形式诉讼中严格证明法则的表述范文

摘要:

严格证明法则之确立与贯彻是当前刑事诉讼改革的一个重点。但是，当前对严格证明法则存在诸多误解，而严格证明法则之中国化也面临着诸多困难。可以将查证属实作为严格证明法则的中国化表述，并对刑事诉讼法中有关条款进行合理解释，以此来实现严格证明法则之中国化。

关键词:

严格证明;查证属实;刑事诉讼;证据能力;中国化

引言

中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》)中提出了“推进严格司法”“全面贯彻证据裁判”的改革目标。全面贯彻证据裁判之关键，在于证据能力问题①，与证据能力密切相关的一个概念是严格证明法则。至于严格证明法则与证据能力之间到底存在怎样的密切关系，学界主要有两种见解:第一种见解将严格证明法则视为具备证据能力之证据成为自由心证基础的前置条件，换言之，证据能力是证据得以接受严格证明法则考验的法律资格;第二种见解将严格证明法则视为证据能力的要件之一，经受严格证明法则考验并查证属实的证据才得具备证据能力，因此证据能力是证据得以成为自由心证基础的法律资格。②台湾学者林钰雄教授指出，前一见解在逻辑上存在巨大瑕疵，即颠倒了证据能力与严格证明法则之关系，而后一见解才是值得提倡的正当理论。［1］478－479的确，既然认为证据只有经过严格证明法则考验才有资格成为自由心证之基础，就实在没有理由将严格证明法则之适用排除于证据能力范畴之外。严格证明法则对于现代刑事司法之重要意义毋庸置疑。③但是，作为“舶来品”，严格证明法则在我国大陆地区于理论层面始终没有真正得到确立与贯彻。本来，如果将严格证明法则视为证据能力的要件之一，那么，当下以全面贯彻证据裁判为目标的刑事司法改革恰好就是我国确立与贯彻严格证明法则的契机。然而，我国大陆地区学界对于证据能力之理解，大多遵循了林钰雄教授所批判之陈旧理论，即认为证据能力乃证据适用严格证明法则之法律资格。④由此导致的结果是大陆地区的主流见解往往片面地将证据能力视作证据排除问题⑤，而很少在证据能力之下系统讨论严格证明法则。本文之立意就是为了避免错失当下这个实现严格证明法则中国化的良好契机而作一呼吁。为此，本文首先厘清严格证明法则之概念，澄清当前大陆学界对于严格证明法则的几种误解，然后分析严格证明法则中国化所面临的主要困难，之后提出将查证属实作为严格证明法则中国化表述的主张，以此进一步探讨严格证明法则中国化在理论和实践层面的未来图景。

一、严格证明法则的含义

(一)一个主题:证据能力

在刑事诉讼中确立和贯彻严格证明法则的唯一主题，就是证据能力。只有经受住严格证明法则考验之证据，才能具备证据能力。当然，严格证明法则之适用，仅仅是证据能力的要件之一。如果证据触犯了证据使用禁止规则，那么即便经过严格证明而查证属实，也不可能具备证据能力。［1］476林钰雄教授将严格证明法则视作证据能力之积极要件，所谓积极者，是指在证据经受住严格证明法则考验时对其加以肯定性的评价。这种肯定性评价可以称为“认证”。相比之下，作为消极要件的证据使用禁止则强调一旦证据触犯使用禁止规则，就对其加以否定性评价。这种否定性评价可以称为“排除”。［1］475－476只要承认严格证明法则是证据能力积极要件，就能意识到证据能力绝不仅仅是许多学者片面理解的证据排除问题，而必然也必须包含证据认证问题。目前，理论界主流意见将严格证明法则置于证据能力之外，又往往主张严格证明法则是对事实裁判者自由心证的限制条件。这就导致严格证明法则处于证据裁判与自由心证之间的“三不管”地带:一方面，大家在构建证据能力体系时片面关注证据排除规则或证据禁止规则之构建，而不关注证据认证规则之构建;另一方面，在讨论自由心证时往往以其主要涉及主观确信为由，甚少去明确严格证明到底基于何种意图、透过何种方式、采以何种力度对自由心证进行了限制。于是，原本应当充分体现形式理性的严格证明法则，在我国大陆地区理论和实践中就变得面目极为模糊。⑥

