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法律文化论文范文

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法律文化论文

法律文化论文范文第1篇

近一个世纪,法律实践活动经众多比较法学者的不断研究,曾分为多种研究范畴,这些研究成果对比较法律文化研究及法律文本翻译无疑是大有裨益的。以“法统”为标准,对世界范围的人类法律实践活动进行时间和地域差异性的科学分类,可分为东方型法律文化和西方型法律文化两大类型。东方型法律文化重视在社会整体利益背景下个人形象的塑造,是以社会整体利益为目标,个人为集体缩影的法律文化体系,藉此可见集体与个人的关系赋有一定的政治色彩。东方型法律文化作为一种支配民族区域法律实践活动的价值基础,对国家发展,宗法社会安宁有着重要的现实意义。西方型法律文化则注重个人权利多于社会整体利益,并以维护个人政治、经济方面上的一系列权利为制定法律的价值。以“法体”为标准,可将世界范围的法律实践活动分为成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大类型。成文法型法律主要是由专门立法机关制定的文字形式的法典、法律、法规等来体现,并将法律行为、实施程序及性质进行了详细规定。成文法律不适宜于现实生活,“大陆法系”属于此类。判例法型法律是以民族正义精神或习惯为表现形式,具体体现为法院对一系列案件做出判例,法官借由以往判例中某种抽象的法律原则来协调现实案例中的正义精神及道德的不和谐,“英国法系”属于此类。混合法型法律是判例制度和成文法以某种方式的结合,在具体案例应用中,既可避免成文法不能随机应变的缺陷,又能避免判例法无序的不足。在判例法逐步抽象的过程中,成文法典汲取其可见成果,并形成新的法条,在国家法律尚未涉及的领域中有现实作用。

二、法律文本的语言特征及功能对等翻译

(一)法律文本的特征法律文本是法律内容的载体,具有一定的法律效力。法律文本翻译一直是翻译界一个重要的研究方向,法律文本的严肃性需翻译达到法律效应上的对等,因此其翻译的严谨性不容小觑。法律文本因其自身的专业性特点以及法律句式的严谨规范性,实属一种特殊文本。为了使法律概念表达精确,法律词汇多采用英语古旧词汇,且表现形式复杂。因此使得法律文本翻译极为艰涩枯燥,对于译者而言难度较高,在翻译过程中,译者不仅要统揽全局,亦要把握原文的法律功能及源语法律条文细节,并依据功能对等理论进行翻译,实现源语信息的功能对等转换。

(二)法律文本的功能对等翻译在法律文本翻译实践活动中,功能对等理论对其有现实的指导意义。实现法律功能对等性,即源语与译文在法律上效果及作用的对等,是法律文本翻译的长期目标。如此正好印证了奈达的“功能对等翻译”理论,奈达曾提出,译文接受者与译文信息之间的关系,应与原文接受者和原文信息之间的关系基本相同。不同国家区域之间本就存在法律文化的差异性,从比较法律文化学的角度来看,之所以能够比较、分析不同法律文化中的专业术语及概念意识,在于人们从中可以找到相互间的“功能对应物”(functionalequivalents)[2]。这给法律翻译带来了启示,翻译者需在法律领域与其他国家区域有更多的接触和互动,不仅要有扎实的语言功底,而且还有必要涉足比较法律文化学,以求在更广阔的背景上把握法律翻译内容。

三、比较法律文化视角下法律文本的对等翻译

(一)中西法律文化的对应及其翻译从比较法律文化学的角度,不同国家区域的法律文化各有差异,法律文本相互间的“功能对等物”是不同法律文化之间交流的媒介。就中西传统法律文化的对应关系而言,结合法律翻译,可分为“重叠对应”、“间接对应”和“零对应”三种对应关系[3]。在中西法律文化中,所谓的“功能对应物”有呈现交叉的现象,即“重叠对应”。如法律中的“人权”(humanrights)概念,之前词汇的意义为道德权利和自然权利,通过与世界法律文化的长期交流,而后形成人权独立的概念[4]。对人权概念的跨文化理解,需将其语境扩展到“人治”和“法治”的外延上。虽然传统中国社会并未实现过真正的法治,但法律存在于传统中国的道德体系之中。“人治”这一概念,所主张的是君主个人的贤明治理,属“为政在人”这一思想范畴。在法律翻译中,跨文化法律翻译作用在于“理念援助”,可在不同文化语境中,将“人权”这一概念做相关的一系列翻译,如freedomoftheperson(人身自由),rightofpersonality(人格尊严权),personalright(人格权),rightofpersonalliberties(人身自由权),personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“间接对应”,中国传统文化中的“法制”文化与西方法制文化存在很大的差异,自汉代独尊儒术后,法制文化更是欠缺,因此中国文化与西方法学中基本概念的“对应物”不易寻见。在古代中国人的观念里,刑即法,法即律。在西方,“法”更强调的是权力和规律,中文“法”则侧重于制裁和惩罚。因此,中西传统法律文化虽有差异,实则是侧重点不同。最后是“零对应”,中西法律文化内涵的不同,导致文化意识的缺项。如西方法学各个派别所提出的“民主”、“自由”、“人权”、“社会契约”、“自然理性”等,已成为现代法律制度的常用语[5]。而中国,法律制度主要源于政治,权力制衡概念空缺,如parityofpowerandresponsibility(权责平衡),systemofseparationofpowersintolegislative,executiveandjudicialdivisions(三权分立),judicialindependence(司法独立),separationofpowersandfunctions(全能分立)等,这些用语常引起功能对等翻译的困难。当然,在中国法律文化中,如“礼”“仁政”观念,社会主义司法原则等在西方法律文化中也属于“零对应”。

法律文化论文范文第2篇

在军营,军人的法律意识是指全体官兵对以条令条例为主体的军事法发自内心的认同、服从和信仰,并以军事法律法规作为自身行为的标准。当代革命军人核心价值观的“魂”是“忠诚于党”。那么,对军事法的信仰实质就是对当代革命军人核心价值观的信仰,培育军人的法律意识实质就是培育当代革命军人核心价值观。因此,军营法律文化建设路径之一在于不仅让军人知法、懂法,更主要的是培育他们的法律意识。

二、培育军人义务本位意识

义务本位是指义务是第一位的,权利是第二位的。众所周知,现代法治国家奉行的是权利本位,即权利是第一位的,义务是第二位的。但军事法律关系恰恰相反,军人及军队必须奉行义务本位,也就是在军事领域,军人及军队必须无条件地服从军事法律法规所赋予的义务。党、人民和国家则是军人及军队的权利主体,有效履行党、人民、国家赋予的使命,即“献身使命”是军人及军队义务的内容。军人权利义务意识的特殊性是军人作为穿着军装的公民这一特殊身份决定的,它也是当代革命军人核心价值观的构成要素。因此,军营法律文化建设的路径之一就是培育军人作为特殊公民必须具备的义务本位意识。

