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论文摘要:部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序,从民法到行政法,私法属性不断减弱,公法属性不断增长。其中,以社会法为纽带,私法属性与公法属性的消长变化,说明法律对于社会关系的调整,分别有自身的任务和功能,并呈现出相继联结的内在联系。
一、法律部门划分的一般理论
经济法与相关法律的关系,肖先涉及到法律部门的划分问题,其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。
划分法律部门的意义,在于力求准确地制订、解释、适用法律,以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局,既说明了人类社会关系的客观多元性,也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明,法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。
对法律分类的基本观念,大体有三种主张:1.主观论,认为法律划分是人的主观假设,诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论,认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的,有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论,认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面,主观主导’一。法律划分,应当属于认识论范畴,相对而言,主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性,法律的划分也就具有了相对性一般认为,部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一,但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上,经济法都是一个独立的法律部门。与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。
二、经济法与民法的关系
经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点,少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界,两者的关系曾经是模糊不清的,以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件,以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭,让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来,经济法与民法的个性大于共性,它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。
(一)经济法与民法的联系
经济法与民法的联系,主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系,民法调整个体性经济关系,即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。
(二)经济法与民法的区别
经济法与民法的区别,首先表现为调整对象本同,民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系,是指具有社会影响的经济关系,包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系,表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系,表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等,其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同,民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者,虽然消费者、经营者,管理者可以表现为自然人、法人,但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同,民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为,在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定,法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定,法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同,民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序,弥补民法不足。
经济法与民法的区别是比较明显的,但是这此区别都是相对的,区别的意义在于理论上有利于部门法建立,实践上有利于法律的正确适用。
三、经济法与商法的关系
商法是调整商事关系的法律,商事关系发生在商事话动中,主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系,但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看,商法与经济法的的关系是一元交
叉关系。
(一)经济法与商法的区别
从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为,商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成,则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利,造成整体不平衡的纠正。也有学者认为,民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之,对经济话动的法律调整,是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程,而使法律调整旱现多元和完整。所以,商法是经济话动中的基础性、前置性法律,经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。
从两者的基点和作用过程来看,商法的基点是确认和保护商人地位和利益,由此出发,而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益,因而要反对垄断,限制不正当竞争,从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别,兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般,兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。
从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法,其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释,即强调个体的自由,个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法,自由、平等、公平、效益、安全、秩序等,法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释,强调社会整体的自由而反对个体的极端自由,强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势,强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的,说明两者之间有所交叉,有所相异。
从两者的内容和制度来看,商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容,形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时,两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等,这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法,但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一,此种划分不是绝对的,每一种法律制度并非十分纯粹,因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一,商法与经济法的交叉,不存在相互替代和包含问题,这是社会经济关系多元复杂对法律的要求,也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。
总之,经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象,尽若这两种法律在我国尚未法典化,但有关单行法律和法规已经制定颁行,经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。
(二)经济法与商法的联系
《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法,《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。
在上述法律之中,可以看到在商法当中有经济法的内容,在经济法当中存在商法的规则。比如,我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要,规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护,体现了商法的个体性,而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展,则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面,《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147,149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174,175,176条等),《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15,16,56条等),《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条),《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6,7,8条,第五章)等,已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围,而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是,在这此法律当中,社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争,保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争
,再考虑对经营者和消费者利益的保护,体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。经济法强调社会性和整体性,以建立整体秩序为目的,在此过程中,对特定主体违规行为的制裁,是对不特定主体利益的保护,也是对社会利益的保护。但是,保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护,则体现了商法内容。这在具体规范方面,比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条),《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章),《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第30条),《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等,是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则,而这此规则,已经涉及商事法的内容。
当然,上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法,少于不过多地涉及对方的内容,比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法,而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外,有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜,以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征,比如《消费者权益保护法》。
四、经济法与行政法的关系
从经济法的概念引入我国,其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上,行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而,行政法与经济法有所区别。
(一)经济法与行政法的联系
经济法调整的社会性经济关系,包括市场规制和宏观调控,是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系,也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力,防止行政机关滥权的作用,这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外,经济法采取强制性与倡导性的调整方法,行政法也采取此类调整方法。
(二)经济法与行政法的区别
首先,经济法与行政法的调整对象不同,经济法调整的是社会中经济关系,即或是具有管理因素的经济关系,这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理,还包括行业自律管理,并且管理的目标、在于社会利益最大化,因而管理结构呈现关联中性,即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系,主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理,即或涉及到经济管理,也是从行政职权和行政程序角度加以规范的,是典型的纵向自线关系。
其次,经济法是社会本位法,以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法,以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系,一般认为两者具有同一性,但是作者研究的结果并非如此,而是两个具有联系也有区别的独立利益,由于该问题较为复杂,将另文论述。第三,经济法具有社会法属性,而行政法是典型的公法,第四,经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。
五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系
民法是典型的私法,商法是具有公法因素的私法,经济法是具有公法因素和私法因素的社会法,行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序,从民法到行政法,私法属性不断减弱,公法属性不断增长。从行政法到民法,私法属性不断增长,公法属性不断减弱。其中,以社会法为纽带,私法属性与公法属性的消长变化,说明法律对于社会关系的调整,分别有自身的任务和功能,并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中,结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明,法律部门的划分是相对的,不同法律部门之间有着密切联系,相互不能替代,相互也不能割裂。
参考文献:
[1]史际春.经济法:法律部门划分的主客观统[J]中外法学,1998,(3).
[2]单飞跃.经济法的产生要因权力与民商法的接规[J]中外法学,1998,(3).
