行政争议论文范文

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第1篇

该县在推进乡镇依法行政工作中采取的主要作法是:

(1)以建设法治政府为目标,将推进乡镇依法行政作为县政府重要工作来抓｡

乡镇人民政府是我国政权体系中最基层的政权单位,是政府依法行政的最前沿阵地,同人民群众的联系最经常,最广泛,最直接｡其依法行政水平的高低,直接关系到国家法律､法规在农村的贯彻和执行,直接决定着党和政府在人民群众中的形象｡推动乡镇政府依法行政,是建设县级法治政府的重要基础｡为加强对乡镇政府依法行政的领导,该县政府成立了由县长任组长的依法行政领导小组,办公室设在县政府法制办公室,由法制办具体负责制定方案､组织协调､监督检查､评议考核工作｡根据国务院的决定,县政府制定了全县依法行政工作方案,方案中明确了乡镇政府依法行政的指导思想和工作目标,提出了工作措施､方法､步骤和具体要求｡并要求乡镇政府制定符合本乡镇实际情况的依法行政工作方案,在工作中把依法行政摆到了重要位置上,使全县乡镇依法行政工作有组织､有系统地开展起来之后｡县政府又了《全面推进依法行政工作的决定》,对依法行政工作进行了全面安排部署,要求各乡镇政府､县直各部门必须认真贯彻落实｡决定中明确以全面推进民主法制建设为根本目标,以三个有利于为行政执法的根本标准,以经济建设为中心,建立健全立法､执法､监督､保障四个工作机制｡

(2)规范乡镇政府行政行为,将乡镇整体工作纳入依法办事轨道｡

县政府首先抓了先学法再办事和坚持依法定程序办事两件事｡要求各乡镇政府在开展各项工作前,要先研究法律,搞清执法程序,然后依法制定具体的工作措施和方法｡

严格依法办事,维护集体经济组织和承包人的合法权益｡有的乡镇为了依法合理地解决复杂疑难问题,找到县有关部门帮助研究､解决疑难问题｡乡镇主动依法行政,有关方面支持乡镇依法行政,从而提高了乡镇处理实际问题的合法性,乡镇依法处理实际问题的水平在不断提高｡县政府法制办起草了县政府依法行政程序规范,编制了规范性文件,制定､行政处罚､行政复议等程序及程序图,发给乡镇政府,供他们参照运用｡县直有关部门结合各自工作,帮助乡镇站､办､所健全了执法制度和程序｡从而实现了行政管理法制化,执法活动程序化｡乡镇政府按县政府的要求在执法部门中建立了行政执法公示制,将法律赋予本部门的职责权限､负责人､承办人､工作程序､收费标准､违规责任等通过公示板､广告牌向社会公示,增强行政机关工作透明度｡经过几年的努力,现在全县各乡镇随意行政的现象已基本杜绝,为民服务,文明执法蔚然成风,政府与老百姓鱼水关系逐渐加深,政府形象有很大提高｡

(3)长期坚持法律学习､宣传,提高乡镇干部依法行政和公民守法维权的自觉性｡

法制宣传教育是一项关系增强人们的法律意识､熟悉法律规范､创造依法行政氛围的基础工作,县政府非常重视这项工作｡县政府认真按市政府的要求,注重自身法律知识的积累,认真学习法律知识,明确规定在每次会议上学习一部法律,现已形成制度｡各乡镇政府也普遍建立了每周一次的学法制度｡

为了使农民学法懂法,更好地监督乡镇政府依法行政,县政府给全县每户农民免费赠送了《常用法律汇编》和《农村科技知识》两本书｡农民通过学习,法律意识提高的很快,常常拿着《常用法律汇编》与行政执法人员讨论,乃至上访论理,自我维权意识大大增强｡县政府还利用县报､电视等新闻媒体宣传乡镇政府依法行政工作｡县报长期开辟法制园地栏目,选载法律条文､法律解释和有关文章｡县报全县每个农民一份,由县财政出资免费赠阅,真正达到了家喻户晓｡县有线电视台每周制作一期浑江夜话节目,对执法热点问题进行报道评点,还对重点､热点问题进行宣传报道｡各乡镇政府将学习､培训形成一种制度,一种风气｡乡(镇)､村组开展了培养法律明白人活动,加强普法力度,提高公民素质｡有的乡镇､村组､学校开展了以家庭为单位的知识竞赛｡有的学校搞了小法官模拟法庭演示活动｡通过各种各样的宣传活动,使全县干部群众的法律意识日益提高,营造了一个执法､守法､用法的良好氛围,为依法行政工作奠定了良好的法律意识基础｡

加强对全县乡镇行政执法队伍的培训工作｡工欲善其事,必先利起器｡县政府全面实施以宪法为核心,以公用法律和专业法律为重点的法制宣传教育规划,把法制教育和依法行政工作紧密结合起来,将提高乡镇执法人员的法律素质和水平列为加强乡镇政府依法行政的重头戏,加强了对其培训的工作力度｡县委､县政府每年都举办乡镇领导干部轮训班,对乡镇法制干部进行培训｡

(4)健全乡镇法制机构,充分发挥其参谋和助手作用｡

为加强对乡镇政府依法行政工作的领导,保证依法行政工作取得实效,该县各乡镇政府都建立健全了法制机构,组建了一支30余人的法制工作队伍｡从而使全县乡镇政府依法行政工作形成了一个相互联系､相互协调､纵向到底､横向到边的组织领导体系,做到了宏观有人管､微观有人抓｡为了提高乡镇法制干部地位,有效当好政府的参谋助手,县政府明确规定,县政府法律制办主任列席政府常务会议,并要求乡镇政府也要这样做,所有政府文件必须经法制机构审核,政府的重大社会经济决策,要认真听取法制部门意见,充分发挥法制机构的参谋和助手作用｡他们要求全县法制机构和行政执法机构为县域经济的发展创造优良环境,提供优质服务｡

2几点启示与建议

该县在乡镇依法行政工作中,积累了一些很好的经验和作法,这些经验和作法能给予我们一定的启示｡

(1)加强乡镇依法行政,乡镇领导班子的法律观念要增强,认识要到位｡认识问题不解决,依法行政工作就无法开展｡基层政府的行政理念要从计划经济下的行政管理方式上转变过来｡要从过去重管理轻服务转变到侧重服务上来｡要寓管理于服务中,不断强化政府的服务职能｡

(2)要加强政府法制机构和行政执法队伍建设｡没有组织上的保障,依法行政工作就是一句空话｡要注意发挥法制机构参谋和助手作用｡行政执法人员只有牢固树立为人民服务的宗旨,才能把执政为民的思想落在实处｡

(3)加强乡镇依法行政,需要扎扎实实地开展工作｡基层政府面临着大量的实际问题｡这些问题如何解决,不仅能看出乡镇政府依法行政的水平,而且往往关系到行政管理相对人的合法权益和基层政府的服务水平｡

依法行政是依法治国的重要组成部分,乡镇人民政府作为依法行政的“第一道防线”其成效如何,在很大程度上对依法治国基本方略的施行具有重要意义,虽然依法行政难点的解决不是朝夕之间的事,而是一个长期的过程,但是我们必须要正确面对问题,剖析问题,循序渐进逐一解决问题,依法行政之路就一定能够越走越宽,依法治国的大目标就一定能实现｡

第2篇

「关键词行政诉讼，民事诉讼，诉讼先后关系，附带诉讼

刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼构成了一个法治国家司法制度的有机整体。由于三大诉讼的任务、目的、性质和标的等不同，各类诉讼形成了自身的特点和特有的诉讼原则，但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的部门法时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。本文主要研究行政诉讼与民事诉讼的先后关系及附带诉讼问题。

一、一则案例引发的思考

1983年6月，河南省焦作市纺织工业局（以下简称“纺织局”）出资购得房屋三间，在取得市统建住宅指挥部颁发的住宅产权所有证后，交由其下设的纺织工业局供销经理部（1984年2月更名为“纺织工业局供销公司”）使用。不久，供销经理部将购房款交给纺织局。1984年10月，纺织局设立焦作市纺织实业公司（以下简称“实业公司”），并将房屋移交实业公司使用。供销公司与实业公司在纺织局主持下签订了移交协议。1988年12月25日，纺织局与实业公司签订“房产转让协议书”，由实业公司支付纺织局3万元，取得房屋所有权，双方未办理所有权转移登记手续，但该房屋由实业公司（1992年更名为“焦作市影视器材公司”，以下简称“影视器材公司”）使用至今。1992年12月，纺织工业局供销公司向焦作市房产管理局申请颁发办理了证号为12161的房屋所有权证，并于1993年4月29日将该房屋卖给高永善。高当日从房管局领取了证号为37121的房屋所有权证。由于该房屋由影视器材公司下属的电子光源总店使用，该店认为房屋所有权属于影视器材公司，拒绝搬出，纠纷遂起。（注：参见王光辉：《一个案件，八份判决-从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，《中外法学》1998年第2期。）

在这个轰动一时的“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”（以下简称“高永善案”）中，围绕三间房屋的所有权争议，纠纷各方当事人分别进行民事诉讼和行政诉讼。历经焦作市山阳区人民法院、焦作市中级人民法院、河南省高级人民法院的数次民事审判和行政审判，先后作出8个判决，历时5年有余，但纠纷仍没有解决，尚处于新一轮的行政诉讼和民事再审程序中。

高永善与焦作市影视器材公司的房产纠纷之所以形成如此局面，除了民事实体法方面的原因外，一个重要的原因是法律对于此类既涉及行政纠纷又涉及民事纠纷的案件如何审理没有明确的规定，导致实践中出现行政诉讼与民事诉讼双轨并行、行政判决与民事判决相互矛盾的局面。这一现象引发了我们对行政诉讼与民事诉讼相互交织情况应当如何处理的思考。

关于行政争议与民事争议相互交织的案件如何处理，我国《行政诉讼法》一直没有明确的规定。当我们把目光投向《民事诉讼法》时，却发现《民事诉讼法》第136条中有一项极为概括之规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。1999年，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”（注：该条采用了“一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的用法，可以说学术界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高人民法院认可。参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第175页。）该司法解释条文简单，仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围过窄并且不具有可操作性。可见，现有的法律根本无法应对司法实践中行政诉讼与民事诉讼联系日益紧密的现实。

针对这种情况，近几年来我国学者在借鉴刑事附带民事诉讼的理论基础上提出了行政附带民事诉讼的理论模式，从而使其一度成为理论界与实务界探讨的热点。不同学者的观点存在很大的差异，争议主要集中在三个问题上：（1）行政诉讼能否附带民事诉讼？针对此问题有两种截然不同的观点，一部分学者认为行政诉讼不能附带民事诉讼，（注：参见邓志伟：《也谈行政诉讼附带民事诉讼》，《人民司法》1993年第4期；瞿秋红、吕利秋：《行政诉讼不应附带民事诉讼》，《行政法学研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政诉讼一并审理民事案件若干问题解析》，《人民司法》2001年第4期。）绝大多数学者认为行政诉讼可以附带民事诉讼；（2）何谓行政附带民事诉讼，其范围（或种类）应该包括哪些情况？在这些问题上，学者们提出了不同的观点；（注：在此问题上主要有以下几种意见：第一种意见认为行政附带民事诉讼包括行政处罚案件中的三种情况，对行政裁决不服提起的诉讼不应为行政附带民事诉讼，而是一种特殊的行政诉讼（参见杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》，《行政法学研究》1998年第1期）；第二种意见是大多数学者的意见，认为行政附带民事诉讼包括行政处罚和行政裁决两种情况（参见王保礼、刘德生：《行政诉讼附带民事诉讼问题探讨》，《法商研究》1996年第6期）；第三种意见认为行政机关颁发权证的行为引起的争议和因行政裁决引起的行政争议由行政附带民事程序来解决，对于行政处罚案件只是可以适用行政附带民事诉讼（参见施金才、陈晓宇：《关于行政附带民事诉讼若干问题的思考》，《行政法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2000年版，第751-763页。）（3）行政侵权赔偿诉讼是否是行政附带民事诉讼？绝大多数学者认为行政侵权赔偿诉讼是一种特殊的行政诉讼，有少数学者认为行政赔偿诉讼可以作为行政附带民事诉讼。（注：参见葛云松：《在行政诉讼与民事诉讼之间-高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社1999年版，第428页。）从上可以看出，对于行政争议与民事争议相重合、相关联的情况应当如何处理，理论界尚未达成一致。

应当承认，行政诉讼与民事诉讼各有其局限性，依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政争议与民事争议相关联的案件。现存的解决方法导致的结果是，案件久拖不决者有之，行政判决与民事判决相互矛盾者有之（如“高永善案”）。由此可知，我国诉讼程序设计上的缺陷是以牺牲公民的权益为代价的，因此，寻找一种符合中国实际的解决办法已经是一个亟待解决的问题。

二、两种处理方式及其划分标准

行政争议与民事争议相关联的案件虽然外在表现上大致相同，但基本属性却并不相同。有的案件形式上是民事争议案件，但实质上却是行政争议案件；有的案件中行政争议与民事争议的处理可以分开，而有的情况下两者却不能分开。我们认为行政争议和民事争议相关联的案件相当复杂，因此在设计处理程序时不可整齐划一，而是应当根据争议发生的先后、争议本身对案件的重要性以及诉讼效率等多方面因素，对不同的情况分别设计处理程序。第一种处理方式是行政诉讼与民事诉讼分别进行，但在审判进行过程及判决效力方面有先后之别；第二种处理方式是附带诉讼，即行政诉讼附带民事诉讼。那么行政诉讼与民事诉讼是单独进行还是附带进行，应该有一个标准。我们认为在判断应当先后进行还是附带进行时主要应考虑以下因素：

首先是行政诉讼与民事诉讼联系的紧密程度。行政诉讼与民事诉讼之间是采取附带还是单独审理，关键要看行政诉讼与民事诉讼联系是否紧密，如果两种诉讼关系非常紧密就可以附带审理，如果不够紧密则可以单独审理。那么，行政诉讼与民事诉讼联系的紧密程度如何判断？我们认为紧密性主要体现在以下两个方面：行政争议的处理是民事争议处理的前提或民事争议处理为行政争议处理的前提；行政争议与民事争议的产生是否基于行政主体的某一行为或某一事实的发生（行政争议因民事争议而生或民事争议因行政争议而生，两者之间虽无依赖关系但在处理时的确难以分开裁决）。

其次是争议本身的复杂程度。在行政争议与民事争议相关联的情况下必有一个争议为主要争议，或为民事争议或为行政争议。如果该争议本身较为复杂则须对两个争议分别由不同的审判庭来审理。若该争议本身很清楚，法律适用明白，解决主要争议的审判庭就可以附带加以解决。判断某一争议本身是否为“复杂”，主要考虑该争议所涉及的法律关系是否清楚和简单明了、诉讼标的是否复杂等因素。

再次要考虑是否为同一法院管辖。由于行政诉讼和民事诉讼所采取的管辖原则有不同之处，因此有可能会出现某一行政争议归甲法院管辖而与此行政争议相关的民事争议却归乙法院管辖的情况。我们认为，当相关联的行政争议和民事争议按照管辖原则不应由同一法院管辖时不能采用附带诉讼的方式，只能将行政争议与民事争议分别处理。

最后要尊重当事人的选择权。出于对当事人诉权的尊重，当事人应当有权选择其所涉行政争议与民事争议是采行政附带民事诉讼的形式还是行政争议与民事争议分别进行的形式进行诉讼。当然，当事人运用这种选择权的前提条件是相关联的行政争议与民事争议符合行政附带民事诉讼的条件。如果行政争议与民事争议两者并不具备附带的条件，则当事人当然无权选择适用行政附带民事诉讼的方式。

三、行政诉讼与民事诉讼的先后关系问题

当行政诉讼案件与民事诉讼案件分开审理时，首先要考虑的问题是应当先进行行政诉讼还是先进行民事诉讼。我们认为行政诉讼与民事诉讼两者并没有确定的“先行后民”或“先民后行”的模式，两者之间的关系应当作个案处理。具体而言，确定行政诉讼与民事诉讼的先后关系时应当考虑以下几个因素：

第一，以哪一个诉讼为前提。如果民事争议的解决须依赖于行政争议的解决，则行政诉讼应当作为前提；如果民事诉讼已经进行，则须中止民事诉讼，待行政诉讼裁判作出之后，民事诉讼再恢复进行且须以此行政裁判作为审理的依据。反之，当行政诉讼过程中出现必须先行解决民事争议时，应当中止行政诉讼程序，待民事终审判决作出之后，行政诉讼程序再恢复进行。

第二，哪一个诉讼首先开始。原则上当行政诉讼与民事诉讼两者之间不存在解决上的依存关系时，确定行政诉讼与民事诉讼两者之间的先后关系则应当考虑哪一个诉讼首先开始。一般而言，首先开始的诉讼则应当首先进行。

行政诉讼与民事诉讼先后进行有两种情况：

1.必须分开处理的情况。行政争议与民事争议必须分开处理的情况出现在民事诉讼过程中。在民事诉讼过程中，当民事争议的解决取决于某一行政行为自身的合法性时，行政争议即作为解决民事争议的前提性问题，行政争议的解决是解决民事争议的基础。最常见的情况是，在民事诉讼过程中，具体行政行为作为民事争议当事人主张事实的证据时，民事诉讼当事人一方对行政行为的合法性提出异议，而该行政行为的合法与否难以确认，或者民事诉讼当事人双方对行政行为并没有异议，但民事审判依赖于该行为，而该行政行为是否合法难以辨认。这类案件的特点是：首先，这类争议案件由民事争议而起，争议发生在平等的民事主体之间，不由行政行为引起；其次，在这类案件的审理中行政行为的合法性问题具有基础性地位，是民事争议解决的前提，如果不解决具体行政行为的合法性问题则民事争议也无法解决；最后，当事人在民事诉讼过程中没有直接请求撤销行政机关的行政行为，而是一方以行政行为作为支持其诉讼请求的证据，另一方则往往以该行政行为违法为抗辩理由，因此民事争议的解决不可能回避该行政行为的合法性问题。

在处理此类案件时，应当区分两种情况：第一种情况是在民事诉讼过程中，当事人双方对某一前提性的行政行为的合法性提出质疑，且一方当事人针对该具体行政行为提起了行政诉讼。这种情况下民事审判庭应当裁定中止民事诉讼程序，将行政争议直接移送到行政审判庭，待行政审判终审判决作出之后再恢复民事诉讼程序。第二种情况是在民事诉讼过程中，双方当事人虽对具体行政行为的合法性发生争议，但均未提起行政诉讼，或民事审判庭认为民事审判依赖于某一合法性难以辨认的行政行为。此时民事审判庭应当告知当事人首先提起行政诉讼。

2.可以分开处理的情况。在行政争议与民事争议相关联的案件中是否分开处理还须考虑到当事人的选择权。如果某一案件符合提起行政附带民事诉讼的条件而当事人不愿提起行政附带民事诉讼，此时民事争议就应当与行政争议分开处理，法院不能依职权直接将民事争议与行政争议合并审理。

四、行政附带民事诉讼

附带诉讼是指人民法院在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及的另一性质的法律关系同时予以解决的制度，是诉的合并的一种特殊形式。所谓行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理的诉讼制度。

