行政程序论文范文

行政程序论文范文第1篇

一般认为，英美法系主要关注行政程序，而大陆法系则较为关注行政组织与行政行为，这是两大法系的主要区别。正当程序主要来源于英国自然公正的原则，其主要包含了两方面内容，其一，为了避免出现偏私，任何人都不能在与自己有关的案件中担任法官;其二，任何人都可以享有在自己可能受到权力不利影响时为自己辩护的权利。自然公正原则最初只适用于司法或准司法程序，后扩大至行政权。1791年，美国将正当程序上升至宪法原则，正式写入《美国宪法》，后来美国法院为了确保国家立法、司法和行政行为的公平合理性，又将其解释为实体性正当程序与程序性正当程序。行政法是与国家活动和政府行为联系最为直接和密切的部门法，在全球范围内，形成了大陆法系和英美法系两大资本主义法系。通常情况下人们会认为正当程序原则的来源于英美国家，但是正当程序观念在大陆法系中的诞生最早可追溯至罗马法时期，在罗马共和国时期，为了保护公民的权益就已经存在了“向公民申诉制度”，这种向民众申诉的制度是对公民权利的基本保障。通过对执法官权力的限制确保其不能随意判处市民死刑，这一制度的确立和产生表明了当时的罗马市民已经有权要求获得公开审判，并可以在审判中提出自己的意见。相关学者指出，民众申诉制度的确立已经构成了罗马法刑事诉讼制度的必要组成部分，可以起到维护公民权利的作用。然而，大陆法系国家的行政法来源于资产阶级革命，而并非溯源于罗马法。欧洲大陆上的国家普遍都认为法的唯一来源是国家，其传统行政法学主要是在法律实证主义的基础上产生和发展起来的，公共利益较之私人利益而言处于更重要地位。在这种法律行政体系之中，行政机关是权衡公共利益和维护公共权益的唯一主体，私人介入被认为会损害公共利益，影响行政效率，因而这种行政行为的方式主要是单方行为，对公民权益的保护完全赋予随后的司法审查。此外，在典型的自由主义时期，行政与社会严重脱离，私人利益被排除在行政机关的考虑范围之内。处于发展中的全球行政法正塑造着全球治理的新模式，知识产权、服务贸易及法律实施等领域的全球化是全球行政法出现的基础和前提，正当行政程序在全球行政法中担任着决策和规制程序的重要作用，有利于充分保障决策的合理性与合法性。

二、影响正当行政程序与行政法全球趋同的因素

随着社会的不断向前发展，各国行政法中所包含的基本原则和基本制度都发生了极大改变，而且不同国家之间的行政法相互模仿、相互借鉴、相互影响，最终使得行政法的发展呈现出全球趋同的趋势。比如，无论是英美法系还是大陆法系中都存在一些类似的制度规定，一些国家都设立独立或者半独立的管制机构;实行地方自治或者区域自治;其中正当行政程序是其中的一个重要体现，其作为行政行为的基本原则在国家宪法中被明确规定。首先，正当行政程序在大陆法系国家中的快速发展受代议制民主危机和参与式民主的影响。在代议制民主下，往往不能选举出真正能代表选民利益的代表，因此自20世纪70年代开始，人们对代议制民主进行了深刻的反思。通过代议制民主产生的选民代表一般由少数政治精英统治，并受到各种利益集团的支配，使得社会公民难以与国家机关进行有效沟通，不能满足公民参与社会管理的需要。随着社会利益多元化格局的出现，政府与市民社会间的界限开始模糊，立法者想要以唯一的方式来界定公共利益优先的意愿显然已不可能达成，因而参议制民主形式开始出现。政府不再单独作出决策，而是与社会和公民共同协商，从而使得决策更加科学化和民主化。在这一社会背景影响下，正当行政程序被越来越多的国家所借鉴。其次，在大陆法系国家中越来越多的国家意识到正当程序与法治国理念的密切联系，进而加强了正当程序在国家宪法中的地位。法治国的基础是公民的基本权利能够得到基本的保障和尊重，如果国家要限制公民的基本权利就必须有实定法的规定，尤其应该有明确的宪法规定，而行政程序可以保证这种限制不被超越。在法治国中，决定程序必须经由程序原则而法治化，具体包括程序公开化、法定听证权的保障以及平等原则。随着近代人权保护理念的深入人心，各国也显得后加大的对人权的保护力度，比如在德国、法国以及意大利的国家宪法中都有对人权保护的明确规定。法治国理念的发展与人权保护密切相关，不少国家纷纷将人权列入司法保护的范围，作为人权保障的正当程序也被当作基本原则列入国家宪法体系之中。

三、正当行政程序与全球行政法的逐步形成

自20世纪70年代以来，世界政治、经济、文化等的全球化已经成为势不可挡的必然趋势。在这种趋势下，法律全球化也逐渐引起人们的广泛关注。20世纪末，美国著名学者斯图尔德提出了全球行政法的概念，与传统行政法存在很大差别，而且由于其主体的多元性，使得全球行政法的确立没有统一的宪法基础，进而处于不稳定的状态，但是无可否认的是在当今世界范围内正当行政程序是体现全球行政法形成的重要方面。首先，正当行政程序是约束国家遵守全球性规则的工具，由于正当行政程序是同样适用于国家与私人的全球行政规制规则，保护私人的权利和自由以及约束行政权力两方面是行政法的实质所在。全球行政规制规则对私人的保护也主要体现于两个方面，一是干预国内公权力制定规则，二是对制定全球行政规则的超国家规制机构进行约束，这两个方面都集中体现了正当行政权力的重要作用，随着全球化进程的进一步加快，虽然很多国家的内部行政规则在法律效力上仅仅局限在一个国家内部，但是，其实际影响范围已经超过了国家范围，尤其是在经济领域，很多人会因为不同国家质检行政规制的不同而受到不公平的待遇。其次，正当行政程序是处于形成状态的全球行政法出现的主要原则。截止到目前为止，全球行政法的概念还仅仅只是处于描述性阶段。全球行政法得以存在和发展的主要内容是正当行政程序的应用和发展，该程序的应用有利于全球规制机构合法性的有效加强。当然，需要指出的是，目前国际方面对全球行政法本身的理解和认识还存在诸多不完善和不成熟的地方，构建一个统一完整的法律体系是一个相对漫长的过程，但也正是如此，才更加体现了正当行政程序的重要性。

四、结语

行政程序论文范文第2篇

关键词：行政程序行政程序法典论证

现代行政程序是现代行政法的重要内容之一，依法行政的实质是依法定程序行政。行政程序法的制定对于维护公民、法人及其组织的合法权益，广泛而有效地监控行政机关公正行使行政权力，提高行政效率，进而促进民主行政法律秩序的形成，有着现实而深远的意义。随着行政法制建设的深入，行政程序法在自身建构过程中暴露出越来越多的问题和矛盾，总体上表现为已有的行政程序缺乏系统科学配置，有些实体地带出现“程序空白”等；而人们对将来的行政程序应如何设置缺乏足够的准备和计划，一部分人持观望和等待的态度。笔者以为，这与行政程序是否进行论证有着不可分割的联系，是没有做好论证工作的结果。我们在行政程序问题上到底进行论证没有，论证的程度如何，行政程序论证的内容涉及哪些方面，如何进行论证等问题尚有待解决。本文在对行政程序论证进行现实考察的基础上，提出行政程序论证的分析框架，以期能对我国行政程序制度建设贡献微薄之力。

一、行政程序论证的现实考察

从数量上看，行政程序大量出现在行政法规，特别是部门规章和政府规章之中。法律也有行政程序的规定，但为数不多。笔者曾花费数月分别对北京市、上海市、深圳市、武汉市、湖北省、江西省、河南省、安徽省、江苏省、四川省、广西壮族自治区的人大法工委或政府法制局的一些负责人进行采访，采访形式有当面采访，也有电话咨询，内容涉及行政程序的论证及相关问题。结果是目前各地对行政程序论证的做法大体相同。略有差异的是上海和武汉在程序论证的参加人问题上一般有相对人参加进来，北京、江苏、四川、深圳不仅有相对人参加进来，且程序论证不仅限于重大问题或重大事项，一般性的事项也会进行程序论证。国务院在制定行政法规和各地方人大在制定地方性法规时，程序论证则相对正规和严谨一些，表现在论证公开化程度较高，相对人参加人数较多，有时聘请有关专家参加论证。而部门规章所设定的程序，其论证特色表现在部门和行业的专家论证。

1996年3月17日八届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)在行政处罚决定中作出了较为系统的专门行政程序的规定，被认为是我国行政发展史上具有突破性意义的规定。其中听证程序是首次引入行政法律中，以专门一个章节出现，法学界和法律界人士对此反响极好。在该法制定过程中，对是否应设立听证程序进行了反复论证和征询意见。“几年来，全国人大常委会的工作部门会同中央有关部门、地方人大、政府和各方面的专家对《行政处罚法(草案)》的几个重要问题进行了反复研究修改。1995年10月，八届全国人大常委会第十六次会议对行政处罚法草案进行了初步审议，会后，又根据全国人大常委会委员和各地方、各方面的意见，对草案进行了补充、修改，经八届全国人大常委会第十八次会议再次审议，决定提请八届全国人大四次会议审议。”[1]这段话既反映出了《行政处罚法》讨论和征询意见的过程，也表明了对该法的主要内容之一行政处罚决定程序，特别是首次引入听证程序的讨论和征询意见的过程。其中全国人大法律委员会关于《行政处罚法(草案)》审议结果报告第(四)项修改意见指出：草案第四十二条中规定，对行政机关作出的“责令停产停业、吊销营业执照、较大数额的罚款”三种行政处罚，当事人可以要求举行听证。有些代表提出，这一规定对保证行政机关正确地处理违法行为，维护当事人合法权益是必要的，但这项制度只适用于这三种行政处罚，范围较窄，吊销各种许可证和执照也是对当事人影响较大的行政处罚，建议扩大允许听证的范围，更充分地保护当事人权益。因此，建议将这一规定修改为“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”

[2]以上“讨论、征询意见以及修改”均包含了对行政处罚听证程序论证的内容的意思。在这些过程中，行政程序论证的主体较为广泛，有全国人大常委会、中央有关部门、地方人大、政府专家以及人大代表，论证的标准依据是行政处罚法总则中所确定的宗旨和行政处罚的基本原则，如保障和监督行政机关有效实施行政管理、维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益等。

通过对行政程序论证的考察，行政程序论证的现状是：

1.行政程序论证大多依附于立法论证。只有在立法论证被重视以后，行政程序论证才有可能得到重视，反之，行政程序论证就成为被遗忘的角落。即使有了立法论证，但由于行政程序只是内容中的一部分，其论证强度也得不到保障。

2.行政程序论证多被作为一种工作程序对待，并无法定要求。由于是工作程序，其严肃性、规范性及效力就要打一定折扣。

3.行政程序论证的标准模糊，没有一个能让人很好把握的确切标准。如前所述，合法、合理成为设定行政程序的标准，换言之，合法、合理目前被当作行政程序论证的标准，然而，这种标准却相对抽象，没有具体化，实践中要很好地把握并非易事。

4.行政程序论证参加人的确定回旋余地很大。“相关部门”是一个随意性很大的概念，可以理解为有利害关系的部门；但有没有利害关系，其标准掌握在立法部门手中。同时，相对人参加论证的机会也不多，即使参加了也往往因疏于行政业务，而使行政程序论证流于形式，最终使论证成为形式公正而实质不公正的活动。

5.行政程序论证没有规划、方案和程式，因此，即使有程序论证也是一种无序论证、短期论证、临时论证，其结果是行政程序缺乏内在有机联系，相互矛盾的现象并不鲜见，这在一定程度上制约了行政效率，直接或间接地影响了行政相对人合法权益的实现。

二、行政程序论证的分析框架

目前行政程序论证的现状之所以不理想，是受多方面的原因影响，其中有一个重要原因是拘泥于单纯就事论事式的论证。由于每一行政程序所针对的是各个有别的行政行为、行政相对人的参与行政的行为和监督行政行为，[3]因此这种来一个论证一个的论证模式确有其合理性。但这种论证模式所带来的另一后果却是行政程序论证的散乱，容易临时抱佛脚而使论证流于形式。因此我们必须确立一个论证框架，使每一个论证行为都在这个框架内进行，笔者认为这一框架须包含以下内容：

1.行政程序论证的主体

行政程序论证是一项离不开主体的活动。行政程序论证主体分一般主体和特殊主体两类。

(1)一般论证主体

一般论证主体包括制定行政程序的机关，与行政程序有利害关系的机关及与该行政程序相关的行政相对人。

制定行政程序的机关通常情况下为有权进行行政立法的机关，包括全国人大、国务院、地方人大和国务院各部委，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府和经国务院批准较大市的人民政府。既然他们制定出这些程序，当然就有他们的想法、理由，尽管这些想法和理由有时并不一定是合法、合理的。况且多数情况下他们之所以制定这些程序，还是经过深思熟虑的，他们是行政程序论证的本原主体，行政程序论证自然离不开他们。

与程序有利害关系的机关主要是指该行政程序所对应的行政行为的作出机关以及有可能受该程序影响的机关，如《行政处罚法》中所规定的听证程序针对的是所有责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款的行政行为以及当事人要求举行听证的行政行为，而作出这些行政行为的机关诸如公安、工商、税务、水利、环保等行政机关，他们当然是听证程序论证的主体。有些行政程序可能只针对某一个特定的行政机关，但是在适用这个程序时，有可能涉及到其他行政机关或组织，这类情况发生于行政协助领域，如海关与公安机关之间的协助，其协助程序或海关行政程序涉及公安机关的权利和义务，则海关和公安机关均可作为该程序的论证人。与该行政程序相关的行政相对人参与行政程序论证是相对人维护自己合法权益的直接体现，行政程序的一大功能是对行政主体行使行政权力的控制，以防止行政主体超越职权、。行政相对人通过对行政程序的论证，不仅保护了自己的实体性权利，而且还保护了程序性权利，而程序性权利即从行政程序中衍生。这些程序性权利如要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利、被告知的权利、听证权、平等对待权、要求决定者为决定说明理由的权利等等。

行政程序参加人由上述机关和人员组成有利于论证力量的总体平衡，因为在论证过程中，各论证主体会朝着有利于维系自己的权力(权利)或利益的方面论证，如若由单一的人或组织或利益关系一致的人或组织组成论证主体，程序最终会沦为为某个主体利益服务的工具。行政程序论证主体的多方性，使得在论证过程中各种论证理由和证据融合，决定了程序是平衡各方权力、权利、义务、利益的产物，以免各方权力、责任、权利、义务明显失衡、偏废。

2)特殊论证主体

一般论证主体是指程序论证都应参加进来的主体，而特殊论证主体是指因论证需要而参加进来的主体。事实上行政程序论证很多情况下都离不开特殊论证主体，这些主体是指专家和技术人员。行政机关对行政业务的专业化决定其能独立解决一部分行政程序专业性问题，但很多程序所涉及的知识和问题则是行政机关所不能解决的。在现实中，仍存在应有专家论证而行政机关却取而代之的现象，这样制定出来的行政程序有时候经不住科学论证，在一定程度上损害了国家、集体和个人的利益。2.行政程序论证的内容或任务行政程序论证的内容和任务，即行政程序论证的对象和事项，即对什么进行论证和论证什么，这是行政程序论证的核心部分。

(1)行政程序论证的对象

行政程序论证的对象当然是行政程序，具体而言，是散见于法律、法规和规章中的各个具体程序，通过论证，阐明这些程序设置和不予设置的必要性、可行性。但前面提到，这种论证是一种就事论事式的论证，要完整科学地做好行政程序的论证，其论证对象不应拘泥于单个的行政程序，还应扩展至对这些单个行政程序有直接规范和指导作用的行政程序法，即要不要制定行政程序法典，这是多年特别是近几年来困扰行政法学界和法律界的一个重大课题。因为行政程序法典对单个行政程序的设定，确立了带有规范性的参照标准，使各具体的行政程序有最直接具体的法律参照物，同时也可克服对各个具体行政程序进行论证的散乱状况。

(2)行政程序论证的事项

对于行政程序法典而言，其论证的事项涉及制定行政程序法典的必要性与可行性。其中必要性是指行政程序法典的制定是否有助于行政法治的实现，即是否是行政现代化的必要条件，行政现代化意味着行政民主。必要性的判定标准是行政程序法典的制定能否实现以下目标或对实现这些目标有很大帮助：第一，能使公众参与行政管理，使公众获知行政管理信息，这也是中国加入WTO之后政府应履行的国际义务。根据WTO最惠国待遇原则和国民待遇原则，一般情况下，各成员方具有同等的权利和义务，一成员方国内公民、法人和其他组织同等地享有其他成员方政府和贸易经营者获悉贸易法规、政策的权利，即一成员方在履行贸易法规、政策的国际透明义务的同时，也要履行贸易法规、政策的国内透明度义务。同时能保证公众对政府及公务人员有效实施监督。第二，在行政领域推行科学管理。例如，行政机关为保证行政决策和行政行为的科学性，在决策过程中和制定行政法规、规章，行政规范性文件的过程中进行可行性论证，找专家咨询；行政执法机构在实施具体行政行为过程中根据需要进行调查、检验、鉴定、勘验等，行政程序法典的制定可以对这些做法予以规范和保障。第三，能使每个具体行政程序民主、公正和科学。因为民主、公正、科学的行政程序不仅是行政行为实体公正、准确的保障，而且其本身是现代文明的标志，在现代化中有其自身的独立价值。这些价值有参与、公平以及保障个人的人格尊严等；“一项符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然会形成正确的结果，但是这种程序和过程的正当性并不因此得到证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准”。[4]第四，能在行政法制的运作过程中起“承上启下”的作用。“承上”是指行政程序法典能实现宪法和其他基本法律中有关行政法制的内容，使这些条款变得具有操作性。如《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事业。”统一的行政程序法典可将人民管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事业的途径和形式进一步系统化、规范化、具体化，使得人们不致于在众多具体的程序中艰难寻找这些途径和形式，在现实中，公众不知通过何种途径和形式参与行政管理的情况大量存在。“启下”是指行政程序法典能统一协调好各个具体的行政程序，避免出现行政程序矛盾、重叠、程序空白，以达到对各个具体程序进行指导和规范的作用。第五，能符合当今国际竞争的主要规则，主要是WTO多边贸易规则。WTO规则是各成员方政府参与和制定的，它约束的主要对象是行政机关及其行政行为。行政程序法应符合争端解决机制的统一性，能融入WTO的争端解决机制之中。

可行性是指制定行政程序法典的时机和条件是否成熟。这些时机和条件包括：第一，有坚实的法理基础。行政程序法的基本法理包括公正程序的原理，法治国理论和依法行政原理。公正程序之原理，是以英国法的“自然的正义”(naturaljustice)原理和美国法中的“正当法律程序(dueprocessoflaw)”为基础发展起来的。而法治国理论和依法行政原理起源于欧洲大陆法系国家(主要是德国)，它包括两个主要原则，一是所谓“法律优位”原则，二是“法律保留”原则。第二，有明确的指导思想和基本原则。[5]第三，有科学的行政程序法律制度。这些制度必须对于推进我国行政现代化具有意义。第四，有强有力的实施行政程序法典的组织保障和技术保障，包括行政程序法典的执行者和监督者，社会物质力量和其他需要借助的现代科学技术。

对于各个具体的行政程序而言，其论证的事项就是看其是否合法和合理。其中合法是指这些程序的设置符合宪法、行政程序法典及其他相关法律、法规的精神、原则和规定。合理则要把握以下几个标准：第一，行政程序的指向明确，即该项程序是处理行政事项的最佳选择。第二，行政程序适用范围清晰，即该项行政程序是针对哪些行政行为(行政相对人参与行政的行为或监督行政行为)而言的。第三，行政程序适用条件清楚，即在什么情况下启动该项行政程序。第四，行政程序所针对的行政行为既能最大限度地照顾到行政相对人权益的实现，义务的履行，又能使行政主体最为充分地行使行政权力、承担行政责任。第五，该项行政程序自身结构合理，每一个步骤和方法都是最佳设计，没有多余和重复，也不致过于简单，每个步骤和方法都具有明确的目标和任务，能实实在在地发挥作用。

注释：

[1]曹志：《关于<中华人民共和国行政处罚法>(草案)的说明》，载《全国人大常务委员会公报》1996年第3期，第15-16页。

[2]薛驹：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国行政处罚法(草案)和<中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)>审议结果的报告》，载《全国人大常务委员会公报》1996年第3期，第21页。

[3]一般认为，行政程序法的调整对象仅限于行政行为。罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第282页。其他论著也基本持此观点。随着行政观念的更新和行政法律关系的发展，笔者认为，行政程序法的调整对象应扩展至行政相对人参与行政的行为和监督行政行为。刘巍：《行政程序法调整对象的认定及其影响》，载《法商研究》(法制变革与教育1999年专号)。

行政程序论文范文第3篇

[意]利帕：《像章学》卷三1593页

程序就是正义的蒙眼布。

[美]柯维尔：《程序》1232页[2]

一、引言

行政程序是现代行政法的重要内容之一，但是其在中国的行政法学体系中只占据着并不显眼的位置。新千年伊始，随着中国加入WTO，为顺应世界潮流，中国也开始筹备起草中国大陆第一部统一的行政程序法典。与此相应，行政程序在我国的行政法学界也成为热点问题，近几年的研究成果也较为显著，但大多是在法律制度的层面上进行展开比较研究，很少深入探讨西方现代行政程序的深层次问题。本文拟从观念史与社会史两个角度对行政程序之理念进行一番梳理，试图勾画出行政程序的西方理念原型及其形成过程，略带论及其与中国行政程序的深刻差异。本文认为，现代行政程序是实质理性萎缩形式理性扩张[3]、内容正当性嬗变为程序正当性的产物，现代行政程序所主张的程序正义无法保证真理与正义，至多是保证了行政决定的可接受性，从而又从结果上强化了行政程序的形式合理性。

二、现代行政程序的涵义

在古代汉语中，“程序”一词大致可等同于“规程”和“法式”，[4]如《汉书？高帝纪下》颜师古注：“程，法式也。”在现代汉语的一般语境中，程序是指“按时间先后或一次安排的工作步骤”[5]，这一定义显然不够精确化，它可以泛指事件的展开过程、机器的操作规程、计算机的控制编码、诉讼的行为关系等等。但在法律学上，程序有严格的涵义，意指按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程。“其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”[6]从法律语义学上来说，对于汉语语境中的“程序”一词含义的把握要注意三点：其一是该词的含义远离其古时的文化背景，作为现代法律中的专门术语带有“旧瓶装新酒”的色彩，其现代内涵更多的是由作为现代法律之滥觞的西方法律文化所赋予的。其二是在西方文化背景下，程序（procedure）是与实体（substance）对应存在的，而且也只有在这二者的关系中，程序的含义才能得到理解。[7]这一对概念的最早使用也许可以追溯至亚里士多德，他把正义区分为“矫正正义”和“分配正义”，这约略可相当于“程序正义”和“实体正义”。[8]其三是作为法律决定机制的程序不存在某种预设的真，而只存在着某种评价最后决定的可能性，具体是通过诸如沟通意见、排除干扰、防止偏见等方式进行。