【关键词】经济法/社会整体经济利益/价值
随着改变开放的深入进行,社会主义市场经济法律体系的逐步建立,对经济法的研究亦须进一步深化。笔者拟就经济法的一些基本理论问题略述拙见,求教于专家和同仁。
一、经济法的基石范畴
任何一门学科,均为范畴逻辑推演、序列而生的范畴体系。其中作为逻辑起点,规定并贯穿着整个体系衍生的,则为基石范畴。它在体系中居于奠基和起始的核心地位,因而只能是一个。笔者认为,经济法的基石范畴是社会整体经济利益,也就是狭义上的社会利益。社会利益广义上包括物质利益和精神利益;狭义上则指社会物质利益,也就是社会经济利益,既蕴含现实利益,也蕴含将来利益。社会整体经济利益与个人利益、集体利益、国家利益相对,它蕴含着后者的某些成分,但又不是后者的集合或某种利益的简单相加,而是后者合力的结果或有机总和。
笔者之所以将社会整体经济利益作为经济法的基石,就是因为利益是法律产生的根源,是划分法律部门的实质标准,社会整体经济利益创造并发展了经济法。历史已经证明,法律产生的根源在于一定历史时期的需求,主要是生产力发展的需求。这种需求总是体现为上层建筑对某种关系保护的需要,总是以某种利益的形式出现。因此,法律的实质是利益法,即安排各种利益的制度。赫克曾指出:“法的每个命令都决定着一种利益的冲突:法起源于对立利益的斗争,法的最高任务是平衡利益”[1]。因此,“利益——法律体系”可视为“经济基础——上层建筑”的缩影。不同时期的不同利益需求,造就了不同的法律部门,并决定着其特有的调整对象和方法。比如:商品经济的发展,强调平等自由,要求保护个人(商人)利益,于是产生了以自由协调方式调整平等财产关系和人身关系的民(商)法;国家或称之为公共利益的需求,产生了以命令强制方式调整行政关系的行政法。进入20世纪,正是由于有限资源与无限需求之间的紧张冲突,社会利益保护益愈迫切,经济法、社会法才应运而生。而二者的区别又在于社会法保护的是全方位的广义社会利益,经济法保护的是狭义社会利益,具有鲜明“经济性”,而且主要在经济运行中发生效力。由上可见,划分法律部门的实质标准是利益,而不是调整对象和方法。利益与调整对象、方法之间是本质与形式的关系。社会整体经济利益是经济法的立身之本,并蕴涵着经济法的内在基本矛盾(即国家介入与社会自治的对立耦合),揭示着经济法的深层本质(即社会性和经济性的有机统一),更以其固有的解释力和推演力,完成了对经济法必然性(即产生发展规律)、应然性(即价值理念)和实然性(即规则制度安排)的整套逻辑贯穿(后面阐述),因而是经济法范畴的起始和核心。
二、经济法的性质
公私法的划分本是西方理论,前苏联和我国曾一度否认或回避,但在近现代社会,这种划分是合乎客观实际的。私法、公法的实质区别就在于其分别保障个体合法权益的实现与国家公权力的正确行使。关于民商法的私法性、行政法的公法性,已为国内法学界所公认,但对经济法的属性却颇有争论。有的称之为“公法”,有的称之为“以公为主,公私兼顾”(笔者也曾持这种观点),有的称之为“社会法”,等等。笔者通过反思,以为经济法应是与上述称谓都不相同的公私有机融合的新法域。这一性质,可通过社会整体经济利益所赋予的经济法的内涵、使命,社会经济利益促就机制矛盾运动导致经济法产生的过程以及经济法内容属性的剖析来说明。
社会整体经济利益赋予了经济法“社会优位、个体基础”的辩证内涵。即在尊重个体利益的基础上促就社会利益,以牺牲少数人的利益去赢得大多数人的利益,以牺牲较小的自由去争取更大的自由,以“不自由”、“不利益”的方式去光大真正的自由和利益,进而实现社会利益与个体利益的各自最大化和相互和谐发展。当然,这是一种类似“帕累托效率”的理性状态,但经济法的使命就在于不懈地迫近这一状态。历史经验与理论逻辑证明:个体私利的自由追求在一定程度上确能既利己,又利他,使社会整体经济利益隐存其中,并自发促就。换言之,社会自治机制在商品经济时期确能实现社会与个体的相对和谐。但在以高度社会化生产为前提的市场经济条件下,由于个体私利无限膨胀的天性,势必危害社会并最终殃及自身,同时,市场本身存在着天然缺陷(如公共产品缺陷、信息不对称、贫富两极分化、通货膨胀、经济危机、对宏观经济作用有限、自我调节恢复作用有限等),因此,亟需要特别维护受到严重损害的社会整体经济利益,进而恢复经济自由与有序、个体利益与社会利益相对平衡的格局。这就需要依赖外力强行推进,对自由放任的社会自治机制予以修正。而修正的主体只能由“超社会”的最权威组织——国家(或国家联合体)来充当,社会外力只能以国家公权力来体现,国家成为与市场相对的重要一级,“国家之手”与“市场之手”的交互并用便孕育了经济法的诞生。可见,经济法是地地道道的社会责任本位法,国家只是以社会及其整体利益的代表人身份出现的,所谓经济法是“国家干预经济之法”、“以国家经济生活为本体的公法”不能不说是一种偏解。正因为国家毕竟也是社会的一个组织,在发挥经济职能对社会经济进行规划、引导、控制、调节和监督的同时,又具有为自身利益“寻租”倾向,经济法才对经济权力的范围和程序作出界定,以防范其放弃或滥用代表权,侵害、背离社会利益。另一方面,经济法又规制市场主体行为,抑制私权的恶意弥散,防止和排除对社会经济秩序的损害。经济法在对国民经济的调控管理中,既承接了公私法传统理论的精华,如恪守“诚实信用”、“严格责任”和“控权规则”,又对其进行着超越性的变造,如实行“双重限权”、“综合规制”、“加重责任”,从而完成了横跨两大法域的嬗变,成为既不“公”,又不“私”,而是公私有机融合的高层次法部门,显示出高屋建瓴的宏大气魄。