(二)两重规制:证据方法与调查程序

严格证明法则之严格性，体现于对事实认定的两重规制:其一是对证据方法的严格规制;其二是对调查程序的严格规制。“审判程序中关于犯罪事实的调查与证明，须在法律规定所准许的证据方法范围之内，并且以法律规定的调查证据程序践行之，两者同时具备时才是经过合法调查的证据，才能够取得证据能力。”［1］478－479证据方法是大陆法系对于证据的一种理解，对其之把握须结合另一概念，即证据资料。所谓证据资料，是指“所有可能与待证犯罪事实直接或间接相关的资讯内容或素材，其来源可能是任何一种相关的人、地、物”［1］479－480。与此相对，“证据方法是调查证据资料并证明待证事实的手段”［1］479－480。一方面，证据资料必须透过特定的方法才能呈现;另一方面，并不是任何一种证据方法都是合法的证据方法。所谓合法的证据方法，在德国指被告、证人、鉴定人、勘验及文书证件［2］;在我国台湾地区指人证、文书、鉴定人、勘验、被告。［1］480必须合乎法定的证据方法要求，属于严格证明法则的第一重规制。“在严格证明法则之下，法定的证据方法，还必须经过法定的调查程序之后，证据才能取得证据能力。”［1］481所谓法定的调查程序，包括针对各个证据方法的特别程序要求和通用于全部证据方法之共通程序要求。特别程序要求，如台湾地区“刑事诉讼法”要求人证须经具结程序并接受诘问，对于文书则原则上禁止朗读而要求遵循直接审理原则。［1］481－482共通程序的要求，则主要是直接、言词、公开审理原则的内容，尤其是其中的直接审理原则，强调“唯有经过法院直接审理，即‘出于审判庭’的证据，才有证据能力;并且，除非有合乎例外之情形，直接审理原则禁止法院转换证据方法而使用‘证据的替代品’，亦即原则上禁止以派生的、间接的证据方法来替代原始的、直接的证据方法”［1］482。必须合乎法定的证据调查程序，属于严格证明法则的第二重规制。对证据作证据资料和证据方法的区分，是把握严格证明法则两重规制的关键。然而，“我国大陆诉讼法学界长期使用证据概念，而且将其作显在的、静态的理解，而不使用证据资料与证据方法这一组概念，导致了对证据理解的单一性和简单化，忽略了证据涵义的多重性、证据形态的多样性、证据的动态性及证据与举证的不可分性”［3］5。如此一来，大陆地区传统的证据法理论也就很难周全、妥当地阐明严格证明法则的两重规制。这一点，堪称大陆地区对严格证明法则长期存在误解的根源，也是实现严格证明法则中国化的难点。

(三)严格证明与自由证明

与严格证明相对应，大陆法系还存在所谓自由证明，即“对于探知证据资料所使用的证据方法及其调查证据程序并不特别设限，因而法院就调查证据的方法与程序，享有较为充分的选择自由，原则上可以使用所有的证据资料来证明”［1］484－485。自由证明的适用受到两方面限制，一方面其仅适用于审判程序之外其他程序，另一方面则仅适用于审判程序中程序争点之证明。“不过，仅须自由证明之事项，法院亦得慎重其事而以严格证明程序来证明，反之，应经严格证明之事项，则不得仅经自由证明程序。”［1］485刑事诉讼中同时存在严格证明与自由证明，是部分学者不承认严格证明法则为证据能力要件的主要理由。⑦然而，仅因为部分程序、部分事项可以适用自由证明，就否定严格证明之证据能力要件地位，其实是缺乏说服力的。因为严格证明限制的是据以定罪量刑之证据的法律资格，相比之下，自由证明不过适用于作为枝节问题的程序争点和无涉实体审判的个别程序。所以，就实体争点之证明而言，据以定案之证据必须经过严格证明法则之考验，是无可争议的基本要求。而且应当注意到，即使适用自由证明，也依然有认证问题，只不过事实裁判者于认证中拥有了更多的裁量权限，而受到了更小的法律限制。有学者认为，自由证明“不必使用具有证据能力的证据”［4］，实属误解。