通常所说的法律程序，主要包括选举程序、立法程序、审判程序、行政程序这几种主要类型。其中，对于在20世纪以来出现的“行政国家”中生活的人们来说，行政程序恐怕是最为重要和最为息息相关的。然则，什么是行政程序呢？一般来说，行政程序有广义和狭义之分。“广义上的行政程序，是与立法过程中应遵循的程序即立法程序和司法过程中应遵循的程序即司法程序相对立的概念，是指行政过程中所必须遵循的一切程序。从狭义上讲，行政程序是指行政机关在采取行政行为时所应遵循的程序，即行政行为的事前程序。”[9]在此，本文采纳的是广泛意义上行政程序概念。[10]根据学界的一般归纳，行政程序由一系列的形式化的制度构成：行政听证制度；行政回避制度；审裁分离制度；说明理由制度；信息获取制度；案卷制度。[11]

三、行政程序形成的背景分析

正义之道德根基的丧失正义之道德根基的丧失发端于所谓的欧洲“十七世纪危机”，[12]当时的几件历史事件影响了知识人的知识选择。他们认为，危机之所以出现，是由于斗争双方都自认为是真理的掌握者，只有建立一种确定的真理性知识，双方都信服，才能消除冲突。因而，现代知识最大的特征就是将确定性视为第一原则。现代知识类型的奠基人笛卡尔在其《方法论》一书中明确指出，他的第一原则就是“我若不是清新的认识到的东西，则就不会把它视为是真的；这就是说，在作判断时，小心地避免这鲁莽及偏见，除了那些很清楚地及明晰地呈现在我心中，因而我无法对它怀疑的东西以外，不接受它们中任何其他的东西。”[13]而自然科学（主要是近代数学与物理学）的确定性是最高的，这跟自然科学知识的可重复性、可验证性、可传授性、可程式化是紧密联系在一起的；同时，自然科学导致了技术的巨大突破，而它的成就影响了社会科学（包括法学，使法学的研究也倾向于追求法律的程式化和确定性）。不仅如此，科学的成就导致了人的自信的膨胀。[14]于是，近现代主体哲学，自由主义政治哲学，功利主义道德哲学应运而生。主体哲学强调“人是万物之灵”、“人定胜天”、“人生而平等”、“天赋人权”等等一系列有关人的神话和假设，经18世纪“启蒙运动”的洗礼后，人（或理性）彻底取代了上帝的位置，正如尼采的宣言“上帝死了”，人变成了这个世界的主宰。自由主义强调原子式的个人自由，由人的理性设置一个法治框架，在该框架内个人自由神圣不可侵犯。而功利主义则认定人性最终取决于两种力量：苦与乐，人类行为的终极动机可溯源于趋利避害和好逸恶劳的需要，“最大多数人的最大快乐”成为个人与社会行为的唯一标准，“效率”则成为个人和社会所追求的首要行动准则。[15]这种人性观的出现被视为一种摆脱了身份、等级、出身以及宗教等封建束缚的历史进步，但是正义在这种人性观下却丧失了道德根基。在传统社会中，宇宙是一个充满意义的世界，社会中存在由神或祖先所创设的规则，遵守这些规则是人成为人的一部分，因为这些规则便意味着正义，这种正义存在着普遍被接受的统一标准。而且，在传统社会中，正义与法律存在一种关键的联系，即只有那些具有正义德性的人才可能知道怎样去运用法律。[16]但是，在现代社会，个人的自成目的性成为现代社会的唯一的正义标准。[17]也就是说，正义的道德根基在于人的主观性，而人的主观性是极为不确定的，而人们又不相信不确定的知识能成为真理，所以人们转而寻求确定的正义知识-可以在可操作的程序中得以确定的形式正义。这样，正义与法律的联系也成为形式化的，即不要求运用法律的人知道何为正义，仅需知道法律技术特别是法律程序就可以了，遵循法律程序就意味着正义。

现代法律的形式理性化与整个传统社会向现代社会的转变相联系与相伴随，现代法律在17世纪时同样发生了一种转向。根据韦伯的研究，这种转向可以概括为现代法律的形式理性化过程。[18]简单的来说，在传统社会，法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分，伦理责任与法律责任不分，道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚；而现代社会的法律则

通过一系列的形式标准区分实体法与程序法、法律问题与事实问题、立法与司法，建立了一个相对封闭的法律系统，从而实现法律的可计算性。[19]根据我国学界的普遍认识，认为行政程序来源于英国中世纪就存在的自然正义原则，[20]而韦伯对于现代法律形式理性化的考察的一个重要对象也恰恰是英国法。韦伯认为，英国的普通法具有一定程度的形式理性。[21]这主要体现在法律程序上，尤其是许多法律技术，如令状。令状是以英国国王的名义的、由英国皇家法院所确认的私人获得诉讼权利的凭证。不同的诉讼请求有不同的令状，而每种令状都由相应的诉讼程序（包括传唤、答辩、审理、判决、执行等具体方法和步骤），这种古板的诉讼程序经常导致当事人因选择令状的错误而被驳回诉讼请求，从而形成了一项普通法的原则，即诉讼先于权利，致使“英国法学家的注意力长期来全部集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各类令状规定的程序上。”[22]当然，英国法在保障契约自由上，强调非特殊性和普遍主义，这也促进了英国法的形式理性化。[23]梅因的经典命题“从身份到契约”，也可以视为从这一角度阐释了法律的形式理性化过程。但在韦伯看来，法律的形式主义有两种截然不同的形式，一种是“仅仅在实质法上和诉讼法上尊重一些明确无误的、普遍的事实特征……或是采取某种特定的、其意义永远固定的象征性行动”，[24]这是一种最严格类型的法律形式主义；另一种则是“通过逻辑的意向阐释挖掘法律上重要特征的含义，并据此采取严格抽象规则的形态，构建和运用固定的法律概念”。[25]这也就是说，只有通过逻辑分析、内涵确定的法律概念，才能构成内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法律体系。英国的法在很大程度上是本土经验的产物，其内涵的发达的形式技术没有被“逻辑意向”整合为一套完整的规则体系。因而，英国法的形式理性化还不够高，属于前一种形式理性的范畴。相比较而言，德国法的形式理性则属于后一种，德国法在19世纪历史法学派和概念法学派的影响下，通过“逻辑意向”将整个法律体系整合为一套无缺陷的体系，即法典化。[26]行政程序法典最早出现于日耳曼语系国家也不是偶然的，[27]这充分反映了以德国为代表的日耳曼语系国家法律的形式理性化程度。至20世纪，法律进一步形式化，其主要表现在规范性法律文件的浩繁、法律判例的庞杂及法律程序的细密化。[28]

行政程序的形成及其法典化在上述背景之下，到19世纪末20世纪初，行政程序随着行政法的逐步形式理性化而开始形成。现代意义上的行政法作为一门独立的部门法最早出现于18世纪末19世纪初的法国。[29]长期以来，作为笼统的国家权力的组成部分的行政权的运行并不受实定法的规制，为其提供正当性基础的是超越尘世的神法或者自然法。随着“从传统到现代”的全方位转变，国家权力被认为是由国民让渡出来的一部分个人权利所组成的，因而必然受到国民权利的限制，国家行政权的运行自然要受到国民及其代表所制定的实定法的限制，行政法最为基本的原则“行政法治原则”就渊源于此。因而，行政法自其诞生伊始就担负起了规制行政权的使命。通过实定法的规定，行政机关的职权被详尽地加以分配，行政行为的运行轨道被严格地加以限制，行政人员的裁量权被尽可能地缩小，而且行政权的权能范围被限制在几个狭窄的领域内，主要就是治安、税收和邮政，所谓“管得最少的政府就是最好的政府”。在19世纪的大部分时间内，欧洲大陆普遍奉行“机械法治主义”，行政权的运行都受到法律基于实体上的严格规制，这构成了近代行政法的基本特征。[30]但到了19世纪末，自由资本主义开始向垄断资本主义过渡，在此背景下近代行政法进一步形式理性化为现代行政法，而行政程序也应运而生。垄断资本主义是指这样两类现象，“一方面，是指经济的集中过程（全国性公司以及跨国公司的先后兴起）和商品市场、资本市场以及劳动市场的组织化；另一方面，则是指这样一个事实：随着市场功能缺口的增大，国家开始对市场进行干预。寡头垄断市场结构的增大，……用国家干预来补充和部分取代市场机制，标志着自由资本主义的终结。”[31]与此相伴随的就是国家行政权的扩张。英国行政法学者韦德对此的经典描绘是：“有人曾说，直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。但是，这位可敬的先生不是一位善于观察的人，因为到了1914年，大量的迹象表明政府的形象发生了深刻的变化。国立学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及它们必不可少的同事-税收员，就是这些外在的、可见的变化。现代行政国正在形成，纠正社会和经济弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感。”“如果国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督，保护他们的生存环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金、即为之提供衣食住行，这就需要大量的行政机构……（而且这些行政机构必须有自由裁量权）”[32]韦德在这里使用了一个“行政国”的概念，我们可以用该词来标志垄断资本主义。“它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭生活琐事。”[33]在“行政国”中，行政权广泛深入到社会生活几乎所有的领域，而且行政权向传统的立法权与司法权中渗透，出现了行政立法和行政司法。行政权的膨胀及其运行的多向度化要求行政法律的高度灵活、行政组织的严密和高效率以及行政人员精于专业技术的运用，这就使得行政法律技术成为一门精巧的技艺，这主要表现在：规范性法律文件庞杂，行政机构和行政人员的数量庞大、自由裁量权十分广泛；规范性法律文件确定每个行政机构的管辖范围，规定机构内的权力分布，将每个职位与责任联系起来并为履行职责建立规则秩序；严格分离公务员的公务与私事，办理任何事务都要秉公对待，永远保持无恶无好的情感中立态度；保障每个行政相对人在法律、法规、规章面前获得形式上平等的地位。总之，精确性、效率、清晰性、持续性、统一性、可预测性、减少摩擦、降低物力和人力消耗等等，在整个现代行政法中都成为普遍合理的标准，行政法中的一系列制度和原则就是这些形式标准的体现，比如行政听证制度、行政公开制度等等。在行政法的这种形式理性化过程中，行政程序这一制度出现了。[34]一方面，行政程序基于一种程式化的制度安排，既可以减少因为行政人员的自由裁量而带来的行政上的不确定性，增大行政的可预测性，又可以实现行政权运行的有序化和平稳化，从而减少摩擦，提高效率。另一方面，从行政权与行政法之间的形式关系来看，在近代行政法时期，行政权的运行几乎难越法律之雷池半步，行政机构和行政人员的数量也十分有限，法律很容易从实体上对行政权加以规制，但随着历史社会条件的转变，行政权的地位已非昔日可比，法律不得不赋予行政权以优越的地位，出现了广泛的授权立法、自行强制执行等现象，从而法律只能从实体上对行政权进行概括的规制，而对于行政行为的事后的司法审查相对于高速运转的行政权来说又显得滞后，这就需要另外一种形式的法律规制。在进入垄断资本主义之后，社会生活的复杂程度和抽象程度远较往日为高，行政权的运行过程也复杂化，行政行为必须经过一定时段、运用一定技术方能完成，这就为法律在事前对行政权进行规制提供了可能的途径。于是，行政法上的行政程序就应运而生了。现代行政法通过行政程序对行政行为进行事前的规制，从而达到对行政权运行的有效控制。

行政程序最初是在单行的行政法律法规或者行政审判的判例中出现的，基于高度形式理性化的内在要求，其法典化是自然的历史逻辑结果，但是，促进其法典化的因素除了一般的历史社会条件之外，20世纪上半叶的两次世界大战与其间发生的世界性的“经济大萧条”则充当了催化剂的作用。[35]现代的世界大战造就了一种新型的战争形态-总体战，[36]当战争爆发以后，全国范围内的所有资源都将被动员至于行政权的调配之下，一切都转入战时体制：政府必须全面接管经济、文化、政治宣传，各种计划及物资的分配都必须详密具体，总之，为了你死而我活不惜一切代价。而在战争结束之后，大量的失业人口、伤残人员、失去儿女的老年人、战争所造成的环境破坏等等一系列的社会问题，都需要一个强大的行政权去解决。而1929年爆发的世界性的经济危机所带来的直接后果就是政府全面干预经济，凯恩斯主义开始盛行。在美国，罗斯福宣布“新政”，创设了大量的具有广泛管制权力的公共机构，这些机构具备行政、司法、立法三项混合权能，能够迅速而有效干预经济，同时，政府通过扩张性财政政策、增大转移支付力度、兴建大量的公共设施等手段刺激经济的复苏。而在德国，希特勒上台，实行法西斯独裁，干脆将三权分立原则取消，创设了大量执行元首意志的行政机构，全方位地干预经济，并在1933年推出了所谓的“四年计划”，德国经济得以在短短几年中迅速重新崛起。需要注意的是，纳粹德国行政权的运行，染有德国人特有的理性色彩，行政机构的组织严密有序，行政人员的专业素质精深，整个国家机器精密而有效率，这是形式理性的最为典范的现实形态。由此可以看出，在战争和经济危机的双重刺激下，行政权膨胀到无以复加的地步，待人们有闲情逸致来回首前尘时，在战争期间和经济危机期间所创设的行政机构和增加的行政人员以及由此带来的行政权的运行模式的改变已既成事实，加上纳粹德国的暴行被逐步揭露出来，人们对于行政权的恐惧也与日俱增。于是，人们开始试图将零散于各行政法律中和判例中的行政程序统合起来，形成法典，认为行政程序法典能够使行政法上的概念明确化、系统化，便于行政机构的遵循和行政相对人的理解，从而能够较为切实的规制行政权的运行。在此背景下，在两次世界大战之后分别出现了两次世界范围内的行政程序法典化浪潮，也就顺理成章了，然而，形式理性的幽灵却在滚滚浪潮中时隐时现，像天边一抹挥之不去的阴影。[37]

四、行政程序的理念模型-程序正义的理论

行政程序作为一种形式理性的产物，在19世纪末20世纪初即完成起构造，并在20世纪上半叶开始了法典化。在整个20世纪，基于行政程序的重要性及其与正义的关系，出现了一系列的所谓“程序正义论”。换句话说，现代行政程序之所以受到推重，乃是因为人们普遍的相信这样一个被称之谓“程序正义”的假设：人们能够通过程序去实现正义，或者说通过适当的程序比不通过程序更能接近于正义。这个假设构成了现代行政程序的理念基础。[38]但是，就理论理性而言，我们有必要对此提出怀疑与探究：人们通过程序能否达至正义？或者说，内容可否从形式中获得？[39]下面本文试图从对20世纪三种典型的而又较有影响的程序正义理论的分析中来探讨这个问题，并将笔触限制在将要讨论的问题的范围内。[40]

新契约理论这一理论在某种意义上可视为古典社会契约论（霍布斯、洛克、卢梭、康德等等）的复兴，[41]其代表是美国哲学家罗尔斯。根据罗尔斯的理论，自然人处在原初状态（originalposition）中，每个人都是自由的和平等的，并且都处在无知之幕（theveilofignorance）[42]的遮掩下。在这种假设的原初状态中，立约者将会达成下面的几个道德原则：第一，两个基本原理：即平等自由原则[43]和机会的公正平等原则[44]；第二，两个优先规则：自由的优先性[45]和正义对效率与福利的优先性[46].罗尔斯详细论证了立约者在原初状态下为什么会选择上述原则，这不是本文的重点，暂且不论。但这套原则如何就是有效的呢？罗尔斯是采取这样一种方法来论证的：一组道德原则之所以有效，乃是由于它是由自律的人所同意的结果；在对这组道德原则给予同意时，没有人是被迫的，任何原则都不是被强加在接受该原则的人之上的。既然立约者们都不知道什么是正义，那么就设立一套程序，只要遵循这套程序达到了正义。这就是罗尔斯所谓的纯粹的程序正义（pureproceduraljustice）。[47]这里存在的问题是：第一，罗尔斯已假定了立约者所能选择的道德原则只有那么几种，而且主要是他所在的西方社会，确切地说是20世纪美国社会的道德原则；[48]第二，即使立约者选择了这一组罗尔斯意料中的道德原则，也不意味着正义的实现，因为内容不是从形式、程序中获得的。

功能主义这一理论的主要代表为卢曼。卢曼的理论只能在某种意义上被视为程序正义论，因为他认为完全不存在诸如“正义”、“真理”之类的东西，它们只不过是一种人们用来控制善良的意图、表达假定的合意之象征。[49]只有系统的存在是真实的，系统无所不在、无所不包，系统功能无所不能，而且系统“自我复制”（autopoiesis）[50].重要的不是正义的实现，而是程序系统要发挥功能，以此来降低社会的复合性。法作为一种系统只能从它的功能后果上去寻求它的正当性基础：通过程序具有正当性。而程序是为了得到有约束力的判决而在短期或暂时形成的一种特定种类的社会系统[51].卢曼指出：“法律改变了它的特性。我们对法律的界定就不能再从本体论上，而应当从功能上去构思……法律不能再是它应该得到的那些东西。这是自然法的失败之处。另一方面，作为伦理原则的‘正义’现在被放在了法律之外。”[52]卢曼的系统论像他所描绘的法律一样是一个自足的系统，因而我们只有从他的理论体系外部才能加以评价。因而，“实践是检验真理的唯一标准”在这里是有效的，纳粹的德意志第三帝国就曾运用价值无涉的法律程序进行了对犹太人的大屠杀[53]，这是纯粹的程序所无法正义化的。正如弗里德曼所说：“正当程序当然就是一个崇高的理想；要求公正审判的权利是值得为之奋斗、甚至为之牺牲的。但是，检验法律系统的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体而不是程序或形式。……因此，程序仅仅是相对于一定目的的手段而已；实质告诉我们程序的什么部分是重要的。……”[54]

交往理论（Diskusmodell）[55]这一理论是由哈贝马斯所创。哈贝马斯认为，“某种协议-这种协议乃是在作为自由的、平等的全体涉及者中间产生-的观念决定着现代合法性的程序类型。”[56]这种程序类型就是哈贝马斯所谓的“理往程序”，只要是自由的、平等的交往者之间达成的协议，就“不但能表达所有涉及者的公共利益，并且可以被认为是合理的。”亦即是正义的。[57]我们可以从此看出：第一，在理性的交往程序中，所有的论证都是允许的，同时没有一个协议是终极有效的，对话者可以通过“证伪”[58]来互相否定。最后，如果长期不能证伪一个陈述，那么，人们就会认为接受该陈述是合理的（人们也就达成了协议），因而可能使一个错误长久的保留着；第二，如果人们达成了协议，由什么来赋予对话者所达成的协议的正当性呢？或者说，由什么来作为判断对话者所达成的协议的真实和正确的标准呢？哈贝马斯对此是这样回答的：仅通过商谈的形式本身。即什么是真实的或正确的，由证明的形式条件自身决定。[59]然而，为什么理性的商谈能够使一些东西（经验事实和法律规范）生成真实性和正确性？现在世界一些国家存在的全民公决程序似乎给出了该问题的答案：全体人的合意就能产生真理。[60]但问题是，即使是全体人的合意也不能生成真实性和正确性，除非我们同意康德的说法：质料能够从形式中自然发生。

小结通过以上分析，我们可以看出上述三位杰出的思想家试图为正义重新去寻找一个基础，这个基础就是程序。然而正如我们所看到的，他们的论证努力都无一不遭到了失败。通过正当的程序只是增大了结果的可接受性，因为程序参加者可能达成一定程度上的合意。然则，如何使这个合意变成真理？在我们否弃了上述三位思想家的答案之后，我们又能提供什么样地回答呢？也许，在现代社会，对于这个问题的唯一答案就是没有答案。或者说，对于这个问题我们只能接受他们提供的答案：不存在超验意义上的正义，只存在形式上的正义。在古代，关于正义的知识存在一个统一的宇宙论的终极基础，合意的真理性内容可以从这一终极基础中获得；而当世界历史进入近代以来，正义的终极基础被釜底抽薪，被抽去伦理内涵的正义便只能寄生于浩繁卷帙的法律文本以及精巧繁复的法律程序之中。因而，这种正义只有在形式理性化的现代法律中以实体法和程序法的形式加以保证，即“在实体和程序两个方面只有具有确凿的一般性质的实施才被加以考虑”，[61]而正义的实现在于法律实施过程中而且只与这个过程本身有关。换句话说，形式正义的实现有待于辩证统一的实体法与程序法的共同保障。只不过，这种主要由实体法所承负的是一种源于经验事实的、因此也是具有历史相对主义色彩的正义价值，而程序一方面是为了弥补实体的这种相对性而出现的，具有工具价值，另一方面程序使正义获得了较高的确定性，从而具有内在价值。这样，正义与法律及其相互关系都沿着形式理性的道路一直延伸下去。

五、结语

在古希腊神话中，正义（Themis）为执掌德尔斐神庙的女神，她颁布神谕、裁断生死、无所不察，在那个时候正义女神并未蒙眼。只是从文艺复兴以来，才出现了蒙眼的正义女神像。正义女神的肖像的这一变化意味着正义的标准从神的意志转向人的理性（参见题记）。[62]如前所述，这一转向意味着一种新的正义观即形式正义的诞生，而程序则充当了形式正义的蒙眼布。通过蒙眼，可以排除种种外在因素的影响，信守价值中立原则，理性地执法与司法，合理地划分职权，从而赢得民众的信任与合作，并最终在“法律面前人人平等”的原则下将他们纳入到法治框架中来。这不仅是我国政府通过行政法治重新构建其正当性基础的一种政治策略，也是我国现阶段行政法学者在讨论行政程序法时所普遍持有的一种态度。但是，这种态度恐怕不能过于乐观。一方面，程序之所以能够成为形式正义的蒙眼布，那是因为洋人们在潜意识里就认为透露着理性之光的法律即是正义的化身，即存在法治的信仰；而中国并不存在这样的“本土资源”，以此来比较和衡量中国的行政法上的变革（即从轻视行政程序到重视行政程序），则可以说是“万里长征才刚刚迈出了第一步”。另一方面，问题的根本并不在于行政人员的道德素质低、法制观念淡薄、法律素养不高，甚至也不在于四处蔓延的腐败风气（因为行政程序越是精巧繁复，贪官污吏越有可乘之机）；问题的根本在于中国文本上所倡导的行政法治观念与中国国情的深刻差异，这种差异恰恰体现在来自西方的行政程序是基于形式理性的正义观，而在我国存在的依然是一种实质的正义观，类似于西方古典时代的自然法或我国古代的礼法，这种正义观的特点就在于正义不仅只是甚至很少只是来源于法律和程序，而更多的可能是来源于政策、习惯、乡规民约、甚至是情理。与我国这种实质正义相适应的执法方针是“原则性与灵活性相结合”，对执法者的要求最主要是政治忠诚与道德高尚，而非行政法律技术知识。这样，行政人员不得不采取模糊行政程序界限的办法，才可能保证行政的可接受性。如果将那种形式理性化的行政程序真正在现实生活中不折不扣的演绎出来，就会造成法律一下乡，秋菊们就一片困惑的现象。[63]从这个意义上来说，那种认为只要通过完善的程序立法就能从根本上解决问题的思路是不成立的。所以，在目前的中国，不必急于将行政程序视为正义的化身，而不妨将它视为整合社会的一种基本方式。在目前转型期的中国，鉴于社会矛盾普遍存在，行政程序可能“是建立局部支配性权力关系的一种可行方式，甚至可能是在既定制约下唯一可行的方式。”[64]

最后，套用美国大法官布雷南的一句话：正义是一件非常脆弱的东西，一件非常脆弱的东西。它需要那些看起来琐碎冷漠的程序技术来保障，但这些程序技术也需要每个人艰苦的努力，而且只有依靠这些艰苦的努力，才能得以建立、维持和发展。像韦伯常说的那样，这是“历史面前的责任”。也许，正义女神赐予尘世的恩泽能够从远古透过先哲们厚重的文献，沁入我们的灵魂，并经过无数湮没的“林中路”，通向许多无名者默默的努力，而我们所能够守护的希望就会多于当年为韦伯所深深领悟的绝望。

