行政司法的主要形式范文

行政司法的主要形式范文第1篇

关键词：　行政诉讼; 司法; 行政; 良性互动机制;

法律是治国之重器, 良法是善治之前提。党的十八届四中全会提出, 要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进, 坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。行政诉讼担负着维护和监督行政主体依法行政、有效地化解社会矛盾和保障公民权利、维护社会和谐稳定等重要职责。建立完善行政诉讼领域中司法与行政的良性互动机制, 是建设中国特色社会主义法治事业的又一实践创新。

一、司法与行政良性互动机制概述

(一) 司法与行政良性互动机制的基本内涵

一般意义上, 司法与行政良性互动机制是指司法机关与行政机关为实现现代意义的法治, 通过信息交流, 相互影响的行为过程, 但由于语境、考察角度的不同, 司法与行政的良性互动机制在含义运用上存在宏观、中观和微观之别。或者说, 完整意义的司法与行政良性互动是在三个层面进行的, 我们需要分别考察。

1.宏观视角

在宏观层面, 这一行为过程是指司法机关运用司法手段对合法行政行为予以肯定, 对不合法行政行为予以撤销、变更或确认违法, 以国家司法权规范行政权的合法运行。就此意义而言, 在英美法系中普遍存在的司法审查制度和普通法院行政案件的审判制度, 以及在大陆法系中的行政诉讼制度, 都是宏观层面司法与行政的良性互动。需要强调的是, 这里所讲的司法与行政良性互动的主动者应是司法一方, 而非行政一方, 否则就变成行政与司法的良性互动。而且良性互动不等于单纯业务的联系, 二者的良性互动必须对两个领域都具有促进作用, 而仅仅服务于一方领域的互动不能称为司法与行政的良性互动。因此, 英美法系中的公诉制度或者我国的公安侦查制度都不能被视为是司法与行政的良性互动。首先, 在上述两个制度中, 虽然在形式上都是由行政机关与司法机关打交道, 但无论是在美国作为行政机关的检察院, 还是在我国具有司法与行政双重性质的公安机关, 其在与司法机关打交道时, 都服务于最终的刑事审判, 不具有任何的行政目的, 因而不应属于司法与行政良性互动机制的范畴。

对于宏观层面司法与行政的良性互动而言, 其基础条件是国家权力通过制度安排分化为行政权与司法权, 两权分别由不同的机关行使。在我国司法与行政合一的封建社会时期, 并没有二者存在的土壤, 一直到辛亥革命以后, 我国建立了专门的、完全与行政权脱钩的司法机关, 司法与行政宏观层面的互动才成为可能。中华人民共和国成立后, 这一基础条件则是由1982年宪法对司法机关和司法审判权独立予以规定。除了两权的分立以外, 宏观层面司法与行政良性互动机制还需要国家层面对两权的互动进行制度规定。就此而言, 1989年建立的行政诉讼制度正式标志着我国司法与行政机关的良性互动机制在宏观层面正式得以建立。

2.中观视角

在中观层面, 这一行为过程是指司法机关与行政机关为实现特定功能目标而进行的沟通交流机制。根据我国实践, 中观互动的特定功能目标主要包括合力妥善解决行政纠纷、同时促进行政执法与审判工作、提升行政执法与审判队伍素质等三项功能。根据功能主义理论的逻辑, 制度功能实现是制度的根本目的, 制度具体内容的设计必须符合它的功能预设。中观层面的司法与行政良性互动机制为实现其主要功能目标, 设计了一系列具体途径和做法。接下来将进一步阐明司法与行政良性互动的主要功能, 并把实现该功能各种具体制度设计予以简要介绍。

第一, 合力妥善解决行政纠纷。

妥善解决纠纷是行政执法与行政审判的重要任务。司法与行政的良性互动能够充分发挥两种纠纷解决机制的长处, 双管齐下形成化解矛盾的合力, 促进官民和谐。

实现该功能的具体形式是专项咨询。专项咨询是目前最为普遍的一种沟通渠道。承办法官或行政机关工作人员就日常审判或执法工作遇到的问题进行即时性的相互沟通, 此种互动形式的特点在于直接、有针对性、比较便捷。

第二, 促进行政执法与审判工作。

行政审判和行政执法在各自领域内都积累了大量的经验, 形成相当数量的经过实践锤炼的规范性做法, 这些内容对于行政审判人员和行政执法人员准确认识和处理行政争议, 进一步促进行政执法与行政审判工作具有重要意义。

实现该功能的具体形式包括信息通报、司法建议、座谈研讨、联合调研。信息通报是最为重要的一个互动沟通渠道。就目前而言, 信息通报主要涉及行政领域新颁布的规范性文件、重要会议和活动等情况。司法建议是十分重要的互动沟通方式, 也是行政诉讼法明确规定的一种审判活动。行政类司法建议在法院发出的司法建议中一直占有举足轻重的地位。法院通过司法建议指出行政机关在日常执法和管理工作中存在的普遍性问题, 有时还能进一步带动其他形式互动交流的开展。座谈研讨是目前比较常见的沟通交流渠道。座谈研讨的优点是互动沟通的内容相对比较集中, 也比较有针对性, 双方沟通也可以比较深入。座谈研讨是十分重要而且有效的一种互动沟通模式。此类研讨与座谈都取得良好的反响。联合调研也是司法与行政良性互动的一种有益途径。法院与行政机关就实际工作中共同关切的问题进行调查研究, 可以形成更为宽广的视角, 调动更大范围的资源, 使调研更有针对性和可操作性, 有利于提升调研成果的转化水平, 但目前此种形式的互动还相对较少。

第三, 提升行政执法与审判队伍素质。

作为两个密切关联的领域, 司法与行政的良性互动能够给审判和行政执法人员提供更加广阔的学习视野、更加丰富的学习资源和更加多样化的学习方式, 发挥着促进审判人员和执法人员综合素质提升的独特作用。

实现该功能的具体形式包括庭审观摩、交叉授课、人员交流。庭审观摩既是比较直观的互动模式, 也是目前法院常态化的对外宣传渠道。庭审观摩的优点是生动直观, 使听者印象深刻。交叉授课也是目前比较常见的沟通渠道。法院和行政机关每年一般都会安排一定时间的脱产培训, 从实践经验来看, 交叉授课有利于充分调动授课者与听课者的积极性, 收效良好。交叉授课这种互动形式的特点在于内容相对集中, 信息量也较大。人员交流这种沟通渠道的优点在于信息获取直接、深入并且相对比较全面。近年来, 其他行政机关工作人员到法院交流, 法官到其他行政机关交流学习的途径也逐步走上正规化。

3.微观视角

在微观层面, 这一行为过程主要是指法院在行政诉讼中, 为有效地解决行政争议、监督行政行为、救济公民权利而与涉案行政机关进行的沟通。在我国主要是指个案协调机制, 个案协调是人民法院针对具体的个案处理, 与行政机关进行协调、沟通, 并在适当条件下引入行政机关的作用协助法院化解行政纠纷的方式。

目前, 个案协调机制制度化水平不断提高, 这主要体现在两个方面:一是机制规范性的提高, 例如, 青州市人民法院出台《关于行政争议协调处理实施办法》;二是对机制内容的细化, 例如, 山东日照中院对行政诉讼协调程序进一步细化, 明确诉前、诉中、诉后协调的具体步骤, 并对诉讼协调内容进行规范。

个案协调机制的设立是存在极大争议的。多数观点认为, 个案协调为行政机关与司法机关的恶性互动提供了制度化的庇护, 会使得司法权对行政权支持有余, 监督不足;维护有余, 纠正不足, 也会使相对人受侵害的合法权益得不到应有的救济, 最终损害司法公正, 但个案协调制度是解决行政案件专业性、公益性、自由裁量性难题的有效途径, 只需要遵守禁止单方接触原则, 便可以规避司法不公的风险。同时, 2014年修改后的行政诉讼法增加了行政诉讼调解制度, 这为个案协调提供强有力的规范依据。个案协调的方式根据具体案情需要灵活多样, 对于一些仅仅就案办案单纯裁判无力解决的问题, 有效的个案协调能够切中要害, 真正实现案结事了, 实践中不乏成功的案例, 收到良好的社会效果。

司法与行政良性互动三个层面相互联系, 宏观层面的行政诉讼是根本, 中观和微观都依托于宏观层面的互动。目前, 从司法与行政良性互动的角度去理解行政诉讼的研究并不多见, 为避免暂时性的越俎代庖, 本文将主要针对中观和微观层面司法与行政良性互动的有关问题进行分析。

(二) 司法与行政良性互动的原则

司法与行政良性互动的原则既包括构建原则, 又包括运行原则。司法与行政良性互动机制的建设目前仍处于初级阶段, 所以研究其构建原则在未来一段时间内仍具有重要意义。

构建司法与行政良性互动应遵循党的领导、制度建设先行、维护司法公正等三项原则。我国公权力主体各项工作的展开, 必须在党组织的领导之下, 必须得到党组织的支持。这是由互动程度及效果有明显的地方性所导致的。制度建设现行原则是指机制建设制度先行, 运用制度对机制建设过程中的随意性进行约束。对于司法与行政良性互动的基本制度先进行规定, 最好是法律级别的规定, 至少是司法行政级别的规定, 对于机制建设过程中出现的可以推广的互动形式, 应及时转化为普遍规范。司法与行政的良性互动若以制度建设为切入点, 通过建构和完善互动机制, 必将为个案矛盾的化解提供更有效的制度资源和更广阔的社会资源。维护司法公正原则对于机制构建而言, 主要强调应以维护司法公正为红线进行司法与行政良性互动机制的构建, 如果某项互动形式或途径不能保证司法的公正, 则不应将该项互动形式纳入良性互动机制中, 毕竟司法公正得到保证是互动性质为良性而非恶性的决定因素。

司法与行政良性互动机制的运行原则除了司法公正原则以外, 还包括依法行政这一原则。此处的司法公正不同于上面构建原则中的司法公正, 对于机制运行而言, 司法公正原则可以理解为司法中立原则、行政相对人利益最大化原则。司法中立原则是由互动机制服务于司法所决定的, 其中, 司法中立原则要求司法与行政的互动不能使法院倾向于行政机关, 相对禁止单方接触, 而行政相对人利益最大化则是为补救行政法律关系的不平等所产生的。只有对行政相对人的合法权益予以充分保护, 才能使良性互动机制获得群众基础, 从而打破西方两权独立的刻板印象。

二、现有司法与行政良性互动机制存在的主要问题

(一) 制度化的良性互动机制尚未建立

如果以法律法规为标准来审视机制的制度化水平, 除了司法建议是制度化的沟通方式以外, 目前的沟通方式大多没有实现制度化, 从而给沟通交流带来一定的障碍。以个案协调和联席会议为例, 由于没有建立制度化的个案协调平台, 个案协调的成败往往取决于审判人员的个人协调能力, 协调结果的随意性也较大, 容易对执法和司法的公信力造成损害。联席会议作为互动沟通的最重要方式之一, 也同样具有相当大的随意性, 通常联席会议的对象和问题比较分散, 而且每年会议的次数和参与的人数也相差较大, 难以充分发挥会议所承载的互动沟通功能。

(二) 良性互动机制的信息共享内容不充分、形式单一

实现信息的共享既是互动的重要组成部分, 也是保证互动有效性的重要前提。目前, 各种沟通方式虽然在一定程度上能够起到信息交互的作用, 但往往存在片面性、滞后性的问题。现有的信息通报内容大多是行政执法和司法审判的数据统计、会议简讯以及个别大要案的通报。这些信息对于新问题和新情况缺少深入的汇总和分析, 信息的深度和广度仍有欠缺, 远远不能满足行政司法互动所需。此外, 在信息共享的形式上仍十分单一, 基本上只有会议简讯和要案通报两种。

(三) 司法与行政良性互动机制中部分形式有待明确

联合调研以及人员交流, 目前在司法和行政之间还没有真正建立起来。在人员交流中, 仍未完全建立定期的交流机制。行政机关工作人员到法院交流主要困难在于以何种身份进行交流, 由于法官任职的条件限制, 行政机关工作人员难以担任审判人员。若要行政机关工作人员以人民陪审员的身份出现在诉讼过程中, 其在行政审判中的公正性又容易受到当事人质疑。此外, 司法与行政各自的调研成果未实现成果的共享, 对共同关心的问题也几乎没有进行过联合调研, 联合调研机制基本上没有建立起来。可见, 司法与行政良性互动机制中, 有部分具体形式尚未真正建立, 亟待进一步予以完善。

(四) 良性互动机制尚不能实现行政司法和司法行政的有效衔接

在实践中, 司法机关与政府中的司法行政部门尚未实现职能的有效衔接。2018年, 《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》《深化党和国家机构改革方案》出台后, 有关政府法制工作正式划归司法行政部门职能范围。因而, 推进依法行政是行政审判与司法行政工作共有的职能, 但是目前司法行政机关对各委办局依法行政的监督管理与行政审判之间还没有很好地衔接。以行政机关工作人员出庭应诉为例, 一方面, 法院希望行政机关在应诉时能够委托了解案情的工作人员担任诉讼人;另一方面, 司法局等有关部门对于行政机关工作人员出庭应诉也有考核要求。由于法院与司法行政机关之间没有就行政机关工作人员出庭应诉情况建立信息共享机制, 司法行政机关难以对各个行政机关进行有效考核, 导致部分行政机关工作人员出庭应诉工作没有得到很好的落实。

(五) 个案协调深度和广度不足, 缺乏规制

个案协调制度是司法与行政良性互动机制的最小单位, 其最普遍但又最关键, 直接决定了行政争议能否有效解决, 但目前个案协调工作的深度和广度明显不足。政府方面协调人员往往不能拍板, 对行政案件的关键争议不能直接产生影响。对于法院与政府产生巨大分歧的案件, 行政机关协调人员迫于科层体制的压力, 不能在解决行政争议时采取主动。政府组成部门对行政协调态度不一, 有些支持, 有些排斥, 个案协调实际范围受限。此外, 部分个案协调违反禁止单方接触的原则, 严重影响司法公正。

三、司法与行政良性互动机制的完善建议

(一) 推进司法与行政良性互动的制度化建设

在总结各地各级实践经验的基础上, 提炼出司法与行政良性互动机制的主体、内容、程序等关键立法要素, 对司法机关与行政机关良性互动机制开展立法工作, 采取双主体同时立法的进路, 即除了法律一级以外, 行政机关与同级法院同时分别对良性互动机制进行立规工作, 以保证两个主体都有相应的规范可依。重视立法与我国宪法性法律的协调一致, 运用行政机关与司法机关的立法合力, 各级立法工作都要保证相关行政主体和司法机关的共同参与。

(二) 完善司法与行政信息共享的形式与内容

在形式上, 可采取定期与不定期通报相结合的方式。定期通报应着力对一定时期内的行政审判和行政执法工作进行全面梳理, 总结规律, 归纳问题;不定期通报则可采取灵活的方式, 针对行政审判和行政执法工作中出现的一些专项工作或突出问题进行通报, 提升通报内容的针对性和及时性。