诚然,20世纪的“社会本位”法哲学思潮,有力推动了“私法公法化”、“公法私法化”的进程,如私法中引入了诚实信用、善良风俗、权利不得滥用等社会性规则,对所有权绝对、契约自由、自己责任进行了社会性修正;公法中也大大拓宽调整范围并大量充实行政指导、行政契约等弹性调整手段,但民商法、行政法的基本属性却依然未变。而经济法、社会法却是本世纪法律体系适应社会本位思潮的两大创新。而且经济法又不同于以环境法、劳动法、社会保障法为主要内容的社会法,它是社会性与经济性的有机统一,是致力协调整个经济运行的法律部门。
三、经济法的基本价值
“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、效益、自由和秩序要求。经济法的价值也在于实现这些目标,并在实现的同时更为具体地体现经济法部门的特征。”[2]社会整体经济利益,揭示了经济法的“社会性”本质,这一特质就决定了经济法的基本价值取向是社会效益和社会公正。
直接追求社会效益可谓经济法价值的独到之处。其他法律部门往往不追求或只是间接地实现社会效益。比如:行政法刻意追求行政效率,民商法集中关注个别、微观效益,都是间接地最终促进社会效益。而经济法则以社会整体效益作为评价行为的根本依据,将社会个体的财产使用当成全社会资源使用和配置的有机组成部分,引导人们按照最经济最有效的方式使用资源,妥善处理个体效益与整体效益、微观效益与宏观效益、经济效益与社会效益的矛盾,促进全社会资源的最优配置。
所谓社会公正,即指实质正义,这也是经济法正义观的独特展现。行政法注重的是“程序正义”,以程序公平来促进实体公平;民商法关怀的是“形式正义”,它以个人主义为指导,以抽象的人格平等为假设,强调机会均等、一视同仁,无力解决事实上的能力差别、收入差距、贫富分化进而又导致经济机会不平等的一系列问题。而经济法则追求全社会范围内实质性的正义和公平,强调以形式的不平等达到实质结果的平等。对关系全局的特殊领域、特别行为和经济弱者的具体人格予以倾斜性保护,既反对平均主义,又调节收入分配,妥善处理个人、阶层、地区与社会发展的不平衡、不协调问题,推进全社会的协作和共同富裕。实质正义是对形式正义的扬弃,它在关注整体结果公平的同时,同样也要求对相同情况作出相同法律调整,并从实质上为实现经济机会均等积极创造条件。
社会效益与社会公正作为经济法的基本价值方向,相互间也存在着对立统一的辩证关系。“社会效益”对社会总福利的增进构成追求“社会公正”的基础,没有公正的效益是不存在的;而“社会公正”对机会均等的实质性保障又为“社会效益”的促就提供着激励和动力,没有效益的公正也是没有意义的。二者的有机统一,使经济法依不同情势将其有机结合。在宏观调控中多以社会效益为主导兼顾社会公正(如对欠发达地区的扶持);在市场机制中则常以社会公正为主导兼顾社会效益(如对过度竞争的限制)。由于资源有限性、稀缺性的制约,社会效益和社会公正也时时出现难以两全的紧张状态,此时,社会整体经济利益决定了前者往往优先于后者,进而创造条件,在更高层次上实现二者的统一。总之,经济法坚持社会效益与社会公正有机整合的价值理念,既保障社会资源这块“蛋糕”分享的公正性,更激励人们去努力增加“蛋糕”的总量,实现经济自由与经济秩序的有机统一。
四、经济法的功能
法的功能是指按其固有特性必然具有的作用于外部事物而发生一定功效的机能。所谓经济法的功能,即经济法对社会经济生活的机制效能。功能由本质决定,价值靠功能的发挥实现。经济法的社会性、经济性和公私交融性,决定了经济法的功能是平衡协调,即从社会全局出发,在经济运行过程中,平衡各种经济行为,协调各种利益关系,综合处理各种经济矛盾,保障社会经济稳定、健康、持续地发展。
现代市场经济关系复杂,利益实体多元,各类矛盾错综交织,既要求法律的分别调整,更要求法律的综合调整。而经济法正是反映经济关系分离与综合两个发展方向的需求,体现统、分两种法律机制结合的法律部门。它“是一种从世界观到方法论都与传统法律思想大不相同的法律思潮。一些在传统法学理论中似乎已成定论的观点和体系在经济法中都有所动摇;许多被认为是此消彼长、水火不容、根本对立的观念和制度,如国与民、统与分、公法与私法、集中与民主、整体与个体……都在相互交错、沟通。”[3]因此,在社会经济运行中,经济法惟有平衡协调,对经济关系进行全面综合地调整,对经济过程予以系统一体地规制,才能实现其目标。
经济法发挥功能的基本方式是国家以社会代表人的身份介入(参与和干预)经济生活;基本手段是经济、行政、民事、刑事手段的相机并用;基本方法是指导与强制相结合,激励与限制相结合,整体协调与个别规范相结合,积极调整与消极处置相结合。进而实现经济法的任务:引导人们作出有利于社会的经济行为;促进政府职能改善和经济政策的贯彻执行;制约市场中的消极因素;保障利益、秩序及与环境、生态的协调发展。有的学者提出经济法的功能在于对经济关系的确认、保护、限制和禁止。笔者认为这实际是经济法的直接目标(或任务、作用之一),任何法律都是对特定社会关系的确认、保护、限制和禁止,到达目标“彼岸”的具有特性的“桥梁”(或途径、过程)才是功能。功能是事物的内在属性,目标是事物的外在要求。