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[1]本文所讨论的行政程序仅限于现代（modern，约指十六世纪以来的世界历史，此种年代学分期采自[美]伊曼纽尔？沃勒斯坦著，尤来寅、路爱国等译：《现代世界体系》，第一卷，高等教育出版社1998年版，该卷的副标题即是“16世纪的资本主义农业与欧洲世界经济体系的起源”）。至于古代是否存在现代意义上的行政程序的问题，本文持否定意见，这类似于古代是否存在法或行政法的问题一样，只有进入现代以后方才出现现在我们耳熟能详的“民主”、“”、“三权分立”等等已经成为普遍的意识形态的信念，而恰恰是这些构成了现代法律的整个知识背景。关于这个问题的讨论，可参见杨建顺著：《与法治行政的课题-宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究》，载于《人大法律评论》，2001年卷第一辑；梁治平著：《“法”辨》，载于《中国社会科学》，1986年第4期。

[2]转引自冯象著：《正义的蒙眼布》，载于《读书》，2002年第7期，第96、97页。

[3]实质理性与形式理性这一对范畴来源于马克斯？韦伯。形式理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断；实质理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性；实质合理性则基本属于目的和后果的价值。关于这一对范畴的界定及与韦伯所使用的其他理性范畴的关系，学界一向意见分歧，本文所借助的这对概念的涵义是学界的通常见解，可参见苏国勋著：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第226—243页。

[4]见《辞源》，第3卷，商务印书馆1979年版，第2307页。

[5]见《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第4014页，“程序”词条。

[6]季卫东著：《程序比较论》，载于《比较法研究》，1993年版第1期，第6页。

[7]参见杨建顺、刘连泰著：《试论程序法与实体法的辩证关系》，载于《行政法学研究》，1998年第1期。

[8]参见[美]博登海默著，邓正来译：《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学1999年版，第11页。

[9]见杨建顺著：《市场经济与行政程序法》，载于《行政法学研究》，1994年第1期，第21页。

[10]关于行政程序的概念，学界至今尚存在争论。关于行政程序的概念主要有如下几种观点：一是认为行政程序是由行政行为的方式和步骤构成行政行为的过程，它与行政行为的实体内容相对称；二是认为行政程序既包括行政行为的程序，也包括解决行政案件的程序；三是认为行政程序即国家实施行政管理的程序；（参见张尚主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第290、113、292页）四是认为行政程序也就是行政行为的程序，即行政主体在依职权所实施的、影响行政相对人权利和义务行为时应当遵守的基本原则、步骤的方法所构成的一个连续过程。（参见章剑生著：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第2页）五是认为行政程序是指行政主体作出行政行为依法必经的过程、次序或步骤。（参见叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第118页。）

[11]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第269—278页。

[12]所谓的“十七世纪危机”包括三种历史事件：一是牛顿机械物理世界观的逐步确立引起传统欧洲基督教世界观的崩溃，人们无所适从；二是法国国王亨利四世试图调和当时新教与天主教的斗争未能成功而被刺身亡；三是1618至1648年的三十年战争（战争的缘由也是新旧宗教之争），最终两败俱伤。参阅[美]帕尔默、科尔顿著，孙福生、陈敦全译：《近现代世界史》（上册），第三、七章，商务印书馆1988年版。

[13]转引自石元康著：《从中国文化到现代性：典范转移？》，三联书店2000年版，第30页。

[14]这种高昂的主体性的引申之一产生了一种含糊却广泛存在的对“进步”的设定，如我们现在日常生活中所广泛使用的“经济增长”、“发展”、“科学”等等俯拾皆是的词均内涵此种设定。参见梁治平著：《关于“进步”观念的几点思考》，载于《中国社会科学季刊》（香港），总第8期，1994年夏季卷。

[15]关于这些思想的内在逻辑联系的分析可参看[美]艾恺：《世界范围内的反现代化思潮-论文化守成主义》，贵州人民出版社1991年版，第8—14页；石元康著：《从中国文化到现代性：典范转移？》，“总论”部分，三联书店2000年版。

[16][美]麦金太尔著，龚群、戴扬毅等译：《德性之后》，中国社会科学出版社1995年版，第15页。

[17]黑格尔对此有相当精确的描述：“具体的人作为特殊的人本身就是目的，但是特殊的人在本质上是同另一些这种特殊性相关的，所以每一个特殊的人都是通过他人的中介，同时也无条件的通过普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到满足”。见[德]黑格尔著，范阳、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1979年版，第57节。

[18]韦伯认为现代法律的最初形式是世俗化的教会法，他认为新教革命推动了神圣法的世俗化和理性化。参见[德]韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下卷），商务印书馆1998年版，第138—140页；伯尔曼也有类似的看法，认为在教会革命的推动下形成的教会法是第一个西方现代法律体系，实现了教会法内部的系统化，并将理性应用于各种习惯法，废除了大量不合理的习惯、将合理的习惯纳入法律体系中，同时还创用了大量至今仍在使用的法律概念、法律推理等技术。参见伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第653—654页。

[19]参见苏国勋著：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，第222页。

[20]自然正义原理包含两个原则：一是任何人都不能成为与自己有关案件的法官；二是应该听取双方意见。这一原理成为现代行政程序的渊源。参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第786页。

[21]参见《经济与社会》（下卷），第18页。

[22][法]勒内？达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第300页。

[23]参见《经济与社会》（下卷），第35—36页。

[24]见《经济与社会》（下卷），第17页。

[25]见《经济与社会》（下卷），第17页。

[26]参见《经济与社会》（下卷），第16、210页。

[27]早从1883年开始，德意志各邦便相继开始制定行政程序法典，普鲁士邦1883年颁布了《行政法通则》、巴登邦1884年颁布了《行政程序法》。参见胡建淼为章剑生所著《行政程序法比较研究》一书作的序言，杭州大学出版社1997年版，第2页。

[28]美国学者PaulCamps写了一本名为《法疯：美国法发疯》（Jurismania：TheMadnessofAmericanLaw，1998）的书，非常细致的描述了美国法律达到了形式化的极致。

[29]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第11—15页。

[30]法国的《人权宣言》很好的表达了这一思想，其第5条规定：“……凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍，任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”转引自王名扬著：《法国行政法》，第14页。

[31][德]于尔根？哈贝马斯著，刘北成、曹卫东译：《合法化危机》，上海人民出版社2000年版，第47页。

[32][英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1996年版，第3—4页。

[33]见格伦顿、戈登和奥萨魁著，米健等译：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第18页。

[34]由于18世纪末以来的行政权都受到法律的规制，行政法与行政权的关系是相生相成的，因而行政程序从其出现时就注定只能是一种行政法上的法现象。这里讨论的也仅限于法定程序。

[35]韦德在上面的引文中曾提到了一个历史时间：1914年8月，英国正是在这个月对德宣战，第一次世界大战全面爆发。此举显得意味深长。

[36]关于现代战争-总体战-所带来的广泛的影响的分析，可以参见[英]霍布斯鲍姆著，郑明萱译：《极端的年代：1914—1991》（上），江苏人民出版社1999年版，“第一部大灾难的年代”。

[37]最具有讽刺意义的也许是第三帝国在吞并了奥地利之后，即以奥地利行政程序法为蓝本，草拟了《帝国普遍行政程序法（草案）》，只因二战爆发而未及公布。见胡建淼为章剑生所著《行政程序法比较研究》一书所写的序言，第2页。

[38]参见吴德星著：《行政程序法论》，载于《行政法论丛》，第2卷，法律出版社1999年版，第76页。

[39]新程序主义者显然不同意将程序与形式等同起来，他们认为：程序的基础是过程和互动关系，其实质是反思理性；程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵。（参见季卫东著：《法律程序的意义-对中国法制建设的另一种思考》，载于季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第76页）但本文认为，与作为内容的正义相对而言，程序始终是形式，因而程序法在成文法体系中又被称为形式法（droitformel，formellesRecht）；程序合成物确实可能包含实体的内容，但这实体的内容却不是程序所能够赋予的，而只能通过某一种外在的标准来赋予。本文将论证这一点。

[40]参见[德]阿图尔？考夫曼著，米健译：《后现代法哲学》，第35—39页，法律出版社2000年9月版。

[41]罗尔斯说：“我所尝试做的乃是将传统上由洛克、卢梭及康德所代表的社会契约论普遍化，且将它推向一个更高的抽象层次。”见[美]罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第2页。

[42]无知之幕是罗尔斯的一个理论上的假设，用来遮蔽立约者对于具体事件的知识，这样他们就不会在订立契约时选择于己有利的原则。见《正义论》，第131—136页。

[43]该原则具体内容为：每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。见《正义论》，第292页。

[44]该原则具体内容为：社会和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会平等）。见《正义论》，第292页。

[45]该规则具体内容为：上述两个正义原则应以词典式次序排列，因此，自由只能为了自由的缘故而被限制。这有两种情形：（1）一种不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系；（2）一种不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受。见《正义论》，第292页。

[46]该规则具体内容为：第二个正义原则以一种词典式次序优先于效率原则和最大限度地追求利益总额的原则，公平机会又必须优先于差别原则，这也有两种情形：（1）一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会；（2）一种过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担。见《正义论》，第292页。

[47]罗尔斯说：“原初状态的观念旨在建立一套公平的程序，以使任何被一致同意的原则将是正义的。其目的就是要用纯粹的程序正义的概念作为理论的一个基础。”见《正义论》，第136页。要清晰地理解罗尔斯所构建的纯粹的程序正义这个概念，最好是将其与罗尔斯所构建的另外两个程序正义概念（完全的程序正义与不完全的程序正义）进行对比。可见《正义论》，第81—82页。

[48]这一点从罗尔斯所假定的道德原则与我们现在所理解的道德原则一致可以看出，纯属一种西方中心主义的道德观与法律观。

[49]参见[德]N？Luhmann：《ASociologicalTheoryofLaw》，PublishedbyRoutledge&KeganPaul，1985，第174页。

[50]“自我复制”（autopoiesis，又译“自我塑成”，来自希腊语，本来含义就是指自我再生或自我复制）是卢曼理论的核心概念，是一种关于自我指涉系统的术语，最早产生于生物学之中，卢曼将其应用到法学领域，意指每一个自足的系统能够在内部将各组成要素统合起来，通过各要素的互动来不停的自我复制，这是一个封闭的体系；同时，它也能通过本身的认知系统的开放性与外部环境发生互动，从而进行永不停息的自我复制。参见[英]马丁？洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第361页；胡水君著：《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，载于朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第406—412页。

[51]参见《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，第400—401页。

[52]转引自《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，第415页。

[53]参见[英]鲍曼著，杨渝东、史建华译：《现代性与大屠杀》，译林出版社2002年版，第19页以下。

[54]转引自《法律程序的意义》，第110页。

[55]该词在学界的译法还有“沟通”、“商谈”、“对话”等，本文的遣词为了符合中文语言习惯，将在不同的语境下使用不同的译词。

[56]见[德]哈贝马斯著，张博树译：《交往与社会进化》，重庆出版社1989年版，第191页。

[57]见《交往与社会进化》，第190页。

[58]这一概念又译为“否证”，来源于卡尔？波普尔。他认为：一个实证的说明和验证，封闭地和强迫地证明一个陈述是不可能的；可能的只是通过让它们在事实面前失败去证伪陈述。参见[英]戴维？米勒编，张之沧译：《开放的思想和社会-波普尔思想精粹》，江苏人民出版社2000年版，第150—152页。

[59]参见《交往与社会进化》，第190页。

[60]当然，全民公决不仅假定了全体公民的合意能够产生真理，还假定了多数人就能代表全体公民。

[61]见韦伯著：《经济与社会》，转引自苏国勋著：《理性化及其限制》，第221页。

[62]参见冯象著：《正义的蒙眼布》，载于《读书》，2002年第7期，第102页。

行政程序论文范文第4篇

何谓统计行政行为？简言之，就是统计行政机关在法定职权范围内，依照法定程序所作出的影响到相对人权益的行为。具体化地说统计行政行为包括统计调查项目审批行为、统计调查行为、统计资料公布行为、统计确认行为（包括统计资料的认定、统计行政登记等）、统计行政许可行为（包括发放统计上岗资格证等）、统计行政处罚行为，等等。一般而言，政府统计行政机关业务处室所涉及到的行为只要与相对人发生关系的，都是统计行政行为，都要受统计法的调整和规范，都要依法行政，而不仅仅是统计行政处罚行为。只要统计行政行为不当，影响到相对人的合法权益，作出该项统计行政行为的统计行政机关就有可能当被告。譬如讲，统计局向某基层单位布置了一张调查表，这就是统计行政行为，基层单位认为这项调查侵犯了其合法权益，既可以申请行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼，如果向法院提起行政诉讼，那么，统计局就是被告，就有出示作出这项调查的依据和具体审批程序等证据的义务。没有合法、合理的依据，法院可以判决撤销这项统计行政行为。如果因为调查给基层单位造成损害（人力、物力等），作出这项调查决定的统计行政主管部门还要作为赔偿义务机关进行国家赔偿，并对有关责任人员进行追偿。

为何要强调统计行政程序的建设

在作出具体统计行政行为时，强调统计行政程序，有利于减少行政行为的随意性，克服撊酥螖的现象，保护相对人的合法权益。

在统计行政法律关系中，统计行政机关作为统计行政主体，处于领导的地位，而相对人（统计调查对象等）则处于服从的地位。统计部门随意制发一张调查表就有可能给相对人带来较大的工作量，增加一定的人力、物力、财力的开支，特别是不科学的统计指标更给填报带来极大的困难，而这些数字汇总上来后，领导也不见得就是很需要，甚至于统计部门通过现有的资料进行必要的加工也可以获得。因此，这种在统计工作中的撊酥螖现象必须通过一定的程序加以控制。即任何统计调查都必须要进行立项论证，确定有无必要进行专门调查，若确有必要进行调查，还要对调查表进行审查，弄清指标的设置有无必要，指标设置是否科学，调查时间是否合理，调查经费有无保障，等等。在此基础上由有关领导进行签发，在统计调查前还要进行公告等。

在作出具体行政行为时，强调统计行政程序，有利于增强统计行政行为的合法性、科学性，提高统计工作的质量。

在日常的统计行政管理工作中，统计法律、法规、规章对一系列的统计行政行为的程序都作了具体的规定，这些都是必须要认真贯彻执行的，不履行这些程序上的义务，也就是违法。从另一方面来讲，讲究一定的程序，可使统计工作的科学性得到极大的提高。这是由于在一个良好的程序中，必然有具有一定专业知识的人员参予对行政行为论证这个环节，有的还要进行必要的听证环节，重要的事项还要通过有关的办公会议集体讨论拍板，经过这样的层层把关，统计行政行为的质量，也必然得到极大的提高。如在统计报送期限的问题上，过去不经过论证，给基层单位的上报期限规定得太紧，以至于到了基层必须25日前就要报整个月的数字，这样质量是难以保证的。如果在制定这样的决策前听取相对人的听意见，也不至于作出这样不近人情的行政行为来。由于时间紧，基层就采取统计加估计的办法来报数，不仅影响了统计数字的质量，更重要的是弱化了统计法制观念，为弄虚作假提供了温床。在某种程度上可以说，统计数字上的不实事求是的现象，与调查组织者对待搜集资料的不实事求是的行为有着一定的联系。

在作出具体统计行政行为中，强调统计行政程序，有利于加强统计执法，明确统计行政关系主体的权利与义务。

从统计行政管理领域上来讲，在统计行政权（公权力）与统计调查对象的私权利之间存在着一个平衡点。这种平衡，我认为是一种动态的平衡。即除了要对统计行政管理权进行控制以外，在统计行政管理的某些方面要加强对统计行政管理相对人的执法检查。由于统计行政行为未经过一定的程序造成相应的手续不完备，给监督检查带来了诸多的困难。如在组织年定报统计工作的过程中，作为一个统计行政行为，首先必须要以统计行政机关的名义下发一个开展统计年定报工作的通知，明确开展统计调查依据、目的、意义、统计行政主体、统计调查对象的权利、义务以及相应的统计法律责任。最主要的是要对每张表要列出具体的表名、表号、填报单位、上报日期、上报给谁（受表单位），等等。如果上报日期推迟和提前都必须要有相应的正式书面通知。其次，开展年定报的通知和有关的统计指标解释，要采取适当的形式送达到统计调查对象手中，并留有送达的依据，如采取开年定会的形式进行工作布置的，则必须留存会议签到单，以便于查阅。对于一次性重大调查要在有关报刊上进行调查前的公告等等。通过上述程序，便于明确统计法律责任，有利于统计执法工作的有效开展。

对统计行政程序的探讨

统计行政行为是统计行政机关单方面的意思表示，这个表示一经作出就具有公定力、执行力、拘束力等法律效力。

统计行政行为意思的形成程序

我认为行政行为的意思可分为贯彻性意思、创设性意思两大类。在这两大类中有不同的特点：

贯彻性意思的形成。所谓贯彻性意思是指统计行政机关为贯彻上级统计部门有关统计工作的总体布置所要进行的具体统计行政行为的意思。如开展全市年定报工作就是贯彻全国、全省统一部署进行的。在这类意思的形成中，要吃透上级的文件精神，在满足上级要求的同时，结合本地实际进行具体化。重点就是要明确本地基层单位如何上报、以及上报的时间、地域、对象等各种要求。一般由统计行政机关部门草拟文件，并对基层上报时间、上报方式进行合理论证后，由分管局长签发即可。

创设性的意思的形成。所谓创设性意思又可分为自身创设性意思、他人创设性意思两种。自身创设性意思，即根据当地党政领导的要求或根据实际工作开展的需要所要作出的各种具体行政行为的意思。这是要重点控制的。

首先，开展这项统计行政行为要合法、合理，不能违反法律。这是一个基本的前提条件。

其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（听证、召开座谈会、书面征求意见）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壮づ陌澹、撉等基本过程。

申请立项。这是一般重大的统计行政行为的必经程序。立项必须要有立项的依据（法律依据）和实际的需求。一般还需要有可行性研究的报告。

讨论。这里的讨论指对立项需求（申请）的可行性问题的讨论。一般由一个参谋性（辅）的机构（组织）来实施。这个机构（组织）要吸收相关的专家或有关方面代表（最好包括人大代表、政协委员）组成。重大的涉及到相对人切身利益的应进行公开的听证。一般的也可沿用传统的召开座谈会、放发征求意见稿等形式。重点讨论项目需求（申请）的必要性、可行性的论证科学性等内容，然后对实施内容、形式等要素进行讨论和优选，形成一个意见报决策层会议或交由首长拍板。在上述过程中，要注意听证与召开座谈会的区别。首先，听证是一个法律概念，它是靠众多法律原则支持的一种程序，具有严格的法律规则和意义，它不是泛泛的道德要求，也不是简单的工作作风，而是一种具有法律意义的工作规则，一旦违反这些原则和规则，将影响某项决策或行政决定的效力。其次，听证的核心在于撎龜和撝两方面。所谓撎龜就是撎，如果只听摬蝗，或撎龜而不撊，则起不到撎的作用。所谓撝是指决策部门的决定必须建立在利害相关人提供的证据事实基础上，允许利害相关人就对方提供的证据加以质证、辩驳。换言之，决策部门不能偏听偏信，必须兼听各方意见，而且每次决策必须是建立在相关证据基础之上，特别是建立在有力证据基础上的意见。

办公会研究或首长拍板

对于重大的一般要经过办公会集体讨论，按照少数服从多数的原则举手表决。在表决程序上应规定不得投弃权票，即要么反对，要么赞成。各人表决情况记录在会议纪要中，这虽是集体决定，若出了问题，凡投赞成票的，要承担责任，投反对票的不负责任。但同时要建立一个约束机制，凡三次投反对票而该项行政行为却分别被实践证明是正确的领导集体成员，要受到相应的处分，承担相应的责任。那么，认定行政行为对与错的标准是什么呢？我认为从根本上来讲要坚持撊鲇欣跀的标准，具体可采用民意测验、跟踪调查、综合评价等方法来论证。

对于一般的行政行为的决策可在经过必要的程序后，依据领导分工由行政首长拍板决定。

上述贯彻性意思和创设性意思是相对的，有些创设性意思经过决定后，对于具体的部门（如专业处）来说又变成了贯彻性意思。有些贯彻性意思，为了贴近各地实际情况需要进行适当补充或修正又具有创设性意思了。

而他人创设性意思，即他人为贯彻党政领导的需要或自身需要就统计方面的工作，向统计部门提出的利用统计行政权的申请的意思。如市机械局为了调查全市机械工业的情况，向统计部门提出要开展统计调查的创设性意思，若经统计部门依法审核同意就具有法定效力。属于部门统计调查，就受到统计法的保护。其具体的程序同自身创设性意思的程序。

统计行政行为的签发和公告的程序

统计行为一经确定下来，要经行政首长的签发，以文件的形式下发，使有关相对人知晓。其送达方式同法律文书的送达方式。有委托送达、留置送达、公告送达、直接送达、邮寄送达等。送达必须符合法律的规定。在对不特定的相对人作出统计行政行为时，可在一定范围内采取在报纸上公告的方式。这里的撘欢ǚ段要与统计行政行为的实施范围相一致。如要在南京市开展全市范围的居民出行情况的调查，可在《南京日报》等全市性的报纸上进行调查公告。

统计行政程序实施中的在关问题

程序与效力的问题

行政活动有其多、杂、变化快等诸多特点，讲究一定的程序就必然要经历一定的过程，需要耗费一定的时间，而行政效力总是与一定的时间联系在一起的，这就必然要影响行政效力。为了解决这一对矛盾，在作为具体统计行政行为时，有必要把统计行政行为区分为重要的统计行政行为和一般的统计行政行为。对于重要的统计行政行为毫无疑问必然要严格适用上述的程序。面对于一般的行政行为，要有限度地适用简易程序。简易程序可将立项申请、讨论、办公会审议等过程有选择地压缩适用，但作为行政首长的签发是必经的程序，不可忽略。

对于时间紧迫的重大的统计行政行为的决策，在一定条件下也可适用简易程序，但必须是十分慎重，且不宜多搞。

统计行政程序必须公示。

为对统计行政机关进行监督，各项统计行政行为的程序必须采取公示的原则，使统计行政管理相对人进行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相对人的合法权益得不到维护。实践证明，公示的方法对于提高统计行政效率有着十分重要的意义。

经过法定审批程序的统计行政行为的客体要有法定的标志。

行政程序论文范文第5篇

何谓统计行政行为？简言之，就是统计行政机关在法定职权范围内，依照法定程序所作出的影响到相对人权益的行为。具体化地说统计行政行为包括统计调查项目审批行为、统计调查行为、统计资料公布行为、统计确认行为（包括统计资料的认定、统计行政登记等）、统计行政许可行为（包括发放统计上岗资格证等）、统计行政处罚行为，等等。一般而言，政府统计行政机关业务处室所涉及到的行为只要与相对人发生关系的，都是统计行政行为，都要受统计法的调整和规范，都要依法行政，而不仅仅是统计行政处罚行为。只要统计行政行为不当，影响到相对人的合法权益，作出该项统计行政行为的统计行政机关就有可能当被告。譬如讲，统计局向某基层单位布置了一张调查表，这就是统计行政行为，基层单位认为这项调查侵犯了其合法权益，既可以申请行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼，如果向法院提起行政诉讼，那么，统计局就是被告，就有出示作出这项调查的依据和具体审批程序等证据的义务。没有合法、合理的依据，法院可以判决撤销这项统计行政行为。如果因为调查给基层单位造成损害（人力、物力等），作出这项调查决定的统计行政主管部门还要作为赔偿义务机关进行国家赔偿，并对有关责任人员进行追偿。