（一）行政附带民事诉讼的必要性与可行性

行政附带民事诉讼的确立，首先是诉讼程序效益原则的要求。为了实现程序效益，就必然要求降低诉讼成本，如缩短诉讼周期、简化诉讼程序。其次是为了确保法院裁判的权威性。司法的权威性是指司法机关应当享有的威信和公信力。正如澳大利亚法官马丁所言：“在一个秩序良好的国家中，司法部门应得到人民的信任和支持。从这个意义出发，公信力的丧失就意味着司法权的丧失。”（注：转引自上海一中院研究室：《21世纪司法制度面临的基本课题》，《法学》1998年第12期。）司法权威性的主要体现是司法机关作出的裁决为最终的决定。然而，司法实践中不同法院所作出的判决相互矛盾或同一法院内部不同审判庭之间所作出的判决相互冲突的现象比比皆是。前述“高永善案”即是一个很好的例证。法院裁判相互矛盾的情况经常出现在行政争议与民事争议相关联的案件中，因此我们主张将关联性较强的民事争议与行政争议合并审理，行政附带民事诉讼则是一种很好的解决方法。再次，现有解决方式的弊端也使行政附带民事诉讼成为必要。由于立法上的欠缺和理论界的分歧，不同法院在司法实践中对行政争议与民事争议相关联的情况均各行其是。在行政争议与民事争议相关联的案件中，从表面上看是行政相对人对具体行政行为不服，但这一行政争议的背后是一个民事争议，行政相对人提起行政诉讼的最终目的是要解决民事争议。如果法院仅仅对行政行为的合法性进行审查并作出裁判而对民事争议置之不理，无法彻底解决当事人之间的争议，而且事实上法院如果撇开当事人之间的民事争议也不能很好地解决行政争议，因此法院在解决行政争议基础上附带解决民事争议是值得考虑的。

行政附带民事诉讼不仅必要而且可行。实际上，在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在审理行政争议的同时已经对民事争议进行了审理，因为法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。以房屋产权登记行政案件为例，当我们翻开法院的判决书就可以看到判决书几乎完全围绕着原告与第三人（房屋产权争议的另一方当事人）之间的房屋产权争议，原告与第三人所提供的证据主要也是以房屋产权为中心。双方在行政诉讼过程中竭力想要证明的是自己对争议房屋应当拥有所有权，法院在审理过程中主要针对民事争议进行审查，然而依据现行法律规定，行政审判庭的法官却无法对民事争议作出裁判，结果却是撤销或维持行政行为，民事争议无从解决。在司法实践中已经有法院尝试将行政诉讼与民事诉讼相结合，用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议与民事争议相关联的案件，通过这种方式彻底解决以往行政诉讼中“官了民不了”的难题。（注：在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证”一案中，上海市普陀区人民法院做了一次大胆的尝试，通过行政附带民事诉讼的方式解决了一起因房屋买卖纠纷而引起的案件，在该案中行政诉讼第三人同时被列为附带民事诉讼的被告。参见上海市高级人民法院编：《上海法院典型案例丛编》，上海人民出版社2001年版，第138-141页。）

（二）行政附带民事诉讼的条件

1.以行政诉讼成立为前提。行政诉讼成立是附带民事诉讼成立的前提条件。当事人在提起行政诉讼时，附带提起民事诉讼或在行政诉讼进行过程中提起附带民事诉讼。如果行政诉讼的被法院裁定不予受理，其所附带的民事诉讼也随之被法院裁定不予受理，在此情况下，附带民事诉讼的方只能提起单独的民事诉讼。如果行政被法院驳回，所附带的民事诉讼也必然被法院驳回。

2.存在关联性。关联性是行政附带民事诉讼的本质特征。关联性主要包括以下内容：（1）行政争议与民事争议之间具有关联性。行政附带民事诉讼是人民法院在行政诉讼过程中附带解决与行政争议密切相关的民事争议的诉讼活动，民事争议与行政争议必须具有紧密的关联性。这种关联性是指行政争议与民事争议由行政主体的同一行政行为所引起或行政行为的作出不仅未解决原有的民事争议，反而引起新的民事争议。它主要表现为两种情况：其一，具体行政行为的合法性是处理民事争议的前提条件，具体行政行为合法性问题得不到解决，相关的民事争议就得不到解决。其二，行政争议因民事争议而生，即行政机关为解决已经存在的民事争议而作出行政裁决，而民事争议当事人对该行政裁判不服从而产生行政争议。行政争议与民事争议的处理虽然不存在何为前提的问题，但两者在处理时难以割裂。（2）两种性质的诉讼请求之间的关联性。行政附带民事诉讼必须有一个（或数个）行政诉讼请求，即行政诉讼原告认为具体行政行为侵犯其合法权益，要求法院对该行政行为进行审查。诉讼请求因行政诉讼种类而有不同，如在撤销诉讼中原告诉讼请求为撤销具体行政行为，在确认诉讼中要求确认其法律关系或法律事实、行政行为合法与否或是否有效等。同时必须有民事诉讼请求存在，即要求附带民事诉讼的被告停止侵害、排除妨害等。两种不同性质的诉讼请求之间必须有内在的关联性，这种关联性在于不同性质的诉讼请求均发自同一法律事实。

3.附带民事诉讼应当由民事争议当事人提起。附带民事诉讼的提起应当严格遵循“不告不理”的原则，如果行政诉讼的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议进行审理并作出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权，如果不选择附带民事诉讼的方式，则法院只能针对行政争议作出判决。但是，人民法院在受理行政诉讼案件后，发现符合行政附带民事诉讼其他条件的，应当告知当事人有权提起附带民事诉讼，对于有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的，应当允许。

4.附带民事诉讼只能在一审中提起。附带民事诉讼可以与行政诉讼同时提出，也可以在行政诉讼一审结束前提出。如果当事人逾期提出附带民事诉讼的应一律作为民事案件另案处理。对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决作出之前提出。一旦进入二审，当事人就不得再提起附带诉讼，否则根据二审终审的诉讼原则，附带民事部分实际上是一审终局，这样将导致当事人无法行使对附带民事部分的上诉权。

（三）行政附带民事诉讼的范围

1.对行政裁决行为不服提起的诉讼。行政裁决是由法定的行政机关依照法律法规授权，居间裁判民事争议当事人之间所发生的某一领域与行政管理密切相关的民事争议的一种行政行为。这种行政行为不同于一般行政行为的特殊之处在于行政裁决必须以民事争议的存在为前提。如果行政相对人对行政裁决不服就会出现民事争议与行政争议并存的局面，即行政裁决机关与行政相对人之间的行政争议以及行政相对人之间原有的民事争议并存。行政相对人提出诉讼请求要求撤销行政裁决，其实质是为了解决民事争议双方当事人之间的民事争议。

2.存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件。行政诉讼中最常见的就是行政处罚案件，但是并非对于所有的行政处罚案件均须用行政附带民事诉讼的方式来解决。我们认为应仅限于存在侵权行为被害人的行政处罚案件，即因侵权行为而发生损害赔偿。这类案件中所涉及的事实情况是被采取行政处罚的公民、法人或其他组织实施的某一行为既违反了相关行政法律法规，又构成了民事侵权。这时他既要承担行政法律责任，又要承担民事法律责任，这两种法律责任基于同一行为而产生，因而具有紧密的联系。实践中最常见的是某些治安处罚案件、环境保护行政处罚案件等。最适宜的解决办法是法院在解决行政争议的同时附带解决民事争议。存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件大体而言包括以下几种情况：（1）被处罚人的行政处罚案件。这种情况下被处罚人往往不服行政处罚决定要求法院判决撤销或加以变更，同时对行政处罚机关所作出的要求被处罚人承担的民事损害赔偿责任也不服；另一种情况是被处罚人仅对民事损害赔偿的数额不服而要求减少。（2）民事侵权行为被害人的行政处罚案件。包括三种情况：其一是被害人认为行政机关对被处罚人处罚太轻而向法院，同时要求被处罚人给予或增加对自己的赔偿数额；其二是行政处罚机关对被处罚人应当给予致害人的赔偿数额没有作出裁决，受害人不服向法院要求法院作出处理；其三是受害人仅对行政处罚中所确认的赔偿数额不服向法院，要求撤销裁决，重新就损害赔偿作出裁判或要法院变更赔偿数额。（3）被处罚人和被害人均，此时法院应当将后的当事人根据其诉讼请求不同将其列为当事人。

3.行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，第三方认为侵犯了自己的民事权益，在提起行政诉讼过程中要求法院附带解决民事争议。并非所有的行政许可案件均可适用行政附带民事诉讼程序。可以适用行政附带民事诉讼的情况仅限于行政许可相对人实施某种行为，第三方认为侵犯了自己的民事权益，两者为此发生争议，而行政许可相对人提出该行为经过行政机关许可为抗辩的情况。如果该第三方提起行政诉讼要求法院审查行政许可合法性时可附带要求法院解决民事争议。

（四）行政附带民事诉讼的程序问题

1.当事人。行政附带民事诉讼中行政诉讼部分当事人地位是明确的，原告为有权提起行政诉讼的公民、法人和其他组织，被告是作出具体行政行为的行政机关。附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告既可能是附带民事诉讼的原告，也可能是附带民事诉讼的被告，但行政机关不能作为附带民事诉讼部分一方当事人，因为行政机关并非民事争议的当事人。

2.审理。第一，证据问题。行政诉讼部分遵循行政诉讼法的证据规则，民事诉讼部分遵循民事诉讼法的证据规则。第二，调解问题。根据《行政诉讼法》的规定，行政案件（除行政赔偿案件外）一律不适用调解。我们认为行政附带民事诉讼中的附带民事部分可以适用调解，因为附带民事诉讼从本质上而言属于民事诉讼，作为民事诉讼基本原则之一的调解原则当然适用。第三，审理方式问题。行政附带民事诉讼的审理一般有三种方式：其一，附带民事诉讼与行政案件一并审判。附带民事诉讼与行政诉讼之间的因果关系清楚、案件事实简明无异议时，人民法院应将两种诉讼一并审理以迅速、及时地解决争议。其二，附带民事诉讼与行政案件分开审理，一并作出判决。这种方式下往往是人民法院首先对行政案件进行审理，然后在此基础上审理民事争议，附带将其解决。其三，附带民事诉讼与行政案件分别审理、分别判决。附带民事诉讼关系复杂、案情事实以及与行政案件的内在关联性含混不清、一时难以查明，如果一并审理，会超过行政诉讼的法定审理期限，影响行政案件的及时解决。此外，如果附带民事诉讼当事人因故不能出庭的，也应当考虑先对行政诉讼案件审判后再解决民事争议。第四，审理期限问题。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院应当在立案之日起3个月内作出一审判决，《民事诉讼法》则规定适用普通程序的案件审理期限为6个月。我们认为，行政附带民事诉讼的审理期限一般应为3个月，但如果附带民事诉讼部分较为复杂或出现其他原因不能在3个月之内审结的，可以在行政案件审结后，由原合议庭继续审理附带民事部分，但必须在受理附带民事诉讼之日起3个月内审结。值得注意的是，如果附带民事诉讼是在行政诉讼进行过程中提起的，附带民事诉讼的审理期限应当自人民法院受理附带民事诉讼之日起计算，而不是一律从行政诉讼立案之日起计算。第五，审判组织问题。对于行政附带民事诉讼而言，其审判组织应当统一为合议庭，不适用简易程序。第六，判决问题。在审理的第一种方式和第二种方式下，法院对行政诉讼部分与附带民事诉讼部分应当一并作出判决，并制作一张行政附带民事诉讼判决书。判决书的事实部分对具体行政行为的事实和民事争议的事实应当予以叙述；判决书的理由部分应当分别阐述行政诉讼部分和附带民事诉讼部分的判决理由以及适用各自的实体法和程序法情况；判决书的主文部分应当将行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分开撰写。如果由于客观原因，行政诉讼部分与附带民事诉讼部分不能一并判决的，可以分别制作判决书，但是两份判决书对各自未处理的民事或行政部分应当有所交代。如果附带民事部分是调解结案的，应当分别制作行政诉讼判决书和附带民事诉讼调解书。

3.诉讼期限。基于现行的法律规定以及对公民权利的保护，行政附带民事诉讼中的行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分别适用各自的诉讼时效期限。若民事争议的当事人提起行政附带民事诉讼已经超过《行政诉讼法》上所规定的诉讼期限，则民事争议当事人只能单独提起民事诉讼，不能提起行政附带民事诉讼。

第3篇

关键词：争议顺序冲突处理

自1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》施行后，法院须依不同的诉讼法，分别适用行政诉讼程序和民事诉讼程序对关联的行政争议与民事争议进行审理。如何处理关联的行政争议与民事争议的审理顺序，即优先审理何者，是理论和实践均必须予以规范与明确的问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和进一步完善，为了更有效调整纷繁复杂的社会关系和合理配置资源，行政权的进一步扩大，已是不争的事实，行政权时刻影响着大量的民事法律关系，行政法律关系与民事法律关系相互渗透、交叉；同时，公民、法人和其他组织的法律意识尤其是行政诉讼意识的增强，唯权、唯上思想的摈弃，一旦行政行为侵犯其民事权益时，已不再听之任之，而是充分行使提起行政诉讼的权利，关联的行政争议与民事争议的案件将有增无减。因此，从理论上，对关联的行政争议与民事争议的审理顺序进行探讨，为以后立法提供更加科学的理论依据，规范、统一目前司法操作方式，均具有积极意义。

一、关联的行政争议与民事争议的概念、特征与表现形式

关联的行政争议与民事争议是指在案件的审理过程中，同时存在均需解决的行政争议与民事争议，二争议内容上具有关联性，处理结果互为因果或互为前提条件的一种争议形式。

关联的行政争议与民事争议具有如下特征：1、法院已立案受理至少一争议，但未审理终结。当二争议均被诉至法院，法院就必须解决二诉讼的审理顺序；法院在审理一诉讼的过程中，出现另一须适用其它的诉讼程序审理的争议时，不能置之不理，也要处理优先解决何者。争议均未被诉至法院和一争议或二争议均已被审理终结，不存在审理顺序的冲突。2、关联的行政争议与民事争议必须是紧密型的，具有关联性。关联性是关联的行政争议与民事争议的本质特征。本文所指的关联性不是哲学意义上的普遍联系性，其条件有二方面：一是内容上具有关联性，行政争议因民事争议产生或民事争议因行政争议产生；二是处理结果上具有因果性或前提条件性，一争议判决本身依赖于另一争议的解决，后一争议虽不构成前一争议的主要标的，但决定前一争议的判决结果。3、关联的行政争议与民事争议的当事人基本具有吻合性，民事争议的原、被告是行政争议的原告、第三人，反之亦然。虽然行政争议必然有行政主体的参与，行政主体在行政诉讼中充当被告的角色，但行政争议的其他当事人基本是民事争议的原、被告。任一争议的当事人不是另一争议的当事人，该二争议就不具有关联性。4、关联的行政争议与民事争议的当事人均已向法院提出主张。法院在审理案件过程中，发现存在当事人未向法院主张的关联的另一争议，依照“不诉不理”的民事、行政诉讼基本原则，法院无职权审理未被当事人主张的另一争议，故无需解决优先审理何争议的问题。

关联的行政争议与民事争议的表现形式有二种：一是关联的行政诉讼与民事诉讼，即理论上的本诉与他诉。依法院立案受理的时间的先后可分为行政诉讼受理在先和民事诉讼受理在先，但法院立案受理的时间的先后，不能决定何者应优先审理。二是关联的诉讼与争议。在诉讼的过程中，出现关联的、当事人已向法院主张的另一须依其它诉讼程序审理但未成诉的争议。若后争议已被诉至法院且法院已立案受理，即转化为第一种形式，本文所指的第二种形式是未将争议转化为诉讼的情形。

二、本诉与他诉的优先关系的处理原则

本诉与他诉的优先问题，学者倾向性的观点是行政诉讼优先于民事诉讼。其理由是：1、从行政法理论上讲，是行政权优先原则在诉讼领域的体现①。行政优先权原则要求行政权与社会组织或公民个人的权利在同一范围内相遇时，行政权具有优先行使与实现的效力。2、从二诉讼保护的社会利益价值大小看，行政诉讼保护的权益既有行政利益，又有公民、法人或其他组织的合法权益；民事诉讼保护的主要是公民和组织的人身权益和财产权益②。3、从二诉讼的审理结果看，行政诉讼的审理结果可能是行政机关履行法定职责或行政赔偿，民事诉讼的审理结果是民事权益得以实现，民事义务得到履行，主要体现了各方在财产利益上的增加或减少，一般不涉及生命权和人身自由权等基本人权③。

在司法实践中，处理关联的行政诉讼与民事诉讼的优先关系的方式主要有以下三种：1、各自独立式。法院不同的审判庭对关联的行政诉讼与民事诉讼独自审理，他诉的是否存在和审理结果，不理不睬，仅对本诉的所有证据材料效力予以审核认定并直接据此作出裁判。2、行政诉讼优先式。行政诉讼具有优先性，民事诉讼让位于行政诉讼；中止民事诉讼的审理，待行政诉讼审理终结后，并以行政诉讼的处理结果为依据继续审理民事诉讼。该式是行政诉讼先于民事诉讼观点的典型的司法操作模式。3、行政附带民事诉讼式。当关联的行政诉讼与民事诉讼并存时，在立案审查阶段，把民事诉讼作为行政附带民事诉讼的形式予以立案，移交行政审判庭审理；在审理阶段，由民事审判庭把民事诉讼移送到行政审判庭作为行政诉讼附带民事诉讼形式一并予以审理。

上述三种方式，固然有其合理的方面，如第一种方式能及时、快捷审结案件，第二种方式简单明确、易于操作，第三种方式体现诉讼的效益原则。但是，如果继续探究上述三种方式的利弊，似有形而上学和机械论的嫌疑，其缺点或不足之处显而易见。

根据行政法的理论，行政行为一经行政主体作出和被行政相对人知晓，即具有公定力。否定行政行为的合法性或使行政行为失效的机关只能是行为机关、行为机关的上级机关或人民法院。行政诉讼法第3条第2款规定，人民法院设行政审判庭，审理行政案件；行政审判庭是对行政行为进行合法性审查并作出评价的唯一合法主体；民事审判庭无权对作为民事诉讼中的证据的行政行为的合法性进行审查，更无权对行政行为进行评价。独自审理民事诉讼，违背行政行为的效力原则。因此在民事诉讼中，法院依民事诉讼法的有关规定以查证属实的行政主体超越职权作出的行政行为、行政相对人已丧失提起行政诉讼的时效的权利等为由对行政行为作出评价并据此作出裁判的行为，是错误的。但法院在审理民事诉讼的过程中，可对作为证据的行政行为的客观性和关联性进行审核认定并据此对诉讼直接作出裁判，如法院对作为民事诉讼的证据的“行政”行为系伪造，不是行政主体作出的“行政”行为，不能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更与消灭的“行政”行为，因上述“行政”行为不属于行政法意义上的行政行为，不受行政行为的公定力效力原则的约束；也因上述“行政行为”不属于行政诉讼受案范围，不可能以行政诉讼方式进行司法审查，因此法院可直接予以审核认定。在民事诉讼中，法院无权否定行政行为的合法性，同样因为被争议的行政行为可能属于可撤销的行为，也无权肯定行政行为的合法性并据此作出裁判结果，否则，在行政诉讼中，法院作出撤销行政行为、确认行政行为违法的裁判时，将由于法院的过错出现相互矛盾的裁判。各自独立式无视关联的行政诉讼与民事诉讼的关联性的客观存在，违背了客观决定主观的认识规律，其裁判结果的错误就在所难免了。因此，各自独立式的处理方式不仅违背法学和哲学的基本理论，实践证明极易破坏司法统一原则，损害国家司法权威，降低司法公信度。

