行政争议论文范文

行政争议论文范文第1篇

随着改革的深入，行政争议数量在我国日益增多。特别是群体性行政争议较为突出，占行政争议的比例增大；涉及城市建设、资源环境、劳动和社会保障等方面的行政争议大量增加，涉及受教育权、劳动权、选举权等复杂的行政争议不断出现。从总体上看，行政争议呈现增多的趋势，反映了社会利益格局日益多元化和复杂化，反映了群众依法维权的意识不断提高，也反映了行政执法中存在一些问题和行政争议解决机制尚不健全。

能否有效预防和妥善解决行政争议，关系到群众的切身利益，关系到社会的和谐稳定，关系到巩固党的执政地位。各级党委、政府和司法机关应当高度重视，切实按照科学发展观的要求，从多方面采取措施，有效预防和化解行政争议。

范行政决策和行政执法行为

行政争议是因行政而起的，那么，只有坚持依法行政，才能从源头上预防和减少行政争议。

预防和减少行政争议的关键在于各级行政机关坚持依法行政，规范行政决策和行政执法行为，切实维护好群众的合法权益。各级行政机关要认真贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，依法进行一切行政管理活动。既要严格执行实体法规定，又要严格执行程序法规定，规范行政执法程序。各级行政机关的领导干部则要树立正确政绩观，增强依法行政意识，带头依法办事。

推进依法、科学、民主决策，规范行政决策程序，创新民主决策形式，扩大群众的参与度。要防止因决策不当损害群众利益，引发行政争议。对涉及人民群众切身利益的重大事项，除情况紧急外，在作出行政决策前必须按照要求经过公开征求意见、专家论证和合法性审查环节；除依法应当保密的事项外，要尽可能公开行政决策事项、依据和结果。在重大决策实施前，要对可能出现的行政争议作出分析评估，提前做好应对准备。对超越法定权限，违反法定程序的决策行为，要坚决予以制止；对因此严重损害国家利益、公共利益和公民合法权益的决策行为，要及时纠正并依法追究决策者的责任。

规范行政执法行为，确保严格执法、公正执法、文明执法。继续开展相对集中行政处罚权工作，推进综合行政执法试点，切实解决多头执法、多层执法、重复执法问题。严格执行“收支两条线”的规定，坚决制止各种形式的乱罚款和乱收费，坚决纠正下达罚没收入和收费指标的错误做法。行政机关在作出对有关当事人不利的行政决定前，应当告知并给予其陈述和申辩的机会；在作出行政决定后，要告知其有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。完善行政执法听证程序，对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。对执法机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。进一步落实行政执法责任制，健全评议考核制度，严格行政执法责任追究，真正做到有权必有责、用权受监督、侵权须赔偿、违法要追究。

着力加强基层政府依法行政工作。行政争议大多发生在基层，解决行政争议也主要依靠基层。要在典型示范、总结经验的基础上，有针对性地提出全面推进基层政府依法行政的具体措施。要把政治思想好、业务能力强、有较高法律素质的干部充实到基层行政机关领导岗位。要加强基层政府法制机构和队伍建设，配备高素质的人员，充分发挥他们在推进基层政府依法行政工作中的作用，从源头上减少行政争议的发生。

加快完善行政立法

依法治国是我们一切行政活动的最高准则和依归，因此，只有加快完善行政立法，才能为预防和化解行政争议提供有力的法制保障。

要根据我国的国情和现阶段的实际情况，从有利于最大限度地预防和化解行政争议出发，抓紧完善行政立法，努力为行政机关依法行政、人民法院依法审判提供健全的法律法规。要善于把党在宣传、教育文化、民族宗教、社团管理、安全稳定等领域的方针政策体现到法律法规中，区分针对社会公众的普遍性规定与针对有关部门的特殊性要求。同时，要加强立法解释工作。

抓紧修订行政诉讼法，重点研究解决受案范围、当事人主体资格、条件、案件管辖、简易程序、和解制度、法律适用和证据规则、裁判方式、行政非诉执行体制等对行政审判影响较大的问题。加快起草《行政复议法实施条例》。

行政争议论文范文第2篇

随着改革的深入，行政争议数量在我国日益增多。特别是群体性行政争议较为突出，占行政争议的比例增大；涉及城市建设、资源环境、劳动和社会保障等方面的行政争议大量增加，涉及受教育权、劳动权、选举权等复杂的行政争议不断出现。从总体上看，行政争议呈现增多的趋势，反映了社会利益格局日益多元化和复杂化，反映了群众依法维权的意识不断提高，也反映了行政执法中存在一些问题和行政争议解决机制尚不健全。

能否有效预防和妥善解决行政争议，关系到群众的切身利益，关系到社会的和谐稳定，关系到巩固党的执政地位。各级党委、政府和司法机关应当高度重视，切实按照科学发展观的要求，从多方面采取措施，有效预防和化解行政争议。

范行政决策和行政执法行为

行政争议是因行政而起的，那么，只有坚持依法行政，才能从源头上预防和减少行政争议。

预防和减少行政争议的关键在于各级行政机关坚持依法行政，规范行政决策和行政执法行为，切实维护好群众的合法权益。各级行政机关要认真贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，依法进行一切行政管理活动。既要严格执行实体法规定，又要严格执行程序法规定，规范行政执法程序。各级行政机关的领导干部则要树立正确政绩观，增强依法行政意识，带头依法办事。

推进依法、科学、民主决策，规范行政决策程序，创新民主决策形式，扩大群众的参与度。要防止因决策不当损害群众利益，引发行政争议。对涉及人民群众切身利益的重大事项，除情况紧急外，在作出行政决策前必须按照要求经过公开征求意见、专家论证和合法性审查环节；除依法应当保密的事项外，要尽可能公开行政决策事项、依据和结果。在重大决策实施前，要对可能出现的行政争议作出分析评估，提前做好应对准备。对超越法定权限，违反法定程序的决策行为，要坚决予以制止；对因此严重损害国家利益、公共利益和公民合法权益的决策行为，要及时纠正并依法追究决策者的责任。

规范行政执法行为，确保严格执法、公正执法、文明执法。继续开展相对集中行政处罚权工作，推进综合行政执法试点，切实解决多头执法、多层执法、重复执法问题。严格执行“收支两条线”的规定，坚决制止各种形式的乱罚款和乱收费，坚决纠正下达罚没收入和收费指标的错误做法。行政机关在作出对有关当事人不利的行政决定前，应当告知并给予其陈述和申辩的机会；在作出行政决定后，要告知其有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。完善行政执法听证程序，对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。对执法机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。进一步落实行政执法责任制，健全评议考核制度，严格行政执法责任追究，真正做到有权必有责、用权受监督、侵权须赔偿、违法要追究。

着力加强基层政府依法行政工作。行政争议大多发生在基层，解决行政争议也主要依靠基层。要在典型示范、总结经验的基础上，有针对性地提出全面推进基层政府依法行政的具体措施。要把政治思想好、业务能力强、有较高法律素质的干部充实到基层行政机关领导岗位。要加强基层政府法制机构和队伍建设，配备高素质的人员，充分发挥他们在推进基层政府依法行政工作中的作用，从源头上减少行政争议的发生。

加快完善行政立法

依法治国是我们一切行政活动的最高准则和依归，因此，只有加快完善行政立法，才能为预防和化解行政争议提供有力的法制保障。

要根据我国的国情和现阶段的实际情况，从有利于最大限度地预防和化解行政争议出发，抓紧完善行政立法，努力为行政机关依法行政、人民法院依法审判提供健全的法律法规。要善于把党在宣传、教育文化、民族宗教、社团管理、安全稳定等领域的方针政策体现到法律法规中，区分针对社会公众的普遍性规定与针对有关部门的特殊性要求。同时，要加强立法解释工作。

抓紧修订行政诉讼法，重点研究解决受案范围、当事人主体资格、条件、案件管辖、简易程序、和解制度、法律适用和证据规则、裁判方式、行政非诉执行体制等对行政审判影响较大的问题。加快起草《行政复议法实施条例》。

行政争议论文范文第3篇

「关键词行政诉讼，民事诉讼，诉讼先后关系，附带诉讼

刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼构成了一个法治国家司法制度的有机整体。由于三大诉讼的任务、目的、性质和标的等不同，各类诉讼形成了自身的特点和特有的诉讼原则，但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的部门法时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。本文主要研究行政诉讼与民事诉讼的先后关系及附带诉讼问题。

一、一则案例引发的思考

1983年6月，河南省焦作市纺织工业局（以下简称“纺织局”）出资购得房屋三间，在取得市统建住宅指挥部颁发的住宅产权所有证后，交由其下设的纺织工业局供销经理部（1984年2月更名为“纺织工业局供销公司”）使用。不久，供销经理部将购房款交给纺织局。1984年10月，纺织局设立焦作市纺织实业公司（以下简称“实业公司”），并将房屋移交实业公司使用。供销公司与实业公司在纺织局主持下签订了移交协议。1988年12月25日，纺织局与实业公司签订“房产转让协议书”，由实业公司支付纺织局3万元，取得房屋所有权，双方未办理所有权转移登记手续，但该房屋由实业公司（1992年更名为“焦作市影视器材公司”，以下简称“影视器材公司”）使用至今。1992年12月，纺织工业局供销公司向焦作市房产管理局申请颁发办理了证号为12161的房屋所有权证，并于1993年4月29日将该房屋卖给高永善。高当日从房管局领取了证号为37121的房屋所有权证。由于该房屋由影视器材公司下属的电子光源总店使用，该店认为房屋所有权属于影视器材公司，拒绝搬出，纠纷遂起。（注：参见王光辉：《一个案件，八份判决-从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，《中外法学》1998年第2期。）

在这个轰动一时的“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”（以下简称“高永善案”）中，围绕三间房屋的所有权争议，纠纷各方当事人分别进行民事诉讼和行政诉讼。历经焦作市山阳区人民法院、焦作市中级人民法院、河南省高级人民法院的数次民事审判和行政审判，先后作出8个判决，历时5年有余，但纠纷仍没有解决，尚处于新一轮的行政诉讼和民事再审程序中。

高永善与焦作市影视器材公司的房产纠纷之所以形成如此局面，除了民事实体法方面的原因外，一个重要的原因是法律对于此类既涉及行政纠纷又涉及民事纠纷的案件如何审理没有明确的规定，导致实践中出现行政诉讼与民事诉讼双轨并行、行政判决与民事判决相互矛盾的局面。这一现象引发了我们对行政诉讼与民事诉讼相互交织情况应当如何处理的思考。

关于行政争议与民事争议相互交织的案件如何处理，我国《行政诉讼法》一直没有明确的规定。当我们把目光投向《民事诉讼法》时，却发现《民事诉讼法》第136条中有一项极为概括之规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。1999年，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”（注：该条采用了“一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的用法，可以说学术界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高人民法院认可。参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第175页。）该司法解释条文简单，仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围过窄并且不具有可操作性。可见，现有的法律根本无法应对司法实践中行政诉讼与民事诉讼联系日益紧密的现实。

针对这种情况，近几年来我国学者在借鉴刑事附带民事诉讼的理论基础上提出了行政附带民事诉讼的理论模式，从而使其一度成为理论界与实务界探讨的热点。不同学者的观点存在很大的差异，争议主要集中在三个问题上：（1）行政诉讼能否附带民事诉讼？针对此问题有两种截然不同的观点，一部分学者认为行政诉讼不能附带民事诉讼，（注：参见邓志伟：《也谈行政诉讼附带民事诉讼》，《人民司法》1993年第4期；瞿秋红、吕利秋：《行政诉讼不应附带民事诉讼》，《行政法学研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政诉讼一并审理民事案件若干问题解析》，《人民司法》2001年第4期。）绝大多数学者认为行政诉讼可以附带民事诉讼；（2）何谓行政附带民事诉讼，其范围（或种类）应该包括哪些情况？在这些问题上，学者们提出了不同的观点；（注：在此问题上主要有以下几种意见：第一种意见认为行政附带民事诉讼包括行政处罚案件中的三种情况，对行政裁决不服提起的诉讼不应为行政附带民事诉讼，而是一种特殊的行政诉讼（参见杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》，《行政法学研究》1998年第1期）；第二种意见是大多数学者的意见，认为行政附带民事诉讼包括行政处罚和行政裁决两种情况（参见王保礼、刘德生：《行政诉讼附带民事诉讼问题探讨》，《法商研究》1996年第6期）；第三种意见认为行政机关颁发权证的行为引起的争议和因行政裁决引起的行政争议由行政附带民事程序来解决，对于行政处罚案件只是可以适用行政附带民事诉讼（参见施金才、陈晓宇：《关于行政附带民事诉讼若干问题的思考》，《行政法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2000年版，第751-763页。）（3）行政侵权赔偿诉讼是否是行政附带民事诉讼？绝大多数学者认为行政侵权赔偿诉讼是一种特殊的行政诉讼，有少数学者认为行政赔偿诉讼可以作为行政附带民事诉讼。（注：参见葛云松：《在行政诉讼与民事诉讼之间-高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社1999年版，第428页。）从上可以看出，对于行政争议与民事争议相重合、相关联的情况应当如何处理，理论界尚未达成一致。

应当承认，行政诉讼与民事诉讼各有其局限性，依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政争议与民事争议相关联的案件。现存的解决方法导致的结果是，案件久拖不决者有之，行政判决与民事判决相互矛盾者有之（如“高永善案”）。由此可知，我国诉讼程序设计上的缺陷是以牺牲公民的权益为代价的，因此，寻找一种符合中国实际的解决办法已经是一个亟待解决的问题。

二、两种处理方式及其划分标准

行政争议与民事争议相关联的案件虽然外在表现上大致相同，但基本属性却并不相同。有的案件形式上是民事争议案件，但实质上却是行政争议案件；有的案件中行政争议与民事争议的处理可以分开，而有的情况下两者却不能分开。我们认为行政争议和民事争议相关联的案件相当复杂，因此在设计处理程序时不可整齐划一，而是应当根据争议发生的先后、争议本身对案件的重要性以及诉讼效率等多方面因素，对不同的情况分别设计处理程序。第一种处理方式是行政诉讼与民事诉讼分别进行，但在审判进行过程及判决效力方面有先后之别；第二种处理方式是附带诉讼，即行政诉讼附带民事诉讼。那么行政诉讼与民事诉讼是单独进行还是附带进行，应该有一个标准。我们认为在判断应当先后进行还是附带进行时主要应考虑以下因素：

首先是行政诉讼与民事诉讼联系的紧密程度。行政诉讼与民事诉讼之间是采取附带还是单独审理，关键要看行政诉讼与民事诉讼联系是否紧密，如果两种诉讼关系非常紧密就可以附带审理，如果不够紧密则可以单独审理。那么，行政诉讼与民事诉讼联系的紧密程度如何判断？我们认为紧密性主要体现在以下两个方面：行政争议的处理是民事争议处理的前提或民事争议处理为行政争议处理的前提；行政争议与民事争议的产生是否基于行政主体的某一行为或某一事实的发生（行政争议因民事争议而生或民事争议因行政争议而生，两者之间虽无依赖关系但在处理时的确难以分开裁决）。

其次是争议本身的复杂程度。在行政争议与民事争议相关联的情况下必有一个争议为主要争议，或为民事争议或为行政争议。如果该争议本身较为复杂则须对两个争议分别由不同的审判庭来审理。若该争议本身很清楚，法律适用明白，解决主要争议的审判庭就可以附带加以解决。判断某一争议本身是否为“复杂”，主要考虑该争议所涉及的法律关系是否清楚和简单明了、诉讼标的是否复杂等因素。

再次要考虑是否为同一法院管辖。由于行政诉讼和民事诉讼所采取的管辖原则有不同之处，因此有可能会出现某一行政争议归甲法院管辖而与此行政争议相关的民事争议却归乙法院管辖的情况。我们认为，当相关联的行政争议和民事争议按照管辖原则不应由同一法院管辖时不能采用附带诉讼的方式，只能将行政争议与民事争议分别处理。

最后要尊重当事人的选择权。出于对当事人诉权的尊重，当事人应当有权选择其所涉行政争议与民事争议是采行政附带民事诉讼的形式还是行政争议与民事争议分别进行的形式进行诉讼。当然，当事人运用这种选择权的前提条件是相关联的行政争议与民事争议符合行政附带民事诉讼的条件。如果行政争议与民事争议两者并不具备附带的条件，则当事人当然无权选择适用行政附带民事诉讼的方式。

三、行政诉讼与民事诉讼的先后关系问题

当行政诉讼案件与民事诉讼案件分开审理时，首先要考虑的问题是应当先进行行政诉讼还是先进行民事诉讼。我们认为行政诉讼与民事诉讼两者并没有确定的“先行后民”或“先民后行”的模式，两者之间的关系应当作个案处理。具体而言，确定行政诉讼与民事诉讼的先后关系时应当考虑以下几个因素：

第一，以哪一个诉讼为前提。如果民事争议的解决须依赖于行政争议的解决，则行政诉讼应当作为前提；如果民事诉讼已经进行，则须中止民事诉讼，待行政诉讼裁判作出之后，民事诉讼再恢复进行且须以此行政裁判作为审理的依据。反之，当行政诉讼过程中出现必须先行解决民事争议时，应当中止行政诉讼程序，待民事终审判决作出之后，行政诉讼程序再恢复进行。

第二，哪一个诉讼首先开始。原则上当行政诉讼与民事诉讼两者之间不存在解决上的依存关系时，确定行政诉讼与民事诉讼两者之间的先后关系则应当考虑哪一个诉讼首先开始。一般而言，首先开始的诉讼则应当首先进行。

行政诉讼与民事诉讼先后进行有两种情况：

1.必须分开处理的情况。行政争议与民事争议必须分开处理的情况出现在民事诉讼过程中。在民事诉讼过程中，当民事争议的解决取决于某一行政行为自身的合法性时，行政争议即作为解决民事争议的前提性问题，行政争议的解决是解决民事争议的基础。最常见的情况是，在民事诉讼过程中，具体行政行为作为民事争议当事人主张事实的证据时，民事诉讼当事人一方对行政行为的合法性提出异议，而该行政行为的合法与否难以确认，或者民事诉讼当事人双方对行政行为并没有异议，但民事审判依赖于该行为，而该行政行为是否合法难以辨认。这类案件的特点是：首先，这类争议案件由民事争议而起，争议发生在平等的民事主体之间，不由行政行为引起；其次，在这类案件的审理中行政行为的合法性问题具有基础性地位，是民事争议解决的前提，如果不解决具体行政行为的合法性问题则民事争议也无法解决；最后，当事人在民事诉讼过程中没有直接请求撤销行政机关的行政行为，而是一方以行政行为作为支持其诉讼请求的证据，另一方则往往以该行政行为违法为抗辩理由，因此民事争议的解决不可能回避该行政行为的合法性问题。

在处理此类案件时，应当区分两种情况：第一种情况是在民事诉讼过程中，当事人双方对某一前提性的行政行为的合法性提出质疑，且一方当事人针对该具体行政行为提起了行政诉讼。这种情况下民事审判庭应当裁定中止民事诉讼程序，将行政争议直接移送到行政审判庭，待行政审判终审判决作出之后再恢复民事诉讼程序。第二种情况是在民事诉讼过程中，双方当事人虽对具体行政行为的合法性发生争议，但均未提起行政诉讼，或民事审判庭认为民事审判依赖于某一合法性难以辨认的行政行为。此时民事审判庭应当告知当事人首先提起行政诉讼。

2.可以分开处理的情况。在行政争议与民事争议相关联的案件中是否分开处理还须考虑到当事人的选择权。如果某一案件符合提起行政附带民事诉讼的条件而当事人不愿提起行政附带民事诉讼，此时民事争议就应当与行政争议分开处理，法院不能依职权直接将民事争议与行政争议合并审理。

四、行政附带民事诉讼

附带诉讼是指人民法院在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及的另一性质的法律关系同时予以解决的制度，是诉的合并的一种特殊形式。所谓行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理的诉讼制度。

（一）行政附带民事诉讼的必要性与可行性

行政附带民事诉讼的确立，首先是诉讼程序效益原则的要求。为了实现程序效益，就必然要求降低诉讼成本，如缩短诉讼周期、简化诉讼程序。其次是为了确保法院裁判的权威性。司法的权威性是指司法机关应当享有的威信和公信力。正如澳大利亚法官马丁所言：“在一个秩序良好的国家中，司法部门应得到人民的信任和支持。从这个意义出发，公信力的丧失就意味着司法权的丧失。”（注：转引自上海一中院研究室：《21世纪司法制度面临的基本课题》，《法学》1998年第12期。）司法权威性的主要体现是司法机关作出的裁决为最终的决定。然而，司法实践中不同法院所作出的判决相互矛盾或同一法院内部不同审判庭之间所作出的判决相互冲突的现象比比皆是。前述“高永善案”即是一个很好的例证。法院裁判相互矛盾的情况经常出现在行政争议与民事争议相关联的案件中，因此我们主张将关联性较强的民事争议与行政争议合并审理，行政附带民事诉讼则是一种很好的解决方法。再次，现有解决方式的弊端也使行政附带民事诉讼成为必要。由于立法上的欠缺和理论界的分歧，不同法院在司法实践中对行政争议与民事争议相关联的情况均各行其是。在行政争议与民事争议相关联的案件中，从表面上看是行政相对人对具体行政行为不服，但这一行政争议的背后是一个民事争议，行政相对人提起行政诉讼的最终目的是要解决民事争议。如果法院仅仅对行政行为的合法性进行审查并作出裁判而对民事争议置之不理，无法彻底解决当事人之间的争议，而且事实上法院如果撇开当事人之间的民事争议也不能很好地解决行政争议，因此法院在解决行政争议基础上附带解决民事争议是值得考虑的。

行政附带民事诉讼不仅必要而且可行。实际上，在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在审理行政争议的同时已经对民事争议进行了审理，因为法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。以房屋产权登记行政案件为例，当我们翻开法院的判决书就可以看到判决书几乎完全围绕着原告与第三人（房屋产权争议的另一方当事人）之间的房屋产权争议，原告与第三人所提供的证据主要也是以房屋产权为中心。双方在行政诉讼过程中竭力想要证明的是自己对争议房屋应当拥有所有权，法院在审理过程中主要针对民事争议进行审查，然而依据现行法律规定，行政审判庭的法官却无法对民事争议作出裁判，结果却是撤销或维持行政行为，民事争议无从解决。在司法实践中已经有法院尝试将行政诉讼与民事诉讼相结合，用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议与民事争议相关联的案件，通过这种方式彻底解决以往行政诉讼中“官了民不了”的难题。（注：在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证”一案中，上海市普陀区人民法院做了一次大胆的尝试，通过行政附带民事诉讼的方式解决了一起因房屋买卖纠纷而引起的案件，在该案中行政诉讼第三人同时被列为附带民事诉讼的被告。参见上海市高级人民法院编：《上海法院典型案例丛编》，上海人民出版社2001年版，第138-141页。）

（二）行政附带民事诉讼的条件

1.以行政诉讼成立为前提。行政诉讼成立是附带民事诉讼成立的前提条件。当事人在提起行政诉讼时，附带提起民事诉讼或在行政诉讼进行过程中提起附带民事诉讼。如果行政诉讼的被法院裁定不予受理，其所附带的民事诉讼也随之被法院裁定不予受理，在此情况下，附带民事诉讼的方只能提起单独的民事诉讼。如果行政被法院驳回，所附带的民事诉讼也必然被法院驳回。

2.存在关联性。关联性是行政附带民事诉讼的本质特征。关联性主要包括以下内容：（1）行政争议与民事争议之间具有关联性。行政附带民事诉讼是人民法院在行政诉讼过程中附带解决与行政争议密切相关的民事争议的诉讼活动，民事争议与行政争议必须具有紧密的关联性。这种关联性是指行政争议与民事争议由行政主体的同一行政行为所引起或行政行为的作出不仅未解决原有的民事争议，反而引起新的民事争议。它主要表现为两种情况：其一，具体行政行为的合法性是处理民事争议的前提条件，具体行政行为合法性问题得不到解决，相关的民事争议就得不到解决。其二，行政争议因民事争议而生，即行政机关为解决已经存在的民事争议而作出行政裁决，而民事争议当事人对该行政裁判不服从而产生行政争议。行政争议与民事争议的处理虽然不存在何为前提的问题，但两者在处理时难以割裂。（2）两种性质的诉讼请求之间的关联性。行政附带民事诉讼必须有一个（或数个）行政诉讼请求，即行政诉讼原告认为具体行政行为侵犯其合法权益，要求法院对该行政行为进行审查。诉讼请求因行政诉讼种类而有不同，如在撤销诉讼中原告诉讼请求为撤销具体行政行为，在确认诉讼中要求确认其法律关系或法律事实、行政行为合法与否或是否有效等。同时必须有民事诉讼请求存在，即要求附带民事诉讼的被告停止侵害、排除妨害等。两种不同性质的诉讼请求之间必须有内在的关联性，这种关联性在于不同性质的诉讼请求均发自同一法律事实。

3.附带民事诉讼应当由民事争议当事人提起。附带民事诉讼的提起应当严格遵循“不告不理”的原则，如果行政诉讼的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议进行审理并作出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权，如果不选择附带民事诉讼的方式，则法院只能针对行政争议作出判决。但是，人民法院在受理行政诉讼案件后，发现符合行政附带民事诉讼其他条件的，应当告知当事人有权提起附带民事诉讼，对于有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的，应当允许。

4.附带民事诉讼只能在一审中提起。附带民事诉讼可以与行政诉讼同时提出，也可以在行政诉讼一审结束前提出。如果当事人逾期提出附带民事诉讼的应一律作为民事案件另案处理。对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决作出之前提出。一旦进入二审，当事人就不得再提起附带诉讼，否则根据二审终审的诉讼原则，附带民事部分实际上是一审终局，这样将导致当事人无法行使对附带民事部分的上诉权。

（三）行政附带民事诉讼的范围

1.对行政裁决行为不服提起的诉讼。行政裁决是由法定的行政机关依照法律法规授权，居间裁判民事争议当事人之间所发生的某一领域与行政管理密切相关的民事争议的一种行政行为。这种行政行为不同于一般行政行为的特殊之处在于行政裁决必须以民事争议的存在为前提。如果行政相对人对行政裁决不服就会出现民事争议与行政争议并存的局面，即行政裁决机关与行政相对人之间的行政争议以及行政相对人之间原有的民事争议并存。行政相对人提出诉讼请求要求撤销行政裁决，其实质是为了解决民事争议双方当事人之间的民事争议。

2.存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件。行政诉讼中最常见的就是行政处罚案件，但是并非对于所有的行政处罚案件均须用行政附带民事诉讼的方式来解决。我们认为应仅限于存在侵权行为被害人的行政处罚案件，即因侵权行为而发生损害赔偿。这类案件中所涉及的事实情况是被采取行政处罚的公民、法人或其他组织实施的某一行为既违反了相关行政法律法规，又构成了民事侵权。这时他既要承担行政法律责任，又要承担民事法律责任，这两种法律责任基于同一行为而产生，因而具有紧密的联系。实践中最常见的是某些治安处罚案件、环境保护行政处罚案件等。最适宜的解决办法是法院在解决行政争议的同时附带解决民事争议。存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件大体而言包括以下几种情况：（1）被处罚人的行政处罚案件。这种情况下被处罚人往往不服行政处罚决定要求法院判决撤销或加以变更，同时对行政处罚机关所作出的要求被处罚人承担的民事损害赔偿责任也不服；另一种情况是被处罚人仅对民事损害赔偿的数额不服而要求减少。（2）民事侵权行为被害人的行政处罚案件。包括三种情况：其一是被害人认为行政机关对被处罚人处罚太轻而向法院，同时要求被处罚人给予或增加对自己的赔偿数额；其二是行政处罚机关对被处罚人应当给予致害人的赔偿数额没有作出裁决，受害人不服向法院要求法院作出处理；其三是受害人仅对行政处罚中所确认的赔偿数额不服向法院，要求撤销裁决，重新就损害赔偿作出裁判或要法院变更赔偿数额。（3）被处罚人和被害人均，此时法院应当将后的当事人根据其诉讼请求不同将其列为当事人。