在内容上, 行政部门应着重向法院通报以下事项:重要的政府法制工作部署;行政执法及复议案件相关情况统计和分析;行政执法和复议工作中存在的普遍或突出的问题以及新情况、新问题;其他需要及时沟通、交流的信息。而法院则着重向行政法制部门通报以下事项:重大行政审判工作部署、新颁布的重要相关司法解释、司法政策及其他规范性文件;在行政审判中发现的行政执法中存在的普遍或突出问题;提出司法建议处理的情况;其他需要及时沟通、交流的信息。

(三) 明确建立司法与行政人员交流与联合调研机制

建立司法与行政人员交流行为规范。禁止属于对行政案件管辖范围的行政机关人员到管辖法院进行任职交流, 也禁止管辖法院法官到管辖范围内行政机关进行任职交流, 防止出现一家亲现象。行政人员到法院承担工作, 应以审判辅助工作为主、以法院行政管理工作为辅;法官到行政机关应以行政法制工作为主、以行政业务为辅。建立联合调研制度, 行政机关或法院比较重要的业务研讨会, 相互邀请对方派员参加, 并相互共享研讨成果。首先, 形成司法与行政调研成果的及时、充分共享, 双方定期就各自形成的调研成果进行交流, 并将本领域各自应用对方调研成果的情况进行反馈, 以期调研成果的充分利用和进一步完善。其次, 在共享调研成果的基础上, 双方择期开展联合调研, 实现调研合作的全程化。对联合调研的流程与要求进行明确, 设立联合调研任务指标, 防止该制度虚置。

(四) 建立依法行政考核专项信息通报机制

建立依法行政考核专项信息通报机制, 其包括行政机关诉讼情况考核制和行政诉讼败诉责任追究制, 具体考核内容应包括行政机关负责人出庭应诉率、行政诉讼案件败诉率和拒不执行人民法院生效裁判率等指标。一方面, 法院要加强对有关指标的通报工作, 保证司法局等有关行政部门能掌握切实的行政应诉情况;另一方面, 被诉行政机关亦应对执行裁判情况、行政诉讼负责人不出庭原因及时向法院予以反馈, 防止出现不必要的误解, 从而促进行政司法和司法行政的有效衔接。

(五) 完善个案互动协调制度

行政司法的主要形式范文第2篇

关键词：　行政诉讼; 司法; 行政; 良性互动机制;

法律是治国之重器, 良法是善治之前提。党的十八届四中全会提出, 要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进, 坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。行政诉讼担负着维护和监督行政主体依法行政、有效地化解社会矛盾和保障公民权利、维护社会和谐稳定等重要职责。建立完善行政诉讼领域中司法与行政的良性互动机制, 是建设中国特色社会主义法治事业的又一实践创新。

一、司法与行政良性互动机制概述

(一) 司法与行政良性互动机制的基本内涵

一般意义上, 司法与行政良性互动机制是指司法机关与行政机关为实现现代意义的法治, 通过信息交流, 相互影响的行为过程, 但由于语境、考察角度的不同, 司法与行政的良性互动机制在含义运用上存在宏观、中观和微观之别。或者说, 完整意义的司法与行政良性互动是在三个层面进行的, 我们需要分别考察。

1.宏观视角

在宏观层面, 这一行为过程是指司法机关运用司法手段对合法行政行为予以肯定, 对不合法行政行为予以撤销、变更或确认违法, 以国家司法权规范行政权的合法运行。就此意义而言, 在英美法系中普遍存在的司法审查制度和普通法院行政案件的审判制度, 以及在大陆法系中的行政诉讼制度, 都是宏观层面司法与行政的良性互动。需要强调的是, 这里所讲的司法与行政良性互动的主动者应是司法一方, 而非行政一方, 否则就变成行政与司法的良性互动。而且良性互动不等于单纯业务的联系, 二者的良性互动必须对两个领域都具有促进作用, 而仅仅服务于一方领域的互动不能称为司法与行政的良性互动。因此, 英美法系中的公诉制度或者我国的公安侦查制度都不能被视为是司法与行政的良性互动。首先, 在上述两个制度中, 虽然在形式上都是由行政机关与司法机关打交道, 但无论是在美国作为行政机关的检察院, 还是在我国具有司法与行政双重性质的公安机关, 其在与司法机关打交道时, 都服务于最终的刑事审判, 不具有任何的行政目的, 因而不应属于司法与行政良性互动机制的范畴。

对于宏观层面司法与行政的良性互动而言, 其基础条件是国家权力通过制度安排分化为行政权与司法权, 两权分别由不同的机关行使。在我国司法与行政合一的封建社会时期, 并没有二者存在的土壤, 一直到辛亥革命以后, 我国建立了专门的、完全与行政权脱钩的司法机关, 司法与行政宏观层面的互动才成为可能。中华人民共和国成立后, 这一基础条件则是由1982年宪法对司法机关和司法审判权独立予以规定。除了两权的分立以外, 宏观层面司法与行政良性互动机制还需要国家层面对两权的互动进行制度规定。就此而言, 1989年建立的行政诉讼制度正式标志着我国司法与行政机关的良性互动机制在宏观层面正式得以建立。

2.中观视角

在中观层面, 这一行为过程是指司法机关与行政机关为实现特定功能目标而进行的沟通交流机制。根据我国实践, 中观互动的特定功能目标主要包括合力妥善解决行政纠纷、同时促进行政执法与审判工作、提升行政执法与审判队伍素质等三项功能。根据功能主义理论的逻辑, 制度功能实现是制度的根本目的, 制度具体内容的设计必须符合它的功能预设。中观层面的司法与行政良性互动机制为实现其主要功能目标, 设计了一系列具体途径和做法。接下来将进一步阐明司法与行政良性互动的主要功能, 并把实现该功能各种具体制度设计予以简要介绍。

第一, 合力妥善解决行政纠纷。

妥善解决纠纷是行政执法与行政审判的重要任务。司法与行政的良性互动能够充分发挥两种纠纷解决机制的长处, 双管齐下形成化解矛盾的合力, 促进官民和谐。

实现该功能的具体形式是专项咨询。专项咨询是目前最为普遍的一种沟通渠道。承办法官或行政机关工作人员就日常审判或执法工作遇到的问题进行即时性的相互沟通, 此种互动形式的特点在于直接、有针对性、比较便捷。

第二, 促进行政执法与审判工作。

行政审判和行政执法在各自领域内都积累了大量的经验, 形成相当数量的经过实践锤炼的规范性做法, 这些内容对于行政审判人员和行政执法人员准确认识和处理行政争议, 进一步促进行政执法与行政审判工作具有重要意义。

实现该功能的具体形式包括信息通报、司法建议、座谈研讨、联合调研。信息通报是最为重要的一个互动沟通渠道。就目前而言, 信息通报主要涉及行政领域新颁布的规范性文件、重要会议和活动等情况。司法建议是十分重要的互动沟通方式, 也是行政诉讼法明确规定的一种审判活动。行政类司法建议在法院发出的司法建议中一直占有举足轻重的地位。法院通过司法建议指出行政机关在日常执法和管理工作中存在的普遍性问题, 有时还能进一步带动其他形式互动交流的开展。座谈研讨是目前比较常见的沟通交流渠道。座谈研讨的优点是互动沟通的内容相对比较集中, 也比较有针对性, 双方沟通也可以比较深入。座谈研讨是十分重要而且有效的一种互动沟通模式。此类研讨与座谈都取得良好的反响。联合调研也是司法与行政良性互动的一种有益途径。法院与行政机关就实际工作中共同关切的问题进行调查研究, 可以形成更为宽广的视角, 调动更大范围的资源, 使调研更有针对性和可操作性, 有利于提升调研成果的转化水平, 但目前此种形式的互动还相对较少。

第三, 提升行政执法与审判队伍素质。

作为两个密切关联的领域, 司法与行政的良性互动能够给审判和行政执法人员提供更加广阔的学习视野、更加丰富的学习资源和更加多样化的学习方式, 发挥着促进审判人员和执法人员综合素质提升的独特作用。

实现该功能的具体形式包括庭审观摩、交叉授课、人员交流。庭审观摩既是比较直观的互动模式, 也是目前法院常态化的对外宣传渠道。庭审观摩的优点是生动直观, 使听者印象深刻。交叉授课也是目前比较常见的沟通渠道。法院和行政机关每年一般都会安排一定时间的脱产培训, 从实践经验来看, 交叉授课有利于充分调动授课者与听课者的积极性, 收效良好。交叉授课这种互动形式的特点在于内容相对集中, 信息量也较大。人员交流这种沟通渠道的优点在于信息获取直接、深入并且相对比较全面。近年来, 其他行政机关工作人员到法院交流, 法官到其他行政机关交流学习的途径也逐步走上正规化。

3.微观视角

在微观层面, 这一行为过程主要是指法院在行政诉讼中, 为有效地解决行政争议、监督行政行为、救济公民权利而与涉案行政机关进行的沟通。在我国主要是指个案协调机制, 个案协调是人民法院针对具体的个案处理, 与行政机关进行协调、沟通, 并在适当条件下引入行政机关的作用协助法院化解行政纠纷的方式。

目前, 个案协调机制制度化水平不断提高, 这主要体现在两个方面:一是机制规范性的提高, 例如, 青州市人民法院出台《关于行政争议协调处理实施办法》;二是对机制内容的细化, 例如, 山东日照中院对行政诉讼协调程序进一步细化, 明确诉前、诉中、诉后协调的具体步骤, 并对诉讼协调内容进行规范。

个案协调机制的设立是存在极大争议的。多数观点认为, 个案协调为行政机关与司法机关的恶性互动提供了制度化的庇护, 会使得司法权对行政权支持有余, 监督不足;维护有余, 纠正不足, 也会使相对人受侵害的合法权益得不到应有的救济, 最终损害司法公正, 但个案协调制度是解决行政案件专业性、公益性、自由裁量性难题的有效途径, 只需要遵守禁止单方接触原则, 便可以规避司法不公的风险。同时, 2014年修改后的行政诉讼法增加了行政诉讼调解制度, 这为个案协调提供强有力的规范依据。个案协调的方式根据具体案情需要灵活多样, 对于一些仅仅就案办案单纯裁判无力解决的问题, 有效的个案协调能够切中要害, 真正实现案结事了, 实践中不乏成功的案例, 收到良好的社会效果。

司法与行政良性互动三个层面相互联系, 宏观层面的行政诉讼是根本, 中观和微观都依托于宏观层面的互动。目前, 从司法与行政良性互动的角度去理解行政诉讼的研究并不多见, 为避免暂时性的越俎代庖, 本文将主要针对中观和微观层面司法与行政良性互动的有关问题进行分析。

(二) 司法与行政良性互动的原则

司法与行政良性互动的原则既包括构建原则, 又包括运行原则。司法与行政良性互动机制的建设目前仍处于初级阶段, 所以研究其构建原则在未来一段时间内仍具有重要意义。

构建司法与行政良性互动应遵循党的领导、制度建设先行、维护司法公正等三项原则。我国公权力主体各项工作的展开, 必须在党组织的领导之下, 必须得到党组织的支持。这是由互动程度及效果有明显的地方性所导致的。制度建设现行原则是指机制建设制度先行, 运用制度对机制建设过程中的随意性进行约束。对于司法与行政良性互动的基本制度先进行规定, 最好是法律级别的规定, 至少是司法行政级别的规定, 对于机制建设过程中出现的可以推广的互动形式, 应及时转化为普遍规范。司法与行政的良性互动若以制度建设为切入点, 通过建构和完善互动机制, 必将为个案矛盾的化解提供更有效的制度资源和更广阔的社会资源。维护司法公正原则对于机制构建而言, 主要强调应以维护司法公正为红线进行司法与行政良性互动机制的构建, 如果某项互动形式或途径不能保证司法的公正, 则不应将该项互动形式纳入良性互动机制中, 毕竟司法公正得到保证是互动性质为良性而非恶性的决定因素。

司法与行政良性互动机制的运行原则除了司法公正原则以外, 还包括依法行政这一原则。此处的司法公正不同于上面构建原则中的司法公正, 对于机制运行而言, 司法公正原则可以理解为司法中立原则、行政相对人利益最大化原则。司法中立原则是由互动机制服务于司法所决定的, 其中, 司法中立原则要求司法与行政的互动不能使法院倾向于行政机关, 相对禁止单方接触, 而行政相对人利益最大化则是为补救行政法律关系的不平等所产生的。只有对行政相对人的合法权益予以充分保护, 才能使良性互动机制获得群众基础, 从而打破西方两权独立的刻板印象。

二、现有司法与行政良性互动机制存在的主要问题

(一) 制度化的良性互动机制尚未建立

如果以法律法规为标准来审视机制的制度化水平, 除了司法建议是制度化的沟通方式以外, 目前的沟通方式大多没有实现制度化, 从而给沟通交流带来一定的障碍。以个案协调和联席会议为例, 由于没有建立制度化的个案协调平台, 个案协调的成败往往取决于审判人员的个人协调能力, 协调结果的随意性也较大, 容易对执法和司法的公信力造成损害。联席会议作为互动沟通的最重要方式之一, 也同样具有相当大的随意性, 通常联席会议的对象和问题比较分散, 而且每年会议的次数和参与的人数也相差较大, 难以充分发挥会议所承载的互动沟通功能。

(二) 良性互动机制的信息共享内容不充分、形式单一

实现信息的共享既是互动的重要组成部分, 也是保证互动有效性的重要前提。目前, 各种沟通方式虽然在一定程度上能够起到信息交互的作用, 但往往存在片面性、滞后性的问题。现有的信息通报内容大多是行政执法和司法审判的数据统计、会议简讯以及个别大要案的通报。这些信息对于新问题和新情况缺少深入的汇总和分析, 信息的深度和广度仍有欠缺, 远远不能满足行政司法互动所需。此外, 在信息共享的形式上仍十分单一, 基本上只有会议简讯和要案通报两种。

(三) 司法与行政良性互动机制中部分形式有待明确

联合调研以及人员交流, 目前在司法和行政之间还没有真正建立起来。在人员交流中, 仍未完全建立定期的交流机制。行政机关工作人员到法院交流主要困难在于以何种身份进行交流, 由于法官任职的条件限制, 行政机关工作人员难以担任审判人员。若要行政机关工作人员以人民陪审员的身份出现在诉讼过程中, 其在行政审判中的公正性又容易受到当事人质疑。此外, 司法与行政各自的调研成果未实现成果的共享, 对共同关心的问题也几乎没有进行过联合调研, 联合调研机制基本上没有建立起来。可见, 司法与行政良性互动机制中, 有部分具体形式尚未真正建立, 亟待进一步予以完善。