三、培育依法管理意识

只有坚持按法律法规从严治军,才能维护我军威武之师、文明之师的良好形象,才能有战斗力。依法管理,就是严格以我军现已基本形成的具有中国特色的军事法规体系为管理的依据,使全军一切单位、人员、工作、活动,皆按法规条令的要求正规运转,从而确保军队组织严密、步调一致、整体协调。依法管理能避免和克服治军过程中的主观随意性和盲目性,实现部队建设的正规化。因此,在积极推进以信息化为核心的中国特色军事变革的新形势下,严格正规的法制化管理是新军事变革朝着正确的方向健康发展不可或缺的管理保障。然而,军队存在的使命决定了军队管理更多地依赖于上级命令,更需要下级服从上级,这种管理模式大大削弱了军队对法律的刚性需求,使军事领域“缺少执法和守法的传统”。但依法治军是我军强军战略的制度保证,依法管理是依法治军的标志,军人的依法管理意识直接决定着依法治军的成败。因此,对军人依法管理意识的培养,也是军营法律文化建设的路径之一。

四、军营法律文化建设思路拓展

1.优化军营法律文化建设环境

长期以来,宣传标语、法制板报、普法讲座等传统的教育方式在军营法律文化建设中发挥着重要作用。优化军营法律文化建设,既要坚持传统的方式,又要创新。首先,要改变以学习法律性文件为基本模式的宣传方式,选用一些贴近官兵生活的真实鲜活案例,使军人更深刻地理解法律条文规定的“是”与“非”,使法治精神内化为个人的认识、动机、情感、态度,使军人以强烈的自觉意识主动、积极地投身于我军法治化进程中。其次,传统的军营法律文化环境建设对国际军事法的关注较少,国际军事法的内容在军营普法教育体系中几乎为零。主要原因在于受传统军事法制教育框架的限制,更多地局限于国内军事法的传授,加之国际军事法律法规内容较为复杂,涉及到的领域又较为宽泛,所以,各级官兵了解甚少。然而,高技术条件下的局部战争已成为当今世界的基本作战形式,了解和掌握国际军事法律法规对“打得赢”的重要意义是不言而喻的。因此,应当加强国际军事法方面的文化环境建设,营造法律战的氛围。再次,传统的军营法律环境建设着眼于军人遵纪守法意识的强化,而对军人权利意识的培养不够。虽然军事法以义务为本位,军人献身军营,意味着要弃失作为普通公民的诸多权利,但也正因为如此,革命军人应该享有与其义务相应的广泛权益。“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。”在军营法律教育中,必须对教育对象的权益需求加以肯定,并从根本上帮助实现其权益,达到理论意义上的“利益认同”。利益需求认同是一切价值认同和实现的起点,也是当代革命军人核心价值观认同的前提和基础,能激发广大官兵的职业自豪感、荣誉感,提升官兵扎根军营、献身使命的积极性,激励广大官兵自觉地积极地践行核心价值观。

2.发挥军营网络作用

网络是信息时代的重要标志。出于安全和保密的考虑,军营一般以军内网络替代互联网。因此,军营法律文化建设就应当充分利用军营网络平台的作用。首先,建设专门的法制网站,便于官兵查阅法律法规,增强官兵对法律问题的认识;其次,设立网上律师和法律咨询信箱,开展法律服务专项工作;再次,加强网上论坛建设,利用论坛互动性强的特点,引导官兵对法律问题展开讨论,培育法律意识。此外还可以开展网上问卷调查,举办法律知识竞赛、网页设计比赛,调动官兵的自主性、积极性、创造性,不断提高官兵的法制意识。

3.制定《培育当代革命军人核心价值观纲要》

法律文化论文范文第3篇

在文化形成的过程中除了关注文化内容上的差异,更宏观的一种视野是在各种法律文化的共同物质介质上的对比。

(一)“人”在张中秋先生的中西法律文化比较理论中,另一个重要特色是注重以个体的人为变量基础,此处的人的概念具有模糊性,它既可以代表个体精神追求也可以代表群体文化价值,但由于个体精神并不必然代表群体,或忽略了个体与群体的互动关系,这一比较方法只是意识到了各种文化构成当中的必要共同物质载体或共同介质———人,诚然,所有的文化当然需要人的参与,因为文化本身就是人的思维及行为的产物。人口的流动,群体的类型,一定时空领域内人口的数量的变化,人作为文化构成的二级变量可以直接影响文化内容的变化,如政治法律的整合或重构,进而影响到法律文化的变化。

(二)语言符号同样的比较方法如法律文化的语言解释,意识到了文化载体介质———语言符号的共有属性。笔者认为,无论是人,还是语言,乃至地理,都是文化的外在经验性表现,在此维度的比较具有宏观而直接真实的优势,但这种文化构成变量过于零散和基础低层次,或者说是缓慢的,例如,语言符号的表达或解释是瞬息万变的,并不必然直接影响到法律文化,但不可否认的是,这一文化变量同样是影响超验性文化构成变量的重要因素。

(三)横向统一时间维度在进行法律文化比较时,有必要指出时间性与时空性的不同,在客观现实的维度上,时间具有全球的共性,与语言,人,地理等客观因素一起,是一种横向的维度,这种变量的考量在近代的法律文化比较中显得越来越重要,究其原因,“资本主义一定程度上改变了人们的时空观”国家之间政治,文化的交流与参与越来越密切,使得不同文化领域的时间维度越来越相似。

(四)自然地理的地域性在美国中国学思潮中的“世界观念”与国内史学的关系中,费正清模式过度关注沿海地区,而没有把中国内部的其他地区如内陆的情况纳入观察视野。“正统史观作为支配工具早已成为无意识的认知反映,历史的分裂与统一,循环与再现等等已构成了一组组相当自主化的历史解释体系,但是中华帝国在空间上的辽阔性及其所变现出来的差异感,又在时时印证着正统史观的不合理……具有地方性特征的习惯法,社区宗族构成的差异性、儒学与乡土意识的多变结合,都标志着传统以一种非整体性的形态呈现着。”中国农耕文明的稳定性赋予人伦关系的普遍性、稳定性、规律性,使人们很容易在这种生产方式中找到其背后的价值共鸣。文化精神实际上是行为模式的记忆性总结升华,是行为模式的强制性规范公示,当这一变量具有了环境的承载值时,其便会趋于稳定并通过法律这一外在形式描述下来,作为群体利益最大化的保证盾牌。文化是历史经验的精华总结,是实践的最优化选择,文化的发展是是一定地域或集体标准前提下的人文共识,但此处的地域或集体并不一定等同于法律概念上的国家,因此在进行法律文化比较时所必不可少的就是首先限定法律文化的地域性和时空性范围。在此基础上由不同的文化,地域,法律体系及发展装路况各个因素进行综合对比,因此得出法律文化的差异来源和本质冲突或联系。