从诉讼法律关系角度而言，民事诉讼与行政诉讼是相互独立的，不存在效力大小、谁先谁后的问题。优先审理行政诉讼不属于行政优先权的内容，优先审理行政诉讼不符合主体是行政主体、是为了实现行政目的所必需的、必须有法律依据等行政优先权的成立条件。行政优先权与优先审理行政诉讼无必然的联系，行政优先权的理论并不能推理出优先审理行政诉讼的理论。行政诉讼法的立法目的是通过对行政行为合法性的司法审查，最终保护受违法行政行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益，民事诉讼也保护全民所有制主体的合法权益；同时，很难说行政权益大于经济利益，实际上，保护行政权益的目的是为了实现更大的经济利益，不能也算不清行政诉讼与民事诉讼各所保护的社会利益的大小。虽然行政诉讼审理的对象有公民的人身自由权，但民事诉讼的审理对象中包括人格权、身体健康权、名誉权等公民的基本权利，从行政诉讼与民事诉讼的审理结果而言，孰轻孰重，实难辨清。在司法实践中，多数的关联的行政诉讼与民事诉讼的案件的审理顺序，确应是行政诉讼优先于民事诉讼。但是，在审理行政机关以申请与事实、主体不符或法律规定为由的行政不作为的行政案件时，就不应优先审理行政诉讼④。

为了方便当事人，节约诉讼成本，避免“官了民不了”⑤的现象，彻底解决纠纷，提高行政审判效果，理顺关联的行政诉讼与民事诉讼的审理顺序，合理利用司法资源，行政附带民事诉讼式是极其科学的方式。民事诉讼法第6条第1款规定，“民事案件的审理权由人民法院行使”，行政审判庭审理行政附带民事诉讼，如同刑事审判庭审理刑事附带民事诉讼一样，是符合法律规定的。在理论上，法院在不违反法律规定的前提下，可决定适用何种程序审理案件，当事人无权选择案件的审理程序与审判庭。遗憾的是，行政诉讼法对此未作任何规定。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的规定》第63条规定了行政附带民事诉讼，可惜的是该条款规定的行政附带民事诉讼范围过于狭窄，且规定了必须由当事人要求一并解决的前提条件与法院可以（并不是必须）一并审理；同时，内容简单、缺乏操作性，所以该规定形似建立了行政附带民事诉讼的制度，实质上是基本采纳了行政不能附带民事诉讼的观点的产物⑥。目前，在司法实践中，能以行政附带民事诉讼的方式解决纠纷的案件是极为少数的。笔者认为，建立行政附带民事诉讼制度已是迫在眉睫的立法任务，如刑事诉讼法中的刑事附带民事诉讼编一样，修改现行行政诉讼法，设立行政附带民事诉讼专章或编，规定建立行政附带民事诉讼制度及其原则性问题；最高人民法院在此基础上对行政附带民事诉讼受理范围、立案、证据规则、审理程序等作出司法解释。如在短期内不能修改行政诉讼法，最高人民法院应立即修改与完善关于行政附带民事诉讼的司法解释，尤其是立案范围，制定如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼的范围问题的规定》，其必要性是不言而喻的。关于行政附带民事诉讼的受理范围，进一步扩大是必要的、迫切的。建议将行政主体颁发权证的行政行为引起的民事诉讼纳入必要的行政附带民事诉讼的受理范围，将行政处罚引起的民事诉讼纳入普通（可以）的行政附带民事诉讼的受理范围，这样才能真正发挥行政附带民事诉讼的应有作用。

笔者认为，目前，除可以依最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第63条规定，适用行政附带民事诉讼的方式审理的案件外，正确处理关联的本诉与他诉的审理顺序的原则，应是优先审理决定另一诉讼裁判结果（内容）的诉讼，即优先审理属于原因、前提条件的诉讼。该方式既不违反现行法律的有关规定，又是对上述三种方式扬长避短的结晶。民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定，本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼，和最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第51条第1款第（6）项规定，案件的审判必须以相关民事、刑事或其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼，是笔者主张的方式的法律依据。虽然有人认为民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定中的“另一案”仅指另一民事案件，但笔者认为应包括行政案件和刑事案件，否则，该法律应明文规定是另一民事案件。

三、审理关联的诉讼与争议的处理原则

业已进行的诉讼与在诉讼中出现的须适用不同的诉讼程序解决的关联的争议，虽不存在诉讼优先的问题，但如何处理该争议和如何中止诉讼，是司法实践中不可回避的问题。在司法实践中，主要做法有以下几种：1、直接认定和裁判式。法院在诉讼中对关联的争议直接予以审核认定并据此对诉讼直接作出裁判。2、建议式。法院在民事诉讼中出现关联的行政争议时，建议行政机关复查纠正并提供复查结果或建议当事人另行行政机关，同时，中止民事诉讼的审理。3、内部移送式。法院在诉讼中出现关联的争议时，将关联的争议以内部移送方式移送至相关审判庭进行审理，同时，中止诉讼的审理。

直接认定与裁判式，虽然可以减少繁琐的诉讼程序，但其不合理的原因与上述的各自独立式基本相同，不再赘述，因此是不可取的。

建议式，是建立在理想化的法制环境上，不仅没有法律依据，且极可能损害当事人的合法权益，破坏程序公正。现行法律、司法解释均未规定法院向行政机关或当事人提出建议时，可中止诉讼的审理。行政机关对于法院要求复查行政行为的建议，因无法定复查和答复的义务，而不作任何回应，已是司空见惯的事。当事人有权处分其实体权利和诉讼权利，有权决定是否将关联的争议提交法院依不同的诉讼程序予以解决。因此法院的建议可能无任何积极的意义，相反极易延长甚至超过法定审理期限和结案不能。

行政诉讼法第56条规定，只有法院认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的和有犯罪行为的，才能将有关材料移送有关部门处理，但未规定将关联的争议移送相关审判庭进行审理；民事诉讼法亦未规定有关内部移送的内容，可见，内部移送式缺乏法律依据；同时，内部移送式违反了行政诉讼和民事诉讼中的不诉不理的基本原则，属于公权不当干涉私权。法院在审理被移送的其他争议时，若原告不提出诉讼请求、不出庭、不举证等，将使该争议的审理无法进行与终结。

笔者认为，正确处理关联的诉讼与争议的办法是已审理诉讼的审判庭代表法院履行告知义务，告知提出争议方应对关联的争议另行提讼；提出争议方收到告知书后，将承担相应的法律后果。行政诉讼法第34条第1款和民事诉讼法第64条第1款均规定，当事人有责任向法院提供证据，包括主张和反驳证据；同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和最高人民法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第8条均规定，法院应当向当事人告知举证范围、举证时限和逾期提供证据的法律后果，关联的争议实质是决定诉讼结果的证据的效力认定问题，属于当事人提供主张或反驳证据的范畴，据此法院应履行告知提出争议方以另行方式完成举证责任的义务。告知书向提出争议方送达后，即可产生法律效力。当事人在告知的期限内未行使诉权，法院可以对作为诉讼的证据的争议的证明力予以认定，并对诉讼作出裁判。该方式克服了拖延诉讼时间、无法律依据等弊端。该方式在司法实际操作中，还须解决以下问题：1、告知应以书面形式作出，并向当事人送达，告知书的内容为当事人应在法院指定的期限内就关联的争议另行提讼，否则，将承担对其不利的法律后果。2、告知另行提讼的时间，参照最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条第5项规定，以一个月为宜。因为参照上述规定，该期限不计入审理期限。3、法院履行告知后，因无法律依据，不能立即中止诉讼的审理，当事人另行并被法院立案受理后，才能中止诉讼。4、若当事人未在告知的期限内另行，但在法院对诉讼作出裁判后，在法定的期限内对关联的争议另行的，法院对关联的争议的，仍应予以立案受理并依法作出裁判。因关联的争议的裁判结果致使前一诉讼被改判或再审的，应依照或参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条规定，前一诉讼的裁判不属于错误裁判，且由被告知方承担因此增加的有关诉讼的合理费用以及因此而扩大的一当事人的直接损失，以惩罚被告知方怠于行使权利。

注释：

①黄江：《行政法理论与审判实务研究-全国法院系统第十二届学术讨论会论文选》中的《行政、民事关联诉讼的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420页。

②张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版，第555页。

③同②。

④同①，第422页。

⑤江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版，第96页。

⑥甘文：《行政诉讼法司法解释解之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版，第174页。

参考文献：

1、最高人民法院行政审判庭：《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》，中国城市出版社2000年6月第1版。

2、最高人民法院行政审判庭（李国光主编）：《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题的规定﹥释义与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版。

3、江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版。

4、甘文：《行政诉讼司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版。

5、张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版。

6、全国高等教育自学考试指导委员会组编（罗豪才主编）：《行政法学》，北京大学出版社2000年3月第3版重排版。

7、刘善春：《行政诉讼原理及名案解读》，中国法制出版社2001年10月北京第1版。

8、方世荣主编：《行政诉讼法案例教程》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。

第4篇

一、行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行是有关法律的明确规定。

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求该机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出决定的一种行政救济制度。行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员在行使行政权力时，侵犯其合法权益而向人民法院提讼，求得司法救济的法律制度。

所谓行政复议或行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是指行政机关不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而暂时停止行政处罚决定的执行。《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。《行政复议法》第二十一条规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，《行政处罚法》第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。

从以上法律条文的规定中均可看出，行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行是明确的，它有以下三方面的含义：

一是为了保障行政机关合法有效地行使行政权和保障行政管理活动的正常进行。

二是行政机关代表国家行使行政权和对社会的管理权，具有其特殊性，行政权本身就具有强制力和执行力。

三是为了保障行政管理活动的稳定性和连续性，不能随意间断和停止对具体行政行为的执行。由此，可以得出这样一个结论，行政行为一经作出，就具有执行力和强制力，不能因为行政复议或者行政诉讼而停止和间断。

二、目前的司法实践中，对行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为执行的两种理解。既然相关法律规定了在行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，在司法实践中就应不折不扣地贯彻实施。在实施过程中，目前有两种不同的理解和认识。

第一种理解是在行政复议或行政诉讼期间具体行政行为不停止执行包括不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行两个方面的内容。不停止履行，就是指行政管理相对人的自觉履行，即具体行政行为一经作出，行政管理相对人就应在规定期限内主动予以履行。不停止行政强制执行和司法强制执行是指为了保障行政权合法有效行使和行政管理活动的有序进行，有管辖权的行政机关和人民法院对不履行具体行政行为的行政管理相对人所采取的一种强制手段，包括行政机关强制执行和申请人民法院强制执行。其理由有以下几个方面：

1、从有关法律的规定来看，应当包含不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行的内容。《行政诉讼法》第四十四条、《行政复议法》第二十一条、《行政处罚法》第四十五条均明确规定了“行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行”。以上法律条文的规定是明确的、一致的。

2、从保护公民、法人和其他组织合法权益的途径来看，行政复议和行政诉讼均是对行政机关的具体行政行为的一种事后救济手段。也就是说，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，具有强制力和执行力，因此，在没有被人民法院确认违法之前，它具有法律效力，不能因为行政管理相对人申请行政复议或者提讼而使其丧失法律效力。即使在行政复议或行政诉讼期间，仍然可以对具体行政行为进行行政强制执行或申请人民法院强制执行。

3、从行政管理的需要和社会的现实状况来看，行政机关的管理活动应具有稳定性、连续性和一贯性。如果具体行政行为一经行政复议或者行政诉讼就中断或间断对其执行，势必会影响社会秩序的稳定和国家行政管理活动的稳定，从而导致社会的无序和混乱，会使法律秩序处于不稳定状态。因此，在行政复议或者行政诉讼期间对具体行政行为应予行政强制执行或申请人民法院强制执行。

4、对具体行政行为的行政复议或行政诉讼不同于诉讼程序中的两审终审制，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，就应当运用国家赋予的强制力来保证具体行政行为内容的实现，行政复议或者行政诉讼是保证具体行政行为合法、公正的一种事后补救措施。而诉讼程序中的二审程序，则是在第一审裁判尚未生效的状态下进入的，上诉期未满或二审未终结，第一审裁判尚不生效，实际上是诉讼过程中的审判监督。

第二种理解是具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能强制执行。

不停止具体行政行为的执行包含两个方面的内容：一是行政管理相对人自觉履行具体行政行为所确定的义务；二是行政机关不停止对具体行政行为的强制执行；它不包含人民法院不停止对具体行政行为的强制执行。这种理解的理由有以下几个方面：

1、有关法律法规规定了在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能对具体行政行为强制执行。

《行政诉讼法》第六十六条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行”；《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉有关问题的解释》第八十六条规定行政机关申请执行其具体行政行为，应当具备“具体行政行为已经生效”的条件；第九十四条规定“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”。从以上规定可以看出，行政机关作出的具体行政行为在行政复议和行政诉讼期间申请人民法院强制执行，人民法院应不予受理和不予执行。

首先，行政机关只能在公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内未申请复议或者未提起行政诉讼又不履行义务时，才可以申请人民法院强制执行。也就是说，公民、法人或其他组织在法定期限内申请行政复议或者提起了行政诉讼的，行政机关不能申请人民法院强制执行。

其次，具体行政行为是否生效，是人民法院受理并执行行政机关的具体行政行为的法定条件之一。在行政复议或者行政诉讼期间，具体行政行为还处在审查阶段，其效力也处在不确定状态，还没有发生法律效力，因此，还不具备人民法院受理并执行的条件。

再次，在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，人民法院不予执行，这是一般规定。只有在特定情况下，如不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院才能先予执行，并还要求申请人提供相应的财产担保。除此之外，行政诉讼期间对被诉具体行政行为应不予执行。

2、有关司法解释的规定，也体现了在行政复议或者行政诉讼期限内，人民法院不能对具体行政行为强制执行的精神。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第九十三条规定“人民法院受理行政机关执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定”。如果行政管理相对人对具体行政行为不服并已提起了行政诉讼，人民法院将要对具体行政行为进行合法性审查，而行政机关又要求人民法院对被诉具体行政行为强制执行，行政审判庭又要对其合法性进行审查，两案审查的是同一个具体行政行为；行政诉讼的审查还没结案，同一案的非诉行政案件执行审查也不可能结案并进入执行程序，这也说明了在行政诉讼过程中，人民法院不能对被诉的具体行政行为强制执行。

3、在行政复议或者行政诉讼阶段，如行政机关申请人民法院执行其被诉的具体行政行为，人民法院审查后予以强制执行；假设行政复议或者行政诉讼对具体行政行为的公正性、合法性审查后作出的是撤销决定或撤销判决呢，那岂不是同一人民法院对同一具体行政行为作出自相矛盾的不同裁判和处理吗？这种状况显然是与行政诉讼及非诉行政案件执行的立法精神相悖的。

4、从切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的角度来看，行政诉讼是人民法院按照有关法律规定对行政机关的具体行政行为设立的最后一条补救渠道，是针对行政机关作出的具体行政行为、复议机关作出的行政复议行为的一种救济，如果在行政复议或者行政诉讼期间人民法院又同时对被复议或被诉讼的具体行政行为强制执行，实际上就是变相剥夺了公民、法人和其他组织的行政复议权和提起行政诉讼的权利，其合法权益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政诉讼期间，人民法院不能对被诉具体行政行为强制执行。

笔者倾向于第二种理解。

二、对“不停止执行”规定的操作方法及建议。

社会主义国家的法制是统一的，特别是近几年，我国相继颁布并实施了《行政处罚法》、《行政复议法》，关于执行《行政诉讼法》的司法解释等一批规范行政执法和行政诉讼的法律法规，都体现了既要公正执法、公正司法、依法行政，又要切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的精神，在对“行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行”的法律规定的操作上，笔者认为应采取以下方法。

一是对行政机关作出的具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间，要对行政管理相对人加强法制宣传和教育，敦促其首先自觉履行具体行政行为所确定的义务，在具体行政行为经法定程序维持或撤销后，按照行政复议或行政诉讼所确定的内容最后实施执行。

二是加强行政执法的宣传和行政执法的力度。凡法律法规对行政机关授权有强制执行权力的，具体行政行为一经作出在未经司法程序确认为无效前，为维护行政管理的连续性和社会管理的稳定性，就立即进入行政强制执行程序，以保证国家赋予的行政权得以较迅速的实现。

第5篇

1、争议观点之一：发展加工贸易我们收入太少、外商收入太多，政策上不应予以鼓励

众所周知，所谓加工贸易简单讲就是外商提供设备、原材料，以保税状态入境，并租用我国厂房、土地，使用我国劳动力、企业营业执照进行生产加工、然后出口。其中外商仅需支付租金和工缴费。这是一种典型的大进大出、两头在外式的贸易。经验估计，我国每加工出口100美元，其中我国企业租金和工缴费所得在10-15%，其余大部分都是外商在进口和出口中的收入。

改革开放初期，当时我国资金少、外汇奇缺，发展加工贸易可解决燃眉之急，将赚取的外汇用于急需进口的技术设备等，当然有利于我国经贸全局的发展。当时作为权宜之计大家并未提出疑问。但随着我国外汇紧张的问题逐渐缓解，80年代后期人们开始质疑加工贸易政策，提出上述问题。一时间对加工贸易提出不同观点左右了舆论，也左右政策，加工贸易发展势头受到削弱。但不久赞成派的声音渐高，提出的主要论点是加工贸易可以增加就业，不需我国企业投资很多，见效却很快。此后随着赞成派观点逐渐占上风，加工贸易也随之进入一个新的发展期。

2、质疑之二：加工贸易发展的多数是劳动密集型产品出口，技术上国内完全可以自己生产，与其让外商赚钱，不如我们自己做

据了解，直至90年代中期我国加工贸易产品仍以劳动密集型产品占多数。例如，鞋帽、箱包、玩具、纺织品和一些日常生活用品等等，也有少量的电器出口。显然那些提出质疑的观点有一定的说服力。特别是当时还有一些质疑吸引外资政策的观点，认为外资企业在优惠的政策环境下，与民族工业竞争，使民族工业地位下降，今后中国经济发展还要不要民族工业。

众所周知，外资企业投资经营加工贸易的现象很普遍。所以当时加工贸易受到的质疑是双重的。由此我国加工贸易政策再次出现摇摆，政府出台了保证金台帐制度和加工贸易区政策，对加工贸易发展有所约束。但外商对加工贸易提出了自己的观点，他们认为在市场经济条件下，企业的营销是关系企业生存与发展的关键。一个企业如果拿不到客户订单，它有再好的技术、再多的投资，买不出去产品也等于零。毫无疑问当时的中国广大内资企业对市场经济的理解与国际同行比有一定差距。内资企业与跨国公司竞争，能拿到多少订单确实是个疑问。而外资企业不在中国发展还可到其他国家发展，特别是将加工贸易转产并不十分困难。经过一场辩论发展加工贸易、吸引外资政策再次得到认可，加工贸易也进入了新的快速发展期。

3、争议之三：加工贸易给走私提供了可能

1998年是中国打击走私力度最大的一年，而出问题多的也是发生在加工贸易环节。当时我国加工贸易不仅在沿海地区全面铺开，而且在中部地区深加工结转也逐步增加。这为海关监管带来了新问题，在海关人员监管顾及不到之处往往被走私商趁机而入。由此引发了人们对发展加工贸易的利弊争论。结果政府执行了更加严格的加工贸易政策。加工贸易发展再次受到制约。

此后中国加工贸易的发展迎来一个全新的时代。

九十年代后期，世界产业结构大调整，中国经济在东亚金融危机中经受了考验，克服了种种困难，迅速走出谷底，良好的经济环境被国际上广泛认同。特别是一大批台商到东莞投资具有典型意义。他们多数以代工形式加工组装大量的IT产品或者是零部件然后出口。由于IT产业越聚越多，相互配套效果逐渐显现，将各个加工厂产品组装起来生产出像电脑那样的成品、然后出口的现象也越来越多。事实上不仅在东莞，在许多经济特区、经济开发区和高新技术产业开发区等外商投资企业聚集的地方，加工贸易企业相互配套可能性越来越高，也日益成为现实。如果说过去加工贸易各个工厂相互协作、配套的可能性极低的话，今天经过20余年发展，中国累计吸引外资已经高达四千多亿美元规模，其产业聚集效果、相互配套的可能性已经发生根本性转变。