(四) 良性互动机制尚不能实现行政司法和司法行政的有效衔接

在实践中, 司法机关与政府中的司法行政部门尚未实现职能的有效衔接。2018年, 《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》《深化党和国家机构改革方案》出台后, 有关政府法制工作正式划归司法行政部门职能范围。因而, 推进依法行政是行政审判与司法行政工作共有的职能, 但是目前司法行政机关对各委办局依法行政的监督管理与行政审判之间还没有很好地衔接。以行政机关工作人员出庭应诉为例, 一方面, 法院希望行政机关在应诉时能够委托了解案情的工作人员担任诉讼人;另一方面, 司法局等有关部门对于行政机关工作人员出庭应诉也有考核要求。由于法院与司法行政机关之间没有就行政机关工作人员出庭应诉情况建立信息共享机制, 司法行政机关难以对各个行政机关进行有效考核, 导致部分行政机关工作人员出庭应诉工作没有得到很好的落实。

(五) 个案协调深度和广度不足, 缺乏规制

个案协调制度是司法与行政良性互动机制的最小单位, 其最普遍但又最关键, 直接决定了行政争议能否有效解决, 但目前个案协调工作的深度和广度明显不足。政府方面协调人员往往不能拍板, 对行政案件的关键争议不能直接产生影响。对于法院与政府产生巨大分歧的案件, 行政机关协调人员迫于科层体制的压力, 不能在解决行政争议时采取主动。政府组成部门对行政协调态度不一, 有些支持, 有些排斥, 个案协调实际范围受限。此外, 部分个案协调违反禁止单方接触的原则, 严重影响司法公正。

三、司法与行政良性互动机制的完善建议

(一) 推进司法与行政良性互动的制度化建设

在总结各地各级实践经验的基础上, 提炼出司法与行政良性互动机制的主体、内容、程序等关键立法要素, 对司法机关与行政机关良性互动机制开展立法工作, 采取双主体同时立法的进路, 即除了法律一级以外, 行政机关与同级法院同时分别对良性互动机制进行立规工作, 以保证两个主体都有相应的规范可依。重视立法与我国宪法性法律的协调一致, 运用行政机关与司法机关的立法合力, 各级立法工作都要保证相关行政主体和司法机关的共同参与。

(二) 完善司法与行政信息共享的形式与内容

在形式上, 可采取定期与不定期通报相结合的方式。定期通报应着力对一定时期内的行政审判和行政执法工作进行全面梳理, 总结规律, 归纳问题;不定期通报则可采取灵活的方式, 针对行政审判和行政执法工作中出现的一些专项工作或突出问题进行通报, 提升通报内容的针对性和及时性。

在内容上, 行政部门应着重向法院通报以下事项:重要的政府法制工作部署;行政执法及复议案件相关情况统计和分析;行政执法和复议工作中存在的普遍或突出的问题以及新情况、新问题;其他需要及时沟通、交流的信息。而法院则着重向行政法制部门通报以下事项:重大行政审判工作部署、新颁布的重要相关司法解释、司法政策及其他规范性文件;在行政审判中发现的行政执法中存在的普遍或突出问题;提出司法建议处理的情况;其他需要及时沟通、交流的信息。

(三) 明确建立司法与行政人员交流与联合调研机制

建立司法与行政人员交流行为规范。禁止属于对行政案件管辖范围的行政机关人员到管辖法院进行任职交流, 也禁止管辖法院法官到管辖范围内行政机关进行任职交流, 防止出现一家亲现象。行政人员到法院承担工作, 应以审判辅助工作为主、以法院行政管理工作为辅;法官到行政机关应以行政法制工作为主、以行政业务为辅。建立联合调研制度, 行政机关或法院比较重要的业务研讨会, 相互邀请对方派员参加, 并相互共享研讨成果。首先, 形成司法与行政调研成果的及时、充分共享, 双方定期就各自形成的调研成果进行交流, 并将本领域各自应用对方调研成果的情况进行反馈, 以期调研成果的充分利用和进一步完善。其次, 在共享调研成果的基础上, 双方择期开展联合调研, 实现调研合作的全程化。对联合调研的流程与要求进行明确, 设立联合调研任务指标, 防止该制度虚置。

(四) 建立依法行政考核专项信息通报机制

建立依法行政考核专项信息通报机制, 其包括行政机关诉讼情况考核制和行政诉讼败诉责任追究制, 具体考核内容应包括行政机关负责人出庭应诉率、行政诉讼案件败诉率和拒不执行人民法院生效裁判率等指标。一方面, 法院要加强对有关指标的通报工作, 保证司法局等有关行政部门能掌握切实的行政应诉情况;另一方面, 被诉行政机关亦应对执行裁判情况、行政诉讼负责人不出庭原因及时向法院予以反馈, 防止出现不必要的误解, 从而促进行政司法和司法行政的有效衔接。

(五) 完善个案互动协调制度

一方面, 要着力构建多部门联动机制, 有效地整合多方面力量, 提升个案协调工作的深度和广度。首先, 建立协调联系人制度, 各委办局与法院的案件协调指定专人归口管理。其次, 建立案件统一协调机制。在政府与法院之间存在重大分歧意见以及其他难以协调的特殊情况时, 可以由法院提出, 有关行政法制部门根据案件情况考虑纳入到化解机制之中。充分发挥法制工作部门的统一协调作用, 促进行政争议的实质性解决。

行政司法的主要形式范文第3篇

一、审慎审查原则的法律内涵

审慎审查原则是指公司登记机关在法定审查期限内，依据法律规定，通过形式审查方式和实质审查方式，对申请人提交的申请材料进行认真仔细、小心谨慎的审核，以发现申请材料形式上可能存在的瑕疵问题或者实质内容可能存在的真实性问题，并依法作出恰当的处理，以维护利害关系人的合法权益，确保公司登记行为的合法性。换言之，审慎审查原则要求公司登记机关及其工作人员在履行登记审查职责时，对于申请人提交的申请材料，在主观上必须尽到作为职业人员的合理注意义务，在客观上必须采取适当的措施并防止危害后果的发生，否则视公司登记机关主观上存在过错。可见，审慎审查原则尽管也要求公司登记机关履行审查义务，但是其法律内涵与形式审查原则和实质审查原则的法律内涵不同。

首先，形式审查原则与实质审查原则之间属于相对性质的概念，但审慎审查原则与形式审查原则、实质审查原则之间属于补充性质的概念，形式审查原则和实质审查原则中均蕴涵着公司登记机关必须履行审慎审查的法律义务。例如，对于申请人提交的股权转让协议，应当有股东的签名，此为形式审查内涵中的法定义务；应该签有股东甲而非股东乙的名字，此亦为形式审查内涵中的法定义务；如果未有股东甲的签名，或者是股东乙的签名，则公司登记机关未尽到形式审查义务。但是，尽管有股东甲的签名，可股东甲的签名明显属于伪造，任何有理性的人均可发觉其真实性问题，而公司登记机关未能发觉，就应当视为未尽到审慎审查义务；公司登记机关不能主张自己已履行形式审查义务而免除审慎审查的义务。

其次，审慎审查原则与形式审查原则对公司登记机关审查义务的要求不同。形式审查原则要求公司登记机关对于申请材料，只作书面的、形式上的审查，即只审查申请材料是否齐全，以及申请材料所记载的登记事项是否完备，而对登记事项是否真实则不负审查责任――公司登记机关对登记事项并不承担保证真实的责任，登记事项是否真实准确，由与之交易的人自己判断或者了解，但法律要求申请人要对登记事项的真实性负责。审慎审查原则要求公司登记机关对于符合形式审查标准的申请材料，也要尽到合理注意义务，不能因为申请材料符合形式审查标准而放任其实质内容存在的真实性和合法性问题。例如，对于申请人提交的股东会决议，即使从形式上审查已经符合法定要求，但是如果公司登记机关已经通过其他途径得知股东会决议纯属伪造，就不能对其真实性和合法性问题视而不见。据此可知，公司登记机关违反形式审查原则的，大都未能履行审慎审查义务。但是履行了形式审查义务的，却可能未履行审慎审查义务，故公司登记机关不能以已履行形式审查义务对抗利害关系人的诉求。

第三，审慎审查原则与实质审查原则对公司登记机关审查义务的要求亦不同。实质审查原则要求公司登记机关对于申请材料，不仅要在形式上审查其是否完备齐全，而且还要审核申请材料的真实性和合法性。审慎审查原则要求公司登记机关在进行实质审查时，谨慎地作为，尽到合理注意义务。例如，公司登记机关对申请材料的签字做司法鉴定时，应委托法定鉴定机构进行，而不能委托其他机构进行，否则视为未尽到审慎审查义务。一般而言，公司登记机关在履行实质审查义务时并不是要确保核实的结果正确，但是在履行实质审查的过程中亦必须履行审慎审查义务。

审慎审查原则不同于形式审查原则和实质审查原则，因为其对公司登记机关的审查义务有不同内容和要求。总的说来，形式审查原则和实质审查原则对公司登记机关审查义务的要求是一个客观标准。但是审慎审查原则对公司登记机关审查义务的要求不仅是一个客观标准，而且还是一个主观标准。因此，公司登记机关不管是进行形式审查还是实质审查，都必须对申请材料进行认真仔细、小心谨慎地审核，履行审慎审查的义务。在此种意义上，与其说审慎审查是一种审查原则，不如说是公司登记机关任何时刻都不得懈怠职责的审查义务。

二、审慎审查原则的法理基础

虽然形式审查原则和实质审查原则是理论上的分类，但都有明确的成文法规定。《行政许可法》第34条、第56条，《企业法人登记管理条例》第38条，以及《企业登记程序规定》第9条、第10条，均可分别视为其法律依据。但是，审慎审查原则并无明确的法律规定。那么，审慎审查原则的法理基础是什么呢?

众所周知，行政职权是国家通过立法赋予行政机关的公共权力，是行政权力和行政义务的有机统一体，行政权力即意味着行政义务，即“有权必有责”。行政权力法定是行政法的一般原则，行政义务法定同样是行政法的一般原则。因此，行政义务的来源应当是法律而不是其他。现行法律制度中，行政义务的来源主要有法律原则、法律规则、行政规定、行政约定和行政惯例等五种形式。本文认为，公司登记机关审慎审查义务的法理基础源于“政上的合理注意义务”原则。

行政法理论认为，行政义务的内容既包括“作为行为的形式”的要求，又包括“作为行为的内容”的要求。行政机关不仅有作为的行政义务，还有在作为过程中履行职责的其他行政义务。具体来说，行政义务的内容：一是作为的行政义务，二是实施一定行为的行政义务，三是行政上的台理注意义务。因此，行政义务应是作为、一定内容的作为和合理注意义务，而不仅是一个作为行为的问题。故将不履行行政义务的行为简单地概括成“行政不作为”，显然不全面。其实，行政机关不履行行政义务的行为，更符合怠于履行行政义务的特征。怠于履行行政义务的本质，是行政机关对行政义务不同程度的不履行，怠于履行行政义务的具体表现形式主要有：一是拒绝，即对行政相对人的申请明确予以拒绝，属完全程度的怠于履行行政义务；二是不予答复，即对行政相对人的申请既不履行作为义务，也不明确予以拒绝，亦属完全程度的怠于履行行政义务；三是拖延，即超过法定期限而未履行行政义务，但未超过法定期限亦可能产生怠于履行行政义务；四是没有实施防止危害的行为，即已出现的危害、风险和危险等情况，负有采取措施予以防止的行政义务，如果不采取相应措施且未防止危害的发生，亦属于怠于履行行政义务；

五是没有防止危害结果的发生，即虽然实施了一定行为，但是由于没有尽到应有的、合理的注意义务，没有采取足够有效的措施，而未防止危害结果的发生，亦属怠于履行行政义务。第五种怠于履行行政义务的形式，不仅具有客观标准，也具有主观内容；不仅是对行为要求的违背，也是对结果要求的违背。在行政法上称之为“行政上的合理注意义务”原则。

根据我国《行政诉讼法》及相关司法解释，行政机关在作为或者不作为时，均负有“行政上的合理注意义务”，并应采取相应措施以防止危害结果的发生。此种合理注意义务，是要求行政机关尽心尽力地履行职责、执行职务，尽职尽责防止自身行为中各种潜在的危险，以更好地保护行政相对人的合法权益。如果未履行合理注意义务，导致行政相对人的权利受损，则行政机关应当承担相应的法律责任。因此，“行政上的合理注意义务”就如同“公平公正”、“程序正当”等法律原则一样，是公司登记机关必须履行的行政义务。故本文认为，审慎审查原则的法理基础其实就是行政机关在进行行政管理、实施行政行为时必须履行行政上的合理注意义务。作为一项法律原则，“听政上的合理注意义务”贯穿于具体的法律规则之中，同时又超越具体的法律规定之上，对行政机关具有法定的约束力。

三、审慎审查原则的法律要求

审慎审查原则的本质是要求公司登记机关在作出公司登记决定时尽到合理注意义务。问题是，何谓“尽到合理注意义务”?本文认为，要结合主观和客观两个方面予以判断。

从主观方面而言。合理注意义务有两个方面的要求：一是公司登记机关及其工作人员作为以公司登记管理工作为职业的“专家”。在履行职责时应该具有的注意义务；二是公司登记机关及其工作人员作为普通“理性人”，在履行职责时应该具有的注意义务。从客观方面而言，合理注意义务要求公司登记机关及其工作人员履行审查职责时，采取措施预防或者制止危害结果的发生。因此，“尽到合理注意义务”。是指公司登记机关及其工作人员在履行职责时，对行使公权力可能造成的不利影响，在主观上负有职业化标准和专业化要求的注意义务，在客观上负有采取适当措施的作为义务，以预防和制止危害后果的发生。换言之，如果公司登记机关及其工作人员不但没有注意到其身份或职务上的特别要求，而且连普通“理性人”应注意的事情都没有注意到，由此未能采取适当措施防止危害结果的发生，属于重大过失；如果尽到了普通“理性人”的注意义务，但是未注意到身份或者职务上的特别要求，由此未能采取相应措施以防止危害结果的发生，属于一般过失。但是只要造成了危害后果，不管是重大过失还是一般过失，都视为主观上存在过错，均应当视为未尽到合理注意义务。故公司登记机关工作人员的特定身份和职责决定着公司登记机关工作人员的特定注意义务。在履行公司登记审查职责时，公司登记机关工作人员必须对自己的公司登记审查行为高度负责和密切注意。

公司登记机关及其工作人员未尽到合理注意义务的情形主要有：一是放任危险的发生；对于审查中发现的有损申请人或者利害关系人合法权益的问题，未依照职权采取适当措施预防或者制止危害后果的发生，或者明知是虚假材料却视而不见，或者以符合法定形式为由放任虚假的后果发生；二是从形式上看已符合法定要求，但是一般理性人大都认为材料是虚假的，而未能判断出材料的虚假；至于申请人提交的申请材料不齐全，或者申请材料不符合法定时限，或者申请材料所记载的事项不符合法定要求，或者申请材料文书格式不符合法定规范，这首先是未尽到形式审查义务的问题；三是形式上已符合法定要求，但是当利害关系人举报或者提出异议时，未能启动核实程序并认真核实，结果未能防止或者制止损害利害关系人权益。