为何要强调统计行政程序的建设

在作出具体统计行政行为时，强调统计行政程序，有利于减少行政行为的随意性，克服撊酥螖的现象，保护相对人的合法权益。

在统计行政法律关系中，统计行政机关作为统计行政主体，处于领导的地位，而相对人（统计调查对象等）则处于服从的地位。统计部门随意制发一张调查表就有可能给相对人带来较大的工作量，增加一定的人力、物力、财力的开支，特别是不科学的统计指标更给填报带来极大的困难，而这些数字汇总上来后，领导也不见得就是很需要，甚至于统计部门通过现有的资料进行必要的加工也可以获得。因此，这种在统计工作中的撊酥螖现象必须通过一定的程序加以控制。即任何统计调查都必须要进行立项论证，确定有无必要进行专门调查，若确有必要进行调查，还要对调查表进行审查，弄清指标的设置有无必要，指标设置是否科学，调查时间是否合理，调查经费有无保障，等等。在此基础上由有关领导进行签发，在统计调查前还要进行公告等。

在作出具体行政行为时，强调统计行政程序，有利于增强统计行政行为的合法性、科学性，提高统计工作的质量。

在日常的统计行政管理工作中，统计法律、法规、规章对一系列的统计行政行为的程序都作了具体的规定，这些都是必须要认真贯彻执行的，不履行这些程序上的义务，也就是违法。从另一方面来讲，讲究一定的程序，可使统计工作的科学性得到极大的提高。这是由于在一个良好的程序中，必然有具有一定专业知识的人员参予对行政行为论证这个环节，有的还要进行必要的听证环节，重要的事项还要通过有关的办公会议集体讨论拍板，经过这样的层层把关，统计行政行为的质量，也必然得到极大的提高。如在统计报送期限的问题上，过去不经过论证，给基层单位的上报期限规定得太紧，以至于到了基层必须25日前就要报整个月的数字，这样质量是难以保证的。如果在制定这样的决策前听取相对人的听意见，也不至于作出这样不近人情的行政行为来。由于时间紧，基层就采取统计加估计的办法来报数，不仅影响了统计数字的质量，更重要的是弱化了统计法制观念，为弄虚作假提供了温床。在某种程度上可以说，统计数字上的不实事求是的现象，与调查组织者对待搜集资料的不实事求是的行为有着一定的联系。

在作出具体统计行政行为中，强调统计行政程序，有利于加强统计执法，明确统计行政关系主体的权利与义务。

从统计行政管理领域上来讲，在统计行政权（公权力）与统计调查对象的私权利之间存在着一个平衡点。这种平衡，我认为是一种动态的平衡。即除了要对统计行政管理权进行控制以外，在统计行政管理的某些方面要加强对统计行政管理相对人的执法检查。由于统计行政行为未经过一定的程序造成相应的手续不完备，给监督检查带来了诸多的困难。如在组织年定报统计工作的过程中，作为一个统计行政行为，首先必须要以统计行政机关的名义下发一个开展统计年定报工作的通知，明确开展统计调查依据、目的、意义、统计行政主体、统计调查对象的权利、义务以及相应的统计法律责任。最主要的是要对每张表要列出具体的表名、表号、填报单位、上报日期、上报给谁（受表单位），等等。如果上报日期推迟和提前都必须要有相应的正式书面通知。其次，开展年定报的通知和有关的统计指标解释，要采取适当的形式送达到统计调查对象手中，并留有送达的依据，如采取开年定会的形式进行工作布置的，则必须留存会议签到单，以便于查阅。对于一次性重大调查要在有关报刊上进行调查前的公告等等。通过上述程序，便于明确统计法律责任，有利于统计执法工作的有效开展。

对统计行政程序的探讨

统计行政行为是统计行政机关单方面的意思表示，这个表示一经作出就具有公定力、执行力、拘束力等法律效力。

统计行政行为意思的形成程序

我认为行政行为的意思可分为贯彻性意思、创设性意思两大类。在这两大类中有不同的特点：

贯彻性意思的形成。所谓贯彻性意思是指统计行政机关为贯彻上级统计部门有关统计工作的总体布置所要进行的具体统计行政行为的意思。如开展全市年定报工作就是贯彻全国、全省统一部署进行的。在这类意思的形成中，要吃透上级的文件精神，在满足上级要求的同时，结合本地实际进行具体化。重点就是要明确本地基层单位如何上报、以及上报的时间、地域、对象等各种要求。一般由统计行政机关部门草拟文件，并对基层上报时间、上报方式进行合理论证后，由分管局长签发即可。

创设性的意思的形成。所谓创设性意思又可分为自身创设性意思、他人创设性意思两种。自身创设性意思，即根据当地党政领导的要求或根据实际工作开展的需要所要作出的各种具体行政行为的意思。这是要重点控制的。

首先，开展这项统计行政行为要合法、合理，不能违反法律。这是一个基本的前提条件。

其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（听证、召开座谈会、书面征求意见）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壮づ陌澹、撉等基本过程。

申请立项。这是一般重大的统计行政行为的必经程序。立项必须要有立项的依据（法律依据）和实际的需求。一般还需要有可行性研究的报告。

讨论。这里的讨论指对立项需求（申请）

的可行性问题的讨论。一般由一个参谋性（辅）的机构（组织）来实施。这个机构（组织）要吸收相关的专家或有关方面代表（最好包括人大代表、政协委员）组成。重大的涉及到相对人切身利益的应进行公开的听证。一般的也可沿用传统的召开座谈会、放发征求意见稿等形式。重点讨论项目需求（申请）的必要性、可行性的论证科学性等内容，然后对实施内容、形式等要素进行讨论和优选，形成一个意见报决策层会议或交由首长拍板。在上述过程中，要注意听证与召开座谈会的区别。首先，听证是一个法律概念，它是靠众多法律原则支持的一种程序，具有严格的法律规则和意义，它不是泛泛的道德要求，也不是简单的工作作风，而是一种具有法律意义的工作规则，一旦违反这些原则和规则，将影响某项决策或行政决定的效力。其次，听证的核心在于撎龜和撝两方面。所谓撎龜就是撎，如果只听摬蝗，或撎龜而不撊，则起不到撎的作用。所谓撝是指决策部门的决定必须建立在利害相关人提供的证据事实基础上，允许利害相关人就对方提供的证据加以质证、辩驳。换言之，决策部门不能偏听偏信，必须兼听各方意见，而且每次决策必须是建立在相关证据基础之上，特别是建立在有力证据基础上的意见。

办公会研究或首长拍板

对于重大的一般要经过办公会集体讨论，按照少数服从多数的原则举手表决。在表决程序上应规定不得投弃权票，即要么反对，要么赞成。各人表决情况记录在会议纪要中，这虽是集体决定，若出了问题，凡投赞成票的，要承担责任，投反对票的不负责任。但同时要建立一个约束机制，凡三次投反对票而该项行政行为却分别被实践证明是正确的领导集体成员，要受到相应的处分，承担相应的责任。那么，认定行政行为对与错的标准是什么呢？我认为从根本上来讲要坚持撊鲇欣跀的标准，具体可采用民意测验、跟踪调查、综合评价等方法来论证。

对于一般的行政行为的决策可在经过必要的程序后，依据领导分工由行政首长拍板决定。

上述贯彻性意思和创设性意思是相对的，有些创设性意思经过决定后，对于具体的部门（如专业处）来说又变成了贯彻性意思。有些贯彻性意思，为了贴近各地实际情况需要进行适当补充或修正又具有创设性意思了。

而他人创设性意思，即他人为贯彻党政领导的需要或自身需要就统计方面的工作，向统计部门提出的利用统计行政权的申请的意思。如市机械局为了调查全市机械工业的情况，向统计部门提出要开展统计调查的创设性意思，若经统计部门依法审核同意就具有法定效力。属于部门统计调查，就受到统计法的保护。其具体的程序同自身创设性意思的程序。

统计行政行为的签发和公告的程序

统计行为一经确定下来，要经行政首长的签发，以文件的形式下发，使有关相对人知晓。其送达方式同法律文书的送达方式。有委托送达、留置送达、公告送达、直接送达、邮寄送达等。送达必须符合法律的规定。在对不特定的相对人作出统计行政行为时，可在一定范围内采取在报纸上公告的方式。这里的撘欢ǚ段要与统计行政行为的实施范围相一致。如要在南京市开展全市范围的居民出行情况的调查，可在《南京日报》等全市性的报纸上进行调查公告。

统计行政程序实施中的在关问题

程序与效力的问题

行政活动有其多、杂、变化快等诸多特点，讲究一定的程序就必然要经历一定的过程，需要耗费一定的时间，而行政效力总是与一定的时间联系在一起的，这就必然要影响行政效力。为了解决这一对矛盾，在作为具体统计行政行为时，有必要把统计行政行为区分为重要的统计行政行为和一般的统计行政行为。对于重要的统计行政行为毫无疑问必然要严格适用上述的程序。面对于一般的行政行为，要有限度地适用简易程序。简易程序可将立项申请、讨论、办公会审议等过程有选择地压缩适用，但作为行政首长的签发是必经的程序，不可忽略。

对于时间紧迫的重大的统计行政行为的决策，在一定条件下也可适用简易程序，但必须是十分慎重，且不宜多搞。

统计行政程序必须公示。

为对统计行政机关进行监督，各项统计行政行为的程序必须采取公示的原则，使统计行政管理相对人进行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相对人的合法权益得不到维护。实践证明，公示的方法对于提高统计行政效率有着十分重要的意义。

经过法定审批程序的统计行政行为的客体要有法定的标志。

行政程序论文范文第6篇

对统计行政行为要有正确的认识。

何谓统计行政行为？简言之，就是统计行政机关在法定职权范围内，依照法定程序所作出的影响到相对人权益的行为。具体化地说统计行政行为包括统计调查项目审批行为、统计调查行为、统计资料公布行为、统计确认行为（包括统计资料的认定、统计行政登记等）、统计行政许可行为（包括发放统计上岗资格证等）、统计行政处罚行为，等等。一般而言，政府统计行政机关业务处室所涉及到的行为只要与相对人发生关系的，都是统计行政行为，都要受统计法的调整和规范，都要依法行政，而不仅仅是统计行政处罚行为。只要统计行政行为不当，影响到相对人的合法权益，作出该项统计行政行为的统计行政机关就有可能当被告。譬如讲，统计局向某基层单位布置了一张调查表，这就是统计行政行为，基层单位认为这项调查侵犯了其合法权益，既可以申请行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼，如果向法院提起行政诉讼，那么，统计局就是被告，就有出示作出这项调查的依据和具体审批程序等证据的义务。没有合法、合理的依据，法院可以判决撤销这项统计行政行为。如果因为调查给基层单位造成损害（人力、物力等），作出这项调查决定的统计行政主管部门还要作为赔偿义务机关进行国家赔偿，并对有关责任人员进行追偿。

为何要强调统计行政程序的建设

在作出具体统计行政行为时，强调统计行政程序，有利于减少行政行为的随意性，克服撊酥螖的现象，保护相对人的合法权益。

在统计行政法律关系中，统计行政机关作为统计行政主体，处于领导的地位，而相对人（统计调查对象等）则处于服从的地位。统计部门随意制发一张调查表就有可能给相对人带来较大的工作量，增加一定的人力、物力、财力的开支，特别是不科学的统计指标更给填报带来极大的困难，而这些数字汇总上来后，领导也不见得就是很需要，甚至于统计部门通过现有的资料进行必要的加工也可以获得。因此，这种在统计工作中的撊酥螖现象必须通过一定的程序加以控制。即任何统计调查都必须要进行立项论证，确定有无必要进行专门调查，若确有必要进行调查，还要对调查表进行审查，弄清指标的设置有无必要，指标设置是否科学，调查时间是否合理，调查经费有无保障，等等。在此基础上由有关领导进行签发，在统计调查前还要进行公告等。

在作出具体行政行为时，强调统计行政程序，有利于增强统计行政行为的合法性、科学性，提高统计工作的质量。

在日常的统计行政管理工作中，统计法律、法规、规章对一系列的统计行政行为的程序都作了具体的规定，这些都是必须要认真贯彻执行的，不履行这些程序上的义务，也就是违法。从另一方面来讲，讲究一定的程序，可使统计工作的科学性得到极大的提高。这是由于在一个良好的程序中，必然有具有一定专业知识的人员参予对行政行为论证这个环节，有的还要进行必要的听证环节，重要的事项还要通过有关的办公会议集体讨论拍板，经过这样的层层把关，统计行政行为的质量，也必然得到极大的提高。如在统计报送期限的问题上，过去不经过论证，给基层单位的上报期限规定得太紧，以至于到了基层必须25日前就要报整个月的数字，这样质量是难以保证的。如果在制定这样的决策前听取相对人的听意见，也不至于作出这样不近人情的行政行为来。由于时间紧，基层就采取统计加估计的办法来报数，不仅影响了统计数字的质量，更重要的是弱化了统计法制观念，为弄虚作假提供了温床。在某种程度上可以说，统计数字上的不实事求是的现象，与调查组织者对待搜集资料的不实事求是的行为有着一定的联系。

在作出具体统计行政行为中，强调统计行政程序，有利于加强统计执法，明确统计行叵抵魈宓娜ɡ胍逦瘛?BR>从统计行政管理领域上来讲，在统计行政权（公权力）与统计调查对象的私权利之间存在着一个平衡点。这种平衡，我认为是一种动态的平衡。即除了要对统计行政管理权进行控制以外，在统计行政管理的某些方面要加强对统计行政管理相对人的执法检查。由于统计行政行为未经过一定的程序造成相应的手续不完备，给监督检查带来了诸多的困难。如在组织年定报统计工作的过程中，作为一个统计行政行为，首先必须要以统计行政机关的名义下发一个开展统计年定报工作的通知，明确开展统计调查依据、目的、意义、统计行政主体、统计调查对象的权利、义务以及相应的统计法律责任。最主要的是要对每张表要列出具体的表名、表号、填报单位、上报日期、上报给谁（受表单位），等等。如果上报日期推迟和提前都必须要有相应的正式书面通知。其次，开展年定报的通知和有关的统计指标解释，要采取适当的形式送达到统计调查对象手中，并留有送达的依据，如采取开年定会的形式进行工作布置的，则必须留存会议签到单，以便于查阅。对于一次性重大调查要在有关报刊上进行调查前的公告等等。通过上述程序，便于明确统计法律责任，有利于统计执法工作的有效开展。

对统计行政程序的探讨

统计行政行为是统计行政机关单方面的意思表示，这个表示一经作出就具有公定力、执行力、拘束力等法律效力。

统计行政行为意思的形成程序

我认为行政行为的意思可分为贯彻性意思、创设性意思两大类。在这两大类中有不同的特点：

贯彻性意思的形成。所谓贯彻性意思是指统计行政机关为贯彻上级统计部门有关统计工作的总体布置所要进行的具体统计行政行为的意思。如开展全市年定报工作就是贯彻全国、全省统一部署进行的。在这类意思的形成中，要吃透上级的文件精神，在满足上级要求的同时，结合本地实际进行具体化。重点就是要明确本地基层单位如何上报、以及上报的时间、地域、对象等各种要求。一般由统计行政机关部门草拟文件，并对基层上报时间、上报方式进行合理论证后，由分管局长签发即可。

创设性的意思的形成。所谓创设性意思又可分为自身创设性意思、他人创设性意思两种。自身创设性意思，即根据当地党政领导的要求或根据实际工作开展的需要所要作出的各种具体行政行为的意思。这是要重点控制的。

首先，开展这项统计行政行为要合法、合理，不能违反法律。这是一个基本的前提条件。

其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（听证、召开座谈会、书面征求意见）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壮づ陌澹、撉等基本过程。

申请立项。这是一般重大的统计行政行为的必经程序。立项必须要有立项的依据（法律依据）和实际的需求。一般还需要有可行性研究的报告。

讨论。这里的讨论指对立项需求（申请）的可行性问题的讨论。一般由一个参谋性（辅）的机构（组织）来实施。这个机构（组织）要吸收相关的专家或有关方面代表（最好包括人大代表、政协委员）组成。重大的涉及到相对人切身利益的应进行公开的听证。一般的也可沿用传统的召开座谈会、放发征求意见稿等形式。重点讨论项目需求（申请）的必要性、可行性的论证科学性等内容，然后对实施内容、形式等要素进行讨论和优选，形成一个意见报决策层会议或交由首长拍板。在上述过程中，要注意听证与召开座谈会的区别。首先，听证是一个法律概念，它是靠众多法律原则支持的一种程序，具有严格的法律规则和意义，它不是泛泛的道德要求，也不是简单的工作作风，而是一种具有法律意义的工作规则，一旦违反这些原则和规则，将影响某项决策或行政决定的效力。其次，听证的核心在于撎龜和撝两方面。所谓撎龜就是撎，如果只听摬蝗，或撎龜而不撊，则起不到撎的作用。所谓撝是指决策部门的决定必须建立在利害相关人提供的证据事实基础上，允许利害相关人就对方提供的证据加以质证、辩驳。换言之，决策部门不能偏听偏信，必须兼听各方意见，而且每次决策必须是建立在相关证据基础之上，特别是建立在有力证据基础上的意见。

办公会研究或首长拍板

对于重大的一般要经过办公会集体讨论，按照少数服从多数的原则举手表决。在表决程序上应规定不得投弃权票，即要么反对，要么赞成。各人表决情况记录在会议纪要中，这虽是集体决定，若出了问题，凡投赞成票的，要承担责任，投反对票的不负责任。但同时要建立一个约束机制，凡三次投反对票而该项行政行为却分别被实践证明是正确的领导集体成员，要受到相应的处分，承担相应的责任。那么，认定行政行为对与错的标准是什么呢？我认为从根本上来讲要坚持撊鲇欣跀的标准，具体可采用民意测验、跟踪调查、综合评价等方法来论证。

对于一般的行政行为的决策可在经过必要的程序后，依据领导分工由行政首长拍板决定。

上述贯彻性意思和创设性意思是相对的，有些创设性意思经过决定后，对于具体的部门（如专业处）来说又变成了贯彻性意思。有些贯彻性意思，为了贴近各地实际情况需要进行适当补充或修正又具有创设性意思了。

而他人创设性意思，即他人为贯彻党政领导的需要或自身需要就统计方面的工作，向统计部门提出的利用统计行政权的申请的意思。如市机械局为了调查全市机械工业的情况，向统计部门提出要开展统计调查的创设性意思，若经统计部门依法审核同意就具有法定效力。属于部门统计调查，就受到统计法的保护。其具体的程序同自身创设性意思的程序。

统计行政行为的签发和公告的程序

统计行为一经确定下来，要经行政首长的签发，以文件的形式下发，使有关相对人知晓。其送达方式同法律文书的送达方式。有委托送达、留置送达、公告送达、直接送达、邮寄送达等。送达必须符合法律的规定。在对不特定的相对人作出统计行政行为时，可在一定范围内采取在报纸上公告的方式。这里的撘欢ǚ段要与统计行政行为的实施范围相一致。如要在南京市开展全市范围的居民出行情况的调查，可在《南京日报》等全市性的报纸上进行调查公告。

统计行政程序实施中的在关问题

程序与效力的问题

行政活动有其多、杂、变化快等诸多特点，讲究一定的程序就必然要经历一定的过程，需要耗费一定的时间，而行政效力总是与一定的时间联系在一起的，这就必然要影响行政效力。为了解决这一对矛盾，在作为具体统计行政行为时，有必要把统计行政行为区分为重要的统计行政行为和一般的统计行政行为。对于重要的统计行政行为毫无疑问必然要严格适用上述的程序。面对于一般的行政行为，要有限度地适用简易程序。简易程序可将立项申请、讨论、办公会审议等过程有选择地压缩适用，但作为行政首长的签发是必经的程序，不可忽略。

对于时间紧迫的重大的统计行政行为的决策，在一定条件下也可适用简易程序，但必须是十分慎重，且不宜多搞。统计行政程序必须公示。

为对统计行政机关进行监督，各项统计行政行为的程序必须采取公示的原则，使统计行政管理相对人进行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相对人的合法权益得不到维护。实践证明，公示的方法对于提高统计行政效率有着十分重要的意义。经过法定审批程序的统计行政行为的客体要有法定的标志。

行政程序论文范文第7篇

行政程序的发展及其法治化，是社会民主法治发展的必然的结果[1]。19世纪末到20世纪初，一方面乃因社会事务的增加，需要广大的行政权力，另一方面随着行政权力的扩张，政府职能的转变，民主政治的发展，需要对行政权力进行制约，以保障人民的权利不被侵犯。这些正是促成行政程序法制定的原因，因为行政程序法是控制行政权行使的重要机制，两岸的行政程序法制应该说都是在这样的背景下催生的。

政治稳定与民主政治制度的确立，是行政程序法发展的政治基础和动力。行政程序法的立法必定以稳定的政治为前提，没有稳定的政治[2]，社会秩序必定会动荡，遑论要求政府给予合理行政程序的对待。除了政治的稳定外，民主政治的确立也是推动行政程序法立法的动因。

政治民主化是促成行政程序立法的客观环境。台湾地区自1989年7月开始解严，结束自1949年以来长达50年的，政治民主化有了重大转折，政治逐渐开放，人民权利意识开始增长，产生一波社会运动的浪潮，人民藉由集会及游行，向政府表达自身权益的需求、对公共政策的不满，展现对政治的参与，社会迅速转变；而大陆地区在1982年通过新宪法，这对行政程序法产生了基础作用。此后，大陆地区开始朝政治民主化迈进，对行政程序法的推动，有正面的诱因。故政治民主化，必然促使人民权利意识增长，而行政程序法正符合人民维护自身权益的需求。民主政治故为行政程序法典的直接动力。

推动行政程序法制定的动力有一个共同的特点，便是社会转型压力大，不论是现在的大陆地区，还是1990年代的台湾，在政治、经济、社会乃至于法律，都面临新旧秩序的交错轮替。面对这样转型的压力，对于提供公平、公开与公正的行政程序，对于参与行政程序，来自于人民对行政机关的要求的声浪，亦随之而起，此成为推动行政程序法的最大动力。在程序的设计上，必然面临行政公正及行政效能提升的协调。

因此检视台湾地区制定行政程序法的时空，乃处于社会密集且快速的转型中，大陆地区也正是如此，行政程序法草案制定的当前，正是改革开放后，朝市场经济快步迈进，政府大力推动许多重要建设，经济快速成长。所以说行政程序法的产生和完善，经济发展占有重要地位。

此外，政府方面态度对于台湾地区行政程序法的制定也具有相当重要的影响，尤其是由政府透过专门调查或研究委员会的设置，进行负有任务的研究，更是推动立法进度的保证。除此之外，法学界的研究，不断撰写论文，尤其是透过法学研讨会提出草案，或是对政府公布的草案或研究报告召开专门的研讨会，更是促成行政程序法立法的一大动力。而大陆地区目前学术界对于行政程序法的理论也有热烈的讨论，未来行政程序法的立法过程，似亦有赖政府的推动[3]。

整体而言，行政程序立法，不能不考虑到社会转型的问题[4]。另外对政府权利扩张的控制以及对政府科学管理则是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民权利意识提高，而经济发展是推动行政程序法的动力。经济的自由化必然会推动政治的民主化，政治民主化的结果必然会促使人民要求参与行政程序的决策过程，进而要求行政程序的公开、公正与公平，这是一个立法趋势。

相较于外国的立法过程，对实际行政运作作实证调查，一直是相当受到强调的重点[5]。台湾地区在制定行政程序法过程中，似有欠缺。大陆地区在制定行政程序法时，应该考量实际运作的情形进行立法，方能反映时代需求，毕竟法律不是理论，而是实际的运作。