二、法律文化的具体文化变量

(一)道德宗教信仰等超验性因素张中秋先生在《中西法律文化比较研究中》提出人的文化原理是中西法律文化展开的轴心和模型,所谓人得文化原理实质上是从道德或宗教等最高精神追求本源上探求法律文化的差异性原因,在中国法律文化的影响表现就是德主刑辅,在西方文化的体现为精神对物质的支配和上帝对人类的指导。然而笔者认为从“心”的理念入手解释文化乃至法律文化的差异性,很重要的一个原因和优点是意识到中国丰富而精深的宗教和道德理念这一文化变量对中国法律文化的深刻性影响,这一变量可以说是传统法律文化自身变革演进最重要的理论源泉,例如中国知识分子偏爱从“意象化的修炼”达到“精神的内转”。道德本心的作用被显著强调,进而为法律文化提供精神土壤。显然我们不能直接将西方的理性于非理性哲学概念直接对应于中国文化的层次划分,但在法律文化的多重变量这一考察方法角度出发,使我们可以更清晰的看出不同法律文化中何种文化变量的因素的比重与特色。

(二)自身历史经验梁治平先生在针对美国学者费正清对近代中西法律文化的形态比较理论中的批评中认为,如果把一些中国内部的变化全部归结于西方冲击,则忽视了从中国自身立场出发理解历史的可能性。我们的历史观念虽然是累层式地建构在前人的经验结构基础之上的,但它同样也为自身的经验所塑造和限定,成为不断累积历史经验的一部分,“我的历史观是被我自己的生活经验涂上一层色彩的,它是由我一生的公共事务中所发生的各种各样好的和坏的事务的经验所促成的,我可摆脱不了它。”以中国为例,为何儒家文化的力量是强大的,无数先贤不断地在自身历史基础上进行改造并最终形成自成系统的内部稳定的法律文化,但随着文化的发展演变,这一时空限度的行为模式便会发生改变,文化便会发生变化,但现实的法律便相对于其被制定后的任意时空都具有超前性或滞后性,但此时它对文化起了反作用力。这种历史经验累积则是独有的。

(三)文化的时空性重构1.时空的双重变量属性在进行法律文化比较时,有必要指出时间性,地理性与时空性的不同,在客观现实的维度上,时间、地理具有全球的共性,与语言、人、地理等客观因素一起,是一种横向的维度,而文化的时空性的综合型概念往往具有一定的封闭性,重在强调和体现文化的形成发展以及占支配地位的历史过程,而众多的理论误差也就是因为对文化所属时空的限定不明确造成。但同时,并不是时空场域的的组合一定是多变的,由于某些地理因素继承下来的空间共性是非常有规律的,如由于地形,某些城市间的“固定间距约为30公里”。2.福柯“场景隔离术”如何限定文化的时空性,值得一提的是福柯的“场景隔离术”,使得这一文化变量有了具体的操作方法,“从历史演变的结构观察,社会统治的区域往往限制着统治的形式,一旦超越了某种单位的限制,统治的形式功能就会发生变化,这是一种分化的结果。这种区域分化决定着政治、社会结构、法律诸方面的变迁。与此同时,社会的日益分化亦说明任何理性的认知框架已越来越无法在整体上把握其变迁的态势与规律”场景隔离术是对超验性法律文化体系的否定,解构着历史经验人为组成的历史和理性。现代性作为强迫力量与地方传统之间进行了交叉与互动,新的文化观及法律文化观将有可能产生。这种新的思维实际是时间性变量与地理性变量的有机综合,其目的不在于法律文化的超验性知识构建,而在于法律文化的限缩性差异比较。

(四)外来法律文化影响1.法律文化交往的形态法律文化交往的形态包括法律借鉴、法律移植、法律继受。知识和经验、观点和思想,实际上所有文化和文明的构成元素,都可以从一个国家到另一个国家,从一个大陆到另一个大陆。法律同样也不除外。法律条文和法律制度是人类的构想,它如同其他构想一样,并不能以国家边界予以禁锢。2.“西方话语权阐述,东方集体无意识”在近代亚洲特别是日本的法律文化研究中,许多学者如千叶正士试图提出了现代化中的民族纯粹性法律文化话语权的三分法律理论,千叶正士的学术境界在于他看到了许多年来的世界法学基本是在西方法学话语和意识的主导下展开的,而大多数东方学者对此可能都或多或少地有些忽略。他明确地提出“要超越西方法学”,并且指出“对于正确理解非西方社会的情形,普遍流行的将非西方的法律与社会作为‘传统的’以对照于作为‘现代的’的西方法律与社会的这种特征化做法是一种过于简单地的贴标签的方法”。在多民族国家内,可能存在不同法律体系与文化的不同程度的融合情形。法律继受和不同类型法律或法律文化的互动没有发现或提出与其理论相应的法律互动与发展的路径。日本比较法学者真田芳宪也曾指出:“法律继受是一个复杂的系统工程,同时又是人类文化交流的一部分。仅依靠传统的比较法学的方法很难得出令所有人都普遍认可的结论来。因此,积极地从多个方位去加以探讨已是多数学者的共识。”因此我们应继受法律的独立自主,看到继受主体的自愿和继受的局限———即不能否定原有本土文明的存在及其继受后的继续存在。

三、结语

法律文化论文范文第4篇

伯尔曼在著作《法律与宗教》中论述到:依“不可杀人”的诫命建立刑法,依“不可偷盗”的诫命建立财产法,依“不可奸淫”的诫命建立家庭法,依“不可作假见证”和“不可贪恋”的诫命建立契约法和有关私犯的法律。[5]可见,“摩西十诫”已经转化为法律精神而对西方传统法律文化产生了深远影响。起初它作为一份人与神的契约存在于特定信仰群体中,而该群体不断发展壮大建立起信奉上帝的犹太民族,“十诫”则成为立国立教的法典被保留下来。伴随着中世纪教会法的权威统治,这十条训诫逐渐深入到西欧各封建王国,它所蕴含的宗教仪式和传统通过教会活动融入了世俗社会,最终成为影响西方传统法律文化的普遍性原理。从“摩西十诫”中我们可以发掘西方法律文化传统的发展与演变,进而归纳出西方法律文化的特点:

1.尊重契约和社会秩序从“十诫”的前四条看,它体现着“人神契约”的理念,即上帝和信奉他的子民订立契约,谁要毁约谁就要受到上帝的惩罚;同时人民也有“神不佑我,我即弃之”的权利。作为上帝,必须指引着逃难的犹太民族摆脱种种压迫和磨难回到他们向往的家乡——“迦南之地”(今巴勒斯坦地区);反之,人类必须信仰上帝、尊重上帝,依照上帝的旨意生活、交往,维护这十条训诫的权威和完整。若人有违约,则会遭到神的惩罚;而神若毁约,则会失去灵性和被信仰的地位。“十诫”的订立,标志着神圣的上帝与世俗的民众双方签订了严格的道德契约,这些伦理道德教训成为以色列人民实践他们与天主所立盟约的具体表现。这就是西方法律文化传统的第一精神要素——信守契约。由此,发展出了教会契约法体系,它们调整着教会团体之间的经济往来和世俗社团的契约活动,这为后来商品经济的产生和资本主义的发展提供了必要的法律基础。另外,“摩西十诫”实质上就是向以色列人民确立一种秩序,虽然训诫的内容中并没有明确记载违反这种秩序的具体惩罚方式,但是它却在信徒的心中刻画了这样的秩序,即你应遵守秩序——这不仅仅是个人目的行为的需要,坚守这份秩序本身更是一种道德的责任和信仰的虔诚,这种秩序对西方法律传统乃至整个西方世界的文明都是影响深远的。从宗教教义上来看,“摩西十诫”组成了犹太教最基本的教规,指导着后世犹太法典的编纂,影响着西方的宗教传统;从世俗法律上来看,“摩西十诫”确立了一个非常重要的思想,那就是“契约平等、遵守秩序”,从而形成了西方法的价值根源。无论是世俗的人,还是精神上的神或上帝,都应该信守契约,尊重秩序。“摩西十诫”所反映的契约精神虽然不是建立在现代法律意义上的平等和合意的基础之上,但却从中发展出了西方法律文明信守契约的精神,为西方后世契约型社会结构的形成奠定了基础。