3.行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，第三方认为侵犯了自己的民事权益，在提起行政诉讼过程中要求法院附带解决民事争议。并非所有的行政许可案件均可适用行政附带民事诉讼程序。可以适用行政附带民事诉讼的情况仅限于行政许可相对人实施某种行为，第三方认为侵犯了自己的民事权益，两者为此发生争议，而行政许可相对人提出该行为经过行政机关许可为抗辩的情况。如果该第三方提起行政诉讼要求法院审查行政许可合法性时可附带要求法院解决民事争议。

（四）行政附带民事诉讼的程序问题

1.当事人。行政附带民事诉讼中行政诉讼部分当事人地位是明确的，原告为有权提起行政诉讼的公民、法人和其他组织，被告是作出具体行政行为的行政机关。附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告既可能是附带民事诉讼的原告，也可能是附带民事诉讼的被告，但行政机关不能作为附带民事诉讼部分一方当事人，因为行政机关并非民事争议的当事人。

2.审理。第一，证据问题。行政诉讼部分遵循行政诉讼法的证据规则，民事诉讼部分遵循民事诉讼法的证据规则。第二，调解问题。根据《行政诉讼法》的规定，行政案件（除行政赔偿案件外）一律不适用调解。我们认为行政附带民事诉讼中的附带民事部分可以适用调解，因为附带民事诉讼从本质上而言属于民事诉讼，作为民事诉讼基本原则之一的调解原则当然适用。第三，审理方式问题。行政附带民事诉讼的审理一般有三种方式：其一，附带民事诉讼与行政案件一并审判。附带民事诉讼与行政诉讼之间的因果关系清楚、案件事实简明无异议时，人民法院应将两种诉讼一并审理以迅速、及时地解决争议。其二，附带民事诉讼与行政案件分开审理，一并作出判决。这种方式下往往是人民法院首先对行政案件进行审理，然后在此基础上审理民事争议，附带将其解决。其三，附带民事诉讼与行政案件分别审理、分别判决。附带民事诉讼关系复杂、案情事实以及与行政案件的内在关联性含混不清、一时难以查明，如果一并审理，会超过行政诉讼的法定审理期限，影响行政案件的及时解决。此外，如果附带民事诉讼当事人因故不能出庭的，也应当考虑先对行政诉讼案件审判后再解决民事争议。第四，审理期限问题。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院应当在立案之日起3个月内作出一审判决，《民事诉讼法》则规定适用普通程序的案件审理期限为6个月。我们认为，行政附带民事诉讼的审理期限一般应为3个月，但如果附带民事诉讼部分较为复杂或出现其他原因不能在3个月之内审结的，可以在行政案件审结后，由原合议庭继续审理附带民事部分，但必须在受理附带民事诉讼之日起3个月内审结。值得注意的是，如果附带民事诉讼是在行政诉讼进行过程中提起的，附带民事诉讼的审理期限应当自人民法院受理附带民事诉讼之日起计算，而不是一律从行政诉讼立案之日起计算。第五，审判组织问题。对于行政附带民事诉讼而言，其审判组织应当统一为合议庭，不适用简易程序。第六，判决问题。在审理的第一种方式和第二种方式下，法院对行政诉讼部分与附带民事诉讼部分应当一并作出判决，并制作一张行政附带民事诉讼判决书。判决书的事实部分对具体行政行为的事实和民事争议的事实应当予以叙述；判决书的理由部分应当分别阐述行政诉讼部分和附带民事诉讼部分的判决理由以及适用各自的实体法和程序法情况；判决书的主文部分应当将行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分开撰写。如果由于客观原因，行政诉讼部分与附带民事诉讼部分不能一并判决的，可以分别制作判决书，但是两份判决书对各自未处理的民事或行政部分应当有所交代。如果附带民事部分是调解结案的，应当分别制作行政诉讼判决书和附带民事诉讼调解书。

3.诉讼期限。基于现行的法律规定以及对公民权利的保护，行政附带民事诉讼中的行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分别适用各自的诉讼时效期限。若民事争议的当事人提起行政附带民事诉讼已经超过《行政诉讼法》上所规定的诉讼期限，则民事争议当事人只能单独提起民事诉讼，不能提起行政附带民事诉讼。

行政争议论文范文第4篇

第一条、为妥善处理社会保险行政争议，维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督社会保险经办机构（以下简称经办机构）依法行使职权，根据劳动法、行政复议法及有关法律、行政法规，制定本办法。

第二条、本办法所称的社会保险行政争议，是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。

本办法所称的经办机构，是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。

第三条、公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益，向经办机构或者劳动保障行政部门申请社会保险行政争议处理，经办机构或者劳动保障行政部门处理社会保险行政争议适用本办法。

第四条、经办机构和劳动保障行政部门的法制工作机构或者负责法制工作的机构为本单位的社会保险行政争议处理机构（以下简称保险争议处理机构），具体负责社会保险行政争议的处理工作。

第五条、经办机构和劳动保障行政部门分别采用复查和行政复议的方式处理社会保险行政争议。

第六条、有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：

（一）认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或者注销手续的；

（二）认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的；

（三）认为经办机构未按规定记录社会保险费缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的；

（四）认为经办机构违法收取费用或者违法要求履行义务的；

（五）对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的；

（六）认为经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的；

（七）认为经办机构未依法为其调整社会保险待遇的；

（八）认为经办机构未依法为其办理社会保险关系转移或者接续手续的；

（九）认为经办机构的其他具体行政行为侵犯其合法权益的；

属于前款第（二）、（五）、（六）、（七）项情形之一的，公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查，对复查决定不服，再向劳动保障行政部门申请行政复议。

第七条、公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的其他规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以向劳动保障行政部门一并提出对该规范性文件的审查申请。

第八条、公民、法人或者其他组织对经办机构作出的具体行政行为不服，可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

第九条、申请人认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件，申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。

第十条、经办机构作出具体行政行为时，未告知申请人有权申请行政复议或者行政复议申请期限的；行政复议申请期限从申请人知道行政复议权或者行政复议申请期限之日起计算，但最长不得超过二年。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

第十一条、申请人向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议，一般应当以书面形式提出，也可以口头提出。口头提出的，接到申请的保险争议处理机构应当当场记录申请人的基本情况、请求事项、主要事实和理由、申请时间等事项，并由申请人签字或者盖章。

劳动保障行政部门的其他工作机构接到以书面形式提出的行政复议申请的，应当立即转送本部门的保险争议处理机构。

第十二条、申请人向作出该具体行政行为的经办机构申请复查的，该经办机构应指定其内部专门机构负责处理，并应当自接到复查申请之日起20日内作出维持或者改变该具体行政行为的复查决定。决定改变的，应当重新作出新的具体行政行为。

经办机构作出的复查决定应当采用书面形式。

第十三条、申请人对经办机构的复查决定不服，或者经办机构逾期未作出复查决定的，申请人可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人在经办机构复查该具体行政行为期间，向劳动保障行政部门申请行政复议的，经办机构的复查程序终止。

第十四条、经办机构复查期间，行政复议的申请期限中止，复查期限不计入行政复议申请期限。

第十五条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构接到行政复议申请后，应当注明收到日期，并在5个工作日内进行审查，由劳动保障行政部门按照下列情况分别作出决定：

（一）对符合法定受理条件，但不属于本行政机关受理范围的，应当告知申请人向有关机关提出；

（二）对不符合法定受理条件的，应当作出不予受理决定，并制作行政复议不予受理决定书，送达申请人。该决定书中应当说明不予受理的理由。

除前款规定外，行政复议申请自劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到之日起即为受理，并制作行政复议受理通知书，送达申请人和被申请人。该通知中应当告知受理日期。

本条规定的期限，从劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到行政复议申请之日起计算；因行政复议申请书的主要内容欠缺致使劳动保障行政部门难以作出决定而要求申请人补正有关材料的，从保险争议处理机构收到补正材料之日起计算。

第十六条、经办机构作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达行政文书，申请人不服提起行政复议的，只要能证明具体行政行为存在，劳动保障行政部门应当依法受理。

第十七条、申请人认为劳动保障行政部门无正当理由不受理其行政复议申请的，可以向上级劳动保障行政部门申诉，上级劳动保障行政部门在审查后，作出以下处理决定：

（一）申请人提出的行政复议申请符合法定受理条件的，应当责令下级劳动保障行政部门予以受理；其中申请人不服的具体行政行为是依据劳动保障法律、法规、部门规章、本级以上人民政府制定的规章或者本行政机关制定的规范性文件作出的，或者上级劳动保障行政部门认为有必要直接受理的，可以直接受理；

（二）上级劳动保障行政部门认为下级劳动保障行政部门不予受理行为确属有正当理由，应当将审查结论告知申请人。

第十八条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构对已受理的社会保险行政争议案件，应当自收到申请之日起7个工作日内，将申请书副本或者申请笔录复印件和行政复议受理通知书送达被申请人。

第十九条、被申请人应当自接到行政复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提交答辩书，并提交作出该具体行政行为的证据、所依据的法律规范及其他有关材料。

被申请人不提供或者无正当理由逾期提供的，视为该具体行政行为没有证据、依据。

第二十条、申请人可以依法查阅被申请人提出的书面答辩、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第二十一条、劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，原则上采用书面审查方式。必要时，可以向有关单位和个人调查了解情况，听取申请人、被申请人和有关人员的意见，并制作笔录。

第二十二条、劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，以法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件为依据。

第二十三条、劳动保障行政部门在依法向有关部门请示行政复议过程中所遇到的问题应当如何处理期间，行政复议中止。

第二十四条、劳动保障行政部门在审查申请人一并提出的作出具体行政行为所依据的有关规定的合法性时，应当根据具体情况，分别作出以下处理：版权所有

（一）该规定是由本行政机关制定的，应当在30日内对该规定依法作出处理结论；

（二）该规定是由本行政机关以外的劳动保障行政部门制定的，应当在7个工作日内将有关材料直接移送制定该规定的劳动保障行政部门，请其在60日内依法作出处理结论，并将处理结论告知移送的劳动保障行政部门。

（三）该规定是由政府及其他工作部门制定的，应当在7个工作日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

审查该规定期间，行政复议中止，劳动保障行政部门应将有关中止情况通知申请人和被申请人。

第二十五条、行政复议中止的情形结束后，劳动保障行政部门应当继续对该具体行政行为进行审查，并将恢复行政复议审查的时间通知申请人和被申请人。

第二十六条、申请人向劳动保障行政部门提出行政复议申请后，在劳动保障行政部门作出处理决定之前，撤回行政复议申请的，经说明理由，劳动保障行政部门可以终止审理，并将有关情况记录在案。

第二十七条、劳动保障行政部门行政复议期间，被申请人变更或者撤销原具体行政行为的，应当书面告知劳动保障行政部门和申请人。劳动保障行政部门可以终止对原具体行政行为的审查，并书面告知申请人和被申请人。

申请人对被申请人变更或者重新作出的具体行政行为不服，向劳动保障行政部门提出行政复议申请的，劳动保障行政部门应当受理。

第二十八条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构应当对其组织审理的社会保险行政争议案件提出处理建议，经本行政机关负责人审查同意或者重大案件经本行政机关集体讨论决定后，由本行政机关依法作出行政复议决定。

第二十九条、劳动保障行政部门作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书。行政复议决定书应当载明下列事项：

（一）申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址（法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务）；

（二）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务；

（三）申请人的复议请求和理由；

（四）被申请人的答辩意见；

（五）劳动保障行政部门认定的事实、理由，适用的法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件；

（六）复议结论；版权所有

（七）申请人不服复议决定向人民法院的期限；

（八）作出复议决定的年、月、日。

行政复议决定书应当加盖本行政机关的印章。

第三十条、经办机构和劳动保障行政部门应当依照民事诉讼法有关送达的规定，将复查决定和行政复议文书送达申请人和被申请人。

第三十一条、申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第三十二条、经办机构必须执行生效的行政复议决定书。拒不执行或者故意拖延不执行的，由直接主管该经办机构的劳动保障行政部门责令其限期履行，并按照人事管理权限对直接负责的主管人员给予行政处分，或者建议经办机构对有关人员给予行政处分。

第三十三条、经办机构或者劳动保障行政部门审查社会保险行政争议案件，不得向申请人收取任何费用。

行政争议论文范文第5篇

【论文摘要】立法的过程实际上是各种利益群体、各种不同观点、主张的博弈过程。行政强制法由于涉及行政相对人的人身权、财产权和其他重要权益，涉及对行政主体行政强制权的限制和行使行政强制权方式、程序的规制，其不同观点、不同主张的博弈即更加广泛、更加激烈。无论是在行政强制设定权应如何配置方面，还是在行政强制实施体制应如何设计的问题上，抑或是对于行政强制及其程度应遵循的原则的确定，在学者之间，实务界之间，以及在学者与实务界之间，都存在较大的争议。这些争议直至去年十一届全国人大常委会第十次会议对该法三审稿草案进行审议时仍未能在常委会委员间达成共识。立法者和公众要就相应争议问题尽可能形成最大限度的共识，博弈各方必须正确认识和把握立法的平衡原则：立法方案的选择既要有利于保障和监督行政主体依法实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，也要，甚至更要有利于保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。 【论文关键词】行政强制法 行政强制设定权 行政强制实施 行政强制程序 2009年8月，十一届全国人大常委会第十次会议对《行政强制法（草案）》进行了第三次审议。由于各方对《草案》（三审稿）仍存在较大争议，常委会未能就相应争议问题达成共识，该法案最终未能交付表决而只能留待下次常委会继续审议。那么，《行政强制法（草案）》（三审稿）中尚有哪些问题人们仍争议较大，迟迟难于达成共识呢？这些问题可能是多方面的，主要者有以下三项：其一， 行政强制设定权应如何配置？其二，行政强制实施体制应如何设计？其三，行政强制及其程序应遵循什么原则？本文特对以上问题进行相关实践层面的探讨，并对此提出笔者的若干浅见。 一、行政强制设定权应如何配置？ 关于行政强制设定权的配置，人们存在的争议主要是：国务院应有多大的行政强制设定权？国务院部委应否赋予行政强制设定权？地方人大和地方政府应否赋予行政强制设定权？如应赋予，应赋予它们各自多大的行政强制设定权？ 《行政强制法》（草案）》（三审稿）对行政强制设定权是这样配置的： 行政强制措施和行政强制执行均由法律设定； 尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款以外的行政强制措施（包括查封场所、设施或财物、扣押财物以及其他行政强制措施）； 尚未制定法律、行政法规，或者属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、 扣押财物两项行政强制措施； 法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。 这些规定意味着：（一）国务院只具有有限的行政强制措施设定权，其制定的行政法规不仅不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款两项行政强制措施，而且更不得设定包括排除妨碍、恢复原状等义务的代履行、加处罚款或滞纳金的执行罚、划拨存款汇款、拍卖或依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物等行政强制执行；（二）国务院部委不具有任何行政强制设定权，其规章不得设定任何行政强制措施或行政强制执行；（三）地方性法规只具有很有限的（仅两项）行政强制措施设定权而不具有任何行政强制执行的设定权，（四）地方政府规章不具有任何行政强制设定权，不得设定任何行政强制措施或行政强制执行。 相较于《行政处罚法》和《行政许可法》对国务院行政法规、国务院部委规章和地方人大的地方性法规、地方政府规章的授权，《行政强制法（草案）》（三审稿）的授权更加严格，更加狭窄。《行政处罚法》的授权是：国务院可以以行政法规设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚；国务院部委可以以规章设定警告、罚款（限额由国务院规定）两类行政处罚；地方人大可以以地方性法规设定除限制人身自由、吊销营业执照外的所有法定范围的行政处罚；地方政府可以以规章设定警告、罚款（限额由地方人大常委会规定）两类行政处罚。《行政许可法》的授权是：国务院可以以行政法规设定所有法定范围的行政许可；国务院部委不得以规章设定任何行政许可；地方人大可以以地方性法规设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可；地方政府可以以规章设定临时性行政许可（一年后失效或提请制定地方性法规）。 对于《行政强制法（草案）》（三审稿）对行政强制设定权的配 置，有人认为不适当。不适当的理由各不相同，主要意见包括：其一，行政强制设定权应法律保留，不应由法规（包括行政法规和地方性法规）和规章（包括部委规章和地方政府规章）分享；其二，行政机关不应赋予行政强制设定权，但地方则应赋予更多一些行政强制设定权（通过地方性法规行使）；其三，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理；其四，行政法规和地方性法规虽应赋予行政强制设定权，但应加以严格限制，应恢复《行政强制法（草案）》（一审稿）对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权的表述：尚未制定法律， “且”（ 而不是“或者” ）属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权。 上述第一种意见显然不适用于现代社会的国家治理或公共治理，不仅在现代中国行不通，在现代社会，西方国家（特别是联邦制国家）也几乎没有这么做的。如果说，不赋予政府规章行政强制设定权在理论上能够成立，在实践中尚有可行性的话，那么，不给法规，特别是地方性法规，以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立，在实践中更行不通。不给地方法规以任何行政强制设定权，地方法规没有任何“牙齿”，地方的公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为，“从质上说，规章（相当于我国的行政法规、规章和其他具有法律效力的行政规范性文件的总和—笔者注）具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。特别是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施”。他引用格里蒙德的话说明规章规定强制措施，甚至规定刑事制裁措施的必要性：“行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。如果违反行政规章可不以刑事犯罪论处，就等于说行政规章没有‘牙齿’，不遵守它仍可逃之夭夭，这就会使有效地行使制定规章之权成为不可能”。当然，中国的法治环境和美国不一样，法律授予规章以行政强制设定权很可能导致滥用和对公民权利的侵犯，但如果我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消，显然会严重影响公共治理的效力。 第二种意见虽然在中国现有语境下很有道理，笔者也基本认同。但目前（甚至在一个相当长的时期内）中国不具备这么做的条件：在现行体制下，全国人大立法能力很有限（全国人大一年只开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，每次会期都只有一周左右，且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的），如果不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规如果没有行政强制设定权，其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上，一贯持“控权论”观点的英国行政法权威教授韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出，“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。…只要我们从实务的方面看一看，马上就会明了，行政机关进行大量的一般性立法是必须的”。坚持控权法治的英国尚且如此，在我们这样一个法治发展中国家，完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。 第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下相关行政管理带来某些不便，但赋予规章行政强制设定权则不能有效治理目前行政强制存在的“乱”和“滥”两大问题，而行政强制的“乱”和“滥”已构成对国民人权的威胁。权衡利弊，自然应以不赋予规章行政强制设定权为好。七年前制定《行政许可法》时，也有人提出立法不赋予规章行政许可设定权，行政管理就会无法运行。但《行政许可法》最终没有赋予规章行政许可设定权，行政管理却没有受到太大影响，而乱设许可和滥设许可的现象却得到了很大程度的扼制。诚然，我们在前面已经述及，在法治较发达的西方国家，行政规章通常可设定一定范围的行政强制。但是，我国目前的情况是行政强制过多过滥。在当下缺乏对规章制定权和制定程序严格法制规范的情况下，赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险。 至于第四种意见：对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权应设定较严格的条件限制：尚未制定法律， “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的。目前《行政强制法》（草案）》（三审稿）规定的条件是：尚未制定法律，“或者”属于国务院行政管理职权事项和地方性事 务的。 “且”意味着“尚未制定法律”和“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”的两个条件必须同时具备；而“或者”则意味着上述两个条件只要具备其中之一即可。也就是说，在“尚未制定法律”的情况下，即使相应事项不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，行政法规和地方性法规也可设定行政强制；以及只要“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，即使已经制定了法律，行政法规和地方性法规也可设定行政强制。这样规定的倾向显然是意图适当扩大行政法规和地方性法规的行政强制设定权。杨建顺教授非常赞同这种扩大。他认为：“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到，‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或者增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利于构建和谐社会”。笔者认为，杨教授的这种观点是很有道理的：为了适应公共治理的需要，法律对行政法规和地方性法规的行政强制设定权不能限制过死，而应适当放宽。但是，法律在这里使用“或者”的表述似乎是不妥的：在已经制定了法律的条件下，如果法律未对行政强制作出规定，而行政强制对于公共治理又是非常必要的情况下，行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”设定有限的行政强制是适当的。然而，在“尚未制定法律”的情况下，相应事项如不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，任由行政法规和地方性法规设定行政强制就可能违反行政组织法和立法法。因此，笔者建议，这里的限制条件可改为：“尚未制定法律， “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的；“或者”虽已制定法律，但相应法律未对行政强制作出规定，而行政强制对于相应公共治理又是非常必要的情况下，行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”可设定行政强制。 二、行政强制实施体制应如何设计？ 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施体制是：行政强制措施由行政机关实施；[11]行政强制执行，法律规定行政机关有强制执行权的，可由行政机关强制执行；法律没有规定行政机关有强制执行权的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院执行。[12] 《草案》确定的这种体制实际是对现行体制的确认，而行政强制的现行体制在长时期的实际运作中已暴露出多种弊端。特别是在近几年城市化建设过程中强制拆迁公民房屋所导致的各种悲剧，更使其弊端明显化。行政强制现行体制的弊端主要表现在： 其一，行政强制措施（如限制人身自由、强行进入公民住宅、进入企业生产、经营场所等）一律由行政机关或行政执法人员直接决定，直接执行，使行政强制权缺乏必要的程序制约，使行政相对人的权益缺乏严格的程序保障，不可避免地导致滥权和侵权。诚然，在某些特别紧急的情况下，行政机关或行政执法人员必须即时采取强制措施。否则，就可能危及社会秩序，甚至导致国家利益和公民生命财产的重大损失。但是，在绝大多数其他情况下，危险并不那么急迫，行政强制措施经过人民法院或其他第三者裁决并不会影响行政机关或行政执法人员及时调查和制止违法。在这些情况下，有一个经第三者简易裁决和行政机关或行政执法人员通过简易裁决程序向第三者申领检查证、搜查证的程序既能保障行政秩序，又能防止行政强制权的滥用。 其二，由行政机关自行实施行政强制执行（如强制拆迁、查封、扣押、拍卖等），即由行政机关自己执行（不经第三者裁决）自己作出的行政决定，实际是让行政机关自己做自己的法官，背离基本的正当法律程序，因为行政强制执行是在行政机关与行政相对人发生行政争议的前提下实施的：行政相对人认为行政机关的行政决定违法或不当，拒绝履行。在这种双方存在争议的情况下，本应由一个中立第三者介入，对争议进行裁决，然后再决定相应行政决定是否执行。但是，现行制度和《行政强制法（草案）》（三审稿）却授权作为争议一方的行政机关可以自裁、自执，从而必然导致行政相对人对相应行政强制执行行为公正性的怀疑（无论实体是否真正公正），以至抵制，甚至暴力抗拒行政机关的强制执行行为。就行政机关而言，由于其拥有对自己决定自裁、自执的权力，可不受人民法院或其他第三者裁决的正当程序制约，违法强制和野蛮强制即不可避免。 其三，由行政机关申请人民法院实施的强制执行，人民法院既行使裁决职能，又行使执行职能，裁执不分，同样违反正当法律程序，这种违反严重影响法院的形象和司法尊严。人民法院实施强制执行 虽然不同于行政机关自己实施的强制执行，行政机关自己实施的强制执行是决定、争议裁决、强制执行三者一体，人民法院实施强制执行只是裁执一体，但法院既裁决争议，又直接动手去实施强制行为（如拆房、搬物等），显然对其公正形象有负面影响。此外，人民法院实施强制执行，自裁自执，监督缺位，极易导致执行法官腐败，从而会从另一个方面影响当事人对法院的信任和司法权威。 有鉴如此，行政强制的现行体制必须改革。如何改革，目前主要有两种思路：一是将行政强制统一由行政机关实施，改变目前可申请人民法院强制执行的做法。这又分两种具体模式：一是建立由司法行政机关主管的或自己独立运作的统一的行政强制执行机关；另一模式是不设统一的行政强制执行机关，行政强制执行仍由作出行政决定的行政机关自己实施。行政强制体制改革的另一种思路是行政强制执行统一由人民法院实施，改变目前部分行政强制执行可由行政机关自己实施的做法。 笔者认为，此两种思路均不可取：行政强制统一由行政机关实施，现在的问题不仅不能解决，而且滥权和侵权会比现行体制更为严重。行政强制执行如果统一由人民法院实施，则可能更严重地损害法院的中立和公正形象，更严重地影响司法权威。为此，笔者认为，为保障公正和效率的统一，《行政强制法》应确立这样的执行体制：行政决定（包括行政强制措施决定）作出后，行政相对人对之有异议，不自行履行的（包括可申请复议和提起诉讼而不申请复议和提起诉讼的），除紧急情况需要即时强制外，行政机关应一律申请人民法院审查和作出裁定；[13]人民法院裁定行政决定合法，且应予执行的，一律由行政机关执行，人民法院对执行的合法性实施监督（当事人认为行政执行行为违法，超越人民法院作出的执行裁定，可以向人民法院起诉，人民法院可作出即时裁决，中止行政机关的执行行为或现成行政机关限期纠正）。这样，既可通过人民法院裁决防止行政机关滥权和侵权，又可通过由行政机关实施执行行为而避免法院直接卷入强制运作（特别是强制拆迁一类强制执行的运作）而损害其形象和权威。 三、行政强制及其程序应遵循什么原则？ 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制基本原则有四项：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则。对这些原则，人们有不完全相同的理解，从而在具体法律制度和法律规则的设计上，人们也未能完全达成共识。 关于行政强制法定原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。[14]但是，“法定”的“法”是仅指法律，还是包括法规和规章，人们却存在不同的观点。笔者认为，权限法定的“法”应仅限于法律；范围法定、条件法定的“法”可限于法律、法规；程序法定的“法”则不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。 对“法定”的“法”，之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。[15]虽然《行政强制法（草案）》（三审稿）将行政强制设定权分别授予了法律、法规，但法律、法规依此授权规定的行政强制权的权源仍然是作为法律的行政强制法。而行政强制的条件则不同，是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此由法律、法规规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法”不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。 关于比例原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。[16]比例原则的内容包括必要性、适当性、比例性。“必要”、“适当”、“比例”（狭义的比例），都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，笔者倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。 比例原则是行政法的重要原则。以前我国行政法的立法中很少明确规定这一原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）可以说 是第一次明确规定这一原则。这一原则的核心内容是“最小损害”，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制即是“最小损害”原则的最好体现。 关于教育与强制相结合原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。[17]这里“教育与强制相结合”的“教育”，是特定教育还是一般教育，是对被强制对象的教育还是对一般社会公众的教育？笔者认为二者兼有，但主要应指前者，即对被强制对象的特定教育。此外，“教育与强制相结合”，笔者认为还应包含先教育，后强制，能教育相对人自觉履行解决的问题，就不要实施强制的含意。因此，建议《行政强制法》对这一原则进一步完善，在“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”的后面补充规定：在拟实施行政强制前，应先教育使行政相对人自觉履行义务。行政相对人通过教育自觉履行义务后，不得再实施行政强制。 关于正当法律程序原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）没有做直接的表述，而是将该原则贯穿和体现在行政强制程序的具体设计上，该原则的基本含意包括：行政机关实施行政强制，应向相对人说明理由，听取其陈述、申辩，并为其提供行政复议、行政诉讼的救济途径，相对人因行政机关违法实施行政强制受到损害的，应为其提供申请国家赔偿的途径。 上述行政强制基本原则在行政强制程序的具体设计上体现为行政强制实施程序的一般规则和法律对行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财物数量较少的，可不实施强制；其二，行政强制措施权不得委托；其三，实施行政强制措施须事前须报行政机关负责人批准；其四，执法者执行时应二人以上，通知当事人在场（或邀请见证人在场)；并出示身份证件，告知当事人理由、依据、权利，听取其陈述申辩，制作笔录；其五，如紧急情况需要当场强制，执法者须24小时内向行政机关负责人报告。 《行政强制法（草案）》（三审稿）还规定了行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。行政强制措施程序的具体要求主要有六：其一，限制公民人身自由应当场告知或实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关和地点，限制公民人身自由不得超过法定期限，在目的已经达到或条件已经消失后应立即解除；其二，执法者在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后应立即向行政机关负责人报告；其三，行政机关依法查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来等事项，不得影响企业的正常生产经营活动，并应保守其所知悉的商业秘密；其四，查封、扣押限于涉案的场所、设施或财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或财物，对其他国家机关已经查封的，不得重复查封，查封、扣押应制作清单一式二份，由行政机关和当事人分别保存；其五，查封、扣押期限一般不得超过30日（特别复杂的情况经行政机关负责人批准可延长30日），查封、扣押后应及时查清事实和作出处理决定，确定不应或已不需查封、扣押的，应立即解除查封、扣押；其六，冻结存款、汇款只限法定行政机关实施，不得委托其他机关、组织实施；冻结存款、汇款一般也不得超过30日（特别复杂的情况经行政机关负责人批准可延长30日），30日后不批准延长的应作出解冻决定。 行政强制执行程序的具体要求主要有五：其一，行政机关作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务；其二，当事人收到催告书后有权陈述和申辩，当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳；其三，经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定，强制执行决定应交付或送达当事人；其四，实施行政强制执行，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，可与当事人达成执行协议；其五，行政强制执行除紧急情况或当事人同意外，不得在夜间或节假日实施，不得以停止供水、供电、供热、供气的方式迫使当事人履行，以防止和避免野蛮强制。 笔者认为，《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的这些行政强制实施程序的一般规则和对行政强制措施、行政强制执行程序的具体要求均较好地体现了行政强制的上述四项基本原 则：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则和正当法律程序原则。 注释： 参见新闻资讯 – 法制网2009年10月21日载文： 《行政强制法草案公开征求意见结束，征集相关意见3707件 ---- 全力实现公权力与私权利的平衡》；正义网2009年10月12日载文： 《行政强制需要更多司法制约》；中国人大网2009年9月4日载文：《行政强制法：民主科学高效一个都不能少》。 这些规定分别臷于《中华人民共和国行政强制法》（草案）》（三审稿）第10条、第11条和第13条。 参见《中华人民共和国行政处罚法》第10–14条。 参见《中华人民共和国行政处罚法》第14–17条。 美国和其他一些西方国家的法律和法学著作中使用的Rules和Rulemaking （“规章”和“规章制定”）指所有行政法律规范性文件及其制定，“规章”不仅包括相当于我国行政法上“规章”的规范性文件，而且包括相当于我国“行政法规”的规范性文件，甚至还包括“规章”、“行政法规”之外的其他有法律效力的规范性文件。 [美]伯纳德．施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第138页。 [美]伯纳德．施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第64 - 65页。 [英]威廉．韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第558 -559页。 《行政强制法》（草案）》（一审稿）对行政法规和地方性法规的行政强制设定权所规定的条件即用了“且”的表述，即法规设定行政强制必须具备两个条件：其一，尚未制定法律；其二，属于国务院行政管理职权事项或地方性事务。 参见王丽丽：《对话中国法学会行政法学研究会副会长杨建顺教授：行政强制立法四个问题体现前瞻》，载《检察日报》2007年10月年29日“声音周刊”。 [11] 《行政强制法（草案）》（三审稿）第17条规定：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施；法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定职权范围内实施行政强制措施。 [12] 《行政强制法（草案）》（三审稿）第34条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可以依照本章（第四章）的规定强制执行；第52条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届滿之日起三个月内，依照本章（第五章）规定申请人民法院强制执行。 [13] 目前部分行政机关（如税务、海关等）依法享有的冻结、划拨行政相对人存款、汇款的行政强制决定，具有一定特殊性，是否需经人民法院裁决，可以继续研究。 [14] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第4条。 [15] 《中华人民共和国立法法》第8条规定，限制人身自由的强制措施，对非国有财产的征收等，只能制定法律。 [16] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第5条。 [17] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第6条。

