行政赔偿法论文范文

行政赔偿法论文范文第1篇

论文摘要：行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害。原有的《国家赔偿法》已不能适应当前的发展需要，通过与法制较为成熟的其他国家进行比较，结合我国当前实际和未来发展的需要，从国家赔偿的范围、诉讼程序、机构设置、追偿、知情权等角度提出了完善意见。 论文关键词：行政不作为；违法；国家赔偿；责任；中外对比 一、行政不作为违法的国家赔偿责任问题的现实案例 在现实生活中，由于行政机关没有履行法定职责义务，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭到损害。例如重庆市綦江县虹桥垮塌事件： 案例介绍：虹桥在建设过稃中，重庆市綦江县政府及负责立项审批、规划设计、丁程招投标、质量监督、施工许可等法定职能部门没有依法行政，未能完全履行职责，致使虹桥工程成为“豆腐渣”上程，且虹桥通车前已有群众向政府有关部门反映虹桥存在质量问题，此时有关职能部门仍未切实履行法定职责，酿成惨案。事后虽有相关责任人受到刑事处罚，可是，对于众多死伤者及其家属，他们的损失却无相应主体来承担。 应当看到，在重庆市綦江县虹桥垮塌中政府行政不作为的情况绝非个别，现实生活中更为普遍的是因为“种种原因”致使公民、各类机构法人受到行政机关不作为的损害而隐忍为之。这类损害是应由国家赔偿呢?从我围现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条概要规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机天颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申清行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；可以依法提起行政诉讼。然而，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以捉起行政赔偿，交践由于缺乏相应衔接和可供操作的具体规定而妨碍了司法公止。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任问题的讨沦。 二、中外国家行政不作为违法赔偿制度比较 (一)关于国家赔偿法的整体构成比较 我国在国家赔偿法中规定了司法赔偿，并且其范围不限于刑事损害赔偿，国家对人民法院在民事、行政诉讼过程中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误所造成的损害也承担赔偿责任。 行政赔偿，即国家行政机关、国家公务员以及其他公务执行机关和人员的侵权损害行为或者处在他们管理或监督之下的物体给他人造成损害而引起的围家偿。我国国家赔偿法未将此类行政赔偿纳入其中。 此外，少数赔偿制度较为发达的国家还有立法赔偿、军事赔偿和国有公共设施没置或管理欠缺而引起的国家赔偿。我国同家赔偿法未纳入其中。 (二)国家赔偿的归责原则比较 1．法国采用的以公务过错理沦为主，危险责任原则为辅的归责原则体系。公务过错为客观过错，它淡化了公务人员个人主观道德的应受谴责性，其客观方面不仅涵盖了违法行为，而且还包括了某些合法行为。为弥补公务过错对行政危险救济不周的缺陷，法国行政法院还引入了危险责任原则以求完善。 2．英、荚、德、日等同家以过错原则(主观过错)为归责原则的体系。过错原则可以从理论上合理解决共同侵权行为和混合过错的责任承担问题，过错原则有其合理一面，即政府行为在法律价值评价上存在过错，这是求偿的基本依据，从而促使政府行为依法行事。过错原则存在较大的弊端，主要是不利于受害人行使用家赔偿请求权。因为受害人很难举证国家机关或公务人员违法执行职务并造成损害的主观过错。 3．瑞士独树一帜的违法原则体系，即以职务违法行为为归责的根本标准，而问过错有无。比较说来，违法原则实现了认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错理论更干净、更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩。但违法原则在职务违法行为的涵义及判断标准的界定方面尚有待进一步规范与完善。 我国国家赔偿法充分吸取了国外立法的有益成分，在归责原则问题上选择了“违法原则”，即构成国家侵权行为的要件之一就是该行为“违法”。 (三)关于损害赔偿诉讼的比较 从世界许多国家情况看，行政赔偿程序通常分两大阶段：第一阶段由行政机关内部解决赔偿责任问题；第二阶段由法院解决赔偿问题。 事实上，大约有80％至90％的涉及国家赔偿的案件是在行政机关得到解决的。这种采用先行处理原则解决赔偿问题的具体模式有两种：一种是“决定式”，其突出特点是，行政赔偿义务机关对受害人的请求采用“决定”形式处理，一般不与请求人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝接受此决定，如奥地利、韩国；另一种是“协议式”，其以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果，如美国、新加坡。 我国《行政诉讼法》第67条第2款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可向人民法院提起诉讼。”我国国家赔偿法与行政诉讼法相衔接，明确了行政先行处理原则，损害赔偿的要求应先由赔偿义务机关管辖和受理，并且规定当收到请求权人的赔偿要求之后，赔偿公务机关必须在法定期限内依法给予赔偿。 三、行政不作为违法国家赔偿责任的界定 国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。 首先，必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体(包括其工作人员、被行政主体委托的个人，下同)。第一，行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务；第二，行政主体必须有相应的管辖权限。 其次，行政不作为违法客观存在。第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体，没有履行法定作为义务；第二，负有积极实施法定行政作为义务的主体是在可能实施的情况下而不实施；这里的“可能实施”是指根据当时的客观情况，而不存在不可抗力等特殊的阻碍事由而使其无法实施；第三，有法定履行作为义务时间和期限的，必须是在超过法定履行义务时间和期限后发生才能构成行政不作为违法。 再有，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的；第二，损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。 最后，行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。 四、行政不作为违法国家赔偿的完善意见 (一)国家赔偿案件执行工作应纳入执行机构的管辖范围《国家赔偿法》第二十三条规定“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”按照这一规定，作为国家行政、司法机关承 担的赔 偿责任应当自觉履行。但事实上有不少赔偿义务机关采取了明拖暗顶的态度。据调查，近年来赔偿案件近三分之二的赔偿金不能履行到位，造成执行不力的因素很多，赔偿案件的执行主体不明确也是重要原因之一。我以为，赔偿决定发生效力后，由赔偿请求人依法申请强制执行，由立案庭审查立案后，交由执行局向财政部门出具《执行协助通知书》，依法划拔。 (二)将赔偿委员会办公室更改为国家赔偿合议庭 我国现行国家赔偿法规定：“赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数的原则。”《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二十五条规定：“赔偿委员会是人民法院审理赔偿案件的审判组织。赔偿委员会下设办公室，负责办理具体事宜。”此规定尚需商榷，因为国家赔偿法调整的司法赔偿、行政赔偿和民法通则调整的国家职务侵权赔偿，其性质均系国家赔偿，因而受害人只要受到国家职务侵权，即国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，受害人不仅享有同等的请求国家赔偿的权利，而且享有请求司法保护的诉讼权利也应当同等。作为诉讼权利就应由审判员组成合议庭审理比较适合，因此建议人民法院应设立国家赔偿合议庭，由合议庭具体审理赔偿案件。这样，才能体现法律适用的统一性和平等性。 (三)关于赔偿义务机关赔偿损失后的追偿问题 《国家赔偿法》第十四条、第二十四条均规定了赔偿义务机关赔偿损失后，赔偿义务机关有权责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部费用。但在什么条件下部分追偿?又在何种情况下全部追偿?法律并未作明确规定。赔偿机关在行使追偿权，确定追偿金额时，应遵循以下原则：(1)追偿金额的范围，应以赔偿义务机关支付的损害赔偿金额(包括赔偿金和恢复原状，返还财产所需费用)为限。(2)如果赔偿义务机关因为自己的过错而支付了过多的赔偿金时，对超额部分无权追偿。(3)追偿金额的大小，应当与过错程度相适应，同时考虑被迫偿者的薪金收人。(4)追偿金额的确定应与被迫偿者相协商，如协商不成时行政机关有权作出处理决定。(5)赔偿义务机关在行使追偿权时，应允许被迫偿者行使抗辩权，为自己的违法行为说明原因，举出理由，还可以根据实际情况要求减负追偿责任，这也体现了公正原则。(6)根据我国机关工作人员仍实行低薪制的现实，笔者认为对追偿额应规定一个最高数额限制，且追偿金的执行只能涉及工作人员本人的薪金和津贴，不能涉及其他个人财产和其家庭财产。如被求偿人拒绝履行，赔偿义务机关可从其工资中扣除或采取其他法律允许的措施强制其履行。(7)应受追偿的工作人员被追偿后，如果其职务上的违法行为已构成犯罪，仍应追究其刑事责任；未构成犯罪的，应追究其行政、政纪责任，不得以追偿代替其他责任形式。 (四)进一步完善告知制度，确保公民、法人和其他组织的知情权· 国家赔偿法虽然已经颁布十年了，但由于我国公民的法律意识、历史传统、执法观念等诸多原因，人民群众对这部法律仍然知之甚少。从目前国家赔偿审判工作的情况看，多数赔偿请求人、赔偿义务机关对各自在国家赔偿法律关系中的权利义务关系不很清楚，对各自应当承担的举证责任以及诉讼风险知之甚少。为了充分保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的知情权，人民法院在刑事诉讼一审、二审或再审时对被告人宣告无罪及纠正违法查封、扣押、冻结、追缴被告人财产等措施后，在民事、行政诉讼中纠正违法财产保全、违法采取强制措施和违法执行错误后，以及对其工作人员刑讯逼供、暴力殴打或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡给予纪律处分、追究刑事责任后，应当及时通知当事人有申请国家赔偿权利的告知制度。 因此人民法院有义务，也有责任在公民、法入和其他组织合法权益受到侵害并被依 法纠正时告知公民有申请国家赔偿的权利，以确保公民、法人和其他组织的知情权。这就要求各级法院要加强国家赔偿法的宣传力度，包括内部和外部两个方面，检查告知制度的落实问题，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利。 (五)完善赔偿程序 《赔偿法》集中了所有法律中适用国家赔偿的有关规定，既是一部实体法，也是一部程序法。而在实践中，由于受行政复议、诉讼制度的影响，赔偿程序较为复杂。《赔偿法》的实施不尽如人意，特别是在国家赔偿程序上表现尤为突出。因此，如何借鉴有益的国外经验并结合目前我国实际，修改现行国家赔偿程序显得十分必要。 1．应取消赔偿义务机关“确认”在先程序 根据《赔偿法》第九条、第二十条的规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，受害人的赔偿申请必须经过确认程序。也就是说，受害人的请求是否成立，要看赔偿义务机关是否承认自己有违法侵权行为，并进行书面确认，然后才可以进入实质性索赔程序。然而索赔事件和诸多的赔偿案件表明：这种“确认”在实际操作中是很难实现的。因为赔偿义务机关深知如果一旦他们确认自己的行为违法侵权，承认自己有过错，就必赔偿无疑。作为国家机关，既要考虑到自身的整体形象，又要考虑到集体荣誉。一旦确认违法成立，不但执法者本人要受到惩处，整个集体都要受到影响，并且还要承担经济赔偿责任。因此，赔偿义务机关明知自己的行为违法也可能不自己确认，而是千方百计地找理由来规避法律，使受害人无法找到索赔之门，或者是采取置之不理的态度对待受害人的赔偿请求。如果按照《赔偿法》的规定必须先经确认程序，一旦赔偿义务机关不予确认就永远也进入不了诉讼程序，那么受害人要想得到国家赔偿是非常困难的。因此给老姓的感觉是《赔偿法》不是保护受害人利益的，而是保护赔偿义务机关利益的。所以说，确认在先程序不利于真正实现国家赔偿，这种依法确认权应由赔偿委员会来行使，这样才能体现真正的“依法”确认。 2．应完善审理国家赔偿案件的程序 赔偿委员会审理国家赔偿案件程序是在《赔偿法》的基础上细化出的暂行规定，其审理程序存在许多与我国诉讼法相抵触的情形。从我国《诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的基本原则来看，都规定了实行合议、回避、公开审判和两审终审的制度，而只有《赔偿法》实行的是不公开审理、一审终审制，特别是立案程序。虽然这部法律是特别法，但它的宗旨是保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，而从赔偿委员会审理国家赔偿案件程序来看，受害人并不能真正体会到国家的立法精神，很难切实得到应有的赔偿。 3．应明确申诉程序 根据《赔偿法》的二十条第二款规定：“赔偿请求人要求确认本法第十五、十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”此法条规定了申诉权，但却没有说明受理赔偿案件的申诉部门。因为申诉与复议不同，受理复议的部门非常明确，就是作出复议决定部门的上级部门，而申诉却是带有上访性质的，受害人想申诉，他可以到任何一个相关部门，如人大、检察院、政法委、赔偿义务机关的上级机关等。如此多的机关究竟应由谁受理，不仅受害人感到无从下手，部门之间也容易互相推诿。若这种情况发生，就可能永远也没有结论，无形中剥夺了受害人要求国家赔偿的权利，也就是说申诉直接关系到受害人能否得到国家 赔偿，无人受理就不可能得到赔偿。因此我认为《赔偿法》应明确受理申诉的部门，避免受害人状告无门的现象发生。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

行政赔偿法论文范文第2篇

论文摘要：行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害。原有的《国家赔偿法》已不能适应当前的发展需要，通过与法制较为成熟的其他国家进行比较，结合我国当前实际和未来发展的需要，从国家赔偿的范围、诉讼程序、机构设置、追偿、知情权等角度提出了完善意见。 论文关键词：行政不作为；违法；国家赔偿；责任；中外对比 一、行政不作为违法的国家赔偿责任问题的现实案例 在现实生活中，由于行政机关没有履行法定职责义务，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭到损害。例如重庆市綦江县虹桥垮塌事件： 案例介绍：虹桥在建设过稃中，重庆市綦江县政府及负责立项审批、规划设计、丁程招投标、质量监督、施工许可等法定职能部门没有依法行政，未能完全履行职责，致使虹桥工程成为“豆腐渣”上程，且虹桥通车前已有群众向政府有关部门反映虹桥存在质量问题，此时有关职能部门仍未切实履行法定职责，酿成惨案。事后虽有相关责任人受到刑事处罚，可是，对于众多死伤者及其家属，他们的损失却无相应主体来承担。 应当看到，在重庆市綦江县虹桥垮塌中政府行政不作为的情况绝非个别，现实生活中更为普遍的是因为“种种原因”致使公民、各类机构法人受到行政机关不作为的损害而隐忍为之。这类损害是应由国家赔偿呢?从我围现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条概要规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机天颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申清行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；可以依法提起行政诉讼。然而，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以捉起行政赔偿，交践由于缺乏相应衔接和可供操作的具体规定而妨碍了司法公止。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任问题的讨沦。 二、中外国家行政不作为违法赔偿制度比较 (一)关于国家赔偿法的整体构成比较 我国在国家赔偿法中规定了司法赔偿，并且其范围不限于刑事损害赔偿，国家对人民法院在民事、行政诉讼过程中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误所造成的损害也承担赔偿责任。 行政赔偿，即国家行政机关、国家公务员以及其他公务执行机关和人员的侵权损害行为或者处在他们管理或监督之下的物体给他人造成损害而引起的围家偿。我国国家赔偿法未将此类行政赔偿纳入其中。 此外，少数赔偿制度较为发达的国家还有立法赔偿、军事赔偿和国有公共设施没置或管理欠缺而引起的国家赔偿。我国同家赔偿法未纳入其中。 (二)国家赔偿的归责原则比较 1．法国采用的以公务过错理沦为主，危险责任原则为辅的归责原则体系。公务过错为客观过错，它淡化了公务人员个人主观道德的应受谴责性，其客观方面不仅涵盖了违法行为，而且还包括了某些合法行为。为弥补公务过错对行政危险救济不周的缺陷，法国行政法院还引入了危险责任原则以求完善。 2．英、荚、德、日等同家以过错原则(主观过错)为归责原则的体系。过错原则可以从理论上合理解决共同侵权行为和混合过错的责任承担问题，过错原则有其合理一面，即政府行为在法律价值评价上存在过错，这是求偿的基本依据，从而促使政府行为依法行事。过错原则存在较大的弊端，主要是不利于受害人行使用家赔偿请求权。因为受害人很难举证国家机关或公务人员违法执行职务并造成损害的主观过错。 3．瑞士独树一帜的违法原则体系，即以职务违法行为为归责的根本标准，而问过错有无。比较说来，违法原则实现了认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错理论更干净、更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩。但违法原则在职务违法行为的涵义及判断标准的界定方面尚有待进一步规范与完善。 我国国家赔偿法充分吸取了国外立法的有益成分，在归责原则问题上选择了“违法原则”，即构成国家侵权行为的要件之一就是该行为“违法”。 (三)关于损害赔偿诉讼的比较 从世界许多国家情况看，行政赔偿程序通常分两大阶段：第一阶段由行政机关内部解决赔偿责任问题；第二阶段由法院解决赔偿问题。 事实上，大约有80％至90％的涉及国家赔偿的案件是在行政机关得到解决的。这种采用先行处理原则解决赔偿问题的具体模式有两种：一种是“决定式”，其突出特点是，行政赔偿义务机关对受害人的请求采用“决定”形式处理，一般不与请求人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝接受此决定，如奥地利、韩国；另一种是“协议式”，其以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果，如美国、新加坡。 我国《行政诉讼法》第67条第2款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可向人民法院提起诉讼。”我国国家赔偿法与行政诉讼法相衔接，明确了行政先行处理原则，损害赔偿的要求应先由赔偿义务机关管辖和受理，并且规定当收到请求权人的赔偿要求之后，赔偿公务机关必须在法定期限内依法给予赔偿。 三、行政不作为违法国家赔偿责任的界定 国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。 首先，必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体(包括其工作人员、被行政主体委托的个人，下同)。第一，行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务；第二，行政主体必须有相应的管辖权限。 其次，行政不作为违法客观存在。第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体，没有履行法定作为义务；第二，负有积极实施法定行政作为义务的主体是在可能实施的情况下而不实施；这里的“可能实施”是指根据当时的客观情况，而不存在不可抗力等特殊的阻碍事由而使其无法实施；第三，有法定履行作为义务时间和期限的，必须是在超过法定履行义务时间和期限后发生才能构成行政不作为违法。 再有，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的；第二，损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。 最后，行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。 四、行政不作为违法国家赔偿的完善意见 (一)国家赔偿案件执行工作应纳入执行机构的管辖范围《国家赔偿法》第二十三条规定“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”按照这一规定，作为国家行政、司法机关承 担的赔 偿责任应当自觉履行。但事实上有不少赔偿义务机关采取了明拖暗顶的态度。据调查，近年来赔偿案件近三分之二的赔偿金不能履行到位，造成执行不力的因素很多，赔偿案件的执行主体不明确也是重要原因之一。我以为，赔偿决定发生效力后，由赔偿请求人依法申请强制执行，由立案庭审查立案后，交由执行局向财政部门出具《执行协助通知书》，依法划拔。 (二)将赔偿委员会办公室更改为国家赔偿合议庭 我国现行国家赔偿法规定：“赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数的原则。”《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二十五条规定：“赔偿委员会是人民法院审理赔偿案件的审判组织。赔偿委员会下设办公室，负责办理具体事宜。”此规定尚需商榷，因为国家赔偿法调整的司法赔偿、行政赔偿和民法通则调整的国家职务侵权赔偿，其性质均系国家赔偿，因而受害人只要受到国家职务侵权，即国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，受害人不仅享有同等的请求国家赔偿的权利，而且享有请求司法保护的诉讼权利也应当同等。作为诉讼权利就应由审判员组成合议庭审理比较适合，因此建议人民法院应设立国家赔偿合议庭，由合议庭具体审理赔偿案件。这样，才能体现法律适用的统一性和平等性。 (三)关于赔偿义务机关赔偿损失后的追偿问题 《国家赔偿法》第十四条、第二十四条均规定了赔偿义务机关赔偿损失后，赔偿义务机关有权责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部费用。但在什么条件下部分追偿?又在何种情况下全部追偿?法律并未作明确规定。赔偿机关在行使追偿权，确定追偿金额时，应遵循以下原则：(1)追偿金额的范围，应以赔偿义务机关支付的损害赔偿金额(包括赔偿金和恢复原状，返还财产所需费用)为限。(2)如果赔偿义务机关因为自己的过错而支付了过多的赔偿金时，对超额部分无权追偿。(3)追偿金额的大小，应当与过错程度相适应，同时考虑被迫偿者的薪金收人。(4)追偿金额的确定应与被迫偿者相协商，如协商不成时行政机关有权作出处理决定。(5)赔偿义务机关在行使追偿权时，应允许被迫偿者行使抗辩权，为自己的违法行为说明原因，举出理由，还可以根据实际情况要求减负追偿责任，这也体现了公正原则。(6)根据我国机关工作人员仍实行低薪制的现实，笔者认为对追偿额应规定一个最高数额限制，且追偿金的执行只能涉及工作人员本人的薪金和津贴，不能涉及其他个人财产和其家庭财产。如被求偿人拒绝履行，赔偿义务机关可从其工资中扣除或采取其他法律允许的措施强制其履行。(7)应受追偿的工作人员被追偿后，如果其职务上的违法行为已构成犯罪，仍应追究其刑事责任；未构成犯罪的，应追究其行政、政纪责任，不得以追偿代替其他责任形式。 (四)进一步完善告知制度，确保公民、法人和其他组织的知情权· 国家赔偿法虽然已经颁布十年了，但由于我国公民的法律意识、历史传统、执法观念等诸多原因，人民群众对这部法律仍然知之甚少。从目前国家赔偿审判工作的情况看，多数赔偿请求人、赔偿义务机关对各自在国家赔偿法律关系中的权利义务关系不很清楚，对各自应当承担的举证责任以及诉讼风险知之甚少。为了充分保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的知情权，人民法院在刑事诉讼一审、二审或再审时对被告人宣告无罪及纠正违法查封、扣押、冻结、追缴被告人财产等措施后，在民事、行政诉讼中纠正违法财产保全、违法采取强制措施和违法执行错误后，以及对其工作人员刑讯逼供、暴力殴打或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡给予纪律处分、追究刑事责任后，应当及时通知当事人有申请国家赔偿权利的告知制度。 因此人民法院有义务，也有责任在公民、法入和其他组织合法权益受到侵害并被依 法纠正时告知公民有申请国家赔偿的权利，以确保公民、法人和其他组织的知情权。这就要求各级法院要加强国家赔偿法的宣传力度，包括内部和外部两个方面，检查告知制度的落实问题，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利。 (五)完善赔偿程序 《赔偿法》集中了所有法律中适用国家赔偿的有关规定，既是一部实体法，也是一部程序法。而在实践中，由于受行政复议、诉讼制度的影响，赔偿程序较为复杂。《赔偿法》的实施不尽如人意，特别是在国家赔偿程序上表现尤为突出。因此，如何借鉴有益的国外经验并结合目前我国实际，修改现行国家赔偿程序显得十分必要。 1．应取消赔偿义务机关“确认”在先程序 根据《赔偿法》第九条、第二十条的规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，受害人的赔偿申请必须经过确认程序。也就是说，受害人的请求是否成立，要看赔偿义务机关是否承认自己有违法侵权行为，并进行书面确认，然后才可以进入实质性索赔程序。然而索赔事件和诸多的赔偿案件表明：这种“确认”在实际操作中是很难实现的。因为赔偿义务机关深知如果一旦他们确认自己的行为违法侵权，承认自己有过错，就必赔偿无疑。作为国家机关，既要考虑到自身的整体形象，又要考虑到集体荣誉。一旦确认违法成立，不但执法者本人要受到惩处，整个集体都要受到影响，并且还要承担经济赔偿责任。因此，赔偿义务机关明知自己的行为违法也可能不自己确认，而是千方百计地找理由来规避法律，使受害人无法找到索赔之门，或者是采取置之不理的态度对待受害人的赔偿请求。如果按照《赔偿法》的规定必须先经确认程序，一旦赔偿义务机关不予确认就永远也进入不了诉讼程序，那么受害人要想得到国家赔偿是非常困难的。因此给老姓的感觉是《赔偿法》不是保护受害人利益的，而是保护赔偿义务机关利益的。所以说，确认在先程序不利于真正实现国家赔偿，这种依法确认权应由赔偿委员会来行使，这样才能体现真正的“依法”确认。 2．应完善审理国家赔偿案件的程序 赔偿委员会审理国家赔偿案件程序是在《赔偿法》的基础上细化出的暂行规定，其审理程序存在许多与我国诉讼法相抵触的情形。从我国《诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的基本原则来看，都规定了实行合议、回避、公开审判和两审终审的制度，而只有《赔偿法》实行的是不公开审理、一审终审制，特别是立案程序。虽然这部法律是特别法，但它的宗旨是保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，而从赔偿委员会审理国家赔偿案件程序来看，受害人并不能真正体会到国家的立法精神，很难切实得到应有的赔偿。 3．应明确申诉程序 根据《赔偿法》的二十条第二款规定：“赔偿请求人要求确认本法第十五、十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”此法条规定了申诉权，但却没有说明受理赔偿案件的申诉部门。因为申诉与复议不同，受理复议的部门非常明确，就是作出复议决定部门的上级部门，而申诉却是带有上访性质的，受害人想申诉，他可以到任何一个相关部门，如人大、检察院、政法委、赔偿义务机关的上级机关等。如此多的机关究竟应由谁受理，不仅受害人感到无从下手，部门之间也容易互相推诿。若这种情况发生，就可能永远也没有结论，无形中剥夺了受害人要求国家赔偿的权利，也就是说申诉直接关系到受害人能否得到国家 赔偿，无人受理就不可能得到赔偿。因此我认为《赔偿法》应明确受理申诉的部门，避免受害人状告无门的现象发生。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

行政赔偿法论文范文第3篇

论文摘要：行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害。原有的《国家赔偿法》已不能适应当前的发展需要，通过与法制较为成熟的其他国家进行比较，结合我国当前实际和未来发展的需要，从国家赔偿的范围、诉讼程序、机构设置、追偿、知情权等角度提出了完善意见。 论文关键词：行政不作为；违法；国家赔偿；责任；中外对比 一、行政不作为违法的国家赔偿责任问题的现实案例 在现实生活中，由于行政机关没有履行法定职责义务，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭到损害。例如重庆市綦江县虹桥垮塌事件： 案例介绍：虹桥在建设过稃中，重庆市綦江县政府及负责立项审批、规划设计、丁程招投标、质量监督、施工许可等法定职能部门没有依法行政，未能完全履行职责，致使虹桥工程成为“豆腐渣”上程，且虹桥通车前已有群众向政府有关部门反映虹桥存在质量问题，此时有关职能部门仍未切实履行法定职责，酿成惨案。事后虽有相关责任人受到刑事处罚，可是，对于众多死伤者及其家属，他们的损失却无相应主体来承担。 应当看到，在重庆市綦江县虹桥垮塌中政府行政不作为的情况绝非个别，现实生活中更为普遍的是因为“种种原因”致使公民、各类机构法人受到行政机关不作为的损害而隐忍为之。这类损害是应由国家赔偿呢?从我围现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条概要规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机天颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申清行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；可以依法提起行政诉讼。然而，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以捉起行政赔偿，交践由于缺乏相应衔接和可供操作的具体规定而妨碍了司法公止。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任问题的讨沦。 二、中外国家行政不作为违法赔偿制度比较 (一)关于国家赔偿法的整体构成比较 我国在国家赔偿法中规定了司法赔偿，并且其范围不限于刑事损害赔偿，国家对人民法院在民事、行政诉讼过程中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误所造成的损害也承担赔偿责任。 行政赔偿，即国家行政机关、国家公务员以及其他公务执行机关和人员的侵权损害行为或者处在他们管理或监督之下的物体给他人造成损害而引起的围家偿。我国国家赔偿法未将此类行政赔偿纳入其中。 此外，少数赔偿制度较为发达的国家还有立法赔偿、军事赔偿和国有公共设施没置或管理欠缺而引起的国家赔偿。我国同家赔偿法未纳入其中。 (二)国家赔偿的归责原则比较 1．法国采用的以公务过错理沦为主，危险责任原则为辅的归责原则体系。公务过错为客观过错，它淡化了公务人员个人主观道德的应受谴责性，其客观方面不仅涵盖了违法行为，而且还包括了某些合法行为。为弥补公务过错对行政危险救济不周的缺陷，法国行政法院还引入了危险责任原则以求完善。 2．英、荚、德、日等同家以过错原则(主观过错)为归责原则的体系。过错原则可以从理论上合理解决共同侵权行为和混合过错的责任承担问题，过错原则有其合理一面，即政府行为在法律价值评价上存在过错，这是求偿的基本依据，从而促使政府行为依法行事。过错原则存在较大的弊端，主要是不利于受害人行使用家赔偿请求权。因为受害人很难举证国家机关或公务人员违法执行职务并造成损害的主观过错。 > 3．瑞士独树一帜的违法原则体系，即以职务违法行为为归责的根本标准，而问过错有无。比较说来，违法原则实现了认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错理论更干净、更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩。但违法原则在职务违法行为的涵义及判断标准的界定方面尚有待进一步规范与完善。 我国国家赔偿法充分吸取了国外立法的有益成分，在归责原则问题上选择了“违法原则”，即构成国家侵权行为的要件之一就是该行为“违法”。 (三)关于损害赔偿诉讼的比较 从世界许多国家情况看，行政赔偿程序通常分两大阶段：第一阶段由行政机关内部解决赔偿责任问题；第二阶段由法院解决赔偿问题。 事实上，大约有80％至90％的涉及国家赔偿的案件是在行政机关得到解决的。这种采用先行处理原则解决赔偿问题的具体模式有两种：一种是“决定式”，其突出特点是，行政赔偿义务机关对受害人的请求采用“决定”形式处理，一般不与请求人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝接受此决定，如奥地利、韩国；另一种是“协议式”，其以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果，如美国、新加坡。 我国《行政诉讼法》第67条第2款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可向人民法院提起诉讼。”我国国家赔偿法与行政诉讼法相衔接，明确了行政先行处理原则，损害赔偿的要求应先由赔偿义务机关管辖和受理，并且规定当收到请求权人的赔偿要求之后，赔偿公务机关必须在法定期限内依法给予赔偿。 三、行政不作为违法国家赔偿责任的界定 国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。 首先，必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体(包括其工作人员、被行政主体委托的个人，下同)。第一，行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务；第二，行政主体必须有相应的管辖权限。 其次，行政不作为违法客观存在。第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体，没有履行法定作为义务；第二，负有积极实施法定行政作为义务的主体是在可能实施的情况下而不实施；这里的“可能实施”是指根据当时的客观情况，而不存在不可抗力等特殊的阻碍事由而使其无法实施；第三，有法定履行作为义务时间和期限的，必须是在超过法定履行义务时间和期限后发生才能构成行政不作为违法。 再有，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的；第二，损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。 最后，行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。 四、行政不作为违法国家赔偿的完善意见 (一)国家赔偿案件执行工作应纳入执行机构的管辖范围《国家赔偿法》第二十三条规定“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”按照这一规定，作为国家行政、司法机关承担的赔偿责 任应当 自觉履行。但事实上有不少赔偿义务机关采取了明拖暗顶的态度。据调查，近年来赔偿案件近三分之二的赔偿金不能履行到位，造成执行不力的因素很多，赔偿案件的执行主体不明确也是重要原因之一。我以为，赔偿决定发生效力后，由赔偿请求人依法申请强制执行，由立案庭审查立案后，交由执行局向财政部门出具《执行协助通知书》，依法划拔。 (二)将赔偿委员会办公室更改为国家赔偿合议庭 我国现行国家赔偿法规定：“赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数的原则。”《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二十五条规定：“赔偿委员会是人民法院审理赔偿案件的审判组织。赔偿委员会下设办公室，负责办理具体事宜。”此规定尚需商榷，因为国家赔偿法调整的司法赔偿、行政赔偿和民法通则调整的国家职务侵权赔偿，其性质均系国家赔偿，因而受害人只要受到国家职务侵权，即国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，受害人不仅享有同等的请求国家赔偿的权利，而且享有请求司法保护的诉讼权利也应当同等。作为诉讼权利就应由审判员组成合议庭审理比较适合，因此建议人民法院应设立国家赔偿合议庭，由合议庭具体审理赔偿案件。这样，才能体现法律适用的统一性和平等性。 (三)关于赔偿义务机关赔偿损失后的追偿问题 《国家赔偿法》第十四条、第二十四条均规定了赔偿义务机关赔偿损失后，赔偿义务机关有权责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部费用。但在什么条件下部分追偿?又在何种情况下全部追偿?法律并未作明确规定。赔偿机关在行使追偿权，确定追偿金额时，应遵循以下原则：(1)追偿金额的范围，应以赔偿义务机关支付的损害赔偿金额(包括赔偿金和恢复原状，返还财产所需费用)为限。(2)如果赔偿义务机关因为自己的过错而支付了过多的赔偿金时，对超额部分无权追偿。(3)追偿金额的大小，应当与过错程度相适应，同时考虑被迫偿者的薪金收人。(4)追偿金额的确定应与被迫偿者相协商，如协商不成时行政机关有权作出处理决定。(5)赔偿义务机关在行使追偿权时，应允许被迫偿者行使抗辩权，为自己的违法行为说明原因，举出理由，还可以根据实际情况要求减负追偿责任，这也体现了公正原则。(6)根据我国机关工作人员仍实行低薪制的现实，笔者认为对追偿额应规定一个最高数额限制，且追偿金的执行只能涉及工作人员本人的薪金和津贴，不能涉及其他个人财产和其家庭财产。如被求偿人拒绝履行，赔偿义务机关可从其工资中扣除或采取其他法律允许的措施强制其履行。(7)应受追偿的工作人员被追偿后，如果其职务上的违法行为已构成犯罪，仍应追究其刑事责任；未构成犯罪的，应追究其行政、政纪责任，不得以追偿代替其他责任形式。 (四)进一步完善告知制度，确保公民、法人和其他组织的知情权· 国家赔偿法虽然已经颁布十年了，但由于我国公民的法律意识、历史传统、执法观念等诸多原因，人民群众对这部法律仍然知之甚少。从目前国家赔偿审判工作的情况看，多数赔偿请求人、赔偿义务机关对各自在国家赔偿法律关系中的权利义务关系不很清楚，对各自应当承担的举证责任以及诉讼风险知之甚少。为了充分保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的知情权，人民法院在刑事诉讼一审、二审或再审时对被告人宣告无罪及纠正违法查封、扣押、冻结、追缴被告人财产等措施后，在民事、行政诉讼中纠正违法财产保全、违法采取强制措施和违法执行错误后，以及对其工作人员刑讯逼供、暴力殴打或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡给予纪律处分、追究刑事责任后，应当及时通知当事人有申请国家赔偿权利的告知制度。 因此人民法院有义务，也有责任在公民、法入和其他组织合法权益受到侵害并被依法 纠正时告知公民有申请国家赔偿的权利，以确保公民、法人和其他组织的知情权。这就要求各级法院要加强国家赔偿法的宣传力度，包括内部和外部两个方面，检查告知制度的落实问题，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利。 (五)完善赔偿程序 《赔偿法》集中了所有法律中适用国家赔偿的有关规定，既是一部实体法，也是一部程序法。而在实践中，由于受行政复议、诉讼制度的影响，赔偿程序较为复杂。《赔偿法》的实施不尽如人意，特别是在国家赔偿程序上表现尤为突出。因此，如何借鉴有益的国外经验并结合目前我国实际，修改现行国家赔偿程序显得十分必要。 1．应取消赔偿义务机关“确认”在先程序 根据《赔偿法》第九条、第二十条的规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，受害人的赔偿申请必须经过确认程序。也就是说，受害人的请求是否成立，要看赔偿义务机关是否承认自己有违法侵权行为，并进行书面确认，然后才可以进入实质性索赔程序。然而索赔事件和诸多的赔偿案件表明：这种“确认”在实际操作中是很难实现的。因为赔偿义务机关深知如果一旦他们确认自己的行为违法侵权，承认自己有过错，就必赔偿无疑。作为国家机关，既要考虑到自身的整体形象，又要考虑到集体荣誉。一旦确认违法成立，不但执法者本人要受到惩处，整个集体都要受到影响，并且还要承担经济赔偿责任。因此，赔偿义务机关明知自己的行为违法也可能不自己确认，而是千方百计地找理由来规避法律，使受害人无法找到索赔之门，或者是采取置之不理的态度对待受害人的赔偿请求。如果按照《赔偿法》的规定必须先经确认程序，一旦赔偿义务机关不予确认就永远也进入不了诉讼程序，那么受害人要想得到国家赔偿是非常困难的。因此给老姓的感觉是《赔偿法》不是保护受害人利益的，而是保护赔偿义务机关利益的。所以说，确认在先程序不利于真正实现国家赔偿，这种依法确认权应由赔偿委员会来行使，这样才能体现真正的“依法”确认。 2．应完善审理国家赔偿案件的程序 赔偿委员会审理国家赔偿案件程序是在《赔偿法》的基础上细化出的暂行规定，其审理程序存在许多与我国诉讼法相抵触的情形。从我国《诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的基本原则来看，都规定了实行合议、回避、公开审判和两审终审的制度，而只有《赔偿法》实行的是不公开审理、一审终审制，特别是立案程序。虽然这部法律是特别法，但它的宗旨是保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，而从赔偿委员会审理国家赔偿案件程序来看，受害人并不能真正体会到国家的立法精神，很难切实得到应有的赔偿。 3．应明确申诉程序 根据《赔偿法》的二十条第二款规定：“赔偿请求人要求确认本法第十五、十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”此法条规定了申诉权，但却没有说明受理赔偿案件的申诉部门。因为申诉与复议不同，受理复议的部门非常明确，就是作出复议决定部门的上级部门，而申诉却是带有上访性质的，受害人想申诉，他可以到任何一个相关部门，如人大、检察院、政法委、赔偿义务机关的上级机关等。如此多的机关究竟应由谁受理，不仅受害人感到无从下手，部门之间也容易互相推诿。若这种情况发生，就可能永远也没有结论，无形中剥夺了受害人要求国家赔偿的权利，也就是说申诉直接关系到受害人能否得到国家赔偿，无 人受理就不可能得到赔偿。因此我认为《赔偿法》应明确受理申诉的部门，避免受害人状告无门的现象发生。 > 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