另外我国许多生产企业、外贸企业承揽加工出口的能力也有了极大提高，以及将加工产品在国内深加工结转也有了相当发展。加工贸易向国内产业延伸加工链条也取得重大进展。在这种情况下加工贸易已经今非昔比，正在由“一块飞地、浮萍”变为植根于中国大地上的产业。过去外商在中国搞加工贸易还是转移到其他国家搞选策性较大，而今天要将一个个产业群体搬家谈何容易。

围绕解决加工贸易面临的主要问题衍生出的新疑问：

当前随着加工贸易规模日益扩大，（据了解，2002年加工贸易进出口额大致有3000亿美元）遇到的政策性课题也日益明显地限制了它进一步发展。

其一是加工贸易的进口改为国内采购时，其国内采购不能视为出口，不能享受出口退税政策。所以国内供应商没有积极性。现在任凭1000多亿美元的出口机会因政策不协调而失去，确实令人可惜。

其二是加工贸易在国内深加工结转时，由于给海关监管带来许多困难，海关监管人员在实际工作中往往防范了走私，而顾及不到深加工结转。反之如顾及了深加工接转，有可能被走私商利用。本来利用加工贸易增加国内采购和延长在国内产业链接可以增加产品附加价值、稳住加工贸易企业及扩大我国出口，理论上应该得到国家政策鼓励，但现实中却因政策性操作及其困难一直得不到解决。近来众多学者就解决这一问题纷纷献计献策。其中国务院发展中心的研究员隆国强先生提出一套方案引起各方高度关注。

他在全面、深入分析了加工贸易在我国的发展之后，提出应以战略高度认识：发展加工贸易可以成为我国经济实现工业化的一条有效途径，并提出大力发展加工贸易的政策建议。

据了解，世界上新加坡发展经济利用加工贸易实现工业化已经有成功经验。大约从60年代开始新加坡引进了加工贸易。当时新加坡曾对要不要发展制造业提出许多疑问。后来新加坡摸索出利用发展加工贸易实现工业化的一条捷径。当时新加坡拥有港口优势和靠近印尼、马来西亚等自然资源丰富的国家，利用这些优势可引进外资发展加工贸易，扩大出口，带动经济增长。新加坡商人则在中间加工领域大做文章，使加工贸易由两头大中间小状态逐步演变为中间大两头小的格局，让外来产业逐步改变为植根于本地的产业，新加坡的经济由此获得巨大成功，实现了工业化的梦想。

当前我国加工贸易发展的实践和新加坡经济发展成功的经验可以说在一定程度上支持了隆国强先生的观点。但世界上的事务是复杂的，还有另外一些因素我们也必须考虑。

1、新疑问之一：大力发展加工贸易与妥善处理内外需经济关系

近来国际上对中国经济高速增长，特别是对中国出口对经济增长的作用给与了极大的关注。其中有观点认为：中国出口大量廉价商品制造了世界性通货紧缩，中国出口挤占了他国市场等等。毫无疑问这些观点夸大了事实，其中可能还带有几分嫉妒、几分敌意。但仔细分析一下，中国经济增长如果长期靠扩大外需，显然需要以国际市场存在扩展空间为前提。

历史上，日本、亚洲四小经济发展靠外需带动取得成功，是因为其国家小、人口少及当时国际市场存在拓展空间。如今时代不同，且中国与这些国家、地区情况存在很大差异，其成功经验对我国仅有部分借鉴价值但不能全部照搬。

并且日本经济九十年代以来长期低迷的主要原因之一就是，靠外需带动经济发展被美国等主要发达国家封堵后，其扩大内需的路走不通了，而调整结构、扩大内需的政策又不对症所致。世界上主要发达国家美国等对日本盟友尚且如此，对中国如何虽不得而知。但我们不能抱有任何侥幸心理。

在日本的一位华人学者关志雄先生曾比较中日两国经济得出的结论是中国经济与日本60年代中期有许多相似之处，总体水平大致一样。只不过在个别地区、个别方面中国经济与现在的日本差距不大。我认为这个研究结论基本合理。借此比较一下当时日本与美国之间贸易摩擦程度，则今天的中国要远远比当年日本面对的贸易摩擦激烈得多。所以大力发展加工贸易，将其作为实现工业化的一条有效途径，请问我国还能走多远，国际市场空间是否足够大。我认为，隆国强先生提出的设想还需进一步考虑加工贸易的适度规模。

从中国拥有近13亿人口和广阔的国土这一客观事实来看，我认为我国今后经济总体发展长期趋势，适合采取内需主导型模式。中国也完全可能实施内需主导型经济发展战略。我党十六大制定的发展经济主导思想，如主席在十六大报告中阐述，今后我国实施新型工业化发展战略、积极发展农村经济政策、实施西部开发战略、积极推进城市化进程等等，体现的就是积极发展内需经济的政策。事实上，制定的这些政策的正是基于我国具有充分的发展内需经济的空间考虑的。而大量外商积极地到中国发展事业也是基于我国国内市场发展潜力大做出的决策。

2、新疑问之二：大力发展加工贸易与建立合理的经济结构问题

中国经济结构长期以来存在制造业比重过高问题，吸引外商投资也一直将制造业放在主要地位。造成我国今天这种超重型产业结构的原因很多。其中主要原因之一这是我国存在一种对经济的误解，认为制造业、农业才是实实在在的经济，而第三产业是附属于第一、第二产业的部分，其是否创造价值心存疑虑。然而从各国发展经济成功的经验来看，第三产业有劳动密集型、资金密集型和知识密集型之分，这些产业不仅都在创造价值，而且资金密集型和知识密集型产业创造的附加价值绝不逊色于制造业。特别是在这知识经济时代，知识的生产与再生产产业已经日益成为发达国家的支柱产业，第三产业中的知识密集型产业正在得到越来越多的政策支持。相比之下如果我国今后还长期大力发展加工贸易产业，及其相关制造业发，将导致我国制造业更加畸形发展，第三产业继续被人们忽视，产业结构也更加头重脚轻、严重失衡。

3、新疑问之三：大力发展加工贸易是否适合我国中西部地区

第6篇

税务行政复议是指税务行政相对人不服税务机关作出的税务具体行政行为，向法定税务行政复议机关提出申请，税务行政复议机关依法对原税务具体行政行为的合法性和适用性进行审查后做出裁决的一种行政司法活动。税务行政复议制度是解决纳税人与税务机关关于税务争议的一种准司法制度，该制度对于解决纳税人与税务机关关于税务争议起到积极作用。不论是中国，还是西方国家，大都在法律中对此制度作了规定。税务行政复议制度在我国法律中的规定主要体现在《中华人民共和国税收征管法》（以下简称税收征管法）、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）、《税务行政复议规则》等规定。税务行政复议制度在中国实施以来，对于解决税务争议起了积极作用，但也在一些缺陷，本文试就其中两个问题进行探讨。

一、税务行政复议前置条件合理性问题。

根据我国《税收征管法》第88条规定“纳税人、扣缴义务人，纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定，缴纳或解缴税款及滞纳金，或者提供相应的担保，然后可以申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院。”上述规定表明，纳税人对税务机关的纳税决定不服时，必须先行缴纳税款或提供相应担保，否则将不能提起行政复议，换句话说，先行缴纳税款或提供担保是税务复议的前置条件。

对于该前置条件是否合理，在理论界有两种截然相反的观点。赞同者主要持以下两个观点：一是我国目前税制不太完善，税务争议比较普遍，加之征管力量不足，征管手段弱化，为了保证税款及时足额入库，防止纳税人借口申请复议而故意拖延税款，在复议前要求纳税人缴清税款是合理的，也是必要的①。二是法律之所以如此强硬地要求，当事人只有在缴纳税款及滞纳金后才能申请复议，主要是考虑税款的及时安全入库。如果当事人直接申请复议，按照现行税务争讼程序，从复议到诉讼，从一审到二审，至少要经历半年以上的时间。在这段时间内，税款可能面临各种各样的风险，对国家利益可能造成损害。不仅如此，如果当期的税收不能当期入库，必须等讼争程序结束才能实现，这完全增加税收管理的难度②。与此相反，反对者认为：在复议前附加限制条件，不仅不符合行政复议的便民原则，而且有可能剥夺纳税人申请法律救济的权利③。

对于上述两种观点，笔者认为皆有其合理性。但总体上看税务行政复议规定的前置条件是不当的。理由如下：（一）该前置条件设置有违我国宪法规定的平等原则。我国宪法明确规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”如果因为当事人有贫富之差，是否交得起税款或担保而决定其是否有权获得法律救济权利，显然对当事人是不公的，也是有违宪法赋予公民的平等权利。（二）该前置条件规定与我国宪法及其它法律规定的公民享有的控告、申诉的权利是相冲突的。我国宪法等41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告、检举的权利。上述规定表明申诉是我国宪法规定的公民宪法权利，而税收征管法关于税收争议前置条件的规定有违宪之嫌。（三）该前置条件的设置有违“有权利、必有法律救济”的公理。有权利即有救济，无救济则无权利，此乃法律基本公理。而税务复议前置条件与这一公理是明显相悖的，故此规定是不符合法律的基本公理的。（四）该前置条件的规定在实践中运用弊端很大。在实践中，假如税务机关的征税行为确属违法，而当事人又因征税机关征税过多而无力缴纳税款或提供相应的担保，也可能因有特殊困难而不能缴纳，在这种情况下，当事人是不能申请行政复议，更无法向人民法院，这样一来，当事人受到的侵害都无法获得法律的救济，等于变相剥夺当事人的诉权，而且税务机关的违法行为也因此得以躲避相关的审查，这样一来显然与设立税务行政复议制度的初衷相背离。

综上，笔者认为，税务行政复议前置条件的设置虽然有其合理性，但总的来讲由于其可能会成为防碍当事人获得救济的障碍，故从保障当事人诉权和制约行政机关滥用权力角度出发，应对此进行修改。当然，为了维护税收的正当性和国家利益，可以相应规定，如果纳税人有利用税务复议制度的时间来转移财产以逃避纳税义务的履行，税务机关有权先行予以强制执行税款。

二、税务行政复议与税务行政诉讼衔接模式选择问题。

以税务行政争议是否将税务行政复议作为税务行政诉讼的前置程序为标准，可以将税务行政复议与税务行政诉讼衔接模式划分为两种模式。一种为复议前置模式，即把复议作为诉讼必经程序，另外一种为选择复议模式，即复议、诉讼可自由选择。我国税收征管法第88条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定，缴纳或解缴税款及滞纳金，或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议，对行政复议不服的，可以依法向人民法院。当事人对税务机关的处罚决定，强制执行措施或税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院。上述规定表明，我国法律对于因纳税决定引发的争议规定为复议前置程序模式，而对于纳税决定争议之外的其它税务争议规定为选择复议模式。对于复议前置模式的利弊理论上有两种不同观点，赞同者认为：复议前置程序较为简便迅速，便于发挥税务机关的专业优势，可以给税务机关提供纠错机会，可以审查征税行为的合理性，有利于减轻法院的诉讼负担等④。反对者认为：复议前置程序剥夺了当事人的选择权，限制当事人的诉权，且效率不高等。

笔者认为：复议前置程序客观上确有一定的优点，如程序简便，专业性强等优点，但相对于选择性复议模式，其缺点也是非常明显的。故笔者赞同税务行政争议全部实行选择复议模式，具体理由如下：（一）复议前置模式剥夺了当事人的选择权。对于是选择复议，还是选择诉讼，本应属于当事人的正当程序权利，应由当事人自由选择，而不应强行规定。（二）复议前置模式下的行政复议机关缺乏独立性，其公正性、中立性不高，根据我国税法相关规定，税务复议机构为税务机关内设机构，其难以超脱税务机关整体利益关系，故其缺乏中立性，公正性也就当然很差了。（三）从实践来看，复议前置程序中复议机关的复议结果正确率较低，未能起到相应的作用。近几年来，税务机关的行政诉讼中的败诉率奇高⑤。上述事实表明税务复议机关未能公正有效地审查税务行政机关错误的行政决定，当事人最终还是依靠法院才公正解决税务行政争议。故复议前置模式实际效果不佳。（四）国外主要国家一般实行的是选择复议模式，而非复议前置模式⑥。

综上，笔者认为，应将我国法律目前规定的税务争议复议与诉讼衔接的两种并存复式都修改为单一的选择性复议模式。

「注释

①万福、角境：《谈<税务行政复议规则>制定中的几个问题》，载《税务》1989年第12期

②刘剑文、熊伟：《税法基础理论》北京大学出版社2004年第1版488页

③傅红伟：《税务行政诉讼若干问题初探》，载《行政法学研究》1999年第2期

④刘剑文、熊伟：《税法基础理论》北京大学出版社2004年第1版486页

第7篇

【关键词】整合营销一致性营销组合传播组合

一、整合营销的概念

上世纪90年代的美国，媒体刊例价格持续提高，媒介选择日益多样化，消费者受到越来越多新兴媒体的冲击，如何更好的使用媒介预算，更有效的影响目标观众，更合理的使用营销组合，成为每一个市场营销专业人员日常工作的难题。整合营销最初的概念，就是从解决这些日常营销活动的困难中而来。为了避免不同媒介组合之间各自为战甚至相互矛盾的局面，将公司各项营销活动整合于企业战略营销管理目标体系之下，更好的促进营销效率的优化以及营销成本的降低，越来越多的公司提出并实施了某种形式的整合营销行为。

科学而准确的为整合营销定义一个被所有人都认同的描述是很困难的，但经过大量的市场研究以及相当多的营销实践，学院派的代表们总结出一个简单的、可以被大多数营销者所接受的有关整合营销的定义描述：整合营销是由公司的各项营销组合传递给消费者的一个统一并且能够代表公司产品或公司形象的一元化行为。对于这一定义，一般而言有三个层次的解释范畴：其一，公司产品或公司形象的一些关键性元素（比如企业标识，颜色，文字等）在某一个营销或传播领域（如电视广告、促销单）的使用，与公司在其他所有领域使用的这些关键性元素需尽量保持完全一致，这里的一致性不仅表现形式上的一致，还表现为空间、时间以及目标对象选择的一致。其二，整合营销所谓的整合性，在于传播组合的高度统一。目标消费者的分化使得有效的触及目标受众以及与他们产生互动的沟通成为一件越来越难的事情。巧妙的将公关活动和广告进行紧密的结合，灵活利用新闻曝光、节目赞助、体育赛事等软性宣传手段结合15秒或30秒硬广，在刺激消费者收看广告的同时产生口耳相传的传播效果甚至茶余饭后的谈资可以理解为整合效果充分放大宣传效果的重要方式之一。其三，也是最为核心的一点，整合营销必须围绕一个核心——一个统一的信息核。新时代的营销人员需要铭记于心，大量投入的电视广告并不是接触并影响消费者行为的唯一途径和最优选择；与此相对，组合使用合适的传播工具并围绕需要传播的唯一信息核进行高效率信息传递才是现代营销活动重要方式。

上诉的定义描述比较全面的诠释了整合营销的概念，但是有一点需要特别注意：上述的一元化行为更多的是从营销者和厂家的角度去解读整合营销，是具有其片面性的。1998年，美国的两位研究者（DuncanandMoriarty，1998）认为，消费者，包括其他公司的利益相关者，会从自身角度整合所接受到关于公司的所有信息，得出自己的结论，形成对公司的不同于营销者传播角度的公司形象。从这一方面来看，整合营销其实不仅仅是公司和营销人员单方面的概念。

整合营销在一个公司是否能够成功与公司的企业文化和战略目标有着密切的关系。从另一个方面说，一个公司的目标、规划、战略、使命都需要通过某一种传播方式，传递给特定的人群。整合营销的理论在公司的战略层面是营销战略的核心内容。譬如，一个以低成本为核心竞争优势的企业的整合营销，他的所有营销理念都将围绕消费者价值最大化的核心信息，一些与此相关的概念或宣传点，如高性价比、消费者利益最大化、成本控制等都应非常频繁的重复于这些企业的营销策略点中。而对于一个追求差异化企业的整合营销，价格因素将一定不会在传播组合中提及，更多的重点将关注于产品的定位以及消费者的满意度渲染。

二、整合营销的一致性

在了解了整合营销的概念之后，我们需要更深刻的研究整合营销的一些特性和关键点。在之前的介绍以及很多其他学者的研究结果中，一致性被认为是整合营销最核心也是最重要的特点之一。九十年代初，营销工作者组合使用各种营销工具的开始阶段，整合营销就是被定义为营销组合传播一致性信息的营销手段。一致性也被许多营销工作者认为是整合营销最为重要的一环。然而，随着对于整合营销研究的不断深入，市场和消费者的变化为整合营销注入的新的内涵。一致性需要更加紧密、更加深刻的注入到品牌传播的内涵甚至于公司的营销战略之中：

1、以消费者为中心的一致性

一致性定义需要一个约定成俗的目标或者方向。对于大多数公司而言，以消费者为中心是一个必须的一致性目标。但是，以消费者为中心成为整合营销一致性目标的必要条件是公司企业文化和价值观念的整体转变－将公司变成以消费者为导向的营销型企业。公司的组织架构以及管理流程必然发生改变，消费者中心的理念将成为公司各阶层各部门战略决策的第一影响因素。CRM的使用，就是以消费者为中心的企业或向此方向努力的企业，决策层帮助各阶层的员工了解并且熟悉消费者为中心的管理软件。

整合营销需要整合整个公司的所有的部门和人员，将内部沟通与外部沟通将结合，对内与对外同时将以消费者为中心的理念传递给目标受众。将每一个员工都变成整合营销中的重要环节是越来越多公司营销战略的重要组成部分，内部营销的价值和作用也被更多的企业所认识并重视。只有得到公司内部所有员工和职能部门的认可，整合营销才可以真正的发挥其最大功用。从海康保险、百安居使用自己员工作为电视广告的模特就可以看到这些已经开始整合营销的公司是如何将内部营销与外部营销相结合的。以消费者为中心的理念，都是从内部营销开始，结合外部的传播手段，将信息整合的进行组织内部和外部的双循环。

从内而外的整合营销是一个系统的工程。当内部以客户为中心的理念开始传播后，一些阶段性的成果将成为外部营销的基础和依据，而消费者也不断的会反馈一些受到不同对待的信息，结合公司的营销组合，自内而外的整合营销很容易被内部的员工和外部消费者支持，成功的可能性也大大提高。

2、信息共享的一致性

公司对于信息的披露以及各种信息传播的重视程度，可以视为公司是否愿意与他的利益相关者（包括消费者）进行整合营销的重要标准。通常而言，有意于或已经开始整合营销的公司更愿意采用一种互动的传播模式，而一般的企业和公司往往多采用一些单向的沟通方式。整合营销强调的不仅仅是一种互动的传播模式，更多的是一种完全敞开式的信息共享，企业完全了解消费者的需求，并愿意为此而进行努力，而消费者也完全了解企业的状况，并达成长期的合作关系而不是仅仅的买卖关系。

信息共享其实更多的是反应于一个企业的企业文化。很难想象长期与消费者进行双向或多向的互动行为且完全的展现自己是一种企业短期的做秀行为；更多和更长远而言，这种开放式的营销行为是植根于企业文化的一种长期的、一致性的企业传统。企业只有更好的了解消费者的需求，才能更好将自己介绍给消费者，整合营销也才可能发挥其特定作用。整合营销正是建立在这种共享基础上的一种深度的营销理念。