二、严格证明法则

中国化的难题严格证明法则属于舶来概念，其在我国的确立与贯彻，面临方方面面的困难。

(一)语义约定困难

语义约定困难是严格证明法则中国化的首要难题。所谓语义约定，是指“语言的意义基于语言共同体在长期交往过程中形成的约定之上……在使用某门语言时，语言共同体的集体意向以‘约定’的形式出现，这些约定控制着该语言的实际使用”［5］。像严格证明法则这样的法律概念与制度要引入中国，难免面临由语义约定带来的困难。一方面，严格证明法则以证据资料和证据方法的区分为基础，但是我国传统证据理论上没有这组概念，虽然有学者呼吁引入这组概念⑧，但是这种呼吁并没有得到学界的广泛响应。结果，学者们往往绕开证据资料与证据方法而对严格证明展开“望文生义”的阐释，难免导致对严格证明法则的诸多误解。另一方面，对于实务工作者而言，他们往往只能通过国内学者的论述间接地了解严格证明法则，因此也就更难理解所谓证据资料与证据方法的区分，更无从知晓严格证明法则对证据方法和调查程序之双重规制到底何意。如果不能克服语义约定困难，严格证明法则就不可能在我国真正得到确立和贯彻。而克服语义约定困难的一条可行思路，是对一些已经约定俗成的传统理论范畴进行“旧瓶装新酒”式的改造，使得舶来理论得到本土化的阐释，因而能够更好地为本土学者和实务工作者所接纳。

(二)规范基础不明

我国刑事诉讼法、最高法解释、最高检规则都没有明文提及“严格证明”，这就导致严格证明法则在我国缺乏明确的规范基础。我国刑事诉讼向来强调“以法律为准绳”，对于实务工作者而言，如果严格证明法则缺乏明确的规范依据，就无法对其加以把握、适用和遵循。我国要确立和贯彻严格证明法则，就必须解决其规范基础问题，否则严格证明法则就难免被束缚于理论研究的“高阁”之中，而无法成为实在的制度与实践。规范基础之明确，大体存在两种思路:一种是立法论的立场，即将规范基础不明视作立法漏洞，因此主张通过直接修改法律，明确将严格证明法则写入刑事诉讼法典;另一种是解释论的立场，即考虑对现有的刑事诉讼法规范进行解释，赋予特定条款以“严格证明法则”之意义。张明楷教授在比较刑法解释论与立法论的利弊时指出，我国刑法学界以往的基本研究倾向是批判立法，因此导致立法论和解释论的混同。这种取向偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在多种不当。［6］张明楷教授进而指出:“所谓的刑法缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的……不要以为，只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。……换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。”［6］这一论见对刑事诉讼法学研究同样具有指导意义。在严格证明法则的规范基础问题上，学者们的主要精力应放在对刑事诉讼法既有规范的有效解释上，而不应简单寄望于未来的修法。

(三)误解丛生

妨碍严格证明法则中国化的第三个难题是当前对严格证明法则存在着太多的误解，缺乏足够的共识。前文已指出，对于严格证明法则是否是证据能力要件，严格证明法则何以存在双重规制，以及严格证明与自由证明的关系，许多学者都存在不同程度的误解。当前，我国刑事司法改革提出要“推进严格司法”“全面贯彻证据裁判”，正是消除误解、凝聚共识，确立和贯彻严格证明法则的大好契机。林钰雄教授回顾严格证明法则在台湾地区的发展时指出，严格证明法则在台湾地区司法实务中也曾备受漠视与误解。而严格证明法则得以逐步确立，实为学者在理论上的耕耘与大法官会议、最高法院笃志改革的合力成果。［1］485为了把握好当前的改革形势，大陆地区学者应当勇于革新陈旧理论见解，努力实现严格证明法则在理论上的本土化，以此推动刑事司法实务走向“严格证明之新纪元”。

