外资并购法制体系范文
提要经济全球化的今天，国际直接投资已成为现代国际资本流动的主要方式，并且，80％的国际直接投资是通过跨国并购来完成的。在国外发达国家，有关跨国并购的法制建设，已趋于完善，而我国相对发展较为落后的并购法制体系，已成为跨国并购在我国发展的主要障碍之一。借鉴国外立法经验，发展我国并购的法制建设，已成为我国入世开放资本市场后所急需解决的问题之一。本文试图通过对我国并购法制现状的分析，借鉴国外成功经验，进而寻求完善并购法制体系建立的正确途径。
随着经济全球化的不断发展，国际资本的跨国流动日趋活跃，并表现出许多新的特点。国际投资、特别是国际直接投资，在资本市场越发活跃、全球市场越发自由化的世界经济中正在发挥着日趋重要的作用，成为世界经济中极其活跃的组成部分。
当代国际直接投资的特点之一，便是跨国并购已成为投资的主导方式，在外来的国际市场中，也将成为国际直接投资迅猛发展的直接动力。在发达国家跨国，并购已经成为其进入外国市场的主要方式，如2001年并购投资占世界总投资额的比例超过80％(达到80.79％)，同时，其对发展中国家的重要性也日益增强。
我国《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》中明确提出把吸引外商直接投资作为利用外资的重点，“鼓励外商特别是跨国公司参与国有企业的改组改造，鼓励有条件的企业对外发行股票，积极探索采用收购、兼并、风险投资、投资基金等各种方式，促进利用外资和国有企业产权制度改革”。我国政府入世以来，逐步放宽了对外资并购的限制，如金融、电信、能源等领域，这预示着外商投资中国的第三个阶段“并购时代”的到来，或称为从“资金”到“资本”的飞跃，外资并购大势所趋。
但是，我们也应看到，与国外成熟的并购体系相比较，我国在跨国并购方面的政策环境、市场水平还不完善，并购的发展空间还很巨大，并购投资在我国吸引的国际直接投资中占有微不足道的地位。2001年通过并购方式进入我国的直接投资占总投资额的比重不超过5％(仅仅只有4.96％)，截至2003年，全国累计批准外商投资企业427545家，合同外资金额8373亿美元，实际使用外资金额4515.59亿美元，95％是以新建投资的方式完成的。阻碍我国外资并购发展的因素有很多，其中法制上的不完善和管理上的落后是主要的原因之一。因此，加快发展外资并购立法方面的制定，是对推动我国资本市场向前发展的主要动力之一。
一、我国外资并购法制体系的现状与不足
（一)我国外资并购法律体系的现状。在我国改革开放二十多年来，随着越来越多国际资本的进入，对投资的规范性法律建设的要求越来越高，通过对我国经济情况的分析，立足于我国原有法律体制，我国已建立部分相关法律。
在2002年以前针对外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的发展需求，对外资并购的管理主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。近年来，随着国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。
中国外经贸部和中国证监会于2001年11月8日联合了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，明确规定允许外商投资企业申请上市发行A股或B股。《上市公司收购管理办法》对上市公司收购做出了界定，指出上市公司收购就是投资者通过股份转让活动或股份控制关系获得对一个上市公司的实际控制权的行为。新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施标志着中国金融市场的开放。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，新办法的制定较好地体现了公平原则，大大放宽了外国投资者收购国内上市公司的条件，此次管理办法中的相关规定有利于减少虚假收购，促进上市公司的实质性资产重组。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》，规范了对外商投资企业的管理，对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。放宽外资并购主体限制，取消了对于外商投资性企业的限制，明确外资并购方式，使外资并购更具操作性。
(二)我国外资并购体系的弊端
1、法制体系缺乏系统性。外资并购牵扯到国民经济的许多方面，其立法也是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“哪个成熟就制定”、“哪个急需就研究”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏整体性和预见性。我国由于没有真正意义上的外资并购基本法，导致了并购法制的混乱局面。