3、架构的一致性

传统企业的架构是将公司分成一个一个的部门，各司其职，各职能部门之间职责分明，权限也比较明晰。这种架构有其明显的优点，但是，从整合营销的角度，它更像一件紧身衣，束缚了人们创造力和自由度；公司的营销行为也会因为营销职能功能性的不同，被分割为促销降价行为，公关营销行为，直接销售行为等。而企业内部的一些自发性的营销整合行为，也因为各自功能性的区分，被分割成为一部分一部分零散的独立市场行为。特别是最近二十年，越来越多的企业开始全球化扩张，营销管理的物理距离成倍的扩大，使得原来的隔阂和协调不利的局面也无限放大。跨国企业忽然间发现，内部营销的重要性更甚于外部沟通，企业的员工和商已经成为无数为企业形象进行营销宣传的第一阵线。他们不得不更多的借用整合营销帮助企业重整架构，使得每个员工或商都更加了解企业的文化和目标，深刻理解品牌内涵，将企业视为一个整体而不是单独以职能分开的部门。整合营销的过程，从架构上而言，就是企业架构重整的一体化过程。

越来越多的企业愿意将非企业核心竞争立的功能外包给专业的商进行合作，而如何管理这些商在整合营销的过程中也有着区别于传统的对待方式。在整合营销中，不仅仅是商，宏观而言，整体的产业链都是被整合营销影响的范畴，产业链本身会形成一个整体的整合营销链。一般而言，在成功的整合营销体系中，一家资深的广告公司将扮演领头人的角色，整体营销链将围绕核心的理念以及已然形成的整合架构将一致性发挥到最大限度。整合营销链的各个环节都将发挥其应有的专业优势，相互弥补而增加整体的一致性，从而形成更加紧密的整合营销为核心的网络架构，充分挖掘出产业链的核心竞争优势。

文化的改变是整合营销架构改变中非常重要的一个环节，关系营销以及针对合作伙伴的双向营销在整合营销中起着非常重要的作用。整个组织的文化导向扮演着异乎寻常的作用，它使得所有参与部门和参与公司都愿意并且积极的配合与所有消费者和利益相关者的双向和多向沟通，并主动调整架构，使得这种沟通更加流畅与高效。

另外值得一提的是网络的运用。因特网和其他数字技术的使用也使得公司的文化和架构向更加整合的方向发展。信息的交换更加便捷，管理更加扁平化都使得整合营销的信息交互过程得以在企业和组织内部更加高效的进行。而信息化使得公司的各个部门或者产业链上各个公司也更容易的相互接触，相同的内部局域系统，辅助于配套的管理软件，企业和组织的架构在整合营销一致性的促进下，变得更加的整合，以及更加的高效。

当然，无论是公司内部架构的营销整合化，还是产业链架构的营销整合化，有一点是必须注意的－各部门以及各公司之间的差异。虽然一致性一直被非常重要的强调，但是差异性也需要特别的进行关注。各部门毕竟专业分工不同，产业链上的各公司也由于专注方向不同，在一致性理念的前提下，整合营销的体现方式也有较大差异。求大同而存小异，理念的统一才是整合营销的精髓所在。

三、结论

整合营销从诞生开始，到目前为止也没有一个准确的定义，更没有一种准确的形式或者案例能够说明倒底如何才算是完美的整合营销，它可以以很多方式体现，也可能产生很多不同的企业或者组织。但是有一点是勿庸置疑的，一致性是整合营销最重要的属性。企业传递的信息需要具有高度的一致性，以客户为中心需要得到公司所有人员的认同，公司自上而下也必须对于整合营销有一个一致性的肯定的认识和态度。

整合营销是一个公司战略层面的决策，是一种传播、接受、互动一致性的公司行为，并且对于所有参与的个人和组织都有长期的利益。在整合营销的任何一个过程，都会给企业的架构、文化、认识带来不同的冲击，这些都将刺激企业向着更好的方向发展。

【参考文献】

[1]Beard·F：IMCuseandclient-adagencyrelationships[J]，

JournalofMarketingCommunications，1997（12）.

[2]Duncan·T，Moriarty·S：Acommunication-basedmarketingmodelformanagingrelationships[J]，JournalofMarketing，1998（4）.

[3]Morgan·R·M，Hunt·S·D：Thecommitment-trusttheoryofrelationshipmarketing[J],JournalofMarketing，1998（7）.

第8篇

关键词行政复议法行政复议条例行政监督救济制度新突破

1999年4月29日，九届人大常委会第9次会议审议通过了《中华人民共和国行政复议法》。该法是在1990年国务院颁布的《行政复议条例》基础上修改而成的。它既对近十年来行政复议实践进行了总结和完善，也在行政监督与救济方面进行了有益的尝试和突破。为了全面了解这部法律的新意和特色，本文拟就行政复议法与复议条例相比较取得的新进展和新突破作一探讨。

一、行政复议原则更加全面、准确

根据《行政复议条例》的规定，理论界通常将行政复议的基本原则概括为合法、及时、准确、便民原则，合法性与适当性审查原则，不适用调解原则。①《行政复议法》对《行政复议条例》确定的复议原则进行了增删与调整，确定为合法、公正、公开、及时、便民原则，有错必纠原则，保障法律、法规实施原则，救济原则（司法最终原则）。很明显，《行政复议法》删去了准确原则，合法性与适当性审查原则，不适用调解原则，增加了公正、公开、有错必纠、保障法律法规实施以及司法最终原则。这一变化不仅反映出立法技术水平的进一步提高，而且也强调了公正、公开、有错必纠等原则在行政复议制度中的重要地位。

首先，过去《行政复议条例》确定的“准确原则”的内容实际上已经包含在“合法原则”中，复议活动力求准确是合法原则中认定事实清楚、证据确凿的题中应有之意，故无需再确定“准确原则”。

其次，合法性与适当审查原则的内容已在《行政复议法》第1条立法目的和第28条行政复议决定的条款中说明，况且它只是复议机关审理复议案件，作出复议决定时需遵循的准则，故在复议基本原则中亦无需单独列明。所以，《行政复议法》删除了该原则。

再次，不适用调解原则曾被视为一项独立的复议原则，列于《行政复议条例》第8条，但根据复议机关依法复议、职权法定的要求，如果《行政复议法》未授予复议机关调解的职权，就意味着复议机关只能按《行政复议法》规定作出有限的几种复议决定，当然不能进行调解，也不能以调解结案。更何况行政复议法和原来的行政复议条例都允许复诉申请人撤回复议申请，故而，将此项禁止性原则删除也在情理之中。

值得注意的是，《行政复议法》删除以上原则并不意味着上述原则表达的内容也一同被取消，而这些原则的基本含义已经明白或暗含在其他原则和法律条文中，无须单独列出。这一变化体现了立法者在运用立法技术方面的成熟与凝练，避免了重复与拖沓。

除删除几项原则外，《行政复议法》还增加了几项原则，从行政复议制度的需要看，这是必要可行的。

首先，增加了“公正原则”。公正原则是指复议机关在行使复议权时应公正地对待复议双方当事人，不能有所偏担。公正原则是行政法中普遍适用的原则。随着行政立法范围的扩展，越来越多的行政立法将公正原则确定为行政机关行使职权的根本原则，如《行政处罚法》就有规定。《行政复议法》之所以增加该项原则，其原因在于，行政复议与其他行政司法活动一样，除坚持合法原则上，还必须公允、合理、无偏私，特别在行政自由裁量权较大的情况下，必须公正复议，只有做到这一点，才能够保证复议制度真正取信于民，发挥其监督与救济的作用。

其次，行政复义法新规定了“公开原则”。所谓公开是指行政复议活动应当公开进行。从复议案件的受理、审理、决定都应公之于众，使当事人和社会各界，包括媒体充分了解行政复议活动的具体情况，避免暗籍操作导致腐败与不公正，增强公众对行政复议的信任度。《行政复议法》之所以增加该项原则还在于此前的《行政处罚法》已经规定了该原则，近年来执法司法实践中强调审判公开、检务公平、政务公开的呼声也日益高涨，使得公开原则成为行政程序中普通适用的原则。

再次，行政复议法还增加规定了“有错必纠原则”。有错必纠是指复议机关发现原行政机关行政行为错误违法的，必须及时予以纠正。有权机关发现复议机关及复议人员在行政复议中有违法违纪行为的，也必须及时纠正。防止违法行政、滥用复议权现象的发生，保证行政复议制度发挥其应有的作用。

此外，行政复议法还增加了一项“保障法律法规实施原则”。该原则要求行政复议活动不仅要纠正违法不当的具体行政行为，且要保障和监督行政机关行使职权，使有关的法律法规得到忠实的执行和落实。

最后，行政复议法增加的“司法最终原则”，亦称“救济原则”，它是指行政复议活动是行政机关内部层级监督与救济的重要方式之一，但不是最终的救济方式。当事人对行政复议决定不服的，除法律规定的例外情况，均可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院经审理后作出的终审为发生法律效力的最终决定。该原则是确定行政复议与行政诉讼关系的重要准则。

综上，《行政复议法》规定的行政复议基本原则与《行政复议条例》相比，内容更加全面，重点更加突出，表达方式则显得十分凝炼，充分反映了行政复议固有的特点和作用，是对行政复议活动所遵循的基本准则的高度概括和抽象。

二、行政复议范围明显扩大

《行政复议法》与《行政复议条例》相比，最突出的一个特点就是明显扩大了行政复议的范围。根据《行政复议条例》不能受理的或立法未明确规定可以受理的行政复议案件，依照《行政复议法》可进入行政复议范围。行政复议法是通过两种方式扩大行政复议范围的：一是扩大复议机关受理的行政行为的范围；包括具体行政行为和抽象行政行为；二是扩大行政复议法所保护的公民、法人或其他组织的权利范围。

（一）进入行政复议范围的具体行政行为明显扩大

《行政复议条例》将复议机关受理的行政争议案件列举为九项，其中主要包括因行政处罚，行政强制措施，侵犯经营自行为，拒发许可证执照，拒不履行法定义务，拒不发放抚恤金，违法要求履行义务，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引发的争议。同时，又列举了复议机关不予受理的四项行政行为引起的争议。《行政复议法》与《行政复议条例》相比，扩大了行政复议范围，主要表现在增加了几类可以申请行政复议的具体行政行为，扩张解释了几类可以申请复议的具体行政行为。《行政复议》扩充解释或增加的具体行政行为是：1.将行政处罚行为种类按《行政处罚法》作了扩充解释，增加了警告、没收违法所得、暂扣许可证、执照和几类处罚行为；2.增加了一条关于行政机关变更、中止、撤销许可证、执照、资质证、资格证引发的争议属于行政复议范围的规定；3.增加了行政确权行为属于行政复议范围的规定；4.增加了行政机关变更或者废止农业承包合同行为属于行政复议范围的规定；5.增加了行政机关没有发放有关费用属于行政复议范围的规定。这里有关费用包括社会保险金、最低生活保障费等；6.增加了对其他具体行政行为侵犯合法权益可以申请行政复议的规定。很明显按照《行政复议条例》的规定，对于上述行为是不能申请复议或未明确规定可以申请复议的，《行政复议法》将它们明确纳入行政复议范围是一个十分显著的变化，它将行政复议的监督和救济范围大大扩展了。

与此同时，《行政复议法》又进一步限制了复议机关不予受理的事项。《行政复议条例》规定复议机关不予受理的事项为四项，包括行政机关制定法规、规章及其他规范性文件的抽象行政行为；行政机关对工作人员的奖惩、任免决定等内部行政行为；行政机关对民事纠纷的仲裁调解或处理行为；国防外交等国家行为。《行政复议法》将四项不属于复议范围的事项修改为两项，并规定了救济途径，即对行政机关行为处分及其他人事处理决定可依法申诉，对行政机关对民事纠纷的调解或其他处理，可依法申请仲裁或向法院。很显然，《行政复议法》取消了对抽象行政行为和国家行为不能申请行政复议的限制，从另外一个角度扩展了行政复议的范围。

（二）《行政复议法》启动了对抽象行政行为的监督审查权

《行政复议法》的颁布，标志着我国行政监督救济制度进入了一个新发展阶段，特别是关于抽象行政行为的审查制度，对于加强和完善我国行政监督救济制度具有重要而深远的意义。

抽象行政行为是行政机关针对非特定人制定的，对后发生法律效力并具有反复适用性和普遍约束力的规范性文件。②由于实施抽象行政行为的主体广、层次多，上至国务院各部委，下至乡镇政府都有权制定各类效力不一的“红头文件”，因此，在实际生活中它们具有重要影响，是很多行政机关的执法依据。与此同时，由于行政机关实施抽象行政行为的程序少、监督弱，也带来了一系列群众反映强烈的问题，一些行政机关利用抽象行政行为乱收费、乱罚款、不仅严重破坏了法制统一，也损害了国家和公民个人的利益，成为人们深恶痛绝的“三乱”之源。其影响之大，涉及面之广，令人触目惊心。然而，长久以来，我国对此类文件监督却十分薄弱，现行的备案审查制度远远起不到有效的监督作用。相应地，因此类文件遭受损害取得救济也十分有限。这一现象严重影响了我国依法行政进程，破坏了法制的统一，已经到了非解决不可的时候。这次行政复议法规定，公民法人或其他组织在对具体行政行为申请复议时，如果认为具体行政行为所依据的规定（除国务院行政法规、部门、地方政府规章之外的各级行政机关的规范性文件）违法的，可以一并提出审查申请。复议机关有权处理的必须在30天内处理，无权处理的必须在7日以内转送有关部门，有权机关必须在60日内处理完毕。与以往《行政复议条例》及有关法律相比，这一规具有较强的操作性和实用性。首先，它直接赋予相对人对抽象行政行为要求审查的申请权，这种申请不同于申诉，也不同于建议，它能够产生一定的法律后果。即导致复议机关在规定期限内受理与转送该申请，审查并处理被申请的规定。解决了困扰我们多年的对抽象行政行为监督无法启动的难题。其次，它从法律上明确了复议机关或有权机关的审查职责。这一职责不同于或其他方式，而是必须在一定期限审查处理抽象行政行为的义务。不履行义务即构成失职，须承担一定的法律责任。最后，通过这种方式监督的抽象行政行为范围十分广泛，几乎襄括了除行政法规与规章以外的所有抽象行政行为，特别是将部委规章以外的规定也纳入审查范围，具有十分重要的意义。可以毫不夸张地说，行政复议法的这项规定，开了对抽象行政行为实施个案法定监督的先河，为今后行政诉讼制度的改革探索出一条新路。

当然，行政复议法的这项规定引发了一些新的问题，有待复议实践的进一步完善。特别是复议机关对抽象行政行为审查决定的性质及可诉性等问题仍需仔细研究。比如，国务院各部门及省政府的规定与规章应如何区别？复议机关和其他有权机关审查处理违法抽象行政行为应适用什么程度，当事人又如何参与表达意见？复议机关撤销了某项抽象行政行为，是否意味着行政机关依据该抽象行为对其他人实施的具体行政行为也违法？如何纠正？因此遭受损失的能否要求赔偿？对复议机关或其他有权机关作出的有关抽象行政行为的结论有异议应如何处理？能否对此提讼？所有这些问题，都是行政复议法实施前需要明确解释和研究的，正确处理好这些问题，必将有利地贯彻落实行政复议法关于审查抽象行政行为的规定，有利于遏制行政机关乱发文件的违法行为，真正发挥行政复议制度的监督与救济作用。笔者认为《行政复议法》规定的复议机关或其他有权机关对负担行政行为的审查不同于对具体行政行为的审查，严格地讲，它不是一种行政复议活动，而是由行政复议引发的对抽象行政行为的审查活动。所以，行政复议机关审查抽象行政行为的程序也不同于对具体行政行为的审查程序。但为了使这种审查活动不走过场，还应保证当事人书面或口头陈述辩论的权利，提供证据的权利，同时也应要求抽象行政行为的实施机关承担举证责任，证明其行为的合法性。复议机关经审查认为抽象行政行为违法或不适当的，有权予以撤销或改变。如果某项抽象行政行为被撤销，那么依据该抽象行政行为作出的具体行政行为也会因违法而被撤销，但依据该抽象行政行为对其他人所作的具体行政行为并不会因此而自动撤销，仍需当事人通过行政复议或诉讼方式确认具体行为违法，相应地，当事人因此遭受的损害也不可能自动得到赔偿，仍需通过国家赔偿程序获得救济。行政复议机关对抽象行政行为的处理结论不同于普通的行政复议决定，不能简单地将其视为具体行政行为，必须视处理的结论的具体情况而定。如果该处理结论是维持原抽象行政行为，当事人则应当继续对依据该抽象行政行为作出的具体行政行为寻求行政诉讼救济，不宜直接对复议机关或有权机关作出的有关抽象行政行为的审查结论提讼。换句话说，此类处理结论不具有可诉性。如果复议机关撤销或改变了抽象行政行为，则依据该抽象行政行为所作的具体行政行为必然被撤销或改变。通常情况下当事人自然不会对此结果再提讼。即使，也只是对具体行政行为提讼。

（三）受行政复议制度保护和救济的权利范围进一步扩大

《行政复议法》与《行政复议条例》相比，它所保护的权利范围进一步扩大。过去《行政复议条例》所保护的权利限于法定的人身权和财产权。该项内容体现在《行政复议条例》第9条第8项规定中，即公民、法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，有权申请行政复议。对于人身权、财产权以外的其他权利遭受侵害的，《行政复议条例》没有明确规定可以申请复议，这就意味着此类权利不受复议制度的保护。很显然，这是《行政复议条例》与《行政诉讼法》共同的一个缺陷。这次《行政复议法》一改《行政复议条例》的规定，将“人身权，财产权”概念扩大为“合法权益”，合法权益的范围显然要比“人身权、财产权”范围大许多，除了人身权、财产权外，还包括其他权益。

《行政复议法》第6条第1款第11款规定，公民、法人或其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，”有权申请行政复议。这是一项概括性条款，也是兜底式条款。这是因为前面10类复议事项是采用列举方式规定的，这种列举并不是在同一个概念层次上的，因而不可能周延，也不可能穷尽，所以必须有一项兜底条款才能够将所有侵犯相对人合法权益的具体行政行为纳入行政复议范围。

该项规定中的“其他合法权益”是指除上述10项行为侵犯公民、法人或其他组织的人身权、财产权外，还包括其他受法律保护的合法权益，如劳动权、受教育权、休息权、环境权、程序权（听证权）。知情权、出版、言论、集会、结社、等政治性权利。如果行政机关的具体行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织受法律保护的这些合法权益的，相对人也有申请行政复议权利。与《行政复议条例》相比，《行政复议法》规定的行政复议范围明显扩大。体现在这项概括性条款上的就是用“合法权益”概念取代了过去“人身权、财产权”概念。应该说，这是一个重要的变化，且有相当深远的意义。

除了这项概括性条款外，《行政复议法》列举的关于申请行政复议的行政行为的规定也体现了权利扩大的特点。例如，《行政复议法》第6条第1款第3项规定，公司、法人或者其他组织“对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，”有权申请行政复议。由于许可证、执照、资质证、资格证等证书不仅涉及到公民法人的人身权、财产权，还可能涉及公民法人的其他合法权益，如出版权、受教育权，所以允许对于此类行为不服申请行政复议还可以保护人身权。财产权以外的其他合法权益，《行政复议法》第6条第1款第9项规定，公民、法人或者其他组织“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的，有权申请行政复议。也就是说，受教育权也在行政复议制度保护范围之内。