三、查证属实作为严格证明法则中国化表述的理由与意义

严格证明法则之中国化，也就是严格证明法则在我国的确立与贯彻。面对前文指出的诸多难题，要顺利实现这一任务，必须要找准突破口。笔者以为，最好的突破口，就是在既有的刑事诉讼法规范中找到一个能够承载严格证明法则的规范表述。那么，我国刑事诉讼法规范中是否存在这样一个规范表述呢?答案是肯定的，这个规范表述就是“查证属实”。自1979年以来，我国《刑事诉讼法》就在“证据章”的第1条末款明文规定了“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”(以下简称“查证属实条款”)。⑨从规范变迁的角度看，伴随着我国刑事诉讼法对证据定义的变化，查证属实之含义也经历了由“对证据事实的查证属实”向“对证据材料的查证属实”之转变。在2012年刑事诉讼法修正之前，刑事诉讼法将证据定义为“证明案件真实情况的事实”瑏瑠，所谓查证属实，也就是对证据事实的查证属实，也就是要求证据事实符合客观真相，而并不强调对证据载体、调查程序之限制。当时的学者即便主张证据也应具备合法性，往往也只是将证据合法性作为证据具备证明力的前提要素之一。瑏瑡这种“对证据事实的查证属实”，尚不足以成为严格证明法则的中国化表述。2012年刑事诉讼法修正之后，证据的定义被修正为“可以用于证明案件事实的材料”，这一定义实现了证据内容与形式的统一，也契合于大陆法系区分证据资料与证据方法的意旨。所谓查证属实，自此也就转变为“对证据材料的查证属实”。这种“对证据材料的查证属实”完全可以成为严格证明法则的中国化表述。将查证属实作为严格证明法则的中国化表述，大大缓和了引入严格证明法则所面临的语义约定困难。由于查证属实是我国刑事诉讼中的固有概念，学者和实务工作者对其都耳熟能详，因此透过对查证属实之有效解释，就能够更为缓和地将严格证明法则引入到我国的理论研究和实践操作中。前文提到过“旧瓶装新酒”的比喻，如今查证属实这一“旧瓶”已经备好，学者的责任正在于为其注入严格证明法则这一“新酒”。将查证属实作为严格证明法则的中国化表述，也一举解决了严格证明法则的规范基础问题。2012年《刑事诉讼法》第48条在结构上呈现为“证据定义(材料说)———证据分类(封闭列举)———查证属实(针对证据材料)”。如果对三部分都加以妥当解释，使证据定义趋近于证据资料与证据方法的统一，使证据分类体系发挥“法定证据方法”这一规制功能，使查证属实发挥“法定调查程序”这一规制功能。那么，《刑事诉讼法》第48条也就完全足以承载大陆法系严格证明法则的全部要义。将查证属实作为严格证明法则的中国化表述，还有助于各界就严格证明法则达成共识、澄清误区。一方面，2012年《刑事诉讼法》第53条将“查证属实”作为证据确实、充分的三要件之一，就使得查证属实成为区别于证明力评价的独立要求，如此一来，就可以认识到查证属实属于证据能力问题而非证明力问题。另一方面，2012年《刑事诉讼法》第48条规定“证据必须经过查证属实”，而第53条规定“证据均经过法定程序查证属实”，前后比较，第53条显然更为严格，这就为我们厘清严格证明与自由证明之关系提供了基础。简而言之，严格证明仅适用于对据以定案之证据的查证属实，而自由证明则适用于其他程序或问题;并且，即便不要求严格证明，证据也还是要查证属实之后“才能”成为定案根据，而绝无使用无证据能力之证据的余地。

