土地抵押权论文范文

土地抵押权论文范文第1篇

主题词：土地使用权抵押客体抵押权登记效力

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形主要有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他土地他项权利可以进行抵押。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献：

1.张国炎：《土地使用权与抵押权效力问题探析》，载《社会科学》1996年第1期。

2.蔡红：《土地使用权收回与土地使用权抵押效力研究》，载《当代法学》2002年第8期。

3.张今、王小光、郭万波：《土地他项权利制度初探》，载《法学杂志》1992年第1期。

4.向洪宜主编：《中国土地登记手册》，改革出版社1994年版。

土地抵押权论文范文第2篇

主题词：土地使用权抵押客体抵押权登记效力

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形主要有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他土地他项权利可以进行抵押。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献：

1.张国炎：《土地使用权与抵押权效力问题探析》，载《社会科学》1996年第1期。

2.蔡红：《土地使用权收回与土地使用权抵押效力研究》，载《当代法学》2002年第8期。

3.张今、王小光、郭万波：《土地他项权利制度初探》，载《法学杂志》1992年第1期。

4.向洪宜主编：《中国土地登记手册》，改革出版社1994年版。

5.王艳萍：《论我国土地使用权的抵押》，载梁书文主编《当前民法经济法的热点问题》，人民法院出版社1994年版。

土地抵押权论文范文第3篇

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

土地抵押权的法律特征：

1、土地抵押权具有担保物权和土地它项权利双重性质；2、土地抵押权的标的为土地使用权；3、土地抵押附属于土地使用权；4、土地抵押权的设定属于要式行为；5、土地抵押权具有担保物权的功用和效力。

土地抵押权的客体范围：

1、划拨国有土地使用权；2、出让方式取得的国有土地使用权；3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；4、乡（镇）村企业的建筑物战胜范围内的土地使用权。

土地抵押登记制度：

1、土地抵押登记的作用。2、土地抵押权登记程序。3、土地抵押权登记的效力。

土地抵押权的消灭：1、债务清偿；2、抵押物消灭；3、土地抵押权实现；4、抵押权无效。

土地抵押权制度中需要思考的几个问题：

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权；

2、关于“四荒”土地抵押；

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回；

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地人民政府主管部门的批准或同意。

内容提要：土地抵押权是附属于土地使用权的一项土地他项权利，土地抵押制度也是人们在经济发展中一直探讨的一个问题。本文先从土地抵押权的概念和法律特征谈起，对土地抵押权的客体范围、登记制度及土地抵押权的消失进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

关键词：土地抵押权土地抵押权登记土地使用权

随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。为此，笔者通过对土地管理知识的一些学习和了解，感到这是一门非常广泛和深奥的学说，其中有许多知识需要我们进行学习，有许多问题需要我们进行思考和探讨，在此本文就其中的土地抵押权进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债务人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押①。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖开式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献资料：

一、《国土资源管理实务全书》（中国物资出版社）谢经荣主编

第五章第八节地产抵押

二、《中国土地资源全书》（四川人民出版社）车夫主编

第五篇土地他项权利

三、《房地产抵押贷款如何避风险》（《中国土地》2001年11期）

姬泓夏军著

土地抵押权论文范文第4篇

关键词:土地使用权抵押 物权法 抵押权登记 物权效力

0 引言

土地抵押,是我国经济建设行之有效的一种经济运行手段。是在不转移土地所有权的状态下,通过办理相应的法律手续,从而实现土地使用权的流转,实现经济目标,促进经济运行的法律行为。在我国经济建设迅猛发展的今天,如何更好地促进经济运行,协调发展市场经济,提高企业经营效益,带动全市乃至全省的经济发展,不仅成为政府领导的首要职责,更是关系到每个国民切身利益的大事。而土地作为国富民强之根本,这在我国上古时代就早已明确。《左传》描述晋公子重耳逃亡时说:公子乞食于野人,野人与之块。公子怒,欲鞭之。子犯曰:“天赐也。”稽首,受而载之。[1]古人以为,得土,则为得天下。故又有社稷坛、五色土之说。由此可见土地在国家管理中的重要性。

新中国的土地使用权可以进行合法流转,首先是在我国1988年的宪法第一次修正中予以明确规定的。2004年宪法第四次修正,明确规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土实行征用外,还可以对土地实行征收;同时增加规定“并给予补偿”。[2]相应地,《担保法》中对于土地使用权的抵押也给予了明确规定:“国有土地使用权和集体土地使用权可以作为抵押的财产”。[3]随着《物权法》的出台,土地使用权的抵押制度愈加完善。本文,就将对此予以简明阐述,以求在今后的实践中更好地贯彻落实土地制度。

1 我国现行土地抵押权的法律特征及其客体范围

1.1 土地抵押权的特征:①土地的抵押权属于抵押权的一种,具备抵押权的共同属性,适用抵押权制度的共同规则,所以可以算作担保权或者担保物权的范畴之内。从物权法的角度来说,土地抵押权是一种担保物权,其首先要求具有土地的使用权,这是基础,其次才能谈到抵押和担保。在这种条件之下,需要我们调整土地抵押的关系,使得这种关系既与担保法的规定相符合,又不与土地法和物权法的内容产生冲突。②土地的使用权是抵押权的基础。二者是不同的,但又是紧密相关的,土地抵押权必须建立在具有使用权的基础上,土地抵押权是使用权的延伸,可以拓宽和加深土地的使用权利。③土地抵押权依靠于土地使用权,二者具有极为紧密的关系,土地抵押权行使的效果对土地使用权极为重要的组成部分,我国的物权法也明确的承认这一点。除此之外,我们在某种程度上也可以认为土地抵押权可以用作担保物权,通过土地权益归属的变更来保障债权的作用,与其他的土地权力不同的是,土地抵押权并不是通过对土地的直接利用来体现土地价值的。

1.2 土地抵押权的客体范围。

1.2.1 划拨的国有土地使用权。在这种方式下,土地使用权的所有者是国家,有权通过无偿划拨的方式交与另一实体,所以以此抵押应具备以下要求:①土地使用者须持有国有土地使用证;②具有地上建筑物和其他附着物合法的产权证明;③以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金;④通过县级以上人民政府土地管理部门或房产管理部门的批准。《中华人民共和国担保法》第36条规定:以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

1.2.2 出让方式取得的国有土地使用权。用此方式得到国家土地的使用权,是属于有偿行使,所以对土地使用权包括抵押都有权作出处分。但是依据现行法律规定,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

1.2.3 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。但是必须要符合下列条件:①用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。②对该片荒地抵押人应享有承包经营权。③须取得发包方的同意。

2 物权法规定下的土地抵押权登记制度

2.1 物权法对于土地抵押登记的规定作用。土地抵押权属于担保物权,是一种对世权。我国物权法明确规定,土地抵押权的生效均以登记为必要条件。其目的,是让公众了解该抵押权的变动

情况,自己决定是否进行有关的法律行为。根据民法的意思自治原则,法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权,抵押权人的权利实现就会存有风险,但如果进行土地抵押登记,就可以给抵押权人提供足够的警示,使之了解设立后顺位抵押权的风险,从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2.2 土地抵押权的登记程序。依据我国现行法律规定,办理抵押权登记,首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估,然后签定书面的抵押合同。在签定抵押合同后15日内,由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件,共同到土地管理部门申请抵押登记(如一方到场申请抵押登记,必须持有对方授权委托文件)。最后通过土地管理机关审查,然后登记注册,再发放《土地他项权利证书》。

2.3 土地抵押权登记效力的重新规定。以往,根据《担保法》的有关规定,土地抵押登记为抵押合同的生效条件,也就是说,以抵押登记为生效条件的土地抵押合同,自办理抵押登记之日起生效,登记日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后,抵押权人可以对抗一切的第三人。而《物权法》出台后,物权与债权分离,抵押合同自签字盖章后即行成立,是为债权;而《物权法》又规定土地抵押必须进行登记,只有在有关部门进行登记后,才能产生有效的物权变动,是为土地抵押权的正式生效。只有登记以后,才会产生合法的土地抵押权的效力。[4]这一点,在理论上是我国法律界的一个新的里程碑。在实践中,如果全部按照法定程序走,也只是程序上的一个再行申明。所不同的是,各个阶段的法律效力有所不同。认识到这一点,是深刻明晰当前我国《物权法》出台后对于土地抵押权制度的贯彻与落实的关键。

土地,是一国的立国之本;土地管理,是国家管理的重中之重。为了更好地进行社会经济建设,建设和谐的社会主义,管理好我国有限的土地资源,合理利用,合法使用现有的土地资源,是我们每个公民的义务和权利。认真贯彻学习《物权法》和《土地法》,把土地抵押权制度落到实处,是每个土地管理工作者的必修课。在此,希望以己一孔之见,引大家深入学习探讨之,以期共同进步。

参考文献:

[1]《左传》左丘明着,马玉山译注.

[2]《中华人民共和国宪法》.

[3]《中华人民共和国担保法》.

[4]《土地使用权与抵押权效力问题探析》,张国炎《社会科学》1996年第1期.

土地抵押权论文范文第5篇

论文摘要 债权人在实现抵押权利时，发现抵押人将房、地分别抵押于不同的债权人，并分别办理抵押登记。对于此种情形的抵押，在裁判时是否应当认定为有效？抵押权利如何实现？

论文关键词 建设用地使用权 地上建筑物 分别抵押 重复抵押

一、引言

在目前我国不动产登记尚未统一的情况下，常出现因建设用地使用权与地上建筑物分别抵押而产生争议的情况。司法实践中常出现的情形是，债权人在实现抵押权利时，发现抵押人将房、地分别抵押于不同的债权人，并分别办理抵押登记。对于此种情形的抵押，在裁判时是否应当认定为有效？抵押权利如何实现？在2007年10月1日《物权法》施行前，根据《担保法》第36条之规定，地上建筑物和建设用地使用权分别抵押的仍为有效，抵押权的效力仅及于各自登记部分的抵押物，抵押权人就各自抵押合同约定并登记了的抵押物分别享有抵押权，也就是我们通常所说的分别受偿，这种观点较具代表性。《物权法》施行后，根据该法182条第二款之规定，分别抵押时，未抵押的财产视为一并抵押。即在分别抵押情况下，各个抵押权人就地上建筑物和土地使用权该两个抵押物成立了重复抵押，我们就该法条的字面意思可以做此理解。对于分别受偿与重复抵押两种观点，本文将从《物权法》施行前后的法律背影，及对两种观点的分析入手，进行阐述比较。

二、《物权法》施行前房、地分别抵押之效力的认定

我国《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。

上述法律法规之规定，均体现一个理念出发点：土地使用权与地上建筑物应当同时抵押。但在司法实践中，上述规定的理解存在其意可各表的情况，即其一，土地使用权与地上建筑物必须同时抵押，否则抵押无效；其二，只要其中之一设定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