三、行政复议程序更加理民、公正、合理《行政复议法》不同于《行政复议条例》的另一个重要方面就是行政复议程序的变化。具体表现在：

（一）申请行政复议的期限延长

《行政复议法》第9条规定申请行政复议的期限为60日，自知道该具体行政行为之日起算。如遇有不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。这与《行政复议条例》规定的15日相比，延长了45日。而且申请时效中断后继续计算的规定取消了行政复议机关的决定权，使得复议申请人申请复议的期限更加合理。

尤其值得注意的是，行政复议法不仅对法律未规定申请复议期限时情况作了规定，而且对现有法律规定短于60日期限的情况作了新的规定，即行政复议申请期限短于60日的按60日计算。如《治安管理处罚条例》规定的原申请期限是5日，按照《行政复议法》今后要按60日计算。

（二）申请行政复议的方式增加了口头申请《行政复议法》第11条规定，“申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况。行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。”允许申请人口头申请行政复议是《行政复议法》新增加的，体现了行政复议的民主、公开、便于原则。

（三）行政复议的管辖规定更加全面和灵活

《行政复议法》取消了《行政复议条例》复议管辖一章，本着便民、公正的原则对原来比较复杂的管辖规定作了修改和调整。第一，确定了选择申请复议的管辖原则，即允许申请人选择复议机关。对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可向上一级主管部门申请行政复议。第二，确立了垂直领导的行政机关及国家安全机关行政复议实行“条条复议”的原则，即对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关及安全机关具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。第三，明确了行署的复议机关地位，规定对省，自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。第四。增加规定了国务院在行政复议中的最终裁决权。《行政复议条例》规定对省级政府及国务院部委具体行政行为不服的向原机关申请复议。这次《行政复议法》规定，对省级政府及部委行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院作出的裁决为最终裁决。在这次《行政复议法》的审议中，“有些常委委员和部门、地方、专家提出，由本机关复议自己作出的具体行政行为，从法律制度上说不够合理，也不利于充分保护公民法人和其他组织的合法权益。因此，主张可以考虑，申请人对国务院有关部门或者省级人民政府的具体行政行为不服的，可以向人民法院提讼，也可以向国务院申请行政复议。如果向国务院申请行政复议，国务院作出的行政复议决定为终局决定，不再向人民法院提讼”。③最终立法机关采纳了上述意见，确立了国务院受理对省部级行政复议决定的裁决申请体制，强化了国务院对国务院各部委及省级行政机关的监督。第五，增加了县级地方人民政府在受理复议申请时的转送义务。由于行政复议机关设置较复杂，复议权限不尽一致，容易出现复议申请人投诉无门或找不到相应复议机关的情形，为方便复议申请人，《行政复议法》专门规定了县级地方人民政府接受复议申请并转送有关复议机关，告知申请人的义务。这是《行政复议条例》所没有的。《行政复议法》第15条第2款规定“有前款所列情

形之一的，（即遇有派出机关、派出机构、授权组织作出具体行政行为或共同作出具体行政行为，或作出行政行为的机关被撤销的情形）申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府依照本法第十八条的规定办理。“第18条规定”依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府，……应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当依照本法第十六条的规定办理。“

（四）缩短了行政复议机关受理案件时的审查期限

《行政复议法》规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”该规定与《行政复议条例》相比，将原来复议机关在受理阶段进行的形式要件审查期限，由10天缩短为5天。增加了复议机关书面告知申请人审查结果的义务。由于提出复议申请的方式由过去的书面式改为书面、口头均可，所以在受理阶段，取消了复议机关对不符合形式要件申请书发还申请人要求限期补正的一系列规定，增加了行政复议机关受理复议申请的法定义务，方便了复议申请人。

（五）解决了复议机关不受理或不答复的情况下，申请人的诉权问题

按照《行政复议条例》及实践中的做法，法律要求诉讼前必须先申请复议的，申请人必须先提出复议申请，而复议机关在复议期限不复议或不予答复的，申请人只能要求上级机关或法律、法规规定的机关责令其受理或答复，如复议机关拒不受理或不答复，上级机关能否直接受理，或在复议期满后能否直接？是针对复议机关不作为？还是针对原具体行政行为？这些问题在实践中都不甚明了，有时甚至出现争议。《行政复议法》规定，对于上述几种情况，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理，必要时，上级行政机关也可以直接受理。公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日或者行政复议期满之日起15日内，依法向人民法院。这一规定对于防止复议机关或法院规避法律，保障公民诉权，都具有重要作用。

（六）进一步明确了行政复议案件的审理方式

《行政复议法》将行政复议审理方式明确为两大类：一是书面审，二是言词审理。前一种是《行政复议条例》已经规定了的，而后一种则是《行政复议法》进一步明确的。《行政复议条例》规定“行政复议实行书面复议制度，但复议机关认为有必要时，可以采取其他方式审理复议案件。”至于何种方式，条例未曾明确。实践中通常采用庭审方式，由“双方当事人到场说明问题，表达各自意见。”④行政复议将原来不甚明确的复议审查方式界定为，行政复议机构“可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请和第三人的意见。”也就是说，复议机关应申请人的要求或认为有必要时，必须组织类似《行政处罚法》规定的听证会，调查情况，听取各方当事人的意见。这一方式不同于书面审查，它允许当事人通过言词辩论的方式直接陈述自己的意见和理由，提供有关证据，促使行政复议机关作出更为公正的决定。有趣的是，我国台湾省新修改的《诉愿法》也在书面审理言词审理，说明该种审理方式的重要性。⑤（七）行政复议的证据制度也有所变化

《行政复议法》针对复议实践中举证责任不明确，复议机关剥夺或忽视申请人查阅证据权利，被申请人违法补正等现象，对行政复议的证据制度做了更明确的规定。

首先，重申行政复议中的举证责任由被申请人承担。明确被申请人的举证范围和举证责任，规定“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”被申请人不提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据、和其他有关材料的视为该具体行政行为没有证据、依据，可予撤销。而《行政复议条例》没有要求被申请人提交作出具体行政行为的“依据”，也没有不举证承担败诉责任的条款。

其次，增加了申请人第三人的在复议过程中的查征权。《行政复议法》第23条第2款规定：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复，作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”也就是说，遇有申请人或第三人向复议机关查阅有关证据材料情形的，复议机关必须保障这项权利，不得拒绝。

最后，增加了被申请人不得在复议时取证的义务。《行政复议法》第24条明确规定：“行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”原来《行政复议条例》没有此限制，但实践中经常发生被申请人违反“先取证，后裁决”原则，在复议过程中向申请人或其他人收集证据的现象，这种做法不仅给申请人造成了压力，也不利于复议机关判断具体行政行为的合法性，是一种典型的程序违法行为。《行政复议法》借鉴了《行政诉讼法》关于被告不得在诉讼期间自行向证人或原告取证的规定，对被申请人在复议期间的收集证据行为作出了限制，明确了用此类方法取得的证据无效的证据原则。

（八）增加规定了复议机关和有权机关审查抽象行政行为的程序

在程序上，《行政复议法》与《行政复议条例》另一个重要的不同之处在于：规定了行政复议机关和有权机关审查抽象行政行为的程序。尽管这一程序是简单的期限规定，但仍不失为一项重要变化。《行政复议法》第26条，第27条规定，申请人申请复议，一并提出对抽象行政行为的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理，无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。如复议机关审查具体行政行为时认为具体行政行为依据不合法的，也照此程序处理。

（九）增加了行政复议最终裁决的规定

关于行政复议机关作出的土地等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定能否成为最终裁决的问题，《行政复议法》起草过程中争议颇大。最初的草案规定，“行政机关对确认土地、矿藏等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定，当事人不得向人民法院提起行政诉讼。”审议时，有些常委会组成人员和地方、部门、专家提出，“草案规定对自然资源确权的行政复议决定为终局裁决，难以有力保障公民、法人和其他组织的合法权益。”因此，法律委员会建议将这一条修改为，对上述行政复议决定不服的，“可以向作出该决定的行政复议机关的上级行政机关提出申诉，或者依法向人民法院提讼。”此后，又有地方和部门提出，“对土地等自然资源确权的行政复议决定是否可以提讼的问题不宜作简单规定，因为有一些确权是根据国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者是对土地的征用而引起的，根据宪法和土地管理法的规定，对行政区域勘定、调整和对土地征用的权限属于国务院和省级人民政府。对于这类确权问题，法律可以规定行政复议决定为终局决定。”⑥因此，《行政复议法》第30条最终规定，“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

此外，《行政复议法》还规定了国务院依申请对省部级行政复议决定审查后，有权作出最终裁决，这也是《行政复议条例》未规定的。对于以上两类最终裁决均不能提讼。

四、进一步强化行政复议的法律责任《行政复议法》在法律责任的规定上也有很多新的变化。

首先，《行政复议法》增加规定了行政复议机关的法律责任，即按照行政复议法的规定，行政复议机关无正当理由拒不受理复议申请或不按规定转送复议申请的，或在法定期限内不作出复议决定的，均需承担法律责任。承担的方式为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这一规定明确了复议机关的具体法律责任，对于监督复议机关及时受理转送复议申请，作出复方决定都具有重要意义。

其次，进一步明确了行政复议机关工作人员在行政复议活动中的法律责任。虽然《行政复议条例》对此也作了规定，但只是笼统地规定对于失职、的，复议机关或有关部门应当批评教育或者给予行政处分。《行政复议法》明确规定了行政复议机关工作人员违法情节及相应的行政处分。

最后，增加了行政复议被申请人承担法律责任的情况，明确了行政处分的种类。按照《行政复议条例》规定，复议被申请人承担法律责任的情形只有一种，即“拒绝履行复议决定的，复议机关可以直接或者建议有关部门对其法定代表人给予行政处分。”《行政复议法》在总结近十年实践经验基础上，明确规定了复议被申请人承担责任的各种情形，即包括：被申请人不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料；或者阻挠，变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的。对被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，对直接责任的主管人员和其他责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

与《行政复议条例》相比，《行政复议法》在监督与救济制度方面的突破与创新远不止上述四个方面，由于偏幅所限，只能评介至此。值得注意的是，尽管《行政复议法》尚未将十年来行政复议理论与实践成果全部吸收进去，在复议范围及最终复议裁决的设置方面，以及过于简化程序有可能弱化复议功能等方面仍有不尽人意之处。但与《行政复议条例》相比，已经有了不小的进步。特别是扩大行政复议范围，启动对抽象行政行为的监督机制，增加行政复议公正、便民程序，加强行政复议法律责任的新规定，对于进一步完善行政复议制度，改革行政诉讼制度都具有极其重要的意义。

①④国务院法制局编：《行政复议条例释义》，中国法制出版社1991年版，第14～21页；第100页。

②马怀德：《将抽象行政行为纳入行政复议范围》，载《中国法学》1998年第2期。

第9篇

行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为违法或不当侵犯其合法权益，依法向主管行政机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。

司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。

关键词：司法行政复议特征范围管辖程序

司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。

一、司法行政复议的特征

1、司法行政复议是司法行政机关的活动

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。

二、司法行政复议的范围

对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。

7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。

8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。

9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。

10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：

1、执行刑罚的行为

2、执行劳动教养决定的行为

3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的

4、资格考试成绩评判行为

5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为

三、司法行政复议的管辖

司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：

1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。

2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。

3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。

对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”

四、司法行政复议的程序

司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。

1、司法行政复议的申请

由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。

司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。

申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。

2、司法行政复议的受理

司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：

①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。

②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。

③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。

3、司法行政复议的审理

司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。

①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。

②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。

4、司法行政复议的决定

司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：

①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。

②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。

③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。

④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。

⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。

此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。

注释：

①公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。

②法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。

③外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。

参考文献资料：

第10篇

1、司法行政复议是司法行政机关的活动

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出，复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出，复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此，司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。

书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时，仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时，司法行政复议机关，仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状，结合有关证据进行复议，不传唤申请人和被申请人，证人以及其他复议参加人也不必到场。所以，书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现，也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。

二、司法行政复议的范围

司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织，如合伙组织、联营企业等。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定，外国驻华代表机构及其代表，应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后，方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定，注册机关经审核，对有下列情形之一的基层法律服务工作者，暂缓执业证注册：①因违反执业纪律或者有关管理规定，正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的；②有犯罪嫌疑被立案查处的；③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的；④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法（试行）》第14条规定，有下列情形之一的人员不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：①因故意犯罪受过刑事处罚的；②曾被国家机关开除公职，或曾被吊销律师执业证的；③依本办法第18条的规定，曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定：“申请设立司法鉴定机构，应当缴纳登记费。登记费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定：“司法鉴定机构办理年度检验，应当缴纳年度检验费。年度检验收费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。

7、对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的。根据司法部《关于外国人收养公证若干问题的通知》的规定，公证处发现有下列情况之一的，应拒绝公证：①当事人身份与《指定管辖通知》、《收养通知书》不符；②当事人不符合收养法规定的条件；③我国收养法律与收养人经常居住地国收养法律有法律冲突；④当事人意思表示不真实、不合法或没有意思表示；⑤当事人未履行公证前的法定程序；⑥当事人提供的材料不真实或不合法；⑦送养人对被收养人没有合法的监护权；⑧公证之前，送养人与收养人事实上已经移交被收养人的监护抚养权；⑨收养通知书、收养登记证有严重错误的；⑩公证处查明的其他足以影响涉外收养公证真实性、合法性情况。但公证处或司法行政机关发现外国人收养公证有错误的，应当依照《公证程序规则》的规定办理。

8、对司法行政机关作出的留场就业决定或根据授权作出的延长劳动教养的期限决定不服的。如根据1982年1月21日国务院批转的《劳动教养试行办法》规定，劳动教养人员有下列行为：①散布腐化堕落思想，妨碍他人改造的；②不断抗拒教育改造，经查证确系无理取闹的；③不断消极怠工，不服从指挥，抗拒劳动的；④拉帮结伙，打架斗殴，经常扰乱管理秩序的；⑤拉拢落后人员，打击积极改造人员的等。根据不同情节，劳动教养管理所可以批准劳动教养人员警告、记过，劳动教养管理委员会可以批准延长劳动教养期限。但延长劳动教养期限，累计不得超过一年。但本文认为，劳动教养这种限制人身自由的行为，随着我国民主法制化进程的加快发展，应当被摒弃，取而代之的由人民法院审判而确定是否劳动教养，并确定劳动教养期限最长不超过一年。

第11篇

提高全体人民的健康水平，建立惠及全体城乡居民的基本医疗卫生制度，使每个居民都能享有安全、有效、方便、价廉的基本医疗卫生服务，是政府和人民的共同追求。社会在进步，医疗卫生事业同样需要进一步的发展。但是，医疗卫生事业的发展必须建立在医疗卫生人才的培养和教育上。因此，作为大力培养祖国医疗卫生人才的医学院校，不但要有高效的人才培养机制，为了能够更健康的发展，还更要具有高效的基层行政人员激励研究机制，来提高他们的工作热情、积极性和工作效率。医学院校的基层行政管理人员的主要任务就是为全校师生服务，通过他们的工作能够使学校的各项教学和科研工作更加高效的运行，其工作性质看似较为简单和琐碎，但是却对医学院校的发展至关重要。激励指的是通过某些途径来激发人的精力和潜能来实现某种目标的方法。医学院校如果建立了高效的基层行政管理人员激励机制，能够对极大地提高基层行政管理人员的工作热情和效率，对医学院校的发展和高效运转具有重大意义。具体来说：

第一，建立高效的激励机制，能够极大的开发基层行政管理人员的潜能，通过合理的、科学的奖惩手段，可以极大的调动他们的工作创造性，从而更加主动的参与各项基础工作的管理。

第二，建立高效的激励机制，可以更好的优胜劣汰，把更好、更适合的人才留住，使得基层管理工作更好的运转。第三，基层行政管理人员在良好的激励机制鼓舞下更加有效、合理的开展各项工作的时候，反过来还能够对已有的激励机制进行优化，经过了进一步优化了的激励机制，又能指导和鼓舞基层行政管理人员更加积极和创造性的履行管理职能，从而实现激励政策的良性运转。第四，科学的激励机制能够建立良好的竞争环境，在更加公平、合理和透明的竞争环境中，能够使得人们更加高效的工作。

2医学院校基层行政管理人员激励机制的研究现状分析

目前来说，医学院校基层行政管理人员的激励措施主要可以归纳为三类：物质方面的激励；精神方面的激励；荣誉方面的激励。

第一、物质方面。一般来说，对于医学院校的基层行政管理人员，多数会实行津贴制和岗位制。津贴制和岗位制相结合的方法能够调动管理人员的工作积极性。另外还会设立不同的考核方法，很多医学院校会对行政管理人员采取年终考核的方法来评定年终奖金，考核分数高的会给予更高的奖金待遇，这样，将收入和考核相挂钩，工作者就会有更高的工作积极性。

第二、精神方面。相比于物质方面的激励，精神方面的激励政策有时候会产生意想不到的好效果。追求精神方面的满足是比追求物质方面更高层次的满足，有些基层行政管理者，在具有一定的物质基础之后，会追求更为崇高的精神目标，因此，有些医学院校会设立相应的以精神激励为主的激励手段，如表扬、先进称号等。

第三、荣誉方面。还有一些学校会采取另外一些方法来对行政管理人员的荣誉方面进行激励，如采用职称晋升方法等。虽然良好的基层行政管理人员激励机制对医学院校的发展具有至关重要的作用，但是目前来说，现有的激励机制还并不乐观。从激励的考核机制来说，目前的针对激励政策的考核制度并不清晰，考核的对象、内容、结果和目标都不太明确。考核的方法也比较落后，有的院校仍然停留在纯粹手工的填表、签字、总结等手段上。好的激励政策建立在有效的监督机制上，有的医学院校，由于没有完善的检查监督机制，绩效考核缺乏说服力，往往不能真实的反映真实的激励效果。从整个行政环境来说，受我国传统思想观念的影响，医学院校目前的基层行政管理制度往往不能体现以人为本的管理思想。往往会出现因事择人，让人去适应工作，而非尽可能的开发人的潜能。由于缺乏科学的管理思想，人们往往会过分的追求物质奖励，而淡化和漠视精神方面的激励，过分的强调集体的荣誉和责任感，从而降低了基层行政管理人员的工作热情和积极性。从配套制度建设方面来说，只有拥有一整套成熟的配套制度，才能使得激励机制发挥出最大的作用，而已有的行政管理人员考核和激励制度还很落后，这在一定程度上严重制约了医学院校行政管理激励机制的作用，不仅影响行政管理人员的工作积极性，甚至还导致资源的浪费和学校的长期发展。

3完善和提高医学院校基层行政管理人员激励机制的方法

第12篇

【论文摘要】：由于我国公益诉讼制度存在的缺陷，致使国家利益或公共利益不能得到有效的维护。文章将分析公益诉讼的意义，对完善公益诉讼制度提出思考。

一、公益诉讼的概念及公益诉讼的意义

(一)公益诉讼的概念

公益诉讼一词始于20世纪60年代，美国在经历了剧烈的社会变革后，伴随着公益运动的展开而广泛使用该术语。由于当时美国的众多社会制度均面临挑战，因而出现了各种尝试改革的方案，设立了众多的公益法律机构及类似的倡导制度，它们是为环境、消费者、女性、有色人种、未成年人及类似的诸多社会公共利益而展开活动，由此而进行的诉讼被称为公益诉讼。

(二)公益诉讼的意义

1.公益诉讼昭示维护宪法和法律规定的权利，这是民主和法制建设进一步健全的需要。

近年来，公益诉讼已成为司法实践和社会生活中的热点话题，各类公益诉讼不时见诸媒体报道。无论从国外公益诉讼的发展历程与趋势，还是从我国的现实情况来看，公益诉讼的兴起是我国社会和法治进步的重要标志之一。