2.关注私法和个人权利从“摩西十诫”中影射出的另一个西方传统法律文化特点便是其法律生活中的“个人本位”思想以及关注私法文化的理念,通过明确相关权利和责任即人类受上帝保佑和庇护的权利以及遵守“十诫”内容的义务抑或是违反训诫所应受的惩罚,从而统一、明晰个人在社会活动和法律规范中的权利、义务、责任。基于此,“十诫”全面影响着西方法律制度和司法程序,让关注私法和个体权利与义务的理念沿袭至今。如,第8条“不可偷盗”和第10条“不可贪恋人的房屋,也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴,并他一切所有的”。上述两条规定的精神被后世的教会法所继承,以至于十二世纪,教会法学家在诉讼程序的立法和解释中发展出了保护土地、财产及无形权利的原则。通过对私法领域权益的关注,使私有财产占有人获得了财、物所有权的法律保障,他们可以通过证明那些使用暴力或欺诈手段的剥夺和占有行为,来收回他们对原有财产的占有权,这也是近代以来关于占有权救济制度的传统根源。

总之,关于个人财产的神圣不可侵犯,最后成为西方《民商法》体系的基础,并为市场经济中“契约”为纽带的商品交易奠定了基础。这种关注私法、保护个人权利的制度对中世纪封建社会的发展极为重要,同时也感染着西方传统法律与社会,而重视私法文化、保护私有财产的理念也是欧美社会发展进程中最鲜明的特色之一。另外,在“十诫”中有关禁止做假证陷害他人的训令也向我们展现出:每个信仰神的人都是上帝眼中平等的人,也平等享有上帝的保护权。因为我们既然平等的受上帝所爱,所以“上帝也赋予了人一些基本权利,诸如人的生存、自由、追求幸福、拥有和放弃财产的权利等。这些权利,连同一些其他的权利,属於绝对的权利。”[9]同理,我们不能做假证陷害他人,使其丧失平等拥有这些权利的机会,所以“十诫”中的第9条被后世的立法者发扬光大。在当今司法诉讼程序中,禁止作伪证、禁止有罪推定、禁止刑讯等都是该条训令精神的最好体现。通过“摩西十诫”所表现出的明确个人权责之观念成为整个西方传统法律文化演进中的根本性原则,而以明晰的方式确立保障个人权益和私有财产是我们对西方法治社会最直观的感受,故有学者认为“西方社会的基本法或高级法是直接源自基督教的原则和价值观。”

二、“十诫”对西方法律文化传统的影响

“十诫”的精神实质深刻地影响着当代西方法律格局,虽然宗教与法律的联系不再像中世纪时期那样的紧密,精神世界与世俗世界也早已融为一体。表面上那些基本的教规教义已滞后于当今的社会发展,但是“十诫”的内涵通过数次的宗教改革和世俗化进程不断更新演变,而逐步嵌入西方法律文化传统之中。同时,西方对“十诫”的研究和关注远远超出了我们的想象,“十诫”潜移默化地影响着西方的法制,如《阿尔弗烈德法》的开篇就包括:《十诫》、对《摩西律法》的重述,对《使徒行述》的摘要以及对僧侣苦行赎罪规则和其他教会法的引述。

法律文化论文范文第5篇

民族国家法律文化参与全球性建构的目的是实现自身法律文化现代化,在这种目的性驱动下,法律文化变迁的基础与动力主要是其异质性。“因为现代性的价值要在本民族扎根、开花、结果,必须要有本国的文化价值土壤,并且只能在民族传统的创造性转化中逐步实现。”[3]不同法律文化在世界性的价值交流中应保持和发展各自的异质性,域外法律文化价值只是本土法律文化变迁转型的参照与补充。当全球价值体系和利益格局调整时,各国传统法律文化的发展路径会受到一定程度的冲击,保持法律文化传统的连续性则无法回避。“市场和信息的全球化所促成的准主权、领土瓜分和身份的分离,并没有反映平等合作者的多样化。对某些人来说是自由选择的东西,落到其他人头上就成了残酷的命运。”[4]现实在于西方法律文化在全球化运动中卡位占优,倘若传统民族国家不能妥善处理外域法律与本土法律的关系,将会使本民族在全球化大潮中变得无所适从。上世纪20年代,土耳其在宗教、习俗和体制方面是伊斯兰的社会,但其统治精英却决心使其西方化,然而本土文化的复原力和凝聚力一度使该国社会转型变得异常复杂。鉴此,亨廷顿直言:“如果非西方社会要想实现现代化,他们就必须走自己的道路”,“充分利用自己的传统、体制和价值观,在此基础上实现现代化。”伊斯兰文化在现代化过程中经历了“外来的刺激”,但是西方化、世俗化并没有使其强大,面对种种社会问题,传统的宗教情感与民族主义情感开始复活。在一些新的法律领域,伊斯兰世界试图创制反映自己传统价值的原则与制度。[6]但在社会关系和管理体制经历激烈变革之后,把恢复包括传统法律在内的传统伊斯兰文化作为民族国家的当代选择,法律界还要作谨慎观察。在我们看来,法律文化因其异质性而发生的冲突表现在多种方面,诸如传统法律与现代法律的冲突,外来法律与本土法律的冲突,法律文化与法律制度的冲突,内外部法律关系的冲突,等等。如何解决这些冲突,只能由各民族国家自己作出抉择。霍尔博士认为“承认并接受对方合理性”是“对文化冲突进行有效管理”的一种策略。[7]通过沟通与协商的途径,实现异质法律文化的整合与调整,在宽容和理解的基础上,选择和决定各民族的生活方式,这对于法律文化发展至关重要。如何判断发展出了一种兼容并蓄的法律制度模式,蒋立山教授认为首先要看其是否适合本国国情、明显有别于西方法律模式且具有独创性特征。[8]所以,法律文化异质性在整个法律文化体系发展过程中显示出特别的能量魅力,并起到特别的能动作用。