我们应当对审慎审查原则作与其职责和能力相适应的恰当理解，既不能苛求其对一切把关，也不能做任意的狭义解释。总的原则是，根据公司登记机关工作人员的知识范围和工作经验应尽的注意义务没有尽到，从而导致其作出的行政行为存在严重错误，应依法撤销。

四、违背审慎审查原则的法律责任

申请人提交的材料不符合法定形式和法定要求，导致公司登记行为违法的，公司登记机关及其工作人员应当承担相应法律责任。如果申请材料的实质内容存在真实性问题，则应由申请人承担法律责任。但是此种规则并非是绝对的：公司登记机关虽然不对材料实质内容的真实性负责，但是仍然具有“审慎审查”的义务。审慎审查原则要求从主观上有无过错、客观上按照工作人员的知识范围和工作经验应尽的注意义务是否尽到等来判断公司登记机关及其工作人员的行为是否正确，并由此决定是否承担法律责任以及如何承担法律责任。

第一，公司登记机关未履行审慎审查义务、导致作出的公司登记行为违法的，应当主动纠错，依法撤销该登记行为。如果行政相对人或者利害关系人自身亦存在过错的，可以根据《行政许可法》第69条的规定予以处理。

行政司法的主要形式范文第4篇

一 行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为，即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它按照准司法程序来裁处纠纷，坚持程序司法化的原则；⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关（《仲裁法》颁行前）及调解机关；⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定。它们是由于当事人不服行政机关的决定，或双方当事人不履行义务，或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的，在权利和义务发生利害关系的争议或纠纷；⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动，即行政机关依法裁处纠纷的行为；⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院起诉（提起行政诉讼或民事诉讼）。 由此可见，行政司法行为是一种典型的行政法律行为，是行政过程中典型的适用法律的行为，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、内容和程序合法、具备法定的形式和规格。行政司法行为也是一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些作法，如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避，有的还采用合议制、辩论制等；而且在行政司法过程中，行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用来裁处纠纷。所以行政司法行为必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，当事人权利与义务一律平等等原则，以贯彻司法公正性。 行政司法行为的存在和发展，具有重大意义，它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程式化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下，政府管理经济应善于实施行政行为，来影响和调整其权利、义务关系，引导人们的行为，从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济，它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介，来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控，引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此，行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷，使当事人投诉有门，防止矛盾激化，这在维护安定团结、保持社会稳定，社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。 二 从现代法制的发展来看，行政司法行为产生和存在的必然性乃是基于近现代化社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂化不仅指从量上看各类纠纷的增多，而且从质上看许多纠纷涉及的专业性、技术性问题越来越强。若让它们完全或径直诉诸于法院，既会增添“讼累”，又不利于简便、及时和有效地得到解决。这就需要既具有行政管理经验及相关知识和技能，又具有一定法律知识的人员组成专门机构，不同程度地参照司法的程式化要求并体现行政效率的原则，从而既保持公正、合法，又简便、迅捷、灵活、低耗费地解决纠纷。同时，使这种解决方式和结果与法院诉讼适当相衔接，通过接受法院司法监督和支持执行，以保证其办案质量和法律效力。这样，也有利于以法制权，加强对行政机关自身行政行为的监督、审查和救济。 行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥，更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中，市场经济的发展，经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大（因涉及利益关系及专业性增强），从而要求多渠道、多层次的纠纷解决机制和方式，以摆脱传统的三权分立体制下主要靠法院审判这种纯司法途径解决纠纷的模式之局限，努力探寻和拓展审判外的非诉讼纠纷解决方式和途径，并使其向着民主性、公正性、专业性、效率性等方面发展。行政司法行为就是适应了市场经济需要多渠道、多层次的纠纷解决机制的客观要求，它是现代市场经济中需要加强国家宏观调控发展趋势的必然产物，且有利于加强经济执法 以及司法。 行政司法这种特定的纠纷解决机制在许多国家和地区的经济和社会生活中起着越来越重要的作用，成为现代市场经济国家加强国家宏观调控和政府对经济间接干预的重要手段。其中，以英国和美国的行政裁判制度尤为典型，一般所通行的是行政复议行为和行政裁决行为（有些国家也存在着相似于行政调解的组织和机能），所裁处的对象既包括行政争议又包括民事纠纷，且更注意采用司法程序和尊重当事人的权利。 我国的行政司法，其制度化、规范化、法律化，乃是与改革开放同步，即是党的十一届三中全会以来，我国经济、政治体制改革以及加强社会主义民主、法制（特别是行政法制，更具体而言是行政程序法制）建设的一项成果和产物，是在发展商品、市场经济条件下，政府为及时有效地解决纠纷，协调各方面利益关系，并使行政管理民主化、法制化，强化其自律机制使自律和他律相结合的必然结果。我国的行政司法行为包括行政复议行为、行政裁决行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。行政复议行为主要解决那些对行政机关的相关处理和决定不服而产生的行政争议，其范围基本上与行政诉讼的范围一致并略宽，以便于行政复议同行政诉讼相衔接。行政复议是我国相对最为规范的行政司法形式，其法律依据也更较充实。行政裁决行为主要解决与合同无关的若干民事纠纷，行政裁决行为总的来说可分为确权行为（以解决权属争议和权限争议）以及归责行为（以裁处损害赔偿纠纷和侵权纠纷）这两大系列，其中包括关于专利、商标的专门行政裁判行为。行政调解行为所解决的民事纠纷其范围就更宽，既包括合同纠纷又包括非合同的民事纠纷乃至民间纠纷，既包括损害赔偿或补偿纠纷又包括侵权赔偿纠纷，还包括经济纠纷、劳动争议、权属和权限纠纷等。行政仲裁行为主要解决相关的合同纠纷（特别是经济合同纠纷），也解决一些其他的民事、经济和劳动纠纷。在这四种具体的行政司法行为中，行政复议和行政裁决都是典型的具体行政行为，它们通过作出行政处理决定来解决有关纠纷或争议，所作出的行政处理决定具有行政法律效力，同当事人之间发生行政法上的权利、义务关系，因此都是可以提起行政诉讼并使其接受司法审查的。行政调解则是行政机关居间对双方当事人发生的纠纷进行调停，而不是行使行政权力，所达成的调解协议一般不具有法律效力和执行力（除了仲裁中的调解之外），是靠当事人自觉履行，而调解不成或不服调解的还可进行裁决或可申请仲裁，并可向法院提起民事诉讼。行政仲裁乃是行政机关的特定机构以第三人的身份对特定的纠纷或争议居中作出公断或裁决，它采用合议制，按照特有的仲裁程序，并由特定的机构进行，因此其司法性较其他行政司法行为更为明显，仲裁裁决的法律效力也强于一般行政裁决之效力，不服行政仲裁也可向法院提起民事诉讼。但由于行政仲裁背离了仲裁制度所固有的民间性本质特征，典型地体现了我国以往实行的计划经济的影响和痕迹，随着《仲裁法》的颁行，已导致行政仲裁向民间仲裁的改革和转轨。 从行政司法的发展趋势来看，以上述及的这些行政司法行为均可称为“显形行政司法”，即以特定的行政司法形式（复议、裁决、调解等）裁决明显存在的法律争议或纠纷；除此而外，还有所谓“隐形行政司法”，即平常所说的行政行为司法化，它是指行政机关虽不是处理明显存在的法律争议，但行政机关作出关系或影响相对人权利义务的行为（如行政处罚、行政强制执行、行政救济等），也需要“司法化”，即不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性，因为它们很容易引发潜在的法律争议。从广义上说，行政司法就是运用准司法程序规范行政的各种规则、制度的总和。从这种意义上看，行政司法行为及其作用的发挥有着更加广阔的天地，它涉及到我们整个行政行为的规范化、程式化问题。关于行政行为的司法化，全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》就作了有益的探索和尝试，该法不仅在一般程序中规定了立案、调查、检查、审查、陈述与申辩、决定、送达等必经环节，而且还正式规定了听证程序。听证会要告知受处罚当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的申辩和质证权利，有利于对行政机关的监督，有利于听取利害关系人的意见，有利于调查取证和正确适用法律，从而便于贯彻程序公正原则。这些都体现了我国行政行为规范化、程式化、法制化的正确方向和必然趋势。 三 随着我国经济、政治体制改革和法制建设的深化和发展，特别是随着社会主义市场经济体制及法制的建立和健全，行政司法行 为面临着许多新的理论和实践问题的挑战。 （一）随着市场经济的发展，不仅需要建立多渠道、多层次的纠纷解决机制和体制，而且要求增强经济主体的自主权利和自治能力。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）的颁行，促使了行政仲裁向民间仲裁改革和转轨，把本不应当归于行政司法的仲裁制度从行政司法体系中分离出去使之还原归位。这样，一方面引起我国行政司法制度的相应调整和改革，调整后的我国行政司法体系即由行政复议、行政裁决和行政调解组成，主要解决与行政管理有关的各类纠纷，而把大部分合同纠纷和其他适合仲裁的财产权益纠纷留待当事人双方自愿去选择民间仲裁解决。这就既符合了国际上行政司法的通行形式，也有利于集中力量加强行政司法制度自身的建设和改革。另一方面，必然导致我国形成民间仲裁、行政司法、法院审判三足鼎立、三位一体，既相对独立、又密切联系，既互相制约、又相互促进的社会主义市场经济裁判制度体系，以便于用多种形式、手段和途径解决日益增多和复杂化的民事、经济纠纷和其他各种纠纷，维护和促进社会主义市场经济的顺利发展。其中，民间仲裁属于非权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，行政司法属于权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，在市场经济条件下它们都有着十分广阔的发展天地。 然而，从我国的具体情况以及国际上的某些特例来看，《仲裁法》的颁行并不等于把一切纠纷和争议都排除在行政仲裁之外。国外就还存在所谓“特种仲裁制度”，在我国也存在现行《仲裁法》所统一规定的仲裁范围之外的某些纠纷，如劳动争议和农业承包合同纠纷的仲裁，这些都不属于平等主体之间发生的纠纷，当然就不宜由民间仲裁来解决。因此，是否也需要实行特种仲裁或是否应属于行政司法范畴，都很值得深入研究。 （二）必须拓展新的行政司法形式和行为，例如行政申诉行为。对已超过复议申请和起诉时效的争议而当事人仍不服的；或当事人不愿通过行政复议或起诉解决纠纷，而希望通过行政监督手段来解决的；或当事人认为作出原具体行政行为的行政机关能够自己纠正的等情况，都可以通过行政申诉的途径予以解决。 （三）行政调解作为国家行政机关通过说服教育对社会生活和人们经济活动进行管理和监督的一种形式，在新时期已成为行政指导方法的一种，有着非常广泛的适用性和宽阔的发展前景，因此行政调解也应当同其他行政司法行为一样具有其相应法律效力，否则它同民间调解就无实质区别，也无任何权威，就很难充分发挥其在市场经济下的作用和功能。为此，我们认为，行政调解协议理应对双方当事人具有法律约束力，如一方当事人不按约履行，另一方可以要求法院强制执行，只不过在执行调解协议之前，必须由法院重新审理，如法院认为调解协议合法，才判令执行。 （四）深入探究行政司法行为，还必然涉及到正确认识和把握行政司法法律关系的特征。行政司法法律关系是一种特殊的行政法律关系（属于行政程序法律关系），它是指在行政司法活动中，行政司法机关与其他参加人之间根据有关法律法规的规定而发生的各种关系，其实质就是行政司法机关在依法裁处各类纠纷过程中与有关当事人之间所形成的各种权利义务关系。行政司法法律关系的主体不限于行政司法行为的主体（行政机关及其专门机构），它还包括发生并要求解决争议或纠纷的双方当事人（公民、其他国家机关、企事业单位、社会团体组织等）；而且行政司法法律关系还不同于其他行政法律关系中行政机关同管理相对人之间地位具有不对等性，行政行为具有单方面性，其法律关系具有强制性等。在行政司法活动中，行政机关是以第三人的身份充当裁判者来解决相对人双方之间的纷争，因此作为行政司法机关，就必须充分注意和尊重当事人双方的意愿，坚持以事实为根据、以法律为准绳，当事人权利义务一律平等以及回避等重要司法原则，以体现其公正性，从而既保证行政机关有效地行使职权，又保障和维护当事人的合法权益。

行政司法的主要形式范文第5篇

行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为，即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它按照准司法程序来裁处纠纷，坚持程序司法化的原则；⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关（《仲裁法》颁行前）及调解机关；⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定。它们是由于当事人不服行政机关的决定，或双方当事人不履行义务，或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的，在权利和义务发生利害关系的争议或纠纷；⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动，即行政机关依法裁处纠纷的行为；⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院（提起行政诉讼或民事诉讼）。

由此可见，行政司法行为是一种典型的行政法律行为，是行政过程中典型的适用法律的行为，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、内容和程序合法、具备法定的形式和规格。行政司法行为也是一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些作法，如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避，有的还采用合议制、辩论制等；而且在行政司法过程中，行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用来裁处纠纷。所以行政司法行为必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，当事人权利与义务一律平等等原则，以贯彻司法公正性。

行政司法行为的存在和发展，具有重大意义，它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程式化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下，政府管理经济应善于实施行政行为，来影响和调整其权利、义务关系，引导人们的行为，从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济，它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介，来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控，引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此，行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷，使当事人投诉有门，防止矛盾激化，这在维护安定团结、保持社会稳定，社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。

二

从现代法制的发展来看，行政司法行为产生和存在的必然性乃是基于近现代化社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂化不仅指从量上看各类纠纷的增多，而且从质上看许多纠纷涉及的专业性、技术性问题越来越强。若让它们完全或径直诉诸于法院，既会增添“讼累”，又不利于简便、及时和有效地得到解决。这就需要既具有行政管理经验及相关知识和技能，又具有一定法律知识的人员组成专门机构，不同程度地参照司法的程式化要求并体现行政效率的原则，从而既保持公正、合法，又简便、迅捷、灵活、低耗费地解决纠纷。同时，使这种解决方式和结果与法院诉讼适当相衔接，通过接受法院司法监督和支持执行，以保证其办案质量和法律效力。这样，也有利于以法制权，加强对行政机关自身行政行为的监督、审查和救济。

行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥，更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中，市场经济的发展，经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大（因涉及利益关系及专业性增强），从而要求多渠道、多层次的纠纷解决机制和方式，以摆脱传统的三权分立体制下主要靠法院审判这种纯司法途径解决纠纷的模式之局限，努力探寻和拓展审判外的非诉讼纠纷解决方式和途径，并使其向着民主性、公正性、专业性、效率性等方面发展。行政司法行为就是适应了市场经济需要多渠道、多层次的纠纷解决机制的客观要求，它是现代市场经济中需要加强国家宏观调控发展趋势的必然产物，且有利于加强经济执法以及司法。