将地上建筑物和土地使用权分别进行抵押的，两个抵押均无效， 理由是《担保法》第36条所规定的土地使用权与地上房屋应当同时抵押，这是在上述第一种对法条的理解之下所推出之结果。换句话说，第一种观点坚持认为单独设定抵押无效，同时抵押是法律的强制性规定；在上述后一种对法条的理解之下，在地上建筑物和土地使用权被分别作为抵押物抵押且分别就抵押物进行了登记之下，各个抵押均有效， 且各个抵押权的效力均及于未登记的那部分抵押物，无论是地上建筑物或建设用地使用权。理由是根据“房地一体” 的立法原则， 《担保法》第36条规定了法定抵押权，抵押权的效力当然及于另一部分。

但是，《担保法》第36条之规定是针对抵押行为本身，还是同时规定了抵押的效力，《担保法》第36条并未指出，但就法条字面意思理解，认为只针对抵押行为本身，是合理的。故此，以《担保法》第36条作出“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点，依据不足、根基不稳。但是以《担保法》第36条作出分别抵押无效的裁决，对抵押人又显失公正。司法裁决时普遍支持的思路为：认定分别抵押的，各个抵押均有效，但抵押权的效力仅及于各自抵押登记部分，抵押权人仅就各自抵押合同约定的并进行了登记的那部分抵押物享有抵押权而优先受偿，也就是分别受偿的裁判思路。这样，房、地的抵押权人均有了实现各自抵押权的可能。

三、《物权法》的相关规定及对

房、地分别抵押效力认定的分析：2007年10月1日施行的《物权法》第182条做了如下规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。” 如此规定，也即明确了地上建筑物或土地使用权抵押， 即使其中任意一项未作约定或登记， 亦可推定为一并抵押这一思路。

实务审判领域，《物权法》第182条“视为一并抵押”这一条款针对抵押人将地上建筑物和相应的土地使用权分别抵押给为两个不同的债权人，并且在土地管理部门和房屋管理部门分别进行了登记的情况，两项抵押权效力如何认定、抵押权利如何实现？ 以实践中常见情况为例，X工厂先将其厂房附着的土地的建设用地使用权单独抵押给某银行（以下简称银行），并在土地使用权抵押登记部分作了抵押登记，那么，根据《物权法》第182条之规定，推定单独抵押时抵押权人就未抵押的财产拟制设定抵押权，此时，银行自然就X工厂未抵押的厂房所有权获得一项抵押担保。

此后，X工厂因资金不足又将其厂房的房屋所有权登记抵押给某小额贷款公司（以下简称小贷公司）。那么小贷公司根据《物权法》第182条“视为一并抵押”的规定就建设用地使用权取得拟制的抵押权。

基于抵押登记时间在前的优势， X工厂的建设用地使用权及建筑物第一顺位的抵押权自然由银行享有，小贷公司对X工厂的建筑物和建设用地使用权形成第二顺位的抵押权。如果上述两项抵押的登记同时发生，则两个抵押权人的抵押权顺位相同而已。

前文所述，以《担保法》第36条作出“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点，依据不足、根基不稳。但《物权法》第182条第二款开宗明义的指出“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，据此，“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点已为《物权法》所明确规定。故此上述案例中，银行与小贷公司分别抵押地与房有效，且银行和小贷公司就工厂的建筑物和建设用地使用权该两个抵押物成立了重复抵押，从而按照抵押登记时间的先后顺序实现各自抵押权的推断，是符合《物权法》规定的。

 

四、重复抵押说与分别受偿说的合理性分析

依照前文所述，建设用地使用权与地上建筑物被分开抵押，各自抵押均有效，抵押权的效力仅及于各自登记部分，抵押权人仅就各自抵押合同约定并进行了登记的部分抵押物享有抵押权的说法，我们称之为分别受偿说；将建筑物和建设用地使用权这两项抵押物虽然被分贝抵押，但每个抵押均视为一并抵押，各个抵押权人就该两个抵押物成立重复抵押，按抵押登记的时间先后顺序实现抵押权的说法，我们称之为重复抵押说。那么，此两种观点究竟哪一项更具合理性，更符合立法者精神？

在讨论建筑物和建设用地使用权的抵押问题时，必须明确的一个前提是，在我国，城市的土地所有权与建筑物所有权的归属不统一。在社会主义公有制之下，城市土地的所有权由国家所有，法律禁止土地所有权的交易。但与此同时，法律又承认和保护民事主体对于附着于国家所有的土地上建筑物的所有权，因而房、地所有权发生了分离。由此带来的影响不言自明，城市土地无法充分利用，经济发展与人民的生活均受制于此。

1988年的宪法修正案提出，“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这一规定很好的体现的立法者的思想，即在城市土地所有权归属国家无法改变的情况下，土地使用权作为一种用益物权，可以解决房屋所有权人对于其房屋所附着的土地利用权问题。以房屋所有权和土地使用权的统一，来解决房、地所有权分离产生的问题。

《物权法》中相关规定所体现的“抵押权的效力当然及于另一部分”，可谓是这一立法思想的坚决贯彻。地上建筑物若离开建设用地使用权，无疑成为无本之木、无源之水，没有根基的空中楼阁，建设用地使用权若没有地上建筑物，其相应的经济价值就无法体现，因而将建筑物所有权与建设用地使用权进行无例外地捆绑，从而在权利归属、经济效益、实际利用都实现最大化利用。

基于立法者有关房地捆绑一体的思想，重复抵押说在抵押时，将建筑物所有权与建设用地使用权视为归属权统一的一项财产，在实现抵押权时，亦将其视为不可分割整体交易，只有受偿顺序的先后。而分别受偿，虽然在抵押时，将建筑物所有权与建设用地使用权视为归属权统一的一项财产，认同其分别抵押的效力，但在实现抵押权时，又将其分割处理，视为两项财产。显然，重复抵押说显然更符合立法者希望将建筑物所有权与建设用地使用权统一的立法思想。

同时，在司法实践中，依照分别受偿实现抵押权时，抵押权效力限于各自登记的抵押物，抵押权人按各自约定并已登记部分的抵押物享有抵押权，这无疑会引出权利分割的问题。如何单独评估房屋与土地使用权的价值，使房、地的抵押权人公平的受偿。但实际上作为一个整体，房、地价值单独评估之依据明显不足，可操作性亦不强。相反，重复抵押说整体处理，按权利顺位受偿，显然操作性更强，更具合理性。

五、结论

建设用地使用权与地上建筑物分别抵押争议裁判思路，本文认为在《物权法》实施后，以抵押权人就建筑物和建设用地使用权这两项抵押物成立了重复抵押，按登记的先后实现其抵押权的观点为基础，是合法合理的。既然立法者为了城市土地得以充分利用，提出土地使用权可依法转让，在房、地所有权分离的情况下，以土地使用权和房屋所有权的统一对城市土地开发和利用者形成一个长远可靠的保障，那么，在裁判抵押争议时，也应当以二者统一的思想为主导。

目前，房地分别抵押的根源在于我国很多城市仍然采取房屋和土地分别登记管理的体制，而在一些建立统一的不动产登记制度和机构的地区，因房、地分别抵押而产生争议情况就较少发生。

土地抵押权论文范文第6篇

【关键词】 土地承包经营权；抵押；金融机构

土地承包经营权作为中国农民的一项重要的用益物权，对于维护农民合法财产权益、提高农民收入、维护农村和谐稳定、实现党在农村的基本政策具有关键性的意义。根据我国相关法律规定，土地承包经营权可以转让、出租、转包、互换等方式流转，但法律未明确规定可以抵押的方式进行流转，理论界和实务界对此也各有不同的观点。本文将从理论、规范和实证三个方面来论述土地承包经营权是否可以抵押。

一、土地承包经营权能否抵押的理论解析

反对者认为，由于我国现阶段农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权是农民的安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟；一旦放开，农民会借款消费，陷入负债无法偿还的境地；沦为无地流民，造成社会动荡；农地变成非农地，危及粮食安全；不利于维护集体土地产权的稳定。[1]

赞成者主要是从批驳反对者的观点出发，提出法律是“可以抵押”并非“强制抵押”，农民是“弱势群体”并非“弱智群体”，农民会根据自身的实际情况决定是否抵押以及如何抵押；放开抵押，有利于缓解农民的融资难问题，让农民融得创业和发展资金，打破城乡二元对立，加速城市化进程；不会出现封建社会土地兼并，农民沦为流民，为了生存揭竿起义的现象，从而影响社会稳定；只要严格控制农用地转为建设用地，不会影响国家的粮食安全；此外，农村土地价值较低，根本无法承担农民的社会保障功能，而且让农村土地保障农民的生老病死，国家有推卸责任之嫌。[2]

我们赞同放开抵押，因为现代社会已经实现了从“身份”到“契约”的转变，任何民事行为都必须在平等自愿的基础之上通过签订契约完成，封建社会地主强迫农民流转土地的法治土壤和社会土壤已不复存在，农民自己不愿意抵押土地，任何人均不能强迫。农民愿意抵押土地，根据现代民法意思自治原则，应当允许。而根据责任自负原则，农民应当为自己的决定负责，哪怕这一决定让自己倾家荡产。此外，放开抵押也有利于和中央的政策相契合。2013和2014年的中央一号文件均提出要创新农业生产经营体制，稳步提高农民组织化程度，大力发展农民专业合作社、种粮大户、家庭农场、农业生产经营企业等。这些新型农村组织要发展壮大，一要土地，二要资金。土地可以通过流转的方式获得，资金就需要通过用土地抵押的方式获得。

二、土地承包经营权能否抵押的规范解析

1、明确禁止

（1）民法通则。《中华人民共和国民法通则》第八十条：土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。该条虽未直接明确土地使用权不得抵押，但根据法律解释原则，土地所有权和使用权均不得抵押。

（2）担保法。《中华人民共和国担保法》第三十七条：下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。同时该条还首次确立根据土地承包经营权类型决定能否抵押原则和不得光地抵押原则。前者指将土地承包经营权划分为家庭土地承包经营权和荒地承包经营权，家庭土地承包经营权不得抵押，荒地承包经营权可以抵押。后者又称房地一体抵押原则，指乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

（3）物权法。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条：下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。该条继承了《担保法》的规定，再一次重申家庭承包的土地承包经营权禁止抵押。

（4）司法解释。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。该条虽未直接规定土地承包经营权不得抵押，但通过认定土地承包经营权抵押合同无效的方式间接表达对土地承包经营权抵押的否定态度。

2、避而不谈

（1）农村土地承包法。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。这里的“其他方式”是否包含抵押立法者未予明确。但该法四十九条明确荒地承包经营权可以抵押，重申了担保法的规定。

（2）农业部。《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第四、建立土地承包经营权流转机制，在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第十四条：承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不须办理农村土地承包经营权证变更。采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权证变更。《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条：承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。综合上述三个规定，农业部对农村土地承包经营权抵押同样采取回避态度。