2独特的“质”在全球化中的法律限度

对于异域民族来说,其他民族法律文化的异质性因素就是一种特立独行的“质”。生活在不同法系的民族国家的人们,在法律经验、法律习惯、价值判断等方面有着明显的差异,即使在同一法系的不同国家,在法律文化发生发展的背景等方面也存在着差异性。法国与意大利两国司法体制的历史传统极其相似,但运行的政治与制度环境却不相同,造成两国公诉裁量权和政治责任各有特点,意大利公诉人享有的自由裁量权比法国公诉人更多一些,而法国的政治责任集中,意大利则比较分散。[9]故法律文化异质性带来的最普遍的问题就是“沟通-协调”和“冲击-适应”。然而,在全球化运动中,独特的“质”是有一定的法律限度的。究竟是什么造成了这种限度,阻碍了法律的实现呢?有学者认为,首先,法律基础地位和独立性的缺乏是阻碍法律实现的最为重要的方面;其次,法律的实现与法律的解释是分不开的;第三,法律实现还受到诸如成文法三个阶段等其他因素的制约;第四,政府与市场界限不清,是阻碍法律特别是经济法实现的主要因素;第五,在经济全球化的背景下,一国的法律特别是经济立法的实现常受制于国际法规范。[10]可见,法律的异质性是在一定界限和范围内生成与实现的。我们认为,一个国家的主权是法律文化中最大最为独特之“质”。传统的国家主权理论是适应地域范围内形成民族国家的特殊需要的产物。布丹把主权定义为“不受法律约束的、对公民和臣民进行统治的最高权力”,他强调的主要是国家的对内主权。格老秀斯认为国家主权不仅在国内有效,而且也适用于国际关系。随着全球化的深入,传统的国家主权概念也在不断变化,国家的一些内部政策已经不能完全按照自身的意愿来单独制定。欧盟法律与成员国之间的关系集中体现于直接效力原则和优先原则,构成了欧盟法律体系的两大支柱,从而使欧盟法具有了某些超国家因素。欧盟的法律体现出不同程度的妥协,这种妥协是维系欧盟和成员国之间平衡的砝码。马克思指出,法的本质“是由统治阶级的共同利益所决定的意志表现,归根到底,是从产生这种阶级意志的社会关系(首先是经济关系)中引伸出来的。”[13]这说明法律与主权的本质是多层次的,国家意志受到更深层面的物质利益的制约。从物质利益层次分析,立法权、司法权、执法权是主权的制度层面,而主权的本质才是不可舍让的根本属性,这种特征为主权的制度层面接受协调和制约提供了可能。民族国家参与全球性法律文化建构不是以牺牲独特品性来换取相应利益,而是寻求实现国家利益的有效方式,以让渡少许制度层面权益的行为换得主权在整体上或本质上更好的坚持。有学者认为,美国虽极力主张自由贸易,但在多边贸易条约谈判中仍然恪守传统主权观,它忌惮或多或少地被要求转移一部分国家主权中的权力。[14]中国加入WTO意味着在制度层面一些主权的让渡,但同时可享有相关权利,接受WTO规则与坚持主权是辩证统一的。既然法律文化全球性建构运动的根本原因在于生产力的推进,而其基本价值取向就是发展生产力,而发展生产力却是本质上坚持经济主权的最有效形式,那么我们有理由认为在全球化背景下建构法律文化与坚持国家主权在实质上是统一的。

3穿行于积极异质之林:一种全球性法律文化观

法律文化论文范文第6篇

1、环境法律思想。环境法律思想是关于环境保护的法律理念、法律观念和法律评价。在这种法律理念、法律观念和法律评价中,人通过思维活动从抽象的环境保护理论以及环境保护现实的法律意识上来认识环境保护法律本身。2、环境法律规范。环境法律规范,从形式上是国家机关制定或认可、由国家强制力保证其实施的一般环境保护行为规则,是反映了理想的环境保护行为方式的集合;从实质上讲,是反映了环境保护方面的国家意志,具体规定了环境保护权利义务及法律后果的行为准则。3、环境法律机构。环境法律机构是创制法律、适用法律和执行法律的机关,这些机关在环境保护方面享有必要的立法权力、司法权力和行政权力。立法机关负责制定有关环境保护方面的法律;司法机关依照法定方式把环境法律规范适用于具体环境保护案件中;行政机关专司执行环境法律规范。4、环境法律方法。环境法律方法多特指法律技术,比如立法技术、法官适用法律的技术、法律解释方法等,也泛指一般的法律方法,如法律发现、法律推理、法律分析以及法律论证方法等。这些法律技术、方法在环境保护方面有效地表现出应对环境新问题、环境新纠纷的思维方式、解决技巧和方法。

二、环境法律文化构成要素对环境保护所发挥的作用

(一)环境法律思想为环境保护提供了指导思想。环境法律思想是系统化、理论化的环境保护法律观念,作为环境保护法律观念的可持续发展观、法制观、科学发展观和生态文明观依次出现,在环境保护方面发挥着指导作用。1、以可持续发展观指导环境保护。可持续发展观所蕴含的观念就是把经济、社会、资源和环境保护放在一个相互联系的系统中,强调发展经济,同时要保护环境,实现人类及其子孙后代的永续发展。环境保护工作是经济和社会可持续发展的基础。党的十七大用“必须”来强调坚持可持续发展的必要性。以可持续发展观指导环境保护,能“使人民在良好生态环境中生产、生活,实现经济社会永续发展。”接下来的党的十八大更加关注可持续发展观对环境保护的深入指导,要求“坚持以人为本、全面协调可持续发展”“,努力建设美丽中国,实现中华民族永续发展”。2、以法制观指导环境保护。法制观对于环境保护的指导在于所有的环境保护活动皆应依法而行。立法者制定环境保护法律,既关注人类本身的健康,关心后代人的发展,又促进经济和环境的可持续发展。在有法可依的基础上,有法必依、执法必严,严格执法以保护好人类所赖以生存的环境;公正司法,维护环境利益。指出“:在生态环境保护问题上,就是要不能越雷池一步,否则就应该受到惩罚。”“只有实行最严格的制度、最严密的法治,才能为生态文明建设提供可靠保障”。3、以科学发展观指导环境保护。科学发展观与环境保护之间的联系就在于环境与发展的协调关系。以科学发展观指导环境保护,就是要全面落实科学发展观,转变环境保护观念,在保护环境中求发展。强调,“要正确处理好经济发展同生态环境保护的关系,牢固树立保护生态环境就是保护生产力、改善生态环境就是发展生产力的理念,更加自觉地推动绿色发展、循环发展、低碳发展,决不以牺牲环境为代价去换取一时的经济增长。”4、以生态文明观指导环境保护。生态文明观强调人与自然环境的共存、共处、共融的和谐状态。以生态文明观为指导的环境保护反映在政治制度、物质生产、精神领域等层面,具体从政治方略上规划生态文明建设蓝图,从物质生产上改造传统的物质生产模式,发展循环经济、绿色产业、低碳经济,在精神领域保障环境权益,增强生态环保意识,树立环保理念。生态文明观以新的环境保护理念,实现生态文明建设目标,即以“尊重自然、顺应自然、保护自然”的生态文明理念,“努力建设美丽中国”“,努力走向社会主义生态文明新时代”。