五、经济法的基本原则
原则是法的灵魂,是法律价值的生动体现,是发挥功能的实践纲领,法律规定都是它的逻辑展开和具体化。它可以克服法的局限性、“无知性”,弥补立法上的疏漏,并对执法者的自由裁量权给予合理、合法的依据和限制,有助于处理纷繁复杂的社会问题。关于经济法的基本原则,不少专家学者从多角度潜心探讨,不同表述有几十条之多。笔者也曾提出过社会利益、适度干预和讲求效益兼顾公平的原则,但现在看来并不确切。也有的提出平衡协调是经济法的原则,实际上,如前所述,它是经济法的功能,是经济法本质的内在构成,发挥功能的准则才是原则。经济法原则的确定也应依据一定的标准,比如:反映经济法的本质特性,统帅经济法的基本制度,具有规范性、定限性,能够提供行为的基本方向和模式等。笔者由此出发,提出适度规制与适度自由相结合的基本原则。
这一原则是社会整体利益基石所蕴涵的“国家介入与社会自治”内在基本矛盾的逻辑推演。前面说过,当社会自发促就社会整体经济利益的机制或称市场调节机制也就是社会自治失效时,就需要外力推进或称国家自觉推进机制也就是国家介入来促进,并且其作用方式、手段、力度的选择均服务于恢复社会自发促就机制的目的规定。基本矛盾双方的张驰变化,决定着经济法自身形态的流变:当社会自治度提高时,国家介入势必弱化,经济法即表现为调整范围的相对缩减及调整手段的相对弹性化,民商法则相对张扬;反之,社会自治能力降低,国家介入将自然强化,经济法即表现为调整范围的相对扩张及调整手段的相对刚性化,民商法作用则相对收敛。而国家介入主要是国家对经济行为的规制,社会自治主要是三大规律(价值、供求、竞争规律)作用下的市场主体自由竞争。因此,经济法在调整经济关系时必须以国家规制与经济自由的有机结合为基本准则,决不能无视任何一方,而且核心在于“适度”。如何使规制与自由兼顾,并使各自的广度、深度“适度”,产生整合效应,鉴于经济关系的复杂性,无疑是经济法的永恒主题。
在这一原则中,适度规制又无疑是矛盾的主要方面,尤为重要。因此需要衍化出衡量和保证规制“适度”的标准和规则。比如:第一,合法性规则。这是依据法定经济权力规制经济行为时必须遵循的规则,具体包括越权无效、程序正当和限制私权滥用等。第二,合理性规则。这是依据自由裁量权规制经济行为时必须遵循的规则,具体包括效率优先兼顾公平、交易系数为正、规制成本小于规制收益、尊重个体自由和有利于社会经济安全等。第三,接受监督规则。具体包括人大、司法监督,行政制衡,受制主体自我救济和社会自治体资助等。第四,“失度”必究规则。违反合法性规则构成规制违法,违反合理性规则构成规制不当,二者均属规制瑕疵,即“失度”,必须承担相应责任。这是保证“适度”的消极规则。
六、经济法的体系
在市场经济条件下,笔者认为,经济法体系应由宏观调控法和市场管理法构成,这也是经济法基石范畴的逻辑推演。市场的弱点和缺陷,使个体利益与社会利益背离,须依赖国家力量校正。反映在法律领域,民商法主要是在直接追求个体(商人)私利最大化的基调中体现国家干预,对市场准入、所有权绝对、契约自由予以消极的社会性限制,间接维护社会利益;行政法主要是在追求行政效率最大化的基调中调整部分经济行政关系,对政府管理机构的设立、执法程序及行政救济作出一般性规定,不深入经济运行过程,间接促进社会利益;而经济法则是在直接追求社会整体经济利益的基调中尊重个人利益和国家利益,对经济运行全过程中的经济关系进行总体统一地调整。主要表现为以下两个方面:
一是调整事关全局的横向经济关系(即部分民商关系)。比如:对已经进入市场者从事特别交易活动,在民商法的一般市场准入规定之上,进一步设置“市场进入壁垒”,维护社会经济交易安全;对影响全局的经济联合关系(如影响产业结构和布局的企业联合、兼并)规定特殊规则;对名义上平等而实际上不平等的交易关系扬弱抑强;对不正当竞争关系进行阻却。诚然,民商法也能对经济弱者和不正当竞争受害者给予救济,但这种加害行为侵犯的却不仅是相对人,更重要的是直接侵犯了整个社会经济秩序,危害社会利益,其后果民(商)法是无力补正的。因此,依据吸收规则,正如盗窃应由刑法调整一样,这些事关全局的非理性经济行为理所当然地主要由经济法规制,具体就表现为市场管理法律制度,这正是经济法与民商法的联系所在。有人认为反不正当竞争法、反垄断法是调整市场管理关系,实属认识上的误区。市场管理法律制度主要包括:反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、价格法和特别交易管理法(如证券、期货、公共服务、中介服务管理)等。