3、明确允许

（1）《中共中央、国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》（以下简称《若干意见》）。《若干意见》第二条第二款：改善农村金融服务，加强涉农信贷与保险协作配合，创新符合农村特点的抵（质）押担保方式和融资工具，建立多层次、多形式的农业信用担保体系。该意见虽未直接明确土地承包经营权可以抵押，但政策的导向性非常明确，即创新符合农村特点的抵（质）押担保方式和融资工具，土地承包经营权即是这一担保方式和融资工具。

（2）《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》第四条：加大对“三农”领域的信贷支持力度，鼓励银行业金融机构扩大林权抵押贷款，探索开展大中型农机具、农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款试点。该意见第一次明确土地承包经营权可以抵押。

4、结论

根据新法优于旧法的原则，《若干意见》和《指导意见》在现阶段应予适用，土地承包经营权不得抵押的法律禁令和模糊不清也不复存在。

三、土地承包经营权能否抵押的实证解析

1、中央、地方和承包户均有抵押意愿

从中央来看，十七届三中全会召开前，中央一直未明确土地承包经营权能否抵押。2008年10月十七届三中全会提出要 “建立政府扶持、多方参与、市场运作的农村信贷担保机制。扩大农村有效担保物范围”，说明中央开始间接允许土地承包经营权抵押。2010年5月中国人民银行、银监会、证监会、保监会联合下发《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》，明确要“探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务，说明中央已经不再遮遮掩掩，而是明确土地承包经营权可以抵押。

从地方来看，我国最早进行土地承包经营权抵押试点的是贵州省湄潭县，但最终因为条件不成熟而失败，其后鲜有地方政府尝试。在十七届三中全会出台允许土地承包经营权抵押政策前，笔者只发现2006年湖南省浏阳市出台《推进农村集体土地承包经营权流转的试行意见》（浏发〔2006〕18号）这一允许土地承包经营权抵押的规范性文件。十七届三中全会后，由于有了相对明确的中央文件，各地先后出台了本地方的土地承包经营权抵押办法。2009年，鉴于国务院批复《成都市统筹城乡综合改革试验总体方案》，成都市出台《关于成都市农村产权抵押融资总体方案》和《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）》，开始大规模、最广泛的开展土地承包经营权抵押实践。2010年“一行三会”出台更为明确的抵押指导意见后，各地如雨后春笋般纷纷出台了本地方的土地承包经营权抵押试行办法，如黑龙江省、四川省、重庆市、海南省、安徽省淮北市、铜陵市、山东省济宁市、青岛市等多达三十余个省区市，几乎在全国全面铺开。

从承包户来看，根据学者于2007年对湖南、湖北、四川、山东等10省的调研，约有13.62%的承包户愿意抵押土地承包经营权。至2009年，升至17.9%。在个别省份，愿意抵押的比例更高，如黑龙江省为40.33%，江苏省南京市接近60%。这说明随着中央和地方开闸土地承包经营权抵押，承包户抵押意愿快速升高，越来越多的承包户愿意抵押土地承包经营权，但也有相当一部分承包户基于各种考虑对抵押持谨慎态度。[3]

2、抵押障碍可以通过有效的制度设计予以克服

（1）做好土地承包经营权的确权、登记、发证工作。土地承包经营权抵押的第一个障碍是权属不清、无权利凭证，无法实现公示公信，以维护交易安全。我国自上世纪80年代初进行土地一轮承包以来，虽将土地分给农户耕种，但大部分没有签订土地承包合同，没有进行土地承包经营权登记，更为有颁发土地承包经营权证书。随着土地的不断流转、弃耕抛荒，加上分布零散、界限不清，很多土地存在权利主体不明、权属存在争议的现象。而资源权利归属的界定及合法表达非常必要，否则，“流转”难以有序而大规模地发生。因此，必须重新对土地承包经营权进行确权，在此基础上进行登记和发证，从而为抵押奠定基础。2013年的中央一号文件亦明确要求改革农村集体产权制度，有效保障农民财产权利，全面开展农村土地确权登记颁证工作。不仅要做好土地承包经营权的登记，更要做好土地承包经营权抵押登记，从而发挥登记公示作用，维护债权人利益和交易安全。

（2）建立农村土地交易市场。土地承包经营权抵押的第二个障碍是承包地价值无法确定、抵押权难以顺利实现。我国的土地交易市场主要是针对国有土地建立的，土地评估中介机构也主要承接国有土地价值评估业务，极少承接甚至不承接集体承包地评估业务。究其原因，一方面由于土地大部分属于家庭承包，集中化程度低。

综上，土地承包经营权无论从理论上、规范上还是实证上均可以抵押。望理论界和实务界尽快从能否抵押的争论中解脱出来，尽快研究制定如何抵押的具体法律制度设计。

【注 释】

[1] 季秀平.论土地承包经营权抵押制度的改革与完善[J].南京社会科学，2009（1）116-120.

[2] 唐薇、吴越.土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新[J].河北法学，2012.30（2）.

[3] 郭继.土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路―基于法社会学的分析[J].法商研究，2010（5）31-37.

【参考文献】

[1] 房绍坤.论土地承包经营权抵押的制度构建[J].法学家，2014（2）41-47.

[2] 刘贵珍.推行农村土地承包经营权抵押贷款的可行性研究[J].金融理论与实践，2008（10）47-49.

[3] 史卫民.土地承包经营权抵押制度探析[J].经济体制改革，2009（5）96-99.

[4] 郭家虎，于爱芝.土地承包经营权抵押制度创新的约束条件及破解[J].财政研究，2010（5）57-60.

[5] 季秀平.论土地承包经营权抵押制度的改革与完善[J].南京社会科学，2009（1）116-120.

[6] 田洪涛，张万博，刘全保.法律应允许农村土地承包经营权抵押[J].河北金融，2007（12）.

[7] 唐薇，吴越.土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新[J].河北法学，2012.30（2）.

[8] 王文军，吴擎宇.土地承包经营权抵押开禁之辩[J].农业经济.2011（3）61-62.

土地抵押权论文范文第7篇

关键词：土地使用权抵押 物权法 抵押权登记 物权效力

0 引言

土地抵押，是我国经济建设行之有效的一种经济运行手段。是在不转移土地所有权的状态下，通过办理相应的法律手续，从而实现土地使用权的流转，实现经济目标，促进经济运行的法律行为。在我国经济建设迅猛发展的今天，如何更好地促进经济运行，协调发展市场经济，提高企业经营效益，带动全市乃至全省的经济发展，不仅成为政府领导的首要职责，更是关系到每个国民切身利益的大事。而土地作为国富民强之根本，这在我国上古时代就早已明确。《左传》描述晋公子重耳逃亡时说：公子乞食于野人，野人与之块。公子怒，欲鞭之。子犯曰：“天赐也。”稽首，受而载之。[1]古人以为，得土，则为得天下。故又有社稷坛、五色土之说。由此可见土地在国家管理中的重要性。

新中国的土地使用权可以进行合法流转，首先是在我国1988年的宪法第一次修正中予以明确规定的。2004年宪法第四次修正，明确规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土实行征用外，还可以对土地实行征收；同时增加规定“并给予补偿”。[2]相应地，《担保法》中对于土地使用权的抵押也给予了明确规定：“国有土地使用权和集体土地使用权可以作为抵押的财产”。[3]随着《物权法》的出台，土地使用权的抵押制度愈加完善。本文，就将对此予以简明阐述，以求在今后的实践中更好地贯彻落实土地制度。

1 我国现行土地抵押权的法律特征及其客体范围

1.1 土地抵押权的特征：①土地的抵押权属于抵押权的一种，具备抵押权的共同属性，适用抵押权制度的共同规则，所以可以算作担保权或者担保物权的范畴之内。从物权法的角度来说，土地抵押权是一种担保物权，其首先要求具有土地的使用权，这是基础，其次才能谈到抵押和担保。在这种条件之下，需要我们调整土地抵押的关系，使得这种关系既与担保法的规定相符合，又不与土地法和物权法的内容产生冲突。②土地的使用权是抵押权的基础。二者是不同的，但又是紧密相关的，土地抵押权必须建立在具有使用权的基础上，土地抵押权是使用权的延伸，可以拓宽和加深土地的使用权利。③土地抵押权依靠于土地使用权，二者具有极为紧密的关系，土地抵押权行使的效果对土地使用权极为重要的组成部分，我国的物权法也明确的承认这一点。除此之外，我们在某种程度上也可以认为土地抵押权可以用作担保物权，通过土地权益归属的变更来保障债权的作用，与其他的土地权力不同的是，土地抵押权并不是通过对土地的直接利用来体现土地价值的。

1.2 土地抵押权的客体范围。

1.2.1 划拨的国有土地使用权。在这种方式下，土地使用权的所有者是国家，有权通过无偿划拨的方式交与另一实体，所以以此抵押应具备以下要求：①土地使用者须持有国有土地使用证；②具有地上建筑物和其他附着物合法的产权证明；③以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金；④通过县级以上人民政府土地管理部门或房产管理部门的批准。《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

1.2.2 出让方式取得的国有土地使用权。用此方式得到国家土地的使用权，是属于有偿行使，所以对土地使用权包括抵押都有权作出处分。但是依据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

1.2.3 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。但是必须要符合下列条件：①用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。②对该片荒地抵押人应享有承包经营权。③须取得发包方的同意。

2 物权法规定下的土地抵押权登记制度

2.1 物权法对于土地抵押登记的规定作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。我国物权法明确规定，土地抵押权的生效均以登记为必要条件。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2.2 土地抵押权的登记程序。依据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，然后签定书面的抵押合同。在签定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件，共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后通过土地管理机关审查，然后登记注册，再发放《土地他项权利证书》。

2.3 土地抵押权登记效力的重新规定。以往，根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。而《物权法》出台后，物权与债权分离，抵押合同自签字盖章后即行成立，是为债权；而《物权法》又规定土地抵押必须进行登记，只有在有关部门进行登记后，才能产生有效的物权变动，是为土地抵押权的正式生效。只有登记以后，才会产生合法的土地抵押权的效力。[4]这一点，在理论上是我国法律界的一个新的里程碑。在实践中，如果全部按照法定程序走，也只是程序上的一个再行申明。所不同的是，各个阶段的法律效力有所不同。认识到这一点，是深刻明晰当前我国《物权法》出台后对于土地抵押权制度的贯彻与落实的关键。

土地，是一国的立国之本；土地管理，是国家管理的重中之重。为了更好地进行社会经济建设，建设和谐的社会主义，管理好我国有限的土地资源，合理利用，合法使用现有的土地资源，是我们每个公民的义务和权利。认真贯彻学习《物权法》和《土地法》，把土地抵押权制度落到实处，是每个土地管理工作者的必修课。在此，希望以己一孔之见，引大家深入学习探讨之，以期共同进步。

参考文献

[1]《左传》左丘明着，马玉山译注.