行政赔偿法论文范文第4篇

关键词：行政不作为违法；国家赔偿；行政裁量；赔偿责任并存

一、国家赔偿理论界说

在20世纪以前，西方资本主义国家由于受封建专制制度的影响，“绝对国家论”“国家无过失及不能违法论”等思想和观念占统治地位，普遍推行国家无责任制度，政府对其行政行为不论是否违法，均不负赔偿责任。从19世纪来到20世纪，国家行政事务增加和行政权力扩大，国家对公民和社会主体可能产生的损害范围在逐步扩大，同时，经济发展的结果，也使社会及企业中的赔偿责任不断得到扩张，加之民主政制和法治观念在公共意识中的加强，国家不负赔偿责任已显然违背时代潮流。于是，国家承担赔偿责任的观念逐渐在西方许多资本主义国家形成，并陆续在法律上予以规定。

与此发展趋势相应的，是行政不作为违法国家赔偿理论与实务的发展。如在日本，20世纪70至90年代以后，国家赔偿责任的扩张使行政裁量权变成一个主要的争议问题，人们要求国家对公共官员的不作为承担赔偿责任，即使法律授权公共官员裁量是否作为，国家也要对不作为承担赔偿责任。在我国大陆地区，随着依法治国方略的实施，在扩大社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义法治国家等方面，取得了长足的进步，但是我们也看到，在具体执法工作中仍然存在一些问题，与国家民主法治发展形势和人民群众的期望相比尚有较大差距。尤其是不作为违法的国家赔偿问题，仍有进一步发展与探讨的必要。

二、行政不作为违法国家赔偿的主体

我国的《国家赔偿法》第2条将“国家机关和国家机关工作人员”确定为承担国家赔偿责任的主体。理论界则通常采用概括式或列举式或概括式加列举式的方法，对国家赔偿责任的主体作出发展性说明。《国家赔偿法》的已有规定和学术界的主流观点，在解决类似本案——由传统的行政机关及其职能部门作为主体——的不作为违法问题时，自然是游刃有余。

但是，随着社会的发展，新型主体形态的产生——民营化的趋势、第三部门的增多、外包的存在——不断挑战着传统的主体理论，使传统观念的改革成为不可回避的隘口。如浙江省宁波市鄞州区五乡镇明伦村将该村2003年度安全防范工作的承包权以公开竞标的方式，拍卖给该村村民张伟忠一事，突出了传统的主体理论无法包容新型的主体形态、最终将导致公民受侵害的权利无法得到法律救济的弊端。

从西方发达国家的《国家赔偿法》规定来看。许多国家在立法中只对赔偿主体作概括性的规定，而不予以详细列举。国家赔偿法理论与实践最为发达的国家——法国，一切在行政主体权力控制下执行公务的人员，都能引起行政主体的赔偿责任。这类人员的范围很广，包括公务员、其他公职人员、私法上合同雇佣人员、征用人员、事实上的公务员、自动为行政主体工作的志愿人员。

日本《国家赔偿法》第1条规定：“行使国家或公共团体公权力的公务员，由于故意或者过失，关于其职务的行使，违法地给他人施加损害时，国家或公共团体对其损害承担赔偿责任。”关于公务员，也存在同样的问题，即这里的公务员不是身份上的公务员，而是意味着被委以“公权力的行使”的人。“公权力的行使”之委托，除了以法律直接规定的情况外，还有行政行为进行的情况，也有基于契约进行的情况。例如，受委托进行市町村实施的预防接种的民间医师，律师会的惩戒委员会委员等。换言之，不仅包括国家公务员、地方公务员，而且还包括接受权力性行政权能委托的公法人的职员以及其他民间人士。

德国职务赔偿请求权成立的主体要件为“正在执行被委托的公务的任何人”，这里的“任何人”不仅包括严格公务员法意义上的公务员，公务过程中的职员或者工人，而且包括特别公法职务关系中的人，例如部长、乡镇代表大会的成员、县代表大会的成员或者评论员，还可以是长期或者临时被委托执行特定的任务的私人。

美国联邦侵权赔偿法第2671节第2段规定，政府职员包括下列人员：(1)任何联邦机构的官员或职员；(2)美国军队的成员；(3)代表联邦机构活动的人，不论其对美国的服务是临时的或长久的，有报酬的或无报酬的。一个私人公司的职员和政府订立合同，作为政府住房计划的经理人员，只耍他接受政府的指挥，不是独立的订约人，也可以认为是政府的职员，尽管他不是文官制度中的成员。

综观各国国家赔偿法上主体理论的内容，我们不难发现无论文字上采用何种表述形式，其反映的实质是拓宽国家赔偿法的主体范畴。以有利于受害人获得赔偿为原则作扩大性解释的发展趋势。并且不论具体行为人是何种形态，其始终体现出一个不变的特征：代表公权力而行为，这就使得受害人的损失由国家赔偿获得了正当性的基础。因此，我国的行政不作为违法国家赔偿责任主体，也不应以是否属于传统的国家机关工作人员为衡量的标准，而是要突破行为的表面，审查该行为的实质，即是否为行使公权力的人。只要符合这一特征，即使不是国家机关内部工作人员，如与宁波市鄞州区五乡镇明伦村签定承包协议的张伟忠等人，也可以成为行政不作为违法国家赔偿责任的主体。

三、行政不作为违法行为客观存在

行政不作为违法，包括以下几层意思：第一，负有积极作为义务的主体，能够履行而不履行义务。第二，不履行积极作为义务的状态并不都构成行政不作为违法，因客观条件无法履行的，应该排除在不作为违法的范围之外。第三，这里的不作为，包括依职权和依申请两种形式，正如有学者指出的：“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行的。”

从国外的情况看，许多国家都规定对裁量行为实行赔偿责任豁免。美国联邦侵权法第2680节列举的国家不予赔偿的14种例外情形中，就包括政府行使裁量权的情况。“美国对行政机关或其职员行使自由裁量权的行为或不行为不负责任，目的在于避免当事人和法院利用损害赔偿之诉，干涉行政机关的职权。”日本法院在《国家赔偿法》实施以后的前20年，也一直认为“公共官员的自由裁量决定只是简单的正确或错误，不涉及违法与否，因此，法院拒绝判定后来证明是不正确或鲁莽的自由裁量决定违法，这些自由裁量决定不会使国家承担赔偿责任”。然而，现代社会急剧增加的公权力行使、国家职能的强化，都为行政裁量权侵犯相对人的合法权益提供了机会，倘若死守原有的国家赔偿法理论，就无法解决现实问题。人们逐渐认识到，虽然对裁量权的设定，原是为给予行为人以一定的自由空间，但是正如英国大法官科克所指出的：“如我们所说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而就是法定的、有一定之规的权力。”因此，如果行政机关或公务员在应当行使裁量权时不行使，或超越、滥用裁量权侵犯他人权益的，其结果必然违背法律赋予其裁量权的目的，这时就不再是裁量是否妥当的问题，而是一种违法的行政行为，国家应当对此承担赔偿责任。

就我国的行政不作为违法国家赔偿诉讼而言，将裁量权完全排除在司法审查的范围之外显然是不符合立法原意的。“国家机关的自由裁量行为原则上不产生违法的问题，但是，当该裁量行为具有显失公正或极不合理等情况并造成相对人损失的，应当认定为，亦属于违法。”因此，上述案例中被告是否应该承担国家赔偿责任取决于其是否存在滥用裁量权的行为，而这种判断由于没有明确的法律依据，就必然依赖于相似情况下相似案件处理所需时间与结果的比较、对公安机关在本案的侦查工作中已经取得的工作成绩的考查以及案件处理过程中有无特殊的工作任务的体谅。

四、实际损害的发生

确定国家赔偿责任的最主要目的在于对受害人进行赔偿，因此，损害的发生是国家赔偿责任产生的前提条件。我国的国家赔偿制度初创不久，对国家赔偿范围规定的较小，我国国家赔偿法在第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权，而在具体列举中排除了人身权中的名誉权和荣誉权遭受的损害。因其属于精神损害范围，难于用金钱计算，这与世界大多数国家相类似。同时，对于人身权和财产权的损害也只包括直接损害，不包括间接损害。可以看出，作为行政不作为国家赔偿要件之一的“损害”应当包括三方面内涵：

其一，是能够引起赔偿的损害必须是一种客观的损害，即已经发生的、确实存在的实际损害。既包括对既得利益的直接损失，也包括对将来一定要发生的可得利益造成的间接损失，但是，某种将来可能有发生的也可能不发生的不确定状态的损害，不属于必然损害，不予以赔偿。如陈某诉某市公安局出入境管理处案中，原告因未获得出境卡而暂时无法出国所造成的损害等，则是一种可能获得的利益未获得的间接损失。这些损害并非既定的客观损害，不是必须的损害，不具有现实性和确定性，因此不予赔偿。但是，假如陈某是去国外继承遗产，必须在法定期限内办好继续手续，可有关部门故意拖延不办理出国护照，导致其丧失继承权。这种财产的损失也是一种对将来一定要发生的可行利益造成的间接损失，应当在行政赔偿范围之内。:

其二，能够引起赔偿的损害必须是受害人的合法权益。损害事实是国家机关及其工作人员对法律所保护的法律关系、法律秩序的正常状态的破坏，而不包括受害人的非法所得。如果损害的是不合法权益，政府不予保护。“在申请人欺诈或者蒙骗行政主体，致使行政主体实施应申请行政行为的情况下，申请人不仅不能对该违法应申请行政行为主张信任、行政主体不负赔偿责任，并且申请人根据该应申请行政行为所享受的利益应当认定为不当得利予以收回。”同理，如果某人企图从事非法经营活动，而申请有关行政机关颁发证照，该行政机关无故拖延，没有颁发证照，这种不作为尽管给相对人造成了损害，但损害的不是其合法权益，也不能引起赔偿问题。

其三，损害一般是对特定人造成的损害，而不是一般人普遍所共有的损害，普遍所共有的损害，如战争、所造成的损害，国家一般不承担赔偿损害责任。在法国，行政法上的损害就认为应当是对特定人的异常损害。他们普遍认为，由于行政活动是代表公共利益的，根据公共负担平等的原则，任何享有这种利益的人都应忍受由此带来的合理的不利负担。只有当这种不利负担严重倾向于特定人时，才成为行政法上的损害。如果国家行为造成对特定公民的损害，国家就应当赔偿。

行政赔偿法论文范文第5篇

关键词：行政公产；国家赔偿；归责原则；构成要件

1行政公产概述

关于公产（公物）的概念，各国规定不同。法国将行政主体的财产分为公产和私产，公产的范围较大；德国一般将公共财产分为两块，行政用公产和公共用公产，二者都受公用目的的限制，成为了行政法上的专门制度；日本和中国台湾的公产（公物）概念较为相似。

综合国外研究成果进行归纳，针对各国关于公产的定义、范围不致相同的状况，公产法中的“公产”概念，应该包括以下几项要素：第一，行政公产必须是在行政主体（包括授权主体和受委托主体）所有或支配管理下；第二，行政主体对公产具有公法支配权，这种权力（利）不以所有权为限，可以通过具体行政行为、行政合同等行政活动方式取得，也可以通过民事合同等民事活动方式取得；第三，公产必须用于公共目的，这也是行政公产的核心要素，区分公产与私产的关键之所在。用作商业活动的国有资产和作为直接供行政机关职能所用的公务财产也被排除在行政公产之外。因此概括的讲，行政公产是指行政主体为了用于公共目的而所有或管理的财产。

行政公产制度是国内学者近年来才关注的一个问题，行政公产并非实定法上的用语，

仍然是一个学术意义上的概念，相关研究不是很多。但我国的一些法律、法规却有许多有关行政公产的规定。如宪法、预算法、公路法、铁路法、土地管理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保护法、国有企业财产监督管理条例、企业国有资产产权登记管理办法等等，这些实定法为研究和分析我国的行政公产提供了丰富的制度基础。然而由于我国缺乏一套成熟的行政公产理论来为公产方面的立法提供指导，有关公产的分散立法模式已完全不能适应时展的步伐。

根据我国《国家赔偿法》的规定，我国国家赔偿的范围不包括行政公产致害。《民法通则》中无公产致害赔偿的明确规定。在实务中，凡是因公产的设置或管理不善造成公民人身或财产受损的情况，此类损害的赔偿责任，适用《民法通则》中有相关规定。如《民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有放置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。”该法第一百二十六条亦规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”显然，根据法律条文的规定，应由“施工人”、“所有人”、“管理人”，而不是国家独立承担赔偿责任。因国有道路及其它国家公共设施因瑕疵致害，仍由受托管理的国家机关、事业单位或公共团体对受害人承担赔偿责任，将行政公产致害赔偿纳入民事赔偿范畴，适用民事诉讼程序解决。

2行政公产致害赔偿责任的归责原则及免责事由

2.1归责原则

公产致害应承担无过错责任，其目的在于对不幸损害的合理分配，它不具有一般法律责任的制裁性和教育性，而仅具有补偿性。当公产致人伤害时，国家基于公平给受害者以补偿。该原则要求除了法律规定的免责事由，只要公有公产的设置或管理有一欠缺而人民受损害，国家即应负赔偿责任,不问国家对此是否有过失,亦不得证明其对于防止损害的发生，已尽注意而免责。

2.2免责事由

为减轻国家负担，合理分担预防及事故成本，在某些情况下，即使国家对公产致害事故的发生负有责任，也可主张免责。笔者建议具体应包括三种情况：（1）公产致害是由不可抗力造成；所谓不可抗力，指与公产本身无关之外在自然力（如：自然死亡、暴风雨、地震、雷击等），已超越人类能力之界限，为人类之知识经验所无法避免，亦无法防止损害之发生之义。国家主张不可抗力而要求免责时，须以该公产具备通常所应有的安全性为必要。当不可抗力与管理瑕疵发生竞合时，应根据原因竞合的规则来承担赔偿责任。（2）事故发生是因为受害人故意。指受害人故意造成损害的发生和扩大，损害的后果也只能由受害者自己承担。（3）第三人的原因，指除受害人以外的第三人直接造成损害，如交通事故，公产的设置或管理者尽到应有的注意义务，此时国家可主张免责。3行政公产致害赔偿责任的构成要件

3.1须是公产致害

即直接供公众使用的公产。常见的有道路、桥梁等等。这里有两个要件：一是利用物有公有特性，“公有”不以属于国家公共团体或者其他公法人所有为限，而是着眼于供公共目的使用；二是直接供公众使用，如公民在公路、桥梁上行走。如果公民乘汽车,此时公民首先与客运公司形成运输合同关系，对公路的利用属于间接利用，是否适用国家赔偿要具体分析。如果因为汽车或客运公司自身的原因损害公民利益时，由客运公司承担违约责任或民事侵权责任。如果因为道路维修、养护问题使公有公共设施未达到安全运营标准,发生车祸，公民因此遭受损失时，则为设置、管理者未尽安全义务，应由道路管理部门作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。

3.2安全义务欠缺

即公产的设置或管理有欠缺。所谓设置，是指公有公共设施于指定公用前的设立装置行为，如设计、建造、施工、装设等行为；所谓管理，是指公产在指定公用后，为维持公有设施发挥预定功能，及维持可供运作的状态的一切行为，如保存、利用、改良等行为。以客观标准判断，不管公产设置或管理者有无违反义务，也不追究该设置或管理者在主观上有无故意或过失。只要公有公共设施不具备通常应有的状况与设备，就称为欠缺客观上的安全性，至于欠缺安全性的理由如何不问。

3.3损害结果

对公民的权利，如生命健康权、财产权等造成损害。至于生命健康权、财产权的涵义应依照民法上有关规定的解释。至于可要求国家赔偿的受损权利是否只限于生命健康权和财产权，笔者认为应当从更广阔的视角来理解，即只要是宪法保护的权利受到公产损害，都可提起国家赔偿之诉。

3.4损害与公产设置或管理的欠缺有因果关系

因果关系指相当的因果关系，即无此行为，不会发生损害；有此行为，通常足以导致损害发生。包括直接的因果关系，如道路的路面有坑洞,市政管理部门没有及时加以修补也没有设置警示标志，这就属于公物管理上的缺失，路人因此而受伤就存在直接的因果关系。还有共同侵权中的间接因果关系，公产设置或者管理的欠缺不是损害发生的唯一原因，如与被害人自己的行为或者自然事实相结合而发生损害，也可以具有相当的因果关系。此时国家仍然要承担赔偿责任，但由于当事人也有过失，可适当减少国家赔偿的数额。

4结束语

社会化进程要求国家在行政中更加活跃，国家不仅要提供个人所需的社会安全，还要为人民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施。将公产利用关系的公法性质界定清楚，从而把它纳入国家赔偿的范畴，是科学合理的设置、管理公物的必要环节。因此，应尽快完善国家赔偿法，将公产致害纳入国家赔偿范围，并在赔偿额的计算标准、归责原则、强制执行措施和程序等方面作相应修改，尽快使公民的合法权益得到切实保障，以填补目前我国国家赔偿法领域的这一空白。

参考文献

［1］王名扬．法国行政法［J］．北京：中国政法大学出版社，1988．

行政赔偿法论文范文第6篇

关键词：行政不作为违法国家赔偿可得利益精神损害

传统上，政府行使权力给人们带来好处往往被看成是“恩赐”，因此，政府就其怠于行使权力而给人民造成的损害是不承担赔偿责任的?但随着民众对国家行使权力的依赖程度的日益增加，政府因不作为违法而给相对人带来损害的机会和程度也随之增加。所以，国家应对行政不作为违法承担相应的责任。

一、我国对行政不作为违法赔偿责任的相关规定及缺陷

行政不作为违法是指行政主体(及其工作人员)有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”；第7条第1款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”

实践中，当行政主体发生行政不作为的时候，依据《国家赔偿法》对受损害的行政管理相对人应否赔偿、如何赔偿、赔偿多少等问题，呈现出一种不明朗的现状。据此。笔者对其缺陷分析如下：

一是内容缺失。行政不作为是与行政作为相对应的一种消极行为方式，所以，从一定意义上说，行政作为有多少种形式，行政不作为就有多少种形式。法律对诸种行政作为引发的相对人损失明确了较完备的国家赔偿机制，而《国家赔偿法》对行政不作为引发的国家赔偿问题态度不明，甚至只字未提；另外，我国《国家赔偿法》对赔偿范围的规定采用的是列举的方法，可是法条不仅在规定国家承担赔偿责任的第3、4条中未提及行政不作为违法，而且在规定国家不承担赔偿责任的第5条中也未涉及不作为违法=显然在内容上是不完善的。

二是形式分散。《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿。由于我国另外两部行政救济法律对行政不作为违法有所涉及，所以这些规定对不作为违法国家赔偿案件的处理有一定影响。但是《行政诉讼法》的颁布、实施早于《国家赔偿法》，所以，根据后法优于前法的原则，应以《国家赔偿法》为准这样一来，使人们、包括受理个案的裁判者都难以对行政不作为的救济赔偿机制形成完整统一的认识，这就直接危害了行政行政相对人合法权益。

三是现有的规定过于模糊、原则。就立法精神而言，我国《国家赔偿法》对行政不作为违法的国家赔偿责任没有予以明确否定：第一，《国家赔偿法》在行政赔偿范围的第3、4、5条的第5项都作出了“其他违法行为”或“其他情形”的抽象规定，但是，行政不作为违法在不在这“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日颁布的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中指出：“公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”但是，上述规定中所谓的“其他行为”包不包括行使行政职权中的行政不作为违法?公安机关“不履行法定职责”的行政不作为违法及其行政赔偿责任对其他国家机关是否适用?国家对行政不作为违法的赔偿范围如何界定?普遍存在的精神损害到底赔不赔?各种赔偿数额又依何种标准确定?这些问题都没有予以确定。

这种不一致、不明朗，必然而且确已产生许多负面影响。第一，最直接的负面影响就是损害当事人应得的合法权益。第二，由于行政主体可以毫无后果地怠于行使职权，使得权力与责任脱节，权力一旦缺乏制约机制，将会滋生地方保护主义、加重权力腐败；第三，会影响行政机关在社会公众中的信誉和形象，不利于维护国家利益和社会公众利益。

二、对行政不作为违法的国家赔偿制度的完善

我国《国家赔偿法》第l条就明确了该法的立法目的，即“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”，为切实保障权利人合法权益，规范国家机关行为，如果仅凭法学理论工作者或法官对行政不作为违法的认识和经验，作为受理和审理行政案件的依据，在依法治国的今天，是不恰当的：所以，应对《国家赔偿法》予以完善。

(一)在总则中予以明确

应将行政不作为违法的国家赔偿与行政作为违法国家赔偿相并列在《国家赔偿法》总则中予以明确规定。基于此，《国家赔偿法》第2条第1款规定宜扩充为：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

(二)在内容中予以细化

宜增加以下条款：(1)对可得利益的赔偿?因为行政主体未尽应尽职责本身就是一种非物质性腐败，是不良行政，如果只赔偿相对人的直接损失即实际利益的损失，而对间接损失即可得利益(被侵权人本来可取得的利润、利息或其它收入等。)和预期利益(被侵权人尚未具体、尚未确定的收益但依通常情形或已定计划、设备或其它特别情事，可以期待得到的利益)一概不赔，这对本来就处于弱势地位的行政管理相对人来说是很不公正的。(2)对行政不作为违法引发的相对人精神损害的赔偿我国的《国家赔偿法》颁布于1994年，在此前后很长一段时间里，国家财政还很落后，相较于诸多精神赔偿庞大的数额，显然有些力不从心，所以很难要求当时出台的赔偿法在精神损害赔偿方面打开缺口，对行政不作为违法要求精神损害赔偿更是无法可依。但在现在这样一个提倡依法治国，经济持续、健康、稳步发展的国情下仍固守陈规显然是不合时宜的。行政不作为违法行为引发的精神损害是个很现实也很普遍的问题，法律不应置之不理，而应积极的应对。

总之，《国家赔偿法》作为一个重要的行政法律需要稳定，但同时，也应对实践中出现的问题作出反应：正如卡多佐所言，“一方面，我们尊崇法律的确定性，另一方面，法律的确定性并非追求的唯一价值，法律静止不动与不断变动一样危险。”“法律亟需一个成长的原则”所以，对于不作为行政行为违法这一特殊侵权行为，法律的制定者应该像对待行政作为违法一样重视，进行补缺和完善：:

肯定行政不作为违法的国家赔偿责任，并不是说所有的行政不作为违法都由国家赔偿。我国现阶段的财力状况也不允许，而且将不作为违法过度全面的纳入国家赔偿范畴之内．也可能影响行政机关工作人员工作积极性。我国对行政不作为违法引起的国家赔偿也应予以一定的限制：

首先，存在行政不作为违法行为，且该违法行为已经进入了诉讼程序。这是行政不作为违法取得国家赔偿的前提条件，该行政不作为违法不可诉，则国家对此的赔偿就无从谈起：另外，还必须经相对人行使请求权，即对该行政不作为违法行为提讼，发起公法上的请求权，使之进入诉讼程序，否则，自然不涉及国家赔偿问题。

