在这一情形下，争议的实体问题由法官决定。原苏联和东欧国家的诉讼模式可以纳入职权主义诉讼模式的范畴。职权主义诉讼模式的特征为:第一，民事诉讼中的裁判对象和裁判依据由法官决定;第二，诉讼程序的启动和终了由法官决定。例如，苏俄民事诉讼法典第179条规定，“诉讼请求的数额如果不是根据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定(票据、合同和税则)的时候，法院可以依照已经查明的情况作出超过原告人请求数额的判决。”

二、民事诉讼模式的成因

关于当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的成因近年来已有探讨，而为何英美法系与大陆法系虽同属当事人主义诉讼模式，却仍呈现出当事人进行主义和法官职权进行主义这样不同的诉讼模式呢?笔者认为，其影响因素包括以下几个方面。

第一，法律传统的影响。在大陆法系，只有制定法才被视为法律的正式渊源，判例则不具有法律上的约束力。制定法最早可以追溯到公元6世纪查士丁尼统治时期所编纂的罗马法，此后大陆法系法律的发展都建立在罗马私法之上，从公元11世纪罗马法在欧洲大陆复兴，到资产阶级启蒙运动中的自然法思想和理性主义，到1971年法国《人权宣言》，到大陆法系国家纷纷制定成文法并形成以宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法为内容的成文法体系，不难看出，大陆法系法典化运动自古以来未曾停止过，并且一脉相承。这就决定了大陆法系的法律发展是一个自上而下的过程，在这一过程中，以法院为代表的公权力机关率先完善起来，为法官职权进行主义的诉讼模式提供了条件。英美法系起源于英国，在法律形式上，英美法系以判例法为主，兼有部分制定法。在英美法系国家，判例法又称为法官法，一般指高级或上诉法院通过判决来确立的审判原则和规则，对以后的法院裁判具有约束力。即使是制定法，其与大陆法系法官适用法律时探究立法者原意不同，英美法系法官在适用制定法时，“要看先前法官的解释，在该条文首次被解释时，法官也不是问立法者在立法时的意思是什么(立法者的原意)，而是问当立法者自己在处于当下的情形(手头案件)时他的意思会是什么”［10］。即英美法系的法律适用是从特定判例出发，这种自下而上的过程决定了法官必须依据当事人的行为行使公权力，这也就形成了当事人进行主义诉讼模式的传统。

第二，诉讼成本的影响。社会总成本是指社会各个生产部门汇总起来所产生的总成本，仅就民事诉讼领域而言，社会成本包括立法成本和司法成本两方面。其中，立法成本指整个社会在立法过程中各项资源的耗费量;司法成本指整个社会在司法过程中的资源耗费量，具体又包括国家司法成本和私人司法成本。英美法系国家奉行实用主义，法官本身拥有造法职能，国家无需投入大量时间、金钱、人力、智力等资源专门制定法律。由于英美法系具有判例法传统，多数法律在实践中逐渐形成，因此立法成本初期较低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以弥补判例法的漏洞和空白。相对于立法成本，英美法系国家的司法成本相对较高。一方面，国家需要投入大量资源构建司法体制。如美国陪审团成员的选任、安排和召集均需要国家投入大量的司法成本。同时，由于英美法系法官具有造法职能，要求国家在培养法官时投入更多的教育资源，以确保法官在司法程序中以极高的素质水平公正裁判案件。另一方面，诉讼当事人同样需要投入大量的司法成本。英美法系中多数情况下双方当事人的对抗都体现为双方律师的对抗，每一个参加诉讼的当事人必须花费高昂的律师费用才能完成诉讼，这也大大提高了社会的司法成本。在大陆法系，制定法为主要的法律渊源，在立法初期国家就投入大量成本制定实体法和程序法，从法律颁布前的专家意见稿、征求意见稿、法律草案，到组织立法机关通过法律，到法律颁布后以研讨会、基金项目等形式呈现的立法讨论，都要求国家提供大量时间、金钱、劳动等资源来确保法律的编纂、颁布和实施。从社会总成本的角度观察，大陆法系国家在后期必须降低司法成本。一方面，法官在诉讼过程中扮演更为积极主动的角色，如法官享有调查取证权，可以独立决定和进行调查取证并将其认为真实合法有效的证据用于裁判;同时，法官的释明权力也能够进一步提高诉讼效率，尽早实现定纷止争。另一方面，当事人双方的对抗性更为缓和，在调查取证、聘请律师等方面，当事人付出的司法成本也相对比较低。

第三，法律职业文化的影响。法律职业文化是指整个社会对法律及法律职业长期形成的认识和感知，两大法系呈现不同的诉讼模式受到法律职业文化的深刻影响，具体体现在法官职业文化和律师职业文化两个方面。英美法系以事实出发型诉讼模式为特点，由此形成了英美法系的律师职业文化，即律师具有良好的职业操守、精湛的业务能力、高超的法律技能，且在整个社会都具有极强的影响力。律师采用计时收费、风险收费等多种收费方式，他们有足够的动力积极为当事人谋求利益。英美法系的法官虽然在庭审中处于被动消极的地位，但其在适用法律的同时，还具有“造法”的职能，通过中立地观察和听取原被告双方的诉讼过程，法官凭借其内心的公平正义理念和长期的审判经验进行裁判。因此，英美法系的法官多由年长、声望德高、富有经验的社会精英来担任，而许多法官也因其卓越的个人才能而名垂青史，如科尔、马歇尔、霍姆斯等。这种法官职业文化也对英美法系的民事诉讼模式产生了深远的影响，并最终形成了律师积极、法官消极的法律职业文化。大陆法系以规范型诉讼模式为特点，法官首先根据成文法条文预见所要适用的法律，确定诉讼的构成要件，然后了解案件事实，最终呈现一个由大前提到小前提再到结论的演绎过程。同时，大陆法系片面的法官选拔考试也影响了法官队伍质量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同时，大陆法系的律师在审判中的影响力相对较小。英美法系中对出庭证人的提问主要由当事人双方的律师通过交叉盘问来完成，法官在审理过程中不能询问证人，只能在双方律师终止盘问后提出一些补充性问题;而大陆法系的出庭证人首先必须由法官来进行发问，待法官盘问结束后，双方的当事人和律师才能进行补充发问。律师通常采用比例收费制，导致律师在诉讼中缺少动力和积极性。因此，大陆法系形成了律师消极、法官积极的法律职业文化。