[2]《中华人民共和国宪法》.

[3]《中华人民共和国担保法》.

土地抵押权论文范文第8篇

关键词：土地使用权；抵押；抵押权；立法冲突；“房地一致原则”

一、划拨土地使用权抵押概念

在我国土地实行所有权和使用权相分离的原则，法律明文规定土地所有权不能用于抵押。能作为财产权进入市场流通的则是土地使用权。划拨土地使用权属于土地使用权。划拨土地使用权抵押是以权利为抵押标的，即债务人或者第三人，以划拨方式取得土地使用权及土地上的建筑物和附属物一并在不转移占的前提下作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以就划拨土地使用权及其土地上的建筑物和附属物进行折价或者就拍卖、变买的价款优先受偿的权利。

二、划拨土地使用权抵押立法的冲突

以划拨方式获得的土地使用权如何进行抵押相关的法条规定并不完全一致。比如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：①土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；②领有国有土地使用权证，具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；③依照本条例第二章的规定签订了土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”按此规定，划拨土地使用权不能直接设定抵押权，而只有在经县级以上土地管理部门将其性质转变为出让土地使用权再抵押。《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”据此，划拨土地使用权是可以直接设定抵押权的，即先设定抵押权。只有当抵押人不能清偿到期债务时对其进行拍卖，以拍卖所得款额缴纳土地使用权出让金，即先设定抵押权，后办出让手续。由上可知，《条例》与《城市房地产管理法》关于划拨土地使用权如何进行抵押的规定是不一致的。从法律效力上说，法律的效力强于行政法规的效力，即《城市房地产管理法》的效力强于《条例》。但是就两种操作方式的实际效果而言，按照《条例》的规定进行操作更能保障国家的土地收益，而按照《城市房地产管理法》的规定进行操作则更符合市场经济发展的要求。因为从目前土地使用权的现状看，绝大部分的划拨土地使用权，如果不允许划拨土地使用权直接设定抵押权，则土地使用权抵押制度的社会功能的发挥受到极大的限制。因此，《城市房地产管理法》的规定更具灵活性，更符合土地有偿使用制度发展的要求。

笔者认为应对《条例》关于土地使用权抵押的规定根据《城市房地产管理法》的规定进行相应的修改，使《条例》和《城市房地产管理法》关于土地使用权抵押的规定一致起来，在法律、法规上进一步明确划拨土地使用权既可以直接设定抵押，也可以经抵押双方同意先办理土地使用权出让手续，将划拨土地使用权转为出让土地使用权后再进行抵押。

三、“房、地一致”原则实施中的障碍

划拨土地使用权设定抵押实行法律，法规规定的房、地一致原则。《城市房地产管理法》第48条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”；《条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附属物随同抵押。地上建筑物、其他附属物抵押时，其使用范围内的土地使用权同时抵押。”《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押；以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”根据上述规定可知，我国现行立法分别承认土地使用权和房屋所有权。同时又把土地使用权与地上房屋所有权紧密地联系在一起，要求二权一起处分，即实行房、地共同抵押的原则。

这种立法规定，有利于房地产的统一管理，也有利于减少因土地和房屋的分离而引起的交易中的各种纠纷。但这一原则在实践中的弊端表现为：

（1）在被担保债权的数额低于或等于单独的划拨土地使用权的价值额或单独的地上房屋的价值额时，仍需房、地一同抵押，其结果就是划拨土地使用权转让地价款低于其本身价值，这样一来国有土地就得不到有效的保障；

（2）在被担保的债权额低于或等于土地使用权的价值额或地上房屋的价值额时，仍将房、地共同作为抵押物，尽管我国法律允许就抵押物的剩余价值再为其他债权设定抵押，但由于后设定的抵押权一般都处于第二位序，该位序的抵押权人将忍受丧失位序利益和期限利益之苦，因而人们一般都不愿意居为这种抵押权人，并在土地使用权人、地上房屋所有人不能提供其他担保形式时，不愿与之交易，从而使他们难以取得交易利益；

（3）房、地一致原则未能将对划拨土地的权利和房屋的权利分开，从而不利于对划拨土地使用权人和房屋所有权人提供充分保护，也不利于界定各种权利和利益。因此，我国在土地使用权设定抵押的问题上，应在确认房屋和土地一并转让和抵押的立法的同时，应当尽快出台相关的立法便于房屋和土地可以作为相互独立的不动产权利进行抵押，以确认各种分离的权利和利益。房产和地产分别抵押时，设计配套的制度，避免因抵押权的实现导致划拨土地使用权利人和地上房屋所有人不一致而妨碍房地产的使用。

参考文献：

[1]张春雨.完善我国土地使用权抵押制度的几点立法思考[J].中国土地科学，1999（5）.

[2]王宏巍.划拨土地使用权抵押的法律问题浅议[J].法制园地，2008（6）.

[3]刘德龙.我国土地使用权抵押制度研究[D]，CNKI黑龙江大学硕士毕业论文2011（11）.

土地抵押权论文范文第9篇

一、土地承包经营权抵押: 法律与现实间的紧张关系

土地承包经营权是指权利人依法对其承包地( 林地、耕地、草地等) 享有的占有、使用和收益的权利( 《物权法》125 条) 。以取得方式为标准，可将土地承包经营权分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第49 条，通过招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权，经依法登记并取得相关的权利证书，可以依法采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。因此，对于此种土地承包经营权的抵押不成问题，本文也不予赘述。而笔者在文中所谈论的仅为以家庭承包方式取得的土地承包经营权，为行文便，后文简称为土地承包经营权。

( 一) 现行法的禁止

我国现行立法对土地承包经营权的抵押是明确禁止的。《物权法》第128 条规定: 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。而《农村土地承包法》第32 条指出，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让等方式流转。两条条文都不约而同地避开了抵押二字。如果说这只是立法上有意识的避而不谈，以期法官在个案中行使自由裁量权，那么以下规定却明确禁止了土地承包经营权的抵押。法释【2005】6号第15 条规定，承包方以其土地承包经营权抵押的，应当认定无效。该条通过否认合同的效力表明了司法实践对抵押行为的否定态度。《物权法》第184 条列举了几类不得抵押的财产，其中就包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，①虽然有但法律规定可以抵押的除外，但通过解释可知该但书对象仅是上述的以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权。

( 二) 实践对现行法的突破

任何具体制度本身都不具有超然的合法性，都必须以服务人类为其合法性根据，而人们对某一制度服从与否又转而印证其是否具有合理性。通过多年来学者们的调研报告及权威媒体的报道，土地承包经营权抵押虽为法律所禁止，但已被社会实践突破。

近年来，各地不断出台土地承包经营权抵押贷款的政策。2008 年10 月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合颁布的《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》; ②2009 年6 月湖北天门市政府颁布的《天门市农村土地经营权抵押贷款方案( 试行) 》; 2009 年9 月浙江嘉善县政府颁布的《嘉善县土地承包经营权流转抵押贷款管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月江西万年县政府颁布的《万年县农村土地承包经营权抵押登记管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月四川成都市政府颁布的《四川省成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法( 试行) 》; 2011 年9 月重庆江津区政府颁布的《江津区农村土地承包经营权抵押登记办法( 试行) 》。正是因为存在土地承包经营权抵押的现实需求，才会有诸多政策相继出台。

综上所述，土地承包经营权不可抵押这一法律规定不但已被各地出台的政策所架空，而且也不符合广大农民的意愿，合理性殊值怀疑，现行立法与社会实践之间呈现出愈演愈烈的紧张关系。

二、理论与现实的诉求: 土地承包经营权抵押开禁

( 一) 土地承包经营权抵押开禁的理论意义

《物权法》于第三编用益物权项下专章规定了土地承包经营权，明确了其物权性，却同时限制了其抵押。笔者不禁产生疑问，用益物权是否可以用于抵押，或者说，用益物权是否具有处分①权能? 对此学界有不同观点。一种观点认为，用益物权的权利内容仅为对标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分，因为《物权法》第125 条只规定了承包人对承包地享有占有、使用及收益的权利。另一种观点认为，权利人对用益物权的标的物没有处分权，但是有权处分其用益物权。

上述两种观点表面上存在分歧，实则殊途同归，关键在于必须先厘清处分权所作用的对象。在我们谈论用益物权是否具有处分权能时，往往混淆了两个概念，一是作为用益物权客体的土地( 土地所有权) ，二是用益物权本身。相应地，处分也有两层含义，一是处分土地所有权，二是处分土地所有权上负担的用益物权。根据《物权法》第125 条，土地承包经营权人依法对其承包的林地、耕地、草地等享有占有、使用及收益的权利，该条中明确指出占有等行为的客体是土地本身。因此，即便没有规定处分权，也只能说明承包人对土地( 土地所有权) 没有处分权，并不当然说明对其上附着的土地承包经营权没有处分权。

三、釜底抽薪: 立法论视角下的制度构建

欲在立法论层面上构建土地承包经营权抵押制度，最关键的一步当然是修改现行法上明确禁止土地承包经营权抵押的条文，但是，基于法律体系内在的牵连性，仅仅开禁抵押尚未足矣，仍需修改相关条文与补充配套制度，为土地承包经营权抵押贷款创造一个切实可行的制度环境。依笔者管见，主要应包括下述几个方面:

( 一) 放开土地承包经营权流转的限制

据调查表明，有很多农民都认为耕地使用权不可以抵押，不仅仅因为他们认为土地使用权是集体的，而不是个人的; 而且因为以为土地使用权价值不高，抵押出去也没人要。土地承包经营权价值不高，不仅使农民丧失抵押贷款的积极性，而且即便抵押，所贷得的款项亦极为有限，导致土地承包经营权融资功能大打折扣。而土地承包经营权之所以价值不高，关键一个因素就是其流转受到限制，财产如不能转让，则其价值将锐减。

在一次关于土地承包经营权抵押贷款的问卷调查中，被调查的金融从业人员中有66. 57% 的人认为，农村种养殖业经营风险大，贷款风险不易控制，而贷款风险很大程度就表现为目前土地承包经营权的变现性较差。金融机构如果开展土地承包经营权抵押贷款业务，当债务人未能按约定归还本息时，抵押权人有权将抵押财产变现并优先受偿，但根据《担保法》第53 条和《物权法》第195 条，变现方式只有折价、拍卖、变卖三种。若金融机构以土地承包经营权折价受偿，则与金融机构不得自营不动产业务( 《商业银行法》第42 条) 这一禁止性规范冲突; 若金融机构将土地承包经营权拍卖、变卖受偿，却又面临难以变现的难题。最终，不仅金融机构会因收不回贷款而承受损失，而且土地资源也因闲置而荒废，有损社会公益。正是因为土地承包经营权抵押贷款业务存在如许风险，金融机构往往不愿开展此类业务。① 当然，抵押贷款的放贷人并不只限于金融机构，私人间抵押放贷理论上也是可行的，但是，农民的熟人通常是经济水平相似的农民，不具有成为放贷人的经济条件。况且，实践中在面临亲友借钱时，乡土社会中的居民借口搪塞的情形并不罕见，原因在于乡土社会中存在较强的人情约束机制，当债务人逾期未偿还贷款，碍于情面债权人不好催促，当债务人已丧失偿还能力时，债权人也不愿冒天下之大不韪变现土地承包经营权优先受偿，否则会招致骂名。