二是调整国家与市场主体(企业)之间的经济关系。在现代市场社会,这种关系是间接的,再也不能主要由行政法调整。至于在计划经济条件下,国家直接管理企业的硬性规定被称为经济法,实为对经济法的扭曲,充其量不过是经济行政法。在市场经济中,只能按“国家调控市场、市场引导企业”的模式来处理国家与企业的关系。因此,这种关系的处理只能在宏观调控中体现。而有效的宏观调控又主要通过以下两种方式实现:第一,国家实施抽象经济调控行为。即国家对市场无力解决或解决不好的宏观总量问题,如社会总供给与总需求的平衡,货币收支、财政收支、外汇收支总量的平衡,经济和社会发展战略目标的选择,重大经济结构和布局的调整,收入分配中公正与效率的兼顾,市场效率条件的保证以及资源的开发利用等,主要运用规范化、法律化的计划、财政、税收、金融、国有资产投资等经济调节手段,国家单方作出决策,引导不特定市场主体作出有利于社会资源配置的行为;同时,为确保宏观调控的高效,又遵循经济权力的理性和规律,针对其主动参与性、易扩张性及对私权的易侵犯性,注重采用以刚为主,刚柔结合的手段,合理、适度地分权和限权,对不特定调控管理主体定权、定格、定位、定序,并授予受制主体相应的救济权利,建立科学的权力制衡机制。第二,国家实施具体经济管理、协调行为。即调整经济管理机构上下级之间、平级之间及其与市场主体之间的具体经济关系,对失范经济行为依法处置,对不和谐、不经济行为予以协调,保障经济权力有效行使和经济活动有序进行。这正是经济法与行政法的联系所在。国家实施具体管理协调行为,就是为了实现宏观调控目标,落实抽象调控行为,二者不可分割,因而往往被逻辑地规定在一部法律之中。所以,上述主要内容便形成了宏观调控法律制度。主要包括:计划法、经济稳定增长与促进法、产业法、财税法、金融法、投资法和对外贸易法等。
由上可见,经济法基石范畴的逻辑推演,决定了其体系应由宏观调控和市场管理两大部门经济法构成。二者紧密相连、相互渗透、相辅相成。但由于其主旨功能的差异,在不同时期、不同国家的经济法中,二者的形成顺序、具体内容、法律形式、完善程度及地位强弱也不相同。多国的经济法实践证明,随着现代市场经济的立体化发展和现代法更强调宏观总体的趋势,经济法的“重心”已经和正在向宏观调控法转移。
当然,体系可依据不同的标准和序列构建。有的以经济法综合调整经济关系为前提,将市场准入法、市场主体法、经济合同法列入;有的以经济法的社会性为依据,将环境法、劳动法、社会保障法列入;还有的按照国家调节经济的方式,将国有企业法、国家公司法列入……。这些观点无疑为深入研究经济法体系提供了多维思路和方法,给人启迪,但也值得商榷。衡量体系是否合理,关键在于所依据的标准是否科学,能否反映经济法本质所决定的边缘。经济法的确是对社会经济关系一体调整的法律部门,认为经济法仅调整纵向经济关系是不切实际的,但也不能无限延伸。经济法主要调整关系全局的动态经济关系。它是从直接追求社会整体经济利益出发,主要在国民经济运行中发挥平衡协调功能,保障社会经济有序、持续发展的法。这就是它与民商法、行政法、社会法大致区别的“限”,它们共同构成了社会主义市场经济法律体系的主体。至于国家调节经济的三种方式(强制、参与、倡导)不过是一种高度抽象,实践中经济法对任何经济关系的调整都是多种方式结合并用的,按调节方式来构建体系,便产生了许多无法解释和解决的矛盾。因此,笔者认为,经济法体系的构筑既要忠实于经济法的属性,又要处理好其与相关部门法的关系;既要立足于我国社会主义初级阶段的国情和改革实践,又要适应市场经济网络化、国际化和知识经济的挑战,创建一个具有中国特色的充满时代精神的新经济法。
【参考文献】
[1]张文显.当代西方法学思潮[M].沈阳:辽宁人民出版社,1988.
关键词:统制经济法,禁止垄断法,经济宪法,经济规制,规制缓和
就日本的经济法理论而言,对其讨论大致可分为第二次世界大战结束前、后两个阶段。战前的日本经济法受德国经济法理论的影响,以统制经济法为基本特征。战后受美国经济民主的自由竞争思想的影响,以维持市场竞争秩序法为基本特征。
一、第二次世界大战结束前以统制经济为中心的经济法思想
经济统制是指国家在确定了某一目标后,对经济活动施加权力干预使之朝着既定的方向发展,以实现国家的特定经济目的。而以经济统制为基本特征的法律,可以说在日本拥有百年的历史土壤。日本社会是极其容易地接受这样的法律制度的。
1、二战结束前的统制经济法立法活动
从近代日本的发展历史可以看出,尽管明治维新选择了资本主义的市场经济体制,并为此建立健全了市民法体系,如明治23年(1890年)就颁布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大战结束前,日本的市场经济体制并没能通过自由竞争一步步地走向成熟,而都是在特殊的国内外环境下被统制经济所代替,而统制经济法[2]正是国家实现统制经济的最有效的手段。
第一次世界大战时期,日本虽处于战局之外,但却是参战国的市场,这为日本国内工业的发展带来了契机。为适应战时需要,保护经济的继续发展,日本政府一方面采取了强权的战时经济统制,如大正3年(1914年)制定的《有关战时工业源料出口取缔事宜》,大正6年(1917年)制定的《黄金出口禁止令》和《战时船舶管理令》等;另一方面又对与战争有关的产业进行特殊的保护措施,如《军需工业动员法》、《战时海上保险法补救法》、《染料医药制品奖励法》等。二战爆发,日本社会又进入了所谓的战时经济时期,日本政府重操战时经济统制政策,颁布了《国家总动员法》,以保证人力、物力资源投入战争,同时还颁布了各种战时临时经济统制法令。
2、经济法概念的引入及其影响