此外，外资并购的效应分析表明，它最大的负面效应在于有可能导致垄断，进而压制东道国幼稚工业、控制东道国市场、破坏东道国原有的竞争秩序。因此，克服外资并购负面效应的核心法律就是竞争法体系。目前我国的竞争政策制度建设还很不完善，有关国内竞争的法律只有《反不正当竞争法》，但它只规定了九种不正当竞争行为和政府层面的限制竞争行为，对因公司并购而引起的行业过度集中、形成外资行业垄断却没有相应的规定。
2、整体缺乏一致性。由于我国的并购立法建设缺乏整体性和一致性，造成各规定之间衔接不当，无法协调，甚至是相互矛盾的。比如公司法、银行法、保险法涉及合并的条款，对于合并的概念，决定审批的程序，对债权人的保护都存在着差异。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。
3、法律效力不高。国外的并购法律体系，主要是从法律的角度予以规范，其强制性较强，而我国则恰恰相反。截至目前，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，这些部门规章，连国务院条例都不是，其法律效力和促进效果大打折扣。
4、内容不完备。外资并购的复杂性，决定了对法制体系完整性的要求。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。相比较而言，我国迄今尚无一部专门针对外资并购审批制度的立法，目前外资并购的审批工作主要参照现行外资审批制度执行，而现行外资审批制度本身就存在诸多问题。同时，作为并购过程中最重要的环节之一的资产评估，也没有从法律的角度予以规范。
二、国外并购法制体系的发展、借鉴
国外的跨国并购已日趋成熟，法制环境也基本完善，借鉴发达国家成功的并购立法经验和发展中国家在此方面的教训，对我国外资并购法制体系的建立有巨大的推动作用。
（一）发达国家的并购法制体系借鉴。法多国家倡导自由化经济，对外资并购也持赞同观点，因此，在并购方面的立法也基本本着促进投资的态度，外资并购法制体系较为完善。相对来说，美国的相关法制比欧洲宽松。
根据经济学观点，并购会导致产业集中，甚至造成产业上的垄断。各发达国家纷纷制定《反垄断法》，以规范生产市场。其中最著名的便是美国的《反托拉斯法》，他对国内外投资者具有同样的法律效力，其主要作用是规定了什么样的并购可以进行，什么样的属于垄断，不能被批准，以保护自由竞争。
处于相同的出发点，英国制定了《公平交易法》，并成立专门的垄断委员会，以规范和保护国内外投资者的利益。
对于幼稚产业和对国家安全和经济命脉有关键影响的行业，各国普遍使用保护手段，在法律的角度对外资并购进行限制，使外资在这些领域中有限制地实行市场准入，不能全面开放。美国80年代曾就外国人以收购股票形式对美国企业并购、进而接收美国的经济主权这一问题进行过深入的讨论，并根据1988年通过的贸易法案中的5021条款，制定了为国家安全而采取的限制性措施。主要内容是，对认为影响了美国国家安全的企业并购活动委员会要进行审查，总统根据该委员会的建议，可以下令阻止外国投资者的该类活动。日本则一贯有制度不透明、非贸易壁垒多的名声。韩国则规定外资企业不准与当地企业竞争，更不用说收购当地企业了，而且还有外资逐渐退出的要求。
（二）发展中国家和地区的并购法制体系借鉴。许多发展中国家的资本市场开放较晚，针对外资并购的相关法律法规也不多，立法的基本思想是限制资本的跨国流动。例如，菲律宾规定，外国人通常只能购买一家公司40％以下的股份，而且必须是特殊股票；若购买40％以上的股份，外国投资者必须经投资管理委员会批准；此外，外国人购买的股票一律要在投资管理委员会和中央银行备案。马来西亚规定，境外投资者持有公司的股份不得高于30％，也不能认购新上市证券。
相对而言，我国香港和台湾地区对外国投资者就宽松的多了。香港奉行较为开放的经济政策，对外资并购基本上没有什么限制。我国台湾只是在《台湾证券交易所股份有限公司办理上市证券标购办法》中规定外国人申请以标购方法收购本地区上市公司证券的，应经过专案核准程序。
东南亚国家在经历金融危机后，采取了一系列改革措施，在接受国际援助的同时，也被迫放宽了对外国资本持有本国企业股份比例的限制。东南亚各国在近期都出现了外资并购本国企业甚至并购商业银行的热潮，由于其立法相对“滞后”，在实践中也出现了许多不规范做法。
三、建立我国外资并购法制体系的建议