有鉴于此，在制度重构时仅仅开放土地承包经营权抵押尚为未足，欲解决上述症结，最佳方案莫过于适当放松对土地承包经营权转让的限制。《农村土地承包法》第41 条规定，土地承包经营权转让须符合下列条件: 转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源; 经发包人同意; 受让人是从事农业生产的其他农户( 并不限于本集体经济组织内的成员) 。易言之，当债务人不能还款时，抵押权人拍卖、变卖土地承包经营权也必须受限于以上条件，而通常情况下，债务人( 转让人) 如有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，又岂会不能偿还债务? 因此，该条规定实际上是限制了土地承包经营权的变现性，如果想构建土地承包经营权抵押制度，该条亟待修改。关于设立上述三个限制条件，其理由分别是:( 1) 转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源旨在防止转让人随意转让以后，因失去土地难以生存; ( 2) 经发包人同意是因为受让方是否有主体资格及承包经营能力直接关系承包义务的履行，应由发包方审查; ( 3) 受让人是从事农业生产的其他农户则是为保证土地的农业生产用途。而笔者在上文对此均一一评析，可见当前环境下这些限制是不必要的。

综上所述，土地承包经营权由于其流转受限导致金融机构对该类业务持抵触态度，而做出这些限制的立法理由也难以成立，为了制度构建的顺利，有必要修改《农村土地承包法》第41 条，取消以上限制。

( 二) 完善土地承包经营权登记制度

我国《物权法》对不动产物权变动原则上采取登记要件主义，然第127 条却规定: 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，这表明《物权法》对土地承包经营权的物权变动模式采取了意思主义，其立法理由谓: 如果土地承包经营权不经登记则不具有物权效力，不符合我国农村特点，不利于维护农民的合法权益。而且，土地承包经营权具有很强的公示性，不以登记为必要。[15]( p379) 学界对此也有持赞成观点，认为该变动模式切合我国农村熟人社会的具体情况，而且登记要件主义在实行上面临困难。

土地抵押权论文范文第10篇

主题词：土地使用权抵押，客体，抵押权登记，效力

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（主权利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形主要有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六 、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他土地他项权利可以进行抵押。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献：

1. 张国炎：《土地使用权与抵押权效力问题探析》，载《社会科学》1996年第1期。

2. 蔡红：《土地使用权收回与土地使用权抵押效力研究》，载《当代法学》2002年第8期。

3. 张今、王小光、郭万波：《土地他项权利制度初探》，载《法学杂志》1992年第1期。

4. 向洪宜主编：《中国土地登记手册》，改革出版社1994年版。

5. 王艳萍：《论我国土地使用权的抵押》，载梁书文主编《当前民法经济法的热点问题》，人民法院出版社1994年版。

土地抵押权论文范文第11篇

「关键词抵押权、追及效力、次序、处分规则、共同抵押、最高额抵押

我国正在制定《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》），需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》（以下简称为《物权法征求意见稿》）的若干条文，就抵押权的追及效力等三个问题发表意见，既抛砖引玉，又接受批评。

一、 应当重视抵押权的追及效力，并设置相应的规则

在抵押权的有效期间，抵押人转让抵押物，可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合，必须设置救济制度，以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）设计了如下救济制度：其一，抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时，抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件，抵押人未履行通知义务或者告知义务人的，转让行为无效（第49条第1款）。这可简称为“不通知或告知则转让无效制度”。其二，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物（第49条第2款）。我们可将其简称为“提供相应的担保制度”。其三，抵押人转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存（第49条第3款前段）。这就是“提前清偿或提存制度”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称为法释[2000]44号）回避了这些制度，另辟蹊径，以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题（第67条、第68条）。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项，依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢？

《担保法》规定的上述三项制度，确实有利于抵押权人，但其代价高昂。“不通知或告知则转让无效制度”实际上是“不通知则转让无效”和“不告知则转让无效”两个制度的合称。其中，“不通知则转让无效”制度的要义是：在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下，抵押人未将该转让事实通知抵押权人的，则该转让行为无效。其优点是：可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险，不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为：在受让人为善意的情况下，规定转让抵押物的行为无效，一是和善意取得制度产生了冲突，二是使善意受让人遭受到不测之损害，不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式，受让人在受让抵押物时不易构成善意，但在登记错误等场合，仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度，既能有利于抵押权人，或者说能够发挥出“不通知则转让无效”制度的优点，又能克服“不通知则转让无效”制度的缺点呢？回答是肯定的，主要是抵押权的追及效力。只要此次物权立法确立抵押权的追及效力，那么，不论抵押物辗转流入何人之手，抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权，抵押物的受让人无权抗辩，抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。并且，抵押人不履行转让通知义务给抵押权人造成损害时，抵押权人还可以基于侵权行为请求抵押人承担损害赔偿责任。另一方面，转让抵押物的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响，对于善意受让人给予足够的保护，达到保护交易安全的目的。还有，同样重要的是，一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。所以，在目前，适用法律解决个案时，不宜适用《担保法》第49条第1款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不应认定转让抵押物的行为无效。

在未来的《物权法》，应当放弃“不通知则转让无效”制度，确立抵押权乃至物权的追及效力，达到在不影响财产流转的前提下不损害抵押权的境界。正所谓“保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制，而要靠抵押权的追及性。”①“抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因为欠缺‘抵押权人的同意’而无效。”②“不告知则转让无效”制度的要义是：在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下，抵押人未将该物已经设立了抵押权的事实告知受让人时，转让抵押物的行为无效。对此，首先在解释论的层面上予以审视，把这项制度放置于法律行为无效和可撤销的背景下评论其利弊得失。在转让抵押物的行为系买卖等合同的情况下，应与《合同法》第52条关于无效原因的规定相衔接。③如此，只有在买卖抵押物等合同损害了国家利益的情况下，合同才无效。抵押人虽然未将设立抵押权的事实告知受让人，但买卖抵押物等合同并不损害国家利益，就不应适用《合同法》第52条的规定，而应适用《合同法》第54条的规定，赋予受让人撤销权。④可见，“不告知则转让无效”制度没有与法律行为无效和可撤销制度合理衔接。并且，这种未合理衔接所导致的后果是不适当的，因为在受让人需要受让抵押物，并且在价格等方面也不吃亏的情况下，买卖抵押物等合同仍然要因抵押人未履行告知义务而绝对无效，显然不如合同的效力由受让人是否行使撤销权来决定，对受让人有利。虽然在目前我们站在解释论的立场上，可以认为《担保法》第49条第1款的规定属于特别法，优先于《合同法》第54条的规定而适用，从而化解两部法律的相互抵触，但却是以牺牲受让人的合法权益为代价的，实在不值得。有鉴于此，同样是采取解释论，处理个案，可以不宜适用《担保法》第49条第1款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不应认定转让抵押物的行为无效。

值此制定《物权法》的良机，我们应当站在立法论的立场上，取消这项制度，对于抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物，却未履行告知义务的情况，直接适用《合同法》的相关规定，既经济又合理。

“提供相应的担保制度”如何呢？该制度使抵押权人的债权处于担保权的保障之中，有利于抵押人，其立法用意不能说不好，但仍有如下问题需要反思：

1 在不承认抵押权的追及效力的背景下，抵押人能够提供不少于低价部分款额的物的担保，可不降低保障抵押权人的债权的力度，倘若抵押人只能提供人的担保的话，因人的担保固有的局限性所致，抵押权人仍然面临着其债权不能全部或全部不能实现的风险。在法律确立抵押权的追及效力的背景下，抵押物的转让价款额是多还是少，与抵押权人无关，只要债务人不履行其债务，抵押权人仍有权就抵押物行使抵押权，不会因转让价款额低而遭受额外的损失。如果法律让抵押权的追及效力和抵押人提供另外的担保并存，当然更有利于抵押权人，但却牺牲了一般债权人的利益。如此厚抵押权人薄一般债权人，有失权衡。

2 在抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的情况下，抵押人提供相应担保的义务是以抵押权人的要求为产生前提的，还是无论抵押权人请求与否，抵押人都负有提供相应担保的义务？从《担保法》第49条第2款规定的文义观察，不十分清楚，解释起来颇费力气。站在解释论的立场上，基于财产流转、效率等原则的要求，应当解释为只有在抵押权人有请求时，抵押人才有义务提供相应的担保；抵押人若违反此项义务，必须向抵押权承担赔偿损失等民事责任。其实，眼界应当更宽广些，适用法律解决个案时，可以不适用《担保法》第49条第2款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不适用提供相应担保的规定。当然，我们不要失去制定《物权法》的良机，站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度，使问题迎刃而解。

3 《担保法》第49条第2款后段所谓“抵押人不提供的，不得转让抵押物”，其意思如何？如果将其解释为转让抵押物的行为无效，便同样产生“不通知则转让无效”制度那样的弊端：不利于善意受让人，有碍交易安全，障碍财产流通。如果根据情形的不同而分别采取下列对策，效果较佳：（1）在符合《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第74条和第75条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称为法释[1999]19号）第23条至第25条规定的条件情况下，准许抵押权人行使债权人的撤销权，以保护抵押权人的利益。⑤采取该项对策的难度在于，有专家认为，《合同法》第74条和第75条的规定及法释[1999]19号第23条至第25条的规定，不包括债务人以其财产设定担保致使其财产减少的情形。（2）转让抵押物的行为处于效力未定的状态，抵押权人若同意，转让行为有效；反之，转让行为无效。采取该项对策的困难不少：现行法的依据何在？可以把它解释为符合《合同法》第51条规定的情形吗？⑥运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率，不利于善意受让人，有碍交易安全，障碍财产流通。

笔者还是主张，值此制定《物权法》的良机，应当站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度，免去这些烦恼。