正如大家所知,经济法这一用语最初是从德国法中的“Wirtschaftsrecht”一词中翻译过来的,并且是以经济统制为其基本特征的。
日本对经济法的理论研究是从大正末年到昭和初开始的。孙田秀春于大正14年(1924年)发表的“劳动法与经济法的关系”中最早把经济法的概念介绍到日本。由于历史上日本法律对德国法律的依存性,加之战时统制经济政策的共性以及本国在统制经济体制下所存在的上述大量的经济立法活动,使日本各界非常容易接受当时德国的以经济统制为基本特征的经济法理论,将经济法与经济统制法视为同一概念,从国家强权介入经济活动以实现特定目标这一立法目的来认识经济法的现象。
善长逻辑思维的德国学者曾从不角度来定义经济法的内涵,他们的理论对日本的经济法研究产生了重大影响,日本学者们也是从不同的角度来理解经济法的各种含义。一些行政法学者们从政府的“公共福利”目的来认识经济法,并使用过“经济警察”这一概念[3];民商法学者也对政府所实行的官民企业一体化所形成的具有一定行政权力的企业组织和事业者团体组织十分关注。
当时针对这一普遍的社会现象,各部门的法学家发表了许多论文和著作以阐明各自的观点。如公法学者田中二郎的《经济统制法的发展及现状概况》,民商法学者末川博的《加强统制法与对私法的关心》、川岛武宜的《经济统制法与民法》等[4],都是从经济统制的角度来认识经济法。可以说当时日本经济法的核心概念是“经济统制”。
总之,明治维新以后,直到第二次世界大战结束之前,日本社会一直是处在统制经济体制之下,这种否定私人企业经营自由的统制经济,必然要影响立法目的。强调国家的特定经济目标、垄断特权,忽略甚至不允许私人企业自由竞争,集中代表了这一时期日本经济法的立法思想和价值取向。所以,日本经济法学者称这一时期的经济法是以统制经济为中心的经济法时期。
二、第二次世界大战结束后的以禁止垄断法为中心的经济法思想
如前所述,日本在从德国引入经济法概念时,曾对经济法问题展开过大讨论,但对经济法是一个新兴的独立的法律部门的研究却是在二战结束之后才开始的。
1、经济法的新理念与经济法理论体系
第二次世界大战结束后,美国占领军根据美国的经济思想,要求日本经济非军事化、民主化,并颁布了一系列的经济民主化法,其中重要标志就是1947年4月《禁止私的垄断与确保公正交易法》(以下简称《禁止垄断法》)的制定。
随着《禁止垄断法》的制定和实施,有的学者开始主张要以的竞争理念为中心开展对该法律制度的研究,并积极地去思考如何建立一个以《禁止垄断法》为中心的新的经济法理论体系。当时为九州大学副教授的丹宗昭信在1958年的《经济法》杂志创刊号上发表了题为《经济法(学)的独立性――试论由“统制”概念而形成的经济法的统一体系》的论文,作者以带引号的统制概念为基础,提出应当把《禁止垄断法》体系中自立性的“统制”这一本国的经济法与战时经济统制法体系中他律性的“统制”这一外来的经济法区分开来。并进一步指出:经济法既不是什么行政法,也不是商法,是一个独立的法律部门,我们有必要将经济法从行政法、商法中独立出来进行单独地研究。[5]但是,由于长期受战时统制经济法思想的影响,在许多从事经济法学研究的学者中政府与经济一体化的意识依然很强,为此要建立一个以《禁止垄断法》为中心的经济法理论,并使其成为在自由市场经济体制下的正式的新的经济法理论,无论是在观念上,还是在时间上都需要有一个适应期。尤其是由于“统制”是一个包含着对多种经济活动加以规制的、内容极为丰富的概念,所以,新的经济法在形式上往往表现为是涉及到各个领域的法律制度。为此,如何将战时以统制经济为中心的经济法与新的以《禁止垄断》为中心的经济法联系起来,进行继承性的研究,如何将新的经济法与既存的法学领域中的商法、行政法、民法、劳动法相区别来认识经济法的独立性,如何具体地整理出具有统制特性的新的经济法的概念,均成为这一时期重要的理论课题。
在日本的战后经济恢复时期,美国占领军想将日本建成像美国那样的小政府型的自由竞争式的市场经济体制,而为了将支撑这一经济体制的重要的法律制度――《禁止垄断法》的基本理念能被人们广泛地接受,于是就有“禁止垄断法是日本的经济宪法”这一说法,同时试图来确立以《禁止垄断法》为中心的日本经济法理论体系。但是,关于在美国干预下制定的《禁止垄断法》在经济法中的地位问题,一开始就存在着很大的分歧。后来由于东西冷战的日益尖锐、朝鲜战争的爆发以及1952年日本从美国的占领政策下独立出来,日本经济又很自然地转向了以政府为主导的经济发展模式,并制定了大量的有关禁止垄断法适用除外的保护垄断的产业政策法,[6]而且政府用于维护市场竞争秩序的基本法律不仅仅是《禁止垄断法》,还包括财政金融法以及各个不同时期的某些“产业振兴临时措施法”。因此主张应当平衡地把握促进竞争与适当地限制竞争的关系,于是“禁止垄断法是日本的经济宪法”的说法也渐渐地不再提起了。即使是被认为日本市场经济体制已达到一定的成熟度的今天,在重谈如何建立小政府、如何建立以竞争为中心的市场经济体制这一当前日本经济的重要课题,并提议应当恢复以往经济法有关以《禁止垄断法》为中心的理念时,也没有人再度用“禁止垄断法是日本的经济宪法”的提法。因为从日本战后经济发展的历史来看,更多地发挥积极作用的是产业政策法,而《禁止垄断法》却一直处在不正常的“冬眠”状态,他的作用主要表现在对产业政策的抗衡上。也就是说当政府过度地利用产业政策法去保护某一产业而有损于市场竞争机制时,公正交易委员会和有关的经济法学者就用《禁止垄断法》的规定来抵抗政府有关产业政策法议案的通过。[7]所以说,如何处理好反垄断与公共利益的关系,在今天依然是日本经济法学的重要话题。