其次，如果行政不作为违法的受害人在对行政主体提起司法诉讼之前，已经从其它途径获得了赔偿，那么也就不涉及行政主体的赔偿问题。

行政赔偿法论文范文第7篇

【论文摘要】：现行法律虽未明文规定，但是通过一定的法律解释方法，可以将行政不作为纳入我国现有的国家赔偿范围。但如何判定依职权行政不作为的违法则成了理论研究和司法实践的重中之重。本文以日本判例为分析对象，并结合相应的日本学者理论，通过区分食品药品公害监管不作为类型与一般行政不作为类型，提出了判断依职权行政不作为是否违法的预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性四项要件，并详述了各项要件所存有之内涵。 【论文关键词】：依职权行政不作为 行政裁量 违法判断标准 引言 2008年由三鹿奶粉所点燃的国产食品安全危机仍让我们心有余悸，在追究无良企业赔偿责任的同时，行政机关的监管不作为国家赔偿责任首次成为学界争议的对象。2009年由食品药品所导致的安全事件依旧来势汹汹。据有关资料显示，仅2009年第一季度，我国有关食品药品安全事件就达到36件，其中问题双黄连注射液致人死亡事故又再次将药品安全行政监管责任推向了风口浪尖。而近年食品药品安全领域所体现出来的监管行政不作为责任也许仅仅是冰山一角，在尹深琰诉卢氏县公安局不作为行政赔偿案、孟宪梅等诉广饶县交通局未及时清除道路猪粪致交通事故案等诉讼中，我们不难发现在其他一般行政不作为领域中，由于行政机关未能行使相应职权而产生的国家赔偿纠纷也已经是剑拔弩张。 针对李茂润诉阆中市公安局案，2001年7月22日起施行的最高人民法院法释（2001) 23号的批复指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”虽然通过扩大解释可以将不作为赔偿主体公安机关扩大解释为一般行政机关，但是由于该项批复规定较为简单，如同任何简洁立法所面临的任务一样，在将批复运用到实践时自然需要进一步的理解和解释。而此时面临的首要问题就是，当在满足何种条件时，行政机关的行为可以被判定为不履行法定行政职责，从而被认定违法并应当对其不作为行为承担赔偿责任？ 本文试从解剖依职权行政不作为赔偿违法判断的困难性人手，以日本依职权行政不作为国家赔偿理论和判例作为分析对象，试图将依职权行政不作为类型化，从而寻找判断依职权行政不作为违法的普适性标准要件。 一、问题的提出：为什么是依职权行政不作为国家赔偿与日本经验？ （一）为什么是依职权行政不作为国家赔偿 依照我国传统行政行为的分类，依据行政行为的构成要件来划分，可以分为依职权行政行为和依声请行政行为。相应行政不作为也可以区分为根据职权而产生的行政不作为以及根据声请而产生的行政不作为。依声请行政不作为的违法要件相对较易判断，即相对人提出申请、声明、要求等后，法律规定的一定期限的经过。以行政许可为例，依据我国《行政许可法》第42条第1款的规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”也就是说，在依声请行政行为的场合，当行政机关超过20日或者30日作出许可决定时，该行政不作为就可以被判定为违法，从而承担相应的赔偿责任。 而与之相对，依职权行政不作为的违法要件则成为了行政不作为国家赔偿问题中的重镇难点。之所以依职权行政不作为国家赔偿难以实现，其难点在于，为确保行政机关在其职权范围内顺利有效地履行其行政权，法律赋予行政机关在作出行为时一定的裁量余地。众所周知，行政裁量权的授予，是立法机关弥补法律规范的形式正义对个案特殊事实回应不足的对策。个案正义的使命，要求行政机关在把握具体法律规范的要件和效果之外，照顾到个案当事人的特殊情况以及作为背景的管制环境和管制政策，形成拉伦兹所言的“眼光流转往返于事实与规范”之间的运作手段。即，在一般情况下行政机关对其是否作出或者怎样作出行政职权具有一定的可掌控性。我国学界对于行政裁量权已经有了一定深度的研究，[11]但是对于行政裁量是否能够类型化、类型化的标准为何、以及对裁量的审查范围和审查密度是否有规律可循等问题却仍然只提供了一个开放的思维空间。[12]上述问题涉及到本文的研究范围时就具体转变为，应采用何种类型划分以及如何设定要件标准，才能够在行政机关具有裁量权的依职权行政不作为赔偿领域判断其不作 为行为违法，并应为此承担国家赔偿责任。 （二）为什么是日本经验—理论探讨 此时，我们将视野转向邻国日本。之所以选择日本作为参考对象，主要是基于以下几点考虑。第一，国情的可参照性。上世纪7、80年代，由于日本二战后经济高速发展，企业或者个人出于利益最大化的驱动，有心或者无意频频挑战行政机关的监管领域，而行政机关的监管不力就造成了行政国家赔偿事件的高发。而这正与我国现阶段的国情有一定的相似性。第二，经验的可鉴用性。在日本1969年的亚急性脊椎视觉神经症（スモ冫）案件中，由于日本当局对氯喹药的不当许可，致使11000名患者染病与家属隔离。[13]在旷日持久的集团诉讼中，学理界和司法界对日本当局行政不作为的国家赔偿责任进行了深入的理论讨论和判决实践。第三，行政法体系的可共通性。日本与我国同处于大陆法系国家，在行政法体系上有共同的渊源，虽然日本的国家赔偿法采用民事赔偿体例，但国家作为赔偿主体的特殊性却使得日本的国家赔偿法脱离不了公法烙印，从而在实际上仍使日本国家赔偿法列入行政法体系。 对于国家赔偿中依职权行政不作为违法标准的认定，日本学界众说纷纭。最突出的代表性观点是阿部隆泰教授所主张的危险管理（防止）责任的不作为违法理论。对于行政机关不行使规制权限是否违法的判断标准，阿部教授提出了三要件说：预见可能性、结果避免可能性和对行政机关的期待可能性。[14] 而远藤博也教授是提倡裁量收缩理论的代表性学者。针对行政机关的作为义务，远藤教授认为：“以前，当授予行政机关权限时，原则上行政机关是否行使权限属于行政裁量的范畴。即在一般情况下，包括在灾害防治方面，即使存在行政机关的不作为，该不作为也只能被视为行政裁量的范围，无法判定其违法。只有在例外情况下，即只有当行政不作为缺乏显著合理性时，该不作为行为才能成为违法诉讼的对象。比如最近存在这样的判例，当满足下面四项标准时，该行政不作为能够被判定为违法：(1)明显存在危险，或者行政机关知道或者应当知道会存在危险时；(2)可能会产生对生命、身体的危害，或者重大财产的损害；(3)行政机关应当作出措施的内容明确；(4）如果不作出行为，就会产生对生命、身体的危害，或者重大财产的损害。在此情况下根据《国家赔偿法》第1条，可以认为该行政机关的裁量权必须收缩，并认定其国家赔偿责任。”[15]同时，远藤教授在对上述危险防止责任的各要件作出分析之后认为，判断权限不行使违法的标准是在对裁量收缩理论进行整理说明之后形成的；即上述所谓标准从根本上而言，都属于裁量收缩理论的一部分。[16] 而宇贺克也教授则重视行政机关根据法律原则所产生的义务，他将不作为的违法标准归纳为四项：被侵害法益的重要性、认识到危险的迫切性、结果避免可能性和期待可能性。宇贺教授特别指出，在判断行政行为是否违法之时，在对通常的法规要件作出列举之后，也要从法理上对作为义务发生的各要件进行严格的判断。[17]对此，村重庆一律师也认为，就算是缺乏实体法根据的行政指导，也应产生法律原则意义上的作为义务。[18] 另外，以下山瑛二教授为代表的学者则认为，行政机关对其规制权限的行使虽然具有裁量权，但是如果该权限行使侵犯到了公民健康权这唯一一项标准，则行政权限就应当受到限制。下山教授指出：“安全性的问题，从本质上来说，只能构成‘安全性问题’这一独自的领域。假设安全性可以为了医疗药品的有用性而做出牺牲，那么这将会相当危险。指出事物的性质是必须的，效用与安全的问题并不是用简单的‘平衡’理念就可以解决。”[19] 综上，学界对于国家赔偿中依职权行政不作为违法的判断，危险管理责任论、裁量收缩论、法理原则论以及健康权唯一论都一一登场。虽然各项理论所依据的学术背景各不相同，但是每项理论都在其范围内提出了关于行政不作为违法的判断要件。在考察了理论上的解决思路之后，在司法实践中法院又是采取何种要件来判断国家赔偿中的行政不作为是否违法呢？ （三）为什么是日本经验—实践整理 对日本迄今为止所有基于《日本国家赔偿法》第1条第1款[20]而产生的依职权行政不作为国家赔偿判例进行梳理与分类，也许能为我们掌握国家赔偿中行政不作为认定标准的运作现状，提供一些有益的注脚。基于《日本国家赔偿法》而产生的行政机关依职权行政不作为违法而导致国家赔偿的判例一共有26件，详细请参照附于文尾的案件列表。[21]其中，对赔 偿责任作出肯定判决的判例有23件，占判决总数的88.4%；对赔偿责任作出否定判决的判例有2件，仅占判决总数的7.7%；在氯喹药害事件判例中，法院对企业的民事赔偿责任作出肯定，而对行政机关的国家赔偿责任作出否定，因此从国家赔偿的视角出发，在此依然将其作为否定赔偿责任的判例进行考量。[22]从对上述各项判例的简单划分可以看出，对于行政机关的不作为行为是否违法的判断，日本绝大多数法院都采取了肯定的态度。也就是说，在上述的多数判决中，法官都认为当行政机关怠于行使其危险管理或者防止损害发生的作为义务时，行政机关就应当对该不作为行为承担责任。与此同时，日本法院判决文书并非只是简单针对案件本身作出判决结果，而是对相关逻辑结构和推理过程都作出了详尽的阐述，而这些真枪实弹的案例和判决书正可以为我国的司法实践提供不可多得的真实脚本。 为使下文的议论可以层次分明地展开，笔者在整理学者理论以及结合法院判决之后，不揣冒昧地在此首先提供一个解释框架。亦即，法院如果认定依职权行政不作为满足以下四项判断标准要件，那就可以认定该不作为违法，同时相应行政机关也应当为此承担国家赔偿责任：(1)行政机关对于损害结果具有预见可能性；(2）行政机关具有避免损害发生的可能性；(3)行政相对人对于行政机关的行为具有期待可能性；(4）受损法益具有重大性。[23]也即，在上述四项要件都满足的前提下，可以认定该行政不作为违法并承担赔偿责任。本文以下四个部分将分别具体解析这些要件的意义。[24]与此同时，在正式进行判例的解读之前，还必须阐明一项前提：即对于依职权行政不作为的司法分类。本文无意在此穷尽有关行政不作为的分类标准和模式，而仅基于判例考量之下，并揣摩法官之意图之后，得出以下不同于前人的分类：亦即将属于食品药品等公害监管不作为的国家赔偿单独列出，其余均归人一般行政不作为的国家赔偿。在下文对于要件的论述中，作者也将顺延法官之判案思路而将二者区别对待，具体事实判断和法律适用过程将在下文予以详述，此处不作赘谈。 二、违法判断标准四要件之一：行政机关对于损害结果具有预见可能性 行政机关对于损害结果具有预见可能性（以下简称预见可能性）是指，行政机关对于危险的发生能够预见，或者具有容易预见的可能性。作为采取危险防止措施的前提，是否能够预见或者可能预见损害的发生是判断行政不作为是否违法的必要条件。 （一）食品药品公害监管不作为—抽象危险的预见可能性 在京都亚急性脊椎视觉神经症案[25]中，法官在判决书中写道：“行政机关对有关医药品制造的许可或者承认，必须在对该医药品的有效性、安全性进行比较和考量之下，根据行政裁量权做出。但是如果当安全性可能影响到国民的生命、健康，从而可能产生不可逆转的重大结果时，并且在当时最高的学问水准和知识水平下，经过慎重缜密的审查仍然对该药品的安全性存在疑惑时，那么该药品的价值就存在质疑，行政机关就完全不存在裁量的余地。”也就是说，当医药品被认为属于危险医药品时，虽然还未出现具体的个例损害或者损害的可能，就应当推定行政机关具有对该医药品可能产生的抽象危险的预见能力，而如果行政机关仍然不采取措施而默许其制造生产时，则法院可以认定行政机关该不作为行为违法。 同样，在水俣病京都事件[26]的判例中，法官判决认定：“对于公害问题，在当时医学、药学的知识下，考虑到社会全体的认识和当时的时代背景，应当可以认定其具有一定的危险性。由于厚生省[27]对水俣病认识以及判断的失误，而未履行与之相对应的措施，这一行为已经超出了行政裁量的范围。”也就是根据当时智知水平，厚生省在能够认定存在发生公害的危险性时，都没有对其本质作出真正的追查，更没有在早期对其作出探知。即在存在预见可能性的情况下却没有作出预见，因此具有保护国民生命健康责任的厚生大臣必须对其行为承担违法责任。 根据上文的判决整理不难发现，法院在食品药品公害领域对行政机关的预见可能性义务要求显然较高。即根据当时社会的通念或者常识，在能够认定存在一般意义上的危险可能时，就要求行政机关应当对此作出预见。而如果在此情况下，行政机关由于没有预见而没有采取措施，则法院仍然认定其不作为行为违法。 为何法官会有如此判断？其意在解决什么问题呢？这就必须提及食品药品监管不作为之特殊性。之所以法官如此泾渭分明地将行政机关对食品药品公害的监管案件从一般行政不作为中分离，主要是基于 公害本身的危害性。[28]由于公害一旦产生，就会对人类健康和社会环境造成不可逆转的巨大损害，因此对于公害的预防机制就不得不被要求更为严格。涉及到行政不作为领域，当药品食品等与公害相关的产品可能造成一般意义上的危害结果时，尽管还没有相对应的具体危害结果或者结果倾向，行政机关仍应当对其作出监管。换言之，对于行政机关的预见可能性，并非需要其与具体的被害者或者被害情况相关联，而是被要求为对抽象意义上危险的预见能力。正如森岛昭夫教授就亚急性脊椎视觉神经症诉讼中的预见可能性问题所言：“对于类似于医药品这样需要高度安全性的物品而言，对相关行政行为的不行使是否显著超出预见范围的讨论根本没有产生的必要”。[29] （二）一般行政不作为—具体危险的预见可能性 而在一般行政不作为领域，司法实务则对行政不作为的违法标准作了不同的解读。在一般情况下，行政机关仅被要求对于具体危险可能产生预见的能力和权限。即法官必须根据案件当时的事实状况和行政机关的认识程度等来认定行政机关对于该危险是否具有预见的可能性。 在大阪府淡路警察局酒馆伤害事件[30]中，法院在判决中指出：“在认定警察（对犯罪嫌疑人所持的刀具—笔者注）是否具有采取临时保管措施的作为义务时，并不能轻易以危害发生为理由而就此认定警察应具有作为义务。而是应尊重警察根据当时的具体情况，就是否能够预见危害结果的发生以及是否采取必要措施的决定所作出的判断。” 而在大阪悬崖坍塌事件[31]中，法官则对于危险的具体性有了更为明确的表述方式：“作为被告的兵库县行政官员于1965年年中，收到原告关于该悬崖已经出现多处龟裂、随时可能倒塌的报告。并且原告在报告中明确指出，如果县有关部门不采取措施的话，将很可能产生悬崖倒塌的严重危险。由此法院基于该报告，认为可以认定县知事对于危险的发生具有预见的可能性，并应采取有关措施。而由于其没有依据《宅造法》第15、16条颁布对龟裂作出修补的改善命令，就此可以认定其行为违法。”在这一案件中，法官将原告对于悬崖危害的报告作为一项重要的事实加以认证。即由于原告对于危险事实的报告，使得相关行政机关对于该危险结果的产生有了明确具体的认识，并进而产生预见该危害结果的现实可能性。 而对于不设立在宅投票制度事件[32]，法官却通过判定认为行政机关不存在预见可能性。法官在事实认定中指出：“直至1972年末，都没有出现任何有关不设立在宅投票制度是否违宪的判例和学说；在国外的相关制度中，1902年澳大利亚最初创立在宅投票的制度，至1952年美国的一部分州、英国、苏联设置了该项制度，随后荷兰、西德、法国、比利时等国也相继设立在宅投票，但是在此之后将其废止的国家也不在少数。并且，根据美国以及西德的判例，在宅投票并非是居民的一项权利，而是政府作出的一项恩典。”通过对上述历史事实和域外事例的陈述，法院认为在当时情况下，行政机关并不能预见不设立在宅投票制度的行为违反宪法，而对该行为可能造成原告宪法权利损害的结果也自然无法得以预见。由此法院判决行政机关的该项行为合法，并驳回原告要求赔偿的诉讼请求。 （三）小结 通过对于上述判例的总结，我们可以将食品药品公害行政不作为与一般行政不作为中的预见可能性归纳为抽象危险的预见可能性和具体危险的预见可能性。不同于具体危险中明确的受害者以及损害事实，抽象危险只对应于一个笼统的受害群体，甚至只是模糊的损害结果。因此，相对于预见具体危险而言，预见抽象危险的可能性显然较大，也即行政机关能够更容易地预见危险的发生。判例解读的结果在一定程度上印证了佐藤英善教授之前所提出的一项研究结论：“在理解国家赔偿法上的预见可能性时，从行政的权限或者能力角度出发，由于行政机关对于食品药品的危险性的把握力与别的危险相比明显处于优势地位，因此当其运用其权限或者能力仍然无法确定是否安全时，就应当推定这一食品药品具有危险性。即，对于预见可能性而言，食品药品公害赔偿诉讼中的预见可能性是对抽象性危险的预见能力。这一思考方式明显不同于一般情况下的不作为事例（例如警察不行使其规定权限的场合），而是专属于食品药品等公害行政领域的思考方式。这是因为在这一积极行政领域，行政机关必须承担高度的注意义务和安全确保义务。”[33] 三、违法判断标准四要件之二：行政机关具有避免损害发生的可能性 行政机关具有避免损害发生的可能性（以下简称结 果避免可能性）是指，行政机关通过行使规制权限而能够容易地避免损害结果的能力。结果避免可能性又可以进一步分为两个层面：第一，必须具有采取适当防治措施的权限；第二，采取的必要防止措施能够和所预见的危险大小相等值。[34]在探讨结果避免可能性时，无法回避的一个概念就是行政机关对其避免能力的证明义务。与预见可能性相似的，在考察结果避免可能性的时候，实务中法院依旧把食品药品等公害领域的不作为从一般不作为中提取出来单独予以讨论。 （一）食品药品公害监管不作为—结果避免可能性的推定 在食品药品公害监管不作为领域中，行政权限的行使被推定具有避免可能性，并且是避免损害结果的唯一可能途径。福冈亚急性脊椎视觉神经症事件[35]中，法官在判决书中对结果避免可能性作出解释：“为实现保证国民生命、健康这一崇高目的，其所监管的医药品必须具有百分之百的安全性，一旦产生医药品可能存在缺陷的怀疑信息时，行政机关就不存在裁量的余地，而必须采取相应对策以避免损害发生。”换言之，在医药监管领域行政机关必须采取一切有效措施，确保医药品的绝对安全。采取何种具体方针固然属于裁量的范围，但是不采取方针而只是用放置和默认的态度是不能够被允许的。 在加乃密米糠油症第三阵事件[36]中，法官就行政机关的结果避免可能性作出如下说明：“当今社会，追求利润已经成为食品制造业的企业伦理，而工厂在其制造工程中，往往大量使用化学合成物质作为添加剂。但是，由于消费者对食品制造加工贩卖的过程无从进行了解，而与此同时，如果食品业一旦发生事故就有爆发大规模损害的可能性，因此食品制造就被要求有绝对的安全性，以确保国民的生命安全和健康。故，一旦食品业存在发生事故的隐患，行政机关就必须采取相应措施避免该事故发生，否则就可认定其不作为行为违法。” 从上述2项判决可以发现，法官在对行政机关是否存在避免损害结果的能力未做实质性考察的基础之上，就单方面认定行政机关能够采取具体的方针避免损害后果的发生。那么为什么法官会做如此推断，其根据又何在呢？笔者认为主要受两方面因素所共同决定。一方面是由现代行政国家的特点所要求。现代行政法的发展已超越了防御功能阶段，而主要要求国家在授益功能、保护功能等方面有所作为。[37]换言之，公民对国家的要求由夜警国家转为福利行政，由消极退出转为积极介入，由传统不作为转为现代作为。由于涉及食品药品的公害一旦发生就会产生大面积不可预测的危险结果，因此必然要求行政机关必须为阻止该危险的发生或者扩大有所作为。而另一方面，在食品药品监督领域中，行政机关的行为又要受公害的特殊性所影响。正如加乃密米糠油症判决书中所揭示的，无论是防止公害的产生还是预防损害结果，普通民众都很难通过自力救济而实现，因此在另一侧面也要求行政机关对此采取相应措施以避免最终损害结果的发生。 （二）一般行政不作为—结果避免可能性的判断 与上述公害领域中法官对于结果避免采取推定态度形成鲜明对比的是，在一般行政不作为的案件中，法院会对行政机关能否避免结果的发生作出事实上的多方认证。在新岛残留炮弹爆炸事件[38]中，法官不仅对行政机关是否存在拆除炮弹的权限作出考量，更基于具体情况对行政机关拆除炮弹的措施和手段进行考察。即行政机关在发现未爆炸炮弹并已预见炮弹危险性的基础之上，“可以采取对岛民进行炮弹类危险性的警告、在发现炮弹的场所散发居民暂时撤离的通知、回收炮弹并将其投入火中引燃、回收炮弹将其发射到海中等措施。”同时法院还对上述措施的可行性和经济性作出评价，认定行政机关具备采取上述措施的技术能力和经济条件。由此法官认定，行政机关在享有结果避免可能性的权限和能力，亦即在能够采取必要措施以防止损害结果发生的情况下，并没有采取任何预防措施而导致结果的发生，应对该结果承担赔偿责任。 可见对一般意义上的不作为而言，法官在判断该不作为是否违法时，要对相应行政机关的结果避免可能性作出全面的分析，在细致认定各项事实之上，才能得出具有分析意义的肯定或者否定的结论。 （三）小结 由上述二者的对比可以明显得出，在结果避免可能性上，法官对于行政机关能否避免损害的证明义务采取了不同的标准：在公害领域，法官对避免可能性采取推定原则，即并不就具体案件中行政机关的经济条件或者人员配备作出具体的分析认证，而是直接推定其应当具有避免损害结果的能力；而在一般不作为中，法院要根据具体 事实衡量行政机关在该案件中是否具有避免结果发生的能力和可能—相关具体事实包括行政机关的经济能力、人员配备、当时所掌握的科学能力、科技水平等—并在对各种具体因素的综合考量下，作出具体的是否能够避免损害结果的结论。远藤博也教授在考察其原因时指出，从各个判例对于国家责任的判断中可以发现，不能将所有的行政不作为行为视为整体而做出笼统的分析和考察。正如远藤教授所言，在结果避免可能性问题上，“当行政机关对损害的发生有积极的推动作用时，较典型的例如在由行政机关作为起因的不作为场合，即行政机关对由于其自身的不注意所引起的后果没有完全进行善后的场合下，避免可能性或者作为前提的结果避免义务的程度就会上升。”[39]即，在食品药品公害中，由于该加害食品或者药品是基于行政机关的许可而得以准予生产销售，因此就可认为行政机关具有避免相应损害的能力。 四、违法判断标准四要件之三：行政相对人对于行政机关的行为具有期待可能性 行政相对人对于行政机关的行为具有期待可能性（以下简称期待可能性）是指，基于社会通念，国民对于行政机关行使权限的行为具有期待，享有信赖。[40]由于行政机关即使有作为的能力，也不可能对于全部的监管行政或者授益行政作出命令或者劝告，因此势必要对其行为顺序或者可能性作出一个一般性的预测，这里的预测就是行政权限行使的期待可能性。如果说结果回避可能性是行政机关能不能做好的问题，那么期待可能性就属于是否做的范畴了。由于权限行使的期待可能性能够决定行政机关采取危险防止措施的机率的高低，因此被认为是国家赔偿法上判断行政不作为是否违法的一项最重要的标准。如果行政机关采取危险防止措施的机率较高，则较易认定行政机关的不作为行为违法；相反，如果行政机关采取防止危险的措施几率较低，则相应的较难得出行政机关的不作为是否违法。需要指出的是，这里的期待可能性并不是指具体被害者对于行政机关行为所产生的期待与否，而是指在一般社会通念之下，社会一般民众对于行政机关在相应情形下的行政行为是否存在可期待性。 而就期待可能性的具体内容，以古城诚教授为代表的学者将其总结为两项要件，即具体而言在一般行政不作为领域，行政机关期待可能性的大小又受到以下两方面的影响。[41]第一，行政机关作出行政行为的成本。即使行政机关防止相关危险的发生在理论上可行，但是也不得不考虑到作出该项行为的成本。换言之，并不是对于所有能够预防的危险而言，民众都对行政机关享有期待可能性的假设，而应该在充分考虑到成本的基础之上考察行政机关是否可能做出相应的行为。这里的成本具体又分为行政机关投入和产出的成本比以及社会整体效益的增减成本比两项。前者是指，行政机关为防止某项危险的发生，必须投人一定的人力和物力。而为了保证有限的行政资源发挥最大的作用，只有当产出大于投入时，作为一个理性的行政机关才有必要行使该项职权。也就是此时才可以对行政机关抱有合理的期待可能性。后者的成本是指，行政机关在采取某项危险防止措施时，不仅要考虑到单项投人与产出，还应该以社会总体作为一项衡量点，只有当该行为能够推进社会整体效益的增加，才能说对于行政机关的行为具有可期待性。第二，被害者是否可以避免该损害。即如果被害者可以通过自力救济实现损害结果的避免，则相应的对于行政机关作为的期待性就应该予以降低。作为一项补充机能，行政机关的危险防止职能只有在受害者无法排除损害时才能发挥其作用，也只有这些情况下期待可能性才有产生的空间。 （一）食品药品公害监管不作为—成本和自力救济的无视 笔者照例首先考量在食品药品等公害领域，法院对于期待可能性的判断。在京都亚急性脊椎视觉神经症诉讼[42]中，法官判决认为“如果厚生省能够早点作出规制，那么也许就能尽可能早地避免亚急性脊椎视觉神经症事件的发生。国民不免就此纷纷指责厚生大臣的不作为行为。”针对该判例，远藤博也教授就期待可能性的问题作出如下论述：“作为一般个人，很难获得有关预见和避免医药品副作用危险的信息，因此在这点上只能依赖于行政机关。并且，由于医药品只有通过行政机关的许可才能够生产，这一特殊性质决定了国民对于行政机关的期待必然存在。”[43] 同样在水俣病关西事件[44]中，判决书中这样陈述：“由于水质保全法其内容涉及众多高度专门技术的事项，并且民众也很少有机会参与到有关水域的制定和水质基准的设定中。而自水俣病于1956年发现以来，海洋污染已经产生了广泛的公众卫生问题，并 造成多名患者的死亡。在这一情况下，防止被害的扩大已经成为刻不容缓的严肃事宜，在这一非常事态的危机之下，行政机关必须做出相关措施来保障水俣湾周边住民的生命和身体安全。” 尽管上述两项的判例解读在表述上略有不同，但在内容上可谓基本一致，即对于食品药品公害领域的行政不作为而言，法院并没有事无巨细对上述行政成本或者受害者的自力救济要件作出考量，而直接认定行政机关对该行政行为的作出具有期待可能性。 （二）一般行政不作为—成本和自力救济的考察 与之相对，在筑丰尘肺事件[45]为代表的一般行政不作为领域中，在判断行政机关不作为行为是否违法时，法官在判决书中采取很大篇幅，对于能够防范矿业工人尘肺病的措施一一作了成本分析：矿业工人防尘口罩的配给；在矿山内设置通风管道；无尘或者低尘凿岩机的使用；内燃机中煤烟除去装置的设置；定时洒水装置的配置；甚至对矿业工人就有关尘肺有毒性、有害性知识的教育等。通过分析，法院认为前三项措施（防尘口罩、通风管道以及无尘凿岩机）在理论上和经济上都符合当时社会对于尘肺措施的一般通念，可以认定行政机关没有采取相应措施的行为违法。而剩下措施由于需要行政机关投入大量的资金以及监管人员才能够实现防止尘肺的效果，法官在综合考量之后认定行政机关对其行为具有裁量权。 而在横滨市中学游泳池事故事件[46]中，法官在对被害中学生落水后的自我救济能力作出一系列科学检测和评定之后，认定公立学校负责人[47]的不作为行为违法。 （三）小结 结合上文的判例解读我们不难发现，虽然学者对于期待可能性作出了如此客观的要件描述，但是针对食品药品等公害的监管行政不作为而言，有关期待可能性的两项要件却完全没有出镜亮相，即法官并没有对其作出全面分析或逐一判断其是否相契合。申言之，在公害行政不作为领域，基于公害危险种类特殊性的认识以及被害者无法避免该损害的推论，法院在无须对成本作出考察的基础之下，就可以得出存在期待可能性的结论。而只有在一般行政不作为的场合下，当考察规制权限行使的期待可能性时，才需要对相关要件逐一考量。 五、违法判断标准四要件之四：受损法益的重要性 学理上认为受损法益的重要性是指，针对国民的生命、身体、健康以及重要的财产存在可能产生的危险。如果被侵害利益只是轻微的经济损失，那么成立义务违反的可能性就相对较小。[48]相对于上述预见可能性、结果避免可能性以及期待可能性三要件中药品食品公害行政不作为与一般行政行为的显著区别而言，二者在重要法益这一层面上并不存在如此显著的分歧。二者都在不同判例中明确指出了当损害对象是生命、身体或者健康时，应当判定行政不作为违法这一观点。 在归属于药品公害领域的东京亚急性脊椎视觉神经症事件[49]中，法官判决认为：“行政裁量权的收缩和后退是指，当产生对国民的生命、身体、健康等损害结果的危险时，如果行政机关行使规制权限就能够容易地防止该结果的发生，而不行使则无法防止时，行政机关就应当行使规制权限。”而对于食品公害的判例15加乃密米糠油症第三阵事件[50]，法官也表述出了类似观点：“在满足这些条件时，行政机关就不存在裁量的余地，并且负有行使权限的法律上的义务，即该权限不行使具有国家赔偿法上的违法性，尤其是当该权限不行使的被害对象是有关国民的生命、身体、健康。”与之类似，法院在隶属于一般行政不作为的预防接种疫苗祸事件[51]的判决中指出：“虽然《日本宪法》第29条规定了对国民财产权的保障，但是在涉及政策性制约，即对财产权的收用和侵害时，则属于特别牺牲的领域。而作为本案的侵害对象却是国民的生命、身体和健康，对国民的生命权和健康权而言，并不能受到政策的制约，也不能受政府政治性裁量的左右。” 在上文法官的判决后笔者可以总结认为，无论是公害监管不作为领域还是其他行政不作为领域，多数法官在考察法益的重要性时往往只涉及该不作为是否对当事人的生命和身体造成损害，如果造成损害则能够判定行政不作为违法并应当责令其承担赔偿责任。但是相对于学者主张作为重大法益之一重大财产损失，在笔者现今调查的范围内只出现了一例，即上文也有提及的大阪悬崖倒塌案。在大阪悬崖倒塌案[52]中，法官指出：“根据《宅造法》的规定，当涉及到保护国民的生命、财产的目的时，行政机关就有必要行使必要的规制权限。因此虽然知事享有合理的行政裁量权，但是当根据案件事实行政 机关必须做出改善或者劝告命令时，行政机关作出的有关不作为的裁量就欠缺显著合理性，应被判断为违法。因此在本案的竹安宅地工事中，兵库县知事未能采纳原告的主张作出劝告、命令等行为，能够认定其欠缺显著的合理性。”在作出上述结论之后，法官又对原告的经济状况，以及受损的土地、房屋、家具等财产作出数额认定，并责令行政机关作出相应的赔偿。 综上，虽然学者对于重大法益的解读定位于生命、身体和重大财产，但是在行政不作为国家赔偿的相关司法实践中对于财产的认定却较为罕见。笔者认为，之所以法律对于重大法益的损害设定赔偿机制，主要是基于这些损害的不可回复性。生命、身体损害的不可回复自然是不言而喻，而对于财产的是否可回复性则很大程度上依存于当事人的具体经济情况。也就是说，该财产是否作为被害者的生活必需品，从而是否会导致被害者基于经济实力而难以回复，会成为重大法益与否的关键性判别要素。而在公害领域，由于被害涉及到食品和药品，因此所造成的损害往往涉及到民众的生命和健康，而一般不会对被害者的生活必需财产造成直接的侵害，因此自然也很难涉及到不可回复财产的损害。 六、结语 最后，让我们回归到中国的法制现状。本文通篇以日本经验为参考对象，正是企图在相似的制度背景之下为我国相应理论构建提供一个可供借鉴之模板。在我国现有行政诉讼和国家赔偿的制度之下，通过法律解释的方式已经可以将依职权行政不作为纳入我国现有的国家赔偿范围。[53]而对依职权行政不作为追究责任的举步维艰正是由于在依职权行政不作为中，行政违法和行政裁量之间那种剪不断理还乱的纠结关系。借鉴日本的行政裁量收缩理论，笔者认为，在追究行政机关的不作为赔偿责任时，应当依据预见可能性、结果避免可能性、期待可能性以及受损法益重大性的要件对二者进行判断，如果符合上述要件，则行政裁量就不再具有施展的余地，并能够确定不作为违法的赔偿责任。同时，在追究行政机关的不作为赔偿责任时，还应当将食品药品公害监管不作为与一般行政不作为进行区分，在食品药品公害监管领域对行政机关施以更严格的监管义务，以在最大限度上保障普通公民的合法利益。 诚然，任何生命体在告别母体之后的成长，以及对成熟和完美的无限接近，无不得益于“学”与“习”的本能和技术。汲取原本外在于生命体的信息和知识，是为“学”，将汲取的外在信息和知识植入和内化于生命体自身，是为“习”。而相对而言，“习”较之“学”则更为艰难，因为在植入和内化的过程中可能会出现水土不服甚至抵抗和排斥的问题。而唯有这些问题逐一获致解决，外在的才会真正内化，生命体的阶段性成熟才会真正完成。[54]从这个意义上讲，本文只是引入了可供“学”的一个参考模板，至于在模板上会产生何种“习”之效果，还待接受我国司法实践的考验。 附录：日本行政不作为赔偿案件列表 判例1函馆公交车坠落事件（札幌高判1972.2.18、『最高裁判所民事判例集（以下简称民集—笔者注）25-1-95)。 判例2飞弹川公交车坠落事件第一审判决（名古屋地判1973.3.30、『判例時報（以下简称判時-笔者注）700-3)。 判例3大阪悬崖坍塌事件（大阪地判1974.4.19、判時740-3)。 判例4高知古聚乙烯事件（高知地判1974.5.23、判時742-30) 。 判例5飞弹川公交车坠落事件第二审判决（名古屋地判1974.11.20、『判例夕亻 ズi29-5-153 。 判例6新岛残留炮弹爆炸事件（束京地判1974.12.18、判時766-76) 。 判例7千叶县野狗咬死事件（束京地判1977.11.17、判時875-17)。 判例8北陆亚急性脊椎视觉神经症事件（金沢地判1978.3. 1、判時879-26)。 判例9东京亚急性脊椎视觉神经症事件（束京地判1978.8.3、判時899-53）。 判例10福冈亚急性脊椎视觉神经症事件（福罔地判1978.11.14、判時910-33) 。 判例11广岛亚急性脊椎视觉神经症事件（庅岛地判1979.2.22、判時920-19) 。 判例12京都亚急性脊椎视觉神经症事件（京都地判1979.7.2、判時950-87)。 判例13大阪 府淡路警察局酒馆伤害事件（最判1982. 1.19、民集36-1-19)。 判例14加乃密米糠油症《国家赔偿法》第一阵事件（福罔高判1984.3.16、判時1109-44)。 判例15加乃密米糠油症《国家赔偿法》第三阵事件（福阎地小意支判1985.2.13、判時1144-18) 。 判例16在宅投票制度立法不作为事件（最判1985.11.21、民集39-7-1512)。 判例17横滨市中学游泳池事故事件（最判1987.2.6、判時1232-100) 。 判例18水俣病熊本第3次第一阵事件（熊本地判1987.3.30、判時1235-3)。 判例19京都府宅建业权限不行使事件（最判1989.11.24、民集43-10-1169)。 判例20产业废弃处分场污泥流出事件（千葉地判1990.3.28、判時1351-98) 。 判例21预防接种疫苗祸事件（束京高判1992.12.18、判時1445-3)。 判例22水俣病京都事件（京都地判1993.12.18、判時1476-3）。 判例23氯喹（chloroquine疟疾特效药）药害事件（最判1995.6.23、民集49-6-1600)。 判例24水俣病关西事件第二审判决（大阪高判2001.4.27、判時1761-16)。 判例25筑丰尘肺事件（最判2004.4.27、民集58-4-1032)。 判例26水误病关系事件上告审判决（最判2004.10.15、判時1876-3)。 注释： 参见北京航空航天大学法学沙龙第二十一讲：《反思食品免检制—风险治理的视角》，法律博客http://publiclaw. fyfz．cn/blog/publiclaw/index. aspx? blogid =485640，最后访问时间2009年9月1日。具体数据请参见2009年第6期的《人人健康》。2002年尹琛琰诉卢氏县公安局不作为行政赔偿案，具体案件请参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第2期。2011年孟宪梅、常兴泉、常继泉、常传泉、李尚英诉广饶县交通局案，具体案件请参见万律中国网：http://www. westlawchina. com/index-cn. html，最后访问时间2009年9月1日。1998年李茂润诉四川省阆中市公安局不作为案，该案被称为我国行政不作为赔偿第一案，具体案情请参见北大法意网：http://www.lawyee. net/Case/Case-Hot-Display. asp? RID=149208，最后访问时间2009年9月1日。参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第200页。参见熊菁华：《论行政不作为的救济》，中国政法大学2001年博士论文。2008年10月23日举行的十一届全国人大常委会第五次会议首次审议国家赔偿法修正案草案。修正案草案共十五条，涉及畅通赔偿请求渠道，完善赔偿办理程序，确定双方举证义务，明确精神损害赔偿，保障赔偿费用支付等五大基本问题，但对行政不作为赔偿问题基本没有涉及。2008年10月23日在浙江杭州举行的“第三届全国公法学博士生论坛”上，中国法学会行政法学研究会会长应松年教授就此次审议的国家赔偿法修正案草案进行了说明。作为该修正案草案的专家组成员，应松年教授透露，此次国家赔偿法修正案草案之所以不对行政不作为赔偿问题作出专门规定，是因为目前对于行政不作为的判定还不成熟，尤其是实践中依职权的行政不作为问题较为复杂。参见塩野庅：「行政法、有斐閣1994年第二版、第82頁。[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版社1996年版，第184页。[11]参见余凌云：《对行政自由裁量概念的再思考》，载《法制与社会发展》2002年第4期；杨建顺：《论行政裁量与司法审查—兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期；杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2011年第1期；周佑勇：《行政裁量的均衡原则》，载《法学研究》2011年第4期等。[12]参见曾珊：《行政自由裁量的司法审查》，上海交通大学2 006年硕士论文。[13]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第452 - 454页。[14]参见阿部泰隆：「行政の危险防止責任（上）—力礻ミ全國統一訴訟判决を契機として、「判例時報1899号。[15]遠藤博也：『行政法II各論、青林害院新社1987年版、第147-148頁。[16]参见遠藤博也：「危险管理青任ぃぉけゐ不作為の違法要件の检討、「北海道大学法学論集36卷1、2号、第460頁。[17]参见字贺克也：「国家補償法、有斐閣1997年版、第174-175頁。[18]参见村重度一：「行政権限不行使の国家青任、村重*一编：『现代裁判法大系、新日本法规1998年版、第105-107頁。[19]下山瑛二：「药害訴訟にぉけゐ国の青任、「判例時報第880号。[20]《日本国家赔偿法》第1条第1款规定：“国家或公共组织的雇员在行使公共权力的过程中，故意或过失对他人造成违法损害的，国家或公共组织对这种损害负赔偿责任。”[21]另外需要说明的是，在上述判例中，基于《日本国家赔偿法》第2条第1款所产生的共有公共设施外在瑕疵类型的赔偿责任问题与本文讨论的论点并不具有直接相关性，因此未在判例列表中予以列出。[22]在该判例中，由于有害氯喹药品而遭到损害的原告，将药品的生产企业与许可药品制造的行政机关作为共同被告，提出损害赔偿之诉，法院据此分别作出上述判决。参见氯喹(chlomquine，疟疾特效药）药害事件，日本最判1995.6.23、『最高裁判所民事判例集（以下简称民集—笔者注）49-6-1600。[23] 参见三橋良士明：「不作為にかかゎゐ赔偿責任、雄川一郎、塩野庅、園部逸夫编：『现代行政法大系6国家補償、有斐PU 1983年版、第160頁。至于各个要件的具体含义则将在下文中作出详细说明。[24]需申明的是，这一解释框架与现有的其他解释框架，或者在分解要件的数量上有异，或者在要件的字面表述上有异，但无与其他解释框架争夺“话语霸权”之意。笔者认为重要的是问题的提出和解决，而不是在潜词造句上纠缠。[25]参见京都亚急性脊椎视觉神经症事件（京都地判1979.7.2、『判例時報（以下简称判時—笔者注）950-87)。[26]水俣病京都事件（京都地判1993.12.18、判時1476-3)。[27]厚生省，原日本政府部门之一，最早设置于1938年，2001年已与劳动省合并，并改组为厚生劳动省（Ministry of Health， Labour and Welfare)。厚生劳动省是日本负责医疗卫生和社会保障的主要部门，厚生劳动省设有11个局以及7个部门，主要负责日本的国民健康、医疗保险、医疗服务提供、药品和食品安全、社会保险和社会保障、劳动就业、弱势群体社会救助等职责。在卫生领域，其涵盖了我们的卫生部、食品药品监管局、国家发展改革委的医疗服务和药品价格管理、劳动社保部的医疗保险、民政部的医疗救助、国家质检总局的国境卫生检疫等部门的相关职能。详细参照日本厚生劳动省主页：www.mhlw.go.jp，最后访问时间2009年8月1日。[28]根据维基百科，公害是指以追求经济合理性为目标而作出的一系列社会经济活动所导致的社会灾害。公害分为狭义和广义之分。狭义公害仅指由于环境污染而造成的人类生活环境和动植物健康的破坏。而广义上的公害则在此基础之上包含了食品公害、药品公害、交通公害等。[29]森岛昭夫：「北陸スキン訴訟判决と 問題点、『判例時報 879号、第5 頁。[30]大阪府淡路警察局酒馆伤害事件（最判1982.1.19、民集36-1-19)。[31]大阪悬崖坍塌事件（大阪地判1974.4.19、判時740-3)。[32]在宅投票制度立法不作为事件（最判1985.11.21、民集39-7-1512)。[33] 佐藤英善：「食品·药品公害をめ心ゐ国の责任、『法律時報151卷10号、第114頁。[34]参见古城誠：「権限不行使と国家赔償青任、『新现代損害赔償法講座4卷、日本評論社1997年版、第269頁。[35]福冈亚急性脊椎视觉神经症事件（福罔地判1978.11.14、判時910-33)。[36]加乃密米糠油症《国家赔偿法》第三阵事件（福同地小意支判1985.2.13、判時1144-18) 。[37]参见许宗力：《基本权的功能与司法审查》，载氏著《宪法与法治国行政》，台湾元照出版有限公司2007年版。[38]新岛残留炮弹爆炸事件（东京地判1974.12.18、判時766-76)。[39]遠藤博也：『行政法スツチ、有斐閣1987年版、第229 -230頁。[40]前引[34]，第270页。[41]前引[34]，第271页。[42] 前引[25]。[43]前引[39]，第231-232页。[44]水俣病关西事件第二审判决（大阪高判2001.4.27、判時1761-16)。[45] 筑丰尘肺事件（最判2004.4.27、民集58-4-1032)。[46]横滨市中学游泳池事故事件（最判1987.2.6、判時1232-100) 。[47]在日本，中学有公立和私立之分，而公立学校属于行政机关。[48]前引[34]。[49]东京亚急性脊椎视觉神经症事件（束京地判1978.8.3、判時899-53)。[50]前引[36]。[51]预防接种疫苗祸事件（东京高判1992.12.18、判時1445-3)。[52]前引[31]。[53]具体内容参见杜仪方：《从三鹿事件看我国行政不作为赔偿的法律空间》，载《现代法学》2009年第3期。[54] 参见沈岿：《受害人故意伪证的国家赔偿豁免—基于司法实务的考察》，载《法商研究》2007年第5期。