（二）立法体系的比较

1、立法模式选择

关于行政程序法的法典化的立法，有其困难之处，其原因主要是范围广泛、性质复杂、变迁频繁[6]：其一，范围广泛：行政程序法的范围，远较其它法律为广泛，尤其政府任务增加，行政权日渐扩大，如何制约行政权的力量，以保障人民权利不被行政权的侵害，把行政程序法统一编纂，其困难自不待言。其二，性质复杂：行政活动多样、复杂，但各类行政行为，差异颇大，故编排一部统一法典，实不容易。其三，变迁频繁：行政法规为国家行政的运作规范，但是国家政策要因时制宜，随着时代改变必须有所改变。

但这些困难并非无法克服，各种行政程序法律规范有其特殊性，因此把所有行政程序法律规范，归纳在一部行政程序法中有其困难之处，但是制定各种行政程序共同适用的一般法则，也并非不可能，行政程序法立法目的通过努力是可以达成的。

面对行政程序的立法，首先要解决的是如何设计及架构法律体系之问题，参照各国立法例，立法结构大概有三种选择，试分析如下：

（1）并列式

这种立法模式是按照行政行为的类别确定行政程序法的基本架构。整个行政程序法分为若干部份，每一部分分为一种行政行为类型，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。

并列式的结构并不可取。这种结构的立法，如同一部各种行政行为的汇编，由于个别的行政行为类型有许多共通性，因而使许多相同程序在同一部法典中大量重复，整个法律篇幅过长、拖累。虽然这种立法也有其优点，如各类行政行为程序自为一体，方便法律的实施。但是世界各国行政程序法基本上都不采这种立法结构方式。

（2）总括式

这种立法模式是打破行政行为的类别界线，按照行政程序法的时间性确定行政程序法的基本结构。此种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为类别从属于行政程序的时间流程。

总括式结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能克服并列式篇幅过长、重复的缺点，使行政程序结构简洁，条理清晰。但其却难以兼顾各类行政行为特有的程序制度。

（3）总分式

这种立法模式将整个行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能统一规范则依不同行为分开规定。

就行政程序法本身的特殊性而言，总分式的立法模式应是较好的选择。行政程序法典内容涵盖实体法与程序法；同时行政程序法调整范围广泛，各类行政法律关系差异很大，而行政程序法的基本原则或一般原则，均需普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则、规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。为此，只有透过总分式结构方能达到效果。

2、台湾地区的立法体系

台湾地区行政程序的立法体系：第一章总则篇，规定法例、管辖、当事人、回避等等，适用于所有行政行为的规定，有大量实体法的规范；第二章以下则是针对个别行政行为，包括行政处分、行政契约等等，分别予以具体规范。整部行政程序法分成两个部分，前面为行政程序的通则性规定，后面为分则性的规定，有关程序性规范，能统一规范则统一规范，不能统一规范则采则分开规定的总括式模式。

3、大陆地区的立法体系

大陆地区目前学者草拟的行政程序法试拟稿主要有两个版本：一个版本是姜明安教授执笔，北京大学宪法与行政法研究中心课题组2002年完成的《中华人民共和国行政程序法试拟稿》（以下简称“试拟稿”）；另一个版本是应松年教授负责的行政立法研究组2003年草拟的《中华人民共和国行政程序法专家建议稿》（以下简称“专家建议稿”）；两个版本立法体系均采总分式结构，即总则中不分行为的种类和程序之阶段，对于各类行政行为的共同事项作出统一集中的规定，为关于行政行为的一般规定；分则中则是对于特定种类的行政行为作出特别的规定。可见，大陆地区在行政程序法典化的过程中，关于设计未来行政程序的立法结构，不论是专家建议稿或是试拟稿版本，都是以总分式结构为准则。

虽然这种立法体系，架构与内在逻辑性联系不及其它法典清晰、严密，但基于行政程序法典所调整范围的复杂性，包括对于程序与实体内容相协调，这种体系的编排方式，应该说是合理和适当的。

专家建议稿在第一章是总则的规定，对于各类行政行为则分别规定；试拟稿共七章，第一章为总则，第七章为附则，其余五章除第五章（特别行政行为的程序）为分则内容外，其他章实际也为总则内容，分别包括行政程序主体、行政行为、行政程序的一般制度、行政救济与法律责任。其中主体与行政行为主要为实体性规范，而行政程序的一般制度和特别行政行为的程序自然是程序性规范，行政救济与法律责任则是涵盖实体与程序相结合的规范。

行政程序法律体系架构，总分式是最好的立法选择，：行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能则依则分开规定。其理由如下：

其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，虽然涵盖实体法，但是主要不是实体法，所以不能如同民法典及刑法典一样架构体系[7]；行政程序法也不同于诉讼法，虽然主要是规定程序法，但仍有实体法的规范，故不能如同诉讼法体系一样的架构。

其二，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动多样、复杂，为了实现行政法治的统一，应力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为统一。行政程序法担负这个重要的使命，要在程序上实现行政行为的统一性，采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就可以达成在程序上实现行政行为统一的目标。

其三，总分式结构能够较好的处理行政程序法与各类行政行为的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范，以及特有的程序规范。倘若行政程序法不能与各类行政行为相衔接，则整个行政法体系是松散的。总分式结构透过适当分则性的规定可以与各类行政行为法相衔接，使行政法体系完整。

其四，从根本上，总分式结构是行政法体系对行政程序的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，他与各类行政行为形成扇形结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此必须被要求采取总分式结构。

正因为如此，无论是台湾地区已制定的行政程序法，或大陆地区的试拟稿以及专家建议稿，在考量行政程序法的范围广泛、性质复杂的特殊性后，均选择以总分式结构方式作条文编排，是较为可取的立法方式。

（三）立法内容的取舍

1、若干待解决的问题

世界各国对行政程序法规定的内容不尽相同。行政程序法应规定哪些内容，从来就没有一定必循之规，应视当时社会情况等因素来决定。综观各国对于行政程序法的内容取舍，有以下问题需我们在立法决策时考虑和找出解决方案[8]：

(1)行政程序法是否应包括特定种类行政行为的规定？对于是否该订定特别行政行为，亦或行政行为的类型有哪些，有学者基于行政行为须因时制宜，且具机动性和创造性，统一立法似有其难处，主张不予包括，具体理由如下：其一，各种行政有其不同性格，对于性质不一致的各种行政，统一规定在立法技术上有困难；其二，对于各种行政加以手续规制，将难达成行政效率的目的；其三，行政权应该具有弹性，方能适应各种不同变化，倘若对不同行政行为作统一立法，将使行政主体失去灵活性。

其实，立法技术上的困难，并不难克服。其中认为对于各种行政行为要求统一程序规制，恐无法达成行政效率的目的，其实并非如此。如果对各种行政行为作统一程序规范，行使公权力的公务人员即有一定程序可循，效率反可以提升；进一步，对于行政实体法与行政程序法统一立法，可以透过总分立法模式，已如上述。也因此订定特别行政行为，立法尚有解决之道；至于行政行为的类型有哪些，则可作进一步的深入研究。

(2)行政程序法是否应包括实体规范[9]？行政法可分为行政实体法与行政程序法，所谓行政程序法，应仅限于实现行政实体法上权利义务之程序法。但行政程序法是否仅规定程序规范，或是否可对实体内容与程序内容并列规定？目前两岸行政程序立法均就各种行政事项的共通适用部分纳入行政程序法，内容上包括程序与实体在内，采实体与程序规范并存。

(3)行政程序法是否应包括内部程序？外部行政程序法是只对与相对人权利义务直接相关的内容作出规定，不涉及行政机关内部关系；而外部型与内部型并存的行政程序，指行政程序法在规定与相对人直接相关的外部程序的同时，也规定与相对人没有直接关系的内部程序。采用纯外部型行政程序法模式的国家较少，主要有美国、日本、瑞士等；采用外部型与内部型并存的行政程序法模式的国家相对较多，有德国、意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利等。两岸行政程序法是否须规范内部程序呢？因大陆法系国家行政程序法负担行政法法典化的重责，对于行政权力运行主体的规范，一般规定于行政程序法中，也因此多半采取以外部程序为主，同时对内部程序做出规定的内部与外部并存的行政程序法模式。

(4)行政程序法是否应包括行政复议程序？广义的行政程序法除包括一般的行政程序外，也包括行政执行及行政救济程序（行政复议是行政救济的一种），甚至还包括信息公开法、隐私权保障等部。而狭义的行政程序法，则仅只有一般的行政程序而无行政救济程序等内容。故行政程序法是否应包括行政复议程序，取决于立法者的选择与取舍。

2、台湾地区行政程序法的内容

台湾地区无论各个草案版本，均兼顾行政实体法。有鉴于行政实体法与行政程序法有密切关联，实体法是目的，程序法是手段，两者辅车相依。且行政实体法理论复杂、学说不一，实务见解亦相当分歧，现阶段尚难完成行政实体法总则部分法典化。故在着手行政程序法法典化的同时，将行政实体法之部分原理纳入。故于《行政程序法》第二章中详细规定了行政处分之法理；第三章又详细规定了行政契约规则。[10]

另外，台湾地区行政程序法系采内部与外部程序并存的模式，因此，在程序设计上有对内部程序的规范，内部程序规定于行政机关一章。至于立法篇幅应该采小篇幅立法或套装立法。最早由林纪东教授所主导的研考会版本，基于《行政诉讼法》及《诉愿法》的简陋，所采的就是广义的行政程序；然台湾地区大部分学者却认为台湾地区已经有《行政执行法》及《行政诉讼法》，无须再将其纳入《行政程序法》，这些已有法律配合行政程序法随之修正即可。而随着《行政程序法》的通过施行，上述法律已于过渡期间修正，而因应之相关法规，也公布通过。换言之，台湾地区《行政程序法》最早的立法是采大篇幅的套装立法，亦即包括相关的行政救济等等，而后却基于整体程序法制设计的考量，而改采小篇幅立法，相关的程序则随之配合修正或订定，如修正通过了《诉愿法》、《行政诉讼法》、《行政执行法》等，同时对于《行政程序法》的配套措施，而通过《信息公开法》等等，以为因应。

总之，台湾地区在行政程序法的内容包括对实体的规范，同时除了外部程序之外，也对内部程序有所规范。至于有关救济的部分，则另以单行法规定。随着《行政程序法》的通过，行政争讼法规，包括《诉愿法》、《行政诉讼法》等，都已经完成修法程序。

3、大陆地区行政程序法的内容

大陆地区行政程序法专家建议稿采小篇幅立法，亦即不于行政程序法中规定有关行政救济制度；但试拟稿则对救济制度作了原则性的规定。两者型式略有不同，依其原因，前者或基于大陆地区已制定《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》（包括行政赔偿），没有必要把这些程序再编入《行政程序法》内容中；后者或基于现行行政救济制度有着许多不合理的规范，不利于保护相对人的行政程序法权益，如行政复议、行政诉讼适用范围过于狭窄，行政赔偿标准过低，行政程序法典应对行政救济作一些原则性的规定，以使立法者日后对行政救济法修正时有所依循；再者，原则性的规范，有利于行政救济制度的统一，可以避免单行法的相互矛盾。

大陆行政程序法典是否应规定行政行为有关的实体规则？反对的学者认为程序法规定实体法名实不符，不伦不类。然大部分学者均认为有必要，理由有三：（1）行政程序调整范围广泛，各类行政法律关系差异很大，故实体规范上很难制定或编窜统一法典，但是面对行政程序法的基本原则或一般原则，均普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。（2）行政法上实体基本原则与程序的基本原则，有着紧密的关联，倘若将两者分开规定，将实体性质的基本原则，分散规定于不同单行法规中，并不能达成行政行为规范效果。（3）世界各国行政程序法典中，规范实体内容已成为一个发展的趋势。正是基于以上理由，大陆地区行政程序法专家建议稿和试拟稿都采实体与程序的一体规范。

行政程序法，顾名思义，是对于程序的规定，是否要对于实体内容作规定，学者们有不同的意见是可以理解的。台湾地区学者叶俊荣教授曾将行政法典化根据法典化程度分成四种类型[11]：

A实体及程序

B仅有程序

C全部行政事项

D共通事项

模式A为最完全法典化，对所有行政权的行使，不论是程序事项，亦或是实体事项，全部通过法律内容结构的安排，统一规定于一部法律。这样的立法形式属于全盘统一的立法。

模式B去除实体法典化，仅规定程序，但在行政程序上，作最完全的法典化，使所有的行政事项，包括内部程序等，统一适用行政程序法。

模式C仅就各种行政事项的共通适用部分纳入行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。这种立法形式是针对行政共通事项所作的总则性立法。

模式D仅对几种重要行政类型规定适用的程序，对于实体问题，留待其它法律作具体规范，这是最低程度的法典化，可以称为程序上的框架立法。

分析以上模式，A型与B型两种在设计上过于理想化，并不利于操作。较多国家采用的方式是C型与D型，例如德国行政程序法是采用C型总则立法的方式，而美国行政程序法则是接近D型。

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[1]任何法律发展都是本于社会发展下所需求的，例如随着信息时代的来临，对于网际网络的规范，对于电子商务的规范等等，在各国都逐渐受到重视。已故的台湾地区法学家章孝慈，在一九九三年「海峡两岸法学研讨会开幕式上说到：法律制度是有生命的，是活的，他与社会的变动之间有密不可分的关系，法律制度因社会的变化而变动，法律制度也直接影响社会变动的方面，彼此密不可分，而且法律制度和社会的变化之间必须紧密配合。也因此行政程序法的产生和发展，是适应时代需求下的需要所产生的。

[2]比方说基础的确立。德国即是一个最佳适例。随着二次大战结束后，德国作为战败国对于历史教训进行了深刻的反思，逐渐了解「人之尊严不可侵犯的概念后，开始重视行政机关与公民间的关系，慢慢的推动行政程序法的立法。

[3]观察美、德、日三国，政府的态度具有决性的关键，叶俊荣教授于「行政程序法的立法过程与立法设计的考量文中：一九三九年，美国司法部在罗斯福总统的令下，设置了「行政程序法律总长委员会。德国于一九六O年由联邦与帮内政部代表合组「联邦与邦联合起草委员会。日本于一九六二年设置临时行政调查委员会。又于一九八一年设置第二次临时行政调查委员会。最后在政府推动的过程中，对行政实际作实证调查，一直是相当受到强调的重点。

[4].透过行政程序的规岛，足以使转型过程制中难以避免的利益重分配与价值体系重建，获得较多的信任，进而提升转型的正当性。

[5]美国行政程序法律总长委员会非局限在法案的研拟或提出学术意见，而是实际对五十几个机关或单位进行实地调查，随后作成二十七本报告，广泛的发送各地方表示意见，并召开公听会或接受书面建议；日本的临时行政调查会，亦曾进行行政实务的调查。

[6]林纪东，行政程序法在民主国家的功能，收录于各国行政程序法比较研究，页9，行政会研究发展考核委员会，1979年11月出版。

[7]例如民法典体系，依事项调整分总则、债权、物权、亲属、继承。

[8]林纪东，前揭注9，页11。

[9]实体法是规定权利义务本体的法律；程序法是规定运用权利义务手续的法律。

行政程序论文范文第8篇

[关键词]：行政应急程序紧急状态法治原则效率原则

一、引言

当非典肆虐的时候，当洪水突然袭来的时候，当一次次灾难意外降临的时候，勇敢的人们并未屈服，在中央政府的统一领导下，群策群力，采取了一系列行之有效的措施战胜这些困难，这不仅是我们的骄傲，也是全人类的骄傲。在应付这些意外情况中政府行使的权力乃国家紧急权的一类，而国家紧急权乃是民主立宪国家为保护其国家的生存及维护现存的立宪秩序，于非常事态发生时所享有的采取暂时性应变措施的国家权力。台湾学者林纪东认为：国家和个人一样，平时固然应该接受宪法或法律的严格拘束，但在紧急的时候，为了维护国权之完整，保护社会之秩序或增进公共利益之必要,国家元首可以根据宪法或法律的授权，不顾宪法和法律的平时规定，为应变之措施。恰和个人在紧急的时候，可以实施正当防卫或紧急避险一样，国家在紧急避险的时候，也有不受平时法制拘束，为应变措施的权力。如国家元首在战争或叛乱发生时，宣告；在天然灾害、瘟疫或财政经济上有重大变故时，颁布紧急命令，为必要之处置，即为行使国家紧急权的表现[1].由此可见，在出现紧急情况下，政府的力量，行政权的巨大权威无疑起了至关重要的作用，但也正是这一异常强大的权力值得引起我们尤其是法律人的深思。它不仅意味着权力的集中与扩大，也同样意味着公民权利的限制与缩减，从而构成对人权的极大威胁。因此合理的程序设计成为解决问题的可行进路。为了在秩序与自由、权力与权利之间寻找合理的界限，防止国家紧急权的滥用而造成的受侵，紧急状态下的行政应急程序值得也必须引起我们的关注。

二、行政应急程序的基本理论问题

（一）行政应急程序的概念、特点

所谓行政应急程序，是指在紧急状况下，行政主体为了有效的克服危机，恢复社会秩序，维护公共利益，在行使权力，承担义务时所应当遵循的方法、步骤和时限等构成的一个特殊的（要求更高或更低的）连续过程。行政紧急程序的运行必须符合下列几个条件：1、紧急状态的存在。所谓紧急状态，是指突然发生的严重危及全国或省、直辖市、自治区局部地区的人民生命安全、社会安全和秩序、国家安全和制度，不采取特别应急法律措施不足以控制和消除社会危害和威胁的公共安全事件。其实质是一种具有高度危险性的不合常态的社会秩序。2、目的的合理性、正当性。行政应急程序的运行必须是为了有效克服突发危机，恢复社会秩序、维护公共利益。目的决定手段，行政应急程序目的的合理性对于避免国家紧急权的滥用无疑也有很大的作用。3、行政主体行使权力，承担义务的过程性。行政应急程序必须在政府行使国家紧急权时始得运行，且须贯穿于国家紧急权行使的全过程。4、程序的特殊要求。这主要指在紧急状态下，国家紧急权的行使过程中遵循一些特殊的（要求更高或更低的）行为程序，例如可通过简易程序紧急出台某些政令和措施，或对某些政令和措施的出台设置更高的事中或事后审查门槛。

与常规状态相比，在紧急状态下，人们对于生命、健康、权利、信息、生活质量等等的感受是不一样的（深层原因是一种人本关怀、人文关怀的体现），对法律秩序和政府服务的需求也是不一样的，政府权力行使的程序要求当然也有很大的差别。因此，与常规状态下的行政程序相比，行政应急程序具有许多特点。主要特征有五：（1）权力优先性，这是指在紧急状态下，与立法、司法等其他国家权力相比，与法定的公民权利相比，行政紧急权力的运行具有某种优先性和更大的权威性，例如可以限制或暂停某些宪定或法定公民权利的行使；（2）紧急处置性，这是指在紧急状态下，即便没有针对某种特殊情况的具体法律规定，行政机关也可按照行政应急程序进行紧急处置，以防止公共利益和公民权利受到更大损失；（3）程序简易性，这是指在危机突发时，行政权的行使更要求高效、便捷，而常规状态下的复杂程序无法适应这种要求，因此行政应急程序必须简便易行。（4）社会配合性，行政程序法既包括了行政主体实施行政行为的程序要求，同样也规定了相对人行为的程序法则，行政应急程序也不例外。在紧急状态下，有关组织和个人有义务严格按照程序配合行政紧急权力的行使，并提供各种必要帮助；[2]（5）有效救济性，这是指在非紧急状态下如果未按照相关应急程序行使国家紧急权，那么该行政应急行为或无效或可撤消，如果是严重违反，那么该行为可能根本不成立，如果该行为还造成行政相对人合法权益的损害，必须承担赔偿责任；而如果国家紧急权按行政应急程序的要求行使，对相对人也可能造成一定的损坏，那么国家也应提供适当的救济，如相当补偿、适当补偿等等（但不得违背公平负担的原则）。

（二）行政应急程序所应遵循的原则

行政应急程序作为紧急状态下的特殊程序规则，目标在于有效的监督和约束国家紧急权的，确保其始终在和公共应急法制的框架下运行，充分保障相对人的权利；同时维护国家紧急权能够在紧急状态之下快速、高效的得以运行，从而尽快恢复社会秩序。这些目标的确立也就要求了行政应急程序在规范化、制度化、法定化的过程中必须坚持以下原则：

1、行政法治原则

行政法治原则的核心是政府依法办事，政府的活动必须符合宪法和法律。其可分解为行政合法性原则、行政合理性原则和行政应急性原则三项具体原则。行政应急性原则是行政合法性、合理性原则的重要补充，即在“必要”情况下为了国家利益和社会公共利益，为了迅速处理突发事件并减少损失，政府可以运用紧急权力，采取各种有效措施，包括采取必要的对个别人正常权利和利益带来某些限制和影响的措施来应对瘟疫、灾害、事故等紧急情况。著名的德国社会法学派代表人物耶林曾经提出过这样一种思想，他认为：法律本身不是目的，而是为达到社会公共利益所运用的手段，行政紧急权力必须合乎宪法和法律，必须体现法律的目的和精神。行政应急程序的规范化、法定化也正是行政法治原则的最好诠释。

2、效率原则

从紧急状态的特点可以看出，紧急事件的突发性质及其可能带来的严重后果，要求政府部门采取高效、迅捷的对抗措施来排危解难。效率原则主要体现在：第一，执法程序的快捷性；第二，权力的集中性。第三、权力运用的高度裁量性。第四，紧急权的追认制度。而这些都需要通过行政应急程序的规范化、制度化才能最大程度的得以实现。

3、公民权利最低限度保障原则

在紧急状态时期，基于维护公共利益的目的，国家机关行使紧急权力可以限制公民宪法和法律上的权利，但是，这种限制不能剥夺个人的最基本自由和权利。如人格、人身自由和尊严不受侵犯；不受非法驱逐和流放；公民资格不得取消；自由应得到尊重；语言使用权不受侵犯；个人生活和家庭生活得到尊重；允许思想自由；受教育的权利不受侵犯；不得有罪推定和两次审判同一犯罪事实等。《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款规定，即便是在紧急状态时期，缔约国也不得克减该公约所规定生命权，免于酷刑的权利，不得为奴或强迫劳役的权利，不受溯及既往的刑法追溯的权利，法律人格得到承认的权利以及思想、良心、宗教和信仰自由等。

4、紧急行为目的之公益性原则

实施紧急状态通常会中止正常的宪法和法律秩序，限制公民宪法和法律上的权利，因此，紧急状态时期，国家机关行使紧急权力必须要具有明确的公共利益的目的。如果缺少明确的公共利益，那么，国家机关行使紧急权力就缺少必要的正当性基础。一般来说，实施紧急状态的公共利益的目的包括国家领土完整、国家安全、基本的宪法和法律秩序、公共财产的安全、人民的生命和财产安全等等。国家机关在紧急状态时期，基于实现公共利益的目的，才能在行使紧急权力的过程中，对公民宪法和法律上的权利加以必要的限制。

（三）行政应急程序法治化的意义

随着行政程序法典化的呼声越来越高，《行政程序法》已被提到人大议事日程，行政应急程序作为在紧急状态下的特殊行政程序可谓意义重大。

1、法定化的行政应急程序促进了依法治国的平衡发展，有利于弥补我国在紧急状态下的法治空缺。在法治社会，政府和民众都必须接受法律的约束，紧急状态也不例外。在一定程度上，政府能否在紧急状态下依法行政的问题也就转化为行政紧急权力能否依法定程序行使的问题。依法治国作为我国的治国方略也必然要求行政程序的法定化。

2、制度化的行政应急程序实现了利益兼顾的要求，有利于达成权力控制与权利滥用的和谐发展。可以说合理的程序设计是较好的解决公共利益与个人利益，国家权力与公民权利之间矛盾冲突的一方良药。而行政应急程序的制度化使得国家紧急权的行使在维护公共利益的前提下最大限度的保护个人利益，在确保国家紧急权的高效运行的同时，最大限度的保障了公民的基本人权。

3、系统化的行政应急程序加快了国家应急法制建设的进度，有利于实现公正与效率的完美结合。国家应急法制建设作为一个系统工程并非一蹴而就，它需要完善的应急法律规范，完整的行政应急程序，规范的责任追究制度等。以公正和效率为目标的行政应急程序的合理设置必然有利于我国应急法制建设的完善。

4、规范化的行政应急程序提高了行政应急行为的社会可接受性程度，有利于促进行政主体与相对人的沟通。

三、行政应急程序初步设计

国家实施紧急状态的程序严格复杂而且精密，是制定紧急状态法,行政程序法能否成功的关键。权力分立制衡的原则要求紧急状态的各个程序分别由不同的机关行使。诚如哈耶克所言：“防止紧急状态权力被滥用的最佳方法似乎是：有权宣告紧急状态的机构，必须据此放弃它在正常状态下所享有的那些权力，而仅保有这样一项权力，即任何时候都有权废除它授予某个权力机构的紧急状态权。”因此，具体包括如下几个程序：

1、行政应急预防程序

基于紧急状态的突发性、危害严重性以及紧迫性，我们必须坚持预防为主，时刻作好充分准备，这就需要在整个行政应急程序中规定好完善的预防程序[2].具体包括各级人民政府应当依法建立迅速高效的突发公共安全事件预警机制，资源储备机制与调动机制、危机化解机制等。危机预警以及危机管理准备是整个危机管理过程的第一个阶段，做好这一阶段的工作有利于预防和避免危机事件的发生。在某种程度上，危机状态的预防比危机事件的解决更富有意义，因为可以避免社会财富的浪费，节省人力、物力、财力，有效地保障社会秩序的稳定。因此，各国都非常重视作为危机管理基础的危机预警机制。如法国特别强调预防原则，遵循预防原则是政府的职责。美国著名的联邦应急计划（FRP）也规定了在预警也无法避免危机的情况下，针对紧急状态如何调动资源、化解危机[4].