2、有关经济法理论体系中的“中心说”与“非中心说”
在经济法作为独立的法律部门进行研究的同时,形成了两大经济法理论。这就是以丹宗昭信、正田彬为代表的“中心说”(即经济法是以《禁止垄断法》为中心)和今村成和、金泽良雄为代表的“非中心说”(即不认为《禁止垄断法》是经济法的中心)。
就“非中心说”而言,以金泽良雄教授的观点为例,他认为:所谓的经济法是应经济性=社会协调性的要求,用社会协调的方式来解决在社会再生产过程中所产生的矛盾和困难(即因市民法自动调节的局限性而产生的困难)。它要求用“国家之手”,从国民经济的立场出发制定各种经济政策,并为实现这些经济政策而进行的国家干预。经济法的出现是为了弥补市民法所不能涉及的空白的法的领域,能够这样来把握经济法的本质特性,我们就不难理解在各个不同的历史时期,在各种社会环境下,经济法的内容既可以是促进垄断法,也可以是维护竞争秩序法。作为经济社会协调要求说,金泽教授认为经济法是国家解决社会发展中出现的矛盾,维持社会经济协调发展的法律。为此,一方面为了维护社会的安定,就需要有促进垄断和维持供求关系的法律。另一方面,为了维护市场竞争秩序则需要禁止垄断法。因此,国家在这两方面的规制同样重要,不赞同经济法以《禁止垄断法》为中心[8]
就“中心说”而言:以代表竞争法核心说的丹宗教授为例,他认为:经济法是国家规制市场支配的法。即在市场出现限制竞争的情况下,国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入,这是经济法最基本的特性。这样定义经济法是为了说明经济法是一个独立的法律部门,把现实的市场经济活动中存在的市场支配的各类现象(不能维持市场竞争秩序的状态及可能性)作为自己独自的调整对象(调整的目的、方法也是多样的),从而形成经济法自身的体系并与相邻的行政法、民法、商法及劳动法等法律部门加以区别。在竞争法中,有关于禁止市场支配维护竞争秩序的法,如《禁止垄断法》。也有促成市场支配而限制竞争的法,如禁止垄断的适用除外法和经济统制法,他们都与竞争法有着密切的联系。为此,从这个意义上讲,经济法的核心是竞争法,有关竞争的法律在经济法中占据核心地位。
3、两种观点对日本经济法理论研究的影响
从两种不同学说中我们不难看出:“非中心说”认为经济法的理论体系应当由《禁止垄断法》和产业政策法二部分内容构成,政府依法维护市场竞争秩序,对市场活动的规制包括鼓励与促进,也包括禁止与限制。经济法的功能对“市场失灵”即有事前的御防性,也有事后的纠正性。与之相反,“中心说”则认为,经济法是以《禁止垄断法》为中心,而产业政策法仅仅是在禁止垄断法适用除外的特殊情况下才存在的,不应当与禁止垄断法拥有同等的地位,国家维护市场竞争秩序的法律只能是以《禁止垄断法》为主,只有在市场出现限制竞争的情况下,国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入,在此之前国家不应当对市场的竞争活动加以干预。由于两种观点的分歧使日本经济法的教科书也分为两个版本,一个是由竞争法与产业政策法二部分内容构成的经济法学教科书,一个是由以《禁止垄断法》为主,在该法的适用除外中介绍产业政策法的、直接以《禁止垄断法》命名的经济法教科书。但是有关“事后介入说”[9]在日本始终没有被政府所接受,而且在学术上也是少数人所坚持的观点。
三、经济法学会的成立与各时期经济法学的研究课题
1、经济法学会的成立及前期的研究活动
如前所述,《禁止垄断法》颁布实施之后,如何理解经济法的竞争新理念,如何使日本的经济法理论从战前的以统制经济为中心的统制经济法的影响中摆脱出来,成为研究经济法学的一项重要课题。日本经济法学会就是在这样的背景下,于1951年5月4日在东京成立。经济法学会的成立大大地推进了经济法学的研究。学会通过一年一度的学会研讨会,事先确定大会报告议题,并广泛地展开讨论。如第一次的研究会(1952年)的议题就是《我国禁止垄断法中的诸问题》。这一时期大家所关心的重点是经济法自身理论的建设,学术界力争明确经济法的概念,并试图建立起一个以《禁止垄断法》为中心的现代经济法理论体系。
到了六十年代初期,随着日本经济完成战后的重建而进入高速发展时期,学者们开始注意对与《禁止垄断法》相关联的法律问题进行研究。这些研究不仅拓宽了经济法学的研究领域,也为社会实践活动提供了理论上的帮助。作为日本经济法理论走向成熟的重要标志就是1961年有斐阁出版的法律学全集中的金泽的经济法和今村的禁止垄断法及第二年出版的正田的经济法,这些经济法学专著在质与量上都有了一个较大的飞跃,并且在他们三者之间分别形成了具有代表意义的三学说,即以金泽为代表的纵观对经济活动进行全面规制的金泽经济法说,以今村为代表的全面解释《禁止垄断法》的今村《禁止垄断法》机能说以及从社会法的立场入手对金泽说与今村说持批判态度的正田社会法说。