行政争议论文范文第6篇

【论文摘要】立法的过程实际上是各种利益群体、各种不同观点、主张的博弈过程。行政强制法由于涉及行政相对人的人身权、财产权和其他重要权益，涉及对行政主体行政强制权的限制和行使行政强制权方式、程序的规制，其不同观点、不同主张的博弈即更加广泛、更加激烈。无论是在行政强制设定权应如何配置方面，还是在行政强制实施体制应如何设计的问题上，抑或是对于行政强制及其程度应遵循的原则的确定，在学者之间，实务界之间，以及在学者与实务界之间，都存在较大的争议。这些争议直至去年十一届全国人大常委会第十次会议对该法三审稿草案进行审议时仍未能在常委会委员间达成共识。立法者和公众要就相应争议问题尽可能形成最大限度的共识，博弈各方必须正确认识和把握立法的平衡原则：立法方案的选择既要有利于保障和监督行政主体依法实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，也要，甚至更要有利于保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。 【论文关键词】行政强制法 行政强制设定权 行政强制实施 行政强制程序 2009年8月，十一届全国人大常委会第十次会议对《行政强制法（草案）》进行了第三次审议。由于各方对《草案》（三审稿）仍存在较大争议，常委会未能就相应争议问题达成共识，该法案最终未能交付表决而只能留待下次常委会继续审议。那么，《行政强制法（草案）》（三审稿）中尚有哪些问题人们仍争议较大，迟迟难于达成共识呢？这些问题可能是多方面的，主要者有以下三项：其一， 行政强制设定权应如何配置？其二，行政强制实施体制应如何设计？其三，行政强制及其程序应遵循什么原则？本文特对以上问题进行相关实践层面的探讨，并对此提出笔者的若干浅见。 一、行政强制设定权应如何配置？ 关于行政强制设定权的配置，人们存在的争议主要是：国务院应有多大的行政强制设定权？国务院部委应否赋予行政强制设定权？地方人大和地方政府应否赋予行政强制设定权？如应赋予，应赋予它们各自多大的行政强制设定权？ 《行政强制法》（草案）》（三审稿）对行政强制设定权是这样配置的： 行政强制措施和行政强制执行均由法律设定； 尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款以外的行政强制措施（包括查封场所、设施或财物、扣押财物以及其他行政强制措施）； 尚未制定法律、行政法规，或者属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、 扣押财物两项行政强制措施； 法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。 这些规定意味着：（一）国务院只具有有限的行政强制措施设定权，其制定的行政法规不仅不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款两项行政强制措施，而且更不得设定包括排除妨碍、恢复原状等义务的代履行、加处罚款或滞纳金的执行罚、划拨存款汇款、拍卖或依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物等行政强制执行；（二）国务院部委不具有任何行政强制设定权，其规章不得设定任何行政强制措施或行政强制执行；（三）地方性法规只具有很有限的（仅两项）行政强制措施设定权而不具有任何行政强制执行的设定权，（四）地方政府规章不具有任何行政强制设定权，不得设定任何行政强制措施或行政强制执行。 相较于《行政处罚法》和《行政许可法》对国务院行政法规、国务院部委规章和地方人大的地方性法规、地方政府规章的授权，《行政强制法（草案）》（三审稿）的授权更加严格，更加狭窄。《行政处罚法》的授权是：国务院可以以行政法规设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚；国务院部委可以以规章设定警告、罚款（限额由国务院规定）两类行政处罚；地方人大可以以地方性法规设定除限制人身自由、吊销营业执照外的所有法定范围的行政处罚；地方政府可以以规章设定警告、罚款（限额由地方人大常委会规定）两类行政处罚。《行政许可法》的授权是：国务院可以以行政法规设定所有法定范围的行政许可；国务院部委不得以规章设定任何行政许可；地方人大可以以地方性法规设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可；地方政府可以以规章设定临时性行政许可（一年后失效或提请制定地方性法规）。 对于《行政强制法（草案）》（三审稿）对行政强制设定权的配 置，有人认为不适当。不适当的理由各不相同，主要意见包括：其一，行政强制设定权应法律保留，不应由法规（包括行政法规和地方性法规）和规章（包括部委规章和地方政府规章）分享；其二，行政机关不应赋予行政强制设定权，但地方则应赋予更多一些行政强制设定权（通过地方性法规行使）；其三，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理；其四，行政法规和地方性法规虽应赋予行政强制设定权，但应加以严格限制，应恢复《行政强制法（草案）》（一审稿）对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权的表述：尚未制定法律， “且”（ 而不是“或者” ）属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权。 上述第一种意见显然不适用于现代社会的国家治理或公共治理，不仅在现代中国行不通，在现代社会，西方国家（特别是联邦制国家）也几乎没有这么做的。如果说，不赋予政府规章行政强制设定权在理论上能够成立，在实践中尚有可行性的话，那么，不给法规，特别是地方性法规，以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立，在实践中更行不通。不给地方法规以任何行政强制设定权，地方法规没有任何“牙齿”，地方的公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为，“从质上说，规章（相当于我国的行政法规、规章和其他具有法律效力的行政规范性文件的总和—笔者注）具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。特别是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施”。他引用格里蒙德的话说明规章规定强制措施，甚至规定刑事制裁措施的必要性：“行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。如果违反行政规章可不以刑事犯罪论处，就等于说行政规章没有‘牙齿’，不遵守它仍可逃之夭夭，这就会使有效地行使制定规章之权成为不可能”。当然，中国的法治环境和美国不一样，法律授予规章以行政强制设定权很可能导致滥用和对公民权利的侵犯，但如果我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消，显然会严重影响公共治理的效力。 第二种意见虽然在中国现有语境下很有道理，笔者也基本认同。但目前（甚至在一个相当长的时期内）中国不具备这么做的条件：在现行体制下，全国人大立法能力很有限（全国人大一年只开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，每次会期都只有一周左右，且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的），如果不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规如果没有行政强制设定权，其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上，一贯持“控权论”观点的英国行政法权威教授韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出，“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。…只要我们从实务的方面看一看，马上就会明了，行政机关进行大量的一般性立法是必须的”。坚持控权法治的英国尚且如此，在我们这样一个法治发展中国家，完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。 第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下相关行政管理带来某些不便，但赋予规章行政强制设定权则不能有效治理目前行政强制存在的“乱”和“滥”两大问题，而行政强制的“乱”和“滥”已构成对国民人权的威胁。权衡利弊，自然应以不赋予规章行政强制设定权为好。七年前制定《行政许可法》时，也有人提出立法不赋予规章行政许可设定权，行政管理就会无法运行。但《行政许可法》最终没有赋予规章行政许可设定权，行政管理却没有受到太大影响，而乱设许可和滥设许可的现象却得到了很大程度的扼制。诚然，我们在前面已经述及，在法治较发达的西方国家，行政规章通常可设定一定范围的行政强制。但是，我国目前的情况是行政强制过多过滥。在当下缺乏对规章制定权和制定程序严格法制规范的情况下，赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险。 至于第四种意见：对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权应设定较严格的条件限制：尚未制定法律， “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的。目前《行政强制法》（草案）》（三审稿）规定的条件是：尚未制定法律，“或者”属于国务院行政管理职权事项和地方性事 务的。 “且”意味着“尚未制定法律”和“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”的两个条件必须同时具备；而“或者”则意味着上述两个条件只要具备其中之一即可。也就是说，在“尚未制定法律”的情况下，即使相应事项不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，行政法规和地方性法规也可设定行政强制；以及只要“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，即使已经制定了法律，行政法规和地方性法规也可设定行政强制。这样规定的倾向显然是意图适当扩大行政法规和地方性法规的行政强制设定权。杨建顺教授非常赞同这种扩大。他认为：“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到，‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或者增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利于构建和谐社会”。笔者认为，杨教授的这种观点是很有道理的：为了适应公共治理的需要，法律对行政法规和地方性法规的行政强制设定权不能限制过死，而应适当放宽。但是，法律在这里使用“或者”的表述似乎是不妥的：在已经制定了法律的条件下，如果法律未对行政强制作出规定，而行政强制对于公共治理又是非常必要的情况下，行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”设定有限的行政强制是适当的。然而，在“尚未制定法律”的情况下，相应事项如不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，任由行政法规和地方性法规设定行政强制就可能违反行政组织法和立法法。因此，笔者建议，这里的限制条件可改为：“尚未制定法律， “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的；“或者”虽已制定法律，但相应法律未对行政强制作出规定，而行政强制对于相应公共治理又是非常必要的情况下，行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”可设定行政强制。 二、行政强制实施体制应如何设计？ 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施体制是：行政强制措施由行政机关实施；[11]行政强制执行，法律规定行政机关有强制执行权的，可由行政机关强制执行；法律没有规定行政机关有强制执行权的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院执行。[12] 《草案》确定的这种体制实际是对现行体制的确认，而行政强制的现行体制在长时期的实际运作中已暴露出多种弊端。特别是在近几年城市化建设过程中强制拆迁公民房屋所导致的各种悲剧，更使其弊端明显化。行政强制现行体制的弊端主要表现在： 其一，行政强制措施（如限制人身自由、强行进入公民住宅、进入企业生产、经营场所等）一律由行政机关或行政执法人员直接决定，直接执行，使行政强制权缺乏必要的程序制约，使行政相对人的权益缺乏严格的程序保障，不可避免地导致滥权和侵权。诚然，在某些特别紧急的情况下，行政机关或行政执法人员必须即时采取强制措施。否则，就可能危及社会秩序，甚至导致国家利益和公民生命财产的重大损失。但是，在绝大多数其他情况下，危险并不那么急迫，行政强制措施经过人民法院或其他第三者裁决并不会影响行政机关或行政执法人员及时调查和制止违法。在这些情况下，有一个经第三者简易裁决和行政机关或行政执法人员通过简易裁决程序向第三者申领检查证、搜查证的程序既能保障行政秩序，又能防止行政强制权的滥用。 其二，由行政机关自行实施行政强制执行（如强制拆迁、查封、扣押、拍卖等），即由行政机关自己执行（不经第三者裁决）自己作出的行政决定，实际是让行政机关自己做自己的法官，背离基本的正当法律程序，因为行政强制执行是在行政机关与行政相对人发生行政争议的前提下实施的：行政相对人认为行政机关的行政决定违法或不当，拒绝履行。在这种双方存在争议的情况下，本应由一个中立第三者介入，对争议进行裁决，然后再决定相应行政决定是否执行。但是，现行制度和《行政强制法（草案）》（三审稿）却授权作为争议一方的行政机关可以自裁、自执，从而必然导致行政相对人对相应行政强制执行行为公正性的怀疑（无论实体是否真正公正），以至抵制，甚至暴力抗拒行政机关的强制执行行为。就行政机关而言，由于其拥有对自己决定自裁、自执的权力，可不受人民法院或其他第三者裁决的正当程序制约，违法强制和野蛮强制即不可避免。 其三，由行政机关申请人民法院实施的强制执行，人民法院既行使裁决职能，又行使执行职能，裁执不分，同样违反正当法律程序，这种违反严重影响法院的形象和司法尊严。人民法院实施强制执行 虽然不同于行政机关自己实施的强制执行，行政机关自己实施的强制执行是决定、争议裁决、强制执行三者一体，人民法院实施强制执行只是裁执一体，但法院既裁决争议，又直接动手去实施强制行为（如拆房、搬物等），显然对其公正形象有负面影响。此外，人民法院实施强制执行，自裁自执，监督缺位，极易导致执行法官腐败，从而会从另一个方面影响当事人对法院的信任和司法权威。 有鉴如此，行政强制的现行体制必须改革。如何改革，目前主要有两种思路：一是将行政强制统一由行政机关实施，改变目前可申请人民法院强制执行的做法。这又分两种具体模式：一是建立由司法行政机关主管的或自己独立运作的统一的行政强制执行机关；另一模式是不设统一的行政强制执行机关，行政强制执行仍由作出行政决定的行政机关自己实施。行政强制体制改革的另一种思路是行政强制执行统一由人民法院实施，改变目前部分行政强制执行可由行政机关自己实施的做法。 笔者认为，此两种思路均不可取：行政强制统一由行政机关实施，现在的问题不仅不能解决，而且滥权和侵权会比现行体制更为严重。行政强制执行如果统一由人民法院实施，则可能更严重地损害法院的中立和公正形象，更严重地影响司法权威。为此，笔者认为，为保障公正和效率的统一，《行政强制法》应确立这样的执行体制：行政决定（包括行政强制措施决定）作出后，行政相对人对之有异议，不自行履行的（包括可申请复议和提起诉讼而不申请复议和提起诉讼的），除紧急情况需要即时强制外，行政机关应一律申请人民法院审查和作出裁定；[13]人民法院裁定行政决定合法，且应予执行的，一律由行政机关执行，人民法院对执行的合法性实施监督（当事人认为行政执行行为违法，超越人民法院作出的执行裁定，可以向人民法院起诉，人民法院可作出即时裁决，中止行政机关的执行行为或现成行政机关限期纠正）。这样，既可通过人民法院裁决防止行政机关滥权和侵权，又可通过由行政机关实施执行行为而避免法院直接卷入强制运作（特别是强制拆迁一类强制执行的运作）而损害其形象和权威。 三、行政强制及其程序应遵循什么原则？ 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制基本原则有四项：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则。对这些原则，人们有不完全相同的理解，从而在具体法律制度和法律规则的设计上，人们也未能完全达成共识。 关于行政强制法定原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。[14]但是，“法定”的“法”是仅指法律，还是包括法规和规章，人们却存在不同的观点。笔者认为，权限法定的“法”应仅限于法律；范围法定、条件法定的“法”可限于法律、法规；程序法定的“法”则不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。 对“法定”的“法”，之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。[15]虽然《行政强制法（草案）》（三审稿）将行政强制设定权分别授予了法律、法规，但法律、法规依此授权规定的行政强制权的权源仍然是作为法律的行政强制法。而行政强制的条件则不同，是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此由法律、法规规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法”不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。 关于比例原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。[16]比例原则的内容包括必要性、适当性、比例性。“必要”、“适当”、“比例”（狭义的比例），都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，笔者倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。 比例原则是行政法的重要原则。以前我国行政法的立法中很少明确规定这一原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）可以说 是第一次明确规定这一原则。这一原则的核心内容是“最小损害”，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制即是“最小损害”原则的最好体现。 关于教育与强制相结合原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。[17]这里“教育与强制相结合”的“教育”，是特定教育还是一般教育，是对被强制对象的教育还是对一般社会公众的教育？笔者认为二者兼有，但主要应指前者，即对被强制对象的特定教育。此外，“教育与强制相结合”，笔者认为还应包含先教育，后强制，能教育相对人自觉履行解决的问题，就不要实施强制的含意。因此，建议《行政强制法》对这一原则进一步完善，在“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”的后面补充规定：在拟实施行政强制前，应先教育使行政相对人自觉履行义务。行政相对人通过教育自觉履行义务后，不得再实施行政强制。 关于正当法律程序原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）没有做直接的表述，而是将该原则贯穿和体现在行政强制程序的具体设计上，该原则的基本含意包括：行政机关实施行政强制，应向相对人说明理由，听取其陈述、申辩，并为其提供行政复议、行政诉讼的救济途径，相对人因行政机关违法实施行政强制受到损害的，应为其提供申请国家赔偿的途径。 上述行政强制基本原则在行政强制程序的具体设计上体现为行政强制实施程序的一般规则和法律对行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财物数量较少的，可不实施强制；其二，行政强制措施权不得委托；其三，实施行政强制措施须事前须报行政机关负责人批准；其四，执法者执行时应二人以上，通知当事人在场（或邀请见证人在场)；并出示身份证件，告知当事人理由、依据、权利，听取其陈述申辩，制作笔录；其五，如紧急情况需要当场强制，执法者须24小时内向行政机关负责人报告。 《行政强制法（草案）》（三审稿）还规定了行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。行政强制措施程序的具体要求主要有六：其一，限制公民人身自由应当场告知或实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关和地点，限制公民人身自由不得超过法定期限，在目的已经达到或条件已经消失后应立即解除；其二，执法者在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后应立即向行政机关负责人报告；其三，行政机关依法查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来等事项，不得影响企业的正常生产经营活动，并应保守其所知悉的商业秘密；其四，查封、扣押限于涉案的场所、设施或财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或财物，对其他国家机关已经查封的，不得重复查封，查封、扣押应制作清单一式二份，由行政机关和当事人分别保存；其五，查封、扣押期限一般不得超过30日（特别复杂的情况经行政机关负责人批准可延长30日），查封、扣押后应及时查清事实和作出处理决定，确定不应或已不需查封、扣押的，应立即解除查封、扣押；其六，冻结存款、汇款只限法定行政机关实施，不得委托其他机关、组织实施；冻结存款、汇款一般也不得超过30日（特别复杂的情况经行政机关负责人批准可延长30日），30日后不批准延长的应作出解冻决定。 行政强制执行程序的具体要求主要有五：其一，行政机关作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务；其二，当事人收到催告书后有权陈述和申辩，当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳；其三，经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定，强制执行决定应交付或送达当事人；其四，实施行政强制执行，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，可与当事人达成执行协议；其五，行政强制执行除紧急情况或当事人同意外，不得在夜间或节假日实施，不得以停止供水、供电、供热、供气的方式迫使当事人履行，以防止和避免野蛮强制。 笔者认为，《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的这些行政强制实施程序的一般规则和对行政强制措施、行政强制执行程序的具体要求均较好地体现了行政强制的上述四项基本原 则：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则和正当法律程序原则。 注释： 参见新闻资讯 – 法制网2009年10月21日载文： 《行政强制法草案公开征求意见结束，征集相关意见3707件 ---- 全力实现公权力与私权利的平衡》；正义网2009年10月12日载文： 《行政强制需要更多司法制约》；中国人大网2009年9月4日载文：《行政强制法：民主科学高效一个都不能少》。 这些规定分别臷于《中华人民共和国行政强制法》（草案）》（三审稿）第10条、第11条和第13条。 参见《中华人民共和国行政处罚法》第10–14条。 参见《中华人民共和国行政处罚法》第14–17条。 美国和其他一些西方国家的法律和法学著作中使用的Rules和Rulemaking （“规章”和“规章制定”）指所有行政法律规范性文件及其制定，“规章”不仅包括相当于我国行政法上“规章”的规范性文件，而且包括相当于我国“行政法规”的规范性文件，甚至还包括“规章”、“行政法规”之外的其他有法律效力的规范性文件。 [美]伯纳德．施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第138页。 [美]伯纳德．施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第64 - 65页。 [英]威廉．韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第558 -559页。 《行政强制法》（草案）》（一审稿）对行政法规和地方性法规的行政强制设定权所规定的条件即用了“且”的表述，即法规设定行政强制必须具备两个条件：其一，尚未制定法律；其二，属于国务院行政管理职权事项或地方性事务。 参见王丽丽：《对话中国法学会行政法学研究会副会长杨建顺教授：行政强制立法四个问题体现前瞻》，载《检察日报》2007年10月年29日“声音周刊”。 [11] 《行政强制法（草案）》（三审稿）第17条规定：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施；法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定职权范围内实施行政强制措施。 [12] 《行政强制法（草案）》（三审稿）第34条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可以依照本章（第四章）的规定强制执行；第52条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届滿之日起三个月内，依照本章（第五章）规定申请人民法院强制执行。 [13] 目前部分行政机关（如税务、海关等）依法享有的冻结、划拨行政相对人存款、汇款的行政强制决定，具有一定特殊性，是否需经人民法院裁决，可以继续研究。 [14] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第4条。 [15] 《中华人民共和国立法法》第8条规定，限制人身自由的强制措施，对非国有财产的征收等，只能制定法律。 [16] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第5条。 [17] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第6条。

行政争议论文范文第7篇

    行政管辖权的冲突是行政领域中经常发生的现象,对于行政管辖权的冲突,我们现有的规定通常是:先由行政管辖权冲突的双方协商解决,协商不成的,由其共同的上级行政机关指定管辖。在此,将简述行政管辖权争议解决的规则。

    1.行政管辖权争议裁决及时规则。现代社会行政以效率为原则,达成增进人民福利的目的。行政管辖权争议导致行政权被搁置,导致行政主体难以通过行政权实现行政的目的,因此,必须及时解决行政管辖权的争议。及时应当包含如下内方面的内容:(1)应当设置行政管辖权争议解决的相关期限。这些期限应当包括提起争议裁决的期限、作出争议裁决的期限等。(2)与行政管辖权争议有关的行政主体应当及时履行解决争议的义务,如行政主体因管辖权发生争议后,应当在法定期限内将争议提交到有权裁决的机关,否则,有关机关可以追究行政主体负责人的法律责任;再如有权裁决行政管辖权争议的行政主体应当在法定期限内尽快作出裁决,没有法定时由,不得延长裁决作出的期限。(3)为了确保行政管辖权争议及时获得裁决,应当允许行政相对人有提出要求裁决行政管辖权争议的权利。如台湾《行政程序法》第14条规定:“前项情形,人民就其依法规申请之事件,得向共同上级机关申请指定管辖,无共同上级机关者,得向各该上级机关之一为之。受理申请之机关应自请求到达之日起十日内决定之。”确认行政相对人这一权利,有利于防止行政主体怠于行政,从而提高行政效率,并确保公共利益和民众的利益不因行政管辖权争议而受到损害。

    2.行政管辖权争议一裁终局规则。行政管辖权争议裁决就性质而言,它是一种解决行政程序僵局的方式,不涉及行政相对人实体利益的重新分配。因此,应当遵守“一裁终局”的规则,以免行政管辖权长时间地处于不确定的状态。一裁终局意味着:(1)无论是行政主体还是行政相对人,即使对行政管辖权争议裁决不服,也不再为其提供救济的法律程序,行政管辖权争议即产生不可变更的执行力。(2)行政管辖权争议裁决一经作出并送达到相关的行政主体和行政相对人,即产生了不可再争的执行力。(3)如果行政相对人认为行政主体作出的管辖权裁决违法,可以作为不服具体行政行为而提起行政救济的一个附带的理由,请求行政复议机关或者法院审查。如行政相对人对行政管辖权争议裁决异议成立,则该具体行政行为应当认定为有瑕疵的行政行为。3.行政管辖权争议裁决书面规则。行政管辖权争议裁决系要式行政行为,必须以书面形式为之。书面规则要求:(1)行政管辖权争议裁决必须符合行政主体公文制作的要求,以文字的形式承裁行政管辖权争议的全部内容,不得以其他形式记录与行政裁决有关的内容。(2)行政管辖权争议裁决书必须以法定程序送达相关的行政主体和行政相对人,否则,该裁决书不产生法律效力。(3)行政管辖权裁决书如发生文字书写、计算、标点符号运用等错误,除非这种错误会使人得出相反的结论,否则对该裁决书的效力不产生影响,作出裁决的行政主体可以自行更正即可,(4)在行政紧急的情况下,行政主体可以口头的形式作出行政管辖权争议裁决,但事后应当制作裁决书或者书面记录存档备查。