(二)环境法律规范为环境保护提供了行为依据和行动指引1、环境法律规范为环境保护提供了行为依据。“法”总是以法律的形式出现,人们把法律理解为国家机关颁布的法规范。这些法规范依立法程序而制定,按位阶顺序排列为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章。其中,宪法、法律、行政法规、部门规章在全国范围内发生法律效力;地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章在特定区域内生效,尤其是自治条例、单行条例,只在民族区域自治地方实施。除以上位阶中的法规范外,还有一种也属于“国家机关颁布的法规范”,那是非根据立法程序制定出来的“规范性法律文件”,仍然在立法之外对人的行为予以规范。环境法律规范是法规范在环境保护中的具体化,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章以及规范性法律文件在内的系统化、专业化的环境法律。这些环境法律规范为环境保护提供着行为依据。2、环境法律规范为环境保护提供了行动指引。环境法律规范通过规定人们享有的环境权利、履行的环境义务和承担的环境责任来指引人们的环境保护行为。当人们行使环境权利时,是在法律的鼓励下,从事法律所允许的环境保护行为。比如《环境保护法》第六条规定了一切单位和个人“有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”。这条法律规定赋予了环境保护主体“检举权”和“控告权”“,一切单位和个人”可以在法律的指引下,选择为检举行为和控告行为。当人们履行环境义务时,是在法律的强制下,完成法律所要求的环境保护行为。比如《环境保护法》第六条规定“一切单位和个人都有保护环境的义务”。保护环境是大家共同的“义务”,“一切单位和个人”应当在法律的指引下,必须为环境保护行为。假如环境保护主体没有按照法律的指引正确行为时,将面对“承担责任”的法律后果,比如《环境保护法》第四十一条规定了,环境污染主体因污染环境须承担的“损坏赔偿责任”。责任条款让法律的指引具有强制的效力,包括对环境权利行使排除干扰的效力和对环境义务履行必须实践的效力。显然,法律的指引是十分必需的。

(三)环境法律机构为环境保护提供了执法主体。环境法律机构中的行政机关和司法机关是广义上的执法主体。首先,法律是对权力的限制,行政机关和司法机关的执法权限来自于法律的授权。“在法律国家中,政府的行政活动乃是在规则或标准的范围内展开的”,司法活动是司法机关依据法定职权对法律的运用。行政机关的行政权和司法机关的司法权在环境保护领域的权限如何,取决于环境法律规范的授权。其次,环境法律规范的实践需要执法机关的介入。经制定的环境法律规范的法律效力需要运行,其运行需要国家强制力的支持,而行政机关、司法机关正是国家强制力的行使主体。环境法律规范需要行政机关的执行权才能贯彻执行,方能把立法文本转化为实际行动;环境法律规范需要司法机关的司法权才可以解决保护过程中的冲突和纠纷,最终把立法精神转变为司法救济。

法律文化论文范文第7篇

(一)婚约彩礼有悖于社会主义法律意识

婚约彩礼早在西周时就存在于我国。依照《礼记士婚》的记载,男女双方在订婚时,男方应给付女方一笔聘金才算正式订婚。我国古代“六礼”制度中的纳征即现代彩礼的来源。在古代,女子社会地位低下,在自己的婚姻上不能当家做主,全凭父母之命,媒妁之言,订婚时由于收了男方的定金即彩礼,只好“嫁鸡随鸡,嫁狗随狗,嫁个扁担跟着走”。在婚姻生活中也没有自由,听从父命、夫命及子命。中共中央苏区政府在1934年4月8日颁行的《中华苏维埃共和国婚姻法》中废除了聘金、聘礼及嫁妆等内容。我国1950年、1980年的《婚姻法》及2001年新修改的《婚姻法》也规定了禁止买卖婚姻、禁止借婚姻索取财物。在婚姻自主、个性自由的今天,彩礼作为旧婚姻制度的产物,极大地影响着广大青年对幸福生活的追求,是一种与社会主义先进文化相悖的民间习俗,虽不同于买卖婚姻,有其合理成分,但绝不可取。

(二)婚约彩礼案件定性难凸显社会主义法律制度的缺陷

随着经济社会的发展,人们多元化的价值取向已经打破了传统社会的“彩礼”规则,婚约解除早已是司空见惯,彩礼纠纷不断,而我国的法律制度却没有跟上这一形势发展的需求。我国的《婚姻法》中没有关于婚约的具体规定,彩礼纠纷的解决并没有明确的法律依据,于是当婚约纠纷起诉至法院时,婚约法律问题就处在一个十分尴尬的状态,无法可依及各地风俗习惯的不同导致了彩礼纠纷案的“同案不同判”,严重影响着法院判决的公信力。法律作为解决纠纷的机制,在起着事后调整补救作用的同时,也要做到事前指引,这是法本身的要求。相关法律的缺失使得在婚约彩礼中法律的事前引导功能落空,人们没有一个统一的行为规则作指引,反过来又引发了大量的婚约纠纷。首先,婚约诉讼主体及被告的界定问题。“彩礼”一般情况下是由男方父母筹集以给女方使用的名义交付给女方父母,有的是通过媒人交付,有的是直接交付。所以,一般情况下男方的父母及男方都可以作为诉讼原告。但是,遇到男方父母去世,当事人又有一定程度的智障,这种情况下发生的纠纷,彩礼就很难讨回。另外,被告的界定也相当复杂,因为在实际彩礼纠纷案件中,被告往往因不想退还彩礼而相互推诿。媒人只是彩礼交付的中介,一般情况下不能把媒人确定为被告,除非媒人从中渔利。其次,彩礼退还的范围问题。恋爱交往中的男女,在一起吃饭、出去游玩是常见的事。出去玩就有费用产生,如果俩人分手,算不算彩礼,可不可以要回呢?如果俩人同居却没有结婚,可不可以要求赔偿精神损失费?由于我国现行法律对何为彩礼的司法解释比较模糊,所以,关于彩礼返还的具体范围界定存在一定的难度。最后,彩礼返还的条件问题。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》中第十条规定了当事人请求返还按照习俗给付的彩礼,人民法院应当予以支持的三种情形。但在现实生活中,婚约彩礼纠纷案千差万别,仅凭最高法院一条司法解释,很难适应所有案件。

(三)婚约彩礼案件逐年递增加重了司法机关的负担

随着我国城市化进程的加速,越来越多的农民进城打工,农民工在城市的生活较农村生活发生了翻天覆地的变化,一方面,他们的收入增加了,精神生活也丰富了许多,有的还在城市找到了自己的爱情,于是,以前在农村订婚的就面临着退婚问题,彩礼纠纷亦随之产生。另一方面,城市高涨的房价、生存的压力使得农民工在城市生活的梦想难以实现,许多人选择了回乡结婚生子,潜在增加了婚约彩礼纠纷的概率。订婚是许多农民工结婚的必经阶段,高额彩礼则成为男方一大经济负担,因彩礼问题产生的纠纷也在迅速增加。不但如此,农村与城市生活的反差使得已婚青年婚变增加,彩礼风波不断上演,因彩礼纠纷诉诸法院的案件逐年增加。据课题组成员在商丘市梁园区法院的调查显示,自2010年以来,因彩礼纠纷上诉至法院要求调解的不下300起,且每年都有增长的趋势。这在一定程度上增加了司法机关的负担,影响了社会的安定与和谐。