公益诉讼的原告打官司不图私利，为社会公益，且风险很大，因为被告往往是垄断性大企业或者国家机关。为什么会出现公益诉讼，出现这么多“好事之徒”？现实生活中，在一些国有资产流失、不正当竞争、环境污染等严重损害国家和社会公共利益的事件频频发生，而行政权力膨胀和现有监督制度还存在着一定的疏漏。于是，寻常百姓开始拿起法律武器向不法行为叫板。这表明社会主义法治建设逐步深入推进，改变着人们的生产、生活方式和态度。对社会公众来说，公益诉讼昭示维护宪法和法律规定的权利，这是民主和法制建设进一步健全的需要。

2.公益诉讼既是一种“见义勇为”的正义之举，也是社会进步最显著的标志。

在中国的现实司法实践中，以个人的力量对抗于强大的垄断部门或权力机构，一种结果是舆论喧嚣之后却没了下文，二是虽然有了一个较好的结果却付出了沉重的代价，如河南葛锐诉郑州铁路分局厕所使用收费一案，虽然判决获得支持，而葛先生个人在近三年的诉讼中，付出了大量人精力财力，且精神上承受了相当的压力。

公益诉讼难以获得支持，但却并非“与己无关”。现实生活中，有些人损公肥私、大发不义之财，不就是掏了每个公民的腰包吗？同样是纳税人，有人靠守法经营发财致富，有人却投机取巧，从国库里骗钱发家，这能叫公平竞争吗？这是对其他纳税人的不公正待遇。我们有责任维护法律的尊严，有责任协助有关部门执法，这既是维护国家整体利益，也是维护我们自身利益的一种手段。为了国家或公众利益不受侵害，通过诉讼的办法要求法院追究被告的违法责任，既昭示了人们权利意识的加强，更冲击了社会上普遍存在的麻木；既是一种“见义勇为”的正义之举，也是社会进步最显著的标志。

3.公益诉讼在国际上受到普遍支持，是国家法制健全的标志。

二、对我国公益诉讼发展的思考

(一)我国公益诉讼需要立法支持

从依法治国的要求来说，为公共利益挺身而出的“好事之徒”的出现说明老百姓学会了用法律作为维护权利的武器，使得法的意义开始向“权利”的本原回归。

然而，由于现行的法律不够完善，各地崭露头角的公益诉讼的原告，在维权道路上可谓步履艰难。在一个法治社会，面对不公平、不合法的事情，任何一个有社会责任心的人，都应有权通过法律程序解决问题。我国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”虽然在目前的社会生活中，人民必须把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使，但当受托者不按照人民的意志行使权力时，人民该怎么办呢？承认公民对公共事务的诉讼权力，是宪法原则在诉讼领域的具体体现。现行法律中有关“诉讼主体”的规定，使当前的许多公益诉讼徒具虚名。在一些污染环境、制假售假、不正当竞争、国有资产流失等案件发生后，虽然受害者众多，但根据现行法律，只有直接对公民个体利益造成了损害，公民才能向相关部门举报，但却无法代表公众对致害人提讼。如相关行政机关不履行法定职责或怠于履行维护公共利益的职责，公民也无法对行政机关提起行政诉讼。

公益诉讼机制的缺乏，限制了公民通过法律手段维护社会公共利益的行动，削弱了社会自我调节功能，不利于发挥公民监督政府的作用。可见，公民个人提起的公益诉讼有待立法的支持。

(二)检察机关应成为公益诉讼的重要主体

司法实践中，一直存在着一个怪现象，一方面，国有资产流失、环境污染、垄断等和国家利益、社会公共利益紧密相联的案件，日益受到社会的关注。另一方面，社会公共利益一旦遭到损害，却普遍存在着无人应诉、无力应诉、不愿应诉等问题，致使国家和社会利益遭受损害。由个人自发为维护不特定多数人利益而提起的公益诉讼，尽管被告的行为可能侵害了公共利益，但因公共利益并非个人利益，按法律规定普通公民无权，致使这些诉讼多以败诉告终。法院驳回的理由很简单，就是“原告与被告之间没有直接利害关系”。直接利害关系，成了横亘在公益诉讼面前一道过不去的关坎。

因而，检察机关应成为公益诉讼的重要主体。检察机关提起的公益诉讼，是指人民检察院对于涉及国家利益、社会公共利益以及公民重要权利的民事案件，在无人的情况下，以法律监督者的身份代表国家将案件提交人民法院进行审判，要求人民法院追究违法者民事责任的诉讼。检查机关提起的公益诉讼活动的开展，有利于维护公共利益和弱势群体的利益。

(三)公益诉讼应成为行政诉讼的重要组成部分

根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，只有与被诉具体行政行为具有法律上的直接利害关系的公民、法人或其他组织才可以提起行政诉讼，这就意味着，我国行政诉讼法规定的诉讼仅限于救济个案而提起的私益诉讼，而对非法律上的利害关系人针对国家公权机关的作为或不作为提起的诉讼，也即公益诉讼不予承认，实践中对此类也是不受理的。

公益诉讼的推进必须有一个过程，无论从现有法治环境还是行政诉讼的实际地位来看，目前不可能有较大的冒进，而只能是稳步推进。但是，这种限制公益行政诉讼的规定在实践中越来越显现出其缺陷：当国家怠于行使职权造成公共利益受损时，如果个人或其他社会组织无法提讼，不仅不能体现法律的公平和正义，而且也不符合日益高涨的公民权利要求。因为公共利益是与每一个人都休戚相关的利益，公益与私益在本质上是一致的；况且，法律上的利害关系不仅仅包括直接的利害关系，也包括间接的利害关系；既包括切身的利害关系，亦包括非切身的利害关系，因此，私以为，当私人认为自己的合法权利受到行政机关具体行政行为的影响时，即使这种影响是间接的、非切身的、可能发生的，也应赋予其原告资格，这也是现代行政法发展的最重要的趋势之一。“法律就是朝着允许全体公民他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展。”

综上所述，公益诉讼立法和实践虽然在我国处于相对落后状态，但它对于维护我国宪法尊严，建设法治国家，完善依法行政，增强人民法制精神具有重大意义，是值得我国大力推进的。

参考文献

[1][美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法．邓正来译．北京:中国政法大学出版社,1999．

第13篇

一、族裔属性斗争中的文化政治学

黑格尔的《精神现象学》所反复确立的就是主奴辩证法，主人在征服他人的过程中确立自己的主体意识和精神强势，他者则在长期的蒙昧状态中失去自我独立精神。英国小说家笛福的《鲁滨逊漂流记》就是最明显的文本表征。鲁滨逊和星期五间的关系很清楚地说明了这一点。但是人们通常从鲁滨逊的冒险开拓精神角度进行解读，从而掩盖了这一本质现象。解构主义、后殖民主义理论启发了大批边缘学者，他们开始把种族当做一个复杂的文化范畴，对其进行质疑、解构，“作为一个历史转折点，20世纪中期的民权运动(TheCivilRightsMovement)使大批西方少数族裔获得一种族性觉醒，他们中间的精英分子开始意识到自身的种族身份在整体文化观念中严重错位。为此，他们一面在政治领域发起抗争，不断要求主流社会正视种族问题，一面又在学术领域展开持续的反思、批判与创新。”他们开始质疑、颠覆、重构西方所谓的文学经典，揭示渗透在文本结构、故事情节和道德教诲中的种族等级制，进一步加深了文学分析的力度、深度，也拓宽了读者的视野。开始了对主流文学中所存在的习以为常的、隐含的种族歧视和偏见进行批判，“他们开始把种族视为一个复杂的文化思想范畴，而不仅仅从自然科学的的角度来解释，并同时借助西马与后结构主义的成套分析工具，对种族问题进行深入的质疑、解析与批判。”解构渗透到文本中的话语霸权和制度规范，使得“其主题、叙述策略和文化编码都可在新的层面得到考察。”黄玉雪的自传小说《华女阿五》则以自传的方式生动地揭示了种族文化身份建构的这一文化政治学所涉及的核心问题。其种族斗争经历了族裔内斗争的文化政治学和族裔外斗争的文化政治学。族裔内斗争求独立，族裔外斗争求认可。这两种斗争共同成就了族裔文化身份建构的独特性和混合性。文化身份是个人区别于他人的一个重要属性，是得到他者认可的一种象征性存在。处于中国文化家庭中的华女，自小深受中国文化的熏陶，在无形中习得了中国文化所蕴涵的孝道文化，如恪守中国传统道德，遵守孔子教诲:“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣。不好犯上而作乱者，未之有也。”家庭重于个人、孝顺父母、尊敬长辈、勤俭节约等中国文化价值观在无形中，自小深入到华女阿五的心灵中。父亲带着她一起诵读中国经典，她六岁时又被送到中文夜校读书。在学习中国文化的过程中，她形成了强烈的文化自豪感，她为自己所属的种族而骄傲，为祖先所创造的丰富文化而自豪，为自己所受到的家庭教育和突出的学习成绩而自豪，为此她看不起理查德，认为他的成绩根本无法和她相比。由此她得出结论:外国人生性愚蠢，不懂得站在别人的角度体谅他人，他们天生冷漠。《华女阿五》的主要读者是西方白人，因此使美国人了解中国文化，彰显中国文化的优秀，使华人的成就得到西方社会的认可，打破西方固定化的华人形象是创作者显示其族裔属性的一个重要任务。因此“黄玉雪极力想使中国人和中国文化得到白人主流社会的认可和接受，她笔下的‘华人之女’一改西方文学中负面的中国人概念化形象，是一个受过良好教育、熟悉美国社会文化的模范女性。”为了得到主流社会的认可，融入主流社会，更重要地是让主流社会熟知我的自身特性，展示自我。因此书中大量介绍了中国文化，如“华人的家庭教育、父母和子女的关系;华人的生活方式，包括衣、食、住，尤其是饮食，以及节日、婚丧嫁娶等习俗;唐人街的华人学校、剧院、家族会馆、修鞋店、修表店、中药店，等等。”她对中国文化的这些元素并非全盘采取赞扬的态度，而是站在跨文化对比的立场上，根据美国这个多元文化背景采取了批判、赞扬和详细描述三种不同态度。对待美国文化则以华人的眼光来审视，但“也用美国人的眼光看到华人文化中的许多错处。因此，我们有这种双重视野、双重传承，但我们的人生因为这两种视角而更显丰富。”在面对两种不同文化时，黄玉雪把两种异质性文化置放在一起，发现其中的异质和同质，使之相互转化，实现超越于这两种不同文化的第三空间文化建构。她之所以大量介绍中国文化元素就是尽其所能争取主流社会的认可;对自己族裔文化的批判正是向主流社会发出一个积极信息:我们不是消极被动地、封闭式地、被迫式地融入美国社会，而是美国主流社会拒绝我们的融入。但是作为华人代表的阿五克服了巨大的种族歧视，取得了自己所认为的成功。儿童时期受到同龄学童的歧视，被称为;中学时受到学校辅导人员对华人的轻视。虽然在美国人的公司找到一份秘书工作，虽然极尽其力，把一份冷冻疫苗工作报告写得内容丰富、结构合理、独具创见，依然得不到认可，晋升的机会微乎其微，在男人的世界中女人想拥有自己的一片天地，难。想在白人男性的世界中得到认可，更是难上加难;结婚后，想在高档住宅区租房也是不可能，白人不把房子租给华人。“白人主流社会并没有把她当成平等的、独立的个人。苦思冥想之后，她灵感突来－把自己的奋斗经历写下来。”因为她想让美国人了解华人，了解华人文化，她想给自己，同时也给他人提供如何在成长及寻求独立的过程中汲取、拣选中美两文化的合用之处，以及如何努力促进两种文化之间的相互沟通与了解。正是她的这种不妥协的斗争精神才使她赢得了美国主流社会的认可，让那些不晓得中国文化是什么模样的美国白人加深了对中华文化的了解。从这一方面而言，黄玉雪是成功的。同时，这本书的成功也改变了她的生活道路，她应美国国务院的邀请到东亚各国旅行，随后到世界各地旅游，以经营旅行社为业。她对自己的不妥协进行过阐释:“‘不妥协者’，因为只有不妥协者才能把事物做新的组合，如果妥协的话，每件事都照父母的话去做，这个世界就无法产生新事物。你可以做个不妥协者，对于任何事情都不妥协，不去扰乱社会，因为你做的是不同的事。……妥协意味着做其他人所做的事，不妥协者则与众不同。但他们都具创造性和保守性，那很好。这全都配合在一块。”这种不妥协精神就是一种文化政治学的僭越，或者称为抵抗的文化政治学。在不失时第4期《华女阿五》:两种族裔属性斗争的文化政治学机地跨过既定界限，对主流的价值、观念、习惯、规定等进行修改、颠覆。颠覆被传统称为正典的、普通的价值体系。“文化是一个充满意识形态争执的概念，也是一个典型的政治术语，声称‘文化’是一套永恒而普遍的价值体系，与纠缠于暂时世俗利益的纷争政治相对立，这种做法本身恰恰显露出强烈的政治动机和鲜明的政治倾向。”黄玉雪的自传小说《华女阿五》描述了自己以不妥协精神和族裔外的歧视进行斗争，以一种力求上进的精神求得主流社会的认可;进行族裔内斗争以求得独立，摆脱中国传统文化的束缚，结合西方文化，以一种超越两种文化之外的第三空间模式建构独具本族裔的文化模式，从而实现个人独立，族裔文化的独立。人作为社会中的一员，必然离不开社会。亚里士多德在《政治学》一书中，把人定义为“政治的动物”，因此“作为政治的动物，人就不能离开政治和道德观点来考虑文艺问题。”文化政治学中的“政治”体现为权力关系，即统治和被统治关系，而种族斗争就是争取认可权力和独立权利的斗争，以求得文化身份的解构、重构、建构的非中心式建构模式，这些都明显地打上了文化政治学的身份建构烙印。

二、性别所代表的族裔属性斗争中的文化政治学

文化政治学关注的是权力关系，权力关系不仅仅表现为强制的政治形式而且表现为非政治的、无所不在的触须、无意识渠道等方式渗透到日常生活中，是充满斗争和喧嚣的政治场所在。“只有通过对文化问题的有效分析，正视文化的政治功能和含义，并且最终诉诸政治行动，才能实现真正的文化变革，把此岸世界建设成理想乐土。”文化政治学中，性别和政治联姻，从而出现了性别政治。“女性主义者大都认为，性别的政治性在于它是一种社会历史文化建构，反映着特定的权力关系。”《华女阿五》中的阿五由于小时候所受到的恪守儒家传统式的教育，学会了逆来顺受。孝顺是维系家庭的脐带，集体大于个人，家庭重于个人等观念渗入其幼小的心灵当中。父亲定下了各种各样的规矩，要求孩子们无条件严格遵守。在接受教育方面，父亲重男轻女思想很严重，父亲拒绝为黄玉雪上大学时支付学费。玉雪并没有气馁，内心抗议:“生为女孩非我所愿。作为女孩，我也许不想仅仅为养儿育女而结婚!也许我的权利不止是养儿育女!我既是女性，也是一个人!难道中国人认为女人就没有感情和思想吗?”在心理上，玉雪开始有意识地进行反抗，反抗中华族裔属性对女性这一社会性别所限定的文化期待。她要做一个独立的个人，为个人幸福去追求，这是美国教师传授给她的价值观。但在她幼时，父亲就谆谆教导她应为家庭荣誉而牺牲个人幸福。两种不同的价值观代表着两种属性:中华族性和美国属性。这两种属性在性别之战中体现出来，也体现出两种属性所各自代表的权力角力。父亲是第一代华裔的典型代表，其身上依然浓缩着中华族裔属性，他们内心中那种叶落归根的心理非常强烈，对故国的眷恋和回忆深深地刻印在内心深处。特别是当他们想极力融入美国社会而遭拒绝，处处存在的种族歧视让他们不断地回忆起故国，想躲进故国的回忆之中进行逃避。生活在唐人街之内，父辈感到惬意。有人聆听他们内心的苦楚，更有亲情、更温暖，可以和朋友分享自己的梦想和希望、坎坷和痛苦。唐人街之外则处处充满了纷争、竞争，人与人之间只有金钱关系，毫无亲情。生活在唐人街让他们有种归属感。但代表着第二代华裔的黄玉雪则截然不同，种族歧视更坚定了其融入美国社会的决心而非逃避。她积极融入父辈所极力逃避的白人社会。在这个世界里，人人可以享受到唐人街所不曾有的自由和尊重，可以体验到隐私权受到尊重的幸福。和华人社会相比较，黄玉雪感到白人社会给了她更多的尊严和权利、温情和平等。而父亲所代表的“中国封建文化认为女性一般心胸狭窄，目光短浅，智商低下，不适合从事智力活动，属于无才者，且不可教也。因此，为了她们自己，同时也为了社会公益，她们最好谦卑、缄默，不要抛头露面。”［2］为挑战父辈所代表的传统文化对女性的歧视，她在一次开船典礼上，特意把一瓶香槟酒砸碎在船首，这是一个罕见的情形。因为在父辈所代表的华裔看来，女人触碰会给新船带来厄运和不幸。而黄玉雪竟然亲手把这艘船送出海，是她个人的殊荣，更是中国女性的殊荣和华裔的殊荣。“此举表现了黄玉雪在建立自我、肯定自我的道路上迈出了重要一步，同时也象征着她业已冲出束缚唐人街华人妇女的陈规陋习之藩篱。”［2］黄玉雪以自己自立自强的精神和行为颠覆了父权制对女性的想象性建构，同时也打破了西方对华裔女性的模式化形象。“在当时的美国流行文化中，东方女性毫无例外地不是居心叵测的狐媚，就是出卖色相的艺妓。甚至在美国华人自己的作品中，比如说在刘裔昌的自传中，华人女子也被称作‘尤物’，这是个具有性暗示的词藻。与这些模式化了的性感华人妇女形象作一比较，黄玉雪笔下的女主人公截然不同。有血有肉的五姑娘才代表着真正的美国华裔女性形象。

作者：唐利平 单位：亳州师范高等专科学校

第14篇

作者：赵宇翔 单位：中国人民银行济南分行

模型

为了验证信息的有效性，多数学者采用了界定违约阈值，将违约、不违约二值变量作为因变量进行分析的方法。本文认为这一方法用于微观层面当然可行，但无法立足宏观层面验证征信系统的合宜性。鉴于此，本文引入信息需求及获取成本概念，建立征信系统信息模型。(一)总效用函数（函数略）(三)基于商业银行需求的模型鉴于我国信用主要来自商业银行，商业银行也是我国征信系统的主要建设者和需求者。商业银行对征信系统信息的需求及获取成本，是征信系统信息的决定因素。为此，本文将上述模型中的信息需求与获取成本由商业银行信息需求和获取成本代替。商业银行需要的信息可分两种:第一种为商业银行间共享的信息，主要为信贷交易信息，假设这些信息为同质信息，以X变量表示;另一种为来自商业银行外部的信息，主要为政务信息。本文将这些信息分为N大类，假设每大类信息为同质信息，以X1，X2…Xn表示。上述两种信息也可进一步分类进行研究，但非本文研究重点。此假设下，将征信系统信息模型调整为:（函数略）其中，X为商业银行间共享的信息，X1……Xn为来自商业银行外部的信息，Pi代表商业银行对某类信息的需求，Ci代表商业银行信息获取成本，ui为随机向量。