2、行政应急公开程序

应急机制下行政公开的本质仍然集中在知情权以及知情权的限制问题上。它对公民来说是一种权利，对政府来说是可一种义务。紧急状态一旦宣布，除了法律规定的不应公开的文件和信息之外，政府就应把紧急状态的有关信息即时、充分、真实地公布于众，同时建立信息查询法律制度，任何公民都有权通过网络、媒体、政府出版物等法定渠道和方式获取相关信息。行政应急公开程序主要包括信息的收集制度、信息的报告制度和信息的公布制度。信息的收集应采纳多元化、多渠道的方式，而信息的报告程序则应坚持迅速、及时和准确的原则，信息的公布同样确保其及时、客观、真实、准确，且应采取多种途径和方式进行。

3、制定紧急处理计划程序

紧急处理计划的制定强调迅速、及时，强调专家的参与，而正常状态下的听证、民众参与等程序则须相应缩减。其同时需要强调因地制宜，除中央制定处理计划外，地方可根据自身的具体情况，参照中央的规定制定具体计划，并报中央批准备案，而且这些计划必须公之于众，允许民众对计划明显不合法之处提出异议，但通常只能寻求事后救济。

4、采取行政应急措施简易程序

行政紧急措施由于自身的特性更要求程序的简易性，行政机关采取紧急措施可以用书面方式作出，也可以以口头方式作出，但其事后均应在记录或报告中说明。同时为尊重、保护民众的合法利益，采取行政紧急措施的事实、法律依据仍然必须公开说明。而且如果涉及到当事人的实体权益时，还必须告知其各项程序权利和义务。

5、紧急状况下排除妨碍程序

在采取紧急行政措施的过程中，若出现任何妨碍行政紧急措施顺利实施的行为，行政机关有权作出决策，或采取必要、适当的程序予以排除。排除措施的实施也必须向当事人告知其作出该行政行为的事实和法律依据，以及当事人享有的权利等。

6、救济程序

如果行政紧急措施明显违法，当事人不服，认为其侵犯自身的合法权益，可针对相应的行政紧急措施（如行政强制隔离、治疗、行政征用等）提起行政复议，对复议决定不服，可寻求诉讼救济。也可以不经复议直接提起行政诉讼。当然如果合法的行政紧急措施给相对人的合法利益造成了一定的损害，相对人理应获得相应的赔偿，必要时当事人也可依法申请。

当然，以上这些仅是行政应急程序的概略设想，由于行政紧急措施的多样性、复杂性，如行政紧急征用程序、行政紧急强制程序、行政紧急救助程序等，他们不仅要遵循本文所列的相关程序，也要考虑到征用程序、行政强制程序、行政救助程序等特殊之处，这里不再对其一一详述。

参考文献：

[1]林纪东：《国家紧急权论》，载《政治评论》第1卷第1期，P13

[2]莫于川，《公共危机管理的行政法治现实课题》,摘自法律教育网。

行政程序论文范文第9篇

关键词：行政诉讼；简易程序；公正；效益

《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年实施，对我国的民主政治建设、市场经济体制的确立和行政管理的法制化等无疑起到了重大的促进作用，它对保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护促进行政机关依法行政理更是意义重大。十多年来，全国各级法院审理了大量的行政诉讼案件，为我国行政诉讼法的实施和完善做了卓有成效的工作。据统计，1989年至2000年6月，全国各级法院共受理一审行政案件557877件。其中，1998年受理98463件，是1989年9934件的近10倍。2001年受理100921件，受案数首次突破10万件。行政诉讼受案范围不断依法拓宽，案件类型达50余种，几乎涉及所有行政管理部门的各类执法行为。但我们也应该看到由于经济落后、文化水平低等原因，一些地区的行政诉讼开展得并不理想，难、审判效率低成了人们反映最为强烈的“固疾”。造成这种状况的原因是多方面，其中之一乃是现行行政诉讼程序缺乏一种简便、快捷的审判程序，以至绝大数公民、法人或其他组织在遇到行政机关的轻微不法侵害时，会考虑到诉讼成本而忍痛作罢。“无论审判能够怎样完善地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往放弃通过审判实现正义的希望。”[2]于是，这些人一部分走了上访的路径，而另一些人则常“心怀不满”，“满腹牢骚”，如此导致在行政诉讼立法颁行之初，经过艰苦的宣传和鼓动所带来的公民、法人或其他组织对行政诉讼不很高的期望值又不断地降低，宁可自食行政违法给其带来的不利后果，也不愿诉诸司法解决和保障，[3]此种情景对社会的稳定与和谐是极为不利的。为了畅通救济渠道，切实解决公民“告状难”的实际问题，笔者认为应在行政诉讼程序中增设“简易程序”，这对行政机关轻微侵害公民、法人或其他组织合法权益的简单行政案件尤为重要。

一、简易程序的产生背景与理论基础

司法的价值在于公正价值与效益价值的融合，这就要求在构建诉讼制度时，一方面要体现公正，充分保障公民、法人和其他组织的合法权益；另一方面要体现效益，以最少的司法资源投入产生最大的诉讼效益，使诉讼活动既简便快捷又不增加过多的成本。在这样的背景下，与普通程序（正式审理程序）相对应的简易程序（summaryprocedure）便出现了。《布莱克法律辞典》将简易程序定义为是“以相对快速、简单的方式解决争议或处理案件的没有陪审团的程序。”[4]简易程序最早为英国所采用，约始于1848-1849年间，当时仅限于轻微的犯罪。[5]而在大陆法系国家也根据罪行的轻重适用不同的诉讼程序。现在世界上绝大数国家的诉讼制度中都存在简易程序，比如美国的辩诉交易，日本的简易公审程序、简易命令程序和交通即决裁判程序，法国的简易审判程序和综合性罚金诉讼程序，意大利的简易审判程序、意大利式辩诉交易、快速审判程序、立即审判和处罚令程序，德国的处罚令程序、保安处分程序、简易程序等等。目前，我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》均对简易程序作了规定。在我国的刑事诉讼中，简易程序是指基层人民法院审理某些事实清楚、情节简单、犯罪轻微的刑事案件所适用的比普通程序相对简化的第一审程序。[6]民事诉讼中的简易程序是指专供基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件时所适用的审判程序。[7]

随着社会的发展，诉讼案件不断激增，司法资源日显匮乏，世界各国司法改革的呼声越来越高。不断激增的诉讼案件使得传统的诉讼程序不堪重负，普通公民即使权利受到侵害，也往往在复杂的诉讼程序面前望而却步。“审判程序难以满足普通人们的需要，在通往法的正义道路上很多市民被程序的障碍所排斥。”[8]美国第十五任首法官沃伦。伯格曾多次讲过，“案子越来越多，难于应付”，并且呼吁改革法院。于是如简易程序、ADR进入了人们的视野，行政诉讼的实践显然也受到了这些理念的冲击，开始回应社会的需要。如一向认为行政行为并无妥协性的观念开始松动，行政诉讼有了“和解”的可能性与制度安排。[9]多元化的诉讼机制，有利于合理地利用有限的司法资源，这一点正如我国台湾学者邱联恭所说的，在诉讼上追求权利与社会上通过交易行使权利是不同的，因为除本案原、被告外，还有成千上万的人正在或即将利用法院。所以，不能为了某一个案件的审理花费过多的劳力、时间和金钱，从而阻碍了其他案件进入诉讼程序。[10]

人们对诉讼正义观念的转变，使得简易程序有了合理的理论基础。传统的诉讼正义将程序公正视为第一要义，而忽视效益与公正之间的内在关系。但是随着各国不同程度地面临“诉讼浪潮”的袭击，使得人们不得不重新反思诉讼正义的内涵。人们逐渐地认识到正义的完整内涵应当包括公正和效益两个方面。英国古谚：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”，“迟来的正义为非正义”的正义观获得了人们越来越普遍的认可。一方面，重大、复杂，当事人期待获得较为完善的程序保障的案件，权利保障程度持续提高，公正性得到越来越多的关注。另一方面对那些情节简单、事实清楚的案件，则采用较为简便、快捷的程序加以处理，从而凸显诉讼效益。这种繁简分离的程序设计，实际是为解决公正与效益之间价值冲突所采取的必要措施。波斯纳甚至认为，效益与公正是同义词，并宣称：“正义的第二种含义，简单地说，就是效益。”[11]这种新型的公正、效益观为简易程序的产生和存在提供了强有力的理论和观念基础。

从的角度分析，简易程序的理论基础可以升华为“接近正义”（accesstojustice）的理念。现代国家为了充分保障作为公民的基本权利的诉权大都确立了“司法最终救济”原则，这在客观上使司法成为保护公民个人权利的最后一道屏障。然而，这种保障往往着重于尽可能帮助公民于诉讼中为严密之攻防、辩论及赋予更多的审级救济机会，而忽略了当事人所欲保障的实体权利与其行使权利过程中所支出的劳力、时间、费用比例是否相当的问题。为此，从保障当事人行使诉讼制度、接近正义的视角出发，简化诉讼程序便成了诉讼制度改革的题中之义。意大利著名法学家莫诺。卡佩莱蒂指出：“一种真正现代的司法裁判制度的基本特征（也可能是惟一的基本特征）之一必须是，司法能有效地为所有接近，而不仅仅是在理论上对于所有的人可以接近。”[12]以英国全面修订《民事诉讼规则》为例，沃尔夫爵士（LordWoolf）就旗帜鲜明地以“接近正义”为题，倡导简化诉讼程序，改革诉讼规则，消除诉讼拖延，降低诉讼成本，增加诉讼的确定性，强化公正审判，促进社会公众对司法的接近。[13]

二、构建行政诉讼简易程序的必要性与可行性

按照我国《行政诉讼法》第6条的规定，行政案件的审判实行合议制。之所以规定合议制是有其特殊原因，主要是被告地位特殊、内容特殊、审判尚无完整的经验，对具体行政行为的合法性审查有相对的难度与复杂性，既涉及到诸多法律法规的正确适用，又牵涉到许多技术性、专业性问题等等，采用合议制是符合当时立法和实践的需要的。[14]那时，由于社会环境、法官素质等的影响，行政诉讼法的许多规定不健全、不完善是可以理解的，但经过十多年的诉讼实践，这一规定显然与大量的行政纠纷产生于行政机关的及时、小额处罚以及法律关系简单明确的实际情况不相符合。随着行政诉讼的迅速成熟，有些相对简单的行政案件，客观上已不要求必须集合议庭成员的集体智慧，[15]通过严谨、繁琐的程序才能得以解决。于是有的案件“走过场”、“公式化”痕迹明显，“陪而不审”的现象逐渐增多，这在当前司法资源紧张的情况下不能不说是某种意义上的浪费。因此，吸收现代诉讼制度中的积极因素，创造性地加以完善、改进行政审判方式不仅成为社会形势发展的需要，也是行政审判工作自身发展的必然要求，借鉴民事、刑事诉讼程序的设置，行政诉讼应增加简易程序。目前，在我国行政诉讼设立简易程序的必要性与可行性在于：

首先，行政诉讼增设简易程序是中国行政审判制度合理配置司法资源，促进自身发展的需要。公正、效益一直是各级人民法院追求的目标，在这方面，中国行政审判制度历经十余年的发展，有成就也有不足。诉讼案件大量增加，如何合理配置司法资源，提供充分的救济，便成了中国行政诉讼制度设计的首要问题。借鉴国外先进经验以及民事诉讼、刑事诉讼的有益做法，增设简易程序便成为法院促进自身发展，保障公民权益，实现行政机关行政法治的必然选择。由于微小权利实际最接近公民而又广泛存在，如果诉讼程序对其特殊性不加以考虑，使众多微小权利人长期因实际困难得不到救济，必然产生的后果就是公民对司法制度的疏离，对法律的不信任，所以说“法院用群众方便的诉讼程序和方法迅速解决大量的小额诉讼案件，是一个国家的司法制度能否取信于民的关键所在。”[16]简易程序所具有的省人、省力、省物的这一经济性特点，决定了其在诉讼中应有自己的地位，国外的做法说明了这一点。如法国在全国设立了33个地方行政法庭，并规定行政法庭在其管辖区域内，可以委派一名行政法官代表，单独判决简易的行政诉讼案件。[17]德国行政诉讼原本没有简易程序的规定，基于为公民提供有效法律保护的需要，在1997年修改《行政法院法》时，建立了“法院裁决”（Gerichtsbescheid）和“范例诉讼”（Musterverfahren）两种简易程序制度。[18]这两种简易程序的建立，极大地提高了德国行政法院的司法效能。我国台湾地区“行政诉讼法”（1998年）也增设了简易程序，该法规定了简易程序的适用对象为捐税征收、行政处罚及其他公法财产诉讼标的在3万元新台币以下的案件；不服行政机关所为记点、记次或类似轻微处分的案件。[19]

其次，我国有关立法和司法实践设行政诉讼简易程序创造了条件。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》规定的简易程序，司法实践证明是切实可行的，其立法与基本成熟的制度安排，为增设行政诉讼简易程序提供了重要的法律借鉴。另外值得一提的是关于简易程序我国立法已经有了一定的涉及，如最高人民法院1986年10月24日关于印发《人民法院审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》的通知第2条“人民法院审理治安行政案件，实行合议制度；案情简单的，由审判员一人独任审判”。《行政诉讼法》颁行十多年来，我国人民法院已经积累了不少审理行政案件的有效经验。更为重要的是，现在大多数行政审判人员的法律水平比十多年前有了很大的提高，已完全能够独立承担案件的审判工作，这也从执法层面为行政诉讼简易程序的实施提供了保障。

我国毕竟是一个地域广阔、人口众多、情况复杂多样的国家，地区发展不均衡，不同地区的经济、文化的差异相当之大，公民的文化和法律素质也参差不齐，如为追求行政诉讼的单一模式，或所谓的专门、正规程序，而忽视司法效率，则会给一些公民造成很大的不便和司法资源的浪费。为此，应根据不同地区的情况，在法律上规定多元的行政诉讼模式，允许法院、法官以及当事人根据不同的需要选择普通程序或简易程序，以方便群众、方便诉讼，也只有这样，人民法院的行政审判工作才能真正做到公正与效益兼顾并举。

三、建构行政诉讼简易程序的基本构想

（一）关于简易程序立法例的探讨

建构行政诉讼简易程序，首先涉及到一个立法例的问题，即建构什么样的简易程序，其与小额诉讼程序（smallclaims）有什么区别？[20]从世界各国诉讼法立法来看（特别是民事诉讼法），在处理简易事件与小额轻微事件上存在二种立法例：一种是将小额事件作为简易事件之一部分，统一适用简易诉讼程序法，另一种是将小额事件从简易事件中独立出来，设置独立的小额诉讼程序。后一种立法例自20世纪后半叶以来，随着世界各国司法改革运动的不断发展，纷纷为各国立法所仿效。但从各小额诉讼程序的司法实践来看，结果并不甚理想，因为其对于当事人权利的保障令人担忧，如日本在1998年新民事诉讼法第6编中专门增设了小额诉讼程序，但却并没有强行规定对于小额事件，当事人必须适用小额诉讼程序，原因就在于考虑到小额诉讼的诸多弊端。我国民事诉讼立法对于是否设立小额诉讼程序也是较为谨慎的，学者们认为目前我国法治环境仍待进一步改善，暂时不设小额诉讼程序，“为了实现诉讼的大众化，保障每个公民都能接近法院、接近正义，目前最明智的选择可能还是修改、完善我们的简易程序，使它能实现简易程序和小额程序的双重功能。”[21]笔者认为在行政诉讼中构建简易程序也应采取这样的态度和立法例，并吸收小额诉讼程序中注重和解、便利之优点，从而使其真正发挥作用。这样做的主要原因在于行政案件的特殊性，而一审终审的小额诉讼程序有时恐难承公正之意。

（二）关于简易程序的最低公正标准

简易程序的最低公正标准是人们在肯定其高效率低成本的同时所重点关注的问题。1989年在维也纳召开的第十四届世界刑法学代表大会，通过了有关刑事诉讼中的简易程序的决议。该决议建立各国立法部门：“对简单的案件，可以采取，也应当采取简易程序，但是应确保被告人享有获知被控内容和有罪证据的权利，享有获得法庭审判的权利，包括提供证据的权利和延聘律师为其辩护的权利。”[22]确保当事人享有一些最基本的诉讼权利的要求不但是刑事诉讼的基本特征之一，也构成民事诉讼、行政诉讼的基本特征。简易程序与普通程序的分立，并不意味着是效率与公正的分离，因此在设计简易程序时必须要符合一些最低的程序公正标准，使当事人受到最基本的公正对待，笔者认为以下两个方面值得探讨：

1.简易程序应依当事人合意，但法院也必须衡量公共利益。一般凡符合简易程序法定适用范围的，就可以启动简易诉讼程序。但当事人合意适用简易程序时，具体又包括两种情形：一是任意合意适用简易程序，这是维护当事人程序选择权的必然结果。因为“关于通常诉讼程序之规定，甚为周密，旨在保护双方当事人之利益。兹当事人两造既合意适用简易程序，本于当事人之程序选择权，实无违反当事人之意思强行适用通常诉讼程序之必要。”[23]但是这里需要强调的是，出于公共利益的考虑，以及行政诉讼的特殊性，人民法院对于当事人的合意必须加以判断。二是拟制合意适用简易程序，即对于原本非简易程序适用的案件，未经当事人合意，法院直接适用了简易程序，但当事人都未依法提出异议，可视为已有适用简易程序之合意。亦即拟制为当事人依法合意选择适用简易程序，事后不能以其未经合意而为上诉理由。这样做是为了维护诉讼程序的安定。

2.简易程序中当事人其他权利保障。这方面包括诸如获得律师的帮助，告知当事人权利等等。

（三）关于简易程序适用范围的规定

简易程序的适用范围在各国立法中是不尽相同的，德国行政诉讼简易程序采概括式标准，如“法院裁判”简易程序的适用范围是“诉讼事件在事实上或法律上并无特别困难，或事实之内容已臻明确”，我国台湾地区对适用简易程序审理的案件则采用列举式标准。概括式涉及范围较广，但规定比较模糊，操作较为困难。列举式规定的适用范围比较明确，但不能穷尽所有事件。有鉴于此，笔者认为我国应综合上述二者的长处，对行政诉讼简易程序适用范围可作如下规定：

1.事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的第一审行政案件，可以适用简易程序。

2.小额标的案件，如

（1）标的额较小的涉及税收或其他行政、事业性收费的案件；

（2）罚款额较小的行政处罚案件；

（3）赔偿请求较小的行政诉讼案件；

3.不服行政机关警告、通报批评等轻微行政处罚的案件。

4.法律规定应适用简易程序的其他案件。

5.当事人一致选择适用简易程序，人民法院认为可以适用简易程序的案件。

（三）关于简易程序审判的一些具体规定

1.简易程序适用于一审法院。

2.简易程序可以口头，符合条件的由审判人员记入笔录，并告知双方当事人。被告的答辩应采用书面形式，提供作出行政行为的事实与法律依据。

3.人民法院适用简易程序审理行政案件，一般应在立案之日起30日内审结。

4.人民法院适用简易程序审理行政案件由审判员一人独任审理，可以随时传唤当事人、证人。

5.人民法院适用简易程序受理的案件，应当在立案之日起三日内将副本或原告口头笔录发送给被告，被告应在收到状副本或原告口头笔录之日起五日内向人民法院提交作出行政行为的事实和法律依据。人民法院应在收到答辩状之日起三日内将答辩状副本发送给原告。被告不答辩的，不影响人民法院对案件的审理。

6.传唤当事人、通知证人的方式简便，可以以口头、电话等方式。

7.庭审过程简化。人民法院在受理案件后，经过必要的准备即可开庭审理，法庭调查和辩论可同步进行，不必有严格的区分。

8.简易程序应尽可能以一次开庭为原则。

9.简化裁判文书制作。

10.可增设调解程序。

美国学者庞德这样表述他对法律的看法：“为了理解当下的法律，我满足于这样一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意将法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需求为条件而尽可能地满足社会需求-即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望-的社会制度。”[24]付出最小的代价，满足人们尽可能多的要求，从而接近正义，构建行政诉讼简易程序的目的正在于此。

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[1]国家行政学院研究室助理研究员，中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。

[2][日]棚濑孝雄著，王亚新译《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，1994年版，第266页。

[3]当然也有不怕麻烦者为“小利”而提起行政诉讼的，典型如乔占祥为九元钱诉铁道部“春运”提价案。但现实中为了撤销一张20元的罚款单，却要当事人等待数月的诉讼期限，显然成本过高，有些得不偿失。

[4]BlackLawDictionary，WestPublishingCo.，1996，p.5.4.

[5][英]沃克编，北京社会与科技发展研究所译《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年，第866页。

[6]参见程荣斌主编《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社，1997年版，第494页。

[7]参见江伟主编《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第644页。

[8]MauroGapprllrtti，GycesiziaeSocieta236（1972，EndiionideComunita），转引自[日]小岛武司著，陈刚等译《诉讼制度改革的法理与实证》，法律出版社，2001年版，第4页。

[9]关于行政诉讼的和解可参见[日]南博方著，杨建顺译《行政诉讼中和解的法理》，载《环球法律评论》，2001年春季号、冬季号。

[10]邱联恭著《司法现代化与程序法》，台湾三民书局，1992年版，第277-278页。

[11][美]波斯纳著，蒋兆康译《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年版，第1页。

[12][意]莫诺。卡佩莱蒂等著，徐昕译《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社，2000年版，第40页。

[13]AccesstoJustice：FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales.