行政司法这种特定的纠纷解决机制在许多国家和地区的经济和社会生活中起着越来越重要的作用，成为现代市场经济国家加强国家宏观调控和政府对经济间接干预的重要手段。其中，以英国和美国的行政裁判制度尤为典型，一般所通行的是行政复议行为和行政裁决行为（有些国家也存在着相似于行政调解的组织和机能），所裁处的对象既包括行政争议又包括民事纠纷，且更注意采用司法程序和尊重当事人的权利。

我国的行政司法，其制度化、规范化、法律化，乃是与改革开放同步，即是党的十一届三中全会以来，我国经济、政治体制改革以及加强社会主义民主、法制（特别是行政法制，更具体而言是行政程序法制）建设的一项成果和产物，是在发展商品、市场经济条件下，政府为及时有效地解决纠纷，协调各方面利益关系，并使行政管理民主化、法制化，强化其自律机制使自律和他律相结合的必然结果。我国的行政司法行为包括行政复议行为、行政裁决行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。行政复议行为主要解决那些对行政机关的相关处理和决定不服而产生的行政争议，其范围基本上与行政诉讼的范围一致并略宽，以便于行政复议同行政诉讼相衔接。行政复议是我国相对最为规范的行政司法形式，其法律依据也更较充实。行政 裁决行为主要解决与合同无关的若干民事纠纷，行政裁决行为总的来说可分为确权行为（以解决权属争议和权限争议）以及归责行为（以裁处损害赔偿纠纷和侵权纠纷）这两大系列，其中包括关于专利、商标的专门行政裁判行为。行政调解行为所解决的民事纠纷其范围就更宽，既包括合同纠纷又包括非合同的民事纠纷乃至民间纠纷，既包括损害赔偿或补偿纠纷又包括侵权赔偿纠纷，还包括经济纠纷、劳动争议、权属和权限纠纷等。行政仲裁行为主要解决相关的合同纠纷（特别是经济合同纠纷），也解决一些其他的民事、经济和劳动纠纷。在这四种具体的行政司法行为中，行政复议和行政裁决都是典型的具体行政行为，它们通过作出行政处理决定来解决有关纠纷或争议，所作出的行政处理决定具有行政法律效力，同当事人之间发生行政法上的权利、义务关系，因此都是可以提起行政诉讼并使其接受司法审查的。行政调解则是行政机关居间对双方当事人发生的纠纷进行调停，而不是行使行政权力，所达成的调解协议一般不具有法律效力和执行力（除了仲裁中的调解之外），是靠当事人自觉履行，而调解不成或不服调解的还可进行裁决或可申请仲裁，并可向法院提起民事诉讼。行政仲裁乃是行政机关的特定机构以第三人的身份对特定的纠纷或争议居中作出公断或裁决，它采用合议制，按照特有的仲裁程序，并由特定的机构进行，因此其司法性较其他行政司法行为更为明显，仲裁裁决的法律效力也强于一般行政裁决之效力，不服行政仲裁也可向法院提起民事诉讼。但由于行政仲裁背离了仲裁制度所固有的民间性本质特征，典型地体现了我国以往实行的计划经济的影响和痕迹，随着《仲裁法》的颁行，已导致行政仲裁向民间仲裁的改革和转轨。

从行政司法的发展趋势来看，以上述及的这些行政司法行为均可称为“显形行政司法”，即以特定的行政司法形式（复议、裁决、调解等）裁决明显存在的法律争议或纠纷；除此而外，还有所谓“隐形行政司法”，即平常所说的行政行为司法化，它是指行政机关虽不是处理明显存在的法律争议，但行政机关作出关系或影响相对人权利义务的行为（如行政处罚、行政强制执行、行政救济等），也需要“司法化”，即不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性，因为它们很容易引发潜在的法律争议。从广义上说，行政司法就是运用准司法程序规范行政的各种规则、制度的总和。从这种意义上看，行政司法行为及其作用的发挥有着更加广阔的天地，它涉及到我们整个行政行为的规范化、程式化问题。关于行政行为的司法化，全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》就作了有益的探索和尝试，该法不仅在一般程序中规定了立案、调查、检查、审查、陈述与申辩、决定、送达等必经环节，而且还正式规定了听证程序。听证会要告知受处罚当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的申辩和质证权利，有利于对行政机关的监督，有利于听取利害关系人的意见，有利于调查取证和正确适用法律，从而便于贯彻程序公正原则。这些都体现了我国行政行为规范化、程式化、法制化的正确方向和必然趋势。

三

随着我国经济、政治体制改革和法制建设的深化和发展，特别是随着社会主义市场经济体制及法制的建立和健全，行政司法行为面临着许多新的理论和实践问题的挑战。

（一）随着市场经济的发展，不仅需要建立多渠道、多层次的纠纷解决机制和体制，而且要求增强经济主体的自利和自治能力。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）的颁行，促使了行政仲裁向民间仲裁改革和转轨，把本不应当归于行政司法的仲裁制度从行政司法体系中分离出去使之还原归位。这样，一方面引起我国行政司法制度的相应调整和改革，调整后的我国行政司法体系即由行政复议、行政裁决和行政调解组成，主要解决与行政管理有关的各类纠纷，而把大部分合同纠纷和其他适合仲裁的财产权益纠纷留待当事人双方自愿去选择民间仲裁解决。这就既符合了国际上行政司法的通行形式，也有利于集中力量加强行政司法制度自身的建设和改革。另一方面，必然导致我国形成民间仲裁、行政司法、法院审判三足鼎立、三位一体，既相对独立、又密切联系，既互相制约、又相互促进的社会主义市场经济裁判制度体系，以便于用多种形式、手段和途径解决日益增多和复杂化的民事、经济纠纷和其他各种纠纷，维护和促进社会主义市场经济的顺利发展。其中，民间仲裁属于非权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，行政司法属于权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，在市场经济条件下它们都有着十分广阔的发展天地。

然而，从我国的具体情况以及国际上的某些特例来看，《仲裁法》的颁行并不等于把一切纠纷和争议都排除在行政仲裁之外。国外就还存在所谓“特种仲裁制度”，在我国也存在现行《仲裁法》所统一规定的仲裁范围之外的某些纠纷，如劳动争议和农业承包合同纠纷的仲裁，这些都不属于平等主体之间发生的纠纷，当然就不宜由民间仲裁来解决。因此，是否也需要实行特种仲裁或是否应属于行政司法范畴，都很值得深入研究。

（二）必须拓展新的行政司法形式和行为，例如行政申诉行为。对已超过复议申请和时效的争议而当事人仍不服的；或当事人不愿通过行政复议或解决纠纷，而希望通过行政监督手段来解决的；或当事人认为作出原具体行政行为的行政机关能够自己纠正的等情况，都可以通过行政申诉的途径予以解决。

行政司法的主要形式范文第6篇

一、抓思想认识，强化提升司法行政机关形象的重要性

建设享誉世界、创业宜居法治文明城市，司法工作必须与时俱进，提高服务质量，大力提升机关形象。按照国际化战略和城市营销战略要求，主动适应市场化、国际化需要，以扩大社会影响力、国际影响力为重点，促进城市法治均衡发展、加大全域成都法治建设，打造特色鲜明、影响深远的法治文化精品，建设具有国际影响、辐射全国的法治城市交流窗口与法治城市的品质，打造全国法治城市典范。在新形势下，提升司法机关的形象是深入学习实践科学发展观的需要，是以人为本全面推进成都经济社会快速健康可持续发展的需要，也是扩大开放和建设世界现代田园城市的需要，全局干部职工必须站在这个高度认识提升司法形象的重要性。

当前，随着司法各项工作的开展，干部队伍的向心力、凝聚力、战斗力有了明显增强，干部队伍综合素质有新的提高。但在机关形象建设上，还存在思想不够解放，缺乏创新精神；工作作风漂浮，缺乏主动服务意识；工作效率不高，缺乏创优争先观念等问题，制约了工作的深入发展，影响了司法行政机关在党委政府和人民群众中的形象。因此要以建设世界现代化田园城市为契机，提升服务理念，进一步转变工作作风，增强干部队伍综合素质，充分发挥司法行政机关在服务城乡统筹、扩大开放、建设世界现代田园城市中的作用，提升司法机关的形象。

二、抓思想观念的转变，增强创新进取的意识，提升思想作风新形象

转变思想观念、统一思想认识是提升司法行政机关形象的前提条件，是统一行动真抓实干的思想基础。随着社会主义市场经济发展和政治民主化进程的加快，特别是我市统筹城乡工作的深入，党委政府和人民群众对司法行政工作的要求越来越高、期待越来越多，司法行政工作任务越来越繁重、艰巨，司法行政机关面临着许多新情况、新问题和新挑战。全市各级司法行政机关和干部要进一步认清形势，瞄准更高的工作标准和要求，自觉把思想和行动统一到市局新的重大决策部署上来，增强做好新时期司法行政工作的责任感和使命感，树立创新思维，提高创新能力，投身创新实践，敢于自我加压，敢于与时俱进，敢于找出差距，在继承中创新，在挑战前迎难而上，主动抢抓机遇、乘势而上。做到“四破四立”，破除固步自封、满足现状的思想，树立创优争先的观念；破除人浮于事、无所作为的思想，树立有为才有位的观念；破除客观制约多、按习惯办事的思想，树立从自身从主观上找原因的观念；破除四平八稳、随大流的思想，树立超常规跨越式发展的观念，要大力提倡“说了算、定了干、干就干出样子”的精神，用新观念研究新问题、用新思路落实新任务、用新举措开创新局面，把全市司法行政工作“做到最好、做到人民群众满意”，努力实现司法行政机关整体形象的大转变、大提升。

三、抓教育培训，提高司法队伍的整体素质，提升队伍整体面貌新形象

教育培训是提高司法队伍整体素质的重要途径，也是提升机关形象的必然选择和迫切需要。按照“缺什么补什么、缺什么练什么、什么不足就加强什么”的原则，从实际出发，认真谋划、科学制定本单位的教育培训计划，组织开展好队伍职业素质培训。一是开展基本素质培训，使每名司法行政干部做到“三懂四会”，即懂法律知识、懂业务知识、懂群众工作，会组织协调、会调处纠纷、会宣传发动、会计算机操作。二是开展专业素质培训，充分考虑到司法行政工作本身的特殊性，以及各部门、各岗位的特殊性，领导和一般干部的特殊性，有针对性地组织培训，增强培训工作的实效性。重点抓好基层司法所、法律援助大厅等一线窗口司法行政干部的培训，提升窗口工作的群众满意率；与法学类院校、党校以及各种管理类院校建立长期合作机制，加强对各级领导干部的培训，为司法行政机关培养高层次人才。三是开展公关能力培训，采取专家授课、参观学习、编写学习资料等多种形式，把礼节礼貌、文明用语等公关礼仪和操作技巧作为形象建设的基本技能进行训练；组织司法行政干部围绕“如何对待群众”、“如何面对媒体”、“如何应对突发事件”等专题进行学习和讨论，着力增强司法行政干部的公关意识，提高化解矛盾和与媒体沟通的本领。四是开展考试和比武练兵，6月底前，组织一次全市司法行政干部岗位技能“大考试”，做到“人人参加考试、个个保证过关”，对考试不合格的将组织进行集中培训和补考；年底，在全市组织一次由优秀选手参加的岗位技能大比武，积极培养和选拔岗位技能标兵，进一步在全市司法行政系统形成打造“学习型机关”的良好氛围。

四、抓班子与干部队伍建设，提高领导力执行力，提升机关勤政廉洁新形象

“火车跑的快，全靠车头带”，领导班子和干部队伍的思想作风与工作能力影响着整个部门和单位的工作效率，影响着司法机关的整体形象，是提升勤政廉洁司法形象的动力和源泉。因此，必须加强领导班子思想建设、作风建设和学风建设，坚持民主集中制，从严要求、从严教育、从严管理干部。鲜明崇尚实干的用人导向，制定《加强全市司法行政队伍建设的意见》，加强区（市）县司法局领导班子协管，完善干部遴选、后备干部储备、年轻干部培养、不胜任干部调整的机制；扎实推进学习型干部建设，加大定期轮岗交流和上派学习、下挂锻炼力度，提高思想政治和专业素养，增强运用法律政策、做好群众工作、处置突发事件、引导舆论、信息化应用的能力；落实“教育培训、技能练兵、作风建设”三项制度，制定两年培训规划和方案，开展以岗位技能大练兵为主要内容的“队伍素质建设年”活动；加强司法所人员教育培训，年内完成司法所长轮训，进一步提高班子的领导力和执行力，提升机关的勤政廉洁新形象。

五、抓科学管理与内外监督，健全机制体制，提升司法工作公正高效新形象

公正效率直接关系到老百姓的切身利益，关系到社会和谐稳定，是提升司法行政机关形象的核心和灵魂。科学严格的管理和全方位的监督是公正效率的基本保证，也是提升司法形象的根本保证。全市各级司法行政机关要以高水平的公正与效率，在人民群众中树立和传播司法行政机关形象的高知名度、高美誉度和高信任度。一是健全制度，规范程序。按照“服务为本、责任为民、依法行政、公正高效”的工作要求，从“简便工作程序、方便群众办事”的角度出发，对涉及司法行政机关的工作程序和规定进行认真梳理，简化手续，优化程序，实施工作流程再造；制定涉及每个工作环节、每个工作岗位、每名同志的行为准则和工作标准，严格按照规范办事。二是公开办事，公平参与。通过设置“群众办事公开栏”、开通互联网政务公开平台、公开电话查询台，以及向群众赠送《司法行政政务公开手册》、“办事须知宣传页”等措施，将涉及司法行政工作的政务事项全部进行公开，方便群众查阅、了解、掌握，确保人人公平参与司法行政事务。三是加强监督，严格纪律。对内要明确和强化监督检查职责，建立和完善事前、事中、事后监督制度，建立起常态化的监督检查工作机制。市局将成立“投诉中心”，公布举报投诉电话，畅通监督渠道，强化责任追究，对工作不力的予以督办，对违法违纪行为坚决查究。对外，要主动接受人大、政协和有关部门、社会各界及人民群众的监督，定期向人大、政协和上级领导报告工作；定期邀请党委政府领导、人大代表、政协委员及基层群众代表参加意见征求会，聘请社会各界群众担任“司法行政特邀监督员”，主动征求他们对司法行政工作的意见和建议。