行政赔偿法论文范文第8篇

【作者简介】西南政法大学管 理学 系教师，主要从事地 方法 制和行政法学 文献 研究 。本文于1999年12月获重庆市国家赔偿 理论 研讨会论文二等奖。【 内容 提要】行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害，这种损害，国家应承担赔偿责任。在我国以 法律 形式确立这项赔偿责任，对于完善我国《国家赔偿法》和行政立法是十分必要的。【 英文 摘要】Administrative inactivities are the opposite ofadminstrative activities.Administrative illegal inactivitiesmay also cause damages to citizens body corporate and othersocial organizations,and which should be state compensated. Regulating this kind of state compensation by legalprovisions wouldbe quite necessary to perfect the statecompensation law and our administrative legislation.【关 键 词】行政不作为/违法/国家赔偿/责任 Administrative Illegal /Inactivities/State compensation/study【 正 文 】 一、 问题 的提出 我们在实践中遇到了这样一些案例： 案例1.1999年1月4日发生在重庆市綦江县的“虹桥垮塌事件”。修建虹桥工程是綦江县的重点工程，在整个虹桥的修建过程中必须依法经过立项审批、规划设计、工程招投标、质量监督、施工许可、承担施工任务单位和个人的资格检查及监督、工程验收等法定环节。这一系列的工作必须由有权行政主体依法做出，但是，綦江县政府及其各职能部门却没有依法采取相应的措施，致使工程成为“豆腐渣”工程，而且虹桥通车前已有群众向政府有关部门提出虹桥有质量问题，有关职能部门仍然没履行法定职责，致使惨案发生。虽然有关责任人已受到刑事处罚，可是，对于死去的40多人和受伤的14个人，他们损失应由谁来承担呢？ 案例2.个体户李某，拟开办一个食品店，李某于1998年10月租了临街门面一间，月租金5000元。经过半个多月的装修准备工作和对员工进行体检后，于1998年11月初向区卫生防疫站申请办理卫生许可证，到12月底防疫站未派员去实地检查，其后李某从1998年12月起至1999年3 月多次要求防疫站派员去检查，防疫站以工作忙为由一直未派员去实地检查，李某因无卫生许可证和营业执照，一直没有营业。到1999年5 月底，李某以卫生防疫站没有履行法定职责、给自己造成了30000 万元房租损失为由，向法院提出申请要求判决卫生防疫站履行法定职责、赔偿自己的损失。李某的损失应由谁来承担？ 上述案例可能不是最典型的案例，但是类似的案件时有发生。从这些案件中不难发现，引起纠纷发生的原因都是由于行政机关或个人没有履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，而受害人从其他地方又得不到赔偿。这类损害是否应由国家赔偿呢？从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。 二、行

行政赔偿法论文范文第9篇

「内容提要 近年来，广西桂平市人民法院被申请国家赔偿确认的案件逐渐增多，是广西区发案率最高的法院，并有些案件被确认违法，这给我院公正司法的形象带来了一定的负面影响，并加大了法院的工作与经济负担。为此，我院组织力量对被申请国家赔偿确认的案件的特点成因、违法体现和原因以及该类型案件对人民法院的影响开展深入的调查与研究，并在此基础上提出了具体的应对措施和建议。 「关 键 词 国家赔偿确认 特点 原因分析 控制 预防 最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）颁行后，国家赔偿确认案件已明确成为人民法院办理的一种新型案件。2009年以来，我院被申请国家赔偿确认的案件逐渐增多，并有一些案件被上级法院确认违法，这给我院公正司法的形象带来了一定的负面影响，并加大了法院的工作与经济负担。为进一步提高司法行为的规范性、合法性，促进司法公正，我院成立以马肖华副院长为组长的课题小组，组织审判监督庭和研究室的力量对此进行专门的调研，最终形成本报告。 一、被申请国家赔偿确认案件的基本情况 以2009年10月1日最高人民法院《规定》的施行为分水岭，我院被申请国家赔偿确认案件分为自行确认和上级法院确认两个阶段。 自行确认阶段即在最高人民法院《规定》施行前，由作出被申请国家赔偿确认的司法行为的法院立案办理。对2009年、2009年被申请国家赔偿确认的案件，我院均在立案后交由审判监督庭组成合议庭审理。 2009年有：1、社步船厂作为某执行案的案外人以我院错误查封其所有的轮船为由申请确认执行违法案。我院不予确认违法，社步船厂申诉到贵港中院，贵港中院经审理也不予确认违法，社步船厂最后申诉到区高级法院，区高级法院确认我院违法查封；2、黄明良涉嫌扰乱社会秩序罪被我院判决有期徒刑三年申请确认错误判决案。我院经审理不予确认违法，黄明良申诉到贵港中院，贵港中院认为我院作出的有罪判决已为该院撤消，无须再经确认，遂驳回其确认申请；3、黄明良非法办学被本院强制执行拍卖非法办学财产申请确认违法执行案。我院经审理不予确认违法，贵港中院亦不予确认，其申诉到区高院（已调卷，未知结果）；4、黄明良非法占用土地办学被本院根据行政处罚决定强制迁出申请确认违法执行案。我院不予确认违法，贵港中院亦不予确认，其申诉到区高院（已调卷，未知结果）。 2009年有：1、上海科卫电器厂申请确认不续冻存款行为违法。我院不予确认违法，后贵港中院确认我院没有及时续冻属于不作为违法。2、李广昌以我院没有依其请求查封桂平市磷肥厂的磷肥申请确认违法查封案。我院不予确认违法，后贵港中院作出违法确认裁定。3、黄学仁申请确认执行不作为违法案，我院经审理不予确认违法，贵港中院亦不予确认，其申诉到区高院（未知结果）；4、黄建竹申请确认法院违法执行案，因已超两年的申诉时效，我院经审理不予确认违法。在自行确认阶段，我院对违法确认具有主动权和审查权，申请人不服的，可以向上级法院申诉。 上级法院确认阶段。根据最高人民法院《规定》，基层法院不再受理被申请国家赔偿确认案件，我院被申请国家赔偿确认的案件均统一由上一级法院即贵港中院立案办理。2009年有：1、黄万忠申请确认违法审判案，因已超两年的申诉时效，贵港中院经审理不予确认违法；2、尧坤超申请确认执行违法案，贵港中院经审理不予确认违法；3、李树春申请确认审判违法，贵港中院经审理不予确认违法。2009年有：1、蔡达明申请确认执行违法案，贵港中院经审理不予确认违法，其不服已申诉到区高院；2、蔡达珍申请确认执行违法案，贵港中院经审理不予确认违法，其不服已申诉到区高院；3、黄洁兰申请确认不执行违法案，贵港中院因我院已实际执行而终结审理；4、杨国光申请确认执行违法案，贵港中院经审理不予确认违法；5、陈桂英申请确认法警打人违法案，贵港中院经审理不予确认违法。在上级法院确认阶段，我院丧失了对违法确认的主动权和审查权，只被动地应上级法院的要求参加听证，就有关司法行为的合法性进行陈述。 二、被申请国家赔偿确认案件的特点与原因分析 被申请国家赔偿确认的案件具有以下特点： 1、高发性。纵向分析来看，2009年以前，我院没有被申请违法确认的个案，但2009年以来，则基本每年发案4件，具有较稳定的发案幅度和态 势。与全区法院系统横向比较而言，根据区高级法院2009年的统计数据，全区共发案为110件，平均到全区100多个法院（包括中级法院和基层法院），大约每个法院每年被申请国家赔偿确认的案件为1件，我院的发案率是全区的4培，是全区发案率最高的法院。我院被申请违法确认案件之所以相对高发，首先归因于国家赔偿法律的健全与完善。1989年行政诉讼法只规定对行政侵权的赔偿，对司法行为侵权能否提起国家赔偿没有明确。1995年施行的国家赔偿法规定了对刑事司法行为的赔偿制度，为对人民法院提起国家赔偿提供了初步的法律依据。 2009年最高人民法院《规定》则为对一切审判和执行行为提起违法确认诉讼提供了充足的法律依据，违法确认案件也明确成为人民法院受理的新型案件。其次，具体到我市，则归究于市民诉讼维权和“民告官”意识的大步提升。十多年前，“民告官”很多人还是不敢想象的。然而2001年以来，随着依法治国的推进以及法制宣传教育的不断加强，我市市民诉讼维权和“民告官”意识有了大步提升。 我院近年来受理行政案件总体的增长就是明证： 2001年受理28件，2009年受理42件同比增长50%，2009年受理49件同比增长16.67%，2009年受理43件同比降14.29%，2009年受理52件同比增长21.43%，2009年1至10月份受理39件同比降25%，总体以8.14%的幅度呈增长趋势。同时，被告诉的主体囊括了市政府、公安局、建设局、土地局、地震局、交通警察部门等几乎所有的行政机关。因此，当法律明确可以对法院提起违法确认之诉时，“告法院”事件就如雨后春笋不断涌现。最后，法院缺乏消解违法确认之诉的有效机制也是重要成因之一。在自行确认阶段，我院拥有立案的主动权，可以在立案前通过做申请人的思想工作消解部分案件进入诉讼程序，但最高人民法院《规定》颁行后，立案与否由上级法院决定，我院只是被动地在立案后审查期间参加听证，眼睁睁看着违法确认诉讼的发生而无能为力；而根据《规定》第十条，上级法院只在立案后审查期间举行听证，一挨具有《规定》第三条的情形即可立案审查，对违法确认诉讼的发生基本上是采取“宽进严出”的态度，对违法确认诉讼的高发缺乏应有的控制意识和有效的机制。 2、集中性。 我院被申请国家赔偿确认的案件主要发生在执行环节。从年度数据分析看，2009年被申请确认的案件共4件，其中执行申请确认执行违法案就有3件，占75%；2009年被申请确认的案件共4件，全部是申请确认执行违法案，占100%；2009年被申请确认的案件共3件，其中执行申请确认执行违法案有1件，占33%；2009年被申请确认的案件共5件，其中执行申请确认执行违法案就有5件，占100%.从四年数据统计看，被申请国家赔偿确认的16件案件中，发生在执行环节的共计13件，占81.25%,发生在审判阶段的有3件，仅占18.75%.从最后确认结果来看，3件被确认违法的案件均发生在执行环节，占100%. 这首先是与执行改革滞后有关。一五司法改革期间，我院以庭审方式改革为重点进一步规范了审判行为，审判公开、司法公正在审判阶段得到有效的保障，当事人的诉讼权利得到有效保证，强调胜败皆服，因而审判行为的合法性较高，当事人申请违法确认的案件就不多。而执行环节，相对审判环节，并不是一五司法改革的重点，同时该领域法律抵触和空白的、规定不完整的也较多，导致人民法院执行工作不够规范，违法现象因而未能得到有效控制，成为被申请违法确认的主要环节就不足为怪；其次与执行监督制度的欠健全有关。对审判行为，诉讼法规定了在裁判生效之前可以规定抗诉和上诉制度进行监督，发现了违法行为可以在上诉以及再审程序中纠正，即使导致国家赔偿也可直接提起而无须经确认程序。 与此不同的是，执行针对的是已生效的裁判，抗诉及上诉制度的监督对其鞭长莫及，而根据现行法律的规定，对执行缺乏其他尤其是实时监督机制来及时纠正和防止违法执行的发生；最后，执行人员素质不高也难辞其究。我院执行人员的整体素质并不高。在2009年以前，我院老一批的执行法官，均是军转干部和其他一些形式的“半路出家法官”，不具法律本科文凭，整体的法律水平和业务素质的不高，往往凭经验办案，裁判发生错误甚至违法违纪事件时有发生。2009年老一批的执行法官离退休后，我院执行人员整体素质有了提升但还不够高。以执行局为例，共有17名人员，法律本科学历13人但无一人科班出身，尚有大专学历3人，高中学历1人。在执行复杂案 件时，错误及违法执行就难以完全避免。 3、复杂性。 首先是程序的缠讼现象明显，2009年以来的16件案中，经过两级以上法院处理就有9件，占56.26%，经三级法院处理的共4件，占25%.尤其是2003、2009年自行确认的案件，我院均没有确认本院的司法行为存在违法之处，当事人不服确认，申请到中级法院以及高级法院处理的占了大多数；其次是实体的复杂性。某些案件涉及的法律问题极其复杂，比如2009年社步船厂申请确认查封违法案，对执行标的的所有权是否已从案外人社步船厂转移给被执行人，涉及买卖合同的所有权保留问题，经我院、贵港中院及区高院三级审理才有定论。某些案件触及到法律的空白而相当模糊，如2009年上海科卫电器厂申请确认不续冻存款行为违法案，法律并没有规定案件延长审理导致的办理续冻手续是法院的责任；最后是社会影响的巨大性。 某些案件牵涉部门众多，如黄明良案，其四处告状鸣冤，广发大字报，牵涉国土部门、检察院、法院、人大、新闻媒体等。某些案件申请人对法院的冲突情绪剧烈，如李广昌案，其多次表示如法院不确认违法予以赔偿就要炸法院。究其原因，一是法律规定的不完善，诉讼法不明确限制申诉的次数，二是申请人不能理性地行使诉讼维权权利，片面以为表现越凶、闹得越大才能赢回公正，三是法院的公信力还不高，当事人基于根深蒂固的“官官相护”的传统思想难以完全信任法院，四是法院的信访接待工作做得还不够到位，未能有效化解申请人对法院的不信任和冲突情绪。 4、低确性。 在自行确认阶段，我院共办理的8件案中，没有一件确认自身违法，确认率为0%.迄今，我院被上级法院确认违法的案件有2009年社步船厂申请确认执行违法案、2009年上海科卫电器厂申请确认不续冻存款行为违法案、李广昌申请确认违法查封案共3件，占全部被申请违法确认案件的18.75%.低确率的原因，一是申请人法律水平的有限，对法律一知半解，片面滥诉和缠讼。如2009年黄建竹申请确认法院违法执行案，黄建竹申请确认我院对其所有的汽车进行查封扣押为超标的范围执行，而没有了解法院可对不可分动产进行超标的范围查封的法律规定；二是法院对违法确认案件进入诉讼程序缺乏消解控制机制，采取了欠妥的“宽进严出”的立案态度；三是法院系统本身具有一定的“部门保护主义”倾向，基于各种考虑不大愿意确认法院自身违法，即便《规定》颁行以来，上级法院偏袒下级法院而不轻易确认违法的司法实践还不时发生。 5、巨额性。 我院被确认违法的3件案中，2009年社步船厂申请确认执行违法案牵涉的赔偿金额高达100多万元，2009年上海科卫电器厂申请确认不续冻存款行为违法案7万多元，李广昌申请确认违法查封案赔偿金额25多万，共须赔偿金额至少有130多万。这给法院带来了巨大的经济负担。 三、被确认违法案件的违法体现与原因分析 2009年以来，我院被确认违法的案件共有3件。从中分析，我院司法行为违法主要体现为执行行为尤其是财产保全行为存在不当或违法。具体包括： 1、错误查封财产。即对不属于被申请保全人的案外人的财产采取了查封措施。如社步船厂申请确认执行违法案。 2、不按照当事人的申请进行查封，擅自变更查封对象，如李广昌申请确认违法查封案。 3、不及时办理续冻结手续。如上海科卫电器厂申请确认不续冻存款行为违法案。 造成财产保全违法的原因主要是： 1、办案人员的司法能力不高，在遇到复杂的情况时，不能根据案件情况依照法律作出准确的判断，致使进行了错误的查封。如社步船厂申请确认执行违法案。1994年社步船厂将其所有的社步238号船转让给邓某，约定买方付清所有购船款后，卖方负责将船籍转登记到买方名下。之后，该船交邓某使用。1995年邓某将船抵押给桂平镇农村合作基金会贷款10万元。1996年桂平镇农村合作基金会在提起对邓某借款合同纠纷案时，申请我院对社步238号船进行查封扣押。我院执行人员错误认为该约定仅是船籍登记问题，不具有所有权保留性质，并经询问当时社步船长负责人，其认为是属于邓某的财产，遂进行查封。嗣后，我院作出（1996）财认字第2号财产移交确认书，确认邓某将船卖给张某有效。社步船厂得知此事后，提出了异议，认为社步238号船仍属于其所有的财产，要求确认我院错误查封。此案，区高院最后作出裁定，认为社步238号船属于社步船厂所有的财产， 我院构成违法查封。 2、片面追求社会效果，结果导致违法事件的发生。如李广昌申请确认违法查封案。李广昌诉桂平市磷肥厂货款纠纷一案，李广昌于2009年6月26日向我院提出财产保全申请，要求查封桂平市磷肥厂的磷肥650吨。次日，我院办案人员与李广昌一起到磷肥厂拟对该厂磷肥进行查封。我院办案人员在了解到该厂是预收客户的货款后才以销定产的情况后，并考虑到该厂是国有特困企业，采取查封措施会影响到社会稳定，遂违法没有根据李广昌的申请对磷肥厂的磷肥实施保存措施，而在查明该磷肥厂拥有17万元的债权，裁定冻结该债权。2009年，贵港市中级人民法院认为我院没有根据申请人的申请进行查封，确认违法。 3、工作马虎，缺乏必要的谨慎，导致不作为违法。如上海科卫电器厂申请确认不续冻存款行为违法案。上海科卫电器厂与广西桂平市乳泉茶厂、西山镇经济开发总公司合伙投资纠纷一案，1994年由上海市某法院受理并冻结了西山公司在中国农业银行桂平支行的存款64095.14元。后被告提出管辖异议，同年9月案件移送到我院。同年10月18日，原告申请续冻西山公司的上述存款，我院于当天进行续冻。续冻期满后，原告不申请续冻。1995年4月20日（六个月期限届满后的第二日），我院采取续冻手续时发现存款已被西山公司提取。2009年7月24日上海科卫电器厂向我院申请确认违法并要求国家赔偿6.7万元，我院经审理后不予确认。2009年6月2日，贵港市中级人民法院经审理认为我院因未能在法定期限内审结案件致使冻结期限需要延长，因此导致的续冻手续应由我院主动办理而无须当事人申请，故认定我院没有及时履行办理冻结手续，属于不作为违法。 总结而言，我院司法行为被确认违法的原因具有多层次性，既有司法理念的深层次原因，也有司法能力、业务素质方面的根本原因，还有工作作风方面的直接原因。 四、被申请国家赔偿确认对人民法院的影响 法律允许对法院的司法行为提起诉讼申请违法确认和国家赔偿，是法治进步的重要体现。其对于完善人民法院司法行为的法律监督机制以及维护当事人的合法权益无疑具有重要的意义。但从人民法院的角度看，国家赔偿确认案件不仅关乎人民法院的经济利益，而且对人民法院公正司法产生重大的影响。体现在： 1、形成缠讼现象。申请违法确认和国家赔偿的案件，法律规定由法院系统进行受理和办理，并没有建立法院之外的专门机构进行处理。此种制度安排，致使当事人产生法院内部“官官相护”的片面认识，对不予违法确认的裁判普遍存在不服从情绪，并根据自己对法律的可能是一知半解或不完整的认识固执己见，不惜代价甚至采取种种过激的言语和行为，向上一级法院和有关部门申诉、上访，一昧缠讼将案件复杂化。此种缠讼现象构成对法院司法权威的冲击与挑战，影响法院正常的工作秩序，增加法院的工作负担。 2、造成当事人与法院和法官的对立。在法律的理想模型中，法官是正义的化身，是当事人合法权益的捍卫者。这是民众信任法官、选择法院机制处理纷争并服从裁判的重要基础。一旦当事人对法院司法行为的合法性与正当性产生怀疑，其原有的法官乃正义之神的信念将大打折扣，继而产生不信任、不服从和对立的心理。在违法确认案件中，当事人根据一定的证据并依照相关法律形成了否定原法院司法行为合法性的初步判断的同时，其对作出原司法行为的法官、法院的不信任心理即产生，对立随违法确认申请的提出即形成。实践也表明，在自行确认阶段，基层法院一般不愿意确认本院的司法行为违法，即便《规定》施行以来，上级法院偏袒下级法院的情况也会发生，这就进一步加剧申请人对法官和法院的不信任和对立心理。其失控，甚至会酿造成为暴力事件，严重威胁到法官的生命安全，影响社会的稳定。 3、损害法院公正司法形象。公正与效率是人民法院的工作主题和不懈的追求，法院公正司法是审判工作的本质要求，是国家对法院的职能定位，同时也是社会寄予法院的厚望。违法确认，就是要对法院司法行为合法性进行立案审查，性质上是在挑法院司法的“刺”，一旦确认违法即构成对被审查司法行为合法性的否定，从而损害到法院的司法公正形象。不管最终确认违法与否，就是被申请确认案件纯粹数量的增长，也会动摇了社会大众和舆论对法院和法官公正司法形象的评价，公众总是直观地认为某法院被告多了、违法事件多了，其公正性就值得怀疑乃至否定。 4、有碍司法权威与公信力的树立。司法权威并非来源于国家强制力的恫吓，而更多是建立在终局裁判的既定力和执 行力之上。诉讼框架内形成的终局裁判得不到执行或者丧失终局力，司法权威就无从谈起。法院的公信力或者讲当事人之所以乐于将纷争提交给法院机制，是以法院司法行为的正当性和合法性为基础的。因此，法院司法行为不具备应有合法性和正当性，当事人都不相信法院了，有纠纷也不提交给法院了，法院的公信力就丧失殆尽。申请违法确认案件的频频发生，原来裁判行为的既定力和执行力就遭到了破坏，同时致使当事人和社会对法院的公正立场产生怀疑与否定，因而对法院司法权威与公信力的树立所产生的影响是消极的。 5、增加法院经济负担。根据《规定》，上级法院办理申请国家赔偿确认案件确有必要举行听证时，作出裁判的法院应到庭听证并说明裁判的理由。作为基层法院，须派人到中院以及区高院进行听证，往来的交通费、伙食费、住宿费等均自行负担。违法确认案件的频频发生，基层法院所必须支出的费用就更多，给没有任何赢利收入的法院造成了较大的经济负担。尤为严重的是，一旦案件被确认违法，巨额的赔偿费用如何落实也是法院极端头疼的事。尽管国家赔偿法规定，国家赔偿费用由各级财政的国库支付，但实际操作中还是落实到法院自身上。法院作为国家审判机关，其诉讼费用收入已按财政收支两条线划入国库，其开支主要按国家预算靠财政拨款，因此无力支付额外的巨额的赔偿费用。同时，法官普遍比较清贫，更不可能根据国家赔偿法规定的过错制度完全落实到违法的法官头上。这也是基层法院不大愿意确认自身违法的主要原因之一。 综合而言，被申请国家赔偿确认案件对人民法院具有多方面的消极影响，各级法院应对此予以高度的重视，采取有效的措施进行积极应对，这是维护法院正常工作秩序和自身利益、树立司法权威和法院公信力、塑造人民法院公正司法形象的迫切需要。 五、应对国家赔偿确认案件的策略与建议 根据上述调研，我们对我院被申请国家赔偿确认案件进行综合评价，获得以下三个基本判断：一是我院被申请国家赔偿确认案件高发性与低确率的对比说明我院被申请国家赔偿确认案件的发案呈现一种“虚高”现象；二是被申请国家赔偿确认案件对人民法院树立司法权威以及维护公正司法形象等诸多方面具有消极影响；三是执行环节尤其是财产保全行为是违法确认的高发环节。通过以上调研，我们形成了一种结论性认识即各级法院都应对违法确认案件予以高度的重视。虽不能认为我院被申请国家赔偿确认案件的情况就代表所有法院的基本情况，但这无碍我们以此为观照的模型，进而站在一般法院的立场，研究应对国家赔偿确认案件的策略和具体措施，力图提出有价值的建议。这恰恰正好是调研工作主旨之所在。 （一）应对国家赔偿确认案件的策略 1、控制论。《规定》颁行以后，国家赔偿案件明确成为人民法院办理和须面对的新型案件，因此该类型案件进入到诉讼环节是不可避免。如前所述，违法确认一旦具备诉讼的形态就会对人民法院正常工作秩序、公正司法形象、司法权威等诸多方面带来消极的影响。而“虚高”现象的存在就会将此种消极的影响扩大到不应有的程度。因而必须要对违法确认案件的发案率控制到合理的范围，将其固有的消极影响尽量控制到最小范围之内，乃至完全消除。 2、预防论。违法确认之所以成为一种新型的诉讼形态，具有当事人公正需求得不到满足和法院司法确有违法行为两方面的因素。因此，要完全消除其固有的对人民法院的多方面影响，理想的设计应是采取防患于未燃的策略，通过进一步规范法院司法行为以及满足当事人的公正期望来防止违法确认申请的提出。根据违法确认集中在执行领域高发的特点，预防论除包括一般司法行为的规范外，还应针对执行工作进行重点治理，是一般预防与特殊预防两大体系的结合。 3、综合治理论。违法确认诉讼之生成并给人民法院带来消极影响，既有法律政策的因素，也有社会背景的因素，既有当事人的原因，也有法院自身的原因，还有新闻舆论等社会方面的原因。就迄今被确认违法的原因来分析，即有司法理念方面的深层次原因，也有司法能力方面的根本原因，还有工作作风方面的直接原因。因此，无论是对已具备诉讼形态的违法确认事件实施控制，还是对违法确认进入诉讼环节进行预防，均要兼顾到方方面面，进行综合治理。 综合治理的策略体现了系统论的思维方式。控制论针对对已具备诉讼形态的违法确认事件实施控制，而预防论则从更根本方面去杜绝违法确认事件 成为诉讼来释放其负面影响，两者结合则体现了标本兼治的思想，与综合治理的策略是如出一辙的。 （二）对国家赔偿确认案件实施控制的措施及建议 1、控制发案的“虚高”现象的措施及建议。 违法确认案件发案的“虚高”会导致其对人民法院固有的消极影响不恰当地放大，因此必须要将发案率控制在合理的范围内。这就要求人民法院要严把立案关，尽量将立案率控制在与确认违法率持平的目标范围内，防止将没有合理根据的案件予以不应有的立案办理。 对具体措施，我们建议：（1）确立“严进严出”的立案理念。根据《规定》第3条，国家赔偿确认案件的立案要求有申请人适格、有具体的确认请求和损害的事实及理由、申请在司法行为作出的两年内提出、属于受理确认的法院管辖范围，其中第2个要求属于实体审查，而其余三个要求则是简单的程序审查问题。在司法实践中，上级法院办理对基层法院的司法行为申请违法确认案件的立案时，对实体审查尤其是具体申请理由方面把握不够严，造成了“宽进严出”的立案模式。因此，法院办理违法确认案件立案时，应要加强对实体问题的审查，把握相关事实的真实性以及与损害的因果关系，切实提高立案质量。（2）建立立案听证制度。根据《规定》，基层法院不再办理对自身司法行为申请违法确认的案件，而由中级法院统一立案办理，基层法院仅是在上级法院立案后审查期间被动性地参加听证。此种审查听证制度一方面剥夺了基层法院对立案的主动权破坏了自行确认阶段基层法院原有的消解诉讼机制，另一方面将基层法院与申请人的对话与沟通后置于审查阶段，造成立案消解诉讼机制的真空。因此，应建立立案听证制度，在立案之前促成基层法院与申请人的对话、沟通与和解，不仅可以消解部分诉讼，也可以进一步提高立案质量。（3）建立基层法院优先接待答疑制度。上级法院在接到违法确认申请时，应优先通知申请人到基层法院提起接待答疑程序，要求有关办案人员就司法行为的合法性进行答疑，这实际上赋予了基层法院对被申请违法确认立案的一定的控制权，有利于消解诉讼。（4）建立立案收费制度。根据法律规定，对国家赔偿案件人民法院不收取费用。这在一定程度上放任了诉讼的产生，因此应修改《国家赔偿法》第34条的规定，规定法院办理违法确认案件立案时，可以收取适当费用，以控制滥诉缠讼现象，提高诉讼维权的理性和谨慎程度。 2、控制缠讼现象的措施及建议。 （1）建立有限告诉制度。对裁判行为，我国诉讼法规定了二审终审制度，但对生效裁判的申诉则长期以来均按“有错必纠”的原则没有规定告诉次数，实际上实行了无限告诉制度。对违法确认案件，现有法律也没有规定实行有限告诉制，实践中造成案件经二审、三审不断反复。我们主张对违法确认案件也实行二审终审制度，以从制度安排上彻底解决缠讼问题。（2）摒弃“部门保护主义”，严格公正司法。“部门保护主义”实质上是法院内部的“官官相护”的腐败行为，是对公正司法的严重违背，也是造成申请对公正的期望得不到满足而坚持诉讼维权以致形成缠讼现象的重要原因，必须从司法理念层面予以严肃批判并彻底整治。（3）建立挂牌督办制度。违法确认案件缺乏一个独立于法院之外或者凌驾在法院之上的专门机构来集中办理，而是由法院自审自查，法院既充当“运动员”又充当“裁判员”，这是司法公正怀疑主义形成的重要原因。因此，对一些影响重要的违法确认案件，由政法委、上级法院的领导挂牌督办，就有利于申请人消除对法院司法公正性所抱持的担忧和怀疑，不致于因司法公正的忧虑而一昧缠讼。（4）强化信访职能。对不服确认裁定有缠讼思想的申请人，应及时排查并交信访部门做其思想工作，充分阐明国家法律，详细解释裁判法理，以引导申请人形成对法院司法行为的正确评价，从而打消缠讼念头。 3、控制对法院法官的对立情绪的措施及建议。 （1）建立申请人与作出被申请违法确认司法行为的法官之间的沟通对话机制。通过沟通与对话，有助于对话双方在法律和事实的基础上就对司法行为的合法性的评价获取共识，消除抵触。基层法院优先接待答疑制度、听证制度等都是构筑对话机制的重要平台。（2）确立以人为本的司法理念。法院要践行司法为民的原则要求，本着对人民负责为人民服务的态度，为社会提供人性化服务，进一步密切法官与人民群众的“鱼水”联系。（3）严格执行错案追究制度。对确实违法的司法行为，法 院应坚持不护短、不偏袒、不遮掩的原则，严格落实错案责任制度，对违法违纪损害人民利益的害群之马，予以严肃的查处并追究相应的责任，消除申请人的不满情绪。（4）积极主动做好理赔工作。对被确认违法的案件，法院应想方设法及时予以足额赔偿，不拖欠，不打白条，彻底消除对立所赖以产生的物质利益基础。 4、控制对人民法院公正司法形象损害的措施及建议。 这主要是引导社会对法院司法建立正确的评价方法。目前，社会对法院司法行为的评价方法还是欠合理的，普通群众大多是直观地认为，哪家法院被告的案件越多，这家法院的司法就越不公正了，腐败的程度就越严重了。随着违法确认案件的“虚高”发案，这种量的评价方法就直接形成了对法院司法的夸大的反面评价，从而给法院公正司法形象造成过大过重的损害。为改变这种局面，法院就应通过新闻舆论各种手段，积极引导社会从实际被确认违法的角度形成质的评价方法，以形成对人民法院公正司法实际情况的正确认识。为此，法院可以定期或不定期召开新闻会，及时向社会通报违法确认案件的立案及审查情况；还可以加大违法确认案件的公开制度，邀请新闻单位进行实时、全程跟踪采访报道，争取引导正确舆论形成的主动权。 5、控制妨碍司法权威和法院公信力树立的措施及建议。 （1）加大违法确认案件低确率的宣传，让全社会认识到法院违法行为只占少数，法院司法的主流是公正的。（2）及时宣传法院整治违法司法的各项工作，向社会表示法院整治的态度是严肃的、措施是到位的，结果是富有成效的。（3）进一步规范各种审判执行行为，减少乃至杜绝违法违法的发生。 6、控制造成经济损失程度的措施及建议。 违法确认案件的赔偿金额由基本损害赔偿金额及利息两部分构成，前者决定于损害的程度是恒定的，后者则随时间的变化而不断增加。为尽可能减少法院的经济损失，就要控制相关利息随诉讼的拖延而无限增长。为此，法院应控制告诉次数防止无限缠讼，尽最大可能缩短办案周期，并尽快筹措资金落实理赔。 （三）对国家赔偿确认案件进行一般预防的措施及建议 1、进一步规范法院司法行为的措施及建议。 （1）树立严格依法办案的司法理念。依法办案是“有法必依”的社会主义法制原则对法院和法官的必然要求，更是社会主义法治理念的基本内涵，是依法治国和保障实现司法公正是重要前提。只有法院和法官严格依法办案，才能从根本上确保司法行为的合法性，才能有效预防违法司法行为的发生。为进一步规范法院各项司法工作，就要深入开展社会主义法治理念教育，在全体法官和其他工作人员中牢固树立严格依法办案的司法理念，纠正片面追求社会效果的思想，确保各项审判和执行工作符合实体法律和程序法律的要求，杜绝各种违法司法现象。 （2）加快法官职业化建设，不断提高司法能力。在法院系统基本完成法律本科学历教育的基础上，推进法学在职研究生学历教育，积极参与区高院的“2010五百名硕士法官”工程，培养一批专家型法官。此外，要加强法院文化建设，建设学习型法院。 （3）健全案件质量管理制度。完善的案件质量管理制度是避免违法司法产生，预防违法确认案件的重要的制度基础。首先要建立院庭长指导制度，发挥院庭长业务素质较高的优势，进一步把好案件质量关；其次要建立稳定的业务学习制度，鼓励法官努力学习，成为专家型法官，切实提高法官的整体素质；再次要建立定期的案件评查分析制度，对案件进行及时的检查，及时发现存在的问题进行分析和整改；复次要建立案例指导制度，强化对复杂疑难案件的制度化指导；最后要健全汇报请示制度，对复杂疑难的重大案件，主动向上级法院汇报请示，避免错判误判事件的发生。 （4）完善监督机制。在坚持以及完善现有的各种法律监督制度之外，要适应审判工作的需要积极探索崭新的监督方式和手段，为社会监督提供便捷的“绿色通道”，提高社会监督水平。如我院执法监督员制度，邀请人大代表、政协委员参与对法院司法开展全程监督，实践反映的效果是良好的；此外，还可以通过网络对庭审等司法行为进行在线现场直播，允许记者跟踪案件进行流水式实况报道，充分发挥新闻及舆论监督的作用。 （5）严肃办案纪律，改良工作作风。首先树立“群众利益无小事”的理念，弘扬全心全意为人民服务的精神，坚持人文司法，创建文明办案窗口，以高度的责任心、认真的态度和良好的工作作风为当事人提供优质的服务；其次可通过提高进入条件、严格任职标准、提 高福利待遇、改善工作环境、加强道德教育等多项措施来增强法官和其他工作人员的责任心，树立良好的工作作风；再次要加强纪律检察工作，对各种违法违纪行为，及时加以批评教育，造成严重后果的要予以通报批评；最后落实错案责任追究制度，督促法官严格依法办案，增强职业责任感，逐渐提高办案水平和道德素养。 2、建立预防违法确认申请提出的机制。 （1）进一步推行审判公开各项制度，实行“阳光审判”，打破各种暗箱、黑幕现象，公正司法，提高法院公信力。（2）提高裁判文书的说理性，公开证据认定过程和裁判理由，提高服判率。（3）推行裁判文书尾附相关法律条文制度，为当事人正确理解法院裁判行为的合法性提供充足的法律依据，避免因法律的一知半解造成认识偏差而盲目启动告诉权。（4）建立法官判后答疑制度，积极行使阐明权，引导当事人对法院司法行为形成正确的评价。（5）加大法制宣传教育，提高人民群众的整体法律素质，培育健康的诉讼观念，防止滥诉缠讼事件的发生。 （四）对执行违法确认案件进行特殊预防的措施与建议 前部分的调研表明，执行领域之所以成为违法确认案件集中高发的环节，其大背景是与人民法院一五司法改革期间执行改革相对滞后相关的。因此，执行违法确认案件的特殊预防应成为二五司法改革的重要内容。从执行违法原因来看，比如执行人员素质不高、司法能力不强，一般预防的相关措施也是适用的，就不再重述。这里，我们结合执行工作的特殊性，就在二五司法改革期间，规范执行司法行为，对执行违法确认案件进行特殊预防谈些粗略的看法。 1、完善执行法律规定。司法实践表明，执行领域法律空白多、漏洞大、冲突严重。因此，要从制度源头上规范执行工作杜绝违法行为的产生，国家立法部门就要及时总结司法实践的经验完善各项法律制度，最高法院要进一步加强相关司法解释工作。对法律规定和司法解释没有明确的事项，高级人民法院可以颁布会议纪要，各中级法院及基层法院可通过审判委员会讨论来统一做法，切实解决“有法可依”不足的局面。 2、建立集中执行机构和制度。就基层法院而言，从审执分离的角度，为防止自审自执导致的各种违法违纪事件，应首先要废止人民法庭的执行权，将全院的案件交由执行局统一办理。其次，为克服地方保护主义造成违法执行，对重大案件，法院系可在系统内实行提级执行、交叉执行等制度，确保公正司法。 3、建立执行分权运行机制。执行权力过于集中，是诱发执行违法和职务犯罪的重要原因。二五司法改革，要重点探索执行分权制衡方式，建立执行裁判权与执行实施权分离运行机制，促使不同性质的执行权互相制约，保证权力的公正行使。 4、健全执行监督制度。执行案件由于缺乏诉讼庭审等公开程序，具体情况均掌握在执行人员手上，院长、局长以及其他执行法官难以了解案情，监督无法具体落实；同时执行的重大事项无须合议，执行人员之间的监督也十分疲软。执行监督的缺乏，导致执行乱、乱执行和违法违纪的问题时有发生。二五司法改革期间，法院要继续完善案件汇报、定期有不定期检查、督办、通报等制度以及采取引进媒体力量等多种手段，建立内外结合的立体式的执行监督体系。 5、完善执行救济制度。通过完善案外人异议制度，建立执行听证制度等方式，给予被执行人和案外人充分的申辩和陈述的权利和机会，避免乱执行的发生侵害当事人的合法权益。 6、倡导和谐执行。法院执行要树立以人为本的理念，慎重采取强制措施和手段，防止错误强制执行给被执行人带来巨大、难以恢复的损害，同时努力促进申请人与被执行人开展沟通与对话，大步提高执行和解率，达成法律效果与社会效果的高度统一。