四、旧瓶装新酒:重新理解查证属实

将查证属实作为严格证明法则的中国化表述，也就是要给查证属实这一“旧瓶”装入严格证明法则这一“新酒”。这一“装酒”的过程，也就是重新理解查证属实的过程。从法律解释的角度看，这涉及到查证属实条款与其他几个重要法律条文的妥当解释问题。

(一)对2012年《刑事诉讼法》第48条的体系解释

1．将证据材料解释为证据资料与证据方法的统一2012年《刑事诉讼法》第48条第1款将证据定义为“可以用于证明案件事实的材料”，为了将严格证明法则引入我国刑事诉讼法，应当将这一定义理解为“证据资料与证据方法的统一”。首先，证据资料主要是对证据内容或证据事实有要求。而第48条第1款要求作为证据的材料必须能够证明案件事实，自然也就包含了对证据内容或事实的要求。正因为此，可以认为证据材料包含了证据资料。其次，证据材料并不单纯强调证据内容或证据事实，其也注意到证据事实、证据内容须有一定的载体。一旦承认证据事实、证据内容有一定的载体，就必然会引申出对这一载体的调查程序、使用方法问题。应当注意到，大陆法系通过提出“证据方法”所欲引出的问题，恰恰就是对证据的调查和运用方法问题。可见，大陆法系“证据方法”这一概念的实益，也为我国目前的证据定义所囊括了。将证据材料解释为证据资料与证据方法的统一是我国引入严格证明法则的关键第一步。有学者在评价2012年刑事诉讼法修改时曾经指出，2012年修改时在证据思维方法上存在缺陷，“即由于受中国证据法的影响，看重证据这个概念而不注意证据资料与证据方法这组概念”［3］3。实际上，即便是大陆法系典型国家和地区，也不见得就将证据资料与证据方法这样的概念明文规定于法典之中。对于证据资料与证据方法之区分，更多还是透过学者的法理解释，将其注入到法律实践的血液中去。所以，既然认为有必要将证据资料与证据方法之区分引入我国刑事诉讼，更为妥适的办法莫过于通过适当的解释，将第48条第1款对证据的定义解释为“证据资料与证据方法的统一”。

2．将证据分类体系解释为对证据方法之法定限制法定证据方法是严格证明法则对事实认定的第一重规制。2012年《刑事诉讼法》第48条第2款一般被理解为对证据分类的规定，为了引入严格证明法则，需要透过对这一条款的合理解释，将“法定证据方法”这一要求确立起来。但是，目前刑事诉讼法的证据分类体系采用了多标准细分方式，带来了划分理由不充分、交叉重叠以及与证据规则关联度低等问题。［3］3因此，要对其进行合理解释是相当困难的。龙宗智教授提出的方案是以人证、物证、书证作为上层划分，然后在此指引下对法定八类证据进行逻辑梳理，以维系分类体系的基本合理性。之所以将人证、物证、书证作为上层划分，是由于龙宗智教授认为这种三分法便于适用不同的证据规则。换言之，在龙宗智教授看来，人证、物证、书证似乎可以作为三种基本的证据方法。［3］4通过提出证据的上层分类来修正法定的分类体系，是一个颇具启发性的思路。但是，以人证、物证、书证作为证据的上层分类却未必合理。因为物证一般被视作证据资料，其自身并不存在独立的证据方法，反而可能在不同情况下适用不同的证据方法。［1］480－481如果考察德国、日本、我国台湾地区的法例，可以注意到大陆法系更为通行的证据方法分类体系是被告、证人、鉴定、文书、勘验的五分法。瑏瑢如果要为我国的法定证据分类体系提供一个上层指导体系，这种五分法似乎比三分法更为合理。目前，刑事诉讼法典在“证据章”并没有针对各类证据的审查与认定问题规定系统明晰的证据规则。这恰好为实践中构建起上层与下层结合的证据分类体系提供了空间。因为上层体系可以通过最高法的司法解释成为实实在在的制度。目前最高法解释在规定不同证据的审查与认定规则时，已经对《刑事诉讼法》第48条第2款的八类证据进行了整合，最终形成了六类证据规则(见表1)。其中，将证人证言和被害人陈述合并起来规定审查认定规则具有合理性。但是，最高法的整合方案依然存在比较明显的缺陷。这主要是因为将物证、视听资料、电子数据这些属于证据资料的范畴归入引出证据调查规则的证据方法范畴。笔者认为，最高法可考虑以前述的五分法为框架，调整与重构证据审查与认定规则体系。当然，最终要确立起法定证据方法的要求，还是必须对刑事诉讼法规定的证据分类体系进行根本性的修正。