六、抓工作主责与工作业绩，服务经济民生，提升司法行政亲民爱民新形象

履行好工作主责是提升司法行政机关形象的基础和保证，是服务人民亲民爱民的直接体现。全市各级司法行政机关和全体干部要把“人民群众满意作为检验工作好坏的唯一标准”，按照“服务发展最具主动性、调解纠纷最具公正性、帮教矫正最具实效性、法律援助最具针对性、普法宣传最具广泛性”的工作要求，以对人民群众高度负责的精神，自觉把维护人民群众合法权益作为司法行政工作的出发点和落脚点，切实做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋。一是建立律师服务城乡统筹试验区建设长效机制。通过引导、明晰律师社会义务，运用行政手段整合协调法律服务市场资源配置，采取适当的政府购买法律服务方式增加公共法律服务投入和建立激励机制等举措，实现律师业既讲政治、讲大局，又紧紧围绕党委政府中心工作服务，促进律师行业的健康发展。二是充分发挥司法行政维护社会和谐稳定的作用。围绕农村新型基层治理机制建设，通过整合人民调解、司法所、社区矫正帮教安置、法律援助、法制宣传的职能，健全体系，创新机制，开展“四无村”创建活动。完善刑释解教人员无缝衔接和分类管理机制，把法律援助作为党委政府民生工程和城乡一体化救助体系的重要内容，加强法律援助业务用房、办案设施和法律援助专线等基础设施建设，发展壮大法律援助服务队伍。提升各村人民调解委员会的规范化建设水平和排查调处矛盾纠纷的能力，推进“四无”村建设（无越级上访、无发生、无矛盾纠纷上交、无民事纠纷引发非正常死亡）。三是全力推进创建全国法治城市工作。整合全市司法行政资源，调动市级相关部门优势，以点带面，典型引路。通过筹办高层次的“法治城市建设与统筹城乡发展理论研讨会”，建设全国一流的法治文化广场，深入实施“一村（社区）一律师”惠民工程，在市级主流媒体开设“法治成都”专栏，评选“感动成都十佳法治人物”，打造“一区（市）县一特色”的创建亮点，使创建活动成为提升成都法治形象，扩大城市影响力，促进经济社会又好又快发展的重要助推器。

七、抓宣传推广，提高知名度美誉度，提升模范典型的司法文明形象

向社会各界主动宣传沟通、公开工作表现，是提高司法机关知名度和美誉度的必要方法，也是提升司法行政机关形象的重要途径和手段。司法行政机关形象既要有良好的工作绩效作为保证，又要加大宣传工作力度，不断拓宽自身形象品牌的影响力和渗透力，让群众更加了解、熟悉司法行政工作，在理解和信任中赢得群众的积极评价。一是要狠抓先进典型的培养和树立。先进典型是展现和提升司法行政机关形象的重要窗口，“一个典型就是一面旗帜”。全市各级司法行政机关要把培养树立和宣传先进典型作为推动司法行政工作落实的重要载体，作为营造司法行政队伍争先创优良好氛围的重要途径。要通过日常工作和开展争创“人民满意四型机关（学习型、服务型、高效型、和谐型）”活动、司法所等级达标评比、评选市级、区（市）县两级“十佳为民服务标兵”、“人民满意的司法所”、“人民满意的司法助理员”等活动，深入挖掘发现培养深受人民群众好评和拥护的先进典型，有计划、有步骤地进行重点跟踪和宣传报道，努力打造多层次的模范群体和先进个人，充分发挥先进典型的榜样、示范作用，激励斗志，鼓舞士气，树立形象。同时，要借助各类主流新闻媒体和互联网，采取举办事迹报告会、群众座谈会、印发宣传资料、设置宣传海报等形式，及时跟踪反映先进典型的事迹，使先进典型宣传深入千家万户，深受广大人民群众的认可和欢迎。二是畅通与群众沟通的渠道。定期组织开展“相约司法所”活动；在司法行政机关互联网主页建立受理群众诉求平台，开通“热线电话”，积极受理、解答群众疑惑和问题，虚心听取群众意见和建议；充分利用城市街头公益广告、告示牌、灯箱、社区、乡村的宣传橱窗，以及手机、论坛、博客、播客等新兴媒体，开展形式多样的宣传活动。三是加大新闻媒体宣传和舆论引导力度。加强与主流媒体的合作，定期举办媒体沟通联谊会，开设媒体热线，畅通与媒体的工作情况互通机制，主动争取媒体的理解和支持，引导媒体坚持正面宣传为主的原则，大力报道司法行政机关的工作成绩、先进典型和崭新风貌；建立健全舆情跟踪分析、负面报道应对、网络舆论引导和司法行政新闻等工作机制，提高主动应对和引导社会舆论的能力，营造有利于司法行政机关的舆论环境。四是完善全市司法行政系统工作信息网。加强司法行政机关信息化建设，指导督促机关各部门、各区（市）县司法行政部门建设本单位内外网网页，尽快实现市、区（市）县两级内网并网，外网主页全部开通。通过外网积极宣传各级司法行政部门的工作绩效，司法行政文件信息，逐步实现登记办证网上运作，方便群众查阅办。