行政赔偿法论文范文第10篇

论文关键词 行政赔偿范围 归责原则 损害赔偿范围 原因分析 完善建议

行政赔偿制度作为国家赔偿的重要组成部分，是指国家对行政机关、法律法规授权组织及其工作人员的职务行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造成的损害，依法给予赔偿的法律制度。我国的行政赔偿制度的形成与发展大致经历了以下几个阶段：第一个阶段是初步形成时期，即实在一些法律法规中出现了具有行政赔偿性质的规定；第二个阶段是绝对禁止时期，主要是在“文化大革命”的波及下我国在当时基本取消了行政赔偿制度；第三个阶段是重新启动期，在1978年改革开放后对于行政赔偿制度又重新施行，尤其是1989年《行政诉讼法》的出台，是行政赔偿独立于民事审判而存在，是行政赔偿制度历史性的突破；第四个阶段是正式形成时期，即《国家赔偿法》的颁布实施标志着我国的行政赔偿制度正式建立；第五个阶段是发展完善期，即现阶段。我国行政赔偿制度的渊源主要有：《宪法》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》、最高人民法院的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》、《行政复议法》以及《民法通则》等其他相关法律文件。公民法制意识的增强、社会法治水平的提高、立法技术的与时俱进，是行政赔偿制度得以不断发展的动力之源。尽管如此，我国的行政赔偿制度无论是在法条和实践操作中，都存在不足之处和亟待完善的缺陷。鉴于行文的篇幅，本文选取行政赔偿范围这一角度来探讨分析，旨在提出几点建议表达对行政赔偿制度的关切。

根据对法条和相关理论的理解，只要是因国家行政机关的行为对公民、法人或其他组织的合法权益造成了损害，都应该承担全部的赔偿责任。然而，在司法实践中，不仅是我国，几乎各国都对行政赔偿的范围作了不同程度的限制。实际上，行政赔偿范围一般在两个意义上适用：一是导致行政赔偿责任的行为的范围，即国家对那些事项承担赔偿责任，对哪些事项不承担赔偿责任；二是赔偿损害的范围，即国家赔偿哪些损害，不赔偿哪些损害。西方国家一般是在第二个意义上使用行政赔偿范围的概念，因为西方国家着重强调的是对现实必须要赔偿的损害的范围的界定；而我国的《国家赔偿法》采用的是第一个意义上的行政赔偿范围，我国的重心是在厘清导致损害发生的行政行为的具体情形，从而确定由哪些事项导致的损害该赔或不该赔。下面简单回顾下有关我国行政赔偿范围的规定，在我国，《国家赔偿法》第三条规定了侵犯人身自由权和生命健康权的行政行为都要予以相应的行政赔偿，第四条则是对侵犯财产权的行为的赔偿规定。

行政赔偿法论文范文第11篇

【摘 要】宪法作为国家根本大法，其内容的深刻变化必然会导致国家赔偿制度的重大发展。笔者论述了宪法支撑国家赔偿制度发展的“一体两翼”：国家赔偿取得权，人权保障条款和政治文明的规定。从宪法第四十一条出发，提出了国家赔偿取得权是公民的基本权利，而不仅仅是救济性权利的观点，因此国家赔偿制度应当以保障国家赔偿取得权为重点。进而围绕第四次修宪所特别突出的“人权保障”和“政治文明”这两个核心价值理念，进一步分析了“人权充分保障”理念下完善国家赔偿制度的若干建议（包括国家赔偿应当类型化并相应细分归责原则）及政治文明对国家赔偿取得权保障程序的客观要求。在此基础上，探索性地提出了系列制度构建。

【关键词】 国家赔偿制度发展 国家赔偿取得权 人权保障 政治文明 保障程序

1994年5月12日颁布的《中华人民共和国赔偿法》，标志着我国从“权力政府”到“责任政府”的转变，成为我国和法治进程中的一件大事。《国家赔偿法》的实施已近十年，在保障依法治国和公民权利方面发挥了不可替代的作用，但是，其实施效果距立法宗旨与民众期望相差甚远。《国家赔偿法》在实践中暴露出的缺陷，如赔偿范围过窄、赔偿标准较低、违法归责原则不完善、赔偿程序不公等，学界已作广泛而深入的探讨，可以这样说，《国家赔偿法》的修改势在必行。

国家赔偿制度作为和法治的重要环节，其完善程度和实施情况的优劣，是一国民主与法治水平高低的标尺，因此，国家赔偿制度的修改和发展必须体现宪法和的理念和要求。万众瞩目的现行宪法第四次修正案，无论是“三个代表”入宪，还是私产保护，抑或人权保障，乃至三个文明协调发展等等，均涉及一系列重大而敏感的民生及民权问题，无不体现了保障人权和限制国家权力的核心理念。“宪法就是一张写着人民权利的纸”，一部“更人本、更文明、更民主”的宪法，寄予了人民厚重的期许，必将渗透在国家的政治、经济、文化领域，发挥其至上的影响力，将更加充分的维护国家权力与公民权利的和谐状态，这也是我国国家赔偿制度的终极目标。在《国家赔偿法》的修改中，准确的把握并体现宪法尤其是宪法第四次修正案的精神，乃是本文关注的重点。

一、我国国家赔偿制度的历史沿革和现状回顾

为论述问题集中起见，兹且以行政赔偿为主线来考察我国国家赔偿制度的历史沿革和现状。

实际上，新中国建国初期就有行政赔偿的相关法律规定。最早规定行政赔偿责任的法律文件是1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》，该条例第二十条规定：“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失。并得保留对港务局之权。”1954年宪法第九十七条也规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”此条的规定更多地被具体化于司法赔偿领域，而行政赔偿在宪法条文具体化方面存在明显不足，几乎没有具体的相关法律规定。

1957年以后又经历了一段曲折的历史发展，当时国家赔偿制度逐渐被否定，尤其是在十年“”期间，人权与法制遭到恣意践踏与破坏，国家赔偿制度荡然无存。甚至在1975年的宪法，没有规定国家赔偿制度。而1978年宪法也因“”余波未息，也未能对此作出规定。

1982年宪法的制订颁布后，以《中国人民共和国国家赔偿法》的实施为标志，以相关的法律法规为辅，我国逐渐建立健全了国家赔偿制度，行政赔偿制度当然也随之逐步形成、完善。

1982年宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”此乃国家赔偿制度的宪法依据。但因为没有相关法律将这一条文具体化，在1986年《中华人民共和国民法通则》颁布之前法院没有审理过一起国家赔偿案件。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”自此，受侵害的公民、法人才有了要求国家赔偿的具体法律依据。以民法来规定国家赔偿制度，这是仿效民法雇主负担其雇用人侵权的赔偿责任，所以不少国家的民法会将国家的赔偿责任纳入，列为民法侵权行为与责任的一部分。 此后，许多法律法规也对行政赔偿作出了规定，如《中国人民共和国治安管理处罚条例》（1986年制定）、《中华人民共和国海关法》（1987年制定），其中起到重要作用的是《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年制定），该法在第九章中明确规定了赔偿请求人资格、赔偿义务人、赔偿费用的支出等事项，使行政赔偿制度初具雏形。

1994年我国制定了统一的《中华人民共和国国家赔偿法》，该法主要分为行政赔偿与刑事赔偿两大部分，在行政赔偿部分比较详细地规定了行政赔偿的范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序等事项，从而使行政赔偿制度得以完全建立。

2、现行制度介绍

（1）归责原则。《国家赔偿法》总则里第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，行政赔偿的归责原则应为违法原则，即行政赔偿只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错。从违法原则也可看出《国家赔偿法》严格区分了行政赔偿和行政补偿。

（2）赔偿范围。《国家赔偿法》直接排除了立法赔偿与军事赔偿，只包括行政赔偿与刑事赔偿。在行政赔偿部分，《国家赔偿法》第三条和第四条分别对侵犯人身权和侵犯财产权的赔偿范围作了规定，并且都有一个兜底条款，即在列举了侵犯人身权和财产权的几种情形后，规定造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为以及造成财产损害的其他违法行为也属于行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》第五条对赔偿范围作了排除规定，即以下情形不属国家赔偿范围：行政机关人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。根据《行政诉讼法》的相关规定及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，对违法的抽象行政行为、行政机关非法惩戒公务员的内部行政行为就不能提起行政赔偿。此外，因为制定国家赔偿法时认为公有公共设施因设置或管理有欠缺造成的损害不属违法行使职权问题，所以也没有把此类赔偿列入行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》所规定的赔偿范围也只限于直接损失，不包括间接损失。还有，虽然学术界有看法认为精神损害虽属无形，然而又确实存在，而且在《民法通则》中也有相关规定，是引起侵权责任的原因之一，但《国家赔偿法》仍然把精神损害赔偿排除在外。

(3)赔偿请求人和赔偿义务机关。《国家赔偿法》第六条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止，随其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。”《国家赔偿法》第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”

（4）赔偿程序。依《国家赔偿法》的规定，行政赔偿程序分为两部分：行政程序（非诉讼形式）和司法程序（诉讼形式）。《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条更明确规定如要单独提起行政赔偿诉讼，要以赔偿义务机关先行处理为前提，此可谓行政赔偿的行政先行处理原则。依《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间有计算在内。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提讼。

（5）赔偿方式和计算标准。《国家赔偿法》明确国家赔偿以支付金钱为主要方式，同时又确定了在能够返还财产或恢复原判时，返还财产或恢复原判优先适用。另外，《国家赔偿法》也注意了恢复名誉、赔礼道歉的适用，该法第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”可见，恢复名誉、赔礼道歉并非可以单独适用，而只能在限制或剥夺公民人身自由并造成受害人名誉权、荣誉权损害时才适用。赔偿的计算标准为：侵犯公民人身自由的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算；侵犯财产权的，或返还财产，或恢复原状，对财产权造成损害的按照直接损失给予赔偿。1

由此可见，改革开放以来，我国国家赔偿制度既取得了重大的历史性进展；但如众所周知，在深入推进依法治国、依法行政，建设社会主义政治文明和民主的新形势下，又有许多方面和环节需要作重要的发展和改进。这乃是中国法学家们不可推卸的历史使命。为此，笔者从反思我国国家赔偿制度的现状及存在问题着眼，提出了改进和发展我国国家赔偿制度的下列探索性观点和意见。这些观点和意见除了可能有不确甚至谬误之外，还可能有急于求成或偏执一端之虞。那就有待学界批评教正；若还有可取之处，则可以考虑在实施中分阶段有步骤地进行。

二、人权保障应当作为现代国家赔偿制度的核心理念

人权是法治社会中的一个非常重要的概念。有学者认为：“人权一词，依其本意，是指每个人都享有或都应该享有的权利。是人人的权利。这包括两层意思：第一层指权利，即是某某权利，第二层指观念或原则，即每个人都享有或都应该享有权利。” 作为人权内容的人的最基本权利，是人与生俱来的，平等的，不可剥夺的，甚至一般情况下也是不可以转让的。作为当代社会的话题和内容之一的人权，受到世界各国政府和人民的关注，尊重人权、保障人权、发展人权已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确化，并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的制度之一便是国家赔偿和国家补偿制度。

人权的法定形态首先是宪法所确认和规定的公民的基本权利。平等权、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利（包括财产权）、救济权利等等，构成了我国宪法规定的公民基本权利体系。这些基本权利容易受到侵害，即“虽然他在自然状态中享有那种权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。” 为了保障自己的自然权利，于是，人们联合成为国家，“国家与政府的主要目的是保护人民的财产。”但国家权力本身也是一把“双刃剑”，它既可以积极的保障公民权利的有效行使；又时时刻刻不在威胁着公民的自由与权利。于是，人们组成国家的良好初衷很快被现实篡改，国家这个“利维坦”却经常蚕食着人民的权利，人权更容易受到来自公权力的侵害。基本权利受公权力侵害的形式有二：一方面，违法行政行为导致的损害和合法行政行为导致的损害。另一方面，政府有时基于公共利益的需要，或者紧急状态时期的必要，会限制或禁止公民某些基本权利的行使，这种合法的国家行为也会导致公民权利的侵害。

本次修宪使“国家尊重和保障人权”入宪，乃是责任政府对人民的庄严承诺，意味着立法、执法、司法等公共权力的运作应当践行保障人权和公民权利的基本理念。可以说，人权入宪反映了我国政治体制改革和人权事业发展的要求，彰显了现代和行政法治的理念，是2004修宪的最大亮点。从一定意义上讲，在宪法的慈母般的眼中，每一个公民都是应当受到平等呵护的孩子。“国家尊重和保障人权”的潜台词是指容易对公民权益构成侵犯的公共权力必须接受法律的严格限制，公共权力的行使必须在合法的限度之内，遵循正当法律程序。并且，一旦公民的合法权益受到国家机关的非法侵犯，公民有权得到及时而有效的救济。不久的将来，“人权”将成为约束公权力的“关键词”，成为国家一切活动的基本价值取向。

（一）人权理论的发展推动了国家赔偿理论的发展

有关国家赔偿的理论是伴随着人权理论的发展而不断的进步和发展的，历史上，国家及其公务人员违法导致公民权利受到不法损害的责任并不存在统一的认识，存在过许多阐释国家赔偿的理论和学说，在此，笔者选取较具有典型意义的德国和法国行政法为标本，作一简要介绍，以从历史的回顾中找寻国家赔偿制度与人权理念的紧密关联。

第一阶段：“国家无责论”与“恩惠说”。各国建立国家赔偿制度之所以如此迟缓和艰难，与“豁免理论”的影响有直接关系。所谓“豁免理论”是建立在“绝对”观念基础上的国家免责理论，盛行于资产阶级革命后的许多国家，该理论的核心内容是“国家是者，的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家”。早在16世纪，法国学者布丹在其《国家论》中就主张“是最高的权力，不受法律限制”。其后又出现了多个具体解释国家豁免理由的理论，如“无拘束论”、“绝对论”、“命令说”、“人民利益论”、“个人责任论”等。资产阶级革命以前，国家被视为是君王的私有财产，根据“国王不能为非”的理念，国王没有做错事的法律权力，他的法律地位有别于普通国民的权力与特权，因此，国家不承担赔偿责任，公民也无权要求赔偿，即使国家可能出于在道义上照顾人民的目的而给以一定的帮助，这也只是一种恩赐，而非国民的权利。

第二阶段：“委托理论”。17世纪和18世纪资产阶级革命后，“天赋人权”和“财产权绝对原则”渐渐深入人心，公民权利受到绝对保护，但“委托理论”强调公务员必须合法的处理所委托的公共事务，故违法行为不能由国家，只能由公务员个人予以赔偿。但也有例外，一些大陆法系和英美法系国家通过国家赔偿立法一次性确立了国家的直接赔偿责任，而没采用过这一理论。

第三阶段：“国家责任说”。19世纪末至20世纪初，随着国家职能的迅速扩展，国家的侵权现象也日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段逐渐不满，以及国家财力的增长，国家豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。20世纪以后，以《魏玛宪法》为标志，国家对其公务人员在其职务行为范围内的损害赔偿承担责任，国家赔偿的理由在于：一方面，国家赔偿能更好的保证损失的及时足额偿付，毕竟国家的财力较之公务人员个人更为雄厚；另一方面国家应当承担公务人员工作的损失风险，以鼓励公务人员的创造精神和进取心。第二次世界大战以来，随着世界经济社会的迅速发展，各国民主政治和人权事业也取得长足的进步。许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。例如，瑞士《民法典》第69条确认了国家赔偿责任，1958年的《联邦与雇员赔偿责任法》进一步扩大和健全了国家赔偿责任。美国、英国和日本二战以后相继公布的《联邦侵权赔偿责任法》、《王权诉讼法》和《国家赔偿法》成为这些国家建立国家赔偿制度的重要标志。

由此可见，国家赔偿制度是与人权理论相伴而生，相互促进并相得益彰的，没有人权理论的产生和发展就没有国家赔偿制度诞生和演进。所以，研究国家赔偿制度必须与人权理论相结合，从人权理论中探究国家赔偿制度的完善。不能深刻的理解人权的内涵，就不能领悟国家赔偿制度的产生，现状与发展方向，离开了人权理论，国家赔偿制度就失去其理论支撑，这样，即使不断进行修补和添加内容，也对建构理性的国家赔偿制度毫无裨益，反而可能南辕北辙，失去方向。