实证

(一)本文选取了山东省35家商业银行的数据质量、查询总量、平均查询量、贷款存量、贷款增量、信贷存量、信贷增量作为界定X的实证变量，数据来自企业征信系统。根据现行政策，这些变量全面反映了商业银行对企业征信系统的信息需求、使用成本及贡献度。就来自商业银行外部的信息而言，本文定义了登记注册类、项目政策类、行政处罚类、资质声誉类和宏观统计类五大类信息。数据来自对山东省35家商业银行的问卷调查，问卷统计了各商业银行不同类别信息的需求程度、采集难度、使用情况和缴费情况等信息。在统计中，本文对信息需求、获取成本采用二值和多值两种统计方法。(二)二值法统计结果首先，采用二值法统计来自商业银行外部的信息变量，同时先让外部信息需求变量进入模型，不让信息获取成本变量进入模型，KMO检验值为0．590，Bartlett估计值为467，符合因子分析要求。模型共拟合出4个公因子(见表2，A部分)，累积方差贡献度为83．673%。公因子1～4的方差贡献度分别为34．972%、18．163%、15．281%、15．256%。表3给出了相应正交旋转后的因子载荷矩阵。经正交旋转后，公因子1在数据质量、查询量A和B、贷款和信贷存量上有较高的载荷，公因子2在贷款和信贷增量上有较高的载荷。公因子1和公因子2主要反映了商业银行间信息共享需求，其方差贡献度较高，说明银行对此类信息需求较大，银行间信贷交易等信息对征信系统的重要程度较高，是征信系统首要采集的信息。同时，公因子1在数据质量上载荷较高，说明了数据质量对征信系统也很重要。公因子3在项目政策信息需求、宏观统计信息需求上有较高的载荷，公因子4在登记注册信息需求、行政处罚信息需求、资质声誉信息需求上有较高的载荷。公因子3和公因子4主要反映了商业银行对外部信息的共享需求，其方差贡献度较低说明，银行对外部信息虽有需求，但不如对银行间信息需求强烈。商业银行项目政策信息和宏观统计信息需求，略高于其他三类外部信息。如在二值法下引入外部信息获取成本变量，则模型的累积方差贡献度提高至85．9%，但未通过KMO与Bartlett检验，因此无法验证信息获取成本与征信系统的关系。(三)考虑信息采集成本的多值统计结果为了进一步验证信息获取成本对征信系统的影响，本文采用多值法统计来自商业银行外部的信息变量，包括信息需求及获取成本，KMO检验值为0．574与Bartlett估计值为571，也符合因子分析的条件。模型共拟合出5个公因子，累积方差贡献度为79．7%。公因子1～5的方差贡献度分别为24．5%、16%、15．2%、12%、12%。表4给出了正交旋转后的因子载荷矩阵。从中可以看出，公因子1在数据质量、查询量A和B、贷款和信贷存量上有较高的载荷。与二值法相同，公因子1主要反映了商业银行间信息共享的需求，其方差贡献度最高，证明银行间共享的信息对征信系统的重要程度最高，同时公因子1在数据质量上载荷较高，说明了数据质量对征信系统的重要性。公因子2在贷款和信贷增量、项目政策信息成本、宏观统计信息成本上有较高的载荷。公因子3在登记注册信息成本、行政处罚信息成本、资质声誉信息成本上有较高的载荷。公因子2和公因子3主要反映了信息获取成本，既有银行间信息获取成本，也有来自银行外部的信息获取成本，其方差贡献度介于公因子1和其他公因子之间，说明就银行间信息而言，需求比成本的重要程度高，就银行外部的信息而言，则相反。公因子4在登记注册信息需求、项目政策信息需求、宏观统计信息需求上有较高载荷。公因子5在行政处罚信息需求、资质声誉信息需求上有较高的载荷。同样，公因子4和公因子5主要反映了商业银行对外部信息的共享需求，其方差贡献度较低，说明银行对外部信息虽有需求但并不强烈，不同种类信息对征信系统的重要程度略有差异。(四)征信系统信息模型根据上述实证结果，利用公因子的方差贡献度，得出以公因子为变量的征信系统信息方程:F=0．245F1+0．16F2+0．152F3+0．12F4+0．12F5其中，F1代表银行间信息需求，F2代表银行间信息获取成本和部分银行外部信息获取成本，F3代表部分银行外部信息获取成本，F4和F5代表不同种类的银行外部信息需求。综上所述，本文认为商业银行首先需要共享信贷交易等银行间信息，这些信息及其数据质量对征信系统非常重要，是征信系统应首要采集的信息。商业银行对政务信息等外部信息虽有需求但不如前者强烈。就银行间信息而言，需求比成本的重要程度高，就来自银行外部的信息而言，则相反。商业银行对不同种类外部信息的需求略有差异，其中项目政策信息、宏观统计信息、登记注册等三类信息需求较高。在引入信息需求和获取成本的基础上，本文建立了征信系统信息模型，得出了征信系统与各类信息需求、获取成本的关系。据此建议:一是征信系统建设要以银行信贷信息为核心，不断提高信息报送及时性、准确性和完整性，确保数据质量;二是认真落实国务院有关会议精神，积极推动各部门、各行业、各地方的信用信息系统建设与互联互通，加快政务信息等银行外部信息共享;三是采取有效措施，打破部门间信息壁垒，降低信息获取成本，促进征信系统建设;四是信息共享可分清层次和重点，先从商业银行急需的项目政策信息、宏观统计信息和登记注册信息入手，逐步推进。

第15篇

[论文摘要：经过现代性三次浪潮的冲击以及科层制的建立，行政摆脱道德的纠缠，建立以价值中立为基础、效率为导向的发展逻辑。然而，行政并非和道德无涉，不能简约为行政技术主义。行政本身的合理性、合法性论证，不仅需要以单纯技术为基础的效率支撑，而且有赖于目的性价值的支撑，而道德始终是实现行政目的的必要条件。因此，行政必须超脱传统的发展逻辑，以正义为导向寻求向道德的回归。而要寻求道德的价值性辩护，毋宁是要建立起正义的行政制度以及呼唤公民的美德。

[关键字]:公共行政价值中立效率现代性正义

西方主流思想家尤其是自由主义者主张：在多元文化和现代民主政治的条件下，惟有以价值中立为基础、效率为导向才是公共行政的发展逻辑。他们辩护现代实证主义哲学的“事实和价值两分”之单纯自然科学主义思维模式是保证行政发展唯一可行的方向。换言之，只有以价值中立的形式超脱伦理道德甚至一切差异性的文化价值观念的纠缠，才符合行政的发展逻辑，才能实践最有效的行政治理和赢取合法性。然而，这样的发展逻辑在价值新问题上的缄默不语无法解决多元竞争的冲突，更是无法论证行政本身的合法性。行政和其说需要目的性价值，毋宁更是需要道德辩护。而我们所要探索的主题和此关切：公共行政为何游离道德公共行政如何回归道德的目的性价值辩护?

一、溯源：公共行政的发展为何游离道德

公共行政对道德的诉求是在对官僚制甚至是传统行政发展逻辑的批判中获得肯定的。在公共行政的实践中，传统行政机械化的发展逻辑使政府效率急剧下降，甚至在一定程度上成为“政府失灵”的原因之一。在此境遇下，无论是“新公共行政运动”还是“新公共管理运动”，皆以否定官僚制为政府重构的前提。换言之，是要通过这一批判性的否定为政府再造重塑地基。然而，对官僚制的否定，即使逻辑地符合公共行政对道德的诉求，却始终摆脱不了传统行政发展逻辑。在这一新问题上，麦金太尔引领了我们的视线。他认为，现代行政发展的逻辑有一鲜明的脉络：始于启蒙时代的政治理想，中经社会改良者的抱负以及管理者的合理性证实，直至技术官僚的实践。麦金太尔所描绘的是行政发展的显性图景，然其背后却潜藏这样的论断：考据现代公共行政和道德的分离无可避免地让我们回归启蒙时代，思索先哲的政治理想，而这探究的立足点恰恰就在于政治领域。

行政实践并非和行政学的创立者们所想象的和政治全然无涉，而是扎根于政治和道德领域。即使是行政学的创立者们以“政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行”这一二分法作为行政学的方法论开端也难以否认：行政须以政治为先导，隐藏在行政背后的政治、道德是论证行政的目的性价值的必要条件。如此说来，从政治领域抽离出来讨论行政和道德的分离新问题，作为现代探索行政新问题的普遍方式，尽管可以探索得细致入微，却未必比近代的思维习惯更为高屋建瓴。由此，探寻“公共行政的发展为何游离道德”这一命题须回归源头，分析政治和道德分离这一行政游离道德的前提。

自亚里士多德以来，行政是政治作为实践性的学科在技术操作上的应有之义。按照亚里士多德的阐释，政治关乎城邦这一“最崇高、最有权威、并且包含了一切其他共同体的共同体，所追求的一定是至善”…。在传统意义上，行政本身也包含追求至善这一本性。然而随着政治和道德的分离，现代行政催生以来便消逝了这种本性，此时行政在名义上已摆脱了政治。闻名的解释学家列奥·施特劳斯曾断言：政治和伦理的分离具有明晰的路线图，经过始于马基雅维利、中经卢梭、近到尼采的“现代性的三次浪潮”的连续冲击，西方政治哲学及其传统已在三次危机中难以挽回地衰落。古希腊所塑造的传统哲学认为人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于实践这种至善，所追求的价值就在于城邦的道德，道德和政治并没有被严格区分，而且两者相互纠结、支撑和印证。然而，现代性的三次浪潮对这一传统进行了釜底抽薪：“当马基雅维利以政治权力取代政治美德、卢梭以自由(权利)作为政治原则、尼采用权力意志取代国家政治本身时，在古老雅典城邦的政治生活和古希腊哲贤的‘爱智’冒险中生长出来的政治哲学，便开始从‘权力政治学’向‘自由(权利)政治学’——经过霍布斯的‘自然权利政治学’和洛克的‘财产政治学’的预制——最后到‘权力意志政治学’的蜕变。”

按照施特劳斯的诊断，政治游离道德是一个“现代性事件”，主要由“三次现代性浪潮”的冲击所导致。然而，冲击后的行政还要有能够实行价值中立、提高效率的实践性或环境性契机。政党分肥制便为之提供了这样的机遇。威尔逊的行政“价值中立”原则便是针对当时美国的“政党分肥制”，为了一劳永逸地摆脱其纠缠所做出的设置。他以完全超脱道德、政治甚至是法律领域的“事务性”来描述行政管理的领域，“它和政治的领域那种混乱和冲突相距甚远。在大多数新问题上，它甚至和宪法探究方面那种争议甚多的场面也迥然不同。”恰是服从于解决“政党分肥制”这一具体新问题的“价值中立”原则和韦伯的“官僚制”相结合，把道德价值从公共行政领域中彻底剔除。

由此，现代行政发展逻辑在历次的思潮碰撞中，在政治和行政的分离过程中，形成了这样的理论抑或假象：行政和道德全然无涉。它试图逻辑周延地表明：效率是价值中立的必然结果，而要实现效率，惟有寻求事实和价值两分的价值中立。

二、新问题：现代行政逻辑和道德之间

行政摆脱了道德、行政学脱离政治而产生毋宁是现代性事件，经过和道德的决裂以及机械论科层制的发展，公共行政尝试依据科学和技术路线寻求自身发展逻辑的理性化，逐渐构建起自己的逻辑体系。然而正当现代行政构造起自足的技术体系，预备摆脱道德飞跃发展的时候，道德的新问题却又紧紧地纠缠着它，使之返回始发点。道德新问题如同现代行政背负的“原罪”，即使他们妄图遗弃，却又总是悄然复归。这一“原罪”，便成为新公共行政运动及新公共管理运动进行政府再造的突破点。尽管它们的努力无法超脱现代行政的发展逻辑，甚至恰恰表现了官僚制总体实现的结局，但阐明了行政逻辑的显性危机。对这一新问题的探究迫使我们回到现代行政发展逻辑链的始发点——价值中立的新问题上回复这样的追问：行政能不能彻底脱离道德的范畴?易言之，超道德的行政是否可能?

显然，价值中立本身也是一种价值观，并非没有价值立场，而是为了确保自身的价值及效率性，“超越于包括道德伦理、宗教和其他一切非政治文化价值之外的独立性，”l4追寻中立性的立场。从行政本身的建构来说，这样的立场始终是难以存在，因为行政本身不是一种纯粹的技术应用新问题，而这正是由行政的意图和手段所决定的。行政的目的并非单纯机械性地分配资源，其功能本身潜涵着价值性的目的或关怀。尽管政府通过援引其之为社会变化的管理者的科学能力及纯粹的技术，来证实其自身的合法性和权威性的方式曾经起到一定的功能，但是公共行政所面临的是包括多元文化、多元价值观的冲突所产生的难题，单纯依靠简单的技术能否解决价值冲突上的新问题已是不言而喻。单纯追求效率和中立价值的技术操作始终无法越过难以精确衡量隐性价值这一鸿沟，功利主义的困境深刻地表明了这个难题。因此，针对这一难题，法默尔不无义愤地说：“人在这种形式的合理性(为效率追求技术)中当然可以获益，但要以抛弃实质的合理性为代价。”_5因此，他建议我们应该摆脱这种困境，从后现代性而非现代性的心灵模式思索公共行政。然而，这种现代普遍理性主义规范论的视角只注重到了行政作为一种非人格的组织化、效率化的治理方式的外在特征，却忽略行政作为社会组织化生活方式的内在价值特征和精神特性。

诚然，现代行政的发展逻辑的弊端不仅仅在于先天道德论证的缺失，其具体运作机制上也反映出超道德行政的谎言。行政的体制的建构以及行政机制效能的发挥都有赖于公民的政治参和，作为民主政治的基本特征之一，政治参和是现代政治发展的重要内容。没有公民对政府行政的参和和实践，也就不可能实现全体公民对政府行政的共同认同和实践承诺。每一个具有自由意志和独立的理性判定能力的人，不会在无强迫压力的情况下认同和承诺任何外在于他自己意志认同的制度约束或规范限制。在公民对约束自己自由意志的行政机制的认同过程中，个人的理性判定和价值筛选起着关键的功能，解决不了这个关键因素，行政效率也无从谈起。然而，新问题在于个体存在着差异，而且道德上的差异甚于生理上的区别。作为公民的个体在政治参和的实际进程时，不可能完全摆脱不同家庭教育、和道德理想的影响。恰好相反，这些差异巨大的非政治的因素经常深刻地影响着公民的意识和主张，乃至他们的政治选择和政治行动。在这样的矛盾中，单纯依靠技术显然不能解决这些新问题，反而会陷入非此即彼的困境，毫无效率可言。

假如在现代行政的逻辑中，以价值中立为出发点，仅仅为了追求科学能力的优越感和效率的提升，以单纯的手段或技术来理解行政，而和正义和非正义、善或恶、美德、至善等道德新问题全然无涉，那么行政本身也难以证实其合法性和基本的效率优越。

三、回归：公共行政的道德价值性辩护

若缺少道德的价值向度，或者过度强调现代民主政治的“价值中立”或“价值无涉”而追求行政的道德无涉，那么行政的正当合法性也就成为新问题。

假如我们把行政界定为以行政机关为主体，运用公共权力所实践的具有强烈组织性能的治理活动，那么公共行政如何回归道德的目的性价值辩护这一追问的实质意义就在于如何建构、论证行政权力及其运用方式的道德正当性及合理性基础，实践行政行为的道德准则，实现其价值层面上的意义。解决新问题的关键在于纯粹的价值中立以及效率不可取的境域中应该遵循一种什么导向?由行政本身的内在逻辑和需求探寻，这导向毋宁是公共行政中的正义。

罗尔斯在《正义论》中开篇明义：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。这一论断同样适用于行政领域。作为一种制度，首要的便是在纷繁复杂的价值冲突中能有效地维护政治秩序，获得公众的认可及同意，赢得合法性基础。现代行政的发展逻辑在获得合法性方面暴露了自己的缺陷，因为合法性的奠定和维护除了依靠政府单纯的价值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身内蕴的理性和人们对它的信念，“合法性作为政治利益的表述，它标志着它所证实的政治体制是尽可能正义的”。因此，合法性基础实际上包含着对政治秩序有效维持这一合理性评价和道德性评价中的实质正义。而正义正是合法性的内在动因。以合法性的结构视之，管理者和公众是合法性的结构载体，两者不是纯粹的单维构建，而是具有回应性的，共同使合法性呈现动态发展过程。并且随着公众价值的多元性、精神特性的差异化扩大，公民更多的是在现代民主法则的框架下，根据自己的道德判定和利益来评价政治及行政，因此对公众回应需求的满足程度成为能否赢得认可和支持的重要关键因素，而这种需求最根本的是对正义的诉求。

然而，正义要成为现代行政的新导向还必须满足这样的事实：行政虽然不能以单纯的效率为导向，但是却不能缺乏效率。以正义原则为导向是否会降低行政效率?换言之，正义导向是否排斥效率?恰恰相反，正义导向之中涵盖着最大的效率追求。“对于一个社会来说，最大的潜在的动荡因素是来自社会内部各个阶层之间的隔阂、不信任、抵触和冲突。通过对社会成员基本权利和基本尊严的保证，通过必要的社会调节和调剂，社会各阶层之间的隔阂可以得到最大限度的消除，至少可以缓解，进而可以减少社会潜在的动荡因素。”社会成员之间价值观等非政治因素的差异是客观存在的事实，以统一的观念整合人们的思想难以达成，重要的是应付这些非政治因素的渗透所采取的方式。行政的正义导向能够为公众提供平等地表达社会诉求、参和社会治理的机会，积极地发挥自己的潜能，“不仅在行政体系自身中呼唤出有效率的行动，而且能够在它的管理对象那里，即在整个社会中激发出存在于社会成员之中的整合社会秩序、推动社会发展的潜能。”因此，正义的导向消弭了社会矛盾，增强社会成员的凝聚力，极大地激励他们的主动J眭和积极性，使政府在获得最佳的社会秩序的同时，政府从日常社会事务的管理中极大地解放出来，降低政府的运行成本，呼唤出高效率。

因此，现代公共行政应该抛弃以往的逻辑，以正义为导向。然而，以平等、正义为主张的新公共行政或新公共服务并不能真正实现正义，法国学者皮埃尔·卡蓝默对新公共行政追求正义的困境做出了很贴切的诊断：“仅仅进行机构改革是不够的。必须‘改变观点’，对当前治理模式的基础本身提出质疑，即使这些基础已经为长期的习惯所肯定。”ll。。这实际上是一个大胆的结论，意味着公共行政也和人类的治理一样处在根本的转型之中，这促使我们重新思索行政正义导向的内在需求。罗尔斯认为正义是社会制度的首要价值，这实质上潜藏着这样的论断：正义毋宁是制度的正义。以此推之，行政的正义毋宁是行政制度的正义，实现行政正义导向的关键在于行政制度本身。

行政制度是行政最为重要的规则体系。只有通过制度的布置，对有限的社会资源进行合理的分配，公共行政才可能保持它的正义导向，才能实现良好的社会秩序。同时，也只有体现正义的制度才能成为协调社会各阶层相互关系的基本准则，才能为全体社会成员所接受并自觉遵守，否则就沦落少数人谋取私利的工具。构建符合正义导向的行政制度是一个系统的工程，需要考虑到行政的制度选择、制度设计和布置的正当性程度，深入探究制度的实际运作。这关涉到“制度选择、设计和布置的社会客观条件和环境，包括社会的政治、经济、文化条件和环境，比如，社会的政治自由程度、公共理性程度、制度创新的资源供给、社会公民的政治参和、政治责任和政治美德状况，以及非凡重要的是制度选择、设计和布置和社会政治生活实践要求的契合程度，等等。”…确立行政制度的正义导向不仅是公共行政目标模式的变更，而且意味着公共行政的制度、运行机制和行为模式的根本性变革。