    3.行政管辖权争议裁决书面规则。行政管辖权争议裁决系要式行政行为,必须以书面形式为之。书面规则要求:(1)行政管辖权争议裁决必须符合行政主体公文制作的要求,以文字的形式承裁行政管辖权争议的全部内容,不得以其他形式记录与行政裁决有关的内容。(2)行政管辖权争议裁决书必须以法定程序送达相关的行政主体和行政相对人,否则,该裁决书不产生法律效力。(3)行政管辖权裁决书如发生文字书写、计算、标点符号运用等错误,除非这种错误会使人得出相反的结论,否则对该裁决书的效力不产生影响,作出裁决的行政主体可以自行更正即可。(4)在行政紧急的情况下,行政主体可以口头的形式作出行政管辖权争议裁决,但事后应当制作裁决书或者书面记录存档备查。

行政争议论文范文第8篇

内容提要: 行政复议立法目的统帅行政复议法的基本原则，并衍生出行政复议的所有具体规范。从《行政复议条例》（1990）、《行政复议法》（1999）到《行政复议法实施条例》（2007），行政复议与行政诉讼的关系从“依附”到“独立”，进而，行政复议立法目的也从“监督”到“解决行政争议”。这种变化也影响到行政复议具体制度的内容。行政复议立法目的是多重的、有层次的，何者为首选需要在个案中予以权衡。“解决行政争议”是实现行政复议立法目的的手段，不是立法目的本身。

一、问题的提出

如果把上个世纪50年代《财政部设置检查机关办法》（1950年1月15日政务院批准）第6条中的“申请复核处理”之规定，当作是“行政复议制度的雏形”的话，[1] 那么行政复议制度史在中国已有半个多世纪了。[2] 统一行政复议制度的建立标志当是1990年的《行政复议条例》。该条例是1989年《行政诉讼法》配套的立法工程，因此《行政诉讼法》框架在《行政复议条例》中的痕迹十分明显。1999年《行政复议法》和2007年《行政复议法实施条例》使行政复议制度从行政诉讼的身影背后走了出来，成为一种独立的法律制度。

晚近的10余年来，一个毋庸置疑的事实是，全国各级行政复议机关受理的行政复议案件数量长期在低位徘徊，并远远低于同期的行政诉讼案件数量。这多少可以说明行政复议的立法目的基本上处于虚置状态，与现实的要求相距甚远。同时我们也可以发现，即使在受理的行政复议案件中，相当高的维持率也多少透露出这个问题的严重性。[3] 早期当行政复议作为行政诉讼的配套工程时，这个问题并那么不引人注目。但是，在21世纪之后行政纠纷骤增、违法行政四处蔓延的社会背景下，行政复议立法目的被重新关注，成为修改行政复议法时不可绕过的基本问题之一。

社会是在不断地变迁，但法律却是相对静止的。观察行政法的现象，既要从法的文本与个案着眼，也要从“大历史”的视角作切口。本文试图通过立法史的视角，分析既有立法文本中所表述的行政复议立法目的，揭示出它在不同时期的内容以及演变过程。本文所要表达的一个基本观点是，行政复议多重的立法目的应当根据不同时期的社会变迁需要调整它们的次序，并根据它们的次序修正行政复议的相关制度，以回应依法行政的需求。

二、既有立法文本的分析

行政相对人抱怨行政行为的正当做法是通过国家预定的法律程序挑战它的合法性。在法治主义下，这种法律程序主要是行政复议和行政诉讼。如果对行政信访不存有偏见的话，那么它可以作为前两者的一种补充性的法律程序。依照这三个法律程序构建的三个法律制度，分别已有法律、行政法规——《行政诉讼法》、《行政复议法》和《信访条例》——加以规范，且已经有了多年的实践经验。

立法目的是任何一个法律制度的灵魂。立法目的衍生出法律原则，并借助于法律原则源源不断地形成法律规范，并最终服务于立法目的之实现。立法目的如何设计，决定着法律原则、法律规范的内容表述。因此，面对行政复议在实践中不尽人意的斑斑点点，若要尝试着寻找加以抹去的方案，那么，从行政复议的立法目的着手，行动的方向大致是正确的。有关统一的行政复议制度的立法，它们分别是《行政复议条例》（1990）、《行政复议法》（1999）和《行政复议法实施条例》（2007）。关于它们的立法文本及其立法目的之表述，本文作如下列表整理：

法律、法规名称立法文本内容排列次序《行政复议条例》为了维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法和有关法律，制定本条例。“维护和监督”“防止和纠正”“保护”《行政复议法》为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。 “防止和纠正”“保护”“保障和监督”《行政复议法实施条例》为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法），制定本条例。

“解决行政争议”“建设法治政府”“构建社会主义和谐社会”（一）行政复议制度的法律地位：从“依附”到“独立”

《行政诉讼法》一出台，因其携带了“民告官”这一质朴的道德诉求，在上个世纪90年代初成了社会民众关注国家政法的焦点。因《行政复议条例》是为《行政诉讼法》而生，曾被当作行政诉讼制度上的一个并不起眼的附件，所以，人们对它的立法目的如何表述似乎没有多大的兴趣。其实，从《行政复议条例》的立法目的表述中我们可以发现，它其实是不“甘心”处于行政诉讼的依附地位，否则，它也就没有必要刻意地将行政诉讼立法目的次序在《行政复议条例》中作重新排序，并增加了“防止和纠正”之内容。这种举动可以解释为它想表达与行政诉讼之间有着若干质的区别点。可见，在《行政复议条例》下，尽管行政复议是行政诉讼的一个厚重的影子，但它已经有了十分明显的“独立”倾向。当时一本基于《行政复议条例》而编写的著作称：“行政复议制度之所以能够独立于行政诉讼制度外得以产生和发展，一个主要原因就是由于它能够在很大程度上将行政争议解决在行政系统内部，从而有助于维护行政机关的威信，提高行政效率。” [4]这个解释者显然已经看到了这一点。

在经过了近10年的实践之后，到了《行政复议法》的颁布，行政复议才被正式确立为与行政诉讼平起平坐的一种独立的法律制度。这倒并不是因为《行政复议条例》升格为《行政复议法》，而是《行政复议法》本身摆脱了对行政诉讼的依附。如行政复议受案范围的规定不再亦步亦趋《行政诉讼法》，使得行政复议具有了自身的独立性。《行政复议法》的立法草案说明开宗明义：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。完善行政复议制度，充分发挥行政复议制度的作用，对于加强行政机关内部监督，促进行政机关合法、正确地行使职权，维护社会经济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义。” [5]国务院法制办在相关文件中也重申了这一立法精神：“从贯彻依法治国基本方略、严格依法行政的高度认识行政复议法的重要意义，扎扎实实地学习好、宣传好行政复议法行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度。”“行政复议是行政机关自我纠正错误的活动，有错必纠是行政机关应尽的责任。” [6]可见，《行政复议法》中的行政复议是“行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”。在这种监督制度中，虽然行政复议也有与行政诉讼配套的内容，但它们是次要；虽然行政复议也有“保护权益”的内容，但不妨把它看作是监督的一种反射效果。

（二）行政复议的立法目的：从“监督”转向“解决行政争议”

进入21世纪之后，随着城市房屋拆迁、农村土地征收的不断扩展，官民矛盾十分突出，严重影响了社会稳定。由于行政复议定位于行政机关“内部自我纠正错误”，结果它的“官官相护”的社会形象越来越高大，压垮了社会民众通过行政复议获得权利救济的信心。除非提起行政诉讼依法必经复议程序，否则行政相对人一般不会轻易启动行政复议程序，寻求权利救济；行政相对人即使动用了行政复议程序，有时也是为获取有利于行政诉讼的证据材料。而在行政机关内部，由于上下级机关之间在GDP政绩观的利诱下，自觉或者不自觉地结成了一个利益共同体。在这个利益共同体的各方努力下，行政复议“内部自我纠正错误”的立法目的也经常在它的“内部程序”中“流产”。行政复议制度其实已经到了外部不能“保权”，内部不能“纠错”的窘境，成为依法行政的“鸡肋”。

由违法的行政活动引发的社会民众不满情绪，日积月累逐渐形成了一股强大的影响社会稳定的压力。中央决策高层审时度势，提出应对这一社会矛盾的一系列重大决策。2006年中共中央办公厅、国务院办公厅了《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》。这一党政联合发文所透出的信息是，行政争议数量的急剧高升，且在现有法律制度框架中得不到有效的化解，已经成为社会不能稳定的根源。2007年的《行政复议法实施条例》为了回应、落实这个“意见”的精神， [7]不以自己属于下位法的地位为限，另行拟定了行政复议的立法目的。这在立法史上也尚属罕见。在《行政复议法实施条例》之下，“行政复议是县级以上各级人民政府及其部门依法解决行政争议、化解社会矛盾、加强层级监督的一项重要法律制度，具有方便群众、快捷高效、方式灵活等特点。” [8]至此，在没有修改《行政复议法》的前提下，通过《行政复议法实施条例》实现了行政复议立法目的之转换。之后，这一被改换的行政复议立法目的在“大调解”中又获得了进一步强化，同时也成为行政复议“创新”的合法性依据。

三、从立法目的演变中读出的内容

（一）“监督”抑或“保权”

行政复议的立法目的之一是监督行政机关依法行使职权，这在立法层面上一直是一种主流观点。 [9]“监督”具有维护法制统一的功能。在法制统一下个人的合法权益因此受到保护，属于“反射效果”。“保权”（即保护权利）在《行政复议条例》和《行政复议法》中也被列于立法目的之中，与《行政复议条例》相比，“保权”在《行政复议法》立法目的的次序被前移到第二位，表达了立法者旨在提升行政复议的“保权”功能。 [10]

令人奇怪是，《行政复议法》虽然提升了“保权”的立法目的，但是，它的制度设计却主要是为“监督”，并具体转化一种内部纠错制度。作为一种内部纠错制度，行政复议程序运行明显呈公文行政化，如行政复议决定书的层级拟稿、审核与签发等。在这样的法律程序中，“保权”的立法目的难以实现，依法办案也难以保障。 [11]因为，在这样的内部纠错程序中，申请人不能全面介入行政复议程序，并可利用最低限度的程序权利对抗被申请人，从而维护自己的合法权益。可见，《行政复议法》中貌似十分周到的立法目的，却隐含着难以调和的内在紧张。内部的监督关系（行政系统内自我纠错的监督机制 [12]）与外部的保权关系需要不同的法律制度加以调整，但是，现在把它挤压在同一法律之中，使得行政复议制度的一些设计看起来十分别扭，如附带审查的转送等；一些具体制度在实务操作花腔走样，如不准申请人复制且只能看、抄写被申请人答辩材料等。

我们必须承认，与《行政复议条例》相比，《行政复议法》的确“突出了对申请人权利的保护，……‘维护’、‘监督’、‘防止’、‘纠正’和‘保护’这些关键词的顺序的变化意味着更强调了行政复议对公民权益的保护作用。”。 [13]在这里，无论是推崇“监督”还是“保权”，都无助于行政复议中现实问题的解决。一部法律中多重立法目的并非不可以设置，但需要有协调好它们之间发生冲突之后的权衡准则。

（二）“解决行政争议”是手段抑或目的

当《行政复议法实施条例》把行政复议的立法目的移到了“解决行政争议”之后，它与《行政复议法》中的“监督”、“保权”等立法目的又该如何各就各位呢？以这几年的行政复议实务观察看，以“解决行政争议”作为立法目的的行政复议制度，有时不能同时兼顾这两个立法目的，甚至这两个立法目的可能被牺牲。尤其是在“大调解”工作思路的引入之后，在各种“维稳”指标的压力下，“监督”变成了是非不分的和稀泥，“保权”则成为花钱买平安的替换词。其实，“解决行政争议”与“监督”、“保权”之间，应当是一种手段与目的的关系，即通过解决行政争议的手段，达到“监督”、“保权”的立法目的。现在把手段当作了目的，实有本末倒置之嫌。

上述这样的定位并非贬损行政复议在“解决行政争议”上的重要性。事实上，如果行政争议得不到有效解决，那么行政复议的“监督”、“保权”等立法目的也都是没有法律价值的。但是，如果一味追求行政争议被解决，而不顾解决行政争议的合法性、正当性，那么，即使行政争议被解决了，行政复议的“监督”、“保权”等立法目的也仍然无法实现。《行政复议法实施条例》对行政复议立法目的所作的变动，虽然保持了政治上的“正确”性，但是它的合法性是可疑的。当行政复议被加入了“大调解”行列之后，它就成为多种“纠纷调解”的手段之一。过度的功利性追求，只会掏空《行政复议法》立法目的的内容。

（三）与行政诉讼关系：“司法化”

如果要在行政复议的立法目的中添加“解决行政争议”，那么，行政复议司法化将是法律修改的政策选择。而这恰恰是《行政复议法》当时所舍去的理念。 [14]可以说，依照《行政复议法》所设置的行政复议制度，侧重于行政机关内部的层级监督，不适宜于解决行政争议。《行政复议法实施条例》在立法目的中强行添加了“解决行政争议”，但又没有以“司法化”的标准来改造行政复议制度，的确让行政复议制度陷入“为赋新诗强说愁”之窘境。不过，令人疑惑的是，在“司法化”的法院也尚不能有效地解决行政争议的情况下，寄望于通过行政复议的“司法化”来有效化解行政争议，的确有点过于理想。我们在谈论行政复议要“司法化”时，总是以外国也是这样的做法为逻辑前提。这样的开题本身并没有错，但我们必须先厘清别人的行政复议“司法化”所处的制度环境是什么。如果不了解它的制度环境而作简单的对译，那么就容易发生比较法上的所谓的“水土不服”病症。

行政复议制度在法律上直接源于《行政诉讼法》第37、38条等若干条文，因此，它与《行政诉讼法》之间有着无法割断的血缘关系。与行政诉讼的关系，无论是从属关系还是并列关系，行政复议的立法目的不可能是行政诉讼的复制加粘贴，否则，行政复议的存在意义就会被质疑。所以，行政复议的“司法化”的倡导，它的价值可能需要重估。因为，如果行政复议司法化了，那么在实现“监督”与“保权”的立法目的上，行政复议与行政诉讼将可能会出现叠床架屋式的制度建构现象，制度成本十分昂贵。

作为“行政的自我监督”的行政复议，它也具有解决行政纠纷的功能。但在“司法中心主义”下，行政复议在现有的法律框架中能够在多大程度上解决纠纷，并非不可怀疑。从《行政复议法》具体条文的设计看，尚未发现有直接体现“监督”的内容。如果行政复议去掉“上级行政机关对下级行政机关监督”的立法目的，那么，行政复议中复议机关与被申请行政机关之间的法律关系不是内部性质的，行政复议中的主体之间的关系模型也应当从直角三角形变为等腰三角形。如果这个推论成立的话，行政复议“司法化”的趋势将会十分明显。但由此带来的问题是，它与行政诉讼之间的司法化究竟是“量”或者“质”的区别？如果行政复议是行政诉讼的一个厚重的影子，那么，行政复议存在的合理性何在？所以，如有学者所说：“行政复议解决行政纠纷、救济公民权利的一个‘副产品’就是监督下级行政机关依法行使职权。” [15]这样的论断并非没有道理。

四、余论

有关《行政复议法》修改——无论是官方还是学界——动作（如举办会议、 href="chinalawedu.com/web/16900/" target=_blank>论文等）近几年也是频频出现，但对行政复议立法目的的关注与讨论是不够充分的。在这样的情况下行政复议的“修法”工程若匆匆上马，那么我们可能得不到一部高质量的新《行政复议法》。“监督”与“保权”不是同一平面上可以共处的两个立法目的，它如同一个人有两个大脑，怎么能够使四肢协调自如呢？因此，多重的立法目的如不可避免，则应当依照某种价值指引作一个次序安排，以便在个案中可以获得权衡的准则。因此，在这里《行政复议法》应当是一个调节器，用于调节不同立法目的之间在某一个案中的恰当定位。

另一个本文不能展开的问题的是，在讨论行政复议立法目的过程中，我们应当有一个行政救济制度的整体观念，把行政诉讼、行政信访与行政复议置于行政救济制度的结构中加以考虑，协调它们立法目的之间的关系，使之在它们之间形成一种互补性，共同为行政相对人提供一个有实效性的行政救济制度。

注释:

[1] 张春生主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，法律出版社1999年版，第8页。

[2] 当然，50年代有关行政复议的立法以及实践如昙花一现，直到80年代初才重现，中间20多年的历史空白一片。到1990年，约有100多部法律、行政法规规定了行政复议。该数据可参见郜风涛主编：《行政复议法教程》，中国法制出版社2011年版，第3页。

[3] 我曾根据《中国法律年鉴》2004-2009卷中的相关统计数据进行整理，获得了这一结论。参见章剑生：《行政复议程序正当化修复》，《江淮论坛》2010年第6期。对于行政复议制度批判，还可以参见汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第72页。

[4] 钮涟等主编：《行政复议概论》，安徽人民出版社1990年版，第20页。

[5] 杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政复议法（草案）〉的说明》，载应松年等编著：《行政复议法例解与适用》，中国民主法制出版社1999年版，第451页。

[6] 《国务院关于贯彻实施＜中华人民人民共和国行政复议法＞的通知》（1999年5月6日国发[1999]10号）。

[7] “2006年9月，遵照胡锦涛总书记、温家宝总理的批示精神，罗干同志主持制定了中共中央办公厅、国务院办公厅《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，对加强和改进行政复议工作提出了明确要求；2006年12月，华建敏国务委员主持召开全国行政复议工作座谈会，对进一步做好新形势下的行政复议工作作了全面部署。” 参见国务院法制办公室关于《〈中华人民共和国行政复议法实施条例（草案）〉的说明》（2007年8年3日）。

[8] 国务院法制办公室关于《〈中华人民共和国行政复议法实施条例（草案）〉的说明》（2007年8年3日）。

[9] 参阅周婉玲：《试论我国行政复议制度的改革》，载周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第53页；青锋等：《当前行政复议制度存在的问题及改革思路》，《行政法学研究》2002年第3期。

[10] 当然，也有学者认为：在行政复议的立法目的中，“保护公民、法人或其他组织的合法权益是最根本的目的。”但这是规范性的结论，并没有实证法规范的支持。杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002年版，第10页。

[11] 参见刘宗德：《我国行政复议体制缺陷分析》，载周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第84页以下。

[12] 张春生主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，法律出版社1999年版，第18页。

[13] 应松年等编著：《行政复议法例解与适用》，中国民主法制出版社1999年版，第3页。

[14] “体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议“司法”化。按照草案规定，除法律另有规定外，行政复议实行一级复议制，不搞两级复议；具体复议事项由行政机关负责法制工作的机构承办，作为它的一项工作任务，不另设独立的、自成系统的复议工作机构；行政机关进行行政复议，原则上采取书面审查的办法，根据被申请人提交的当初作出具体行政行为的证据和材料对该具体行政行为进行审查，不再重新取证。”参见杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政复议法（草案）〉的说明》，载应松年等编著：《行政复议法例解与适用》，中国民主法制出版社1999年版，第451页。

行政争议论文范文第9篇

论文关键词：民事争议 行政争议 当事人诉讼模式

一、民事与行政关联争议的司法现状分析

在传统的行政法领域（命令型行政）如行政处罚、强制等，由于管理手段较为单一，并且司法控制手段又较为成熟，所以出现民事与行政案件交叉的几率很小，但是，随着国家对社会经济生活的干预越来越普遍，从而使行政机关处理、裁决平等主体之间的民事争议成为现代国家行政管理的一种重要手段，所以在新型的行政裁决、许可、确认（引导型行政）中，案件交叉现象比率越来越高。

可以预测，随着法治建设的完善和司法审判力度的加强，强制型行政的案件交叉比率会进一步地呈下降趋势，而引导型行政的案件，特别是如土地裁决、环境污染、产品质量等新型案件中，交叉的比率会大幅上升。

事实上，拿很多地方的行政案件审判实践为例，涉及房屋、土地纠纷的案件，行政、民事交叉比率极高，为此，针对这类案件，要求司法的积极回应，在司法资源的配置方面，要对当前比较突出的涉及房屋、土地争议的行政、民事交叉案件给予更多的关注。

二、民事、行政交叉案件的司法实践评析

由于诉讼的任务、目的、性质和标的等不同，各类诉讼就形成了自身的特点和特有的诉讼原则。但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的部门法时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。

鉴于民事、行政交叉案件的复杂性以及理论研究的不足和法律规定的缺失，导致司法审判在回应此类案件时倍感困难，豍实践做法也极不统一。

（一）审判法律依据不足

关于行政争议和民事争议出现交叉的案件，应当如何适用法律，目前的法律依据略显不足。

《民事诉讼法》作了一项非常原则性的规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。即如果民事案件的审理必须以其他案件的审理结果为依据时，而其他案件正在审理中，则民事案件必须中止诉讼，等待该案件的审理结果。从法律条文的语义推论，在这种情况下，如果其他案件没有审理，则似应由民事诉讼解决相关的问题，包括相互交叉的争议。

而对于行政诉讼过程中的民事纠纷如何处理的问题，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该司法解释条文简单，且仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围过窄并且不具有可操作性。更重要的是，该条采用了“一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的术语，可以说学术界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高人民法院认可。

可见，现有的法律规定根本无法应对司法实践中行政争议与民事争议联系日益紧密的现实。

（二）司法实务的解决方案评析

在司法实践中，不同法院对于关联争议案件的处理方式各不相同。

1．行政行为作为证据审查的做法。这种实践做法是针对民事诉讼中的行政附属问题的，即：如果是不涉及行政法规、行政规章适用的“事实性附属问题”或“证据性行政附属问题”，则可以成为民事争讼质疑的对象；对于不具有困难性的附属问题，人民法院只要依据法定程序，全面、客观地审查核实证据即可。也就是说，如果附属问题并不困难，人民法院在民事诉讼中可以保证其公正审理，同时又不违反法律规定的，可以在民事诉讼中审查。例如，《民事诉讼法》就有规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据该条规定，人民法院可以在民事诉讼中审查公证证明的合法性，在有相反证据足以推翻公证证明时，可以不将其作为定案的证据。

另外，在这种实践做法中，对于无效行政行为，法院在民事诉讼中也可直接认定。因为无效行政行为是有重大且明显瑕疵的行政行为，对这类行政行为的审查比较容易，普通人依一般法律知识即可判断其违法性，因此，民事诉讼中的法官应当具有判断的能力。豎

按照以上证据审查的做法，虽然可以简化诉讼程序，提高诉讼效率，但因其忽略了行政行为合法性司法审查特有的程序与技术要求，往往难以保障民事司法判断的正确性。如果民事诉讼也可以审查行政行为的合法性，民事诉讼与行政诉讼将被混为一谈。并且，目前我国的无效行政行为制度尚未建立起来，判断行政行为的合法性仍属非常专业化的问题，有时甚至涉及政策考量。因此，过分强调诉讼制度的共性而忽略其特性的证据审查做法，是不值得提倡的。

2．先行政后民事的审理方式。在诉讼中涉及到关联争议时，采取行政优先的原则，按照民事诉讼法的规定中止民事案件的审理，建议当事人通过行政诉讼先解决行政争议，待行政案件审理完毕后，再根据行政诉讼的结果确定双方当事人之间的民事关系。这种做法是目前司法实践中的普遍做法。

先行政后民事的处理方式，会影响诉讼的审判效率，使当事人往返于民事诉讼与行政诉讼之间，既导致重复诉讼，又浪费司法资源，更重要的是加重了当事人的讼累。正是对目前这种先行政后民事的低效率处理方式的不满，才激起了理论界对行政附带民事审理方式的广泛讨论，也才有最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定的将行政裁决中的民事、行政关联争议纳入行政诉讼程序，予以一并审理的尝试。

3．行政附带民事的处理方法。行政附带民事是指行政诉讼的当事人或利害关系人，提出了若干个分属于不同诉讼系列但又具有一定关联性的诉讼请求，法院将这些不同诉讼请求并案处理的情况。豏即在行政诉讼过程中，法院在审查和确认具体行政行为合法性的同时，根据当事人的请求，附带解决与被诉具体行政行为在法律上有关联的民事争议的活动。豐由于行政附带民事诉讼目前还没有统一的制度设计，因此，现在理论研究和司法实践中尚有很多问题亟待解决。

事实上，在具体的审理中，由于民事诉讼程序与行政诉讼程序的证明对象和证明标准不完全一致，在行政诉讼中由被告承担具体行政行为合法性的举证责任，原告对此不负举证责任。而在附带民事诉讼中，行政诉讼的原告作为附带民事诉讼的一方当事人对其主张承担举证责任，这就难免造成在同一个审理程序中认定事实相互冲突的现象。这样，现实中的困难是难以克服的。

三、民事、行政交叉案件审理模式的重构

民事与行政交叉纠纷，从本质上而言，属于以行政机关的具体行政行为为中心并与此行政行为相关联的行政纠纷和民事纠纷。对此，可以采用当事人诉讼的模式解决这一问题。

当事人诉讼是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间与行政机关之间的争议时，法院审理此类争议的活动。这一诉讼类型就是为了解决涉及民事诉讼与行政诉讼的交叉关系的问题。在具体的制度设计上，涉及以下关键性的设计因素：

第一，当事人诉讼的审理机构。交叉诉讼是民事诉讼与行政诉讼相互交叉的多元化诉讼，那么，交叉诉讼应由人民法院哪个机构处理是不可回避的问题。由于当事人诉讼是民事法律关系的当事人因对影响该法律关系的行政行为异议而与另一方当事人直接对抗的纠纷，虽然其最终的目的是对民事权利的诉求，但是，交叉诉讼产生的根本原因是行政机关具体行政行为对民事权益的调整和干预，当事人争议的核心问题是行政行为合法与否，法院审查行政行为的合法性对于解决当事人之间的民事纠纷往往具有至关重要的意义。因此，当事人诉讼的审理机构应当是行政审判庭。

第二，当事人诉讼的受案范围。虽然民事与行政纠纷交叉诉讼中是两种不同性质的诉讼并存，但并不意味着人民法院可以不加选择地将两个不相关联的诉讼并案审理。只有在行政诉讼与民事诉讼存在交叉的情况下，才能纳入当事人诉讼程序中并案审理。因此，必须确立当事人诉讼的受案范围。

当事人诉讼主要适用于行政机关的具体行政行为，主要是行政裁决、行政确认、行政许可等行为，同时这类行为必须至少形成三方法律关系，并形成民事争议和行政争议。只有在土地使用权出现争议，相对人认为行政机关将本应属于自己的土地确权给其他人时，才出现民事和行政争议交叉的情况，才能适用当事人诉讼。

第三，当事人诉讼的诉讼参与人。当事人诉讼适用的条件是，原告提起的必须是行政诉讼，同时要求解决行政行为而涉及到民事争议。如果原告在行政诉讼中并未请求法院同时解决民事争议，则法院一般不能采取当事人诉讼的形式，这体现了对当事人诉权的尊重。

法院在决定适用当事人诉讼的情况下，对诉讼的参与人应做必要的技术性处理，即以民事争议的双方当事人为原、被告，而不是以行政主体为被告，或以行政主体作为第三人参加诉讼。

第四，当事人诉讼的诉讼类型与审理原则。原告的诉讼请求主要是撤销、变更违法的具体行政行为或者确认具体行政行为违法，同时要求解决民事争议，因此在诉讼类型上，主要涉及撤销诉讼、确认违法诉讼等诉讼类型。