（二）国家赔偿制度中引入“人权充分保障”理念有利于对国家“合法加害权”1 的遏制

“当代人权思想理论的产生和和兴起始终对国家赔偿立法有深刻的影响。人权理论的一个重大贡献就是将人的权利放在第一位，把人尤其个体的人，从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的，是政府服务于人，而不是人伺候政府。 ”“人权充分保障”在法律层面上有两层涵义：一是法律明确界定权利，使之处于有序状态，避免相互侵犯；二是权利受到侵害后，法律应当保障受害人得到充分的赔偿，使受害人的利益不因侵权损害而收到影响。从侵犯人权的主体看，有两个方面，一方面是来自公共权力的侵犯，另一方面是来自公共权力以外的个人或者组织的侵犯。其中，保护人权不受国家权力的侵犯尤其重要，因为公共权力可以借助强大的国家机器，有能力、有条件侵犯公民权利，并且这种侵犯还经常打着“合法”和“公共利益”的旗号进行。为什么人们把国家比作“利维坦”怪兽，对国家权力如此恐惧？因为国家权力具有两面性，既为保护公民权利而设定，又可能侵犯公民的合法权益。吴思先生在其《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书中说道：官府和其官吏会充分利用手中的“合法加害权”，侵害公民权利以增长自己的利益。尽管现代法治理论中引入司法审查、行政诉讼制度、国家赔偿和国家补偿制度，国家的侵权损害也做了“合法”与违法的区分，然而，如果在这些制度中不引入“人权充分保障”这一核心理念，保障受害人依法得到充分的赔偿，使之完全恢复到受损前的状态，就意味着国家最终对其造成的损害并不认真承担责任，或仅承担远远低于损害结果的责任。这样的责任是不完全的，对行使国家权力的国家机关或国家机关工作人员而言，不足以对其“合法加害权”造成威慑，以警示其依法谨慎行使国家权力。用一个不一定准确的比喻来说明这种情势：甲拥有合法的打乙耳光的权力，而甲只有负责消肿的义务，甚至有的时候连消肿的义务也免除了，那么，乙只会在甲的怒吼中栗栗发抖，甲的耳光会更加肆无忌惮。对于国家权力的约束，同样适用法律对公民的标准，套用一句法制的经典概括，就是在“人权充分保障”的理念下，对国家的违法实行“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的严格责任追究，保障受害人得到充分的赔偿。由此观之，现行的国家赔偿制度在此方面存在两大缺陷：其一、许多明显应属于非法侵害的国家行为也被该法“保护”起来，国家赔偿法列入大量的免责事由,这些免责事由并无法理依据.本来公民面对公共权力的侵犯，自我保护的能力和手段就很有限，因此，很难防止公共权力对人权的侵犯。官员往往通过“合法”的调查权和强制措施，侵犯公民人身权利或强制查封、扣押、冻结公民私有财产的案例，屡见不鲜，制约这一权力的行使确有必要，如曾一度引起学界轩然大波的“孙志刚案件”1中，相关部门的“合法”调查权和强制措施就严重的侵犯公民人身权，而根据当时的制度，这是“合法”的调查权和强制措施。因此可见，目前现行国家赔偿的违法责任原则的归责原则不足以抵御来自政府和官员的“合法加害权”，在一些对公民权利威胁较大的国家行为，比如刑事赔偿，有必要实行结果责任原则以限制这种“合法加害权”。其二，赔偿的标准过低，且存在不合理的免赔范围和最高额限制，政府为其侵害行为“打折”买单。从经济学的角度思考，既然不用全额支付对方的损失，用低廉的违法成本能换来可能极为高昂的收益，而且这一违法成本并不必然支付，具有机会性，难怪一些地方政府及其公务员会对这种违法成本视而不见、置若罔闻。

（三）依据人权保障的理念，应当把国家赔偿取得权作为公民的一项基本权利

也就是说，国家赔偿立法应当以保障国家赔偿的取得权为重点，不能仅仅停留在赔偿请求权的认识上，更不能仅仅理解为单纯的防御权。

公民基本权利指公民最重要的、必不可少的权利，由宪法予以专章规定，是法定化了的基本人权。而“从人权概念产生的社会历史过程来看，人权是一种反抗权利。也就是说，在观念上，人权诉求反映了人们反抗特权、反抗统治者压迫和剥削的愿望；在现实中，法律权利逐步增长乃至进化为人权，是人们反抗人身依附、政治专制和精神压迫的斗争不断取得胜利的结果。在此意义上，人权主要是公法意义上的权利 。”正因如此，一般来说，宪法在每一个条文中列举公民基本权利的同时，紧接着就规定国家的义务，以保障公民基本权利的实现。对于国家赔偿取得权，我国宪法是作为公民基本权利加以规定的，这就意味着，国家赔偿取得权本身即基本权利，而不仅仅是对基本权利的救济性权利，更不能视为基本权利的附庸。德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔也认为：“基本权利的意义表明：如果不只是将其视为单纯的防御权，而是从更为广泛的角度理解，那么，就应当从防御请求权进一步发展赔偿请求权 ”。其实，把国家赔偿取得权的认识停留在赔偿请求权的层面上，也是不够全面的，如此狭隘的理解国家赔偿权利，将使国家赔偿请求权沦落为仅仅是取得国家赔偿的手段而已。从原理和现行宪法第四十一条第三款的规定来看，公民有依照法律取得国家赔偿的权利，而不仅仅是申请国家赔偿的权利。依法取得国家赔偿，不能理解为防御性的救济权，而恰恰是基本权利本身，属于基本人权的范畴，只有国家赔偿义务机关不积极依法赔偿时，才会产生救济的问题，这在法理上和民法上的侵权赔偿是一致的。按照于安教授的观点，国家赔偿取得权作为一种公民的基本权利，当然也属于主体公法权利21，“它使宪法保障的人的尊严得到实际体现。它承认公民是法律的主体，使公民可以以法律主体的资格面对国家，并要求国家遵守于当事人有关的法律 。”

公民基本权利的实现程度，主要取决于法律的保障力度。国家赔偿取得权作为公民基本权利，对应的是国家给付的义务，国家有责任保障国家赔偿取得权的实现。虽然我国宪法没有直接规定国家赔偿取得权的保障措施，但已授权法律加以规范和保障。基于国家赔偿取得权的性质，国家赔偿制度保障的重点应当是国家赔偿的取得，具体包括受害者提出赔偿请求后国家公正、及时作出赔偿决定、判决或裁定并及时支付赔偿金的义务，保障请求人在赔偿决定程序中的陈述、申辩等正当程序权利，而不仅仅是国家赔偿的申请。然而，长期以来，我们把国家赔偿仅仅视为一种救济性权利，重视赔偿请求权的规范，而忽略了国家在保障国家赔偿取得权实现方面国家应当承担的义务和程序规范。审视我国现行《国家赔偿法》的实施现状，违法确认难、国家赔偿赔审理难、赔偿决定执行难，恰恰反映了我国国家赔偿制度在赔偿取得保障方面国家义务规范和程序保障制度的缺失。我国法治水平较低，赔偿义务机关依法积极主动赔偿的意识不高，因此，在我国的国家赔偿立法中，保障国家赔偿取得的制度必须作为立法的重点。

三、以人权充分保障为视角，完善我国国家赔偿制度的思考和建议

在人权语境下，国家机关及其工作人员的违法行为被用另一种严肃而鲜见的视角重新解读和定义：侵犯人权，更确切的表述是，国家机关工作人员利用职权侵犯人权。当公民的权利受到公权力侵害时，国家为什么应承担保证赔偿和偿付义务呢？国家应当承担什么样的赔偿义务呢？对以上问题的回应，从根本上说，就是我国建设民主国家的目标所必需的“人权充分保障”的要求。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第九条第五款就明确规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”人权理论作为国家赔偿制度的逻辑起点，强调国家与人民关系的平等，要求国家在享有权力的同时，必须保证权力的使用是为了保障公民权利，不得违背其宗旨侵犯公民的合法权益，否则就要承担赔偿的责任。而且，基于人权理论的“公平负担平等论”也认为：政府活动给公民造成的损害，实际上等于受害人在一般负担以外承担的额外负担，为了使负担平等，国家应当赔偿受害人的损失，即通过税收来填补损失，将这种额外负担平等的分配与社会全体成员。

由于中国长久以来的专制主义思想的影响，人权这一极具社会积极进步意义的概念在很长一段时间里不但未受到国人的重视，反而被误解为资产阶级的专利和其他国家攻击我国社会政治制度的借口并予以全面否定，政治学和法学界以前也一直运用注释性的研究方法对此传统思想不加批判，直到近几年理论界才开始正视人权这一主体公法性概念，并逐渐认识到：一个人为了取得更大的目标可以做出牺牲，但国家却不能为了某些人的利益而牺牲另一个人的利益，更不能随意侵犯个人的合法权利。如果为了或借口为了公共利益，国家机关就有权做任何事情的话，那实际上就是取消了个人权利，于是，个人权利将始终处于所谓的公共利益和真正的强权压迫之下而无生存的空间。所以，民主下之“人权充分保障”理论必然要求：个人是且始终是目的而不是手段，每个人基于正义和权利都具有不可侵犯性，这种不可侵犯性即使是以社会整体利益之名也不可逾越。否则，人权保障就会成为一句空话，公民权利将无法得到真正的保护。

在“人权充分保障”的理念下，公民基本权利在抵御公权力的非法侵害方面应有更多、更公正、更方便的救济途径。借鉴国家赔偿国外立法经验，完善我国的国家赔偿制度似应着力解决以下几个方面的重要问题：

首先，是国家赔偿的类型化及其归责原则的细分

宪法是国家赔偿法的“母法”，也是国家赔偿法首要的渊源，国家赔偿法依据宪法产生，并不得违反宪法。我国国家赔偿内涵和外延的界定，首先应当以宪法和其他基本法为依据。现行宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”由此可见，我国宪法中提及的国家赔偿法以国家机关的行为与损害结果的因果关系为要件，并不以行为违法为要件，即宪法预定了更加广泛的国家赔偿。另外，国家机关也不仅限于行政机关和司法机关，还包括立法机关和军事机关，立法机关和军事机关造成的损害，国家也应当予以赔偿，是宪法第四十一条的应有之义。

国家赔偿归责原则是国家赔偿法的核心内容，因此，完善国家赔偿制度及修改国家赔偿法应该首此为先。在修改国家赔偿法的归责原则时，有必要对行为违法的原则的合宪性进行反思。国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则1不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任2原则（即无过错责任原则）为补充。目前国外在这方面的立法也不断趋向于采用由国家承担责任的严格责任原则，甚至结果责任或危险责任原则已成为许多国家为之努力的共同目标。然而，我国的国家赔偿法确立的是违法原则(《国家赔偿法》第2条)，这就大大地缩小了国家赔偿的范围。但是，行政法学是关于行政法的学问，不应该仅限于对现状的维护，还必须以“应然性”为对象，为行政法制建设提供理论指导。因此，我们应该广泛而深入地研究世界各国特别是发达国家的制度和研究成果，尤其应该研究确立“危险责任或无过失责任”为原则的法国行政判例及学说，研究德国的《国家责任法》，通过比较法研究，从解释论和立法论两方面努力完善我国国家赔偿的法律体制。从解释论的角度，我们应当考虑如何给予人民以更加充分的救济，对现行法有关违法责任的规定予以尽量宽泛的解释。从立法论的角度，我们应该为从违法责任原则向无过失责任原则的转化而努力。只有通过国家赔偿类型化和归责原则细分，才能真正实现宪法规定的对人民的权利和利益的充分救济，才能真正体现人民当家作主的社会主义理念。

由于我国对国家赔偿采取统一立法的方式，因此，在国家赔偿的理论探讨和立法时，国家赔偿的类型化和归责原则的细分尤为必要。具体而言，笔者对此提出以下探索，供同仁商榷：

1、行政赔偿。宜主要采用行为违法归责原则，并以危险责任原则或无过错原则为补充，对于行为合法但明显不当的行政行为，以但书形式纳入行政赔偿范畴。其主要理由有二：其一，依法行政是我国行政机关目前的基本行为准则，没有理由要求行政机关在行为准则之外还承担责任；其二，便于和行政复议和行政诉讼衔接，也利于请求人主张权利。《国家赔偿法》采用违法归责原则的初衷是好的，问题的关键是对“违法”概念的界定，笔者认为，应与《行政诉讼法》的规定一致，包括行政不作为、超越职权、、程序违法、事实不清、证据不足、适用法律错误，等等。

2、司法赔偿。适宜分为两大部分予以分别规定：刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿。刑事赔偿是行使侦察、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员行使刑事追诉、审判、监狱管理职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益损害所给予的赔偿，宜采用结果责任原则。由于刑事司法程序分为侦查、、审判、执行四个阶段，每个阶段的具体目标不同、行为的准则也不同，实践证明，采用违法归责原则不利于保护国家赔偿请求人的权益。笔者认为，刑事司法赔偿宜与《刑事诉讼法》的立法宗旨保持一致。何家宏教授在分析刑事诉讼法的立法精神时说，人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个计算错误。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误。“错放”可能是放纵了一个罪犯，而“错判”不但放纵了一个真正的罪犯，还错误地处罚了一个无辜者。可见，“错判”的危害性大大超过“错放”的危害性。法治社会从保障人权的角度出发，刑事诉讼法的精神应是“宁可放纵，不可冤枉3”。1这种指导思想下设置的诉讼制度，对司法人员有较严格的约束，诉讼程序要求对控辩双方平等，诉讼程序非常严格，给警察、公诉人和法院的自由权很小 。因此，刑事司法赔偿宜以结果责任原则为宜，以弥补司法机关行使刑事司法职权造成的损害。非刑事司法赔偿，是指在民事诉讼和行政诉讼中人民法院因错误保全、错误执行和错误的强制措施而应承担的赔偿。由于保全、执行和诉讼强制措施都属于司法强制行为，具有准行政性质，因此，宜采用行政赔偿所适用的违法归责原则。

3、立法赔偿。是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。在法、德等少数国家赔偿制度比较发达的国家，立法机关也要在一定的范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任，但一般采用违法归责原则，且赔偿范围也受到很大的限制。尽其如此，国家开始对立法给公民带来的损害负赔偿责任，这是民主法制的又一大进步，体现了国家与公民的平等观，这很值得我们借鉴。

4、军事赔偿。是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为，使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。军事赔偿一般采用违法归责原则，在我国台湾地区的赔偿制度的法律体系中包括军事征用法、核子损害赔偿法，这些法律是涉及军队违法行为引起的赔偿问题的特别法，同样是值得我们借鉴的。不过需要说明的是，确切而言军事赔偿所针对的只是预备军事行为，如军事演习和军事训练等，而不包括国防行为和战争行为。此外，军事法院、军事检察院的国家赔偿责任，“不应纳入军事赔偿的范围，而应纳入司法赔偿的范围” 。

其二，是拓宽国家赔偿范围

国家赔偿的范围涉及两个基本问题：一是国家机关的哪些侵权行为应当承担国家赔偿责任；二是公民的哪些权利受到国家的侵害可以得到赔偿。我国现行《国家赔偿法》对这两个问题未作区分，而采用统一的列举方式，以致国家赔偿范围的两个方面都受到了严格限制，导致赔偿范围非常狭窄，对于公民的权益保护来说是不够充分的。对于第一个问题，前文已就国家赔偿的类型化和归责原则的细分详细探讨，在此需要指出的是，由于我国没有违宪审查和抽象法律文件的司法审查制度，立法赔偿暂不具备纳入国家赔偿的法制环境，不宜纳入国家赔偿范畴。至于军事赔偿，目前缺乏规范，有必要考虑纳入国家赔偿法的调整范围。而行政赔偿的范围，笔者认为不宜采取列举式，而应规定和行政复议和行政诉讼的受案范围保持一致，凡是经行政复议或行政诉讼确认为违法、撤销、变更的行政行为，给公民造成损害的，都应给予国家赔偿。司法赔偿中的刑事司法赔偿，若采用结果归责原则，除应受害人自己的故意造成的外，都应给予国家赔偿。对于第二个问题，国家赔偿的权利保护范围应与私法赔偿保持一致，不仅包括人身自由权、生命权和健康权，还应当包括人格权、肖像权，不仅应当包括财产所有权，还应当包括财产抵押权和收益权等。另外，现行国家赔偿法的免责条款过多，这些都极不利于人权的充分保护，所限制的受案范围在法理上根本找不到依据，故是国家赔偿法应予调整处之所在应在修改中加以完善。

其三，是提高国家赔偿标准

在国家赔偿的标准与数额上，世界各国的国家赔偿数额大体上有惩罚性、补偿性、抚慰性三种，我国所采用的是抚慰性标准，因此我国现行的国家赔偿法采取了直接的物质性损失赔偿原则，这个标准旨在公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人包括精神损失在内的各种损失。赔偿标准过低导致赔偿形同虚设，成为一种象征，从而可能导致受害人对国家赔偿丧失信心，这也是国家赔偿法实施近十年来国家赔偿诉讼案件较少的一个重要原因。为此，我国应采用补偿性标准，适当提高国家赔偿的实际数额。对侵犯公民生命健康权的，应按实际损失进行赔偿，取消最高赔偿限制；对侵犯公民人身自由的，除赔偿实际工资以外，还应赔偿适当的间接损失；对侵犯公民财产权造成损失的，除赔偿直接损失以外，还应赔偿间接损失（利息等可得利益损失）如对吊销许可证和执照、责令停产停业的、不但应赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，还应赔偿间接损失、可得利益和适当的预期利益损失；对执法机关的故意或重大过失造成实际损害的，可以考虑实施一定数额的惩罚性赔偿；此外，精神赔偿也应在赔偿数额里予以考虑。国家赔偿法只有提高国家赔偿标准使赔偿数额达到全面赔偿的程度，才能充分保障人权，有效的遏制国家权力的非法行使，并对于依法治国和贯彻执行国务院全面推进依法行政实施纲要有重要的实际意义。

其四，是扩展赔偿对象等等问题

赔偿对象一般仅限于直接受害人，但是在某些情况下应当及于间接受害人1。如被违法扣押或没收的财产，直接受害人（所有权人）往往不如间接受害人（抵押权人）提出国家赔偿请求的愿望强烈，如果将间接受害人排除在国家赔偿请求人之外，则不利于财产他项权利的保护。

四、应当按照社会主义政治文明的客观要求构建国家赔偿取得权的保障程序

（一）政治文明的基本涵义

所谓政治文明，即人类认识和改造社会所形成和创造出的为社会发展所需要的各种政治意识和理论、政治制度和体制、政治行为和方式的进步成果的总称。例如近代社会以来的共和制度、代议制度、选举制度、政党制度、公务员制度和政府内外普遍的监督制度等，以及人民原则、分权制衡原则、以法治国原则、自由平等原则等，都体现了人类政治文明的发展和成就。政治文明必然要求实行民主政治、法治政治、责任政治、科学政治，因此政治文明的集中体现就是民主和法治。显然，这些是当代社会任何国家欲实现政治现代化都不可缺少的共同内容和普遍形式，只不过其阶级基础、实现程度和具体方式有所不同。而我国的人民代表大会制度、多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构等，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，它对其他国家的政体和民主政治也将发生有益影响，所以对整个人类的政治文明的发展也将有其特定的贡献。党的十六大报告指出，为发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明，推进政治体制改革，要坚持从我国国情出发，总结自己的实践经验，同时借鉴人类政治文明的有益成果，绝不照搬西方政治制度的模式，以有利于增强党和国家的活力，发挥社会主义制度的特点和优势，充分调动人民群众的积极性创造性，维护国家统一、民族团结和社会稳定，促进经济发展和社会全面进步。这是我们应该遵循的正确原则。

政治文明体现为政治的理性化、有序化和和谐化，表明了人们对和谐的社会关系、理想的社会制度的追求 。无论哪一种文明形态的产生和发展，都与社会政治清明、政治稳定、和谐有序是分不开的。由此可见，法治文明是政治文明的核心内容、基本标志和根本保障。同志曾指出：“法治属于政治建设，属于政治文明。”而法治文明的核心就是立法文明、执法文明和司法文明。政治文明入宪，意味着国家权力的运行依照必须遵守程序化、公开化、公正化、民主化的要求。政治文明作为人类自身活动的较高境界，无论用多么美妙的语言来描述，其中有两个最重要的属性是必不可少的：合规律性及合目的性。

（二）我国现行国家赔偿程序之政治文明程度剖析

如果用政治文明的标准来衡量，我国国家赔偿尤其是司法赔偿的程序设计上存在着严重的问题，不符合程序正义的基本原则。如：赔偿责任确认主体和义务主体不分，国家赔偿法实际上赋予了司法赔偿义务机关（法院）对违法司法行为的终局确认权，违背了程序正义的基本要求——司法中立原则1；违法确认和赔偿决定程序不对请求人公开，请求人没有陈述理由的机会，双方的程序权利严重失衡，缺乏有效对抗；赔偿请求人提出赔偿请求后，便无所作为，对赔偿义务机关不确认行为违法或确认结果不服，对赔偿决定不服，也只能申请复议，缺乏司法救济途径，违反了司法最终解决原则。如此等等，与政治文明所要求的公开、有序、和谐、民主相差甚远。概而言之，似还存在如下两大缺陷：

1、不合规律性

正如古代罗马人所说，“有救济才有权利” (Ubi jus, ibi remedium)，公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权，如《世界人权宣言》第八条规定：“任何人在其宪法或法律赋予的基本人权遭受侵害时，都有权享受合格的法庭对这种侵害行为作出有效的救济”，从人权保障的高度说明了救济制度是确保人权救济的基本制度，国家赔偿的司法救济制度正是人权保障不可或缺的制度之一。而我国司法赔偿缺乏第三方的中立裁决程序，违背了法治的基本规律。

2、不合目的性

我国《国家赔偿法》第一条开宗明义的规定了其立法宗旨是“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”，这与宪法的四十一条的规定一致。但是，在国家赔偿尤其是司法赔偿取得程序的规定上，赋予了赔偿义务机关和赔偿决定机关几乎不受任何限制的权力，而赔偿请求人的程序权利仅“申诉”二字，立法宗旨中的“保障”二字在具体程序中荡然无存，立法宗旨与程序制度南辕北辙，难怪有学者把《国家赔偿法》戏称为“国家不赔偿法”。

（三）按照社会主义政治文明的标准重构国家赔偿取得权的保障程序

程序，通俗地讲就是游戏规则，按照合理的法律目的构建合理的法律程序，并依照程序“游戏”，就是政治文明进步的表现。必须强调的是，在国家赔偿取得权的保障程序中，保障国家赔偿取得权才是游戏的目的，国家赔偿只是游戏的“花红”，而不是游戏本身。国家赔偿取得权的保障程序，是指保障国家赔偿请求人依法取得国家赔偿的程序规范总称，应当分为三个部分：国家赔偿义务机关赔偿决定程序、第三方司法救济程序及执行程序。这三个阶段参与的主体不同，适用的原则也有很大差异，现行《国家赔偿法》混淆了这三个程序的性质，笼统的称之为“赔偿程序”，是极不科学的。如前所述，国家赔偿取得权本身即宪法基本权利，而不是救济性权利，只有国家赔偿义务机关不依照决定程序积极主动依法赔偿的时候，才会产生救济的问题，不能因为在同一部《国家赔偿法》中同时规定国家赔偿的实体权利范围、赔偿决定和司法救济而混淆三者的关系。国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序和第三方司法救济程序的构建，必须遵循政治文明的合目的性及合规律性的要求。

1、国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序

国家赔偿决定程序是国家赔偿取得权的前置程序，设置前置的目的，既是给赔偿义务机关一个自我纠错的机会，也是处于提高效率、减轻诉累的考虑。国外国家赔偿实践证明，大量的赔偿请求基本都可以在行政处理过程中得到解决。有关资料表明，美国大约有80％－90％的国家赔偿案件都是在行政机关得到解决的 。

1）概念

国家赔偿决定程序是指国家赔偿义务机关基于申请人的国家赔偿申请就赔偿请求作出的实质性决定的主体、时限、顺序、步骤、方式的总称。赔偿决定的内容应当包括是否赔偿及其事实依据及法律依据，并告知请求人不服赔偿决定所享有的救济权利和途径。

2）性质

由于国家赔偿决定程序中仅有两个法律主体，赔偿义务机关和赔偿请求人，赔偿决定由赔偿义务机关单方作出。因此，国家赔偿决定程序应属于（或类似于）行政程序，其具体制度可按行政程序构建。

3）具体制度

（1）时限制度

国家赔偿义务机关在收到赔偿申请后，应当在合理期限内（一般以60日为限）作出赔偿决定，需要对侵权人进行违法确认的，并同时作出违法确认。

（2）听证制度

最近，最高人民法院出台的司法解释规定定赔偿委员会审理赔偿案件采用听证程序，是一个巨大进步，应将这一制度引入国家赔偿决定程序。在听证中，请求人有权陈述理由，举示相关证据。

（3）和解制度

赔偿义务机关和赔偿请求人就赔偿的范围、金额、方式等事项协商一致，并达成书面协议的，赔偿协议即生效。

（4）救济权利及途径告知制度

赔偿义务机关作出赔偿决定后，应当书面告知请求人救济权利、救济途径以及期限。请求人在法定期限（宜规定为90日）内未依法提出第三方救济的，赔偿决定即生效。

2、国家赔偿司法救济程序

1）概念

国家赔偿司法救济程序，是指在国家赔偿义务机关超过法定期限拒不作出国家赔偿决定或赔偿请求人不服国家赔偿决定时，由人民法院依法审理，直接针对赔偿请求作出判决或裁定的程序1。赔偿请求人一旦提起国家赔偿诉讼，原国家赔偿决定乃非经判决撤销，仍具有法律效力。

国家赔偿司法救济程序中，可以调解结案。

2）性质

毫无疑问，国家赔偿司法救济程序属于司法程序。其具体适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序，有待学界进一步探讨。笔者建议：宜采用行政诉讼程序，赋予国家赔偿义务机关更多的举证责任，更有利于请求人的国家赔偿取得权。采用违法归责原则的，赔偿义务机关必须证明权力行使行为合法，方可免除国家赔偿责任；采用结果责任原则的，国家赔偿义务机关必须证明损失系由受害人故意所致，方可免除国家赔偿责任。

3）管辖

行政赔偿诉讼管辖遵循《行政诉讼法》的规定，一般情况下，仍遵循“原告就被告”原则，但如法院为国家赔偿义务机关时，为保证程序公正，该法院应当回避，可考虑通过提高审级或异地管辖的方式予以解决。

3、国家赔偿执行程序

我国《国家赔偿法》中没有规定执行程序，是造成国家赔偿难的制度原因之一的。美国《联邦侵权法》规定，赔偿义务的执行按私人侵权的执行方式执行，值得我国借鉴。

1）执行依据

包括生效的国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书。

2）执行条件

国家赔偿义务机关拒不履行国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书确定的义务。

3）执行主体

由人民法院执行。

4）管辖

原则上由作出生效国家赔偿决定、赔偿协议的国家机关所在地人民法院和作出生效国家赔偿判决、调解书的人民法院管辖。

5）保障措施

A、 对于金钱赔偿，加收利息；

B、因赔偿金划拨机关不划拨赔款的，追加赔偿金划拨机关为被执行人；

C、依照《民事诉讼法》追究赔偿义务机关和赔偿金划拨机关相关责任人的妨碍执行的责任；

D、人民法院向拒不履行生效国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书的上级机关、监察机关、人事机关出具司法建议书；

行政赔偿法论文范文第12篇

「关键词 国家赔偿制度发展 国家赔偿取得权 人权保障 政治文明 保障程序

1994年5月12日颁布的《中华人民共和国赔偿法》，标志着我国从“权力政府”到“责任政府”的转变，成为我国宪政和法治进程中的一件大事。《国家赔偿法》的实施已近十年，在保障依法治国和公民权利方面发挥了不可替代的作用，但是，其实施效果距立法宗旨与民众期望相差甚远。《国家赔偿法》在实践中暴露出的缺陷，如赔偿范围过窄、赔偿标准较低、违法归责原则不完善、赔偿程序不公等，学界已作广泛而深入的探讨，可以这样说，《国家赔偿法》的修改势在必行。

国家赔偿制度作为宪政和法治的重要环节，其完善程度和实施情况的优劣，是一国民主与法治水平高低的标尺，因此，国家赔偿制度的修改和发展必须体现宪法和宪政的理念和要求。万众瞩目的现行宪法第四次修正案，无论是“三个代表”入宪，还是私产保护，抑或人权保障，乃至三个文明协调发展等等，均涉及一系列重大而敏感的民生及民权问题，无不体现了保障人权和限制国家权力的核心理念。“宪法就是一张写着人民权利的纸”，一部“更人本、更文明、更民主”的宪法，寄予了人民厚重的期许，必将渗透在国家的政治、经济、文化领域，发挥其至上的影响力，将更加充分的维护国家权力与公民权利的和谐状态，这也是我国国家赔偿制度的终极目标。在《国家赔偿法》的修改中，准确的把握并体现宪法尤其是宪法第四次修正案的精神，乃是本文关注的重点。

一、我国国家赔偿制度的历史沿革和现状回顾

为论述问题集中起见，兹且以行政赔偿为主线来考察我国国家赔偿制度的历史沿革和现状。

实际上，新中国建国初期就有行政赔偿的相关法律规定。最早规定行政赔偿责任的法律文件是1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》，该条例第二十条规定：“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失。并得保留对港务局之起诉权。”1954年宪法第九十七条也规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”此条的规定更多地被具体化于司法赔偿领域，而行政赔偿在宪法条文具体化方面存在明显不足，几乎没有具体的相关法律规定。

1957年以后又经历了一段曲折的历史发展，当时国家赔偿制度逐渐被否定，尤其是在十年“文革”期间，人权与法制遭到恣意践踏与破坏，国家赔偿制度荡然无存。甚至在1975年的宪法，没有规定国家赔偿制度。而1978年宪法也因“文革”余波未息，也未能对此作出规定。

1982年宪法的制订颁布后，以《中国人民共和国国家赔偿法》的实施为标志，以相关的法律法规为辅，我国逐渐建立健全了国家赔偿制度，行政赔偿制度当然也随之逐步形成、完善。

1982年宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”此乃国家赔偿制度的宪法依据。但因为没有相关法律将这一条文具体化，在1986年《中华人民共和国民法通则》颁布之前法院没有审理过一起国家赔偿案件。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”自此，受侵害的公民、法人才有了要求国家赔偿的具体法律依据。以民法来规定国家赔偿制度，这是仿效民法雇主负担其雇用人侵权的赔偿责任，所以不少国家的民法会将国家的赔偿责任纳入，列为民法侵权行为与责任的一部分。 此后，许多法律法规也对行政赔偿作出了规定，如《中国人民共和国治安管理处罚条例》（1986年制定）、《中华人民共和国海关法》（1987年制定），其中起到重要作用的是《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年制定），该法在第九章中明确规定了赔偿请求人资格、赔偿义务人、赔偿费用的支出等事项，使行政赔偿制度初具雏形。

1994年我国制定了统一的《中华人民共和国国家赔偿法》，该法主要分为行政赔偿与刑事赔偿两大部分，在行政赔偿部分比较详细地规定了行政赔偿的范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序等事项，从而使行政赔偿制度得以完全建立。

2、现行制度介绍

（1）归责原则。《国家赔偿法》总则里第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，行政赔偿的归责原则应为违法原则，即行政赔偿只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错。从违法原则也可看出《国家赔偿法》严格区分了行政赔偿和行政补偿。

（2）赔偿范围。《国家赔偿法》直接排除了立法赔偿与军事赔偿，只包括行政赔偿与刑事赔偿。在行政赔偿部分，《国家赔偿法》第三条和第四条分别对侵犯人身权和侵犯财产权的赔偿范围作了规定，并且都有一个兜底条款，即在列举了侵犯人身权和财产权的几种情形后，规定造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为以及造成财产损害的其他违法行为也属于行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》第五条对赔偿范围作了排除规定，即以下情形不属国家赔偿范围：行政机关人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。根据《行政诉讼法》的相关规定及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》，对违法的抽象行政行为、行政机关非法惩戒公务员的内部行政行为就不能提起行政赔偿。此外，因为制定国家赔偿法时认为公有公共设施因设置或管理有欠缺造成的损害不属违法行使职权问题，所以也没有把此类赔偿列入行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》所规定的赔偿范围也只限于直接损失，不包括间接损失。还有，虽然学术界有看法认为精神损害虽属无形，然而又确实存在，而且在《民法通则》中也有相关规定，是引起侵权责任的原因之一，但《国家赔偿法》仍然把精神损害赔偿排除在外。

（3）赔偿请求人和赔偿义务机关。《国家赔偿法》第六条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止，随其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。”《国家赔偿法》第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”

（4）赔偿程序。依《国家赔偿法》的规定，行政赔偿程序分为两部分：行政程序（非诉讼形式）和司法程序（诉讼形式）。《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条更明确规定如要单独提起行政赔偿诉讼，要以赔偿义务机关先行处理为前提，此可谓行政赔偿的行政先行处理原则。依《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间有计算在内。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