“提前清偿或提存制度”，如果其内容是指抵押人转让抵押物不必通知抵押权人，只要把转让抵押物所得的价款，提前清偿所担保的债权或者提存，那么，在现行法的架构里，相比较而言是较好的设计：不损害抵押权人的利益，甚至还使其获得期限利益，不会障碍财产的流通，未损害交易安全，提存转让抵押物所得的价款还符合抵押权的物上代位性（《担保法》第49条第3款、法释[2000]44号第62条②）的要求。但是它仍然存在不足：（1）在提存的情况下，意味着使抵押人闲置资金，无法将该笔资金投入适当的项目中去，失去许多市场机会，甚至迫使抵押人高代价地去融资，增加成本。（2）在提前清偿的情况下，抵押人失去期限利益。既然抵押权的追及效力能够兼顾各项目标，那么，在目前，适用法律解决个案时，就不再适用《担保法》第49条第3款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，只要当事人没有相反的约定，就排斥提存抵押物所得价款规定的适用。当然，我们应当抓住制定《物权法》的良机，站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代“提前清偿或提存制度”。

二、 关于共同抵押

由于我国现行法把国有土地使用权和地上房屋作为两个物，同时规定以地上房屋设定抵押权的，国有土地使用权同时抵押；以国有土地使用权设定抵押权的，地上房屋同时抵押（《担保法》第36条），因此，这既承认了法定抵押权，又规定了共同抵押。

所以说承认了法定抵押，是因为按照《担保法》第36条和第41条、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《城市房地产管理法》）第47条等规定及其解释，如果当事人约定以土地使用权抵押，地上房屋随之抵押，但只有土地使用权抵押办理了抵押登记，或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记，抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记，抵押权不产生，不但房屋抵押权不产生，而且土地使用权抵押权也不产生。同理，当事人约定以地上房屋设定抵押权，土地使用权随之抵押，也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记，或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记，抵押权才产生。

所以说确立了共同抵押，又称总括抵押，是因为抵押权存在于国有土地使用权与地上房屋上，在抵押人与抵押权人之间的关系上，同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权；在抵押权人与第三人之间的关系上，存在着一个不动产抵押权。

土地使用权和房屋所有权必须同属于一个主体，在法律模式上至少可以有两种。第一种模式，在终局的状态上、在静态上二权属于一个主体，如土地使用权抵押给甲，地上房屋抵押给乙， 但在抵押权行使，变卖或拍卖土地使用权、地上房屋时，必须要由一个人取得土地使用权和地上房屋所有权。第二种模式，在交易上土地使用权和房屋所有权一并“处分”，例如，这二权一并抵押给甲，一并卖给一个人乙。我国现行法采取了第二种模式（《担保法》第36条，《城市房地产管理法》第47条等），《物权法征求意见稿》予以承继（第254条）。

在第一种模式中，具体包括以下规则：

1 在当事人约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了抵押登记的情况下，抵押合同和抵押权都生效。其根据表现在二个方面，第一方面是共同抵押原理，即，这种情况下的抵押权是两个抵押权，一个存在于土地使用权上，另一个存在于地上房屋上。其中一个抵押权已经办理了抵押登记，抵押权就肯定产生，不得认定为无效。第二方面的根据是法定抵押权原理，即按照《担保法》第36条和第41条、《城市房地产管理法》第47条的规定，即法定抵押（连动抵押）的规定，未登记的部分随之抵押，或者说自动抵押，未登记的抵押权也产生。所以，不宜认定抵押合同和抵押权不生效力。

2 在当事人约定只就房屋或只就土地使用权设定抵押并办理了相应的抵押登记的情况下，抵押权产生，具有法律效力。一个物上设定一个抵押权，并办理了抵押登记，该抵押权当然产生，不应无效。道理同上，不再赘述。

3 有人认为，在第一种模式中，“抵押合同和抵押权均生效，但未登记部分不能对抗第三人”。笔者认为，在适用法律上，不宜采取这种观点。第一，它不符合我国现行法的规定，除了《担保法》第43条规定的动产抵押是以抵押登记为对抗要件外，其他抵押权场合，抵押登记全部是抵押合同和抵押权的成立要件（生效要件），不办理抵押登记，抵押权不产生。所以，不论是土地使用权抵押还是房屋抵押，只要未办理抵押登记，就无抵押权，更谈不上对抗第三人的问题。第二，在土地使用权上设定抵押权，并办理了抵押登记的情况下，之所以承认房屋抵押权也产生，乃是基于法定抵押权的原理。所谓法定抵押权不需要公示，是在把公示仅限于登记的形式、就表面现象而言的，其实，法定抵押权也有公示，即，在法定抵押的情况下，由于法律已经规定土地使用权抵押，地上房屋随之抵押，地上房屋抵押，土地使用权随之抵押，这就是公示，只不过较弱罢了。换言之，只要地上房屋上设定有抵押权，人们就应当知悉土地使用权上也当然存在着抵押权。既然如此，所谓对抗要件说，不太可取。

4 有法官认为，“基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。”这在立法论上可资赞同，《物权法草案征求意见稿》也是如此设计的（第262条）。但在解释论上，应当慎重。其原因在于，我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的（《担保法》第41条），尽管在理论上它不合理。

必须指出，从效益上和理论上讲，第一种模式优越。正值《物权法》制定之际，笔者认为最好采纳这个模式。

三、 关于最高额抵押

担保债权的让与性《担保法》关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定（第61条），⑦①存在着不小的问题，面临着解释论和立法论的工作。

首先，解释论的工作。我们以某银行分立为“A公司”和“B公司”为例予以说明。某银行现有的主营金融业务和相关资产由B公司承继，A公司承继未转入B公司的业务和资产。基于抵押权从属于被担保债权的属性，最高额抵押权应当随着其担保的债权移转给B公司。可是，这样违反《担保法》第61条的规定。

是为了维护《担保法》的权威性而不移转被最高额抵押权担保的债权，还是全国人大通过修正《担保法》的规定而解决，或者硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让，抑或通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论？不移转最高额抵押权担保的债权的方案不可取，因为某银行一定要终止，终止必然要移转其债权。全国人大修正《担保法》的方案在理论上可行，但客观上已经远水不解近渴，因为全国人大的立法规划无此计划，在分立某银行之前的全国人大会议不讨论更不通过《担保法》修正案。

硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让，不符合法治国家的要求。

通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论，最为可取。详细些说，在银行等债权人新设合并、新设分立的情况下，吸收合并、派生分立的某些场合，最高额抵押担保的债权是必然要移转的，不会因《担保法》第61条的禁止性规定而不移转。如果一定坚持《担保法》第61条关于最高额抵押的债权不得转让的规定，就得以违反客观经济规律、阻碍正常的市场运行为代价，得不偿失，《担保法》第61条的规定成为恶法。笔者认为，我们应当换个思路，即，《担保法》制定之时，立法者没有考虑到银行等新设合并、新设分立等场合债权必然移转的情形，致使第61条本应规定但书却未设置，形成不明知法律漏洞。有漏洞就得补充，且法官有权补充。既然如此，在银行新设分立，最高人民法院通过法律漏洞补充的解释，认定《担保法》第61条应当存在着一条但书，那就是在银行等法人新设分立、新设合并情况下，最高额抵押权担保的债权可以移转。某银行享有的最高额抵押权担保的债权可以移转给B公司。

其次，立法论的工作。其实，完全而绝对地禁止最高额抵押权担保的债权转让，起码违反债权自由转让的原则，更重要的在于它不符合市场经济的内在要求。所以，仅仅通过解释论的工作承认某银行新设分立可以转让最高额抵押权担保的债权，只是解决了问题的一部分。欲彻底地解决最高额抵押权满足市场经济发展要求的问题，需要通过立法论确立最高额抵押权担保的债权可以移转的原则，不许转让作为例外。正值我国制定《物权法》，我们应当抓住这一良机，明确确立上述原则。

注释

① 王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第437页。

② 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第645页。

③《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……。”

④《合同法》第54条规定：“……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”。

⑤《合同法》第74条、第75条及法释[1999]19号第23条至第25条的规定系关系“债权人撤销权”之规定及相应司法解释。

土地抵押权论文范文第12篇

【关键词】:土地抵押贷款; 实务操作; 风险防范

中图分类号： D651.1文献标识码： A

土地贷款是商业银行最为常见的贷款业务，这类贷款，借款人通常以土地使用权作为偿还贷款的担保。自《担保法》1995 年10 月实施以来，土地抵押贷款不论从政府职能部门的产权及他项权利登记，还是从商业银行放贷手续上看，都得到了逐步的完善和规范，商业银行贷款风险得到了较好的控制。但在实务操作中仍存在诸多问题，埋下了风险隐患。笔者结合自己多年从事稽核、综合管理等工作经验，从一名兼职律师角度，就当前土地抵押贷款面临的法律风险进行分析，并提出相应风险防范对策，值得管理层和相关部门工作人员，尤其是一线客户经理，予以关注和思考。

1、土地抵押贷款实务操作中存在的主要问题

笔者认为，当前商业银行土地抵押贷款业务，在实务操作中存在的问题主要表现在六个方面:

( 一) 抵押人主体资格不合格。一是借款人以其未成年的子女名下的土地作贷款抵押担保，与贷款人签订抵押合同; 二是私办医院或学校以其名下的土地作贷款抵押担保，与贷款人签订抵押合同; 三是抵押人以其与他人共同持有的产权的土地作抵押担保，以抵押人单方身份与贷款人签订抵押合同。

( 二) 抵押合同与借款合同不衔接。一是合同签订时间上不衔接。在实务操作中，有抵押合同签订时间先于借款合同( 最高额抵押合同除外) 的现象; 二是借款合同内约定的抵押合同编号与实际签订的抵押合同编号不一致。( 三) 抵押物清单不清晰。一是拟设立抵押的土地，地上有附着物的，抵押物清单中只填列土地，未填列附着物。或者拟设立抵押的土地，在抵押物清单中只填列房产，未填列土地; 二是贷款人在土地抵押登记后，将他项权证号填列在抵押物清单中。

( 四) 他项权证与登记部门不动产登记簿不一致。登记部门工作人员疏忽大意或登记部门工作人员的乱作为，致使抵押权人持有的他项权证与登记部门不动产登记簿不一致。有的登记部门对同一抵押物同一抵押权人颁发了多本他项权证，这直接影响了抵押权人优先受偿的效力。

( 五) 土地款未交清，其土地抵押效力有争议。目前开发商只要交部分土地款，就可拿到土地使用权证，开发商以其土地作抵押担保向银行贷款，银行拿到他项权证后向其发放贷款。一旦发生纠纷，争议的焦点就是抵押合同的效力问题。

( 六) 抵押物变现难。这是当前商业银行土地抵押贷款最突出的问题。一是抵押物价值有缩水可能; 二是抵押物优先受偿受到法律一定限制; 三是抵押债权执行难以实现。限制行为能力人，不论从合同主体及合同内容均存在法律风险。

公办学校和医院以公益为目的，其财产不得抵押担保，但民办教育和医疗等机构的财产能否抵押? 根据《物权法》第 184 条规定: “学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。”《民办教育促进法》第 3 条规定: “民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”《医疗机构管理条例》第 3 条规定: “医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨。”可见，学校、幼儿园、医院无论是公立还是私立，都是以社会公益为目的的，其财产不得作抵押担保( 非公益性的财产除外) 。