3．将查证属实解释为对证据调查程序之规制法定调查程序是严格证明法则对事实认定的第二重规制。与作为第一重规制的法定证据方法相比，这第二重规制也更为重要。通过对2012年《刑事诉讼法》第48条第3款“证据必须经过查证属实，才能作为定案根据”的合理解释，可以将法定调查程序之要求确立起来。查证属实包括两方面要求，一方面是基于个别证据方法的特殊查证属实要求，另一方面是适用于全部证据方法的共通性查证属实要求。就前者而言，“各个法定证据方法，都有一连串的调查程序之特别规定”［1］481。最高法解释规定的六类证据审查与认定规则，就是目前我国对于不同证据的特殊查证属实要求。因为篇幅所限，本文不对特殊查证属实要求作系统评析，而主要分析共通性的查证属实要求。共通性的查证属实要求主要包括直接、言词及公开审理原则，尤其是其中的直接审理原则。“除有合乎各该原则的例外情形之外，调查证据程序必须合乎直接、言词及公开审理原则的要求，才合乎法定的调查程序，证据才能取得证据能力。”［1］482直接、言词、公开审理是学界长期倡导的刑事审判基本原则，但是很少有学者将这些原则视作刑事证据获取证据能力的必要条件，而是将这些原则视作实现庭审实质化的基本要求。瑏瑣直接、言词、公开审理与庭审实质化之间并无明显的因果联系，将两者联系起来很容易陷入循环论证。唯有将直接、言词、公开审理定位为严格证明法则的要求之一，才能突破循环论证，注意到庭审实质化是严格证明法则得到确立与贯彻后的应然结果。对第48条第3款进行解释，还要注意对“才能”二字的理解。“才能”意味着查证属实是证据成为定案根据的必要不充分条件，换言之，即便证据符合特殊和共通的查证属实要求，也有可能因为欠缺其他条件而不能成为定案根据。其他条件有两个:首先是证据能力消极要件，即证据排除，如果证据触犯了证据排除规则，就无法获得证据能力，也就不能成为定案根据;其次是自由心证的要求，即便查证属实的证据同时符合证据能力消极要件，其也只是获取证据能力，得以成为自由心证的基础，但是该证据最终是否成为定案根据，还有赖于事实裁判者的自由心证。