（5）赔偿方式和计算标准。《国家赔偿法》明确国家赔偿以支付金钱为主要方式，同时又确定了在能够返还财产或恢复原判时，返还财产或恢复原判优先适用。另外，《国家赔偿法》也注意了恢复名誉、赔礼道歉的适用，该法第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”可见，恢复名誉、赔礼道歉并非可以单独适用，而只能在限制或剥夺公民人身自由并造成受害人名誉权、荣誉权损害时才适用。赔偿的计算标准为：侵犯公民人身自由的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算；侵犯财产权的，或返还财产，或恢复原状，对财产权造成损害的按照直接损失给予赔偿。1由此可见，改革开放以来，我国国家赔偿制度既取得了重大的历史性进展；但如众所周知，在深入推进依法治国、依法行政，建设社会主义政治文明和民主宪政的新形势下，又有许多方面和环节需要作重要的发展和改进。这乃是中国法学家们不可推卸的历史使命。为此，笔者从反思我国国家赔偿制度的现状及存在问题着眼，提出了改进和发展我国国家赔偿制度的下列探索性观点和意见。这些观点和意见除了可能有不确甚至谬误之外，还可能有急于求成或偏执一端之虞。那就有待学界批评教正；若还有可取之处，则可以考虑在实施中分阶段有步骤地进行。

二、人权保障应当作为现代国家赔偿制度的核心理念

人权是法治社会中的一个非常重要的概念。有学者认为：“人权一词，依其本意，是指每个人都享有或都应该享有的权利。是人人的权利。这包括两层意思：第一层指权利，即是某某权利，第二层指观念或原则，即每个人都享有或都应该享有权利。” 作为人权内容的人的最基本权利，是人与生俱来的，平等的，不可剥夺的，甚至一般情况下也是不可以转让的。作为当代社会的话题和内容之一的人权，受到世界各国政府和人民的关注，尊重人权、保障人权、发展人权已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确化，并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的制度之一便是国家赔偿和国家补偿制度。

人权的法定形态首先是宪法所确认和规定的公民的基本权利。平等权、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利（包括财产权）、救济权利等等，构成了我国宪法规定的公民基本权利体系。这些基本权利容易受到侵害，即“虽然他在自然状态中享有那种权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。” 为了保障自己的自然权利，于是，人们联合成为国家，“国家与政府的主要目的是保护人民的财产。”但国家权力本身也是一把“双刃剑”，它既可以积极的保障公民权利的有效行使；又时时刻刻不在威胁着公民的自由与权利。于是，人们组成国家的良好初衷很快被现实篡改，国家这个“利维坦”却经常蚕食着人民的权利，人权更容易受到来自公权力的侵害。基本权利受公权力侵害的形式有二：一方面，违法行政行为导致的损害和合法行政行为导致的损害。另一方面，政府有时基于公共利益的需要，或者紧急状态时期的必要，会限制或禁止公民某些基本权利的行使，这种合法的国家行为也会导致公民权利的侵害。

本次修宪使“国家尊重和保障人权”入宪，乃是责任政府对人民的庄严承诺，意味着立法、执法、司法等公共权力的运作应当践行保障人权和公民权利的基本理念。可以说，人权入宪反映了我国政治体制改革和人权事业发展的要求，彰显了现代宪政和行政法治的理念，是2004修宪的最大亮点。从一定意义上讲，在宪法的慈母般的眼中，每一个公民都是应当受到平等呵护的孩子。“国家尊重和保障人权”的潜台词是指容易对公民权益构成侵犯的公共权力必须接受法律的严格限制，公共权力的行使必须在合法的限度之内，遵循正当法律程序。并且，一旦公民的合法权益受到国家机关的非法侵犯，公民有权得到及时而有效的救济。不久的将来，“人权”将成为约束公权力的“关键词”，成为国家一切活动的基本价值取向。

（一）人权理论的发展推动了国家赔偿理论的发展

有关国家赔偿的理论是伴随着人权理论的发展而不断的进步和发展的，历史上，国家及其公务人员违法导致公民权利受到不法损害的责任并不存在统一的认识，存在过许多阐释国家赔偿的理论和学说，在此，笔者选取较具有典型意义的德国和法国行政法为标本，作一简要介绍，以从历史的回顾中找寻国家赔偿制度与人权理念的紧密关联。

第一阶段：“国家无责论”与“恩惠说”。各国建立国家赔偿制度之所以如此迟缓和艰难，与“主权豁免理论”的影响有直接关系。所谓“主权豁免理论”是建立在“绝对主权”观念基础上的国家免责理论，盛行于资产阶级革命后的许多国家，该理论的核心内容是“国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家主权”。早在16世纪，法国学者布丹在其《国家论》中就主张“主权是最高的权力，不受法律限制”。其后又出现了多个具体解释国家豁免理由的理论，如“主权无拘束论”、“绝对主权论”、“主权命令说”、“人民利益论”、“个人责任论”等。资产阶级革命以前，国家被视为是君王的私有财产，根据“国王不能为非”的理念，国王没有做错事的法律权力，他的法律地位有别于普通国民的权力与特权，因此，国家不承担赔偿责任，公民也无权要求赔偿，即使国家可能出于在道义上照顾人民的目的而给以一定的帮助，这也只是一种恩赐，而非国民的权利。

第二阶段：“委托理论”。17世纪和18世纪资产阶级革命后，“天赋人权”和“财产权绝对原则”渐渐深入人心，公民权利受到绝对保护，但“委托理论”强调公务员必须合法的处理所委托的公共事务，故违法行为不能由国家，只能由公务员个人予以赔偿。但也有例外，一些大陆法系和英美法系国家通过国家赔偿立法一次性确立了国家的直接赔偿责任，而没采用过这一理论。

第三阶段：“国家责任说”。19世纪末至20世纪初，随着国家职能的迅速扩展，国家的侵权现象也日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段逐渐不满，以及国家财力的增长，国家主权豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家主权豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。20世纪以后，以《魏玛宪法》为标志，国家对其公务人员在其职务行为范围内的损害赔偿承担责任，国家赔偿的理由在于：一方面，国家赔偿能更好的保证损失的及时足额偿付，毕竟国家的财力较之公务人员个人更为雄厚；另一方面国家应当承担公务人员工作的损失风险，以鼓励公务人员的创造精神和进取心。第二次世界大战以来，随着世界经济社会的迅速发展，各国民主政治和人权事业也取得长足的进步。许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。例如，瑞士《民法典》第69条确认了国家赔偿责任，1958年的《联邦与雇员赔偿责任法》进一步扩大和健全了国家赔偿责任。美国、英国和日本二战以后相继公布的《联邦侵权赔偿责任法》、《王权诉讼法》和《国家赔偿法》成为这些国家建立国家赔偿制度的重要标志。

由此可见，国家赔偿制度是与人权理论相伴而生，相互促进并相得益彰的，没有人权理论的产生和发展就没有国家赔偿制度诞生和演进。所以，研究国家赔偿制度必须与人权理论相结合，从人权理论中探究国家赔偿制度的完善。不能深刻的理解人权的内涵，就不能领悟国家赔偿制度的产生，现状与发展方向，离开了人权理论，国家赔偿制度就失去其理论支撑，这样，即使不断进行修补和添加内容，也对建构理性的国家赔偿制度毫无裨益，反而可能南辕北辙，失去方向。

（二）国家赔偿制度中引入“人权充分保障”理念有利于对国家“合法加害权”1 的遏制

“当代人权思想理论的产生和和兴起始终对国家赔偿立法有深刻的影响。人权理论的一个重大贡献就是将人的权利放在第一位，把人尤其个体的人，从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的，是政府服务于人，而不是人伺候政府。 ”“人权充分保障”在法律层面上有两层涵义：一是法律明确界定权利，使之处于有序状态，避免相互侵犯；二是权利受到侵害后，法律应当保障受害人得到充分的赔偿，使受害人的利益不因侵权损害而收到影响。从侵犯人权的主体看，有两个方面，一方面是来自公共权力的侵犯，另一方面是来自公共权力以外的个人或者组织的侵犯。其中，保护人权不受国家权力的侵犯尤其重要，因为公共权力可以借助强大的国家机器，有能力、有条件侵犯公民权利，并且这种侵犯还经常打着“合法”和“公共利益”的旗号进行。为什么人们把国家比作“利维坦”怪兽，对国家权力如此恐惧？因为国家权力具有两面性，既为保护公民权利而设定，又可能侵犯公民的合法权益。吴思先生在其《潜规则-中国历史中的真实游戏》一书中说道：官府和其官吏会充分利用手中的“合法加害权”，侵害公民权利以增长自己的利益。尽管现代法治理论中引入司法审查、行政诉讼制度、国家赔偿和国家补偿制度，国家的侵权损害也做了“合法”与违法的区分，然而，如果在这些制度中不引入“人权充分保障”这一核心理念，保障受害人依法得到充分的赔偿，使之完全恢复到受损前的状态，就意味着国家最终对其造成的损害并不认真承担责任，或仅承担远远低于损害结果的责任。这样的责任是不完全的，对行使国家权力的国家机关或国家机关工作人员而言，不足以对其“合法加害权”造成威慑，以警示其依法谨慎行使国家权力。用一个不一定准确的比喻来说明这种情势：甲拥有合法的打乙耳光的权力，而甲只有负责消肿的义务，甚至有的时候连消肿的义务也免除了，那么，乙只会在甲的怒吼中栗栗发抖，甲的耳光会更加肆无忌惮。对于国家权力的约束，同样适用法律对公民的标准，套用一句法制的经典概括，就是在“人权充分保障”的理念下，对国家的违法实行“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的严格责任追究，保障受害人得到充分的赔偿。由此观之，现行的国家赔偿制度在此方面存在两大缺陷：其一、许多明显应属于非法侵害的国家行为也被该法“保护”起来，国家赔偿法列入大量的免责事由，这些免责事由并无法理依据。本来公民面对公共权力的侵犯，自我保护的能力和手段就很有限，因此，很难防止公共权力对人权的侵犯。官员往往通过“合法”的调查权和强制措施，侵犯公民人身权利或强制查封、扣押、冻结公民私有财产的案例，屡见不鲜，制约这一权力的行使确有必要，如曾一度引起学界轩然大波的“孙志刚案件”1中，相关部门的“合法”调查权和强制措施就严重的侵犯公民人身权，而根据当时的制度，这是“合法”的调查权和强制措施。因此可见，目前现行国家赔偿的违法责任原则的归责原则不足以抵御来自政府和官员的“合法加害权”，在一些对公民权利威胁较大的国家行为，比如刑事赔偿，有必要实行结果责任原则以限制这种“合法加害权”。其二，赔偿的标准过低，且存在不合理的免赔范围和最高额限制，政府为其侵害行为“打折”买单。从经济学的角度思考，既然不用全额支付对方的损失，用低廉的违法成本能换来可能极为高昂的收益，而且这一违法成本并不必然支付，具有机会性，难怪一些地方政府及其公务员会对这种违法成本视而不见、置若罔闻。

（三）依据人权保障的理念，应当把国家赔偿取得权作为公民的一项基本权利

也就是说，国家赔偿立法应当以保障国家赔偿的取得权为重点，不能仅仅停留在赔偿请求权的认识上，更不能仅仅理解为单纯的防御权。

公民基本权利指公民最重要的、必不可少的权利，由宪法予以专章规定，是法定化了的基本人权。而“从人权概念产生的社会历史过程来看，人权是一种反抗权利。也就是说，在观念上，人权诉求反映了人们反抗特权、反抗统治者压迫和剥削的愿望；在现实中，法律权利逐步增长乃至进化为人权，是人们反抗人身依附、政治专制和精神压迫的斗争不断取得胜利的结果。在此意义上，人权主要是公法意义上的权利 .”正因如此，一般来说，宪法在每一个条文中列举公民基本权利的同时，紧接着就规定国家的义务，以保障公民基本权利的实现。对于国家赔偿取得权，我国宪法是作为公民基本权利加以规定的，这就意味着，国家赔偿取得权本身即基本权利，而不仅仅是对基本权利的救济性权利，更不能视为基本权利的附庸。德国行政法学家哈特穆特。毛雷尔也认为：“基本权利的意义表明：如果不只是将其视为单纯的防御权，而是从更为广泛的角度理解，那么，就应当从防御请求权进一步发展赔偿请求权 ”。其实，把国家赔偿取得权的认识停留在赔偿请求权的层面上，也是不够全面的，如此狭隘的理解国家赔偿权利，将使国家赔偿请求权沦落为仅仅是取得国家赔偿的手段而已。从宪政原理和现行宪法第四十一条第三款的规定来看，公民有依照法律取得国家赔偿的权利，而不仅仅是申请国家赔偿的权利。依法取得国家赔偿，不能理解为防御性的救济权，而恰恰是基本权利本身，属于基本人权的范畴，只有国家赔偿义务机关不积极依法赔偿时，才会产生救济的问题，这在法理上和民法上的侵权赔偿是一致的。按照于安教授的观点，国家赔偿取得权作为一种公民的基本权利，当然也属于主体公法权利21，“它使宪法保障的人的尊严得到实际体现。它承认公民是法律的主体，使公民可以以法律主体的资格面对国家，并要求国家遵守于当事人有关的法律 .”

公民基本权利的实现程度，主要取决于法律的保障力度。国家赔偿取得权作为公民基本权利，对应的是国家给付的义务，国家有责任保障国家赔偿取得权的实现。虽然我国宪法没有直接规定国家赔偿取得权的保障措施，但已授权法律加以规范和保障。基于国家赔偿取得权的性质，国家赔偿制度保障的重点应当是国家赔偿的取得，具体包括受害者提出赔偿请求后国家公正、及时作出赔偿决定、判决或裁定并及时支付赔偿金的义务，保障请求人在赔偿决定程序中的陈述、申辩等正当程序权利，而不仅仅是国家赔偿的申请。然而，长期以来，我们把国家赔偿仅仅视为一种救济性权利，重视赔偿请求权的规范，而忽略了国家在保障国家赔偿取得权实现方面国家应当承担的义务和程序规范。审视我国现行《国家赔偿法》的实施现状，违法确认难、国家赔偿赔审理难、赔偿决定执行难，恰恰反映了我国国家赔偿制度在赔偿取得保障方面国家义务规范和程序保障制度的缺失。我国法治水平较低，赔偿义务机关依法积极主动赔偿的意识不高，因此，在我国的国家赔偿立法中，保障国家赔偿取得的制度必须作为立法的重点。

三、以人权充分保障为视角，完善我国国家赔偿制度的思考和建议

在人权语境下，国家机关及其工作人员的违法行为被用另一种严肃而鲜见的视角重新解读和定义：侵犯人权，更确切的表述是，国家机关工作人员利用职权侵犯人权。当公民的权利受到公权力侵害时，国家为什么应承担保证赔偿和偿付义务呢？国家应当承担什么样的赔偿义务呢？对以上问题的回应，从根本上说，就是我国建设民主宪政国家的目标所必需的“人权充分保障”的要求。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第九条第五款就明确规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”人权理论作为国家赔偿制度的逻辑起点，强调国家与人民关系的平等，要求国家在享有权力的同时，必须保证权力的使用是为了保障公民权利，不得违背其宗旨侵犯公民的合法权益，否则就要承担赔偿的责任。而且，基于人权理论的“公平负担平等论”也认为：政府活动给公民造成的损害，实际上等于受害人在一般负担以外承担的额外负担，为了使负担平等，国家应当赔偿受害人的损失，即通过税收来填补损失，将这种额外负担平等的分配与社会全体成员。

由于中国长久以来的专制主义思想的影响，人权这一极具社会积极进步意义的概念在很长一段时间里不但未受到国人的重视，反而被误解为资产阶级的专利和其他国家攻击我国社会政治制度的借口并予以全面否定，政治学和法学界以前也一直运用注释性的研究方法对此传统思想不加批判，直到近几年理论界才开始正视人权这一主体公法性概念，并逐渐认识到：一个人为了取得更大的目标可以做出牺牲，但国家却不能为了某些人的利益而牺牲另一个人的利益，更不能随意侵犯个人的合法权利。如果为了或借口为了公共利益，国家机关就有权做任何事情的话，那实际上就是取消了个人权利，于是，个人权利将始终处于所谓的公共利益和真正的强权压迫之下而无生存的空间。所以，民主宪政下之“人权充分保障”理论必然要求：个人是且始终是目的而不是手段，每个人基于正义和权利都具有不可侵犯性，这种不可侵犯性即使是以社会整体利益之名也不可逾越。否则，人权保障就会成为一句空话，公民权利将无法得到真正的保护。

在“人权充分保障”的理念下，公民基本权利在抵御公权力的非法侵害方面应有更多、更公正、更方便的救济途径。借鉴国家赔偿国外立法经验，完善我国的国家赔偿制度似应着力解决以下几个方面的重要问题：

首先，是国家赔偿的类型化及其归责原则的细分

宪法是国家赔偿法的“母法”，也是国家赔偿法首要的渊源，国家赔偿法依据宪法产生，并不得违反宪法。我国国家赔偿内涵和外延的界定，首先应当以宪法和其他基本法为依据。现行宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”由此可见，我国宪法中提及的国家赔偿法以国家机关的行为与损害结果的因果关系为要件，并不以行为违法为要件，即宪法预定了更加广泛的国家赔偿。另外，国家机关也不仅限于行政机关和司法机关，还包括立法机关和军事机关，立法机关和军事机关造成的损害，国家也应当予以赔偿，是宪法第四十一条的应有之义。

国家赔偿归责原则是国家赔偿法的核心内容，因此，完善国家赔偿制度及修改国家赔偿法应该首此为先。在修改国家赔偿法的归责原则时，有必要对行为违法的原则的合宪性进行反思。国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则1不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任2原则（即无过错责任原则）为补充。目前国外在这方面的立法也不断趋向于采用由国家承担责任的严格责任原则，甚至结果责任或危险责任原则已成为许多国家为之努力的共同目标。然而，我国的国家赔偿法确立的是违法原则（《国家赔偿法》第2条），这就大大地缩小了国家赔偿的范围。但是，行政法学是关于行政法的学问，不应该仅限于对现状的维护，还必须以“应然性”为对象，为行政法制建设提供理论指导。因此，我们应该广泛而深入地研究世界各国特别是发达国家的制度和研究成果，尤其应该研究确立“危险责任或无过失责任”为原则的法国行政判例及学说，研究德国的《国家责任法》，通过比较法研究，从解释论和立法论两方面努力完善我国国家赔偿的法律体制。从解释论的角度，我们应当考虑如何给予人民以更加充分的救济，对现行法有关违法责任的规定予以尽量宽泛的解释。从立法论的角度，我们应该为从违法责任原则向无过失责任原则的转化而努力。只有通过国家赔偿类型化和归责原则细分，才能真正实现宪法规定的对人民的权利和利益的充分救济，才能真正体现人民当家作主的社会主义理念。

由于我国对国家赔偿采取统一立法的方式，因此，在国家赔偿的理论探讨和立法时，国家赔偿的类型化和归责原则的细分尤为必要。具体而言，笔者对此提出以下探索，供同仁商榷：

1、行政赔偿。宜主要采用行为违法归责原则，并以危险责任原则或无过错原则为补充，对于行为合法但明显不当的行政行为，以但书形式纳入行政赔偿范畴。其主要理由有二：其一，依法行政是我国行政机关目前的基本行为准则，没有理由要求行政机关在行为准则之外还承担责任；其二，便于和行政复议和行政诉讼衔接，也利于请求人主张权利。《国家赔偿法》采用违法归责原则的初衷是好的，问题的关键是对“违法”概念的界定，笔者认为，应与《行政诉讼法》的规定一致，包括行政不作为、超越职权、滥用职权、程序违法、事实不清、证据不足、适用法律错误，等等。

2、司法赔偿。适宜分为两大部分予以分别规定：刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿。刑事赔偿是行使侦察、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员行使刑事追诉、审判、监狱管理职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益损害所给予的赔偿，宜采用结果责任原则。由于刑事司法程序分为侦查、起诉、审判、执行四个阶段，每个阶段的具体目标不同、行为的准则也不同，实践证明，采用违法归责原则不利于保护国家赔偿请求人的权益。笔者认为，刑事司法赔偿宜与《刑事诉讼法》的立法宗旨保持一致。何家宏教授在分析刑事诉讼法的立法精神时说，人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个计算错误。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误。“错放”可能是放纵了一个罪犯，而“错判”不但放纵了一个真正的罪犯，还错误地处罚了一个无辜者。可见，“错判”的危害性大大超过“错放”的危害性。法治社会从保障人权的角度出发，刑事诉讼法的精神应是“宁可放纵，不可冤枉3”。1这种指导思想下设置的诉讼制度，对司法人员有较严格的约束，诉讼程序要求对控辩双方平等，诉讼程序非常严格，给警察、公诉人和法院的自由权很小 .因此，刑事司法赔偿宜以结果责任原则为宜，以弥补司法机关行使刑事司法职权造成的损害。非刑事司法赔偿，是指在民事诉讼和行政诉讼中人民法院因错误保全、错误执行和错误的强制措施而应承担的赔偿。由于保全、执行和诉讼强制措施都属于司法强制行为，具有准行政性质，因此，宜采用行政赔偿所适用的违法归责原则。

3、立法赔偿。是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。在法、德等少数国家赔偿制度比较发达的国家，立法机关也要在一定的范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任，但一般采用违法归责原则，且赔偿范围也受到很大的限制。尽其如此，国家开始对立法给公民带来的损害负赔偿责任，这是民主法制的又一大进步，体现了国家与公民的平等观，这很值得我们借鉴。

4、军事赔偿。是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为，使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。军事赔偿一般采用违法归责原则，在我国台湾地区的赔偿制度的法律体系中包括军事征用法、核子损害赔偿法，这些法律是涉及军队违法行为引起的赔偿问题的特别法，同样是值得我们借鉴的。不过需要说明的是，确切而言军事赔偿所针对的只是预备军事行为，如军事演习和军事训练等，而不包括国防行为和战争行为。此外，军事法院、军事检察院的国家赔偿责任，“不应纳入军事赔偿的范围，而应纳入司法赔偿的范围” .转贴于

其二，是拓宽国家赔偿范围

国家赔偿的范围涉及两个基本问题：一是国家机关的哪些侵权行为应当承担国家赔偿责任；二是公民的哪些权利受到国家的侵害可以得到赔偿。我国现行《国家赔偿法》对这两个问题未作区分，而采用统一的列举方式，以致国家赔偿范围的两个方面都受到了严格限制，导致赔偿范围非常狭窄，对于公民的权益保护来说是不够充分的。对于第一个问题，前文已就国家赔偿的类型化和归责原则的细分详细探讨，在此需要指出的是，由于我国没有违宪审查和抽象法律文件的司法审查制度，立法赔偿暂不具备纳入国家赔偿的法制环境，不宜纳入国家赔偿范畴。至于军事赔偿，目前缺乏规范，有必要考虑纳入国家赔偿法的调整范围。而行政赔偿的范围，笔者认为不宜采取列举式，而应规定和行政复议和行政诉讼的受案范围保持一致，凡是经行政复议或行政诉讼确认为违法、撤销、变更的行政行为，给公民造成损害的，都应给予国家赔偿。司法赔偿中的刑事司法赔偿，若采用结果归责原则，除应受害人自己的故意造成的外，都应给予国家赔偿。对于第二个问题，国家赔偿的权利保护范围应与私法赔偿保持一致，不仅包括人身自由权、生命权和健康权，还应当包括人格权、肖像权，不仅应当包括财产所有权，还应当包括财产抵押权和收益权等。另外，现行国家赔偿法的免责条款过多，这些都极不利于人权的充分保护，所限制的受案范围在法理上根本找不到依据，故是国家赔偿法应予调整处之所在应在修改中加以完善。

其三，是提高国家赔偿标准

在国家赔偿的标准与数额上，世界各国的国家赔偿数额大体上有惩罚性、补偿性、抚慰性三种，我国所采用的是抚慰性标准，因此我国现行的国家赔偿法采取了直接的物质性损失赔偿原则，这个标准旨在公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人包括精神损失在内的各种损失。赔偿标准过低导致赔偿形同虚设，成为一种象征，从而可能导致受害人对国家赔偿丧失信心，这也是国家赔偿法实施近十年来国家赔偿诉讼案件较少的一个重要原因。为此，我国应采用补偿性标准，适当提高国家赔偿的实际数额。对侵犯公民生命健康权的，应按实际损失进行赔偿，取消最高赔偿限制；对侵犯公民人身自由的，除赔偿实际工资以外，还应赔偿适当的间接损失；对侵犯公民财产权造成损失的，除赔偿直接损失以外，还应赔偿间接损失（利息等可得利益损失）如对吊销许可证和执照、责令停产停业的、不但应赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，还应赔偿间接损失、可得利益和适当的预期利益损失；对执法机关的故意或重大过失造成实际损害的，可以考虑实施一定数额的惩罚性赔偿；此外，精神赔偿也应在赔偿数额里予以考虑。国家赔偿法只有提高国家赔偿标准使赔偿数额达到全面赔偿的程度，才能充分保障人权，有效的遏制国家权力的非法行使，并对于依法治国和贯彻执行国务院全面推进依法行政实施纲要有重要的实际意义。

其四，是扩展赔偿对象等等问题

赔偿对象一般仅限于直接受害人，但是在某些情况下应当及于间接受害人1.如被违法扣押或没收的财产，直接受害人（所有权人）往往不如间接受害人（抵押权人）提出国家赔偿请求的愿望强烈，如果将间接受害人排除在国家赔偿请求人之外，则不利于财产他项权利的保护。

四、应当按照社会主义政治文明的客观要求构建国家赔偿取得权的保障程序

（一）政治文明的基本涵义

所谓政治文明，即人类认识和改造社会所形成和创造出的为社会发展所需要的各种政治意识和理论、政治制度和体制、政治行为和方式的进步成果的总称。例如近代社会以来的共和制度、代议制度、选举制度、政党制度、公务员制度和政府内外普遍的监督制度等，以及人民主权原则、分权制衡原则、以法治国原则、自由平等原则等，都体现了人类政治文明的发展和成就。政治文明必然要求实行民主政治、法治政治、责任政治、科学政治，因此政治文明的集中体现就是民主和法治。显然，这些是当代社会任何国家欲实现政治现代化都不可缺少的共同内容和普遍形式，只不过其阶级基础、实现程度和具体方式有所不同。而我国的人民代表大会制度、多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构等，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，它对其他国家的政体和民主政治也将发生有益影响，所以对整个人类的政治文明的发展也将有其特定的贡献。党的十六大报告指出，为发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明，推进政治体制改革，要坚持从我国国情出发，总结自己的实践经验，同时借鉴人类政治文明的有益成果，绝不照搬西方政治制度的模式，以有利于增强党和国家的活力，发挥社会主义制度的特点和优势，充分调动人民群众的积极性创造性，维护国家统一、民族团结和社会稳定，促进经济发展和社会全面进步。这是我们应该遵循的正确原则。

政治文明体现为政治的理性化、有序化和和谐化，表明了人们对和谐的社会关系、理想的社会制度的追求 .无论哪一种文明形态的产生和发展，都与社会政治清明、政治稳定、和谐有序是分不开的。由此可见，法治文明是政治文明的核心内容、基本标志和根本保障。江泽民同志曾指出：“法治属于政治建设，属于政治文明。”而法治文明的核心就是立法文明、执法文明和司法文明。政治文明入宪，意味着国家权力的运行依照必须遵守程序化、公开化、公正化、民主化的要求。政治文明作为人类自身活动的较高境界，无论用多么美妙的语言来描述，其中有两个最重要的属性是必不可少的：合规律性及合目的性。

（二）我国现行国家赔偿程序之政治文明程度剖析

如果用政治文明的标准来衡量，我国国家赔偿尤其是司法赔偿的程序设计上存在着严重的问题，不符合程序正义的基本原则。如：赔偿责任确认主体和义务主体不分，国家赔偿法实际上赋予了司法赔偿义务机关（法院）对违法司法行为的终局确认权，违背了程序正义的基本要求-司法中立原则1；违法确认和赔偿决定程序不对请求人公开，请求人没有陈述理由的机会，双方的程序权利严重失衡，缺乏有效对抗；赔偿请求人提出赔偿请求后，便无所作为，对赔偿义务机关不确认行为违法或确认结果不服，对赔偿决定不服，也只能申请复议，缺乏司法救济途径，违反了司法最终解决原则。如此等等，与政治文明所要求的公开、有序、和谐、民主相差甚远。概而言之，似还存在如下两大缺陷：

1、不合规律性

正如古代罗马人所说，“有救济才有权利” （Ubi jus， ibi remedium），公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权，如《世界人权宣言》第八条规定：“任何人在其宪法或法律赋予的基本人权遭受侵害时，都有权享受合格的法庭对这种侵害行为作出有效的救济”，从人权保障的高度说明了救济制度是确保人权救济的基本制度，国家赔偿的司法救济制度正是人权保障不可或缺的制度之一。而我国司法赔偿缺乏第三方的中立裁决程序，违背了法治的基本规律。

2、不合目的性

我国《国家赔偿法》第一条开宗明义的规定了其立法宗旨是“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”，这与宪法的四十一条的规定一致。但是，在国家赔偿尤其是司法赔偿取得程序的规定上，赋予了赔偿义务机关和赔偿决定机关几乎不受任何限制的权力，而赔偿请求人的程序权利仅“申诉”二字，立法宗旨中的“保障”二字在具体程序中荡然无存，立法宗旨与程序制度南辕北辙，难怪有学者把《国家赔偿法》戏称为“国家不赔偿法”。

（三）按照社会主义政治文明的标准重构国家赔偿取得权的保障程序

程序，通俗地讲就是游戏规则，按照合理的法律目的构建合理的法律程序，并依照程序“游戏”，就是政治文明进步的表现。必须强调的是，在国家赔偿取得权的保障程序中，保障国家赔偿取得权才是游戏的目的，国家赔偿只是游戏的“花红”，而不是游戏本身。国家赔偿取得权的保障程序，是指保障国家赔偿请求人依法取得国家赔偿的程序规范总称，应当分为三个部分：国家赔偿义务机关赔偿决定程序、第三方司法救济程序及执行程序。这三个阶段参与的主体不同，适用的原则也有很大差异，现行《国家赔偿法》混淆了这三个程序的性质，笼统的称之为“赔偿程序”，是极不科学的。如前所述，国家赔偿取得权本身即宪法基本权利，而不是救济性权利，只有国家赔偿义务机关不依照决定程序积极主动依法赔偿的时候，才会产生救济的问题，不能因为在同一部《国家赔偿法》中同时规定国家赔偿的实体权利范围、赔偿决定和司法救济而混淆三者的关系。国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序和第三方司法救济程序的构建，必须遵循政治文明的合目的性及合规律性的要求。

1、国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序

国家赔偿决定程序是国家赔偿取得权的前置程序，设置前置的目的，既是给赔偿义务机关一个自我纠错的机会，也是处于提高效率、减轻诉累的考虑。国外国家赔偿实践证明，大量的赔偿请求基本都可以在行政处理过程中得到解决。有关资料表明，美国大约有80％－90％的国家赔偿案件都是在行政机关得到解决的 . 1）概念

国家赔偿决定程序是指国家赔偿义务机关基于申请人的国家赔偿申请就赔偿请求作出的实质性决定的主体、时限、顺序、步骤、方式的总称。赔偿决定的内容应当包括是否赔偿及其事实依据及法律依据，并告知请求人不服赔偿决定所享有的救济权利和途径。

2）性质

由于国家赔偿决定程序中仅有两个法律主体，赔偿义务机关和赔偿请求人，赔偿决定由赔偿义务机关单方作出。因此，国家赔偿决定程序应属于（或类似于）行政程序，其具体制度可按行政程序构建。

3）具体制度

（1）时限制度

国家赔偿义务机关在收到赔偿申请后，应当在合理期限内（一般以60日为限）作出赔偿决定，需要对侵权人进行违法确认的，并同时作出违法确认。

（2）听证制度

最近，最高人民法院出台的司法解释规定定赔偿委员会审理赔偿案件采用听证程序，是一个巨大进步，应将这一制度引入国家赔偿决定程序。在听证中，请求人有权陈述理由，举示相关证据。