[14]可参见王汉斌1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明。

[15]行政诉讼法第11条明文规定的案件，诸如交通处罚、治安警告等，就无需普通程序审理。不必要的拖延反倒会使民众的法律信仰减弱。正如莫诺。卡佩莱蒂所言的：“久长的裁判是恶的裁判。诉讼过分迟延（delay）等同于拒绝裁判。”见莫诺。卡佩莱蒂等著，徐昕译《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社，2000年版，第45页。

[16][日]兼子一、竹下守夫著，白绿铉译《民事诉讼法》，法律出版社，1995年版，第23页。

[17][法]古斯塔夫。佩泽尔著，廖坤明等译《法国行政法》，国家行政学院出版社，2002年版，第282页。

[18]翁岳生编《行政法》（下册），中国法制出版社，2002年版，第1470-1471页。

[19]参见蔡志方著《行政救济法新论》，台湾元照出版社，2000年版，第312-313页。

[20]小额诉讼程序也是一种较为快捷、便利的诉讼程序，受到许多国家的关注。这种新型的程序以“禁止上诉、禁止反诉、不公开审理、法院有权禁止律师小额事件”等对当事人程序权利的限制、剥夺，以对法官职权的强化为特征的。其与简易程序区别在于：简易程序是根据诉讼标的额或纠纷的性质及复杂性进行划分的，小额诉讼程序的适用范围则更加单纯，基本上限于债权债务纠纷；小额诉讼程序更加注重调解、低成本和高效率。可参见范愉著《小额诉讼程序研究》，载《中国社会科学》，2001年第3期。

[21]吴金凤著《简易程序：法理、问题与立法完善之探析-兼论对小额诉讼程序的质疑》，载《当代法学》，2002年第8期。

[22]陈瑞华著《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000年版，第414页。

行政程序论文范文第10篇

PDA是石家庄市福兰德公司于1995年申请注册的商标（核准注册有效期为1997年至2007年）。此后，香港权智通集团北京快译中心未经福兰德公司许可在其相关产品、宣传上标注了醒目的PDA标识，福兰德公司将以上事实投诉到北京市海淀区工商局。由此，权智集团的相关产品被工商局作为侵权产品相继查封。权智集团於1999年12月14日向商标评审委员会提交了《撤销“PDA”注册不当商标申请书》，但旋即又撤回了上述申请，商标评审委员会同意了权智公司的撤案申请。但是，1999年12月30日国家商标局在未事先通知福兰德公司的情况下，突然以PDA是英文“PersonalDigitalAssistant”的缩写，即“个人数码助理”，是电子记事簿类产品的通用名称为由（并没有更详细的说明），做出了撤销PDA注册商标的决定。

本案的案情是比较简单的，但本案引发了一些有争议的话题：

其一，商品通用名称如何认定。PDA是福兰德公司注册商标“小秘书”对应的英译商标，其全称为“PersonalDataAssistant”。但IT业界对PDA也有许多不同的认识，一般认为是“PersonDigitalAssistant”的缩称。“PersonDigitalAssistant”这一理念是1992年由美国Apple公司执行总裁JohnSculley提出的，Apple公司创造了“PersonDigitalAssistant”这一理念，并推出了基于这一理念的产品NewtonMessagePad，但是并没有把它注册为商标。当福兰德公司于1995年申请注册PDA商标时，PDA还不属于热门词汇。近些年，PDA似乎已成为电子记事本的通称。PDA能否作为福兰德公司的注册商标，商标与商品通用名称之间如何区分、界定；一旦某一商标事实上成为一种商品的通用的名称，如何平衡注册商标的使用与商品通用名称的使用之间的关系；

其二，现行的商标管理体制是否存在一些问题，诸如：现行的商标管理体制中，商标的有效性由商标评审委员会决裁，这是不可诉的，但如果在商标评定裁决中出现了违反程序的情况，是否可诉；现行的商标主管部门隶属于工商管理部门而非知识产权局，这是否有利于商标-这一类知识产权的专业管理；如商标局划属知识产权局，那么，商标局与工商局在商标与商品的管理方面如何协调？

其三，商标与域名的交叉保护与冲突问题，亦急需加以讨论。在PDA商标被撤销之前（1999年4月14日），北京一中院曾审理了福兰德公司诉北京弥天嘉技贸有限公司侵犯“PDA”商标权一案，该公司将注册为该公司的三级域名，法院认为PDA不属于驰名商标，保护的范围仅限于核定的第九类商品，作为域名使用不属侵权。因此，福兰德公司的诉讼请求没有得到支持。但是，《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第十一条“域名命名的限制原则”第四项明确规定“不得使用行业名称或商品的通用名称”，北京弥天嘉技贸有限公司将.。CN注册为该公司的三级域名得到核准，说明中国互联网络信息管理中心（CNNIC）认为“PDA”不是商品通用名称。显然，两个行政部门的认定出现了冲突，这就出现了怎么协调的问题。

正是基于上述一些初步的考虑，北京大学法学院研究生会组织专家学者于2000年4月4日晚于法学楼举办了题为“关于注册商标被撤销一案研讨会”。

我想就本案件着重谈四个问题：

第一个问题是本案所涉及的行政行为的合法性。

国家商标局作为一个全国性关于商标的主管机关，是一个行政机关，行政法上的主体。他作出的撤销行为毫无疑问是行政行为，从工商局制定的规章内容来看，是行政处罚，如果进入到诉讼程序，那就是行政处罚。从法理上讲，撤销肯定是一种行政行为，但是不见得是行政处罚。但无论怎样，它都是一种行政行为，那么，目前它就面临着一种挑战。对于本案，国家商标局把福兰德公司的注册商标予以撤销的行政行为的合法性如何呢？我想可以从以下几个方面把握：

第一，看其主体是否合法。《商标法》第27条规定，国家商标局可以撤销，商标评审委员会经过评审也可以撤销注册商标。根据该规定，其主体是适格的。但是其行使权力是否超出了法定范围呢？请注意：行政机关通过法律被授予权力的同时也一定被赋予相关的职责和行使权力的条件的。如果当条件不成立或不成熟的时候，就可能存在的问题。在本案中，商标局可以依职权来撤销，但依职权撤销的起动程序有其适用的条件，商标局以不当注册为由撤销PDA商标，如果联系到第27条的规定：以欺骗手段，还有以其他不正当手段取得注册的等等。再联系前面的第7条规定，这里面就存在国家商标局在行使权力时是否存在的问题。因为它自己确认的标准是不一样的，1997年是这个标准，《商标法》的规定还是比较细密的，从申请开始到核准有一套程序，经过这一程序就是符合第7条的规定，也就是合法注册的商标。一旦经合法注册的商标就应该受法律的保护。现在予以撤销的标准与法律规定的不一致，这就导致商标局出尔反尔、反复无常，致使没有一个确定的标准。

第二，按照法理的信赖利益保护原则也应当给予福兰德公司充分的法律保护。如果出现像韦之先生所讲的出现按照《商标法》第5条的规定，注册时适用一个实质性标准-具有显著性，此时的显著性与彼时的显著性可能有所差异。但是，也要具体情况具体分析。也就是说，福兰德注册商标时PDA还具有显著性，随着发展，如该公司进行大量的宣传等活动，使PDA逐渐被人们误认为通用商标名称。如果商标局真正出于对企业的关心，就应当给予必要的行政指导，企业应该注意什么，对自己相关的利益如何进行必要的法律保护等等，这才是真正的关心商家的利益。如果当事人不采纳，到10年期满时，可以根据一个正当理由不予以批准其续展。本案中，该商标才持续了二年，也许出于“红眼病”，也许出于其他不正当的考虑，这是一种不正当竞争的问题，也许是后来崛起这一个大公司的原因吧。总之，我认为，商标局违反法定程序，作出撤销决定，是权力的滥用。这个单方面的撤销行为是一个典型的违法行为。

第三，是程序问题。在这个案件中是非常明显的，1999年12月底作出的决定，违反了1996年就已实施的《行政处罚法》的原则规定，更违反了国家工商局自己制定的关于行政处罚程序的规定，在其中第6、7条里面它又恰恰把撤销注册商标列为行政处罚的种类，这不是典型的出尔反尔、反复无常吗？这不是滥用权力吗？这不是典型的违反法定程序吗？所以，国家商标局作出的撤销PDA商标的决定是违反法定程序的。根据《行政处罚法》的规定，我们可以发现，国家商标局没有给予当事人任何申辩、申诉的机会，也即没有履行必经的法定程序，就更不用说举行听证程序了，所以国家商标局是典型的违反法定程序。

第四个是形式，它当时没有走一个通知、送达的程序

，可能在后来经过当事人多次的催问，才事后给了一个通知。所以，从行政行为的合法性来分析的话，不难看出，国家商标局的这个单方面的撤销行为是一个典型的违法行政行为，或者是一个法律上可诉的具体行政行为。从各个方面看，国家商标局的行为应被认定为是违法的。

第二个问题是关于商标评审委员会的终局决定和司法审查。

这一点也许有点超越本案，但这是我们知识产权界和法学界都面临的一个严重问题。中国正申请加入WTO，所面临的问题之一便是中国的很多政府行为能否纳入司法审查的范围之内？这是很多国家都关注的问题。此外，还有一些标准的公开化问题，包括国家制定法律、政府规章的标准的公开化以及海关通关手续的公开、透明等，都是非常令人头疼的问题。我国关于商标、专利的最终裁决以及或裁或审中的仲裁都面临着挑战，因为WTO中的很多规则都要求政府行为公开化，一旦政府的行为影响到公民的权利，应该给予老百姓一个寻求法律救济的机会。而这正是我国法律方面的漏洞或缺陷。所以，我们应该尽快修改商标法、专利法，使商标评审委员会的终局裁决的法律制度得以改变。以便与国际接轨，更好地为相关的当事人提供更多的法律救济途径。但是，在现行的法律制度尚未改变的情况下，我们还是要遵守，也就是说，我们不能突破现有制度而寻求救济。在本案中，福兰德公司下一步唯一的救济途径只能寄希望于商标评审委员会各位专家公正的裁决。当然，作为我个人当然期待着法律制度的改变和不断完善。

行政程序论文范文第11篇

当人们理性考察完备的行政法律规范的内容，并包括了成熟的形式时，在行政立法中，实体规范和程序规范不仅独立存在，各自发挥着相互不可替代的功能，而且行政法律关系双方当事人的权利与义务，在实体规范与程序规范的分配上遵循着其固有的、并正被人们认识的规则：即在行政实体规范双方当事人权利义务的分配中，行政主体的权利（力）多，而相对实体义务少；行政相对人则实体义务多而相对实体权利少。在行政法程序规范双方当事人权利与义务的分配中恰恰相反，行政主体承担程序义务多，而享有程序权利少；行政相对人却享有尽可能多的程序权利，而较少承担程序义务。行政法律规范就这样在规则支配下精致地权衡、公允地分配着双方当事人之间的权利与义务；在实体权利义务与程序权利义务的统一中最终兑现了法的平等。

研究各国（地区）行政法法典化的进程，可以得出以下结论：

首先，行政法法典化不仅比刑法典、民法典甚至成文宪法要晚百余年，而且难度也大得多。主要原因有二：一是行政法涉及权力的法律控制，影响国家权威；二是国家管理事务的庞杂与变化性加大了规范进程的难度。总之，人类设定自律性规范比认识掌握自然法则要困难，特别是制定直接约束权力的规范比划分权力的规范还要艰难。

第二，各国对行政法法典化的探索始于大陆法系国家，是从实体法规范开始的，受阻后转向一般手续法规范的制定。20世纪中期以美国为代表的《行政程序》（APA）颁行，标志着行政法法典化取得了初步阶段性成功。美国的APA开行政程序司法化的先河，解决了当事人参与、政务公开，特别是切实有效地找到了事前与事中监督行政规章制定行为、行政裁决行为的具体方式与制定，即听证、公开的程序制度。这些创新制度成果是人类共有的法律文化的宝贵财富，尤其值得坚持人民监督理论的社会主义国家汲取。多年来，在社会主义国家中人民参与管理、人民监督公仆的理想和愿望缺少制度的保证，而在美国人民斗争中逐步完善的公开、听证等程序制度，很好地保障了行政相对人实体的参与权、监督权以及对人身权、财产权予以保护并及时补救权利的实现。因此，我们必须认真研究学习。

第三，大陆法系国家以奥地利、德国、荷兰为代表，在不同时期的行政法法典化的探索中，都保留实体规范必不可少的那部分内容；三国立法者与学者始终不放弃在对行政程序规范研究拟定的同时，努力推进实体法规范的法典化进程；一贯保持着法典化必须是程序规范与实体规范在同一法中规定，不可能截然分开的理性认知。

第四，各国（地区）经百余年的艰辛探索，逐步认识到：行政法律规范和民、刑法规范一样，分为程序性规范与实体性规范，这是法的共性。同时各国行政法学界也发现：行政法规范不只限于诉讼阶段的程序规范，行政程序性规范相对独立地贯穿于行政管理活动的全过程；它与管理过程中各环节的实体规范相辅相成，共存于同一法律规范之中。紧接着人们又进一步认识到，行政法律规范中的实体规范和程序规范不仅是相对独立，程序权利与义务和实体权利（力）与义务各自发挥不同的功能，而且不能彼此取代。这种认识上的飞跃推动了行政法法典化的进程并获得了行政程序立法法典化的阶段性成果。然而这种突破和推进从负面也给行政法学界带来了认识上的某种新的偏颇，即只注重程序的法典化而忽略了实体的规范化与法典化，甚至某些人误认为行政法法典化只是行政程序法典化，即如美国已经完成的APA那样。

第五，行政法法典化不仅必要，而且可能，但它的最终完成是十分艰巨的。各国（地区）的立法表明，程序规范的统一立法（事实上也只能是部分行政行为的主要程序的立法汇集编纂）比实体规范容易些，但实体规范的法典化的尝试也有立法例。可见各国（地区）立法实践有侧重实体与侧重程序之分（尚不见纯粹的程序立法），但哪种模式的探索也不可能只立实体法或只规范程序规则，而是两者兼而有之。21世纪人们的研究与立法实务要充分认识两类规范的互动功能与相互联系；掌握行政法程序规范与实体规范中权利（力）与义务分配的规律与规则。事实上，即使称为程序法典的，其中也离不开实体规范，而且尚有多部单行实体规范相互补充才能运作。

行政程序论文范文第12篇

摘要:行政行为必须走向程序化是“行政法治”的法制建设价值取向的要求,行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题。本文探讨了行政程序违法的表现,在此基础上与实体违法进行了比较,最后借鉴国外做法提出了对行政程序违法进行司法审查。 关键词:行政程序 违法 实体违法 一、行政程序违法的表现 行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面: 1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。 2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。 3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。 4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。 二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较 行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。 我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义 、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。 三、对行政程序违法的司法审查 1.对行政程序违法进行司法审查的程序 (1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。 (2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。 (3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。 (4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。 2.对行政程序违法司法审查的结果 对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。 在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。 概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以 下几种情况作不同处理: (1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘滥用职权’,人民法院可以以滥用职权为根据撤销相应具体行政行为。” (2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。 (3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。 行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提起诉讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。 注释: ①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247. ②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):9 10. ③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000. ④朱维究、阎尔宝。程序行政行为初论[J] 政法论坛,1997,(3):88～93. ⑤章剑生,行政程序法学原理[M] 北京:中国政法大学出版社,1994.

行政程序论文范文第13篇

【摘 要】行政程序具有防止行政权滥用的功能。行政强制执行权赋予行政机关，虽然可以解决效率低下的问题，但可能引起行政权的滥用，因此我们应该建立严格的程序对行政强制执行权进行控制。 【论文关键词】行政强制执行 告诫 行政强制执行决定 行政程序具有防止行政权滥用的功能。“正义的本质最大程度上是程序”，正如一位英国法官所说，“一部健全的法律，如果用专横的武断的程序去执行，不能发挥良好的效果。一部不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”行政强制执行权赋予行政机关，虽然可以解决效率低下的问题，但可能引起行政权的滥用，因此我们应该建立严格的程序对行政强制执行权进行控制。 一、受理和审查 行政机关依法做出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，原行政处理案就转化为执行案。做出行政处理决定的行政机关，应当向依照法律规定有行政强制执行权的专门机构申请强制执行。专门机构受理执行案后，应当对原行政处理决定是否合法适当进行合法性审查，具体而言，应当包括以下几个方面：提起执行申请的材料和手续是否齐备；据以执行的法律文书是否已发生法律效力；申请是否已经超过法定的期限；行政强制执行是否有明确的法律依据；相对人不按时履行的原因：（1）如果相对人并非故意抗拒，而是确实没有履行能力，在这种情况下实施强制执行有违行政法的基本原则，应当暂缓执行。（2）如果相对人不履行义务是因认为处理决定不合法或不适当而造成的，专门机构应当对原行政决定的合法性合理性进行审查。若行政处理决定确属违法或者不当，专门机构就应建议做出行政处理机关的上一级行政部门纠正或者撤销行政行为；若行政处理不存在违法或者不当情形，专门机构应当告诫其限期履行。（3）如果相对人有履行的能力，对行政处理决定也没有异议，确属无故拒不履行义务或故意拖延履行义务，专门机构应当向相对人做出行政强制执行履行的告诫。 二、告诫 当行政相对人不履行其公法上的义务时，行政主体通过法定形式向行政相对人发出通知，期待其自觉履行，并告知其如不自觉履行其义务，即产生对其不利的法律后果，这样的先置程序就是告诫。告诫是行政强制执行程序的开始和前提，也是行政强制执行程序的核心部分和必经程序。确定这一程序，一方面使行政相对人明悉强制执行的可能性，督促其履行义务；另一方面，又加强了行政机关的内在约束。《联邦德国行政执行法》第13条规定：行政机关“首先必须以一定方式对强制方式予以警告，之后才允许确定和实施”。 告诫应限于一次并且应符合以下原则：（l）须以书面形式做出；（2）明确的期限。期限应当达到当事人自动履行义务所需的合理时间；（3）明确的强制执行方式。不允许同时以数种强制方法做出告诫，或告诫使行政机关保留数种强制方法的选择；（4）涉及金钱给付的，必须有明确的金额。若仅告知最高额或最低额则属违法；（5）明确的不履行义务的法律责任；（6）告之当事人依法享有的权利；（7）告诫属“须领受”的行为，不送达则不发生法律效力。告诫书应当当场送交当事人。 三、申辩与陈述 行政相对人收到告诫后有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。如当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳。行政相对人对告诫书的答辩类似于行政程序中的听证环节，为了效率的考虑宜采用简易听证。行为主体不仅仅要听取相对人所提出的事实、理由和证据，还应负有调查、核实的责任。 四、行政强制执行决定 经告诫后，行政相对人逾期仍不履行行政机关决定的，行政机关可以做出行政强制执行决定。执行机关就采取强制执行的时间、人员、方法、费用等做出决定，并将此决定告知相对人。就执行罚而言，执行机关可以做出“给付处分”，课予义务人缴纳一定数额金钱的义务。就代执行而言，执行机关可以委托第三人或指定工作人员实施执行。就直接执行而言，执行机关可以告知义务人执行人员将实施某种执行手段。 行政强制执行决定的做出应当具备下列要件：第一，行政强制执行决定应当以书面形式做出，并且内容完整；第二，必须已完成先行程序；第三，决定书应在执行前送达或在执行同时当场交付相对人为原则，如其不在场，则可参照《民事诉讼法》中的有关规定做法在执行 后5日内送达。决定书的内容参阅《行政强制法草案》第39条，应当包括：当事人姓名或者名称、地址；行政强制执行的事实和依据；行政强制执行的方式和期限；申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称、印章和日期。除此之外，行政强制执行需要行政相对人承担费用的，应在通知中列出预定的费用数额，并且行政强制执行决定确定的执行方法、金额不得超过告诫书的方法、金额；行政机关做出限制人身自由、重大财产的处置的行政强制执行决定之前，行政强制执行决定书中还应当载明相对人有要求举行听证的权利。相对人要求听证的，行政机关应当在法定的期限内组织听证，组织听证的费用由行政机关承担。 做出行政强制执行决定后，如果相对人履行了义务或者履行已不必要，那么做出行政强制执行机关决定的机关可以撤回决定或者终止执行程序。如果相对人履行了义务而继续强制执行程序则属于行政违法，这主要是因为行政强制的目的归根结底是促使相对人履行义务，而不是为相对人增设新的义务，只要行政相对人在法律规定的期限内履行了义务，则行政强制执行就没有必要。 五、行政强制执行决定之执行 行政强制决定的执行是指在前述告诫、决定之后，义务人仍不履行义务的情况下，行政强制执行付诸实现的过程。行政强制执行的实施包括如下步骤： 1.在执行开始时，执行人员表明身份，出示证件，并出示执行依据，并详细说明情况，争取行政相对人的配合。这是行政强制执行的合法性的表现。 2.根据相对人的实际情况，采用相应的适当的执行手段。如代执行、执行罚、直接强制等。 3.在强制执行过程中，邀请行政相对人到场。如果行政相对人拒不到场，执行机关应邀请行政相对人的近亲属或单位、基层组织负责人到场。 4.详细制作执行笔录。执行笔录的内容要尽可能地详细，并必须于当场完成，而且要有行政相对人或见证人签字或盖章。执行笔录应包括：执行机关，执行负责人和依据；被执行的公民的姓名、职业、住所或被执行的组织的名称、法定代表人的姓名、职务；执行的地点和时间；执行的内容和方式；义务履行情况和执行标的物的现状；强制执行实施的基本情况；有执行证明的人，应写明其姓名、所属单位、职务；执行负责人、被执行的公民、组织的法定代表人或执行证明人的签字；制作执行记录的时间。 参考文献： 杨海坤，刘军.论行政强制执行.法学论坛，2000，（3）. 胡建森.行政强制.法律出版社，2002. 沈秀丽.行政强制执行程序略论.浙江省政法管理干部学院学报，2000，（4）.