(二)对2012年《刑事诉讼法》第53条第2款的体系解释

2012年《刑事诉讼法》第53条第2款规定了定罪证据标准，证据确实、充分被细化为三个要件。笔者曾经论证指出:“新的定罪证据标准既包含了针对单个证据的证据能力标准，也包括了针对作为整体之证据体系的证明力标准，是以由单个证据评价到整体评价，由刚性评价到弹性评价为内在逻辑的多层次体系。”［7］当时的结论是，证据确实、充分的第二个要件“据以定案的证据均经法定程序查证属实”是对证据能力标准的概括性表述，而第一个和第三个要件则是对证明力标准的规定。现在看来，当时的解释结论应当得到修正。［7］首先，“据以定案的证据均经法定程序查证属实”强调的是对定案证据的积极认证，只涉及到作为证据能力积极要件的严格证明法则之适用。而作为证据能力消极要件的证据排除，并不能为查证属实所包括。这本身属于第53条第2款在条文制定上的疏漏，为了确保定罪证据标准的完整性，必须将《刑事诉讼法》第54条第2款所谓“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”纳入进来。其次，“定罪量刑的事实都有证据证明”也属于证据能力的要求。证据资料强调证据在内容上与待证事实直接或间接相关，这其实也就是我们通常说的证据相关性问题。证据相关性之有无是证据能力之基础问题。特定材料首先须具备相关性，才会进一步产生证据方法与调查程序的规制，以及证据排除问题。第53条第2款首先要求“定罪量刑的事实都有证据证明”，反过来就意味着据以定案的证据必须在内容上与定罪量刑的事实有关联，这当然属于证据能力的要求。结合前面对第48条第1款的解释，可以认为这是在要求据以定案的材料首先必须是证据资料，在此基础上，才会进一步产生“据以定案的证据均经法定程序查证属实”和“发现有应当排除的证据的，应当予以排除”这两个要求。最后，“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”属于对证明力评价的要求。证据具备证据能力，就成为事实裁判者进行自由心证的基础，但尚且欠缺成为最终定案根据的“临门一脚”。这一“脚”就是事实裁判者遵循自由心证原则而展开的证明力评价。所谓“综合全案证据”，应当解释为综合全案具备证据能力之证据;而所谓具备证据能力之证据，除满足第53条第2款前两个要件外，还须未触犯第54条第2款。

(三)结合第48条末款和第53条第2款的体系解释

2012年《刑事诉讼法》第48条末款规定:“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，而第53条第2款将“据以定案的证据均经法定程序查证属实”作为证据确实、充分的要件之一。两个条款结合起来，应注意两个要点:首先是对第48条末款所谓“必须”的理解，这意味着在刑事诉讼中，无论拥有证明什么事项，无论适用于什么程序，证据都只有经过查证属实，才能具备证据能力。换言之，即便是在属于枝节问题的程序性事项之证明上，或者在无涉实体争议的程序中，未经查证属实的证据也是不能用的。其次是对第53条第2款所谓“法定”的理解，“法定”是第53条在第48条基础上，针对据以定罪量刑之证据的查证属实提出的额外要求。通过“查证属实”与“法定程序查证属实”的区分，就可以将自由证明与严格证明的区分引入我国刑事诉讼。简而言之，对于定罪量刑的证据，须经“法定程序查证属实”，也就是进行最严格的查证属实，即使允许在特定程序(简易程序、速裁程序等)中放宽要求，也应以“法定”为限。此外，第53条将“法定程序查证属实”与“排除合理怀疑”相区别，这就意味着，无论是普通程序还是简易程序、速裁程序中，定罪的证明力标准都是一致的，即都是“排除合理怀疑”。唯一变化的，只是对于特定证据的查证属实要求。注意到这一点，对于正确把握简易程序、速裁程序中事实认定机制的改革原理与限度具有重要意义。

五、结语:走向查证属实的新纪元

“严格证明法则，可谓几千年来，人类摸索如何辨明犯罪事实真相的智慧结晶……其根本目的，一言以蔽之，就是为了在合乎法治程序的前提下，发现实体真实”。［1］482－483我国要走向严格司法，要全面贯彻证据裁判，就绕不开对严格证明法则之确立与贯彻。严格证明在概念和理论上属于“舶来品”，鉴于其在中国化进程中面临的诸多困难，本文提出将刑事诉讼法中所谓“查证属实”作为严格证明法则在我国的规范性表述，希望以此为突破口，推动严格证明法则在我国的确立与贯彻。当然，本文只是就这一议题进行了初步的讨论，要真正完成严格证明法则的中国化，尚有诸多难题需要攻克，还需要相当漫长的过程。希望笔者对严格证明法则中国化之呼吁，能够唤起学界和实务界对严格证明法则之认真对待，进而通过大家协同努力，将我国刑事诉讼推向查证属实(严格证明)之新纪元。

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作者：闫晶 万旭 单位：四川大学法学院 西南政法大学法学院