八、抓组织活动，创造实践平台，提升法制文化建设的新形象

行政司法的主要形式范文第7篇

关键词: 公司/公司法/政治/政治权力/政治结构 内容提要: 迄今为止，我们并未认真地对公司法进行政治解释。纯粹的法律解释或者交错的经济解释在公司法领域一直非常流行，但对法律实效的理解未必十分有效。对公司法的若干结构诸如公司法的立法结构、公司法中的官商关系、公司治理中的政治权力因素以及公司法执行的政治影响等的粗略观察表明，公司法是有其政治基础的。要相对准确地预测和理解公司法的现实与未来，需要对公司法的政治约束予以关注。在一定程度上，政治结构影响乃至决定了公司法的文本构造。 一、问题意识 在一个既定的社会形态中，法律结构和政治结构、经济结构、社会结构等因素是交互影响，互相促进、互相钳制的。公司法作为法律产品家族的一员，也潜涵着相应的政治、经济和社会前提。无论是公司法的构造、演进，还是执行，都只能在这样的背景幕布上“涂画”。因此，公司法的解释不能忽略这些暗伏的前提。但是，到今天为止，我们对公司以及公司法的理解，主要是一种经济性与法律性的思维，政治、社会的影响常被忽略不计。正如马克•罗伊(Mark J.Roe)所说：公司是一种经济和法律组织，因此，经济和法律常常被认为是公司的决定性因素；同时，人们也认为，公司主要的经济决定因素源于工程师对大规模生产的需求，或者是金融企业家对经营多元化的需要，或者是对管理者的审慎性要求等等。这些决定因素是整个问题的关键所在，但是正如政治预期对大规模生产的作用一样，这些决定因素往往很少得到关注和深入研究。11 近年来，这样的状况有些改变，一些研究开始从公司治理、公司所有权等角度关注公司法的政治根源（政治维度）①，但是，目前的探讨仍然存在两个问题：其一，学术视野停留在对美国、日本、德国等发达国家公司制度的分析，很少有研究关注在中国这样的转型国家中，政治与公司法的关系结构；其二，现有研究基本局限于从公司治理的维度（尤其是股东所有权结构）探讨公司法与政治结构的关联，较少从整体上检验二者间的互动关系。 在很早以前，我们相信了一个“前见性”的判断——经济影响了上层建筑，也决定了法律类型。但一些研究试图竭力证明：精神层面的因素有时对法律结构尤其是法律的执行产生了决定性影响，似乎在上层建筑系统内部也有法律规则的决定性因素，如果我们还记得萨维尼，我们就不会忘记他对民族精神的坚持和留恋。马克•罗伊也说：“形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司治理。”296马克•罗伊站在发达国家的立场，解释了基于政治影响的原因，公司治理存在其一定的“路径依赖性”，立法计划往往会被生活现实修改。 自清末颁行《大清公司律》以降，我们引进公司制度已有百余年历史，然而，在中国社会，类似于西方的公司制度并未在我们的生活中普遍形成。“有制度，无秩序”是今天中国公司法的现实写照。在商业交易中，形式化的公司制度不断地被商人行为消解，是什么原因影响了公司法秩序在中国社会的形成？我在本文中试图扩张马克•罗伊的解释逻辑：形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司法。我将从若干侧面解释——中国的政治是如何决定（影响）、消解公司法的运作实务的，并希望能从政治与法律的互动关联中，参悟公司法在“谜一样的未来”中的行动方向。这些探讨将涉及公司法的立法结构、公司法中的政治权力因素、公司治理中的政治结构以及政治对公司法执行的影响，等等。 二、公司法立法结构中的联邦主义与单一制 政权结构决定了公司法的立法结构。在政治学上，对政治制度的讨论存在诸多分类方法，一种是按照政治权力的集中度，将其分为联邦制和单一制。联邦制乃实行政治分权，地方官员由地方选举产生，非由中央任命。单一制乃实行政治集权，地方官员由中央任命。426-427按照中国宪法及实际，中国属单一制。452186学者认为，这可能是追求“天下一统”、“治乱”的需要。单一制符合我国历史传统、民族状况、有利于国家统一、社会主义建设及各民族的共同发展453，是由“中国社会当时所面临的主要问题所决定的”。因为，“中国无疑是 一个国家强大于社会的局面，然而，中国式的社会又不可以没有国家去组织。因此，中国式的政治形态必然是从上而下控制的权力结构，而这个权力结构亦必定是一元化的。的确，对一个‘他制他律’的社会来说，政治上的多元化就是没有节制的‘乱’的代名词”312-313。 类比政治学的分类方法，在公司法的立法结构上，也始终存在单一制与联邦主义的区分。所谓单一制，乃指集中统一的立法模式，即在一个法域（如全国）只存在一部统一的公司法法典，也只有一个集中统一的公司法立法机构；而所谓联邦主义，乃指地方分散的立法模式，即在一个法域（如全国）可能存在多部公司法法典和多个公司法立法机构，有统一集中的公司法法典和立法机构，也有地方分散存在的公司法法典和立法机构。 在公司法立法史以及今日全球范围内，公司法立法结构的单一主义与联邦主义的较量始终存在，并呈现出多样化色彩。例如，在美国，各州都有公司法立法权，公司法呈现出地方分权、法典林立的联邦主义倾向，但美国并无强制推行、集中统一的公司法法典，只有美国律师协会起草并推荐各州使用的《统一示范公司法》；在澳洲，历史上亦曾采取地方分权的公司法立法模式，但联邦主义已经终结，澳洲公司法实现了单一主义的转型；公司法的联邦主义还可能在国际层面实现，典型的如欧盟统一公司法运动。欧盟各国均有其独立的公司立法，同时，欧盟在诸多层面推行了公司法统一运动，使其公司法呈现出一种“国际性”的联邦色彩。公司法的单一主义抑或联邦主义，往往与政权结构的集中与分权程度密切相关：一则，尽管联邦性的政权结构未必导致联邦主义（地方分权）的公司法，但地方分权的公司法多与政权结构的联邦性构造有关；二则，单一制国家很少采行联邦主义的公司法，而且，单一主义的公司法多受单一制政权结构的影响。当然，公司法的单一主义抑或联邦主义，并不是仅仅受到表面上的政权结构的限制，还会受到实质上的经济分权的影响和左右。单一制或者联邦制，表面看来是中央与地方政治权力的分配方式，但从商事交易层面来看，实质上也是一种经济权力的分配形式。因此，无论在政权结构上表现形式如何，一个国家（区域）内中央与地方、地方与地方间经济权力的实际配置形式，都将影响到公司法的立法结构。例如，地方经济发展越不平衡、地方分权越明显，则公司法的立法结构趋向联邦主义的可能性越大；反之，则趋向单一主义的可能性越大。 在中国，考虑到区域庞大、各地发展极不平衡，为提升地方积极性、减轻中央统管的压力，中国采取了一种相对缓和的措施来解决中央和地方的关系——即政治上集权、经济上分权，或称“政治集权下的地方经济分权制”、“地方经济分权的威权主义体制”186-187。中国地方经济分权表现为“分权程度极高”、 “实质性分权”和“非制度性分权”三个特点：地方政府控制着国家大部分经济资源，全权负责发起和协调地方改革，负责在管辖范围内的立法与执法，在很多重要方面甚至比世界上多数联邦制国家中的同级政府享有更多“实权”。地方分权的非制度化安排，导致中央与地方的关系时常波动。188-190透过地方分权而形成的激励机制，实现了中国经济改革的成功。 值得继续思考的问题是，在这种实质的经济分权主义模式下，中国公司法的立法结构是否会或者有无必要走向联邦主义（分权立法）?我们在潜意识里一直隐含着（也在实施着）这样的判断：单一制国家为实现政治统一和市场统一，其重要的商事立法应当是统一的，统一立法也有助于维护政权统治的稳定。诸如：交易主体法（公司法、合伙法、破产法）、交易行为法（民法、合同法、证券法）、交易救济法（侵权行为法、诉讼法、仲裁法）等等，在我国都是以统一主义的面貌出现。的确，在人类历史上，一些国家的统一是借助立法统一来实现或推动的，但立法统一（尤其是交易领域的立法统一）是存在若干前提的，例如：经济发展要适当均衡、政权结构要趋于集中统一，等等。然而在中国，不仅区域经济发展极不平衡，政权结构也存在实质分权的特征，立法统一存在一些实质障碍。事实上，在统一公司法出台前，中国也出现过公司立法“诸侯林立”的局面，诸如海南、广东、深圳、上海等地都曾颁行“地方适用”的公司法。在统一公司法实施后，为应对地方发展的特别需要，各地法院纷纷颁布有关审判纪要、地方政府则纷纷颁布有关招商引资的政策瓦解公司法中的强制性规则，进行“自由主义式”的松绑。这些“地 方反抗”的现实，也在一定程度上说明：在中国，推行强制、集中、统一的公司法法典的基础条件尚不结实。 因此，中国目前的政权结构允许我们尝试多样化的公司法构造，公司法的联邦主义与经济地方分权的政治现实相适应。虽然，立法的联邦主义可能带来的“恶性竞争”、“朝底竞争”会在一定程度上影响统一市场的建构，但集权主义立法结构同样不能消除此种“竞争异向”。中国国内区域经济竞争的现实也表明：集中性的公司立法并不能消除事实上存在公司法分散化倾向。中国目前的市场区隔并非公司法区隔造成，而是警察权力、司法权力的地方区隔所致。维护市场统一的关键制度是司法权、警察权、军事权的非地方化，而非商事组织法的“强制性非地方化”。商事组织法是否地方化是一个“自然过程”。在经济发展极不均衡、经济分权高度发达的时期，强制实施集中统一的立法模式，只会导致公司法的“实施肢解”，与其让公司法在执行中被“地方力量”悄悄消解，不如让其成为地方公开的竞争工具。当然，地方分权主要发生在经济领域，一般说来，中央对地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、财政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。453目前地方化的司法权、警察权，将来也应收归中央，以避开市场区隔的可能。 虽然想像可以无边无际，理论也可拥有无穷的爆发力，但无论如何，联邦主义也许看起来更像公司法发展史上一个美妙梦想。尽管联邦制不只是一种政府形式，也是一种解决问题的方法、一种生活方式。253但许多世纪以来，中国的正统文化、语言、政治和历史地理传统都未能为这个国家的多元化和多样化提供充分空间。中国文明最核心的特征之一乃是“强调一致性，冲突是不好的事情，只应该有一个帝国、一种文化、一种文字和一个传统”，那些“具有地方特征和不同类型的东西被正统思想认为是离经叛道”。176所以，即使具备了一些联邦化的可能，我们仍禁不住怀疑：在传统集权型政治结构的影响下，公司法的联邦化会否只是一个美丽而短暂的梦想？ 三、公司法中的政企合一与政企分开 在自由主义公司法体制下，公司要么是法律上独立的人（这种人的地位可能是拟制的，也可能是实在的）；要么是法律上独立的财产；要么是一种合同结构。基于公司独立主体地位和合同主义的法律安排，大多坚持“公司自治”原则，认为公司是一个独立的法律主体，应当自己决定自己的事情，政府则应远离公司内部的商事经营。16-17由此，形成了经典的官商关系法律原则——政企分开。西方商法的发展史似乎也证明了国家权力远离商业的重要性。例如，对后世商法产生决定作用的商人法恰好生成于世俗国家权力相对薄弱的中世纪晚期，而在政权势力比较强大的时期，商人地位低下，商法难以发达。从这一历史似可推知：商人和商法需与国家保持适当距离。也许只有在那既栖息又游离的处境中，商法才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。65 中国之法学，向来喜欢将“西方经验”转变为“大写”真理，并以之评价中国法治进程。有意无意将“西方法律理想图景”误作自己的理想图景。””发现外国货质量更好，就喜好外来东西甚于自家的东西。[12]23自然而然，“政企分开”成为我们建构中国公司制度时孜孜以求的目标，也是中国自有企业以来一直困扰的问题。早在清朝洋务运动中，就曾尝试过官商分离体制；大约100年后，在所谓现代企业制度改革中，我们还在追求“政企分开”的目标。为避免政府对商事经营的不当干预，实现所谓政企分开，《行政诉讼法》第11条还专设“侵犯经营自主权的行政诉讼”。可是，为何在西方自然天成的规则，在中国却需耗费上百年时间，仍不见胜利曙光？在现代的公司法背景下，如何看待官商关系？政企为何会合一，以及是否能分开？这些问题，一直困扰着中国的公司法改革。对于这些问题的回答，必须深入到政治场景，从公司法的政治约束的立场，来考虑所谓“政府与公司的关系构造”。 从历史来看，在官商关系的法律构造上，总是存在“经济利益捕获政治权力”、“商人捕获政府”，或者“在先权力捕获在后权利”、“政府捕获商人”的可能。最终谁能获胜，取决于官商之间的“权力博弈”。在现代西方，似乎是商人取得了胜利；而在中国，向来是政治权力占据优势——商人只能在政治权力的夹缝中萌芽和生存，始终受到政 治权力的控制。在中国历史上的绝大多数时间里，国家（官）始终占据着优势地位，商人则表现为一种仆从角色。国家能够动用手中的公权力插手，甚至直接干预商业活动，商人和商业始终生活在政权强大的羽翼之下。与西方比较，中国商人先天缺乏自治条件。西方的城市是工商业中心，是商人（市民）自治的区域。而中国的城市，基本是守护疆土的工具，大多是政治性和军事性的。119-120商人的这种先天性差异，也在一定程度上支持了一个“强大政府”的可能。在中国历史上，政府与商人之间始终存在着纠缠不清的关系。也许，最能说明官商关系的事例当属专卖制度。政府将一些重要的、日常生活性物品列为限制流通物，禁止人们私下转让，由政府设立专门的机构统购统销或者授权一些商人包销。即使用现代眼光来评价，也不得不承认，专卖制度是一种帮助政府敛财的充满智慧的机制，是实现“国家富强”的重要途径，历朝历代时紧时松，商业的官营体制也因专卖逐渐成形。83-84特定产品的专卖其实和西方国家公司法发展初期的“特许公司”有某种精神气质上的相似。专卖制度即使到了现代也得以延续而未发生根本转型。诸如烟草专卖、石油专供、电力专供、自来水专供、邮政普遍服务的垄断、乃至军火“专售（控）”等，都有传统专卖制的精神实质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条中至今还保留了这样的条款：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”“国家特许经营”、“专卖经营”的行业仍然享受着特别的法律（公共政策）保护。 由于历史上“官方”力量如此深入地嵌入商事经营，官办企业的现代形态——国有企业在中国的诞生就十分自然。即使在对其实行公司化改造后，政府仍得以各种方式控制公司运作，该种控制要么得到制度认可——最为典型的是国家所有权、国有独资公司／国家控股公司的规定；要么虽未得到制度认同，却成为一种生活实态 ——生活中的“政府之手”无处不在。对商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果阅读一些野史文献，我们就会发现：在脚踩商界和官场两只船的商人中，国家资金和政治联系是怎样地增加了个人财富。[13]52在制度认同层面，以《公司法》为例，到处可见政府权力的身影。例如：该法第5条规定：“公司从事经营活动，必须……接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该法第6条第2款规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”该法第12条第2款规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”该法第214条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”，等等。 中国作为一个文明古国之所以能稳定延续至今，与政府对社会的强力参与（管控）密不可分。政权体制上的中央集权或者说政府全面参与社会／经济生活，维持了中国政权统治的稳定性和延续性，此亦为大国治理的特殊性所要求。紧密型官商关系无论在历史上产生了多大弊端，它如何制约了私商发展，又如何妨碍了民智开启，我们都无法否认，作为独特的社会治理术它有效地延续了中华文明，自然也会继续影响现代中国公司法的构造和实施。如果坚持上述历史或政治逻辑，我们就能理解如下基本判断：1)中国政府仍会强烈参与公司运营，即使在制度上隔离了政府，在商事生活中也无法隔离政府。2)国家所有权在中国有其（天然）合理性，特殊行业仍然必须实行甚至需要强化国家控股。3)中国公司法不能也无法拒绝政府力量参与其中，公司法中始终存在政府权力的影子。 因此，“政企分开”在中国公司法发展中是一个美丽的“画饼”，前景诱人却难实现。这也是维护中国这样一个大国政权统治的延续性、社会治理的稳定性所必需。是故，政府强力参与公司治理和运营，就成为中国公司法中的“政治定律”。当然，在中央和地方政府之间，这种强力参与存在事实分工——中央政府一般试图强力掌控中央企业，地方政府则试图对地方企业实施强力渗透。然而，政府的强力参与并不以企业性质是否属于国有为限，只是对国有公司的管控参与是“制度性的”，而对非国有公司的管控参与多为“事实上的”。迄今为止，中国社会经济发展的历史丝毫未能脱离这一定律，如要维持中国社会政权统治的延续性和稳定性，政府强力参与公司经济和公司生活的政治定律仍将继续延续，这 种延续仍会有“制度性的”一面和“事实上的”一面。中央集权抑或地方分权的经济改革并不能改变这一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府对公司社会的参与范围，而难以从根本上消除这种参与的可能性。 这或许是一种保守认知，但却来自历史事实，有其现实基础。我并不否认理想可以改变现实，但在寻求“社会整体改变”之前，我们似应谨慎地权衡因此将付出的代价，判断“所谓改变”是否“值得”。自由主义的改革也许可以改变中国社会，最终将政治权力驱出公司场域（或者限制其对公司场域的干预），从而改变公司法中的政治定律。只要持续努力，中国也会走向类西方的民主社会，但我们却可能因此付出“国家分裂”的代价，人民也未必能因此生活得更好。“条条大路通罗马”，不必轻易寻求那样的改变。我们在“政治不变”的前提下理解公司法的政治约束——如果认识到公司法中存在上述政治定律，我们就能更谨慎和理性地对待中国公司社会中的政治权力，也就能更科学地认识到——公司法中的国际性规则在中国会发生怎样的变异，以及这种变异所暗含的“地方合理性”。 经济学界普遍认为，清晰的产权界定和保护、完善的法治以及政府同商业的分离等制度，是经济发展的必需保障。用这些标准衡量，中国不仅低于世界平均水平，甚至明显低于经济转轨国家的平均水平。中国的政府体制、司法体制、金融体制及公司治理等都极其疲软、落后。而且，中国政府介入企业运营，政府与企业之间没有明确界线。从传统经济学的角度看，中国“落后”的制度环境与其惊人的经济成就形成了不可思议的巨大反差。186然而，现实却一再向我们解释，“政治帮助下的经济竞争”，使得中国能在“稳定的前提下”发展经济，也使中国经济在全球竞争背景下，保持着较好的势头，相对安全地运行，表面看来这是改革松绑的结果，实际上却隐藏着权力参与的贡献。 可见，西方共识的确未必能解释中国现象。尽管在自由主义理念冲击下，2005年《公司法》已擎起“公司自治”的大旗，但这面旗帜仍不得不在“政治权力”的场景下飘扬——政治权力会以各种传统或新型方式介入公司经营。此外，在当下中国，政治权力对（公司）商业参与的重要性，还在于私人信用“趋于破产”的现实。尽管国家（政府）信用本身也面临考验，但国家（政府）信用在总体上要甚于私人信用，国有公司的诚信状况要优于私人公司。在国人的观念里，是宁愿相信 “国有的”、“政府的”，即使是“做买卖”也愿意和有政府背景的企业做。因此，在中国“国营”或者“国有”在某种意义上是一种商业竞争的优势。例如，在中国的火车站，经常能看到标榜为“国营旅社（宾馆）”的旅店“掮客”。这说明国家信用超越了私人信用，“私营”代表了一种“不安全”。尤其是，在所谓“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影响下，中国商人的私人信用已基本趋于破产。