（3）和解制度

赔偿义务机关和赔偿请求人就赔偿的范围、金额、方式等事项协商一致，并达成书面协议的，赔偿协议即生效。

（4）救济权利及途径告知制度

赔偿义务机关作出赔偿决定后，应当书面告知请求人救济权利、救济途径以及期限。请求人在法定期限（宜规定为90日）内未依法提出第三方救济的，赔偿决定即生效。

2、国家赔偿司法救济程序

1）概念

国家赔偿司法救济程序，是指在国家赔偿义务机关超过法定期限拒不作出国家赔偿决定或赔偿请求人不服国家赔偿决定时，由人民法院依法审理，直接针对赔偿请求作出判决或裁定的程序1.赔偿请求人一旦提起国家赔偿诉讼，原国家赔偿决定乃非经判决撤销，仍具有法律效力。

国家赔偿司法救济程序中，可以调解结案。

2）性质

毫无疑问，国家赔偿司法救济程序属于司法程序。其具体适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序，有待学界进一步探讨。笔者建议：宜采用行政诉讼程序，赋予国家赔偿义务机关更多的举证责任，更有利于请求人的国家赔偿取得权。采用违法归责原则的，赔偿义务机关必须证明权力行使行为合法，方可免除国家赔偿责任；采用结果责任原则的，国家赔偿义务机关必须证明损失系由受害人故意所致，方可免除国家赔偿责任。

3）管辖

行政赔偿诉讼管辖遵循《行政诉讼法》的规定，一般情况下，仍遵循“原告就被告”原则，但如法院为国家赔偿义务机关时，为保证程序公正，该法院应当回避，可考虑通过提高审级或异地管辖的方式予以解决。

3、国家赔偿执行程序

我国《国家赔偿法》中没有规定执行程序，是造成国家赔偿难的制度原因之一的。美国《联邦侵权法》规定，赔偿义务的执行按私人侵权的执行方式执行，值得我国借鉴。

1）执行依据

包括生效的国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书。

2）执行条件

国家赔偿义务机关拒不履行国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书确定的义务。

3）执行主体

由人民法院执行。

4）管辖

原则上由作出生效国家赔偿决定、赔偿协议的国家机关所在地人民法院和作出生效国家赔偿判决、调解书的人民法院管辖。

5）保障措施

A、 对于金钱赔偿，加收利息；

B、因赔偿金划拨机关不划拨赔款的，追加赔偿金划拨机关为被执行人；

C、依照《民事诉讼法》追究赔偿义务机关和赔偿金划拨机关相关责任人的妨碍执行的责任；

D、人民法院向拒不履行生效国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书的上级机关、监察机关、人事机关出具司法建议书；

行政赔偿法论文范文第13篇

    论文摘要:行政赔偿制度的核心问题是行政赔偿的范围问题。美国和法国分别是英美法系和大陆法系的代表国家,而两国的行政赔偿范围从可以引起承担这种责任的原因行为即侵权行为角度去比较,可以从一定的程度上看出两大法系在这两个问题上存在的一些差异以及发展的趋势,也简单地给我国行政赔偿法的修订提供一点意见。文章从立法模式具体内容和理论根据等方面来比较,介绍了两国的行政赔偿范围的区别。

    一、我国国家赔偿法对行政赔偿范围的界定

    谈到这个行政赔偿范围,这个概念一直在范畴上存在不同的见解。比如“行政赔偿范围这个概念可以在两个层次意义上使用,一是指导致行政赔偿责任的原因行为即侵权行为的范围或者说行政赔偿应当界定在哪些事项上……二是指赔偿损失的程度,即是否仅赔偿直接损失?……我国国家赔偿法是在第一个层次意义上使用行政赔偿范围这个法律概念的,西方国家在国家赔偿立法及理论研究中一般是在第二层次意义上使用‘赔偿范围’这个概念。”还有不少学者对此还谈及行政赔偿主体的范围,也就是哪些主体应当承担行政赔偿责任。笔者主要谈第一个层次。因为第二个层面。大家都知道已经被众多学者谈到要扩展精神损害赔偿和间接损失赔偿等内容,对这个趋势已经比较清楚,而笔者鉴于对哪些侵权行为可以引起国家赔偿还存在不少学界争论,将行政赔偿的范围界定在引起行政赔偿的原因行为上。

    二、英美法系代表之美国和大陆法系代表之法国行政赔偿比较

    下面将作为英美法系的代表国家的美国再结合大陆法系的法国简单比较两国的行政赔偿概况。

    首先,从行政赔偿范围的立法模式来看,目前统观世界各国这方面的立法例大致分为三种,“其一为仅规定概括性条款,未加具体列举,日本国是这样;其二是通过行政法院判例荟萃而成的,比如法国;其三是采取概括与列举并用的方式,这可以在美国的《联邦侵权求偿法》中找到,我国也是这种体例。”“美国有1946年的《联邦侵权求偿法》,但法国却没有一个有关行政赔偿的法规。”法国首先是行政法院和普通法院并存的体制,而在法国行政法中,判例等非成文法占有首要的地位,行政赔偿制度由行政法院的判例,而不是由成文法确立和发展。至于原因笔者认为除了本身判例是行政法主要渊源之外,还不可剔除国家赂偿制度在法国的演进过程中对判例的依赖性。

    第二,从两国行政赔偿范围得以确立和发展的沿革来看。西方国家行政赔偿制度的确立经历了国家主权完全豁免时期、国家主权有限豁免时期以及行政赔偿制度的全面确立时期。在19世纪70年代以前,所有国家都否定国家赔偿责任的存在。例如当时美国的“国家免责”,即非经政府同意不得对政府起诉。这一原则既适用于联邦政府,也适用于州政府。自19世纪70年代到第二次世界大战期间是行政赔偿制度的初步确立阶段。最初法国的国家赔偿是由普通法院受理的,但是这遭到了法国行政法院的坚决反对,并在1873年于着名的勃朗哥案件的判例确立了行政侵权赔偿的基本思想。这个判例第一次明确了国家对公务活动所引起的损害应当承担赔偿责任,开创了国家承担行政赔偿责任的先例,标志着行政赔偿制度的诞生。二战后,国家赔偿制度得到了全面发展,世界各国进行社会、政治、经济、法律诸方面的改革,其中一个重大变化就是抛弃主权绝对、国家免责观念,确立了国家赔偿制度。20世纪40年代后,法国行政赔偿范围的不断扩大,国家不负赔偿责任的范同逐步缩小,仅限于法律明文规定和最高行政法院判例所确认的事项。法国成为国家赔偿制度较为发达的国家之一。而美国作为以不成文法为传统的英美法系国家代表也开始制定了专门的国家赔偿法典。美国于1946年颁布了《联邦侵权赔偿法》,经过1966年的修改,至今仍在适用。该法规定凡政府的任何人员于其职务范围内因过失、不法行为或不行为,引起人民财产上的损害或人身上的伤亡,联邦政府应与私人一样,负有被提起诉讼并进行赔偿的责任。

    第三,从国家承担行政赔偿范围的具体行为方面来看。在行政作为与行政不作为上,美国和法国都将此划入行政赔偿范围之内。美国有一个案例,一个小男孩在公园玩耍。因为没有拦人的铁链,小男孩受了伤,法院认定政府负有赔偿责任。这让笔者想起我国的一个新闻报道,是说某乡村的一个河堤口,一小孩在岸边玩时,不小心落水身亡,父母将构建河堤的承办政府机关告上法庭,政府机关没有先例,而且与法无据不予赔偿。笔者认为这里主要的因素除了两国立法状况不同之外,关键是追究责任原则有所不同。比如法国是危险责任和过错原则结合,美国是逐渐确立这样的理念。而我国则是从违法原则来追究政府责任。其实在我国国家赔偿法的内容上并不排除违法的行政不作为,只是该案表现出来的不作为没有明确的法律需要作为的依据,导致了违法原则在这里出现了漏洞。在羁束行政行为和自由裁量行政行为上,法国和美国存在一些差异。对自由裁量行为造成的损害国家不予赔偿的规定,是美国《联邦侵权赔偿法》的一项重要内容。该法在2680条中规定了大量不适用国家赔偿的情形,其中很大一部分是行政自由裁量行为,如因行政机关或公务员行使裁量权或不行使裁量权,不论该裁量权是否滥用,国家均不负赔偿责任。相对而言法国赔偿的范围则很广泛了。基于法国行政赔偿的追究原则,只要给行政相对人的合法权益造成了损害。即便是自由裁量行为也给予赔偿。在过失的行政行为可否获得赔偿上,美国并不一律排斥,但是需要原告承担举证责任。具体是,原告不仅需要证明行政机关职员的行政职务行为构成过失,而且还要证明损害的发生是由该职员的过失引起的。在法国,损害赔偿一般是由过错行政行为造成的,过失一般是公务过错,故意是个人过错。公务员表现出极端的粗暴和疏忽时才构成本人过错。针对公务过错,由国家承担赔偿责任,而个人过错则由公务员个人承担私法上的赔偿责任。

    在行政立法行为是否可以获得赔偿上,美国给予了排除,而且,“政府官员执行制定法或规章所规定的职务行为,不管所执行的法律和规章是否有效,所引起的赔偿请求”都不予赔偿。在法国通过判例确定,因立法行为制定的某项立法的实施导致了特定人的损害,受害人则可以依据危险责任原则请求主管行政机关承担赔偿。在公务员行为可以请求国家赔偿的范围大小上,美国联邦侵权责任范围仅限于职务行为。美国是通过宪法性诉讼和联邦侵权求偿诉讼来分配公务员和政府之间承担赔偿责任的比例。1988年美国修改《联邦侵权求偿法》规定,美国代替官员的赔偿责任,成为官员执行职务时侵权赔偿的唯一被告。受害人不得追诉官员的责任,但官员违反宪法的侵权行为例外。法国的公务员责任追究制是比较特殊的,有一个发展过程是由公务员个人责任到行政主体责任再到现在的行政主体并列责任。法国公务员造成损害的行为,出于行政主体过错,由行政主体负赔偿责任;如果该行为出于公务员个人的过错,

    则由公务员个人负赔偿责任;如果公务过错和个人过错并存,由两者负连带责任。公务员或行政主体赔偿全部损失后,都可请求共同责任人偿还其应当承担的部分,双方对于关于赔偿金额的分担和实施的争议,由行政法院管辖。而大多数国家都是通过追偿的方式要求公务员对自己的行为负责,比如我国。对于公务员在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上对自己的部分职务行为承担赔偿责任。必然可以让公务员加强责任意识,提高行政行为的质量;让受侵害人去选择两个赔偿主体中的任意一个,对于受侵害人而言恐怕也是一种良好的权利保障的方式。

    第四,从行政赔偿范围所依据的归责原则和理论根据比较来看。在美国,《十国行政法》举例如下,在游行示威中警察开枪打死了并未参加游行的无辜者,死者家属却不能得到政府救济。而在法国就能得到救济。因为这属于危险责任的范畴,警察的行为具有风险性,应负风险责任。而不是介意有无过错,指挥要造成了严重损害,就应负赔偿责任。从上面的表述,可以简单看出法国是过错责任和危险责任,而美国则主要是过错责任。其实这深层的理论根据也对这种责任追究的原则起到了决定性的作用。在关于国家赔偿的基本观念上反映了两种不同的倾向。第一种倾向认为国家赔偿在性质上是国家承担违法侵权责任的一种方式,是建立在过失责任的原则之上的。国家承担赔偿责任的前提是代表国家进行公务活动的政府官员对于侵权行为的发生主观上有过错,或者公务活动上存在某种缺陷,即公务过失。此时的国家赔偿责任是一种代位责任。第二种倾向认为根本不考虑致害行为是否有过错,是否违法,是否有可非难性。而是根据国家负有的社会责任强调对公民、组织所受损失的补偿。公共负担平等说与社会保险理论是典型代表。第一种理论正是美国目前国家赔偿依据理论所属的类型,而法国则是第二种,基本上就是公平负担平等说。基于此,就便于理解法国的危险责任为什么较之别的国家会那么大胆和广泛。第二种学说已经被广大学者看好,不少国家也在慢慢普遍接受法国行政法学界的观点。公平责任平等说和社会保险说可能是构筑国家赔偿制度未来前景的理论脊梁。

    三、我国行政赔偿范围扩大之改革势在必行

行政赔偿法论文范文第14篇

论文摘要：行政赔偿制度的核心问题是行政赔偿的范围问题。美国和法国分别是英美法系和大陆法系的代表国家，而两国的行政赔偿范围从可以引起承担这种责任的原因行为即侵权行为角度去比较，可以从一定的程度上看出两大法系在这两个问题上存在的一些差异以及发展的趋势，也简单地给我国行政赔偿法的修订提供一点意见。文章从立法模式具体内容和理论根据等方面来比较，介绍了两国的行政赔偿范围的区别。

一、我国国家赔偿法对行政赔偿范围的界定

谈到这个行政赔偿范围，这个概念一直在范畴上存在不同的见解。比如“行政赔偿范围这个概念可以在两个层次意义上使用，一是指导致行政赔偿责任的原因行为即侵权行为的范围或者说行政赔偿应当界定在哪些事项上……二是指赔偿损失的程度，即是否仅赔偿直接损失?……我国国家赔偿法是在第一个层次意义上使用行政赔偿范围这个法律概念的，西方国家在国家赔偿立法及理论研究中一般是在第二层次意义上使用‘赔偿范围’这个概念。”还有不少学者对此还谈及行政赔偿主体的范围，也就是哪些主体应当承担行政赔偿责任。笔者主要谈第一个层次。因为第二个层面。大家都知道已经被众多学者谈到要扩展精神损害赔偿和间接损失赔偿等内容，对这个趋势已经比较清楚，而笔者鉴于对哪些侵权行为可以引起国家赔偿还存在不少学界争论，将行政赔偿的范围界定在引起行政赔偿的原因行为上。

二、英美法系代表之美国和大陆法系代表之法国行政赔偿比较

下面将作为英美法系的代表国家的美国再结合大陆法系的法国简单比较两国的行政赔偿概况。WWw.lw881.com

首先，从行政赔偿范围的立法模式来看，目前统观世界各国这方面的立法例大致分为三种，“其一为仅规定概括性条款，未加具体列举，日本国是这样；其二是通过行政法院判例荟萃而成的，比如法国；其三是采取概括与列举并用的方式，这可以在美国的《联邦侵权求偿法》中找到，我国也是这种体例。”“美国有1946年的《联邦侵权求偿法》，但法国却没有一个有关行政赔偿的法规。”法国首先是行政法院和普通法院并存的体制，而在法国行政法中，判例等非成文法占有首要的地位，行政赔偿制度由行政法院的判例，而不是由成文法确立和发展。至于原因笔者认为除了本身判例是行政法主要渊源之外，还不可剔除国家赂偿制度在法国的演进过程中对判例的依赖性。

第二，从两国行政赔偿范围得以确立和发展的沿革来看。西方国家行政赔偿制度的确立经历了国家主权完全豁免时期、国家主权有限豁免时期以及行政赔偿制度的全面确立时期。在19世纪70年代以前，所有国家都否定国家赔偿责任的存在。例如当时美国的“国家免责”，即非经政府同意不得对政府起诉。这一原则既适用于联邦政府，也适用于州政府。自19世纪70年代到第二次世界大战期间是行政赔偿制度的初步确立阶段。最初法国的国家赔偿是由普通法院受理的，但是这遭到了法国行政法院的坚决反对，并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例确立了行政侵权赔偿的基本思想。这个判例第一次明确了国家对公务活动所引起的损害应当承担赔偿责任，开创了国家承担行政赔偿责任的先例，标志着行政赔偿制度的诞生。二战后，国家赔偿制度得到了全面发展，世界各国进行社会、政治、经济、法律诸方面的改革，其中一个重大变化就是抛弃主权绝对、国家免责观念，确立了国家赔偿制度。20世纪40年代后，法国行政赔偿范围的不断扩大，国家不负赔偿责任的范同逐步缩小，仅限于法律明文规定和最高行政法院判例所确认的事项。法国成为国家赔偿制度较为发达的国家之一。而美国作为以不成文法为传统的英美法系国家代表也开始制定了专门的国家赔偿法典。美国于1946年颁布了《联邦侵权赔偿法》，经过1966年的修改，至今仍在适用。该法规定凡政府的任何人员于其职务范围内因过失、不法行为或不行为，引起人民财产上的损害或人身上的伤亡，联邦政府应与私人一样，负有被提起诉讼并进行赔偿的责任。

第三，从国家承担行政赔偿范围的具体行为方面来看。在行政作为与行政不作为上，美国和法国都将此划入行政赔偿范围之内。美国有一个案例，一个小男孩在公园玩耍。因为没有拦人的铁链，小男孩受了伤，法院认定政府负有赔偿责任。这让笔者想起我国的一个新闻报道，是说某乡村的一个河堤口，一小孩在岸边玩时，不小心落水身亡，父母将构建河堤的承办政府机关告上法庭，政府机关没有先例，而且与法无据不予赔偿。笔者认为这里主要的因素除了两国立法状况不同之外，关键是追究责任原则有所不同。比如法国是危险责任和过错原则结合，美国是逐渐确立这样的理念。而我国则是从违法原则来追究政府责任。其实在我国国家赔偿法的内容上并不排除违法的行政不作为，只是该案表现出来的不作为没有明确的法律需要作为的依据，导致了违法原则在这里出现了漏洞。在羁束行政行为和自由裁量行政行为上，法国和美国存在一些差异。对自由裁量行为造成的损害国家不予赔偿的规定，是美国《联邦侵权赔偿法》的一项重要内容。该法在2680条中规定了大量不适用国家赔偿的情形，其中很大一部分是行政自由裁量行为，如因行政机关或公务员行使裁量权或不行使裁量权，不论该裁量权是否滥用，国家均不负赔偿责任。相对而言法国赔偿的范围则很广泛了。基于法国行政赔偿的追究原则，只要给行政相对人的合法权益造成了损害。即便是自由裁量行为也给予赔偿。在过失的行政行为可否获得赔偿上，美国并不一律排斥，但是需要原告承担举证责任。具体是，原告不仅需要证明行政机关职员的行政职务行为构成过失，而且还要证明损害的发生是由该职员的过失引起的。在法国，损害赔偿一般是由过错行政行为造成的，过失一般是公务过错，故意是个人过错。公务员表现出极端的粗暴和疏忽时才构成本人过错。针对公务过错，由国家承担赔偿责任，而个人过错则由公务员个人承担私法上的赔偿责任。

在行政立法行为是否可以获得赔偿上，美国给予了排除，而且，“政府官员执行制定法或规章所规定的职务行为，不管所执行的法律和规章是否有效，所引起的赔偿请求”都不予赔偿。在法国通过判例确定，因立法行为制定的某项立法的实施导致了特定人的损害，受害人则可以依据危险责任原则请求主管行政机关承担赔偿。在公务员行为可以请求国家赔偿的范围大小上，美国联邦侵权责任范围仅限于职务行为。美国是通过宪法性诉讼和联邦侵权求偿诉讼来分配公务员和政府之间承担赔偿责任的比例。1988年美国修改《联邦侵权求偿法》规定，美国代替官员的赔偿责任，成为官员执行职务时侵权赔偿的唯一被告。受害人不得追诉官员的责任，但官员违反宪法的侵权行为例外。法国的公务员责任追究制是比较特殊的，有一个发展过程是由公务员个人责任到行政主体责任再到现在的行政主体并列责任。法国公务员造成损害的行为，出于行政主体过错，由行政主体负赔偿责任；如果该行为出于公务员个人的过错，

则由公务员个人负赔偿责任；如果公务过错和个人过错并存，由两者负连带责任。公务员或行政主体赔偿全部损失后，都可请求共同责任人偿还其应当承担的部分，双方对于关于赔偿金额的分担和实施的争议，由行政法院管辖。而大多数国家都是通过追偿的方式要求公务员对自己的行为负责，比如我国。对于公务员在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上对自己的部分职务行为承担赔偿责任。必然可以让公务员加强责任意识，提高行政行为的质量；让受侵害人去选择两个赔偿主体中的任意一个，对于受侵害人而言恐怕也是一种良好的权利保障的方式。

第四，从行政赔偿范围所依据的归责原则和理论根据比较来看。在美国，《十国行政法》举例如下，在游行示威中警察开枪打死了并未参加游行的无辜者，死者家属却不能得到政府救济。而在法国就能得到救济。因为这属于危险责任的范畴，警察的行为具有风险性，应负风险责任。而不是介意有无过错，指挥要造成了严重损害，就应负赔偿责任。从上面的表述，可以简单看出法国是过错责任和危险责任，而美国则主要是过错责任。其实这深层的理论根据也对这种责任追究的原则起到了决定性的作用。在关于国家赔偿的基本观念上反映了两种不同的倾向。第一种倾向认为国家赔偿在性质上是国家承担违法侵权责任的一种方式，是建立在过失责任的原则之上的。国家承担赔偿责任的前提是代表国家进行公务活动的政府官员对于侵权行为的发生主观上有过错，或者公务活动上存在某种缺陷，即公务过失。此时的国家赔偿责任是一种代位责任。第二种倾向认为根本不考虑致害行为是否有过错，是否违法，是否有可非难性。而是根据国家负有的社会责任强调对公民、组织所受损失的补偿。公共负担平等说与社会保险理论是典型代表。第一种理论正是美国目前国家赔偿依据理论所属的类型，而法国则是第二种，基本上就是公平负担平等说。基于此，就便于理解法国的危险责任为什么较之别的国家会那么大胆和广泛。第二种学说已经被广大学者看好，不少国家也在慢慢普遍接受法国行政法学界的观点。公平责任平等说和社会保险说可能是构筑国家赔偿制度未来前景的理论脊梁。

三、我国行政赔偿范围扩大之改革势在必行

行政赔偿法论文范文第15篇

关键词:行政赔偿侵权行为归责原则

一、我国国家赔偿法对行政赔偿范围的界定

谈到这个行政赔偿范围,这个概念一直在范畴上存在不同的见解。比如“行政赔偿范围这个概念可以在两个层次意义上使用,一是指导致行政赔偿责任的原因行为即侵权行为的范围或者说行政赔偿应当界定在哪些事项上……二是指赔偿损失的程度,即是否仅赔偿直接损失?……我国国家赔偿法是在第一个层次意义上使用行政赔偿范围这个法律概念的,西方国家在国家赔偿立法及理论研究中一般是在第二层次意义上使用‘赔偿范围’这个概念。”还有不少学者对此还谈及行政赔偿主体的范围,也就是哪些主体应当承担行政赔偿责任。笔者主要谈第一个层次。因为第二个层面。大家都知道已经被众多学者谈到要扩展精神损害赔偿和间接损失赔偿等内容,对这个趋势已经比较清楚,而笔者鉴于对哪些侵权行为可以引起国家赔偿还存在不少学界争论,将行政赔偿的范围界定在引起行政赔偿的原因行为上。

二、英美法系代表之美国和大陆法系代表之法国行政赔偿比较

下面将作为英美法系的代表国家的美国再结合大陆法系的法国简单比较两国的行政赔偿概况。

首先,从行政赔偿范围的立法模式来看,目前统观世界各国这方面的立法例大致分为三种,“其一为仅规定概括性条款,未加具体列举,日本国是这样;其二是通过行政法院判例荟萃而成的,比如法国;其三是采取概括与列举并用的方式,这可以在美国的《联邦侵权求偿法》中找到,我国也是这种体例。”“美国有1946年的《联邦侵权求偿法》,但法国却没有一个有关行政赔偿的法规。”法国首先是行政法院和普通法院并存的体制,而在法国行政法中,判例等非成文法占有首要的地位,行政赔偿制度由行政法院的判例,而不是由成文法确立和发展。至于原因笔者认为除了本身判例是行政法主要渊源之外,还不可剔除国家赂偿制度在法国的演进过程中对判例的依赖性。

第二,从两国行政赔偿范围得以确立和发展的沿革来看。西方国家行政赔偿制度的确立经历了国家完全豁免时期、国家有限豁免时期以及行政赔偿制度的全面确立时期。在19世纪70年代以前,所有国家都否定国家赔偿责任的存在。例如当时美国的“国家免责”,即非经政府同意不得对政府。这一原则既适用于联邦政府,也适用于州政府。自19世纪70年代到第二次世界大战期间是行政赔偿制度的初步确立阶段。最初法国的国家赔偿是由普通法院受理的,但是这遭到了法国行政法院的坚决反对,并在1873年于着名的勃朗哥案件的判例确立了行政侵权赔偿的基本思想。这个判例第一次明确了国家对公务活动所引起的损害应当承担赔偿责任,开创了国家承担行政赔偿责任的先例,标志着行政赔偿制度的诞生。二战后,国家赔偿制度得到了全面发展,世界各国进行社会、政治、经济、法律诸方面的改革,其中一个重大变化就是抛弃绝对、国家免责观念,确立了国家赔偿制度。20世纪40年代后,法国行政赔偿范围的不断扩大,国家不负赔偿责任的范同逐步缩小,仅限于法律明文规定和最高行政法院判例所确认的事项。法国成为国家赔偿制度较为发达的国家之一。而美国作为以不成文法为传统的英美法系国家代表也开始制定了专门的国家赔偿法典。美国于1946年颁布了《联邦侵权赔偿法》,经过1966年的修改,至今仍在适用。该法规定凡政府的任何人员于其职务范围内因过失、不法行为或不行为,引起人民财产上的损害或人身上的伤亡,联邦政府应与私人一样,负有被提讼并进行赔偿的责任。

第三,从国家承担行政赔偿范围的具体行为方面来看。在行政作为与行政不作为上,美国和法国都将此划入行政赔偿范围之内。美国有一个案例,一个小男孩在公园玩耍。因为没有拦人的铁链,小男孩受了伤,法院认定政府负有赔偿责任。这让笔者想起我国的一个新闻报道,是说某乡村的一个河堤口,一小孩在岸边玩时,不小心落水身亡,父母将构建河堤的承办政府机关告上法庭,政府机关没有先例,而且与法无据不予赔偿。笔者认为这里主要的因素除了两国立法状况不同之外,关键是追究责任原则有所不同。比如法国是危险责任

和过错原则结合,美国是逐渐确立这样的理念。而我国则是从违法原则来追究政府责任。其实在我国国家赔偿法的内容上并不排除违法的行政不作为,只是该案表现出来的不作为没有明确的法律需要作为的依据,导致了违法原则在这里出现了漏洞。在羁束行政行为和自由裁量行政行为上,法国和美国存在一些差异。对自由裁量行为造成的损害国家不予赔偿的规定,是美国《联邦侵权赔偿法》的一项重要内容。该法在2680条中规定了大量不适用国家赔偿的情形,其中很大一部分是行政自由裁量行为,如因行政机关或公务员行使裁量权或不行使裁量权,不论该裁量权是否滥用,国家均不负赔偿责任。相对而言法国赔偿的范围则很广泛了。基于法国行政赔偿的追究原则,只要给行政相对人的合法权益造成了损害。即便是自由裁量行为也给予赔偿。在过失的行政行为可否获得赔偿上,美国并不一律排斥,但是需要原告承担举证责任。具体是,原告不仅需要证明行政机关职员的行政职务行为构成过失,而且还要证明损害的发生是由该职员的过失引起的。在法国,损害赔偿一般是由过错行政行为造成的,过失一般是公务过错,故意是个人过错。公务员表现出极端的粗暴和疏忽时才构成本人过错。针对公务过错,由国家承担赔偿责任,而个人过错则由公务员个人承担私法上的赔偿责任。

在行政立法行为是否可以获得赔偿上,美国给予了排除,而且,“政府官员执行制定法或规章所规定的职务行为,不管所执行的法律和规章是否有效,所引起的赔偿请求”都不予赔偿。在法国通过判例确定,因立法行为制定的某项立法的实施导致了特定人的损害,受害人则可以依据危险责任原则请求主管行政机关承担赔偿。在公务员行为可以请求国家赔偿的范围大小上,美国联邦侵权责任范围仅限于职务行为。美国是通过宪法性诉讼和联邦侵权求偿诉讼来分配公务员和政府之间承担赔偿责任的比例。1988年美国修改《联邦侵权求偿法》规定,美国代替官员的赔偿责任,成为官员执行职务时侵权赔偿的唯一被告。受害人不得追诉官员的责任,但官员违反宪法的侵权行为例外。法国的公务员责任追究制是比较特殊的,有一个发展过程是由公务员个人责任到行政主体责任再到现在的行政主体并列责任。法国公务员造成损害的行为,出于行政主体过错,由行政主体负赔偿责任;如果该行为出于公务员个人的过错,

则由公务员个人负赔偿责任;如果公务过错和个人过错并存,由两者负连带责任。公务员或行政主体赔偿全部损失后,都可请求共同责任人偿还其应当承担的部分,双方对于关于赔偿金额的分担和实施的争议,由行政法院管辖。而大多数国家都是通过追偿的方式要求公务员对自己的行为负责,比如我国。对于公务员在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上对自己的部分职务行为承担赔偿责任。必然可以让公务员加强责任意识,提高行政行为的质量;让受侵害人去选择两个赔偿主体中的任意一个,对于受侵害人而言恐怕也是一种良好的权利保障的方式。

第四,从行政赔偿范围所依据的归责原则和理论根据比较来看。在美国,《十国行政法》举例如下,在游行示威中警察开枪打死了并未参加游行的无辜者,死者家属却不能得到政府救济。而在法国就能得到救济。因为这属于危险责任的范畴,警察的行为具有风险性,应负风险责任。而不是介意有无过错,指挥要造成了严重损害,就应负赔偿责任。从上面的表述,可以简单看出法国是过错责任和危险责任,而美国则主要是过错责任。其实这深层的理论根据也对这种责任追究的原则起到了决定性的作用。在关于国家赔偿的基本观念上反映了两种不同的倾向。第一种倾向认为国家赔偿在性质上是国家承担违法侵权责任的一种方式,是建立在过失责任的原则之上的。国家承担赔偿责任的前提是代表国家进行公务活动的政府官员对于侵权行为的发生主观上有过错,或者公务活动上存在某种缺陷,即公务过失。此时的国家赔偿责任是一种代位责任。第二种倾向认为根本不考虑致害行为是否有过错,是否违法,是否有可非难性。而是根据国家负有的社会责任强调对公民、组织所受损失的补偿。公共负担平等说与社会保险理论是典型代表。第一种理论正是美国目前国家赔偿依据理论所属的类型,而法国则是第二种,基本上就是公平负担平等说。基于此,就便于理解法国的危险责任为什么较之别的国家会那么大胆和广泛。第二种学说已经被广大学者看好,不少国家也在慢慢普遍接受法国行政法学界的观点。公平责任平等说和社会保险说可能是构筑国家赔偿制度未来前景的理论脊梁。

三、我国行政赔偿范围扩大之改革势在必行

随着时间的推移,法国通过行政法院一系列的判决确立了非常广泛的行政赔偿范围,现在国家几乎承担全部行政赔偿责任。一些在传统理论上认为应属于国家责任豁免的

事项,如行政立法行为、行政机关内部惩戒行为,公有公共设施管理与设置欠缺行为,甚至对于因国际条约产生的巨大而特别的损害,法国的行政法院都认为在特定条件下国家也应承担赔偿责任。同时为了使受害人有更多机会获得赔偿,法国对“公务行为”进行扩大解释,主张只要是为了公共利益而从事的行为,或在行政主体权力控制下而工作,即使行为人不具有公务员的身份,也被理解为公务行为,对其侵害。国家也应承担责任,从而进一步扩大了行政赔偿的范围。美国的行政赔偿的范围也日益扩大,借鉴法国等行政赔偿较为先进国家的经验,做出利于受行政侵权行为损害的人的赔偿范围的界定。比如上个世纪60年代的一天,一名美国游客躺在沙滩上享受夏威夷阳光。大风将一个椰子吹落,正好打在那名游客的头部关键部位,性命就此断送。这宗美国史无前例的案件,惟有凭法官“自由裁量”。法官指出夏威夷州政府因管理失职而侵犯公民的人身自由权利,使宪法精神蒙垢,致游客死亡。理应判罚。这是对政府所管理的公有公共设施导致相对人身体损害的赔偿确认。