(四)多种形式的骗婚增加了司法机关办案的难度

一是拖婚。这种情况多产生于彩礼给付后,双方登记结婚,有共同的家庭生活,无子女生产。但女方以打工名义在外多年,回家要求离婚,这种情况的彩礼纠纷就很难处理。出现这种情况的原因多是女方收了男方的彩礼,不想与男方结婚却因还不起男方的高额彩礼,只好用这种方式来拖婚。二是无感情婚姻。和拖婚有相同之处,女方父母收了男方的高额彩礼,无力退还,女方虽主观上不愿意,但还是与男方结婚组建家庭。这种无感情婚姻的存在都是彩礼文化造成的,这种情况在农村比较常见。三是骗婚。女方以与男方恋爱结婚为由,收取男方的高额彩礼,在与男方生活几天后逃跑,即使男方报案,侦破的可能性也不大,因为农村青年男女结婚多不领取结婚证,无法律保护,加之骗子行骗之前都是想好了逃跑和反侦察的办法。所以,造成了男方彩礼的损失,这种情况经常见诸报纸、电视等媒体。社会上的婚介所,有的也利用这种彩礼文化进行诈骗活动。即便是公安机关介入了调查,由于案件涉及较多的个人隐私问题,也很难调查清楚。

二、消除婚约彩礼现象对社会主义法律文化影响的应对措施

(一)加大对婚约彩礼危害性的宣传力度

婚约本是中国传统婚姻文化的重要组成部分,意在敦促订婚的男女双方要好好珍惜结婚对象,以便早日完婚。彩礼也有其善意成分,是想让对方接纳自己的一种表现。在古代,送高额彩礼不但是男方家庭实力的象征,也有买娶媳妇之嫌疑,所以古代的妇女在家庭中没有发言权。从这点上讲,彩礼本身也是一定的陋习的体现,应该去除。现在社会的青年男女,在追求爱情生活的同时,却继承了彩礼这一落后的文化习俗,受地方习惯做法的影响,订婚时大要彩礼,没有彩礼好像自己就没有面子,从而给男方背上沉重的经济负担。当婚约发生变化时,则会发生彩礼纠纷,甚至闹到法院要求解决纠纷。此外,高额婚约彩礼已使许多有情人难成眷属,两个相亲相爱之人,由于付不起女方父母提出的彩礼而只好分手的情况时有发生。对于这种妨碍青年人爱情的“彩礼”绳索,要彻底地斩断它。所以,加大对婚约彩礼危害性的宣传刻不容缓。

(二)完善相关法律制度,为婚约彩礼纠纷的解决提供明确的法律依据

目前,我国法律中并无婚约彩礼的相关规定,只有最高院2004年颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十条对婚约彩礼问题作出了简短的规定,这也是目前我国关于婚约彩礼纠纷案判决的唯一依据。但司法解释(二)中关于“双方未办理结约登记手续的”,法院可以支持彩礼全额退还的规定就不甚明确。农村社会中,男女双方订立婚约后,不少青年男女都有同居行为,但领结婚证的人不是很多,因为大多数人判断结婚的标准是是否举行婚礼宴席而非婚姻登记行为。所以,全额返还彩礼是否有失公平还有待商榷。司法解释(二)第十条中规定的后两种情形均以离婚为前提条件,且是全额返还,这样的规定与民间习惯也有不符的地方。在我国民间,订立婚约十分普遍,一旦解除婚约,会给男女双方带来物质财产、人际关系、社会道德等方面的损失。加之婚约本身就是一种陋习,所以,法律支持全额返还彩礼会在一定程度上助长这种风气,甚至会造成鼓励解除婚约的不良后果。因此,从以下几个方面来完善婚约彩礼相关法律制度甚有必要。第一,应明确婚约彩礼的内涵和范围。婚约是男女双方为将来缔结婚姻而作出的事先约定,它不具有法律上的约束力;婚约当事人不得基于婚约诉求结婚;婚约可由当事人合意解除,也可由当事人单方解除,从而敦促男女双方订立婚约时要更加谨慎,切不可草率行事。

彩礼是一种附解除条件的赠与。当今社会,男女双方在恋爱期间,双方随时会有财物的赠与和往来,而且随着人民生活水平的提高,赠送的财物不论在品种还是价值上都发生了较大变化。财物种类也从一般消费品发展成为汽车、房子、手机、电脑、珠宝首饰等贵重物品。那么,这些赠予的财物能否认定为彩礼呢?男女双方在交往期间相互赠予的财物并不都是彩礼,彩礼是基于当地的风俗习惯而在婚约存续期间给付另一方的较大数额的财物。这个财物数额的标准应当根据当地的物质生活水平、家庭的经济实力以及当地习俗来确定。一般情况下可以参照以1000元为认定标准,超过1000元的可以被纳入彩礼的范围。若在赠与财物时有明确的约定,那么就算赠予物的价值未满1000元,也可认定为彩礼。第二,确立彩礼退还要遵循的原则。一是要遵循农村的风俗习惯。彩礼文化多发生在广大农村地区,老百姓判断彩礼退还的标准“是男方原因导致联姻失败的,彩礼一般不退还,如果是女方原因导致联姻失败,则必须退还所有彩礼。”这就与现行的司法解释存在不一致。如果仅仅按照最高院的司法解释来断案,不但不符合农村习俗,还有可能导致当事人的抵触态度。所以,在彩礼纠纷案的实际审理中,不但要遵守相关的法律规定,同时也要照顾到农村地区的风俗习惯。男女双方若联姻失败,不能机械地依照“双方未办理结婚登记手续的”要求女方退还彩礼来处理纠纷,还要结合农村的习俗来作出裁决。二是要照顾联姻中的无过错方。男女双方因缔结婚姻一方付给另一方数额较大的金钱和贵重物品,在联姻解散时需要退还对方。退还时要照顾无过错方的利益。如果是男方原因导致联姻失败的,彩礼退还时要照顾女方利益,不能要求女方全额退还彩礼。如果是女方过错导致联姻失败的,则要照顾男方的利益,依法退还彩礼,但退还的数量还是要结合实际情况,具体问题具体分析,以避免彩礼这一陋习的滋生蔓延。