2、土地抵押贷款的风险防范对策

( 一) 严格审查抵押人主体资格

依据《合同法》第 9 条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力”的规定，贷款人在与抵押人签订抵押合同时，应注重审查:

1）抵押人为自然人的，应审核其年龄是否已满 18 周岁，精神是否正常( 有无精神病) ；抵押人为企业、公司的，应审核其是否具备法人资格，不具备法人资格的，是否有法人的授权。

2）审核抵押人是否有财产行为能力。依据《民法通则》、《公司法》、《担保法》相关规定，共同共有财产人不得擅自处分共同共有财产；公司为他人提供担保的，依照公司章程，由董事会或股东会决议；公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议；公益事业单位不得将其公益性财产抵押。

（二）尽职核实抵押物权属的真实性、合法性抵押人以其土地为抵押物申请贷款的，贷款人应依据《土地登记资料公开查询办法》和相关的《房屋权属登记信息查询办法》，尽职核实并取得核实资料:

1）土地权证的真实性。贷款人应向产权登记部门核实其产权的真实性，是否与登记部门的登记簿一致。

2）土地的取得是否已支付对价。贷款人应向土地部门核实土地出让金是否交付完毕，有无转让款、税费尚未缴清情况。

3）贷款人取得他项权证后，应核实他项权证是否与登记部门的登记簿一致。

( 三) 认真填写合同要素，确保合同内容合法

1）借款合同中约定的担保合同编号条款应与担保合同编号一致。

2） 《抵押物清单》应列明抵押物名称、座落位置、状态( 面积) 、权属证号( 不是他项权证号) 、估价值等。

3）房产抵押的，其土地必须抵押，或土地抵押的，其地上附着物必须抵押，并在《抵押物清单》中详细列明。

4）担保合同担保的贷款是已经发放的贷款，应在合同中的其他条款中注明“本担保合同是为 xxxx 年 xx 月 xx 日贷款人发放的贷款作抵押担保”。

(四) 密切关注抵押物的变现能力

1） 密切关注土地市场情况，及时测算抵押物价值，确保贷款有足值的财产担保。当土地市场疲软时，其土地抵押物将缩水贬值，依据《担保法》第51 条“抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保”的规定，贷款人可要求抵押人提供其他财产或保证作补充担保。

2）密切关注抵押人经营情况，及时了解抵押人欠债内容、欠债性质、欠债金额情况，确保抵押权人的优先受偿权。当抵押人对外法定优先偿付的债务达到一定比例时，贷款人应采取措施主张权利，即使贷款未到期，也应行使不安抗辩权主张权利。

3） 密切关注抵押人居住生活及家庭收入变化情况，确保抵押物的执行变现。当抵押人收入发生急剧恶化，危及担保能力时，贷款人应行使不安抗辩权，要求借款人提前偿还债务或另行提供担保; 当执行抵押人提供担保的抵押物 － － 居住房屋时，为抵押人提供最低生活标准所需的居住房屋，强制执行拍卖、变卖抵押物，实现抵押权。

3、结束语

不可否认，土地抵押贷款给经济活动的展开、市场经济的发展 、国家实力的发展有着巨大的作用土地抵押贷款，增进了资本的流动、再创造，是市场经济下的产物。但我们不可忽视土地抵押贷款带来的风险。面对存在的风险，政府必须采取行动完善贷款制度，完善土地抵押贷款的管理，积极主动预防土地抵押贷款带来的风险。

【参考文献】

[1]《抵押贷款风险研究》王明阳中国建工出版社

土地抵押权论文范文第13篇

关键词：农村信贷市场；承包土地经营权；抵押贷款；法律保障；产权流转；市场配置

中图分类号：F832.43 文献标识码：A 文章编号：1007-2101（2016）05-0054-09

一、问题的提出

2013年11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确立了关于农村土地抵押贷款的基本精神，其中的第六部分中明确指出：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。这为农户土地增加了抵押这一流转方式，赋予了土地抵押和担保的职能。2014年1月中共中央、国务院印发《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。同年4月，国务院办公厅又了《开展农村土地承包经营权抵押贷款试点的通知》，明确指出要创新农村抵（质）押担保方式，并制定相应的试点管理办法，在经批准的地区进行试点。对土地承包经营权抵押有研究者定义为：“土地承包经营权人在法律允许的范围内，在不转移土地占有的前提下，将土地承包经营权作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并就处分所得的价款优先受偿”（杨柳，2009）。需要说明的是，这个定义隐含着学术界持有的关于土地承包经营权流转的“三权分离”之说，即将农地产权可分解为土地所有权、土地承包权和土地经营权三种权利。在土地所有权与土地承包权和土地经营权通过农户向乡村集体承包土地发生首次分离后，农户掌握承包土地的承包权和经营权。理论上讲，土地承包权和土地经营权则可继续发生二次分离，尤其是当承包土地发生流转后，从承包农户处转包土地的经营者会获得土地经营权。2015年8月10日，国务院印发的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》中也明确提出农地产权抵押贷款业务须按照所有权、承包权、经营权三权分置的要求开展。因此，本文内容所涉及中央文件提出的“农村土地承包经营权抵押”特指的是农村承包土地的经营权抵押①。

目前，农村承包土地经营权抵押贷款在实施过程中尚存在诸多问题，如在制度约束下，农村产权抵押融资各参与主体间存在着利益失衡，影响了政策实施效果（万广军，2011）；受制于城乡二元体制，农村产权抵押面临着比城市更多的约束，从而短期内的供给效应有限（曾庆芬，2013）；带有政策性质的农地承包经营权抵押融资并未改善小规模农户融资难的问题（张龙耀等，2015）。如何优化农村承包土地经营权抵押贷款环境，解开束缚农户土地融资功能的枷锁，激活农村金融市场等，均是当前新农村建设中金融制度创新，克服农村承包土地经营权抵押贷款瓶颈所面临的挑战。

为此，本文首先运用信息经济学构建理论模型解释抵押物在农村信贷市场中的功能，然后结合农村承包土地经营权作为抵押物在成都地区的试点情况凝练出现存的问题，并分析其问题所在的致因，最后提出让农村承包土地经营权抵押真正成为解决农村贷款难的有效途径。

三、农村承包土地经营权抵押贷款的实践情况及问题分析

2010年7月，“一行三会”联合印发了《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》。在这样的政策背景下，一些市县陆续开展了农地产权抵押融资的试点工作。借助于农村贷款余额的统计数据，可以看出近年来我国农村、农户贷款的进展情况。图1反映的是2010―2014年各季度末农村、农户及农村企业及各类组织的贷款余额。其中，农村贷款包括农户贷款和农村企业及各类组织贷款。从图1中可以看出，农村贷款自2010年以来一直保持稳步增长。同时，数据显示农村企业及各类组织获得的贷款量一直多于农户贷款量。相较于农村企业及各类组织，单个的农户在获得金融机构贷款上处于相对劣势。虽然近年来农户贷款在量上呈上升趋势，但在农村贷款中的占比却一直处于26%左右。

图2和图3是按信用形式分类的金融机构本外币农户贷款统计情况。从2010―2012年的数据可以看出，在四种信用形式中，农户贷款主要依赖于保证（其中包括农户联保贷款）和抵押，另外两种形式占比不到两成。保证贷款在农户贷款中一直处于主要地位，但自2010年以来，抵押贷款的增长速度快于保证贷款。2012年末，抵押贷款余额比2010年增长了约72%，保证贷款增长了约28%。数据显示抵押成为一种重要的农户贷款信用形式，可以印证前面理论模型得出的抵押物的引入可增加银行对农户贷款供给的结论。尽管统计数据可适当反映出2010年以来各地开展的农地产权抵押融资的试点工作的总体效果，但从各地试点工作的推进情况来看，由于不同地区采取的试点方法不同，取得的成效也不尽相同。那么，以农村土地产权抵押②方式开展的贷款产品创新实践，特别是承包土地经营权作为抵押物的贷款产品③到底是否能够真正缓解农户贷款难的现状呢？下面就以成都地区的试点为例来说明这个问题。

（一）农村承包土地经营权抵押融资实施基本状况――以成都市为例

2008年以来，成都市作为部级城乡统筹试点实验区，为解决农村土地产权确权颁证后的抵押融资问题，政府进行了一系列努力，如成立了首家农村产权交易所以及农村产权抵押风险基金（2009年，市政府发文设立了3 000万元的农村产权抵押融资风险基金），并在市及各区县成立了政策性农村产权流转担保公司，引入了农村产权价值评估机构。同时，市政府有关部门还陆续出台了一系列政策予以支持：2009年《关于成都市农村产权抵押融资总体方案及相关管理办法的通知》，通知中包括有一个总体方案和三个管理办法，其中就有《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）》；2010年初又出台了《农村产权抵押融资风险基金筹集与使用管理暂行办法》。在这些政策引导下，成都农商银行、成都银行、村镇银行和小额贷款公司办理了土地承包经营权抵押贷款业务。

其二，农村土地产权流转不畅，影响抵押物处置的效率。要实现抵押物的价值，关键要增强其流动性。我国对农村土地用途实行严格管制，属于农业用地的土地就只能用于农业生产。虽然《农村土地承包法》规定土地承包经营权可以流转，但流转之后并不能改变土地所有权性质和用途。此外，受制于缺乏具备完善市场功能的中介组织，土地流转的供求信息不能得到实时、充分的交流，获取土地承包经营权交易信息的渠道不畅通，交易的范围也就难以扩大。交易范围受限就会影响流动性，进而阻碍了土地承包经营权价值的实现。因此，当贷款无法收回时，金融机构难以对土地承包经营权进行处置，也就是变现难。

四、结论与启示

从成都市的经验来看，农村承包土地经营权抵押融资面临的主要问题是银行等金融机构对承包土地经营权这种抵押物的价值认可度不高，担心一旦农户到期无法清偿债务，可能无法通过处置抵押物来收回贷款。虽然在当前的制度环境下，面临多重约束的农地抵押贷款难以通过市场机制完成（郭中兴等，2014），但如果只寄希望于政府的推动和政策的放开，只能是对现今“变通的”、实质上是有瑕疵的试点模式的重复和延续，永远无法开展实质性意义上的农村承包土地经营权抵押融资，也就无法盘活农村土地资产，真正赋予其抵押和担保的职能。毕竟由政府主导的抵押制度，在信息收集、针对交易方式的议价、以及制度本身的运营和监督上均会比只有抵押权人和抵押人参与、并由市场进行需求发现及资源配置的制度耗费更加高昂的成本（唐薇、吴越，2012）。因此，要让承包土地经营权抵押真正成为解决农村贷款难问题的有效途径，关键是要创新农地抵押的市场条件，通过市场机制的正常运行来保证金融机构抵押债权能够顺利实现，让金融机构自愿参与到农村承包土地经营权贷款业务中来。为此，本文认为至少应从以下方面做出努力：