在具体的审理原则上，由于当事人诉讼所涉及到的是行政争议和民事争议两类不同的争议，而行政争议的产生主要是因行政权介入民事争议造成的，因此，解决这两类争议的最终目的在于解决民事争议。因而法院审理的重点应当是民事争议，在查清民事争议的同时，行政行为的合法性问题也就随之解决。也就是说，审理的原则应以解决当事人的民事纠纷为主，同时兼顾确定行政行为的合法性。

第五，当事人诉讼的举证责任及判决问题。在当事人诉讼中，在审理民事纠纷时，主要适用民事诉讼的审理规则。在举证责任上，采取“谁主张谁举证”的原则。在审理方式上，可以采取调解的方式。在审查具体行政行为的合法性时，则应适用行政诉讼法的有关规定，行政主体应提供作出具体行政行为的事实根据、案卷材料及法律根据，以便法院查清其行为的合法性。

行政争议论文范文第10篇

关键词：房屋权属纠纷；诉讼机制

中图分类号：DF71

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.17

一、问题的提出

在民行交叉领域有个著名的案件――“焦作房产案”，该案案情并非复杂，但却经历了两种诉讼、3级法院、10年审理、18份判决，被称之为“超级马拉松诉讼”［1］。“焦作房产案”的来龙去脉如下：1983年6月13日，焦作市纺织工业局出资购买了3间房屋，领取焦作市统建住宅产权所有证后，交由其所设立的纺织工业局供销公司（以下简称“供销公司”）使用。6月17日，供销公司将购房款交回纺织工业局。1984年10月，纺织工业局设立焦作市纺织实业公司（后更名为“焦作市影视器材公司”，简称“影视公司”），将房屋移交影视公司使用，供销公司与影视公司在纺织工业局的主持下签订了移交协议，并于1988年12月25日签订了《房屋转让协议书》，由影视公司给纺织工业局3万元，取得该房屋所有权。双方未办理房屋所有权转让登记手续，但该房屋一直由影视公司使用。

1992年12月，供销公司采用涂改纺织局购房收据的记账联，在交款单位“市纺织局”后面用铅笔添加了“（供销经理部）”，到原房屋出售方骗取房屋买卖契约，背着纺织工业局和影视器材公司，向焦作市房产管理局申请颁发房屋所有权证。房产局为其颁发了12161号《房屋所有权证》。1993年4月29日，供销公司在未通知影视公司的情况下，将3间房屋以3.9万的价格卖与高永善，高永善于当天在焦作市房产管理局领取了37121号《房屋所有权证》。

由于3间房屋一直由影视公司使用，高永善于1993年5月11日向焦作市山阳区人民法院提起民事诉讼，要求影视公司立即搬出。在民事诉讼的过程中，影视公司于1993年12月向山阳区人民法院提起行政诉讼，要求撤销12161号及37121号《房屋所有权证》。

在本案的诉讼过程中，共有以下6份民事判决或裁定：11994年8月17日焦作市山阳区法院作出的《（1993）山民初字第160号民事判决》，判决3间房屋为影视器材公司所有，并责令影视公司于判决生效后补办房屋过户手续；21996年8月28日，焦作市中院作出的《（1994）焦民终字第507号民事判决》，3间房屋归供销公司所有；31998年9月23日，焦作市中院作出的《（1998）焦民再字第9号民事裁定》，撤销《（1993）山民初字第160号民事判决》及《（1994）焦民终字第507号民事判决》，发回山阳区人民法院重审；42001年11月28日，焦作市山阳区人民法院作出《（1993）山民初字第160号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋；42002年1月28日，焦作市中级人民法院作出《（2002）焦民终字第251号民事判决》，维持《（1993）山民初字第160号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋；52002年12月26日，因检察院抗诉，河南省焦作市中级人民法院作出《（2003）焦法立裁字第22号民事裁定书》，进行再审，中止原判决的执行；6 2003年7月17日，河南省焦作市中级人民法院作出《（2003）焦民再字第32号民事判决》，维持《（2002）焦民终字第251号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋。共有以下10份行政判决或裁定：11993年3月31日，焦作市山阳区法院作出的《（1994）山行初字第005号行政判决》，撤销12161号房屋所有权证，认为37121号房屋所有权证自动失效；21994年7月21日，焦作市中级人民法院作出的《（1994）焦行终字第10号行政裁定》，以“此案缺少诉讼主体，程序上有一定问题”为由撤销原判，发回重审；31995年6月16日，焦作市山阳区法院追加高永善为第三人，重新作出的《（1994）山行初字第5号行政判决》，同时撤销《12161号及37121号房屋所有权证》；41996年8月16日，焦作市中级人民法院作出的《（1995）焦行终字第33号行政判决》，撤销《37121号房屋所有权证》，《12161号房屋所有权证》依然有效；51997年3月19日，河南省高级法院认为焦作市中级人民法法院《（1995）焦行终字第33号行政判决》适用法律法规有误，作出的《（1997）豫法行监字第2号行政裁定》，裁定提审此案；61997年4月7日，河南省高级人民法院作出的《（1997）豫法行再字第02号行政判决》，撤销《37121号、12161号房屋所有权证》，并责令房产管理局在接到本判决两个月内对争议房屋重新确权，房产管理局确权后向供销公司颁发了《15672号房屋所有权证》；71998年7月13日，焦作市中级人民法院作出的《（1998）焦民监字第14号民事裁定》，裁决“决定再审，中止民事终审判决执行”；81998年11月27日，焦作中级人民法院作出的《（1997）焦行字第8号行政判决》，撤销《15672号房屋所有权证》；92000年3月13日，河南省高级人民法院作出的《（2000）豫法行终字第2号裁定》，认为本案与焦作市山阳区人民法院正在审理的民事案件判决结果有联系，中止本案诉讼；102002年4月15日，河南省高级人民法院作出的《（2000）豫法行终字第2―1号行政判决》，确认《15672号房屋所有权证》合法。

至此，生效法律文书确认3间房屋归高永善所有，高永善持有的《15672号房屋所有权证》合法。而影视公司仍在积极申诉，希望案件最终能得到公正的处理。

“焦作房产案”本身仅为房屋权属纠纷，但由于房屋权属登记属于行政行为而引发了行政诉讼，两种诉讼同步进行，增加了纠纷解决的复杂程度，也造成了法院的诉累和当事人诉讼成本猛增。但是我国现行法律未充分关注行民交叉的问题，学者们普遍认为可用于解决行民交叉问题的法律依据仅有两条，分别是：《民事诉讼法》第136条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”应当中止诉讼，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》）第61条的规定：“被告对平等主体之间民事争议所做的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”

鉴于实践中问题解决的迫切性以及法律规定的疏漏，对于行民交叉问题的研究具有重大意义，学界也进行了诸多探讨，总体思路在于发现行民交叉的现象，找出行民交叉的成因，并提出行民交叉的解决方案。但这些方案目的多在于建立两种诉讼的协调机制即先民后行或先行后民，或是建立两种诉讼的统一机制即行政附带民事或民事附带行政，而较少关注可否通过法律的修改与完善，使纠纷仅仅通过民事诉讼或行政诉讼一种诉讼机制来解决。本文的目的在于检视现有解决机制的利弊，寻找通过单一诉讼机制解决房屋权属纠纷的途径。

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二、先决说

有时案件本身的解决要依赖于另一个问题，而该问题不构成诉讼的主要标的，但决定本案判决的内容，此时该问题构成本案判决的先决问题。依据《民事诉讼法》第136条：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，”应当中止本案审理程序，等待先决问题的优先解决。然而，当民事诉讼和行政诉讼都已启动时，到底应该“先民后行”还是“先行后民”，关键是看两大诉讼之间的关系，分清谁是谁的先决问题，即A诉讼的解决构成B诉讼的前提条件，则首先进行A诉讼。

（一）先行政后民事说 该说认为，由于具体行政行为具有公定力，非经法定程序不得改变，因而大多数情况下行政争议的解决决定与影响着民事争议的处理，不解决行政行为的合法性问题，民事争议无法解决，而民事争议的解决则对行政争议的解决不产生影响。因而在民事诉讼中涉及到行政问题时，应由当事人先提起行政诉讼，然后再根据行政诉讼的结果确定当事人之间的民事关系。

陈瑞洪教授认为，在房屋权属争议的民事诉讼中，当事人又对房产登记提起行政诉讼的，“主体是民事诉讼，只不过附带了行政法问题。其管辖权应归民庭，行政争议部分，则移交行政庭审理，其间中止民事诉讼，待行政庭作出判决后，再来审理民事案件。”［2］黄江法官也认为，在这种情形下，“为协调好民事与行政诉讼的关系,应先中止民事诉讼,待行政审判终结后作出判决。”［3］

（二）先民事后行政说 该说认为有时民事争议的解决决定与影响着行政争议的处理，不解决民事行为的合法性问题，行政审判无法进行，而行政案件的结果则对民事争议的解决不产生影响。这种情况下应当先进行民事诉讼，等待民事诉讼作出判决后再进行行政诉讼。对于存在权属争议的房产登记，当事人之间的权属争议属于民事争议，应通过民事诉讼来解决，并且民事诉讼的审理结果是行政判决的前提，只有全面审查当事人之间的权属关系后，才能认定登记机关的登记行为是否合法；其次，房产登记行为又是一个具体行政行为，具有公定力，非经法定程序不得改变。如果确权结果与登记机关的房产登记行为不一致，当事人应当另行提起行政诉讼请求法院撤销该具体行政行为［4］。

笔者认为先决说的优势表现在提倡民事审判和行政审判之间的相互尊重和协调，有利于案件的专业化审理，并能有效地防止行政诉讼和民事诉讼判决的矛盾。但是其弊端也不容忽视：第一，诉讼进程可能被延迟。对于先决问题的审理必将延迟期间，从一审立案、审理、判决、上诉到终审裁判做出，行政案件至少需要5个月，民事案件至少需要6个月。依据《行政诉讼法》，行政案件的审限一审为3个月，二审为2个月，一二审之间还有当事人的上诉期间，一般为10日，审限需要扣除鉴定、处理管辖争议或异议及中止诉讼的时间，且因特殊情况需要延长的，高级人民法院或最高人民法院还可以批准延长。依据《民事诉讼法》，民事案件的一审适用简易程序审限为3个月，适用普通程序审限为6个月，有特殊情况需要延长的，本院院长批准可延长6个月，如还需延长，经上级法院批准后还可延长，二审程序的审限为3个月，有特殊情况需延长的，经本院院长批准可以延长；鉴定、处理管辖异议及诉讼中止的时间也应扣除。如果本案要等到先决案件审结后才能恢复审理，必定使本案被陈年累月地拖延。第二，在先行后民模式下，还可能导致程序的反复。根据行政诉讼法的规定，法院对行政行为审理后发现其违法，通常只能撤销不能变更，民事争议仍留给行政机关再次处理，当事人不服行政机关再次处理的，还可以提出复议、诉讼，从而由终点回到起点，坠入一个无限循环的怪圈，民事案件的审理只能被无限地搁置，当事人之间的纠纷也像个雪球一样越滚越大。第三，针对本文所要讨论的问题来讲，也谈不上谁是谁的先决。首先，房产登记行为并非行政裁决，而仅仅是对房屋权属关系的认可和证明，是一种准行政行为。房产登记行为没有行政机关意欲产生行政法上权利义务的意思表示，而仅有确认民法上房屋产权归属的意思

表示。在这种意义上来看，房屋权属关系是行政登记的基础和前提，那种认为行政登记行为是解决民事权属争议的观点是错误的。其次，房屋权属关系虽然是房产登记的基础，但房屋登记时登记机关只对申请材料进行形式审查，法律并未要求登记机关审查房屋的真实权属状况，行政诉讼过程中法院对登记行为进行合法性审查时，自然也不会考虑房屋权属争议，因而关于房屋权属引发的民事争议并不是关于登记行为合法与否的行政争议的前提。三、附带归并说

该说认为，为了节约时间、增加效率，同时也是为了避免人民法院在解决同一种类案件时因审理人员不同而导致判决结果不一致，人民法院可以在在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及到的另一性质的法律关系同时予以解决［5］。由于案件中民事争议和行政争议的主次不同，因而附带诉讼可能发生在行政诉讼中，也可能发生在民事诉讼中。

（一）行政附带民事说 该说认为，在行政诉讼过程中，人民法院可以根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理。《行诉解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该说认为该条创设了行政附带民事诉讼制度，并进而认为，行政附带民事适用于以行政争议为主，附带关联民事争议的案件。该类案件的特点是：第一,行政争议民事争议并存,行政问题处于核心地位,民事争议只是作为附带问题出现。第二,行政争议与民事争议具有内在的关联性。第三,行政争议和民事争议可以分离,民事争议的解决则以行政争议的解决为先决条件。但具体范围的拟定则存在分歧，有学者认为行政附带民事诉讼仅适用于行政裁决行为［6］；有学者认为应包括行政裁决、行政确认、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件、第三方认为侵犯了自己的民事权益的行政许可案件［5］41-44；有学者认为仅包括行政裁决和存在民事侵权行为被害人的行政处罚案［7］；有学者认为包括行政确认、行政裁决、行政登记、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件、第三方认为侵犯了自己的民事权益的行政许可案件［8］；还有学者认为只有行政侵权赔偿诉讼可以作为行政附带民事诉讼提起［9］。

该说认为提起行政附带民事诉讼必须考虑：1行政诉讼与民事诉讼的紧密程度；2争议本身的复杂程度，非主要争议必须本身清楚、法律适用明白，解决主要争议的审判庭可以附带加以解决； 3是否为同一法院管辖；4尊重当事人的选择权，当事人有权选择其所涉的行政争议与民事争议是采取行政附带民事诉讼的形式还是行政争议与民事争议分别进行［10］。在这4个条件中，尤其需要强调行政争议和民事争议之间的关联性。但何谓关联性？目前有如下观点：其一，认为关联性表现在两种性质的争议由同一民事行为引起，且民事争议的解决依赖于行政争议的解决［11］；其二，认为是否具有关联性即行政诉讼和民事诉讼所表现出的法律事实是否相同或基本相同,行政诉讼的审理结果对民事诉讼是否有实际影响［3］59。

有些学者进一步深入探讨行政附带民事诉讼的具体问题，针对管辖、举证责任、审判组织、诉讼时效和审理程序和执行等问题的冲突的解决提出可行性建议。如为了防止民事诉讼过于复杂而拖累行政诉讼，发生“小马拉大车”的现象，有学者主张采取“一案两判”的措施，先行对行政争议作出裁判，等民事部分的审理结束后，再以同一案号对民事争议作出裁判［12］。

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（二）民事附带行政说 该说认为，民事附带行政主要适用于以民事争议为主、涉及关联行政争议的案件，该类案件有如下特点： 第一，本质上属于民事争议，且民事争议不由行政行为引起，只是由于行政行为的介入而变得更加复杂；第二，行政争议的解决是民事审判的前提，不解决行政行为的合法性问题，民事审判就无法进行；第三，当事人在民事诉讼中不能直接请求撤销行政机关的行政行为，只能以行政行为违法作为抗辩理由。具体包括因行政登记、行政权属确认、行政许可中的自然资源利用许可而引起的民事行政争议的关联案件，以及因行政裁决而引起的以行政争议为形式但实质上为民事争议的关联案件［13］。还有学者表述的更为笼统，包括侵权纠纷、确权纠纷及损害赔偿纠纷［14］。笔者认为，附带归并说的优势在于在同一程序中解决两种纠纷，有利于提高效率、减少当事人诉累、避免矛盾裁判的发生。然而其弊端也很明显：第一，适用范围有限且存在分歧，即使是附带诉讼的赞成者，也认为附带诉讼“可有但不可滥，应当具体界定”［15］。而对于如何界定关联性、如何划定附带诉讼的具体范围，从上文的论述可以看到，学界并未达成一致观点。但不管最终采取哪种观点，附带诉讼所能解决的问题终究是有限的。第二，由于两类诉讼在管辖、证明责任、诉讼时效、判决方式及执行等问题上存在相当差异，人为地将两种诉讼程序纠结在一起，将会同时削弱两大诉讼各自的目的，使法官在程序上无所适从，使纠纷的解决复杂化，可能非但不能提高效率，反而有损于效率和公正。如有学者认为在法庭调查和法庭辩论时，法官视具体情况，可以对行政部分和民事部分分别进行或穿行，那么法官必须一直保持清晰的思路，对行政问题适用行政诉讼的特殊规定，对民事问题适用民事诉讼的特殊规定，但这仅是一种美好的幻念，而且实践中难以实现。第三，虽说法官需要知法，但一般仅限于其专业领域，并不能要求法官知悉所有的法。如果将民事案件交给行政审判庭，由于行政庭的法官不熟悉民事法律，行政法理念也与民法理念大异其趣，并不利于民事案件的公正审理；反之，如果将行政案件交给民庭审理，由于行政法律法规极其繁杂，民庭法官面对案情可能一头雾水，不能准确适用法律。第四，回到对于本文所讨论的问题，虽然很多学者主张通过行政附带民事诉讼解决，但笔者不敢苟同。物权法上的权属争议是典型的民事争议，为什么必须通过行政诉讼来解决？房产登记行为仅是对当事人物权归属或变动的确认，其法律效果主要在于民法上的权利推定和产生

公信力，何以仅仅因为登记行为是行政机关作出的就必须将权属争议也交付行政审判呢？既然行政附带民事诉讼的路径不可走，那么民事附带行政诉讼能解决本文的问题吗？附带诉讼要求两种争议由同一行为引起或两种争议所涉法律事实相同或基本相同，然而行政诉讼涉及的事实是房产登记行为的合法性，民事诉讼涉及的是房屋权属的审查，由于房产登记时仅为形式审查，那么该合法性审查中并不包含对房屋真实权属的审查，因而两种诉讼涉及的法律事实并不相同；另外，权属争议也并非由房产登记行为所引起，因而本文所谈论的问题并不符合附带诉讼提起的条件，民事附带行政或是行政附带民事都是行不通的。

四、民行并行说

该说认为，通常情况下，民事诉讼和行政诉讼可以并行不悖地进行，因为民事诉讼解决平等主体的公民、法人或其他组织之间及其相互之间因人身关系和财产关系而发生的纠纷，行政诉讼解决作为行政相对人的公民、法人或其他组织与具有国家行政职权的国家机关和组织之间因行政权的行使而引起的纠纷，这两种纠纷性质不同。此外，两大诉讼之目的和功能不同，审查对象和适用的法律也不同，应该彼此独立。但在实践中，有时存在两种纠纷在法律事实上互相联系，在处理结果上互为因果或互为前提的情形，这时如果不能科学的协调两种诉讼的关系，则可能引发民事判决和行政判决的矛盾，最终威胁司法的权威。学者们通过对民事争议和行政争议之间的关系进行分类，认为对行政争议与民事争议并重的案件民事诉讼和行政诉讼可以并行，这种案件具有如下特点：第一，行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响另一案的处理；第二，法院完全可以分别审理，分别审理时一案可不以另一案的处理作为定案根据［16］。

那么关于房屋权属争议和行政登记合法性争议并存时，民事诉讼和行政诉讼能否并行呢？“河南焦作房产案”两种诉讼、3级法院、10多年审理、18次裁判”而纠纷并未平息的残酷现实向我们昭示了这种方案的不可能性。有学者认为，“这种主张实质上是在回避矛盾，民事争议与行政争议相互关联是客观存在的，无视这种现象只管各自诉讼，其结果只能是两种诉讼相互冲突相互抵触，最终都难以有效运行。”［4］433“房产登记行政案件主要审理房产登记管理具体行政行为的合法性,而与其相关联的房产纠纷民事案件则是审查房产纠纷基础民事法律行为的效力来确定房屋产权的归属，二者之间由于审理方向、审理程序和法律适用的不一致，经常导致裁判结果自相矛盾,使行政与民事审判工作常常面临判决结果相对立的两难困境。”［17］

笔者认为，在本文设定的问题中，民事诉讼和行政诉讼本来是可以并行的，其判决的矛盾也非实质冲突而仅是形式意义上的矛盾。因为行政诉讼的审理对象房产登记行为的合法性，即房产登记机关是否履行了法律法律规定的形式审查义务，并不考虑房屋产权是否存在事实上的争议；而民事诉讼的审理对象是当事人之间的房屋产权争议，两种诉讼审理的对象不同，当然判决的针对性也不同。但事实上，权属纠纷的确因为房产登记行为而复杂化了，权属争议和登记合法性争议并非毫无关联，如果行政诉讼认为登记行为合法而做出确认判决，而民事诉讼把房屋判给非登记权利人，当该非登记权利人申请变更登记时，房产登记部门面对两份生效判决往往不知如何是好。此外，由于当事人通常并不清楚行政诉讼和民事诉讼的审查对象不同，对行政诉讼和民事诉讼的结果抱有同等期待，当出现不同裁判时，便会认为是司法不公和司法腐败，不利于司法公信力的树立。由此可以得出一个观点：不能由于审判系统内部分工的不同而造成裁判矛盾的假象，从而自毁裁判的权威。

五、民诉单行说

该说认为，房屋产权登记行为仅是一种认可和证明行为，房产登记仅具有证据效力，如果法院查明的事实或认定的法律关系与登记的事实及登记所认可的法律关系相矛盾，法院可以直接对登记不予采信，无需作出撤销判决［18］。还有甚者，认为房产登记应排除在行政诉讼受案范围之外，其理由有两种：一是认为房屋产权登记作为物权公示手段，应具有形式拘束力，法律为维护不动产登记簿的稳定性，不应允许利害关系人通过行政诉讼撤销登记机关作出的登记决定［19］；二是认为房屋产权登记行为作为准行政行为，不具有权利侵犯性，因而应排除在行政诉讼受案范围之外［20］。

笔者认为，赋予房屋权属登记权利推定效力和善意保护效力无疑是正确的，这样房屋权属争议仅通过民事诉讼就可以解决，无需进行行政诉讼，当事人只需依据民事诉讼判决向房产登记机关申请变更登记即可实现权利救济的目的。但是只要法律允许当事人就房产登记行为提起行政诉讼，就不能避免民事诉讼和行政诉讼谁先行谁后行、可否在附带程序中一并审理以及可否并行审理而互不干涉的问题。这些问题在上文中已进行了充分的探讨，其对于解决本文所预设的问题的解决都不可行，而单纯通过民事诉讼解决是最佳的路径，那么我们可否考虑将房产登记行为排除在行政诉讼受案范围之外呢？

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房屋权属登记具有私法行为和公法行为双重属性。首先，房屋权属登记作为一种典型的不动产登记，一种私法上的行为，是一种不动产物权公示的手段，物权强大的支配性和排他效，使得其存在、变动、行使与实现都涉及他人利益和社会利益，为了维护交易安全与秩序，必须使其以一种物质形态昭然于外，房屋权属登记正是对房屋权属状态的公示。其次，房屋权属登记是一种行政确认行为，是一种公法行为。所谓行政确认行为，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给与确定、认可、证明并予以宣告的行政处理［21］。而房屋权属登记正是由房屋登记机构负责，对房屋的所有权、抵押权等权属关系进行形式审查后进行记载，并发给房屋权属证书的行为，这种记载和发证行为不会产生权利义务关系从无到有的变化, 但却会加强原有的法律关系的效果，使其获得一种国家认可的色彩，从而具有更强的公信力。房屋权属登记是以确定的方式对房屋权属关系予以宣告的行为，属于行政确认行为的一种类型。

房屋权属登记并非把行政机关的意志强加于行政相对人，而仅仅是行政机关对相关房屋权属关系进行审核后进行确定，并予以登记的行为，是一种准行政行为。由于准行政行为并非行政机关的意思表示行为，并不直接对相对人的权利义务产生实质性的影响，因而一般不具有可诉性［5］198。

综上，笔者认为，房屋权属登记行为是一种准行政行为，不具有行政可诉性，房屋权属纠纷完全可能通过民事诉讼解决；房屋权属登记作为一种行政确认行为，属于民事诉讼中的优势证据，具有推定房屋上的权利归登记权利人所有的效力，但是存在充分的相反证据时，这种推定是允许的。需要说明的是，房屋权属登记行为不可诉仅指撤销诉讼不可诉。当事人拥有登记请求权和变更请求权，若房屋登记机构拒绝办理登记或变更登记的，当事人有权提起行政诉讼，要求行政机关履行登记职责。此外，虽然房屋权属登记中仅涉及到行政机关的观念表示，但也毕竟是公权力介入到民事活动领域的一种表现，有权力就有责任，如果行政机关在登记过程中存在违法行为导致登记发生错误，相对人也可提起行政赔偿诉讼，要求行政机关承担赔偿责任。JS

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Exploration of the Action Mechanism about the Housing Ownership Dispute:

A Problem Cross Administrative Proceedings and Civil ProceedingsCAO Jing

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:There are many solutions about the problem crossing administrative litigation and civil proceedings. Some of them aim at constructing the coordination mechanism between the two proceedings, e.g. administrative litigation first or civil proceedings first. Some of them try to establish the unified mechanism against the two proceedings, e.g. administrative litigation with supplementary civil proceedings or civil proceedings with supplementary administrative litigation. But less attention is paid to whether we can solve the problem with a single action, e.g. administrative litigation or civil proceedings. By analyzing the pros and cons, this article is trying to explore the possibility of solving the housing ownership dispute with a single action.