(三)缓和社会矛盾,加强彩礼纠纷的调解力度

法律文化论文范文第8篇

金属农具的出现,文字的出现,城乡分离,地缘政治代替血缘政治。西方学者认为这四种情形的出现乃是国家形成最为主要的标志,但是按照这种观点,中国古代国家根本就没有形成,因为第四种因素,中国古代地缘关系从没有代替血缘关系而成为主流,仅从这个方面就可以看出,中国古代法律文化在起源上就选择了与西方法律文化相异的的道路。西方法价值从起源上便重视的是个人独立和个人价值的实现,其间又经过宗教改革和文艺复兴,更加强化了法律和国家存在的目的是为了维护个人利益和个人价值的实现的观念。“英美法,尤其是美国法律思想的独特之处在于个人主义的极端性,对个人利益和财产采取的不妥协态度而成为法理学的焦点”。可以说西方法律制度涉及的最终目的在于保证个人权力和自由的实现。而古代中国,从国家的起源上看,血缘关系一直没有瓦解,乃至到周时期,周公制礼,家天下体制的确立、巩固和加强,血缘宗法观念也随之成为官方的统治思想,家族成为社会组成的基本单位,而非独立的个人。个人在社会中从属于家庭,个人权利从属于父权,尊亲长不仅对于财产、婚约等权利有干涉权,甚至对于卑幼有生杀予夺的权力,而国家的法律也确认和保护在此种宗法观念下形成的社会关系和结构。可以说中国宗法家族主义观念的形成对于中国法文化具有极其深远的影响。在法律移植的过程中,西方个人主义同中国传统的宗法家族主义的冲突是极为明显的,典型体现在清末修律中法理派同守旧派的论战,一方面西方法律主张个人的独立和自由,而中国传统却主张家族的伦理,强调亲亲、尊尊。这两种法价值的冲突才导致《大清新刑律》这样的“四不像”,一方面《大清新刑律》按照西方的体例和原则进行编纂,但另一方面又在《大清新刑律》后又附有伦理性极强的《暂行章程》。

2长幼尊卑观念和平等观念

“法律面前人人平等”,这是当今各国法律所确定的基本原则之一,这一原则要求每个人在法律面前享有同等权利,履行同等义务,并且受到法律同等的保护,不允许任何人拥有超越法律的特权。平等权也是西方宪法在确定公民权利时所确定的基础性权利,这是实现其他宪法性权利的基础,所以平等在法律权利体系中的地位不言而喻。而中国古代的家族主义观念同西方的平等观念是格格不入的,主宰中国几千年法律思想的儒家法律思想从一开始便尊崇和致力于维护社会的等级秩序。在家庭内部,主张“亲亲”,个人从属于父权,尊长在家庭中对于子女享有最高的权力,此外,尊长同卑幼的这种不平等的等级关系更为国家法律所确认。在家庭外,个人从属于君权,强调个人对于君主的绝对服从。违反这种不平等的等级秩序,轻则以“越礼”的罪名进行处罚,重则被国家以“十恶“之名处罚,这种等级礼制秩序已经通过国家的法律和教化深入了每个中国人的骨髓,至今,就算是法治文明进步的今天,这种观念仍主宰着人的潜意识。

3家庭的伦理观念和正义观念

正义是法律追求的基本价值之一,正义具有多重定义,正义是具有一定的主观性和民族性的,对于同一件事物,有的民族认为此是正义,而另一民族认为此是非正义。所以对于此处所谈的正义是按照西方对于正义所定下的含义来进行的,因为毕竟是法律移植,我们无法按照中国纯粹传统的正义观来进行分析,否则法律移植就成为一句空话而没有任何实际意义。按照西方的正义观,中国古代的法律是否追求正义?答案当然是肯定的。但是也常常通过一些案例看出可以案件的处理完全看不到正义,这是为什么?原因就在于中国古代的法律不是不讲正义,只是当家庭伦理与正义价值相冲突的时候,中国古代法律更多地选择了家庭伦理,而不是实质正义。《刑案汇览》中曾经记录过这样的一个案件:王荣万盗砍家族林地树木,并且抢夺用于祭祀祖先的胙肉,这些事情都由其同胞弟弟王俊万赔钱了事。后来王荣万的堂弟王贵万将破旧的公众厅堂休整出租,王荣万要求王贵万支付给他租钱,王贵万不同意,王荣万便将王贵万的钱抢走,王贵万将此事告到族内,族人要求王荣万还钱。王荣万钱已用完,便要求王俊万提供担保筹还。王俊万并不同意,并且以他数次滋事,说要将他告官,王荣万听到这些便心生畏惧,企求宽恕,王俊万依然不同意,并且以言语恐吓他,王荣万情急之下自杀,法司以王荣万之死全由他逼迫所致。照律拟绞,这起案件尊长自尽,实际上并非卑幼所逼,全出意料之外,但因名分攸关,也只能于逼迫尊长致死律上量减一等。按照现在的刑事理论,王俊万不符合现代刑法的任何一项犯罪构成,当然不负任何刑事责任,而按当时的观念,实质的正义让位于家族的伦理,因而对于王俊万处以极为不公平的刑罚。在法律移植的过程中,价值冲突自然不可避免,且表现得十分尖锐。可见,中国古代面临正义与伦理的价值冲突时,更加倾向于伦理。

4自由观念和家族观念

前已论述,西方法治建立的基础乃是个人主义,即法律以保障个人权利与自由为最高目标。而中国古代,法律建立的基础是家族主义,个人从属于家庭,个人脱离家庭不被视为一种罪恶而是被视为一种惩罚。人的自由可以体现在自由支配自己的人身权和财产权,不受他人的干涉,国家法律保障这种自由不受侵犯,而中国古代对于个人的人身权和财产权采取的是一种截然相反的态度,个人的人身和财产并非独立。首先从人身上看,父母对于子女的婚姻具有决定权,及所谓“父母之命,媒妁之言“,未经过父母认可的婚姻在国家法律上是不被承认的,男女私奔被称作“淫奔”,这种私定终身不被社会和国家所承认。此外,在离婚方面,法律规定的“七出”之中,父母对于儿媳的不尊或不孝行为也有命令儿子休妻的权力。在人身自由方面,子女的行为受到父母教令的严格管束,子孙违反教令,父母甚至是可以作为不孝罪要求国家对之进行惩处。其次从财产上看,法律明确规定子孙不得“别籍异财”,家庭所有的财产权均掌握在尊长手中,也自然享有财产的绝对处分权。

5中西法律文化冲突的具体体现

中国法律现代化起源于清末的法制变革运动,这一时期中国传统法律遭遇到前所未有的挑战和危机。西方先进的法律思想和文化随列强的船坚利炮进入到中国,一些先进的中国知识分子忧心中国的前途命运,开始大声呼号西方的“平等”“自由”观念。当然,旧的思想不会简单的退出历史舞台,而是同新兴的法律思想开展了针锋相对的斗争。在清末修律活动中,以修订法律大臣沈家本为代表的法律派,同以军机大臣张之洞为首的礼教派针对修律特别是修订新刑律进行的争论,争论的焦点是应当更多的保留中国传统礼教,还是应当更多的采用西方法理。这就是历史上所说的“礼法之争”。礼法之争的争论范围很广泛,既有实体方面的问题,又有程序方面的问题。典型的争论有“干名犯义”“亲属相犯”“子孙违反教令”“无夫奸”,争论的结果是礼教派主张保留的犯罪均未列入《大清刑律草案》,但清政府公布该刑律时附加了充满礼教传统的《暂行章程》。应该说这次争论是中国传统法律文化与西方法律文化的第一次正面的交锋,虽然在当时的现实中只通过《大清刑律草案》表现出来,但是却具有极其重大的意义。通过此次争论,人们开始意识到中西法律传统的极大差异,也深化了对于这种差异的认识,对于今后中国法律移植和现代化具有相当大的指导作用。后世的许多学者也从中西法律文化的比较中,来探讨中国法律移植和现代化,对于中国法治的进步起到了一定的积极作用。

6结语

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