第一，要制定和完善有利于农地流转的相关法律法规，对《担保法》《物权法》等法律中关于通过家庭承包方式取得的农地经营权不可抵押的规定进行修订。同时，按照“三权分置”的原则制定出台《承包土地经营权抵押法》，对抵押人的范围、抵押权的设立和效力及其实现做出明确规定，以建立起符合农村实际的农地抵押贷款法律体系，为金融机构开展农地抵押贷款业务提供法律保障。

第二，要加强农村土地产权流转市场规范化建设。建立起符合市场经济规律的土地流转市场，依靠规范的制度、完善的体系以及广泛的信息共享来增强资产的流动性，以保证抵押物能够顺利处置。

第三，要建立农村承包土地经营权价值评估专业体系。价格是市场配置资源的基本信号，也是市场信息的集合，正常的价格是对市场上供求关系的真实反映，因而可以通过农地价格的波动发现对农地供求的影响。同时，科学合理的定价也可以降低交易土地使用权的信息成本，帮助市场主体做出正确决策。农村承包土地经营权只有依靠农村土地产权价值评估机制才能形成合理的价格。为保证价格评估的公正、合理性，应当构造出全国统一的农地价值评估体系，出台评估标准细则，为不同等级的农村土地的价值评估提供参考；同时，为保证评估的客观性，引进专业、规范的独立的第三方评估机构也是必不可少的。

第四，要逐步完善农业保险机制。由于农业产业的自然特殊性使其属于一种高风险、低利润行业，这就导致农民的收入具有较大的波动性，而农民从事农业生产的所得又恰恰是其还贷的主要资金来源。于是农业保险制度的设计就十分必要了。完善农业保险机制不能局限于政策性的农业保险，还应当进行业务创新，加大运用商业保险机制发展农业保险的力度。此外，专门针对农村承包土地经营权抵押贷款设计险种，能进一步降低此类贷款业务的风险。

第五，要健全农户的征信管理体系，推进农村信用建设。如前所述，金融机构对农村产权抵押融资业务风险的把握依赖于对农户信用状况的充分了解，针对目前农村信贷市场信息不完善的问题，这就要求完善农户的征信管理。加强农户资产状况、经营情况以及个人信用记录的数据库建设，以方便建立信用档案和进行信用评级，为金融机构开展贷款业务提供准确、详实的信息。

第六，要健全农村社会保障体系。长期以来，农村土地一直是农民的生存保障，其流转受到严格控制，这就构成了农村土地市场化的重大障碍，严重阻碍了农地抵押贷款的实施。因此，只有继续推进农村社保体系建设，使农民能真正受益，才能彻底让农村土地摆脱承担保障职能的束缚，还其资产的本质，使其在市场经济环境中真正成为能实现人们利益诉求的“商品”，释放出潜在的市场价值。

注释：

①理论上可将土地承包经营权流转方式划分为“物权让渡型流转”和“物权保留型流转”（李晓聪等，2015）。前者是原承包人与发包人解除承包合同后，由新承包人与发包人签订新承包合同而取得土地承包经营权并享有将土地承包经营权抵押的权利；后者则是土地承包经营权人在保留承包权的前提下，只对经营权进行流转，流转方式如转包、出租、入股等。事实上，各试点地区都是通过“物权保留型”的方式实现的农地经营权抵押贷款，并且这一流转方式也符合国家政策文件的精神。

②农村土地产权抵押包括集体建设用地使用权抵押、农村房屋产权抵押以及农村承包土地经营权抵押等。

土地抵押权论文范文第14篇

《怎样实现和保护农民的产权》一文发表后，国内学界没有什么反映，但很快引起了国外学者的强烈关注，李平先生是代表之一。李平先生来函说，《怎样实现和保护农民的产权》可能会将中国农村改革引向歧途，让我吃惊不小！于是我顺道北京，专门拜访了李平先生，知道了设在北京的（美国）中国农村发展研究所（RDI）的李平、罗伊普罗斯特曼、徐孝白三位学者长期致力于中国三农问题研究，并为我国三农法律法规建设做出了许多的贡献，他们的贡献让我们中国籍的三农专家真是汗颜。借此机会，向李平先生及其同事表示敬意。

李平先生在《农民产权的实现基础——与李昌平先生商讨》一文中，反复强调的核心观点是“土地调整与土地抵押”不可兼得。在李平先生看来，这似乎是一个常识或是一个定律，李昌平怎么连基本的常识和定律都不懂呢？李平先生感到很惊讶。我反复读李平先生与我商讨的文章，感觉李平先生真的是拿一个1＋1＝？的问题在考我。我请教了学者和农民，最后得出了答案：1＋1＝2。

农村“土地抵押”有土地所有权抵押、土地承包权抵押、土地经营权抵押等等。抵押的核心是收益权。无论是所有权、承包权、还是经营权，只要没有收益，就不能抵押；同一土地的所有权、承包权、经营权属于不同的主体，只要各有收益，都是可以抵押的。农村的“土地调整”调整的是土地租赁承包（期）权，基本的原则是“大稳定、小调整”，形式多种多样：如动账不动地（帐面改属张三的承包地，实际上还由李四种）；减人暂时不减地，增人即增地（机动地）；增人不增地、减人不减地，一定时期内在家族内平衡等等，“土地调整”不涉及土地所有权的改变，也不影响经营权的转让。由此可以看出，“土地调整”和“土地抵押”根本不是一个层面的问题，“土地调整”并不阻碍“土地抵押”，两者不是李平先生所说的“鱼与熊掌不可兼得”的关系。

例如，李平先生在北京买了门面房，上半年出租给李昌平，下半年出租给张昌平，明年出租给王昌平……无论出租给多少人，丝毫不会影响李平先生拿房子到银行抵押贷款。如果李平先生将房子租给李昌平五年，李昌平投入资金对门面进行了改造，假如合同中没有特别的约定，李昌平应该可以在五年内将门面经营权转包（或抵押）给第三者，从中获得相应的收益。同理，“土地调整”与“土地抵押”并非“鱼和熊掌不可兼得”，相反，正是门面房的经营权的可流动，才使得李平先生的门面房的产权价值得以更充分的实现。

土地是村民集体所有，集体的绝大多数人同意用一定的土地到政策银行或商业银行抵押贷款获得村社土地信用社的本金，村社抵押的是土地所有权，这与农户承包权没有关系，就像李平先生的门面房在银行抵押贷款一样，与租房者李昌平没有关系；农地承包者，拿土地的五年或十年或五年的承包权，在村社土地信用社抵押或转包给其他农户获得资金或收益，这与国家或银行没有关系；假如农民用自己的份额土地所有权在村内土地信用社抵押贷款，也是村内的事情，与国家或银行同样没有关系。“土地调整”与“土地抵押”并不矛盾。不仅如此，正是“土地承包权的可调整”，才使得农户的在集体的土地份额权得以实现，保证了集体所有是建立在个人所有的基础之上的集体所有，从而使得农民的所有权、承包权、经营权具有更好的可流通性和可抵押性。相反，国家强制“三十年不变”，虽然农户得到了30年的承包权，但集体所有权被国家剥夺了，农户实际失去了集体成员资格，也就是失去了土地的份额所有权。农民得到了“30年不变”的承包权（本来就是农民自己的权利），却失去了土地的所有权，这就是我批判《农村土地承包法》的原因。

土地抵押权论文范文第15篇

关键词:土地使用权抵押  物权法  抵押权登记  物权效力

    0 引言

    土地抵押,是我国经济建设行之有效的一种经济运行手段。是在不转移土地所有权的状态下,通过办理相应的法律手续,从而实现土地使用权的流转,实现经济目标,促进经济运行的法律行为。在我国经济建设迅猛发展的今天,如何更好地促进经济运行,协调发展市场经济,提高企业经营效益,带动全市乃至全省的经济发展,不仅成为政府领导的首要职责,更是关系到每个国民切身利益的大事。而土地作为国富民强之根本,这在我国上古时代就早已明确。《左传》描述晋公子重耳逃亡时说:公子乞食于野人,野人与之块。公子怒,欲鞭之。子犯曰:“天赐也。”稽首,受而载之。[1]古人以为,得土,则为得天下。故又有社稷坛、五色土之说。由此可见土地在国家管理中的重要性。

    新中国的土地使用权可以进行合法流转,首先是在我国1988年的宪法第一次修正中予以明确规定的。2004年宪法第四次修正,明确规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土实行征用外,还可以对土地实行征收;同时增加规定“并给予补偿”。[2]相应地,《担保法》中对于土地使用权的抵押也给予了明确规定:“国有土地使用权和集体土地使用权可以作为抵押的财产”。[3]随着《物权法》的出台,土地使用权的抵押制度愈加完善。本文,就将对此予以简明阐述,以求在今后的实践中更好地贯彻落实土地制度。

    1 我国现行土地抵押权的法律特征及其客体范围

    1.1 土地抵押权的特征:①土地的抵押权属于抵押权的一种,具备抵押权的共同属性,适用抵押权制度的共同规则,所以可以算作担保权或者担保物权的范畴之内。从物权法的角度来说,土地抵押权是一种担保物权,其首先要求具有土地的使用权,这是基础,其次才能谈到抵押和担保。在这种条件之下,需要我们调整土地抵押的关系,使得这种关系既与担保法的规定相符合,又不与土地法和物权法的内容产生冲突。②土地的使用权是抵押权的基础。二者是不同的,但又是紧密相关的,土地抵押权必须建立在具有使用权的基础上,土地抵押权是使用权的延伸,可以拓宽和加深土地的使用权利。③土地抵押权依靠于土地使用权,二者具有极为紧密的关系,土地抵押权行使的效果对土地使用权极为重要的组成部分,我国的物权法也明确的承认这一点。除此之外,我们在某种程度上也可以认为土地抵押权可以用作担保物权,通过土地权益归属的变更来保障债权的作用,与其他的土地权力不同的是,土地抵押权并不是通过对土地的直接利用来体现土地价值的。

    1.2 土地抵押权的客体范围。

    1.2.1 划拨的国有土地使用权。在这种方式下,土地使用权的所有者是国家,有权通过无偿划拨的方式交与另一实体,所以以此抵押应具备以下要求:①土地使用者须持有国有土地使用证;②具有地上建筑物和其他附着物合法的产权证明;③以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金;④通过县级以上人民政府土地管理部门或房产管理部门的批准。《中华人民共和国担保法》第36条规定:以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

    1.2.2 出让方式取得的国有土地使用权。用此方式得到国家土地的使用权,是属于有偿行使,所以对土地使用权包括抵押都有权作出处分。但是依据现行法律规定,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

    1.2.3 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。但是必须要符合下列条件:①用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。②对该片荒地抵押人应享有承包经营权。③须取得发包方的同意。