行政争议论文范文第11篇

摘要：随着司法实践的不断深入和社会关系的日益复杂，民事争议与行政争议交叉在一起的纠纷日益剧增，理性地构建其解决机制实为必要。在民事行政争议交叉案件日益增多的情况下，究竟如何解决和协调行政诉讼与民事诉讼，是分别进行还是合并进行，成为了理论界、实务界探讨的热点问题，也成了法院内部争议、需要解决、必须解决的问题。对民事与行政交叉案件处理机制的设计不可简单划一，应对交叉案件作出类型划分，适用不同程序，以实现纠纷解决的效率化，同时应完善相应的法律与制度建设。

关键词：民事；行政；案件审理；民事诉讼

        本文将对行政与民事交叉案件进行全面审查，拟从民事、行政交叉案件的产生原因，表现形式，处理民事与行政交叉案件的意义以及处理方式等方面进行阐述，从我国民事与行政交叉案件的立法现状中找出问题所在，从而对民事与行政交叉案件的审理方式等多个问题进行深入探讨。本着依法、遵循程序的理念，本着法院、法院的法官应当是保守的社会属性，从有利于法院依法审理公正裁判案件的角度出发，我们提倡对在审判实践中碰到的行政民事争议交叉的案件实行法官行使释明权，中止正在审理的争议诉讼，解决需要先行解决的争议，依照诉讼法规定的程序循序渐进的开展民事行政交叉案件的审判，解决民事争议与行政争议交叉案件。

        一、问题的提出

        （一）什么是民事与行政争议交叉案件

        民事与行政交叉案件，是指对民事行为或民事权利据以成立的具体行政行为的合法性存在争议而引发的民事纠纷和行政纠纷相互交叉的多元化纠纷，当事人因此而提起诉讼的案件。包括两种情况：一是行政诉讼中的民事交叉问题；一是民事诉讼中的行政交叉问题。

        （二）民事与行政交叉案件的类型

        实践中采用何种模式，应根据案件的具体情况和其自身性质来选择不同的审判模式。实践中比较常见大致两类案件： 

        一类案件由民事争议引起的，无论是民事诉讼抑或行政诉讼，本质是民事争议，民事争议是前提和基础，当事人最关心的也是民事审判结果。此类案件最好采用“民事先行”或民事附带行政一并解决，这要看当事人选择了何种性质的诉讼，如果当事人先提起民事诉讼，民事诉讼把行政机关发放的证书作为证据来审查，不应中止民事诉讼，动员当事人再去打行政官司。

        另一类案件的性质是行政争议在先，行政争议是核心和焦点，民事争议来源于行政行为，一般采用“行政先行”，如当事人对认为行政机关对他人作出的具体行政行为损害了自己的民事权益，提起行政诉讼，同时要求民事赔偿，可采用行政附带民事一并解决，一并审理难处理的，应采用先行政后民事分案处理。此类案件主要是由于行政行为在先引发的民事争议案件，如行政处罚、行政许可、行政确权、行政裁决引发的民事赔偿案件。无论采用何种审理模式，法院均应尊重当事人诉权，尽量使争议实质、公正解决，实现社会秩序的和谐稳定。

        二、我国民事与行政交叉案件的立法现状

        （一） 我国民事与行政交叉案件的立法原因

        由于我国的行政诉讼制度不发达，行政诉讼法也不受重视，因而行政诉讼长期处于一种附属地位，还没有完全形成独立的体系。如我国行政诉讼没有规定的问题适用民事诉讼法的规定就是一例。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第111条规定：“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，应告知原告向有关机关申请解决”。这样立法机关通过立法活动将一部分民事审判权授予行政机关行使，如《土地管理法》、《治安管理处罚条例》等，这种立法必然产生审判实践中民事、行政诉讼交叉问题。[1]由于在实践中民事与行政案件的大量出现，因此，我国民事与行政交叉案件的相关立法

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也亟待完善。

        （二）我国民事与行政交叉案件的立法现状

        虽然行政案件和民事案件分开、分别按照各之的程序法规定审理案件，但在行政审判和民事审判实践中，出现了行政争议与民事争议相交叉的客观现象，出现了行政争议案件的审判必须等待民事审判结果为依据的情况，也出现了民事争议案件的审判必须等待行政争议案件的处理结果作为依据的情况。如何处理行政争议与民事争议交叉的案件，在行政诉讼法中没有明确的规定，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”民事诉讼法第136条则规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。这条规定是目前司法实践中解决民事行政交叉案件的主要程序法律依据。但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”这样规定了法院可以审理行政案件中的民事争议。有些观点认为，这一条规定了可以一并审理行政争议和民事争议，即可以在行政诉讼中附带民事诉讼。但有些观点认为正确的理解应该是“人民法院可以一并审理”，并不等于“行政审判庭可以一并审理”，即不等于在行政审判程序中可以合并审理民事争议，只能是在法院内部由行政审判庭和民事审判庭分别审理行政争议和民事争议，而且要有当事人的请求为前提。

        三、对我国民事与行政争交叉案件审理模式的思考

        （一）寻求处理民事与行政交叉案件方法的意义

        民事行政审判工作是我国审判机关工作的重要组成部分。

据权威统计，我国审判机关每年审结的民事行政案件约500万件之多，从事民事行政审判的人员占法院全体人员的50%左右，在审判实践中，行政诉讼与民事诉讼交叉问题经常存在，设法处理好二者的交叉问题，有以下重要意义：1、有利于更好地树立司法权威，提高法律和法院在人民心目中的地位。2、有利于行政机关依法行政，提高行政机关的工作效率。3、有利于保护公民，法人和其他组织的合法权益。4、有利于更好地化解社会矛盾、构筑平安和谐，维护社会稳定，坚定和巩固公众对法律的认同感和信仰度，并从根本上推动依法治国这一基本方略的实施。

        （二）对构建我国民事与行政交叉案件审理模式的思考

        随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，如环境保护法、治安管理处罚法等，人民法院受理这类案件后，必然要涉及原相对人之间的民事权益。从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的起诉权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为合法性的同时，审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权益得到司法救济。

  1、民事与行政交叉案件的处理方式

        在民事行政争议交叉案件日益增多的情况下，究竟如何解决和协调行政诉讼与民事诉讼，是分别进行还是合并进行，成为了理论界、实务界探讨的热点问题，也成了法院内部争议、需要解决、必须解决的问题。

        （1）民事诉讼中解决行政争议的问题

        所谓民事诉讼中解决行政争议，是指民事争议案件的审理和解决是以对相关的行政行为的合法性的审查确认为前提，但该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的，却影响着民事案件的裁判结果。这实际上就是上面所陈述的以民事争议为主、涉及行政争议解决的案件。

        笔者认为，在民

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事诉讼中，法官应当行使释明权，告知当事人行政行为对案件裁判的影响，征求当事人是否另行提起行政诉讼，请求人民法院对行政行为的合法性进行审查；若当事人另行提起行政诉讼，则应中止民事诉讼。若当事人不另行提起行政诉讼，只是请求人民法院对行政行为合法性进行审查的前提下，人民法院可以审查行政行为的合法性，但应先中止民事诉讼，将当事人请求人民法院对行政行为合法性进行审查部分移送行政审判庭依照行政诉讼程序进行审理并作出裁判。

        (2)行政诉讼中解决民事争议的问题

        行政诉讼中存在民事争议，是指法院在行政诉讼过程中，根据当事人的请求，解决与行政诉讼相关的民事争议的诉讼活动。

        随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的起诉权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为合法性的同时，审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权益得到司法救济。[2]

        2、行政诉讼与民事诉讼审理的先后顺序

        当行政诉讼与民事诉讼分开审理时，首先要考虑的一个问题，即是先中止行政诉讼还是先中止民事诉讼，先审理民事诉讼还是行政诉讼。笔者认为，应该根据不同案件的情况分别处理：（1）当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖，没有因果关系时，即不会影响两种诉讼顺利审结时，人民法院就应实行“行民并行”的原则，对民事诉讼和行政诉讼分别进行审理。（2）当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼发生因果关系时，民事诉讼的处理结果必须以行政诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先行后民”，中止民事诉讼。（3）当因民事行政争议交叉案件引起的行政诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先民后行”。

参考文献：

[1]刘晓芬.论民事与行政交叉案件的审理与解决[eb/ol]./xingzhengfa/080618/09485495.html.

[2]范跃如.民事行政争议关联案件程序研究[c].审判前沿新类型案件审判实务,总第12集.

abstract: with the deepening of judicial practice and the increasing complexity of social relations, civil disputes and administrative disputes the growing dispute with the sharp increase in cross-rational mechanism to build its solution is indeed necessary. cross administrative disputes in civil cases growing number of cases, how to address and coordinate administrative proceedings and civil proceedings, is separately or combined, and has become theorists, practitioners of the hot issues, has become controversial within the court need resolved, must be addressed. civil and administrative cases on cross-handling mechanism is not simple and uniform design, should make a cross-type cases, the application of different procedures to achieve the efficiency of dispute resolution, and s

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hould improve relevant laws and institutional construction. 

行政争议论文范文第12篇

第二条本办法所称的社会保险行政争议，是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。

本办法所称的经办机构，是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。

第三条公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益，向经办机构或者劳动保障行政部门申请社会保险行政争议处理，经办机构或者劳动保障行政部门处理社会保险行政争议适用本办法。

第四条经办机构和劳动保障行政部门的法制工作机构或者负责法制工作的机构为本单位的社会保险行政争议处理机构（以下简称保险争议处理机构），具体负责社会保险行政争议的处理工作。

第五条经办机构和劳动保障行政部门分别采用复查和行政复议的方式处理社会保险行政争议。

第六条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：

（一）认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或者注销手续的；

（二）认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的；

（三）认为经办机构未按规定记录社会保险费缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的；

（四）认为经办机构违法收取费用或者违法要求履行义务的；

（五）对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的；

（六）认为经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的；

（七）认为经办机构未依法为其调整社会保险待遇的；

（八）认为经办机构未依法为其办理社会保险关系转移或者接续手续的；

（九）认为经办机构的其他具体行政行为侵犯其合法权益的；

属于前款第（二）、（五）、（六）、（七）项情形之一的，公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查，对复查决定不服，再向劳动保障行政部门申请行政复议。

第七条公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的其他规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以向劳动保障行政部门一并提出对该规范性文件的审查申请。

第八条公民、法人或者其他组织对经办机构作出的具体行政行为不服，可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

第九条申请人认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件，申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。

第十条经办机构作出具体行政行为时，未告知申请人有权申请行政复议或者行政复议申请期限的；行政复议申请期限从申请人知道行政复议权或者行政复议申请期限之日起计算，但最长不得超过二年。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

第十一条申请人向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议，一般应当以书面形式提出，也可以口头提出。口头提出的，接到申请的保险争议处理机构应当当场记录申请人的基本情况、请求事项、主要事实和理由、申请时间等事项，并由申请人签字或者盖章。

劳动保障行政部门的其他工作机构接到以书面形式提出的行政复议申请的，应当立即转送本部门的保险争议处理机构。

第十二条申请人向作出该具体行政行为的经办机构申请复查的，该经办机构应指定其内部专门机构负责处理，并应当自接到复查申请之日起20日内作出维持或者改变该具体行政行为的复查决定。决定改变的，应当重新作出新的具体行政行为。

经办机构作出的复查决定应当采用书面形式。

第十三条申请人对经办机构的复查决定不服，或者经办机构逾期未作出复查决定的，申请人可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人在经办机构复查该具体行政行为期间，向劳动保障行政部门申请行政复议的，经办机构的复查程序终止。

第十四条经办机构复查期间，行政复议的申请期限中止，复查期限不计入行政复议申请期限。

第十五条劳动保障行政部门的保险争议处理机构接到行政复议申请后，应当注明收到日期，并在5个工作日内进行审查，由劳动保障行政部门按照下列情况分别作出决定：

（一）对符合法定受理条件，但不属于本行政机关受理范围的，应当告知申请人向有关机关提出；

（二）对不符合法定受理条件的，应当作出不予受理决定，并制作行政复议不予受理决定书，送达申请人。该决定书中应当说明不予受理的理由。

除前款规定外，行政复议申请自劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到之日起即为受理，并制作行政复议受理通知书，送达申请人和被申请人。该通知中应当告知受理日期。

本条规定的期限，从劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到行政复议申请之日起计算；因行政复议申请书的主要内容欠缺致使劳动保障行政部门难以作出决定而要求申请人补正有关材料的，从保险争议处理机构收到补正材料之日起计算。

第十六条经办机构作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达行政文书，申请人不服提起行政复议的，只要能证明具体行政行为存在，劳动保障行政部门应当依法受理。

第十七条申请人认为劳动保障行政部门无正当理由不受理其行政复议申请的，可以向上级劳动保障行政部门申诉，上级劳动保障行政部门在审查后，作出以下处理决定：

（一）申请人提出的行政复议申请符合法定受理条件的，应当责令下级劳动保障行政部门予以受理；其中申请人不服的具体行政行为是依据劳动保障法律、法规、部门规章、本级以上人民政府制定的规章或者本行政机关制定的规范性文件作出的，或者上级劳动保障行政部门认为有必要直接受理的，可以直接受理；

（二）上级劳动保障行政部门认为下级劳动保障行政部门不予受理行为确属有正当理由，应当将审查结论告知申请人。

第十八条劳动保障行政部门的保险争议处理机构对已受理的社会保险行政争议案件，应当自收到申请之日起7个工作日内，将申请书副本或者申请笔录复印件和行政复议受理通知书送达被申请人。

第十九条被申请人应当自接到行政复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提交答辩书，并提交作出该具体行政行为的证据、所依据的法律规范及其他有关材料。

被申请人不提供或者无正当理由逾期提供的，视为该具体行政行为没有证据、依据。

第二十条申请人可以依法查阅被申请人提出的书面答辩、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第二十一条劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，原则上采用书面审查方式。必要时，可以向有关单位和个人调查了解情况，听取申请人、被申请人和有关人员的意见，并制作笔录。

第二十二条劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，以法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件为依据。

第二十三条劳动保障行政部门在依法向有关部门请示行政复议过程中所遇到的问题应当如何处理期间，行政复议中止。

第二十四条劳动保障行政部门在审查申请人一并提出的作出具体行政行为所依据的有关规定的合法性时，应当根据具体情况，分别作出以下处理：

（一）该规定是由本行政机关制定的，应当在30日内对该规定依法作出处理结论；

（二）该规定是由本行政机关以外的劳动保障行政部门制定的，应当在7个工作日内将有关材料直接移送制定该规定的劳动保障行政部门，请其在60日内依法作出处理结论，并将处理结论告知移送的劳动保障行政部门。

（三）该规定是由政府及其他工作部门制定的，应当在7个工作日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

审查该规定期间，行政复议中止，劳动保障行政部门应将有关中止情况通知申请人和被申请人。

第二十五条行政复议中止的情形结束后，劳动保障行政部门应当继续对该具体行政行为进行审查，并将恢复行政复议审查的时间通知申请人和被申请人。

第二十六条申请人向劳动保障行政部门提出行政复议申请后，在劳动保障行政部门作出处理决定之前，撤回行政复议申请的，经说明理由，劳动保障行政部门可以终止审理，并将有关情况记录在案。

第二十七条劳动保障行政部门行政复议期间，被申请人变更或者撤销原具体行政行为的，应当书面告知劳动保障行政部门和申请人。劳动保障行政部门可以终止对原具体行政行为的审查，并书面告知申请人和被申请人。

申请人对被申请人变更或者重新作出的具体行政行为不服，向劳动保障行政部门提出行政复议申请的，劳动保障行政部门应当受理。

第二十八条劳动保障行政部门的保险争议处理机构应当对其组织审理的社会保险行政争议案件提出处理建议，经本行政机关负责人审查同意或者重大案件经本行政机关集体讨论决定后，由本行政机关依法作出行政复议决定。

第二十九条劳动保障行政部门作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书。行政复议决定书应当载明下列事项：

（一）申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址（法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务）；

（二）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务；

（三）申请人的复议请求和理由；

（四）被申请人的答辩意见；

（五）劳动保障行政部门认定的事实、理由，适用的法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件；

（六）复议结论；

（七）申请人不服复议决定向人民法院的期限；

（八）作出复议决定的年、月、日。

行政复议决定书应当加盖本行政机关的印章。

第三十条经办机构和劳动保障行政部门应当依照民事诉讼法有关送达的规定，将复查决定和行政复议文书送达申请人和被申请人。

第三十一条申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第三十二条经办机构必须执行生效的行政复议决定书。拒不执行或者故意拖延不执行的，由直接主管该经办机构的劳动保障行政部门责令其限期履行，并按照人事管理权限对直接负责的主管人员给予行政处分，或者建议经办机构对有关人员给予行政处分。

第三十三条经办机构或者劳动保障行政部门审查社会保险行政争议案件，不得向申请人收取任何费用。

行政争议论文范文第13篇

内容提要: 对于民初十年制宪史的重新检视表明，导致宪法迟迟未能颁布的原因，并不只是军阀势力的干预，还同时源自国会内部在有关“政体”与“国体”等问题上的争论不休。而在这些争论的背后，真实的冲突来自于作为军阀政治本质的派系政治，其根源在于民初政治在构建统一主权国家的“建国”问题上的不足。而1923年宪法及其法统最终被否弃的原因，也就并非只是因为“贿选”导致的宪法危机，而更多来自于从军阀政治和宪法政治向党国政治转型的重大政治变迁，是人们在建国问题上的重新思考与道路转折。

在百年共和的宪政史上，民初十年的制宪历程是无法翻过的一页。自1924年吴宗慈著《中华民国宪法史》以来，[1]对于这段历史的回顾与总结已有不少。以《临时约法》为起点，历经《天坛宪草》、国会复会（1916-1917）、西南护法续议（1918-1920）和二次复会（1922-1923）的“三落三起”，[2]中华民国的第一部宪法历经十年才最终得以面世，其中的艰难不可尽述。可偏又生不逢时，这一命途多舛的宪法却最终诞生于“贿选”的喧嚣之中，以至于宪法本身也被冠以“贿选”之名，[3]十余年来的立宪“法统”亦为各方所废弃。如果说囿于时局的限制，当时的议论不免带有感情色彩的话，那么在纪念辛亥百年的今天，对于1923年宪法及其制宪历程做一些超越道德或技术层面的评价，将是我们当下值得追求的努力。

一、问题的提出

一部宪法的诞生历经十年，这本身就是一个值得关注的问题。但在传统的“革命话语”中，这一问题似乎又并不存在。在一般的解说中，民初十年的制宪历程往往被描绘成“毁法”与“护法”的斗争史。一方面，是代表封建势力的北洋军阀一再解散国会、复辟帝制或是玩弄“假共和真专制”的骗局；另一方面，则是资产阶级革命派发起的二次革命和护法运动等不懈斗争，以捍卫约法与真正之共和。[4]在这一语境下，十年制宪的艰难，被简单归结为反动军阀的破坏与阻挠，或是革命派的软弱与失误。

不仅是宪法的制定，更令人遗憾的是，正是这样一部费尽周折的宪法，在诞生之初即被宣布无效，以至整个宪法“法统”也被各方所废弃。对此，传统的解释主要将其归因于直系军阀的“贿选”与议员的道德沦丧，以及革命派对于军阀幻想的彻底破灭。在一般的话语中，1923年宪法往往被视作在民主程度上达到了较高的水平，但无奈的是，偏偏这样一部不错的宪法，却做了“曹锟贿选”的“遮羞布”，以至于首届国会与所谓宪法“法统”都成为了各方口诛笔伐的对象。而革命派也随之放弃了对军阀的幻想和“护法”的旗帜，走向了推翻军阀统治的“国民革命”和“以党建国”的新道路。[5]

但本文并不是重复这些传统的“革命话语”或“道德话语”。尽管这些叙事具有一定的解释力，但依然具有简单化的倾向，并在很大程度上预设了一些标签化的前提。比如将袁世凯、段祺瑞为代表的北洋军阀推定为天然的专制力量，而将孙中山的革命派则视作当然的趋向宪政、民主的进步力量。 尽管许多研究已经逐渐修正了这些观点，[6]但在对待民初十年制宪史的问题上，基本的看法却依然未能摆脱传统范式的案臼。而本文的努力，即在于试图超越传统的“革命话语”或“道德话语”，从具体语境与功能主义的视角进人，重新审视困扰民初制宪的基本难题及其最终失败的深层原因。

对于民初制宪艰难的原因，在武人干宪与时局动荡等外部因素之外，本文将着重考察首届国会的内部纷争。事实上，从1916年和1918年两度恢复议宪的情形来看，军阀对于制宪的干预是有限的，宪法审议也基本掌握在国会的手中；但遗憾的是，国会内部的讨论总是纠结于重大纷争而迟滞不前，以至于一再错失了制宪的时机。[7]从当时的讨论来看，争议的主要焦点是围绕着“政体”与“国体”两方面展开的，本文对于国会内部纷争的讨论也将首先从这两者进人。这些分析将表明，制宪会议在立法与行政、集权与分权等重大问题上的争论，尽管不乏基于宪政原理的技术性考量，但更多的还是来自于革命派、保守派、中央与地方实力派在这些宪法问题上的立场分裂与利益冲突。

同时，我的分析也不仅限于文本或国会内部的论争，而是追求超越制宪史本身，在更大的政法格局内反思十年制宪失败的原因。更深入的分析将表明，仅仅是围绕“政体”与“国体”的宪法政治，依然无法有效回应摆在新生共和国面前的“建国”（ state-building）问题，[8]而整个国家在这些宪法问题上的根本分裂与冲突，也恰恰表明了这一问题的严峻。较之政体与国家结构的选择，对于民初政法界而言，如何构建一个对外独立、对内统一的现代国家才是更为根本的前提性问题。而制宪努力与所谓法统的废弃，就并不仅仅是因为军阀“贿选”或议员的堕落，而更多地来自于“建国”道路上的重新选择。在宪政尝试中断的背后，隐藏着从军阀政治和宪法政治向党国政治转型的重大政治变迁。

二、政体问题：以解散权为例

就“政体”而言，民初制宪争议最大的问题，是关于立法权与行政权的平衡。而围绕这一问题，又产生了有关同意权、弹劾权、不信任权与解散权等多方面的论争。其中，尤其以解散权的争论最为激烈，也最具有代表性。[9]本文也首先以解散权的讨论作为切入点，以求初步展现民初国会制宪中有关政体问题的争论。

在辛亥革命成功之初，对于政体模式的选择，除宋教仁之外，包括孙中山在内的多数革命党人都倾向于美国式的总统制政体。最初的《临时政府组织大纲》也大体采取了这一模式。但1912年的《临时约法》却最终确立了议会内阁制的政体，并扩大了参议院的权力和对于行政权的制约。一般观点认为，这一变化的发生，是因为革命派试图凭借自身在国会的优势地位来限制即将掌握行政权力的袁世凯。但这一看似初衷良好的制度，却无形中破坏了内阁制之中立法权与行政权应有的协调，以至于此后的政体争端也由此开始。

依据内阁制一般原理，立法权与行政权之间应当维持适当平衡，在赋予国会弹劾权和不信任权力的同时，也赋予行政机关解散国会的权力，以实现两者的制衡。[10]但在这一问题上，《临时约法》却带有明显的“重立法而轻行政”的倾向。约法在规定参议会有权弹劾国务员（第47条）的同时，却并没有赋予内阁和总统以对等解散国会的权力。正是由于这种合法解散权的缺乏，使得每当立法和行政出现矛盾时，两者之间缺少缓冲的余地，一旦政治强人占据内阁或总统，往往倾向于诉诸武力解散国会。正如梁启超指出的，合法解散权的缺失，必将“使政府与国会，徒互相掣肘，而莫可谁何”，[11]并最终导致“悍者将如袁氏之激而横决；黠者则舞文以遯于法外”的局面。[12]此后民初政治中频发的“府院之争”、“院院之争”以及国会的两度非法解散，也都在一定程度上说明了问题的严重。

（一）《天坛宪草》中的讨论

在《天坛宪草》的制定中，这一问题成为了争论的焦点。客观地说，较之《临时约法》，《天坛宪草》在内阁制权力配置上有了较大进步。一方面，制宪者将弹劾权与不信任权区分开来，明确规定了国会对于国务员的不信任投票权（第43条）；而另一方面也赋予了行政机关解散众议院的权力（第75条），使得内阁可能获得对抗国会的权力制衡。但《天坛宪草》也仍然继承了约法对于立法权的偏重，在国会同意权等问题上依然体现出打造“超强立法权”的意图。而围绕解散权及其限制，宪法起草会议也产生了激烈的争论。

首先，对于是否需要解散权，议员之间存在不同观点。黄璋、刘恩格、吴宗慈等议员持否定意见，反对解散权的设定。在他们看来，解散权与代议民主制精神之间存在根本的抵触，“必欲有解散权，即不啻将代议制度根本推翻”。 [13]解散权的设置，将从根本上削弱立法权，并可能导致行政权的专制；尤其是考虑到中国历史上立法地位本来就低，解散权很可能滋生行政首长的野心，为野心家所利用；加之中国地域广阔、交通不便，一旦行使解散权后，往往要数月才能重新召集国会，很可能因此影响国家政治的稳定。

但更多议员还是倾向于设立解散权。在黄云鹏、王用宾、王家襄等议员看来：立宪的精神在于保持立法权与行政权的平衡；既然议会具有推翻内阁的权力，那么就理应赋予行政部门对等的解散权，否则不免导致国会的专权。同时，当议会与内阁冲突时，为尊重民意起见，也应当解散议会以待人民最后之裁判；如果新议会仍然反对内阁，则意味着政府确实与民意相违背，则内阁理应辞职。[14]最终，这一主张得到多数的支持，解散权被正式写入宪草。

在设立解散权之后，对于解散权是否需要限制和如何限制的问题，也同样存在争论。主流的一种意见主张解散权行使必须获得参议院三分之二的同意，并且任期内最多解散一次；黄云鹏、段世垣、朱兆莘等议员均持这一观点。在他们看来，较之众议院而言，参议院更加稳健平和，因此有利于在内阁与众议院激动时保持冷静，既不使立法部偏激，又不使行政部专横；如果解散后新选举的议会仍然反对内阁，则意味着内阁确实为民意所否定，因而在统一任期内不得多次行使解散权。[15]

但这种限制条款也遭到一些议员的反对。比如，张国、刘崇佑等人即主张解散权不受限制。在他们看来，参议院的同意虽然可能防止权力的滥用，但如果参议院与众议院的多数党为同一党派时，必然不会同意解散众议院，解散权也将形同虚设。以法国为例，由于解散权须得上议院同意，以至于宪法制定后的四十多年中，仅有一次通过。相反，如果两院多数党是反对党时，参议院还可能随意解散众议院，同样无法防止权力的滥用。[16]此外，伍朝枢等议员则主张学习英国的做法，解散权不要求参议院同意，却必须在事先规定的适用范围内行使。[17]但最终，以参议院三分之二同意的限制条件还是获得了多数的支持。

（二）宪法续议中的争论

但这一问题并没有随着《宪草》的制定而终结。在1916年重新恢复的制宪会议上，围绕总统解散权的规定，争论又再度兴起。由于袁世凯作为强势总统的威胁已经解除，国会内部对于行政权的敌视也有所减缓，因此，与1913年不同，这一时期对于解散权的存在已经没有多少争论，焦点主要集中于解散权的限制。正如汤漪所说，“现在讨论关于解散权应否规定几已不成问题，所有争点厥为解散权是否应有限制并加以何种之限制而始妥洽。”[18]

首先，陈光焘、章士钊、李庆芳等议员明确主张取消解散权的限制。在这些议员看来，总统解散权不应有任何限制，否则将形同虚设。因为在多数时候，参议院的多数党往往与众议院相同，如果必须有参议院的同意，解散权的行使则近乎于不可能，以至于实施这一制度的法国从未发生解散下院的事实，而内阁反而因议会骄纵而频繁更替。相反，由于解散下院无需上院之同意，英国的立法与行政得以保持平衡，内阁制运转较法国更为优良。[19]

较之这种激进的主张，骆继汉、汤漪等人尽管同样反对参议院的同意，但同时强调解散权也并非绝对，而只能限于“众议院不信任决议成立”这一特定情形。一旦众议院通过不信任决议，政府即有自由解散众议院之权能；但如果是不信任决议之外的事由，则一概不得解散。[20]从表面上看，这一主张似乎限制了解散权的适用，但由于解散权本身即是针对议会不信任权而产生，这一限制在事实＿上并不构成实质的阻碍。

此外，还有一种调和两权的努力。叶夏声、李述膺、吕复等议员虽然支持参议院同意，却认为表决人数标准过于严格；主张将“经参议院列席议员三分二以上同意”改为“须经参议院同意”（即半数通过）。在他们看来，之所以赋予总统解散权，是为了与议会的不信任权相平衡；可既然不信任权只需要众议院的半数，那么解散权的表决人数也应当降至半数，以实现两者的对等[21]显然，这一做法也将增加解散权事实上通过的可能性。

从以上分析中可以看到，较之1913年的讨论，这一时期的讨论更多地趋向于立法权与行政权的调和，弱化解散权的限制；但同时由于在对待行政权态度上的多元化，争论也更加激烈。在此后表决中，由于分歧过大，直到1917年国会被再度解散，依然未能对解散权限制问题形成多数意见，这无疑在一定程度上导致了民国宪法制定的迟延。

而在此后1918-1920年的西南护法续议中，解散权再度成为“审议中争执最烈之问题”。[22]叶夏声等议员依然坚持将解散权条件降低为参议院的半数同意，而王玉树等人则主张删除全案，终止对于解散权的讨论。由于双方的争执不下，国会最终放弃了对于解散权的表决。但纷争并没有随之解决，为了体现对于议会权力的制约，吕志伊、郭同等议员纷纷提出各种限制众议员权力的方案，试图以此补救解散议会权的缺失。可直到此次国会结束，都依然未能达成共识。[23]直到1922年国会第二次恢复后，解散权问题才最终以“解散众议院须经参议院之同意”的模糊条款勉强通过了二读与三读，在事实上确立了半数通过的原则。