（一）加强产业政策的立法导向作用，明确外资进入的行业和领域。为了维护本国经济主权和独立性，防止本国经济过度地依赖外资，世界各国在充分地利用外资为其本国经济发展服务的同时，也对外资的进入设定了一定的范围。对此，发达国家和发展中国家虽然都规定了某些行业和领域外资不得进入或限制其进入，但是在范围的设定上存在着差异。在发达国家，由于经济实力较强，行业发展较为成熟，因而对外资进入的行业和范围限制得较少。如在美国对外资一直是采取开放政策，对外国经济实行开放是美国国际经济政策的一个重要组成部分。但外资在美国并不是绝对自由的，它仍然要受到不同程度的制约和限制。在投资的行业领域方面，美国开放其绝大部分行业允许外资进入，但是，对于军事和国防工业是禁止外资进入的。对外资限制性进入的行业主要有：通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力、银行和保险业等。在发展中国家，对外资的范围有以下两种设定方式：一是明确规定不对外资开放的行业。二是鼓励外资投入的行业。其中又可具体分为两种：1确定重点和目标，设定一个大致的范围，而不列举具体的行业；2以规定具体的行业为主，同时也定期公布优先的行业，并随时进行调整。由此可见，运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。产业政策是直接体现国家宏观调控意图的宏观经济政策，外资并购中国企业必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。
（二）国外完善的并购法制对我国的借鉴作用
1、我国可以借鉴国外有关跨国并购的立法经验，结合我国实际，适时制定和公布相关法律法规。立法应具有“前瞻性”，对国有企业在海外直接投资，跨国并购当地企业也应提供法律依据。通过制定和实施《产业政策法》，鼓励和引导外资投向有利于国民经济发展的部门，特别是新兴产业部门，以及能改善国际收支、扩大出口的部门。建立和健全我国的竞争法律体系，尽快颁布反垄断法，完善《反不正当竞争法》，避免外资并购国有企业后出现垄断，妨碍正当竞争，恶化行业内其他内资企业生存环境现象的发生。应明确规定反垄断的机构、构成垄断的条件，并以此作为衡量并购能否被批准的标准。对关系国计民生的重要产业的大中型国有企业，原则上不允许外资并购控股，凡属某一行业市场占有份额较高的骨干国有企业应限制外商并购。
2、目前，在我国允许和鼓励外商投资的领域应通过法律赋予外资国民待遇，既要避免歧视外资，也要逐步减少“超国民待遇”的优惠措施。对于各地自行出台的“特殊政策”，与公平合理原则相悖的，应予以取缔，在并购中应对外资和内资企业一视同仁，让其公平竞争。在这些领域，根据我国参加或缔结的国际条约，或按对等原则，真正让外资享有最惠国待遇。与此同时，应根据产业政策的要求，明确和统一限制、禁止外商并购控股的行业或企业范围。立法对限制、禁止的领域，限制的措施，允许外商持股的最高比例等都要明确规定，使外国投资者之间能享有平等的待遇。
3、我国在《公司法》和《证券法》中，应增加有关外国投资者并购国有控股公司的股份管制措施，设立专案核准程序。
4、我国立法应规定，在并购中，应对债权债务进行清理，并公告，对于有异议的债权人，应清偿债务或提供相应担保。对于严重资不抵债，已达到破产界限的企业，如果并购方不愿采取承担债务方式并购的，应由法院主持破产清算，用企业的资产最大限度地清偿债务，并保证债权人公平受偿。
（三）我国外资并购法制体系建设的建议
1、制定《企业兼并法》。借鉴西方市场经济国家有关并购立法的成功经验，明确在并购中应遵循的原则、条件、程序及法律责任，并购双方的权利和义务，并购的管理，并且应当明确从实体和程序两个方面来规制并购。
2、制定《反垄断法》，以建立和完善我国的竞争法体系。《反垄断法》作为规制市场结构的重要法律，对产业组织的合理化以及企业间的公平竞争起着重要的作用。为有效防止行业、地区垄断或妨碍公平竞争等行为的发生，我国应借鉴国外的相关法制经验，尽快出台《反垄断法》。规定外资并购不得有悖于我国产业政策、法规，对其出资比例、市场占有率等也应作出明确规定。禁止行业、地区垄断，禁止企业并购中的非法融资、欺诈舞弊行为。同时，进一步细化《反不正当竞争法》，完善我国的竞争法体系，尽量减少由于外资进入而导致的市场扭曲和对本国企业家才能要素的抑制。
3、制定《产业政策法》。对限制、禁止外资并购控股的行业或企业范围予以明确，使外资并购符合国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求。对于有利于国民经济发展的部门，特别是新兴产业部门，以及能改善国际收支、扩大出口的部门，应当有计划地鼓励外资并购；对于关系国计民生的重要产业，以及支配国家经济命脉、带有行业垄断特点的基础产业的国有大中型企业，应当禁止外资并购；对于在国内已有一定的发展基础并需要保护的行业，或具有战略意义或在某一行业市场占有率较高的国有骨干企业，应当限制外资并购控股。对于不符合国家产业政策的项目，应从立项、注册、审批等方面进行限制。给外资的优惠政策，主要是实行产业和地区的倾斜，鼓励外资投向新兴产业、农业等有利于国民经济发展的部门及中西部地区，使外资流向的产业结构、地区结构更趋合理。
4、完善《证券法》、《公司法》。股权收购是外资并购我国企业的重要方式，外资通过二级市场收购我国上市公司一定比例的普通股，再到境外上市以获高额收益，造成了潜在的国有资产流失。故我国在《证券法》中应增加有关外资并购国有企业的股份管制措施，设立专门核准程序，并规定合法的反收购措施。