行政程序论文范文第14篇

[关键词]自然正义法律优先法律保留

法治主义是现代法治国家追求的目标与基本精神，经过历史的变迁，法治国家的价值已得到各国的普遍公认。法治国家理论在行政领域主要体现为法治行政，其核心是国家权力的组织与运行要受法律的制约，以法律来制约政府的行为。法治行政已成为现代法治国家行政领域的一项重要原则。

从各国行政程序法治的情况来看，英国的行政程序立足于自然正义原则，这一点发端于有关公正合理的运用行政权的宪法原则。英国的行政法有很长的历史，但早期的行政并非现代形式的行政，在中世纪，一切行政权属于国王，这一时期实际上存在构成行政法的法律规范，但人们还没有意识到法律体系中行政法的存在。现代意义上的行政法直到17世纪下半叶才出现。1608年的革命摧毁了许多枢密院的行政权，王座法院对行政权控制的时代开始了。一直到19世纪后期行政国家的出现，一些重要原则，如司法复审管辖原则、自然正义原则等才开始广泛适用于各级政府部门。中间行政法的发展虽然经历过退步与低潮，但二战以后，为了适应现代行政发展的需要，英国先后制定了行政立法规则，裁判所和调查法等多部法律，以此确立了英国行政法的体系，使其获得了全面发展的客观条件。从英国行政法的发展可以看出，英国行政法是一种控制政府权力的法律，强调控权的价值与意义。英国行政法是有效控制行政权力组织与具体运行过程的规范体系，强调权力行使过程的正当性，即权力行使要有合法而正当的程序。它源于自然正义原则，自然正义原则作为英国行政程序的基础理论，其适用范围十分广泛。

德国是典型的大陆法系国家。德国行政法经历了“警察国家”行政、自由法治行政和社会法治国家行政三种历史类型。现代意义上德国的社会法治国有两层含义：一是国家拥有广泛的社会管理职能；二是国家在行使其职能时必须受到法律的约束。法治国理念的发展也使德国成为世界上最早出现行政程序法的国家之一。从1883年开始，德国各邦开始了广泛的行政程序立法。二战使德国对民主与自由的认识有了进一步的提高，公民获得了直接参与行政行为的权利，这一观念引导了行政程序的理论基础。自此制定统一的行政程序法已成为大势所趋。1963年德国就有了总共85条的行政程序标准草案，现行的行政程序法是1977年生效的《行政程序法》。德国行政程序的理论基础源于其法治国的宪法观念，表现为法治行政原则。

一、英国行政程序的理论基础——自然正义原则

（一）自然正义原则的历史发展

古希腊哲人亚里斯多德在他的《伦理学》中提出了“自然正义”概念，他说“在政治正义中，一部分是自然的，一部分是法律的，——自然是指在每个地方都具有相同的效力，它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在；而法律的则意味着起初既可以这样，又可以那样，……。”近现代意义上自然正义的观念最早出现在英国1215年制定的《英国大》之中。该第39条规定，“除依据国法之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”这可以被看作是自然正义原则的最初体现。而体现自然正义原则的正当程序的概念最早出现于1354年爱德华三世颁布的第28号法令中，“任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产或处死。”正当法律程序的本意是指刑事诉讼必须用正式的方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用范围，即广义上剥夺某种个人利益时，必须保障他享有被告知权、陈述权和倾听权等。一直到18世纪，虽然现代议会原则取代旧观念在英国已逐渐确立，但这并没有因为立法机关权力的扩张而使自然正义原则在理论上予以改变。英国是判例法国家，许多原则正是经过一个个案例逐步建立起来的，自然正义原则也不例外。

直到19世纪末，行政法伴随着国家权力的扩大而发展，但是到了20世纪，行政法的发展受到了阻碍，自然正义原则也受到了挫折。1914年的地方委员会诉阿利奇一案中，上议院错过了一个运用自然正义原则的重要机会。在该案中，汉普斯特自治区议会命令关闭某座房屋，理由是不宜住人，经房主向地方委员会申诉，举行了一个公开调查会。房主向法院控告地方政府委员会未经公平审讯即撤销了他的申诉。因为没允许他会见做出决定的官员，也没让他看举行调查会的视察员的报告，那个报告理所当然是案卷中的主要文件。这些控告在上诉法院得到胜诉，在上议院却失败了。该案本应当成为重新塑造行政程序新形式的一个机会，但这样一个契机被错过了。但这并没有结束，二战期间及其战后，为了适应战争的需要，行政权出现了空前的强大，而行政法却出现了极大的衰弱，大量的判例是放弃司法复审和错误。

直到1958年这个错误才被纠正。1958年《裁判所和调查法》的产生导致了程序改进计划，带来了行政法的复兴。法院通过一系列的判决使自然正义原则重新获得了适当的应用，为依法行政规则提供了坚实的基础。这里不得不提及一个著名的案例：里奇诉波德温案。该案中，上议院做出了恢复自然正义原则的决定，它是有关自然正义的代表性案例，在英国行政法上具有里程碑的意义。1963年布莱顿警察长因被指控犯有阻碍司法程序的刑事罪而受审，但被宣布无罪，其他两名警官被判定有罪，法官趁机抨击警长对警察队伍的领导，因此布莱顿警察事务委员会一致决定开除了该警长的职务，他的辩护律师申请庭审并被允许出席尔后的一个会议，委员会议认同以前的决定并以9比3的投票结果通过。警察长行使了他向内政大臣上诉的权力。但上诉被驳回，最后他转向法院，要求宣布那个开除他的决定无效。因为没有通知他任何针对他的指控，也没有给他辩解的机会。这被高等法院驳回，上诉法院也一致予以驳回，但上议院以4比1的多数支持了上诉请求。这意味着自然正义原则重新得到重视并将在广泛的基础上予以适用。同时该案也改变了英国行政法的历史。正如雷德大法官在1963年所说：“我们没有发达的行政法体系。”1971年丹宁大法官则说：“可以说，现在我们已经真正拥有发达的行政法体系。”

（二）自然正义原则的内容

自然正义原则不是一个实体内容，而是支配行政机关活动程序方面的规则。他要求行政机关的活动要符合立法机关制定的法律的规定，即使法律无规定时，行政机关在行使其权力时也不能违背自然正义原则。这是一个最低限度的公正原则，它是对行政机关在行政程序中的实质性要求。

自然正义原则包括以下两项基本内容：

1、不能作为自己案件的法官

任何人不能在自己的案件中充任法官作为自然正义原则的一项基本内容在英国法上又被称作反对偏私的原则。在司法上，法官如果可能或可以被正当的怀疑与所受理的案件有个人的利益牵连，那他就没有资格去裁决该案件。该项原则甚至可以使法官以此为由宣布议会的法律无效。同样，这项原则也适用于行政决定，行政机关不得就与自己有利害关系的事实做出决定，以避免偏私。在英国行政法历史上，由于行政决定中的偏私从而导致该决定无效的案例很多。比如1730年法院撤销一个有关迁走一位贫民的命令，因为其中的一个地方治安官是该贫民将被迁离的那个区的居民与纳税人。法院还曾经撤销了私下征询过消防队长意见的纪录委员会的决定，因为正是消防队长报告了某消防队员不守纪律。

但在实际情况中，往往出现这样的情形：法律授权某官员采取行动，尽管他与该行动有利害关系，但依据法律，他是唯一有权这样做的人。这时自然正义不得不让位于此种必要性，因为如果不这样做，那行政机制将会发生故障。因此一方面，法院严格的适用反对偏私的原则，另一方面议会试图通过在特定情况下授予一定的豁免来予以缓解。比如1875年的《公共卫生法》中允许地方治安官依本法进行裁决，而不顾他们可能是地方机构的成员。但法院只是从狭义上去理解这些规定，认为任何偏离这一自然正义原则的情况都必须有立法的明确规定。该法被认为排出了仅仅基于地方机构成员资格而提出的丧失资格的可能，但不排除地方治安官办事时实际上与司法公正不一致的情况。但在诉讼中如果一方当事人或他的律师知悉裁决人不合格以及自己有权提出异议，但让诉讼继续而不加异议，那他们便被认为放弃了提出异议的权利，不得对裁决以此为由提出上诉。

关于裁判者会发生偏见的可能性存在两种标准，一是“合理怀疑”标准，一是“确实可能”标准。英国法院曾数次认为两种标准是不同的，因此不得不在其中予以选择。丹宁大法官交叉使用了这一标准，他说：“法院不看是否真正可能或已经事实上偏袒一方而牺牲另一方。法院着重看别人得到的印象如何。但必须看上去真有偏私的客观可能。猜度与推想是不够的。必须存在这样的情形，从那种情形中正常的人认为地方治安官或主席可能或极可能会或已经以一方为代价不公正的偏向另一方。正常人会认为他这样就足够了。道理再简单不过了。正义必须植根于信赖，当心地正直的人们转而认为法官有偏私时，信赖也便荡然无存了。”

2、接受公正的审讯

在司法上，任何人不能未经审问就受处罚，法官必须在听取双方意见的基础上才能作出判决。该原则从司法本土移植到行政领域中，开始适用于行政机关的活动。他要求行政机关在进行行政裁决时，必须给予双方陈述自己的理由的机会，让双方了解对方的论点和依据，在此基础上行政机关才能作出裁决。当行政机关本身与公民发生关系时，如果将做出对公民不利的决定，也必须事先告知对方做出该决定的依据，并听取相对方的意见。接受公正审判的原则涉及到获悉对方理由的权利，提出证据和辩论的权利等。法院坚持被赋予合法权力的机关事先非经听取对方的意见将不能有效的行使权力这一原则，并且几百年来一直在执行这一原则。该原则广泛适用于司法行为和行政行为。法院赖以适用这一原则的假设是，给每个受害者接受公平审讯的权利既是良好法律程序的准则，同样也是良好行政的准则。即便命令或决定在实质上是无可挑剔的，法院也可以控制其程序，要求公平的考虑双方的意见，没有什么比这更能有益于良好行政了。

上文所提到的里奇诉波德温案中重申公平受审权，使这一原则已经成为对侵害权利的行政行为或决定所普遍适用的规则。“提供审讯是落在每个裁决人身上的义务。”这句话经常被人所重复提及。接受公正的审讯原则包括以下几项重要权利：（1）知情权。这其中包括了解针对他提出的案情，知道相关的证据以及不利于他们的各种观点。该原则并不要求行政机关在反对意见提出之前公开他所收集到的所有信息，但一旦有人提出反对意见，行政机关将不能只从一方接纳证据而不向别的当事人公开。（2）听证权。听证权是自然正义原则内涵的一项重要权利。行政机关如果给予当事人以听证的机会，那他就应当做到：考虑当事人希望提交的全部证据；让各方当事人知道要考虑的所有证据；允许向证人发问以及允许对本案中的证据和论点进行评论。但听证并不仅仅限于口头听证，在有些案件中并不排除只给予书面陈述的机会。（3）要求说明理由的权利。说明理由在一开始并不是自然正义原则的题中应有之意，但随着行政程序的发展，自然正义原则的内容也在不断修正和扩充中。现在要求说明理由也已成为自然正义原则的一个关键因素。该权利之所以如此得到重视则是因为如果不知行政机关做出行政行为的理由，公民便无法找出充足的理由要求复审或上诉，从而失去法律的充分保护。

自然正义原则在英国有逐渐扩大的趋势，那么自然正义原则的适用范围究竟有多大，对此有不同的理解。行政机关主张自然正义不应适用于纯行政性的行为。而绝大部分法官主张每项司法都应受制于自然正义原则。并且为此他们将大多数的行政行为都称为“司法性的”。法官并没有说自然正义原则应普遍适用于司法与行政，而是扩展了司法性的含义，即当在某项行为中如果自然正义被遵守，那该行为即是司法性的。实际上，凡是具体的影响公民权益的行政行为都应被认作司法性的行政行为，他要求那些虽然是行政性的权利但要求像司法性权力一样行使，必须遵循自然正义原则。

二、德国行政程序法的理论基础——法治行政原则

法治行政要求任何行政活动都依宪法与法律进行，因行政活动自身利益受侵害者能够得到有效的救济。法治行政是民主主义与保障人权理念的体现。在德国法治行政主要包括两方面的内容，即法律优先原则和法律保留原则。

（一）法律优先原则

法律优先原则是指行政应受现行法律的约束，行政机关不得采取与法律相抵触的行政措施。法律优先原则无条件的适用于一切行政领域，包括干预性行政行为、授益性行政行为等各方面。该原则有德国基本法第20条第3款予以确认。该款规定：“立法权受宪法的限制，执行权和司法权受法律和权利的限制。”如果该原则未被遵守，将会有相应的制裁，这包括：与法律相抵触的法规命令无效；违法的行政行为可撤销或被废除；违法的行政合同无效等。法律优先原则实际上是对违法行政的禁止，他是消极意义上的法治行政。

（二）法律保留原则

法律优先原则是一种消极意义上的法治行政，法律保留原则则是一种积极意义上的法治行政。他要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能采取相应的行为。当法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则将排除任何行政活动。相对于优先原则，保留原则的内容更丰富和复杂。法律保留原则拥有广泛的宪法基础，这包括民主原则、法治国原则、基本权利保留原则和议会保留原则。1、民主原则要求，颁布普遍适用的、对公民具有约束力的规范只能由人民选举产生的议会做出。从这一点可以得出，凡在议会范围之内的事物均由立法机关保留。2、法治国原则要求国家与公民的关系应由法律予以规范，即由法律予以保留。3、基本权利保留要求必须全面保护公民的自由和财产，对自由和财产等基本权利的限制只能由法律予以规定。4、议会保留原则要求特定事项绝对需要法律予以规定。

随着行政活动领域的扩大，法律保留的适用范围也产生了争论与分歧，并产生了相关的学说，主要有：1、侵害保留说。该学说认为法律保留原则只适用于限制个人权利与自由方面的行政；2、全部保留说。该学说认为保留原则应适用于行政的所有领域；3、社会保留说。它认为除传统的干预行政以外，在给付行政领域也要适用保留原则；4、重要事项保留说。该理论由德国联邦提出。重要性的标准是某个规则对公民和联邦的意义、份量、强度等。某一项事务对公民或联邦越重要，就越属于保留的范围。

法律保留原则的适用范围并不是固定不变的。自由法治国时代，法律保留的范围限于所谓干预行政，在现代社会这已经显得不够了，无论是干预行政还是给付行政都需要体现保留原则，以保障个人权利与自由。1、干预行政。对于公民自由与财产的干预，必须纳入法律保留的范围。这也正体现了德国基本法所确立的对基本权利的要求。上文已经提到，基本权利保留要求全面保护公民的自由和财产，只有通过法律或者根据法律才能予以限制。对于行政机关的干预行政职权，法律应当对其内容、对象、目的和范围等方面予以确立和限制，以使公民对这种干预具有可预见性和可预测性。2、给付行政。法律保留仅限于干预行政已经被突破。给付行政的扩大要求相应的扩大法律保留的范围。但这里的问题是法律保留在多大范围内包括给付行政，国家是否可以提供法律没有规定的给付。实际情况是法律的约束程度因行政领域的不同而不同。

（三）法治行政在行政程序中的体现

德国行政程序主要体现在1977年生效的《行政程序法》中，它要求行政决定必须采取合法的程序和形式。1977年的《行政程序法》并不是一个关于在实施某一个行政行为时必须遵循的严格步骤的法律，而是规定了在德国法中有关已经形成的程序的一般规则。

这主要包括：1、调查程序。该法第24条规定了调查原则。行政机关可以依职权查明事实，确定调查的方式与范围，不受参加人的意见和所提供的证据的限制。但行政机关应当考虑一切对案件有意义以及对各方当事人有利的事实，不得以案件的陈述或申请未经准许未经证实为由拒绝接受属于其管辖范围内的陈述或申请。2、告知程序。该法第25条规定，如果参与人因为疏忽或无知而没有提出对自己有利的陈述，那么行政机关应当建议提出有关的陈述或申请，必要时，可以告知参与人在程序中的权利与义务。否则，可能会导致对公民的侵害因而承担国家赔偿责任。3、听证权。该法第28条规定了参与人的听证权。该条第1款规定“干预参加人权利的行政行为公布前，应当给予参加人对有关决定的重要事实进行陈述的机会。听证的权利已经成为不得违背的法律程序的一个有机组成部分。但与英国等普通法国家的听证权相比，德国行政程序中的听证有更多的限制。例如第一款中的限制包括一方面限于”干预“参加人权利的行为，另一方面限于必须是”重要事实“。第二款中列举了五种具体案件没有必要举行听证。第三款规定如果听证与公共利益冲突，不得举行听证。4、阅卷权。阅卷权与听证权是紧密相关的，因为只有经过阅卷，行政程序的参加人才能有效的行使自己的听证权。该法第29条规定了参加人有权查阅有关程序的案卷以维护其合法权益，但同时对阅卷权作了相应的限制。5、保密权。公民有权保守个人秘密和商业秘密。如果行政机关有权公开，则保密保护不复存在，这个权利一方面来自公民的同意，另一方面来自法律的明确规定。6、说明理由程序。该法第39条规定，对于书面的或书面确认的行政行为，行政机关应当书面说明理由，理由包括做出行政决定的主要事实和法律理由。对裁量决定的理由说明，也应当使人认识到行政机关作为行使裁量权出发点的观点。同时该条第二款规定了不需说明理由的五种情况。

三、结语

英国行政程序以自然正义原则为其基础，并且已经成为行政程序中一条不变的公理，它并不通过一部法律予以体现，在行政程序中即使法律没有规定，行政机关也必须遵循自然正义原则，它是一种内在的和普遍的要求，因此被认为在行政程序中具有实质意义。而德国的法治行政原则要求行政机关按照法律的规定进行活动，尽管他也能够制约行政活动，实现对权利的保护，但立法终究无法满足不断发展的社会对法律的要求，而且德国并没有具体的承认自然正义原则。因此有人认为德国的法治行政原则在行政程序中只具有形式意义。实际上这种看法是不确切的，一方面上文所提到的德国行政程序中的一些原则与权利，如听证权、说明理由等正是自然正义原则的体现，而且从某些方面来看，德国行政程序法中的一些原则所包括的内容比英国的自然正义原则所包括的内容又有所发展；另一方面德国的可以依据宪法对法律进行违宪审查，以确认该法律是否合乎宪法的基本价值和对公民基本权利的保护，以及时对法律进行调整。因此法治行政原则在德国行政程序中既具有形式意义又具有实质意义。

[参考文献]：

[1]于安：《德国行政法》，清华大学出版社，1999年版。

[2][德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年版。

[3][英]威廉·韦德著，《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版。

行政程序论文范文第15篇

论文摘要：行政程序具有防止行政权滥用的功能。行政强制执行权赋予行政机关，虽然可以解决效率低下的问题，但可能引起行政权的滥用，因此我们应该建立严格的程序对行政强制执行权进行控制。 论文关键词：行政强制执行 告诫 行政强制执行决定 行政程序具有防止行政权滥用的功能。“正义的本质最大程度上是程序”，正如一位英国法官所说，“一部健全的法律，如果用专横的武断的程序去执行，不能发挥良好的效果。一部不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”行政强制执行权赋予行政机关，虽然可以解决效率低下的问题，但可能引起行政权的滥用，因此我们应该建立严格的程序对行政强制执行权进行控制。 一、受理和审查 行政机关依法做出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，原行政处理案就转化为执行案。做出行政处理决定的行政机关，应当向依照法律规定有行政强制执行权的专门机构申请强制执行。专门机构受理执行案后，应当对原行政处理决定是否合法适当进行合法性审查，具体而言，应当包括以下几个方面：提起执行申请的材料和手续是否齐备；据以执行的法律文书是否已发生法律效力；申请是否已经超过法定的期限；行政强制执行是否有明确的法律依据；相对人不按时履行的原因：（1）如果相对人并非故意抗拒，而是确实没有履行能力，在这种情况下实施强制执行有违行政法的基本原则，应当暂缓执行。如果相对人不履行义务是因认为处理决定不合法或不适当而造成的，专门机构应当对原行政决定的合法性合理性进行审查。若行政处理决定确属违法或者不当，专门机构就应建议做出行政处理机关的上一级行政部门纠正或者撤销行政行为；若行政处理不存在违法或者不当情形，专门机构应当告诫其限期履行。（3）如果相对人有履行的能力，对行政处理决定也没有异议，确属无故拒不履行义务或故意拖延履行义务，专门机构应当向相对人做出行政强制执行履行的告诫。 二、告诫 当行政相对人不履行其公法上的义务时，行政主体通过法定形式向行政相对人发出通知，期待其自觉履行，并告知其如不自觉履行其义务，即产生对其不利的法律后果，这样的先置程序就是告诫。告诫是行政强制执行程序的开始和前提，也是行政强制执行程序的核心部分和必经程序。确定这一程序，一方面使行政相对人明悉强制执行的可能性，督促其履行义务；另一方面，又加强了行政机关的内在约束。《联邦德国行政执行法》第13条规定：行政机关“首先必须以一定方式对强制方式予以警告，之后才允许确定和实施”。 告诫应限于一次并且应符合以下原则：（l）须以书面形式做出；明确的期限。期限应当达到当事人自动履行义务所需的合理时间；（3）明确的强制执行方式。不允许同时以数种强制方法做出告诫，或告诫使行政机关保留数种强制方法的选择；（4）涉及金钱给付的，必须有明确的金额。若仅告知最高额或最低额则属违法；（5）明确的不履行义务的法律责任；（6）告之当事人依法享有的权利；（7）告诫属“须领受”的行为，不送达则不发生法律效力。告诫书应当当场送交当事人。 三、申辩与陈述 行政相对人收到告诫后有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。如当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳。行政相对人对告诫书的答辩类似于行政程序中的听证环节，为了效率的考虑宜采用简易听证。行为主体不仅仅要听取 相对人所提出的事实、理由和证据，还应负有调查、核实的责任。 四、行政强制执行决定 经告诫后，行政相对人逾期仍不履行行政机关决定的，行政机关可以做出行政强制执行决定。执行机关就采取强制执行的时间、人员、方法、费用等做出决定，并将此决定告知相对人。就执行罚而言，执行机关可以做出“给付处分”，课予义务人缴纳一定数额金钱的义务。就代执行而言，执行机关可以委托第三人或指定工作人员实施执行。就直接执行而言，执行机关可以告知义务人执行人员将实施某种执行手段。 行政强制执行决定的做出应当具备下列要件：第一，行政强制执行决定应当以书面形式做出，并且内容完整；第二，必须已完成先行程序；第三，决定书应在执行前送达或在执行同时当场交付相对人为原则，如其不在场，则可参照《民事诉讼法》中的有关规定做法在执行后5日内送达。决定书的内容参阅《行政强制法草案》第39条，应当包括：当事人姓名或者名称、地址；行政强制执行的事实和依据；行政强制执行的方式和期限；申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称、印章和日期。除此之外，行政强制执行需要行政相对人承担费用的，应在通知中列出预定的费用数额，并且行政强制执行决定确定的执行方法、金额不得超过告诫书的方法、金额；行政机关做出限制人身自由、重大财产的处置的行政强制执行决定之前，行政强制执行决定书中还应当载明相对人有要求举行听证的权利。相对人要求听证的，行政机关应当在法定的期限内组织听证，组织听证的费用由行政机关承担。 做出行政强制执行决定后，如果相对人履行了义务或者履行已不必要，那么做出行政强制执行机关决定的机关可以撤回决定或者终止执行程序。如果相对人履行了义务而继续强制执行程序则属于行政违法，这主要是因为行政强制的目的归根结底是促使相对人履行义务，而不是为相对人增设新的义务，只要行政相对人在法律规定的期限内履行了义务，则行政强制执行就没有必要。 五、行政强制执行决定之执行 行政强制决定的执行是指在前述告诫、决定之后，义务人仍不履行义务的情况下，行政强制执行付诸实现的过程。行政强制执行的实施包括如下步骤： 1.在执行开始时，执行人员表明身份，出示证件，并出示执行依据，并详细说明情况，争取行政相对人的配合。这是行政强制执行的合法性的表现。 2.根据相对人的实际情况，采用相应的适当的执行手段。如代执行、执行罚、直接强制等。 3.在强制执行过程中，邀请行政相对人到场。如果行政相对人拒不到场，执行机关应邀请行政相对人的近亲属或单位、基层组织负责人到场。 4.详细制作执行笔录。执行笔录的内容要尽可能地详细，并必须于当场完成，而且要有行政相对人或见证人签字或盖章。执行笔录应包括：执行机关，执行负责人和依据；被执行的公民的姓名、职业、住所或被执行的组织的名称、法定代表人的姓名、职务；执行的地点和时间；执行的内容和方式；义务履行情况和执行标的物的现状；强制执行实施的基本情况；有执行证明的人，应写明其姓名、所属单位、职务；执行负责人、被执行的公民、组织的法定代表人或执行证明人的签字；制作执行记录的时间。 序略论.浙江省政法管 理干部学院学报，2000，（4）.