当然，除解散权之外，民初十年制宪有关政体的重大争端还有很多，对于国会的同意权、弹劾权与议员兼任国务员等问题都产生了较大的争论。但通过本文以上对于解散权这一核心问题的讨论，政体问题上的争议及其激烈程度已可见一斑。上述分析表明，在民初十年的制宪史上，政体问题始终是国会议员们关注的焦点问题。也正是由于在这一问题上的重大分歧，很大程度上导致了宪法制定的迟滞不前与一再拖延。

三、国体问题：省制与省宪

在“政体”之外，另一个重大争议的问题是“国体”。

这里所谓的“国体”，主要沿用民国时期的说法，并不等同于今天宪法学中所说的国家性质，而更接近于“国家结构”，即中央与地方国家机关的权力分配。从清末开始，随着地方主义的兴起和联邦制思想的传人，有关分权与联邦的讨论在清末立宪中已经开始出现。在辛亥革命初期，各省相继独立，联邦制思想再度盛行，孙中山、黎元洪等人也都曾表示对联邦制的支持。[24]但南京临时政府成立后，为了尽快实现统一，中央集权的思潮再次压倒了联邦制，[25]《临时约法》和《天坛宪草》都未能对于省制和地方制度做出规定。[26]

但在此后1916年、1918年和1922年的宪法续议中，地方制度却成为了审议会中“纠纷最大者”和造成宪法难成之最大原因。[27]一般观点认为，这一转变最初是因为面对袁世凯集权，革命派逐渐倾向于通过地方分权来限制袁的权力，从而导致联邦思潮再度复兴。而二次革命与护国运动中南方各省革命，也充分展示了地方力量在对抗中央专制上的作用。袁世凯之后南北分裂、军阀混战的事实，更是使得地方制度一度成为宪法政治的核心议题。围绕着中央与地方的权力配置，北洋派、革命派、立宪派与地方军阀展开了多个回合的斗争。

（一）“省制”入宪？

在1916年宪法续议中，矛盾焦点集中于作为地方制度的“省制”。从10月20日宪法审议会开始，围绕省制是否入宪、表决方法和省制案投票等问题，各派议员展开了数月的争论。其中，争议的核心还是是否需要将“省制”写入宪法的问题，争论的双方主要在益友社与研究系之间展开。由原国民党议员构成的益友社持肯定态度，支持省制人宪和扩大地方权力；而原进步党议员组成的研究系则持否定意见，更多强调中央集权。[28]

比如，益友社的焦易堂、吕复等议员即主张省制应当入宪，理由是中央与地方关系乃是宪法中的重大问题，无论单一制还是联邦制，宪法中都应当有所规定；从历史上看，中国自古以来即有地方自治和民治的传统；就现实而言，省制入宪也可以明确中央与地方权责，避免相互指责推诿，并强化人民的主体意识。[29]辛亥革命和倒袁运动的成功，无不表明地方分权的重要作用。同时，仅仅是省制人宪，也并不等同于联邦制，而依然是中央与地方共有一部宪法的单一制结构。[30]

研究系的汤化龙、陈善等人则坚决反对省制人宪，理由是地方制度本是造成中央与地方矛盾的重大问题，再加之天坛宪草中并未做出规定，因此必然耗费很长时间才能议决，这就不可避免将导致制宪的延迟，有悖于民国政治的当务之急。[31]同时，从理论上说，政治可以试验，而国家根本大法却不可试验；有关省制的内容都尚处于初步研究，贸然加入宪法未免过于轻率；而从现实上考虑，由于省制问题关系各地方督军的利益，仓促入宪必然再次引发督军的干预与政治上的风潮。[32]

总之，在对待省制入宪的问题上，益友社与研究系各执一词、互不相让。尽管会议尝试各种方法寻求共识，但最终未能形成多数意见。在最后投票表决中，赞成省制的投票仅差四票不足三分之二，因而未能通过。但益友社议员却以程序不公为由拒绝接受这一结果，并与研究系议员发生了激烈争执，最终竟酿成了双方大打出手的斗殴事件，最终导致了督军的干宪与国会再度解散，制宪也随之停滞。[33]在此后1919年西南护法续议中，省制问题依然是争论的焦点，围绕省长的职权与选举方式，各方展开了激烈争论。但由于分歧过大和部分议员消极抵制导致流会，直至护法国会失败依然未能取得结果。[34]

（二）“省宪”还是“省自治法”？

当然，较之省制纷争，更大的争端还是发生于1922年国会第三次恢复时的“省宪之争”。这一争端的背景是1920以来的“联省自治”运动。在经历了1919年的南北和谈失败、1920年直皖战争和粤桂战争后，北洋政府与南方军政府都各自陷于分裂，中国的统一大业也进入了胶着状态。一方面是和谈无望，而另一方面南北双方都失去了统一的核心。面对这一困境，原本消沉的联邦论又重新兴盛起来，并且得到了许多原本支持中央集权和武力统一者的支持，[35]人们希望通过地方自治之上的联合来摆脱军阀割据与实现统一。此后，湖南、浙江、四川等省都先后制定了省宪，1922年召开的国是会议还制定了联省宪法草案。

因此，当1922年国会恢复时，“省宪”问题自然成为了“争辩甚烈”的焦点。[36]与1917年省制之争不同，由于此时地方分权已成潮流，议员们对于地方制度加入宪法已无异议，争论的重点转向了省宪的地位与省权的规定。支持“省宪”的议员如吕复、林长民、张树森等人主张各省有权制定“省宪法”，并概况规定省权，列举规定国权。在他们看来，之前的保路运动和护国运动的历史都表明省具有对抗国家不法的能力，因此省权应当概况规定，国权之外的权力都由各省保留。[37]同时，这些议员也强调“省宪”并不等同于“联省自治”，更不会破坏统一和助成军阀割据，而是在国家允许范围内的对于地方权力的认可。[38]

相反，反对“省宪”的议员如郭涵、蒋义明等人则主张以“省自治法”替代“省宪”，理由是宪法草案已明文规定“中华民国永远为统一民主国”；那么就不应再自相矛盾地规定“省宪”，而只能将省视作地方自治团体。如果贸然允许各省自制宪法，将在事实上推翻临时约法与国会组织法，构成立法革命的嫌疑。同时，这一做法也与中国历史国情和世界潮流相违背，将导致破坏政治统一的后果。而从现实上看，所谓省宪并非真正民意的代表，而实际上是少数军阀操纵的结果，因此，承认省宪地位只会进一步加剧军阀割据与国家分裂。[39]

由于在这一问题上的争议不休，宪法的续议也再度停滞。从1922年11月恢复议宪时起，围绕省宪问题，各方经过数月争论。由于分歧剧烈，宪法会议多次流会，直到1923年6月12日深夜（即曹锟武力驱逐黎元洪的前一天）才最终达成妥协，将“地方制度”与“国权”两章全案通过。从最后内容来看，无疑是省宪派与反省宪派双方妥协的结果。一方面，宪法仿照加拿大模式，采取了中央国权与地方省权的共同列举；但另一方面，宪法既没有像加拿大宪法那样将剩余权力归属中央，也没有像美国宪法那样归属地方；而是规定“其性质关系国家者，属于国家，关系各省者，属于各省；遇有争议，并以最高法院为裁判机关”。尽管这一模糊规定受到了较多的批评，[40]但从民初的制宪史来看，能就分歧如此重大的问题最终达成妥协，仍然不失为一种政治上的成熟与进步。

四、宪法争端的背后？

在回顾了有关政体与国体的争论后，我们不难看到，导致民初制宪一再迟延的原因，在武人干宪或政局动荡之外，还很大程度上来自于国会自身内部的纷争，以至于每每在重大问题上纠缠不清，一再错过了完成制宪的时机。[41]对此，当时的有志之士无不扼腕叹息。1920年西南国会因议员缺席流会而不得不停止议宪，议长林森即失望地说到，“吾人来粤护法，数年于兹，救国目的，丝毫未曾达到。今之所希望者，在此宪法能于护法期间完成之大业。不意少数人之牵制，又致功败垂成。数年来人民困苦流离，丝毫福利未曾得到，即此百余条纸上空文之宪法，亦属望梅不能止渴，殊令人伤心。”[42]

究竟是什么原因导致了这些纷争呢？从理论上说，政治意见的分歧与对抗是政党议会制度的必然，也是这一制度赖以运作的基础。但在成熟的议会政党体制下，这种纷争与对立又往往统一在基本的政治架构与政治理念之下，并以追求妥协与共识为目标。[43]然而，正如许多研究指出的，在民初国会有关政体与国体的争端中，尽管也同样不乏基于宪政原理的严肃讨论，或是对于不同制度选择的利弊得失的考量，但在这些争论的背后，却可能更多地暗含着不同政治派系的激烈斗争。[44]同时，这种斗争也并不具有一以贯之的政治立场，而更多是基于派系自身利益与斗争需要而不断转变的策略选择。

比如，在前述“政体”之争中，对于立法权与行政权的关系，尽管议员们的讨论同样试图追求更为优良的政体，但根本性的考量还是受制于政治运行中的党派利益与派系斗争。就革命派而言，在制宪之前就曾经有过较大的转变。在革命之初，1911年《临时政府组织大纲》仿照美国采取总统制政体，赋予了总统较大权力。但为了限制接任总统的袁世凯的权力，1912年的《临时约法》又将总统制变更为议会内阁制，并加强了对于总统权力的制约。这样一种“因人设法”的背后、正是革命派试图通过议会力量扩张自身利益的努力。

此后，在宪法的审议过程中，国会对于解散权的态度同样可以从北洋派与革命派的斗争中获得解说。在制定宪草的过程中，由于行政权为北洋派所掌握，而革命派则占据了议会的多数，因此对于行政权的制约也更趋强硬。正如许多学者指出的，在1913年国会制宪之初，袁世凯的北洋派与立宪派也都大体接受了内阁制的主张，他们所要求的只是类似于英国内阁制度中元首拥有的解散权，而反对完全剥夺总统权力的“超议会制”。[45]事实上，与袁世凯关系密切的制宪委员王庚、陆宗舆等人，在制宪会议中也都对内阁制持支持态度。但由于革命派议员在解散权等问题上的强硬立场，双方最终未能就此达成妥协。

相比之下，1916年的续议中，之所以能够在立法权与行政权的平衡上有所缓和，很大程度上也来自于总统人选与国会组成的变化。这一时期，国家的实际权力已经掌握在了段祺瑞内阁的手中，而担任总统的黎元洪权力虚弱，也愿意与国会合作，因此议员中加强总统权力的倾向开始增长，加强行政权以平衡立法权的主张渐成主流。与此同时，尽管原国民党议员重新组建了益友社、政学会等政党组织，但却明显失去了最初的优势地位，[46]国民党试图通过议会独揽大权的可能性已不存在，国会内部的观点也更趋多元，以至于最终未能就解散权问题达成共识，制宪的时机也一再错过。

这种派系之争，在“国体”问题的争论上同样明显。尽管各方的讨论都诉诸于集权制或是联邦制的利弊得失，但深入的分析却表明，在这些论证的背后，根本的分歧还是北洋派、革命派、立宪派与地方军阀的派系之争。对于集权与分权，各方都不存在确定的立场，而更多地是基于各自派系斗争需要的策略选择，始终呈现出明显的矛盾与多变。

比如，在国体问题上，国民党或革命派的立场就始终摇摆不定。在辛亥革命之初，孙中山、宋教仁等人都曾表示过对于联邦制的支持，但在南京政府成立后，为了谋求统一，很快转向了中央集权的主张。[47]而随着袁世凯的掌权，国民党又开始重新支持地方分权，尤其是在“二次革命”之后，戴季陶等国民党人开始明确地鼓吹联邦制度。护法运动失败后，之前依靠西南军阀武力统一的孙中山，在认清“南北军阀为一丘之貉”后，也转向支持联省自治，称自己“亟亟从事于联省制”。[48]但一年之后，当广东军政府再度恢复时，孙中山又鲜明反对联省、主张北伐统一，并与坚持自治的陈炯明分道扬镰。[49]总之，从总体上看，革命派在国体问题上的立场较多受制于时局的影响，当他们掌握权力时，更多倾向于集权，而一旦失去政权，则往往转而支持分权或联邦。

立宪派的主张也并非一以贯之。早在戊戌变法失败后，梁启超等立宪派就曾一度倡导分权与联邦，但为了联合北洋派对抗革命派，辛亥革命后又转而支持中央集权。在议会中，进步党明确反对地方分权，强调国权主义和“强有力政府”。[50]1916年国会恢复后，立宪派并不像国民党那样拥有地方力量，因而坚持与北洋派的合作，反对省制人宪，甚至不惜在议会中大打出手。1917年段祺瑞恢复共和后，研究系的集权主张曾更趋激进。但随着在国会选举中的惨败以及与北洋派的决裂，立宪派又开始鼓吹地方分权与联邦。梁启超等人不仅在理论上倡导联邦主义，而且积极参与湖南省宪的起草。[51]1922年国会重开后，丁佛言、籍忠寅等原立宪派议员也都表示支持省宪和省权，明确承认之前主张中央集权的错误。[52]

总之，以上分析表明，无论革命派还是立宪派，在对待所谓“政体”与“国体”的问题上，都并不存在一以贯之的态度，而更多是基于派系斗争需要的选择。尽管议员的主张与各自的党派不尽相同，也不乏基于宪政原理和国家利益的严肃思考，但由于各派在这些基本问题上的对立，使得原本基于国家共同利益寻求妥协的制宪讨论，始终为狭隘的派系之争所裹挟，共识的达成与宪法的制定也变得遥遥无期。在这个意义上，民初十年的国会，从表面上看是现代化的议会政治，而实质上却依然没有超出由“军-绅政权”衍生而来的、以私人利益和交换关系为中心的“派系政治”。[53]在政体与国体的重大宪法争端的背后，更为严重、也更为根本性的问题依然是在基本政治利益与共识上的分裂。

也正是在这个意义上，我们可能重新理解民初十年制宪艰难的更深层原因。在军阀割据与武人干宪的同时，民初国会内部的派系斗争同样构成了制宪一再拖延的重要因素。在“武人祸国”的外因之外，议会内的“文人误国”同样难辞其咎。更重要的是，这种党派之间的斗争未能走人现代议会制度的正常轨道，依然与军阀割据的“派系政治”分享着相同的政治逻辑，[54]它不仅无法通过政党政治的运作实现国家的平稳治理，而只可能加剧原本已经存在的国家分裂与派系斗争。

用霍布斯的话来说，这一时期的国家政治依然处于“每一个人对每个人的战争状态”，而缺乏一个作为前提的至高无上的共同体或“利维坦”。[55]在军阀割据与议会政治失败的背后，根本原因之一依然在于统一主权权威的缺乏与现代国家建构的不足。而这一时期首先要解决的问题，也就并非一部文本意义上的宪法，或是所谓“政体”与“国体”的选择，而是面对清王朝灭亡后的巨大政治真空，如何构建一个对外独立、对内统一的现代民族国家的大问题。[56]如果说“政体”与“国体”所要解决的是共同体建成之后的权力配置的话，那么民初的政治所要回应的，恰恰是如何建立一个具有最高权威的统一共同体的问题。

这是一个政体与国体的“前问题”，一个“前宪政”的问题。

五、建国道路的再选择

理解了这一点，不仅可以使我们理解民初十年制宪的艰难与迟延，同时，还可能促使我们反思所谓宪法“法统”在1923年后被彻底抛弃的真实原因。在表面的“贿选”喧嚣和道德话语之下，更深层的动因来自于这一时期开始的从“宪政”到“党政”的宏大历史变迁。而在这一历史变迁的背后，同样隐含着对于民初建国问题的反思，是在宪政道路受阻之后的一次建国道路的再选择。

（一）“法统”废弃的反思

依据传统的解读，历经十年的民国宪法一经颁布，立即遭致了各方批评，延续十余年的所谓“法统”也被南北双方共同摒弃。即所谓“以贿选之秽行，贻宪法之污点，深为当世所诟病。嗣后护法护宪，均不足以资号召，而法统永无重光之望”。[57]换言之，民国宪法及其“法统”被废弃的原因，即在于“贿选”的非法与“秽宪”的声名扫地。但在本文看来，这一解说依然较多停留在道德评判的层面，而忽视了掩藏在“反贿选”话语之下的政治潮流。在“法统”废弃的背后，更为根本的推动力来自于结束分裂、构建现代主权国家的政治变迁。

实际上，从当时的情境来看，“贿选”与“反贿选”的发生，都并非简单的道德问题所能涵盖，“拥直”与“反直”的派系斗争依然是贯穿这场历史闹剧的主线。在当时，主张宪法无效的理由无外乎两种：一种认为，由贿选而召集的国会已经丧失了合法性，应当将制宪权交还人民直接制宪；另一种则认为，由于制宪者的品格低劣，因此由其所制定的宪法当然无效，即所谓“宪法为建国根本，然果由犯罪团议决而宣布之，在根本＿上已失其尊严”。[58]孙中山在《讨逆宣言》中也号召全国将士“一致讨贼”，并通缉惩办附逆国会议员。[59]总之，在当时的话语中，由于议员本身已沦为“失节败行分子”，[60]其制定的宪法亦当然无效。

但从今天的眼光来看，这样一种将宪法效力归结为制宪者道德的做法却不免简单化了。实际上，当时就曾有评论者指出，制宪者的道德操守与宪法效力并不存在必然关联，更何况制宪与总统选举本来就是两回事，贿选总统并不等同于贿选宪法。在论者看来，那种将两者相混同的观点，实质上是“将法律同道德合在一起”，依然没有脱离古代“圣人立法，愚者制焉”的思维模式，以至于因为贿选的议员是“走狗”，就套用“狗嘴吐不出象牙”的公式认定这些人制定的宪法一定不好。[61]尽管宪法的有效离不开民意的基础，但仅仅因为参与贿选总统，就将这些议员制定的宪法也冠以“贿选”之名，却显然是不符合事实的。

同时，认为参加贿选就一定是“失节败行”的说法，也不免失之片面。实际上，正如有学者指出的，当时议员的心理十分复杂，部分议员继续留京，或是再度北上，也并非一定是贪图金钱。毕竟，在军人政权的时代，无论去留与否，都可能只是无奈的选择，更何况曹锟在当世武人中尚属较为“平庸”的一位。[62]甚至不能排除部分贿选议员可能试图借此完成制宪，将国家早日带入宪政的轨道。而现有研究也表明，在直系政府招揽议员北上的同时，国民党、奉系和浙江军阀的“反直三角”也同样积极策动议员南下，甚至通过发放会议费的方式招揽议员，同样不能排除“贿选”的嫌疑。[63]而南迁国会的失败，也并非是因为议员贪图贿金，而更多源自“反直三角”的内部斗争。[64]从这个意义上说，在议员的北上与南下之间，更多的依然是“拥直”与“反直”的派系斗争，而并不只是议员道德水平的高低。

更重要的是，仅仅是议员的道德瑕疵，依然无法解释1923年之后整个“法统”的废弃。如果对于宪法的不满只是在于制宪的合法性，那么重新制宪似乎就足够了；但事实上，1923宪法颁布后，我们看到的不仅是宪法的失效，更重要的是，十余年来的立宪努力与“法统”亦为北洋与南方政府所抛弃。[65]当有人提出继续护法事业时，孙中山愤然宣告：“现在护法可算终了，护法名义已不宜援用……今日应以革命精神创造国家，为中华民国开一新纪元。”[66]在这个意义上，1923年之后宪法“法统”废弃的深层原因，就并非简单的“贿选”，而实际上是社会各方对于民国十余年来的军阀政治与议会政治的彻底失望，是人们对于如何构建一个对外自主、对内统一的现代主权国家的重新思考与道路选择。

（二）从“宪政”到“党政”

在这个意义上，我们也可能重新理解民国以来的军阀政治与宪政努力。从历史上看，军阀政治的出现并非偶然。正如亨廷顿指出的，军人干政实际上是不发达国家在政治现代化过程中政治参与扩大的一种必然，[67]而中国军阀政治的形成也同样来自于清末以来的中国政治现代化的危机。在西方的冲击之下，中国的传统社会迅速解体，并陷入到严重的主权危机之中，传统权力结构无法有效地进行社会整合以应对这场“千年未有之大变局”。君主官僚制与儒家思想相结合的传统权威机制由于无法与现代化相适应，最终崩溃瓦解于辛亥革命之中，但由于新的权威主体尚未确立，整个国家陷入了空前的权威危机之中。[68]而作为晚清以来最早的现代化力量，具有高度组织性的现代军队，成为了当时最为有效的替代性组织。[69]

面对辛亥革命之后巨大的政治真空，袁世凯与北洋军人走上了历史前台，也承担起了重建国家政治权威的历史使命。但由于袁的决策失误，反而引发了二次革命与护国战争等新的危机，也使得政治军事化进一步获得了合法化外衣，最终导致了权威的崩溃与军阀政治的开始。军阀组织对于私人纽带的过度依赖，也使得内部凝聚力在政治强人逝去后迅速减弱。无论最初的北洋督军们如何试图维持内部的团结，组织上的分裂依然不可避免。[70]与此同时，由于缺乏一个系统的、一致的政治意识形态，军阀组织也往往无法获得有力的政治认同，同样难以承担现代民族国家建构的历史重任。在一次次的分裂与混战中，军阀政治也逐渐耗尽了它原本具有的合法性与政治资源。

也正因为军阀政治的这种先天不足，我们也理解了宪政努力在民初得以存续的原因。正如有学者指出的，“民国十三年前，中国政治问题表面上所争的只是一个“法”字。[71]尽管在一十年制宪中，军阀的干宪与解散国会（袁世凯与张勋），一再导致了制宪的迟延；但不可否认，每一次国会重开与法统重光（段祺瑞与吴佩孚），却又无不是军阀支持的结果。这里面的原因，当然不是军阀有多少立宪的决心，而更多是因为军阀组织本身缺乏有效的意识形态与合法性外衣，因而不得不依赖于国会与宪法的“在场”。但这也并不等于所谓“假共和真专制”的骗局。实际上，无论“真宪政”还是“假宪政”，都不可否认具有提供政治合法性的形式化功能（尽管不只是工具性的）。而从事后建构的眼光来看，军阀对于宪法的依赖，恰恰构成了对于自身意识形态欠缺的补充。如果说军阀提供的是政治现代化的“组织基础”的话，那么民初宪政的意义（之一）即在于提供一种组织之外的“意识形态”。

在这个意义上，“军阀＋宪政”的组合，也就并非只是欺骗的伎俩，而实际上是在缺乏其他有效机制的条件下重构国家权威的一种“必然”。与军阀组织离不开宪政的合法性外衣一样，民初国会与宪政也同样离不开现代化军队提供的组织基础。但遗憾的是，由于军阀自身的派系性，[72]以及议会政治的不成熟，又同时注定了“军阀＋宪政”的组合，只能是一种貌合神离的短暂联合。在相互依赖的同时，两者之间的冲突也贯穿始终，并最终导致两败俱伤的结果。在经历了1918年到1922年之间数次的军阀混战之后，无论是北洋还是南方军阀，也无论是直系、皖系还是奉系，都最终被证明无法完成统一国家的使命，因而逐渐丧失了合法性的根源。[73]而与此同时，十余年来的议会党争，也充分暴露了这种以派系利益为中心的代议政治的虚弱无能，最终与军阀统治一起失掉了民意的支持与精英的认同。尽管宪政本身与军阀政治相背离，但在民初特定的语境中，两者却是同病相怜、相伴始终的。

但也正是在军阀政治与宪法政治走向没落的同时，另一种替代性的可能也在增长。面对民国十余年来的主权沦丧与国家分裂，中国的政治精英们开始了新的探索，试图在军阀与代议制之外寻找实现国家统一的新道路。以五四运动为开端，民族主义的浪潮也在这一时期开始席卷中国。“尽管这一时期存在着社会震荡和政治分裂，但却令人惊讶地在民族目标方面产生了明确的共识。国家统一成了头等大事。人们指望摆脱列强干涉和恢复民族权利将会随着统一的实现而到来。”[74]也就在这时，十月革命的成功，为探索中的中国精英提供了另一种在西方民主宪政之外构建现代国家的新的可能。以苏联体制为模范，孙中山开始了“联俄”、“容共”与改组国民党的新尝试，并通过新型“党军”组织的创设最终完成了北伐，推翻并取代了旧式军阀的统治，也实现了形式上的国家统一。[75]

但结束的不只是军阀政治。在“党军”兴起的同时，宪法政治也淡出了民国政治的舞台。较之以私人纽带维系的军阀组织，党军组织具有强势的意识形态与统一的组织结构，较为有效地克服了因私人关系带来的分散与不稳定，获得了超强的政治动员能力。[76]与民族主义和群众运动的结合，也使得党军体制获得了远超过军阀体制的民意支持与合法性。但也恰恰是这种自生的意识形态，大大降低了党军体制对于代议制民主政治的依赖，也降低了对于宪法合法性外衣的需求。而对于意识形态一致的强调，又使得党军体制更加难以和多元化的宪法政治相兼容，进而倒向了一元化的集权政治。用当时学者的话来说，“此后政治中所争的，将由法的问题变为党的问题了；从前是约法至上，此后将为党权至上；从前谈法理，此后将谈党纪；从前谈护法，此后将谈护党；此前争法统，此后将争党统了。”[77]

或许，这就是一种历史的吊诡：被认为“反动”的军阀始终不曾停止立宪的尝试，而自视“进步”的革命党却恰恰终结了宪政的努力。但这并不是替军阀说好话，或是说革命不对，而只是试图理解这看似悖谬的历史图景之下的真实逻辑。回到本文一开始讨论的“政体”与“国体”的问题上来，我们就不难发现，有关这些问题的争论最终都失败了。失败的原因并不仅仅是军阀的破坏或政客的争权夺利，更为根本的原因在于这些议题本身都是“后国家”的，是在国家建构之后才可能被解决的问题；在“前宪政”的建国问题完成之前，对于“后宪政”问题的讨论都注定将无果而终。因此，在经历了民初十余年的挫折之后，中国的政治精英，无论是国民党还是共产党，都重新回到了“建国”的主题，试图通过党军体制的塑造来结束国家的分裂与动乱，并在此基础上构建自主、统一的现代国家。[78]因此，尽管客观上造成了宪政话语的失落，但党军体制的建立却并非刻意地否定宪政追求，而试图首先解决作为前提的“建国”问题，首先完成“前宪政”的共同体塑造。也只有在此基础上，对于所谓“政体”与“国体”问题的讨论，才具有了真实的根基和可供讨论的共识基础。

转贴于 注释:

[1]参见吴宗慈：《中华民国宪法史》，东方书报馆、大东书局1924年版。吴宗慈（1879～1951），近代著名历史学家、法学家。在长达十年的制宪过程中，吴宗慈始终担任宪法起草委员会委员，并兼任书记长。作为民初十年制宪的当事人与亲历者，吴宗慈著《中华民国宪法史》被视作民初宪法史中最为详备也最为权威的一部。本书的简体点校本将由法律出版社出版，点校者于明、孔晶、王捷。