2、新一代经济法学者的研究课题与相关学会的成立
进入七十年代中叶,出现了直接从经济法学入手研究经济法理论的一代研究者。他们在业已建立的日本经济法基本理论的指导下,展开以《禁止垄断法》为中心的、以及与《禁止垄断法》有关联的各种事业规制法与竞争法的关系研究,如电气事业法、邮电通讯事业法、道路运输法与竞争法的关系等。
八十年代后半期,随着日本限制政策的缓和化,也同时带来了限制政策下的竞争行为的普遍化,这为经济法的理论研究提供了更加广阔的领域和更加活跃的气氛。这一时期,由于日美贸易磨擦不断升级,美国强烈批判日本政府干预市场经济活动的行为;产业界也利用美国的压力,要求政府放松对企业的控制及对国际贸易的管制。面临国内外的压力,日本政府于1993年12月16日公布了《关于经济改革的最终报告》,提出了规制缓和的基本思路:“原则自由,例外规制”。社会的规制[10]应当是“必要的、最小限度的规制”。围绕着政府的行政改革及由经济规制转向社会规制的规制缓和化,经济法学界及时提出了在规制缓和中导入竞争理念,一方面有必要针对过去产业政策法中的有关促进垄断发展的倾向,提出缩小《禁止垄断法》适用除外立法的范围;另一方面强调必须处理好社会公共利益及安全与竞争法的关系,因为这是《禁止垄断法》终极目的(――确保消费者的利益和国民经济民主、健康的发展)的本质要求。这些理论为改革过程中的立法活动提供了依据,为进一步地完善日本市场机制及时地提供了法律保障。从90年代开始日本终于逐渐出现了规制日益缓和,竞争日益强化的倾向。
伴随着国际贸易磨擦的激烈化和美国关于对不公正贸易制裁的措施的运用,促使人们注重对外国经济法的比较研究。随着研究的不断深入,九十年代初,国际经济法从经济法学会分离出来,由研究国际经济法和经济法的学者共同成立了新的国际经济法学会,研究的主要内容是国际贸易与关税、国际通商法等。
在日本,知识产权由知识产权研究会专门研究;证券法、银行法等由商法学会加以研究;消费者权益保护由经济法和私法学会共同研究;税收法律由税收法学会进行研究。此外,公益事业学会主要研究事业规制法。在这些学会里,既有经济学者、经营学者,也有法学者。最后是公法学会,他们主要是研究财政法,但其研究活动很少。
近来,日本经济法学研究的新动向表现为研究法与经济的关系,这主要是受美国关于“法律与经济”(LowandEconomics)的影响,运用价格理论来研究法律现象,并且在研究《禁止垄断法》中引入产业组织论[11].
进入二十一世纪,日本经济法学的研究课题仍然是探索运用数学的方法,在现实中能对禁止垄断法做出何等程度的解释,并继续讨论“规制缓和”政策的有关问题。具体地讲,日本虽然确立了以市场体制为中心的经济体制,但在必要的公益事业规制中,如何处理好产业政策法与竞争法的关系。或者说,在日本不断趋向高龄社会和逐渐丧失国际竞争力的今天,如何更好地实施竞争法,是日本社会的最大政治课题。在国际经济法方面,讨论建立亚洲自由贸易协议的可能性,是该领域的中心话题。
参考文献:
[1]本文的许多历史性资料是由横滨国立大学国际社会科学研究科科长来生新教授提供,并将他新写的、尚未发表的著作提供给作者进行参考,在此作者对来生教授为了中日经济法学的交流而在学术上表现出的无私精神表示衷心的谢意。
[2]“统制经济法”是指为维持统制经济体制的法,或者说是对经济进行统制的经济统制法。经济统制主要表现为国家对整个经济活动,特别是对企业的经营活动加以行政作用。(参《新法学辞典》第三版有斐阁1055页)
[3]作为行政法中的一个重要概念-经济警察,是指本来原则上讲对国民的经济活动应当给予充分的自由,但政府对其某些方面如若放弃不管就会产生社会弊端(如损害公民的生命安全等)的经济行为,在事先就加以必要的一定限度的限制,以预防这一社会弊端的发生的行政活动。如餐饮业经营许可制度、汽车驾驶的行车执照制度等。如果对此活动事前若不加以必要的政府介入,就会出现因不卫生的设备与不规则的操作以及无一定技术水准的操作而带来损害国民身体健康、引发交通事故等社会问题,因此对那些不能满足一定设备基准的人和尚未掌握一定技术水准的人应限制其经营或驾车。
[4]《经济法概论》金泽良雄著达满人译甘肃人民出版1985年5月14页
[5]《经济法》第一期1958年第19頁
[6]由于1947年在美国占领军支配下制定的《禁止垄断法》(又称“原始禁止垄断法”)加入了美国人理想化的反垄断规定从而超越了日本[现实,于是1953年日本对《禁止垄断法》进行了较大的“缓和性”修改,主要是认可了“不景气卡特尔”、“合理化卡特尔”、“维持再销售价格合同”、“公司间相互持股及合并”等。以此为契机,日本政府进行了一些个适用别除外的立法,就此《禁止垄断法》便被认为失去了经济宪法的地位。有学者认为这次修改是日本《禁止垄断法》的大倒退。
[7]详细内容请参阅1963年日本政府向国会提出《振兴特定产业临时措施法案》及该法案最终成为废案的有关资料
[8]参《现代经济法入门》丹宗昭信、厚谷编法律文化社1981年12月8页、《经济法》丹宗昭信放送大学教育振兴会1996年,38页。
[9]“事后介入说”强调:市场经济是以价值规律为中心,国家不应当对市场经活动加以干预,只有在出现“市场失误”之后,政府才可以针对纠正市场的失误而介入市场经济活动。