[2]十年制宪史可分为四个阶段。①第一阶段是《天坛宪草》的制定。民国首届国会在1913年10月完成宪法草案的三读。但由于随后袁世凯以叛乱为名解散国民党，制宪历程就此中断。②第二阶段是国会的一次复会与《宪草》的续议（1916-1917）。袁世凯复辟失败后，国会与制宪重新恢复。但由于国会内部纷争，计划数月内完成的制宪一再拖延。黎、段的府院之争加剧了军阀的干政，黎元洪被迫解散国会，宪草续议再度中断。③第三阶段是南北分裂与西南护法续议（1918-1920）。张勋复辟失败后，段祺瑞拒绝恢复旧国会，并选举安福国会制定新宪法。以孙中山为首的革命派南下护法，并继续《天坛宪草》的审议。但由于内部纷争，西南制宪未能取得多少成果。④最后一个阶段是国会二次复会与制宪完成（1922-1923）。南北和谈失败后，直皖与直奉战争相继爆发，最终直系获胜。直系号召南下议员北上重开国会，并着手继续制宪。1923年10月5日，曹锟当选总统，随后完成宪法的二读与三读，10日正式公布宪法。

[3]为推举曹锟当选总统，直系发动“癸亥政变”，黎元洪被迫退位，部分议员南下，国会再次分裂。曹锟在议长吴景濂的支持下实施贿选，1923年10月当选总统，并随即颁布宪法，这部宪法也因此被称作“贿选宪法”。参见方惠芳：《曹馄贿选之研究》，国立台湾大学出版委员会1983年版。

[4]类似的观点，可参见张国福：《民国宪法史》，华文出版社1991年版，页185-200；张晋藩：《中国宪法史》，吉林人民出版社2004年版，页183-237。

[5]类似观点，参见谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，页177-192;殷啸虎：《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版，页178-188。

[6]军阀政治同样可能与民主政治具有亲和性，而孙中山的革命派也可能采取背离民主政治的专制措施。对于这些问题的反思，参见徐勇：《近代中国军政关系与“军阀”话语研究》，中华书局2009年版；齐锡生：《中国的军阀政治》，中国人民大学出版社2010年版；邵宇：《孙中山的政党思想研究—从近代政党与国家建设关系的视角》，云南大学出版社2010年版。

[7]对这一问题的分析，参加严泉：《失败的遗产—中华首届国会制宪》，广西师范大学出版社2007年版。

[8]这里的“建国”问题指的是政治学意义上的国家建构或国家建设（state-building）。正如许多学者指出的，晚清以来的中国，首先要解决的问题是一个将传统的文明国家构建为现代民族国家的问题。参见（美）列文森：《儒教中国及其现代命运》，郑大华、任菁译，广西师范大学出版社2009年版。

[9]正如吴宗慈指出的，“解散权之有无，为民国宪法上一大问题。六年宪法会议曾以此事酿成激烈政争”。吴宗慈，见前注{1}（后编），论坛异同集萃，页19。

[10]参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，页260-261。

[11]梁启超：《中华民国宪法草案》，载夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，页258。

[12]《与报馆记者谈话二》，载《饮冰室合集》（第8册），中华书局1989年版，页138。

[13]参见议员刘恩格的发言，“宪法起草委员会第九次会议录”，载李贵连主编：《民国北京政府制宪史料》（第一册），线装书局2007年版，页233。

[14]同上注，页225 - 277 。宪法起草委员会对于解散权的讨论，还可参见严泉，见前注{7}，页

147-150。

[15]同上注。

[16]梁启超即持这一观点，在他看来，假设两院党派情况相同，政府想解散众院，参议员如何会同意，因此解散权有等于无。参见夏新华等整理，见前注{11}，页258。

[17]这里的范围主要是在议会表决不信任内阁、对于预算案不通过，以及预先声明关于内阁政策法案议会不同意时，内阁才一可以行使解散权。参见李贵连主编，见前注{13}，页264。

[18]吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页88。

[19]议员章士钊指出，法国“自三次共和以至于今，从无解散下院之事，而其内阁之更迭，则三两阅月发现一次，且其内阁更迭之原因，非出于国会动议不信任决议之时，即出于国会正事讨论不信任决议之时。”吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页87-97。

[20]针对有的议员提出的所谓“共和国宪法无解散权”的说法，议员骆继汉指出，这不过是葡萄牙共和国宪法的特例，而作为后起之共和国的葡萄牙在制度设计上并不符合责任内阁制度的规定。吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页78-82。

[21]吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页100。

[22]杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆1936年版，页263。

[23]吴宗慈，见前注{1}（前编），页334。

[24]早在1894年，孙中山创立兴中会时，就曾提出了以美国联邦制为模范的“合众政府”。参见李秀清：“联邦制的理论和实践在近代中国”，《环球法律评论》2001年第4期。

[25]面对革命后的混乱局面，孙中山、宋教仁等原本支持联邦制的革命派领袖也纷纷转变了立场，倒向了集权主义。参见张继才：“论辛亥革命时期孙中山的国家结构观”，《广东社会科学》2009年第3期。

[26]在天坛宪草起草时，曾有议员提出这一问题，但因为委员会急于在袁世凯解散国会前通过宪草，于是未能加以讨论。杨幼炯，见前注{22}，页234。

[27]同上注。

[28]国会恢复后，原立宪派的进步党分组为“宪法讨论会”和“宪法研究同志会”两个团体，后又重新组合为“宪法研究会”，即所谓的“研究系”。原国民党的温和派和少数激进派在国会恢复后重新组织为“宪法商榷会”，但很快又再次分裂，其中张继、吴景濂为代表的“客庐”系改组为“益友社”，成为与研究系对抗的主要力量。参见谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，页120-122。

[29]益友社议员程修鲁也补充到，省制入宪可保证省的自治地位得到充分保证，不再随政局的纷扰而变化。吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页287-290。

[30]吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页288。

[31]也有的议员据此主张以单行法律规定省制，比如孙润宇即认为行省制度是“政治上一种暗礁”，省制的争论至少要费时三五个月不能议决，如果因为省制的争论而延迟宪法，实在有负国民希望。吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页290-291。

[32]吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页290-291。

[33]1916年12月8日，宪法审议会讨论地方制度，研究系与益友社双方争辩剧烈，竟致斗殴。这一事件也导致了北洋军阀的干预，他们主持所谓“宪法促成会”，并以此威胁国会。此后，因对德宣战问题府院之争继续扩大，孟恩远等督军团遂再次通电请求解散国会。迫于北上调停的张勋的压力，黎元洪不得不再次解散国会。参见谢振民，见注{28}，页128。

[34]争论主要围绕原提案中“省设省长一人执行国家行政并监督地方自治。省长由省议会选举三人，呈请大总统择一任命之”一条展开。张善与、吕志伊、尹承福等人先后提出不同的修正案，但都未能通过审议。吴宗慈，见前注[1]（前编），页346-347。

[35]这一时期，1916年积极倡导中央集权制的梁启超、张君劢等人都逐渐转向支持联省运动。参见张朋园：《梁启超与民国政治》，吉林出版集团2007年版。过去一直支持中央集权的熊希龄，在对武力统一丧失信心后，也通电支持联邦制，参见李剑农：《中国近百年政治史》，复旦大学出版社2002年版，页487。

[36]杨幼炯，见前注{22}，页304。

[37]参见吴宗慈，见前注{1}，页374。

[38]在张树森看来，省宪自治不至于助成军阀割据，反而可能逐渐以法律手段使军阀所侵占之省权渐移归省住民之手。参见吴宗慈，见前注{1}（后编），页375-378。

[39]针对省权向省议会转移的现象，议员李景和认为，这些变化并不是真实民意的反映，只是少数军阀操纵的结果。参见吴宗慈，见前注{1}（后编），页411-418。

[40]对此，杨幼炯曾指出，这一规定可能引发日后更大的纷争，而将此种政治问题交由法院审判，还可以累及法院的中立地位。杨幼炯，见前注{22}，页313。

[41]比如，安德鲁·内森（Andrew Nathan）教授即认为，1918-1920年和1922-1923年是中国宪政的两次良机，但由于政治精英内部的派系主义矛盾，最终归于失败。Andrew J. Nathan， Peking Politics， 1918 -1923：Factionalism and the Failure of Constitutionalism， University of California Press，1976，p. 2.

[42]吴宗慈，见前注{1}（前编），页49。

[43]王希：《原则与妥协—美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2005年版，前言。

[44]早在民国时期学者在总结制宪失败教训时就曾指出，“然因当时立法者多偏于私利私见，致使内阁制与总统制之争论，一变为国会多数党对少数党及袁世凯个人之争斗，立国根本大法之规定，不以适合国民一般之需求为前提，徒以迎合个人意旨。”杨幼炯，见前注{22}，页4。

[45]严泉，见前注{7}，页120-121。

[46]原国民党在国会恢复后重组为“宪法商榷会”，内分“客庐”、“丙辰俱乐部”和“韬园”三派。但很快宪法商榷会再次分裂为政学会、益友社、政余俱乐部和民友社四派。原国民党的力量分散，已经无法团结起来与研究系相抗衡。谢振民，见前注{28}，页122。

[47]张继才，见前注{25}。

[48]孙中山1921年在广州就任临时大总统发表宣言时，也明确支持省宪运动。李秀清，见前注{24} 。

[49]1922年恢复军政府后，陈炯明提出放弃护法，支持联省自治，首先巩固广东自治，进而再图联治。但孙中山对于陈的主张不以为然，主张继续北伐，最终导致陈的“叛变”。李剑农，见前注{35}，页505 -511。

[50]张朋园：《梁启超与民国政治》，吉林出版集团2007年版，页13。

[51]在张朋园看来，梁启超在国家结构问题上的变化，可以用一个“W”来形容；即由早年的分权转向民国初期的中央集权，再到晚年重新支持联省自治，最终又归于对联邦制的失望。同上注，页204-212。

[52]《宪法审议会第47次会议录》，《宪法会议公报》第52册，载李贵连主编：《民国北京政府制宪史料》（第十二册），线装书局2007年版，页283-285

[53]参见陈志让：《军绅政权—近代中国的军阀时期》，广西师范大学出版社2008年版，页100-107。

[54]军阀政治与议会政治的相同逻辑，参见Edward A. Mccord， The Power of the Gun : The Emergence of Modern Chinese Warlordism， University of California Press， 1993，p. 310

[55]在霍布斯看来，“在没有一个共同权力使大家慑服的时候，人们便处在所谓的战争状态之下。这种战争是每一个人对每个人的战争”；而走出战争状态的唯一途径就是构建一个为全部人共同接受的最高权威，即伟大的利维坦。参见（英）霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1997年版。

[56]正如陈志让指出的，“从内政方面来看，军阀时期主导政治目的是统一。统一于君主立宪或统一于民主立宪。以武力或以和平方式统一，那是其次的问题。无论如何，中国必须统一，由统一才能使国富兵强。那是多数关心国事的人的希望。”参见陈志让，见前注{53}，页100。

[57]谢振民，见前注{28}，页177。

[58]方惠芳，见前注{3}，页185-186。

[59]参见张国福：《民国宪法史》，华文出版社1991年版，页194。

[60]中共共产党中央执行委员会：“中国共产党对于时局的主张”（1922年6月），载《中共中央文件选集》（第1册），中共中央党校出版社1989年版，页37

[61]“不值批评的批评”，《努力周报》，第74期，转引自方惠芳，见前注{3}，页184 - 185 。

[62]实际上，当时既有一部分议员认为“曹氏既无袁、段之凶，又无袁、段之才，将其推为总统，或有利于国会实施对政府的监督”。参见汪建刚：“国会生活的片段回忆”，载《文史资料选辑》（第82辑），中国文史出版社1994年版，转引自杨天宏：“走向衰亡的民初国会”，载《四川师范大学学报》2001年第2期。

[63]1923年7月，国会移沪筹备处正式发出通告，发给议员旅费及生活费。此项巨款由奉系军阀张作霖和皖系军阀卢永祥筹办，并吸引了大批议员南下。当时就有人公开讥讽南下议员与留京议员只有“程度上的分别”。参见王育楚：“曹锟贿选概述”，载《文史资料存稿选编》，中国文史出版社2002年版，页42。

[64]南迁国会的失败实际上源于反直三角的分裂。提供财力支持的奉、皖两派均各有盘算，皖系打算拥戴段为总统，不愿黎元洪南下。而奉系见共同讨伐直系的计划迟迟难以落实，对黎元洪和南下议员的态度也渐渐冷淡，南迁国会也最终无果而终。参见刘楚湘：《癸亥政变纪略》，中华书局2007年版，页313。

[65]在1924年曹馄政府倒台后，段祺瑞执政府曾经有过短暂的制宪，但因为段氏重新整合北洋的努力失败，制宪不到一年即被归于无效，也意味着北洋军阀基本丧失了统一中国的可能。杨天宏：“直奉战争之后的北京政治”，载杨天宏：《政党建置与民国政制走向》，社会科学文献出版社2008年版，页211-231。

[66]“在大本营军政会议的发言”，载《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，页10-11。

[67]（美）亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华、刘为译，上海人民出版社2008年版，页160 -194 。

[68]（美）费正清：《中国：传统与变迁》，世界知识出版社2002年版，页490。

[69]在所有的社会组织中，军队是最具有组织性与纪律性的团体之一；各国的现代化也往往从军队的现代化发端。参见徐勇，《近代中国军政关系与“军阀”话语研究》，中华书局2009年版，页307。

[70]派系以人事关系为基础，人事关系网以领袖为中心。领袖失去了施恩的能力，下台或死亡，派系就会瓦解。派系政治的意见分歧，常常为交换关系、私人关系而加深，造成派系的分裂及派系联盟变幻无常的状态。参见陈志让，见前注{53}，页107 。

[71]李剑农，见前注{35}，页537。

[72]军阀组织是势力均衡的囚徒。军阀政治必然是一种分裂的政治，政权分裂是军阀政治的必然结果。参见孔凡义：《近代中国军阀政治研究》，中国社会科学出版社2010年版，页236。

[73]1924年第二次直奉战争被认为是北洋军阀失去政治合法性的转折点。在此之前，直系军阀一直以来被视作具有统一能力的政治集团。但在直系战败之后，“北洋内部对于一个有力军人可武力统一中国的信心基本丧失”。不仅是统一全国，即使统一北洋自身，也是可望不可及。此后，北京政府完全失去了实际的统驭能力和正当性，从而为后来的北伐预留了“有道伐无道”的先机。参见罗志田：《激变时代的文化与政治：从新文化运动到北伐》，北京大学出版社2006年版，页211。

[74]（美）罗兹曼：《中国的现代化》，江苏人民出版社1998年版，页291。

[75]罗志田，见前注{73} 。

[76]党军体制的确立是国民党引入苏俄“赤军”制度的结果。长期以来，孙中山一直致力于建立一支革命党控制的同时不为武力所反噬的武装。当孙中山开始师法苏俄时，红军首先成为了学习的对象。与传统军队相比，党军的优点即在于严密的组织性和浓烈的意识形态信仰。徐勇，见前注{69}，页342-389。

行政争议论文范文第14篇

关键词：工伤认定；特性；解决途径；分析

一、工伤认定的概念和特征

1　概念

工伤，又称为产业伤害、职业伤害、工业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。工伤认定是社会保险行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害(或者患职业病)是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。

2　特性

(1)属于具体行政行为。

(2)属于行政确认行为。确认的结果有四种：是工伤，非工伤，视同工伤，不视同工伤。

(3)属于须申请的行政行为。“不申请，不认定”是工伤认定程序的特点。

(4)单位、职工或其直系亲属一方对工伤认定结论不服的，可以先申请行政复议，对复议结论不服的可以行政诉讼。行政复议属于前置程序。

二、工伤认定争议的解决途径

1　申请人对不予受理决定不服的，或者对工伤认定结论不服的

申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对不予受理决定不服的，或者对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。

(1)行政复议程序

申请人应在收到工伤认定决定书之日起60日内，或者在收到工伤认定决定书之日起60日内，向作出结论的社会保险行政部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级社会保险行政部门申请行政复议。行政复议机关受到复议申请后，应当在5个工作日内进行审查，对不符合《行政复议法》规定的复议申请，应当做出不予受理决定，并书面告知申请人。对受理的行政复议申请，目前行政机关有两种做法，一是做出受理决定，并以书面形式告知申请人；二是不做出受理的表示，即在5个工作日内外加邮寄时间，申请人没有收到不予受理决定，可以推定复议机关已经受理。复议机关一般应在收到复议申请后的60日内，作出行政复议决定。

(2)行政诉讼程序

①申请人对行政复议机关的不予受理决定不服的

申请人对行政复议机关的不予受理决定不服的，可以在收到该不予受理决定之日起15日内，向行政复议机关所在地的初级人民法院提起行政诉讼，法院将对“不予受理决定”这一具体行政行为做出维持和撤销的判决。

②复议机关在60日内没有作出行政复议决定的

如果复议机关在60日内没有作出行政复议决定，申请人可以自复议期满之日起15日内向法院提起行政诉讼。

③申请人直接提起行政诉讼的申请人可以自接到工伤认定申请不予受理决定书之日起3个月内，或者自接到工伤认定决定书之日起3个月内，向工伤认定机关所在地的初级人民法院提起行政诉讼。

2　职工或者其直系亲属对用人单位未按规定提出工伤认定申请有异议的

职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定未职业病，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。

工伤职工个人或其直系亲属提出工伤认定申请时，凡是能够提供与用人单位存在劳动关系证明(劳动合同文本)或者提供与用人单位存在事实劳动关系的凭证材料的，社会保险行政部门应按规定受理其工伤认定申请，履行工伤认定程序，并通知用人单位在规定时限内对申请人提供的事实劳动关系证据进行举证。

用人单位对事实劳动关系无异议或在规定时限内未提供举证材料的，社会保险行政部门应根据申请人提出的证据依法进行工伤认定。用人单位对与申请人的事实劳动关系有争议的，由用人单位或申请人向所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同时中止工伤认定程序。

行政争议论文范文第15篇

    内容提要: 公民能否对行政违法行为直接采取抵制行动,是法治秩序建构中一个不能绕开而又不易解开的问题。渊源于大陆法学理的无效行政行为理论,没有为公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架,不应把两者简单对接。英美法重在关注是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为提出间接抗辩,更有实践意义。中国的立法和司法对公民拒绝权给予了相当广泛的承认,其设定的标准有别于“重大明显违法”这一通常所理解的无效行政行为构成要件。原则上,行政行为严重违法侵犯公民实体权利,公民在不能获得及时、充分救济的情况下,采取适当方式予以抵制,都应当允许。承认公民的拒绝权是对公民行政法主体地位的尊重,也是对良好行政和实质法治的追寻。

    在法治日渐昌明的今天,公民、法人和其他组织(以下统称“公民”)对行政执法活动不服的,一般应依循“法律渠道”解决纠纷、寻求救济。问题是,公民面对行政机关及其工作人员违法行使职权,除了诉诸行政复议、行政诉讼,他可以拒绝遵从乃至直接抗拒吗?

    对于上述问题,中国法学界在“行政行为公定力”[1]、“无效行政行为”[2]、“公民抵抗权(拒绝权、防卫权)”[3]等标题下,已经作了不少讨论。相关的观点大体上分为两个阵营:一方以行政行为公定力为根据、以维护行政秩序为目标,反对赋予公民拒绝权(抵抗权);另一方则以行政行为无效理论为依托、以制定法的完善为归宿,主张承认公民的拒绝权(抵抗权)。虽然多数学者似乎乐于接受行政行为无效和公民拒绝权的主张,但质疑和反对的声音始终不绝。有学者认为行政行为无效和一般违法最后都应诉诸法院裁判,在后果上没有区别,因此行政行为无效概念没有意义,拒绝权也没有必要。[4]也有学者认为拒绝权在事实上不可行,因为相对人既无法辨认也难以抗拒无效行政行为,或者认为根本不可取,因为承认拒绝权可能激化矛盾,甚至可能造成社会动乱。[5]关于拒绝权的分歧也反映到立法过程。虽然有多部法律规定公民在特定情况下“有权拒绝”,但立法是否更普遍地承认拒绝权仍然很有争议。《行政强制法》草案一度规定,没有法律、行政法规的依据,行政机关进入生产经营场所实施检查、调查的,当事人有权拒绝。[6]但由于一些学者和人大代表对该规定表示疑虑,这一条款在后来的草案和正式的立法中又被删去。

    除了立场上的尖锐分歧,现有的学术讨论还存在比较普遍的局限。首先,讨论主题(包括行政行为、拒绝权等概念)往往缺乏清晰的界定。其次,论证思路基本沿袭大陆法的传统而对英美法几乎没有任何注意,并不加辨析地把行政行为无效理论与公民拒绝权进行对接。第三,抽象的理念多于具体的分析,对中国的立法和实践缺乏梳理,对现实中的复杂情况更缺少关注。最后,争论双方对相关观点还缺少正面的回应,有些各说各话。

    本文将在阐述和界定问题的基础上,通过分析比较大陆法和英美法的不同传统,梳理和总结中国现有的立法和实践,对中国的理论和制度建构提供一些建议。文章赞成有限制的行政行为公定力理论和行政行为无效理论,但更侧重于从公民在法治秩序中的地位角度,强调尊重公民对法律的判断,承认公民在一定情况下对行政违法行为的拒绝权。

    一、行政行为效力争议与公民拒绝权

    在现有文献中,对相关问题的讨论不同视角交错、各种话语杂陈,这给讨论带来了困扰。例如,“公民不服从”、“国民抵抗权”与“公民拒绝权”混为一谈,“拒绝”、“抗拒”、“抵制”等等用词不一、含义不明。下面将从法律争议的层面、场合、方式三个角度,交代相关概念的使用。

    (一)与“公民不服从”、“国民抵抗权”的区别

    公民对国家行政权力的藐视,可以区分为两个层面:一是公民对行政行为所依据的法律本身的争议,二是公民对一个行政行为是否符合法律的争议。当一个公民承认行政行为符合既定的法律,但基于自己政治、道德、宗教上的信念拒绝服从,他反抗的才是法律本身;当一个公民承认现存的基本法律秩序,但基于自己对法律的判断认为一个行政行为违法,他争议的只是一个行政行为的效力。

    就法律本身的争议而言,从古希腊以来就有“恶法亦法”还是“恶法非法”的争论。苏格拉底拒绝朋友的越狱建议,传达了这样一个观念:法律就是法律,无论其多么非正义,必须服从。[7]安提戈涅的故事则告诉我们,在主权者的命令之上还有一种更高的法律,在两者面临冲突时,人们可以不顾后果而选择遵从更高的法律。[8]这样一个反抗暴政和法律的主题在后代被“公民不服从”、“国民抵抗权”的讨论所延续。公民基于特定的道德诉求,公开地、和平地违抗法律,并自愿地接受法律的惩罚,往往被称为“公民不服从”。[9]而国民抵抗权,正如美国独立宣言、法国雅各宾宪法和德国基本法1968年修正案所宣示的,主要是对暴政的抵抗。[10]上述讨论具有重要的宪政意涵,然而它们针对的都是比较极端的情况,在平日的法律生活中较少出现,不是本文讨论的主题。

    本文讨论的是公民对一个行政行为是否符合法律的争议,即公民认为行政行为违背法律,因而拒绝服从。公民认为行政行为违法,只是根据他自己的理解认为它违法、不可接受,它可能涉及但并不必然涉及道德良知。[11]公民拒绝服从的行为,可能遭致行政机关的强制执行,可能因“妨害公务”被处以行政的或者刑事的处罚,还可能遭受其它的损害。所有的争执最后都将通过新的诉讼程序予以裁判,并且公民将服从这一裁判。在某些情况下,公民对行政行为的异议与对法规合法性的异议交织在一起。随着当代国家普遍建立了对法规的合法性、合宪性审查制度,对法规的异议仍然是一个法律秩序内的问题。[12]因此,与“公民不服从”、“国民抵抗权”不同,公民行使拒绝权并非挑战一国的法律秩序,而只是挑战行政机关及其执法人员对法律的宣称。是否承认公民对行政违法行为的拒绝权,其实质是是否承认公民对法律的判断权。

    (二)拒绝权概念的适用场合和行使方式

    本文讨论的是在行政执法过程中,作为行政相对人的公民面对行政机关违法行使职权的藐视。一些时候,公民对行政权威的藐视可能体现在对法律的不服从上。但是,单纯不遵守法律(例如不遵守交通规则)不一定引发法律争议,引发争议的往往是行政机关的调查、处罚等具体执法行为。我们的讨论因此集中于公民对具体执法行为的藐视。此外,处在行政系统中的行政机关及其公务员,原则上对上级指令有服从的义务;他们对上级违法的指令是否可以拒绝执行,也不属于本文讨论范围。[13]

    行政执法活动具有多样性,公民的藐视也呈现出不同的情形。首先,在多数情况,公民抗拒的是行政机关依据职权单方面设定当事人权利义务的处理决定,即大陆法学理上的“行政行为(行政处分)”。其次,也有很多情况中,公民抗拒的是行政强制行为。第三,在少数情形中,公民对行政权威的藐视还可能针对“行政不作为”。例如,行政机关对公民的行政许可申请予以拒绝或者根本不予答复,公民径自实施法律所限制的活动。前述三种行政执法活动,按中国法学的习惯统称为“行政行为”。[14]本文的讨论涵盖这些问题,但侧重于前两种情形。

    当公民认为行政行为违法,其藐视的情形也有多种:他可能拒绝履行行政行为设定的作为义务,例如不去交纳罚款;他可能拒不遵从行政行为设定的不作为义务,例如主管行政机关拒绝为其检疫而食品公司照卖猪肉;他也可能阻碍行政行为的实施,例如拉扯民警不让其取走刚刚播放的“黄碟”。

    在讨论这一问题时,不同文献分别使用了“藐视”、“拒绝”、“抵抗”、“抵制”、“违抗”、“抗拒”、“不服从”等语词。不同语词含义相近,只是对于抗拒行政违法行为的方式、手段侧重不同,各有优缺。本文将交替使用这些语词,涉及公民权利的时候,则使用“拒绝权”这一普遍使用而又相对温和的说法。

    二、大陆法上的行政行为无效理论与拒绝权

    中国法学界对公民拒绝权问题的讨论多是继受大陆法的学理。大陆法对以上问题的讨论多是以行政行为效力为基本视角,以公定力理论为出发点,并以行政行为无效作为对公定力的限定。下面笔者将在梳理这几个概念的基础上,为这几个概念的存在辩护,同时也试图指出这类概念和讨论进路的弱点。

    (一)公定力理论的产生与修正

    大陆法上的公定力理论至少可以追溯到德国早期行政法学者奥托·迈耶。迈耶认为,行政行为体现国家意志,其效力是自我证明的;除非有非常明显的法律错误,都应当推定有效,行政机关和相对人均受其拘束,非经有管辖权的机关不得变更。所谓“非常明显的法律错误”,在他的阐述中非常狭窄,只有行为主体不是行政机关和相关事务根本不在行政机关的管辖范围两种情况。[15]迈耶的理论对德国和日本的学界产生了巨大影响,又通过日本影响了中国。

    后代学者在继受公定力理论的同时,对它的理据做了重新论证。在绝对的公定力理论下,国家与具体的国家机关浑然一体,国家机关的意志等同于国家的意志。国家机关垄断了行政行为效力的确认,公民对行政行为的合法性没有任何判断的权力,在政府意志面前毫无商谈和抵抗的余地。新的学理抛弃了国家意志“自我证明”的观点,转而从公定力所维护的法律价值中寻找论据。例如,赋予行政行为公定力是为了维持公务连续性[16],或者维护法律关系的安定性[17];它能够保护从行政行为直接或者间接获益的行政相对人对行政行为的信赖[18];或者人们需要相对确定、和平、彼此安全的生活秩序[19]。这种论述方式很大程度上改变了行政意志傲慢而专横的形象,放松了公定力的绝对性。