如果对食品等涉及民生的特定行业实行国有化改造，组建国家奶业（食品）集团，一则可以确保民众生活安全，二则可以在一定程度上挽救面临窘困的私人商业信用。因此，政治权力对经济（公司）生活的参与，在今日中国还有借助国家信用重建商业信用的意义。 四、公司治理中的政治结构 一些西方研究已经不断证明，公司治理中隐含着政治权力结构。某一特定区域政治制度的类型不仅影响着公司所有权的基本结构和公司类型，而且影响着公司治理的基本类型，以及公司内部各种权力因素的分配与制衡。以股东所有权为例，股东所有权的集中或分散与公司所在区域的政治结构是密切相关的。马克•罗伊认为， “社会冲突的化解方式将影响公司所有权的形成和权力的分配。政治有时候直接要求董事会和所有权结构遵循某种模式；在某些时候，政治也会引起相应的反应，诸如所有者寻求减轻政治影响的有效措施，或者雇员对某种政治或经济后果做出消极反应等行为；在某些时候，政治还会提高特定结构的成本，这使得那些较高成本的结构难以形成和发展”4。 具体来说，资本运动是流动的且可被引导。资本、公司结构以及财务流动吸引了政治关注，而政治后果也深刻影响着大型公司的组织。在美国，平民主义政治压抑了所有权集中，影响了超大型公司的形成和制度结构，即便最富有的美国家族也无法获取和长期掌控美国最大公司的大额控制性股份，这导致美国公司股权结构极为分散，公众公司居于 支配地位。相反，在欧洲，社会民主政治压抑了投资性资本，削弱和阻碍了公众公司的发展。因此，集中的所有权（包括家族和机构模式）在欧洲一直延续至今。289-290与公众公司占统治地位的美国模式比较，家族公司（或者所有权集中的公众公司）在法国、德国、意大利和斯堪地纳维亚半岛占据统治地位。[14]268可见，政治环境决定了大型公司能否诞生和壮大，也决定了其能否轻松实现所有权与控制权的分离。美国的政治环境十分适宜股权分散的公开性公司的发展，也间接导致其证券市场的发达。而大陆式的社会民主主义与美式的公众公司一直难以融合，所以，欧陆各国多坚持所有权集中路线，公开性公司和证券市场均不发达。法国、德国以及其他欧陆国家拥有较少的公众公司和较弱的证券市场，貌似是技术的结果，实则欠缺制度性的先决条件。293 政治权力类型不仅影响着股东所有权的基本结构，还影响着公司内部治理中的权利和义务构造。例如，在平民主义政治结构中，因为分散的股东无力对公司进行强力监控，故其公司法特别强调经理忠诚，赋予其强制性的信义义务，同时强调对“远离公司”的少数股东的保护，并进而形成了股东利益至上的思潮。美国的公司治理就是通过促使经理人按股东利益行事，来缓解股东与经理间的紧张关系的。当然，坚持股东利益至上，雇员利益就未必能得到很好维护，所以，又引发了其后的社会责任运动。相反，在社会民主主义政治结构中，股权集中程度较高，政府在经济中所起的作用也较大，由于股东的利益很容易透过股东权的行使得到实现，因此，这些国家更偏好对其他弱者的均衡性考虑，当雇员与资本所有者发生冲突时，法律会偏好保护雇员利益。社会民主主义寻求实现“功能上的社会主义”，其公共政策强调经理人的自然利益，淡化股东的自然利益。[14]268与此相适应，这些国家的公司法一般不会特别强调对少数股东的保护。同时，由于法律主要强调雇员利益的维护，没有特别关注股东利益，又进一步促使这些国家的股东积极干预公司经营。 政治环境（条件）对公司法的约束（影响）是全球性、全局性的，这些约束不仅发生在西方国家，也发生在东方社会。在中国，政治结构也强烈影响着公司治理。以下择要述之： 首先，社会主义的政权结构、强国家干预的政治倾向促成了集中的所有权。中国公司股东所有权结构的集中程度很高，乃至有关部门不得不透过专门的改革来分散所有权。其实，这种经济上的集中所有权形态，是与中国目前的政治状况相适应的，乃政治上权力集中的自然反射，也是公司法受到政治约束的适例。从某种意义上来说，在政权结构未发生根本变化的情况下，分散的所有权形式未必是最适合中国的公司构造形式。这种集中的所有权结构，也影响了公司法中权利义务的构造——由于股东直接监管、参与公司营运，长期以来，中国公司法不太重视其实也不是很需要对管理层施加信义义务，相反，倒是十分关心职工利益保护。若无政治条件支持，强制进行股权分散化改革，在中国未必能取得预期效果。因为，在集中的所有权形态下，由于股东对公司有强烈的监管参与意识，可以较好地防止经理人滥权，无需太多强调少数股东保护。相反，若强制进行所有权分散，则股东对公司的监控会弱化，法律必须安排强力的少数股东保护制度。就如同跷跷板，踩了一边，翘起了另一边。此种改弦易辙的立法变革，成本效益如何衡量，代价是否过高，则有待观察。 其次，政治权力的运作模式深刻地影响到了公司治理的运作。中国式的政治权力饱含“亲情哲学”，强调任人唯亲，“结党营私”、裙带关系尤甚。裙带政治也在一定程度上维护了政治权力的稳定延续与安全运作。与此相关，中国传统的企业治理实践也不是依托监督管理者来保障治理的有效性，也是依托“亲情—信义”的逻辑，通过股东对公司的直接参与、任人唯亲来确保管理者不会滥权。所以，在中国近代，家族中的“管家”是很容易发展为家族企业的“掌柜”的。这与美国公司依托“合同”性的“信义”义务来促成管理者效忠有明显区别。在中国大家族制度解体后，“亲情信义”难以为继，被迫采用“合同—信义”取代“亲情—信义”的效忠结构。在全社会合同意识不发达、法律信用欠缺的情况下，必然导致公司内部滥权恶化。在今天，我们应如何构造公司内部的信义义务结构，是继续坚持（改造或者利用）“家族（亲情）信义”？还是重构“合同（法律）信义”？答案并非一目了然。政治对公司治理的影响，还表现在 对公司组织机构权力分配上。而且，如同中国政治领域一样，“谁来监督监督者”的难题，在公司法领域同样存在，也未得到很好解决。 再次，公民乃至特别团体（例如党组织）的监督权在公司法中也有明显反映。在制度机制上，至少有若干政策体现了这种公共监督。例如，《公司法》第18条规定了职工的诸多监督公司运营的权力，这是公民监督权在公司法领域中的具体再现。公民监督权的进一步扩张则是公众对公司登记事项的查询权，这在《公司法》第6 条首次得以规定；再如，《公司法》第19条甚至还规定了如何保障共产党基层组织的活动权，这样的条款唯有联系中国目前的政党体制才能得到“合理”解释。显然，法律并未就民主党派如何在公司内部如何开展基层活动做出特别安排。 五、余论 最后需要简单交代的是公司法的执行。如同公司法的其他领域（文本构造）深受政治权力的影响一样，公司法的执行也会打下了明显的政治烙印。由于不同集团之间的利益冲突，政治决策的强制执行往往面临障碍，因此，政治决策主要通过商谈来达成和执行。然而，作为一种政治过程的法律却是需要强制执行的，但这种强制执行也染上了浓厚的政治色彩。在中国，《公司法》的执行在很大程度上依托政治过程实现。如同政治决策的执行往往会软化一样，中国《公司法》的执行也不断被变通和软化。这种软化至少表现在两方面： 其一，在公司日常决策中，商谈色彩浓厚。例如，中国公司的股东会、董事会运作较为随意，投票权不像西方那样受到尊重，往往是投票之前早就由董事长或者总经理拍了板。可以说，中国多数公司的股东会、董事会的运作是不需借助投票机制的，到处一团和气、唯唯诺诺。这与政治过程中的长官决定、一言谈、表决形式化如出一辙。 其二，在公司法案件审理过程中，商谈色彩浓厚。与一般民事案件可以较多依托判决和强制执行不同，公司法案件的审理带有较大商谈色彩，审判的柔性化更为鲜明。当然，政治权力对其他法律的执行也会产生影响，只是其对公司法执行的影响要更为明显。这恐怕是因为，公司以及公司法的运作会直接影响到国家政权统治的经济基础，而诸如亲属法等法律虽然对国家政权统治也会产生影响，但并不那么直接和明显，有些影响是潜移默化的。 如果人类想要从自己制造的困境中走出来并生存下去，就必须培养出一种能力，使我们能够开展系统全面的思考与行动。[14]13戴维•C•科顿的这些建言同样适用于对公司以及公司法的解释。公司不仅仅是一种“经济组织”形式，还是一种解决社会冲突的“社会组织”形式。因此，尽管经济分析十分重要，但公司的形成和运作不能仅从经济层面解释。“政治可以影响一个甚至还是破裂的、不连续的市场”21，不同的政治环境会对不同的公司及其构成产生不同诱导，并进而影响公司法的构造。例如，美国的政治环境诱使管理者与股东利益保持一致，而欧陆的政治环境则诱使管理者与雇员利益保持一致。前者导致了公众公司的发达，以及少数股东保护制度的昌盛；后者导致了所有权集中，以及雇员参与制度的兴盛。总之，不同政治环境影响乃至决定了公司法的规则构造。因此，不仅仅是经济基础决定上层建筑，一些上层建筑也会在其内部影响乃至决定另一上层建筑。 本文关于公司法的政治解释是粗略的。政治理论解释有诸多不同观点，其中最为清晰的是利益群体的观点，223因为资料获取的困难我并未就此展开讨论。但在中国公司法的改革中已初现利益群体的影子。本文主要旨在表明这样一种提醒：在公司法的变革中，我们已经习惯了从一种制度“跳跃”到另一种制度的“进口型立法”。在习惯性地变法、并将法律改革理解为一种封闭事业、排除了“政治干扰”之后，我们也许更需牢记这样的训导：公司与国家政治之间紧密相连，如果这些机构严重地与政治不匹配，变化的现代规则和商业制度并不太可能会达到改革者所寻求的预期目标。机械性的制度规则和制度保持不变，但如果政治制度差异巨大的话，在公司制度上也会反映出巨大的差异。9事实上，相对于改变一个国家根深蒂固的政治制度和社会结构而言，改革者更容易改革商业规则和法律制度。然而，我们不可能总是回避对政治基础的考察：如果机械性的制度规则不能与隐含的政治基础相融合， 那么建立这些制度将比改革者所预期的要困难得多。如果我们的目标是要解释哪种制度将在富裕的西方盛行，我们就不能回避审视公司的政治环境。9同理，如果我们要预测公司法将如何在中国运行，我们也不能回避观察中国公司的政治环境。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[16]6我们曾以为“公司法离政治越远越好”，其实“有一种感情无法割舍”——公司法需要或者倚重政治解释。 注释: 一、问题意识 在一个既定的社会形态中，法律结构和政治结构、经济结构、社会结构等因素是交互影响，互相促进、互相钳制的。公司法作为法律产品家族的一员，也潜涵着相应的政治、经济和社会前提。无论是公司法的构造、演进，还是执行，都只能在这样的背景幕布上“涂画”。因此，公司法的解释不能忽略这些暗伏的前提。但是，到今天为止，我们对公司以及公司法的理解，主要是一种经济性与法律性的思维，政治、社会的影响常被忽略不计。正如马克•罗伊(Mark J.Roe)所说：公司是一种经济和法律组织，因此，经济和法律常常被认为是公司的决定性因素；同时，人们也认为，公司主要的经济决定因素源于工程师对大规模生产的需求，或者是金融企业家对经营多元化的需要，或者是对管理者的审慎性要求等等。这些决定因素是整个问题的关键所在，但是正如政治预期对大规模生产的作用一样，这些决定因素往往很少得到关注和深入研究。11 近年来，这样的状况有些改变，一些研究开始从公司治理、公司所有权等角度关注公司法的政治根源（政治维度）①，但是，目前的探讨仍然存在两个问题：其一，学术视野停留在对美国、日本、德国等发达国家公司制度的分析，很少有研究关注在中国这样的转型国家中，政治与公司法的关系结构；其二，现有研究基本局限于从公司治理的维度（尤其是股东所有权结构）探讨公司法与政治结构的关联，较少从整体上检验二者间的互动关系。 在很早以前，我们相信了一个“前见性”的判断——经济影响了上层建筑，也决定了法律类型。但一些研究试图竭力证明：精神层面的因素有时对法律结构尤其是法律的执行产生了决定性影响，似乎在上层建筑系统内部也有法律规则的决定性因素，如果我们还记得萨维尼，我们就不会忘记他对民族精神的坚持和留恋。马克•罗伊也说：“形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司治理。”296马克•罗伊站在发达国家的立场，解释了基于政治影响的原因，公司治理存在其一定的“路径依赖性”，立法计划往往会被生活现实修改。 自清末颁行《大清公司律》以降，我们引进公司制度已有百余年历史，然而，在中国社会，类似于西方的公司制度并未在我们的生活中普遍形成。“有制度，无秩序”是今天中国公司法的现实写照。在商业交易中，形式化的公司制度不断地被商人行为消解，是什么原因影响了公司法秩序在中国社会的形成？我在本文中试图扩张马克•罗伊的解释逻辑：形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司法。我将从若干侧面解释——中国的政治是如何决定（影响）、消解公司法的运作实务的，并希望能从政治与法律的互动关联中，参悟公司法在“谜一样的未来”中的行动方向。这些探讨将涉及公司法的立法结构、公司法中的政治权力因素、公司治理中的政治结构以及政治对公司法执行的影响，等等。 二、公司法立法结构中的联邦主义与单一制 政权结构决定了公司法的立法结构。在政治学上，对政治制度的讨论存在诸多分类方法，一种是按照政治权力的集中度，将其分为联邦制和单一制。联邦制乃实行政治分权，地方官员由地方选举产生，非由中央任命。单一制乃实行政治集权，地方官员由中央任命。426-427按照中国宪法及实际，中国属单一制。452186学者认为，这可能是追求“天下一统”、“治乱”的需要。单一制符合我国历史传统、民族状况、有利于国家统一、社会主义建设及各民族的共同发展453，是由“中国社会当时所面临的主要问题所决定的”。因为，“中国无疑是一个国家强大于社会的局面，然而，中国式的社会又不可以没有国家去组织。因此，中国式的政治形态必然是从上而下控制的权力结构，而这个权力结构亦必定是一元化的。的确，对一个‘他制他律’的社会来说，政治上的多元化就是没有节 制的‘乱’的代名词”312-313。 类比政治学的分类方法，在公司法的立法结构上，也始终存在单一制与联邦主义的区分。所谓单一制，乃指集中统一的立法模式，即在一个法域（如全国）只存在一部统一的公司法法典，也只有一个集中统一的公司法立法机构；而所谓联邦主义，乃指地方分散的立法模式，即在一个法域（如全国）可能存在多部公司法法典和多个公司法立法机构，有统一集中的公司法法典和立法机构，也有地方分散存在的公司法法典和立法机构。 在公司法立法史以及今日全球范围内，公司法立法结构的单一主义与联邦主义的较量始终存在，并呈现出多样化色彩。例如，在美国，各州都有公司法立法权，公司法呈现出地方分权、法典林立的联邦主义倾向，但美国并无强制推行、集中统一的公司法法典，只有美国律师协会起草并推荐各州使用的《统一示范公司法》；在澳洲，历史上亦曾采取地方分权的公司法立法模式，但联邦主义已经终结，澳洲公司法实现了单一主义的转型；公司法的联邦主义还可能在国际层面实现，典型的如欧盟统一公司法运动。欧盟各国均有其独立的公司立法，同时，欧盟在诸多层面推行了公司法统一运动，使其公司法呈现出一种“国际性”的联邦色彩。公司法的单一主义抑或联邦主义，往往与政权结构的集中与分权程度密切相关：一则，尽管联邦性的政权结构未必导致联邦主义（地方分权）的公司法，但地方分权的公司法多与政权结构的联邦性构造有关；二则，单一制国家很少采行联邦主义的公司法，而且，单一主义的公司法多受单一制政权结构的影响。当然，公司法的单一主义抑或联邦主义，并不是仅仅受到表面上的政权结构的限制，还会受到实质上的经济分权的影响和左右。单一制或者联邦制，表面看来是中央与地方政治权力的分配方式，但从商事交易层面来看，实质上也是一种经济权力的分配形式。因此，无论在政权结构上表现形式如何，一个国家（区域）内中央与地方、地方与地方间经济权力的实际配置形式，都将影响到公司法的立法结构。例如，地方经济发展越不平衡、地方分权越明显，则公司法的立法结构趋向联邦主义的可能性越大；反之，则趋向单一主义的可能性越大。 在中国，考虑到区域庞大、各地发展极不平衡，为提升地方积极性、减轻中央统管的压力，中国采取了一种相对缓和的措施来解决中央和地方的关系——即政治上集权、经济上分权，或称“政治集权下的地方经济分权制”、“地方经济分权的威权主义体制”186-187。中国地方经济分权表现为“分权程度极高”、 “实质性分权”和“非制度性分权”三个特点：地方政府控制着国家大部分经济资源，全权负责发起和协调地方改革，负责在管辖范围内的立法与执法，在很多重要方面甚至比世界上多数联邦制国家中的同级政府享有更多“实权”。地方分权的非制度化安排，导致中央与地方的关系时常波动。188-190透过地方分权而形成的激励机制，实现了中国经济改革的成功。 值得继续思考的问题是，在这种实质的经济分权主义模式下，中国公司法的立法结构是否会或者有无必要走向联邦主义（分权立法）?我们在潜意识里一直隐含着（也在实施着）这样的判断：单一制国家为实现政治统一和市场统一，其重要的商事立法应当是统一的，统一立法也有助于维护政权统治的稳定。诸如：交易主体法（公司法、合伙法、破产法）、交易行为法（民法、合同法、证券法）、交易救济法（侵权行为法、诉讼法、仲裁法）等等，在我国都是以统一主义的面貌出现。的确，在人类历史上，一些国家的统一是借助立法统一来实现或推动的，但立法统一（尤其是交易领域的立法统一）是存在若干前提的，例如：经济发展要适当均衡、政权结构要趋于集中统一，等等。然而在中国，不仅区域经济发展极不平衡，政权结构也存在实质分权的特征，立法统一存在一些实质障碍。事实上，在统一公司法出台前，中国也出现过公司立法“诸侯林立”的局面，诸如海南、广东、深圳、上海等地都曾颁行“地方适用”的公司法。在统一公司法实施后，为应对地方发展的特别需要，各地法院纷纷颁布有关审判纪要、地方政府则纷纷颁布有关招商引资的政策瓦解公司法中的强制性规则，进行“自由主义式”的松绑。这些“地方反抗”的现实，也在一定程度上说明：在中国，推行强制、集中、统一的公司法法典的基础条件尚不结实。 因此，中国目前的政权结构允许我们尝试多样化的公司法构造，公司法的联邦主义与经济地方分权的政治现实相适应。虽然，立法的联邦主义可能带来的“恶性竞争”、“朝底竞争”会在一定程度上影响统 一市场的建构，但集权主义立法结构同样不能消除此种“竞争异向”。中国国内区域经济竞争的现实也表明：集中性的公司立法并不能消除事实上存在公司法分散化倾向。中国目前的市场区隔并非公司法区隔造成，而是警察权力、司法权力的地方区隔所致。维护市场统一的关键制度是司法权、警察权、军事权的非地方化，而非商事组织法的“强制性非地方化”。商事组织法是否地方化是一个“自然过程”。在经济发展极不均衡、经济分权高度发达的时期，强制实施集中统一的立法模式，只会导致公司法的“实施肢解”，与其让公司法在执行中被“地方力量”悄悄消解，不如让其成为地方公开的竞争工具。当然，地方分权主要发生在经济领域，一般说来，中央对地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、财政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。453目前地方化的司法权、警察权，将来也应收归中央，以避开市场区隔的可能。 虽然想像可以无边无际，理论也可拥有无穷的爆发力，但无论如何，联邦主义也许看起来更像公司法发展史上一个美妙梦想。尽管联邦制不只是一种政府形式，也是一种解决问题的方法、一种生活方式。253但许多世纪以来，中国的正统文化、语言、政治和历史地理传统都未能为这个国家的多元化和多样化提供充分空间。中国文明最核心的特征之一乃是“强调一致性，冲突是不好的事情，只应该有一个帝国、一种文化、一种文字和一个传统”，那些“具有地方特征和不同类型的东西被正统思想认为是离经叛道”。176所以，即使具备了一些联邦化的可能，我们仍禁不住怀疑：在传统集权型政治结构的影响下，公司法的联邦化会否只是一个美丽而短暂的梦想？ 三、公司法中的政企合一与政企分开 在自由主义公司法体制下，公司要么是法律上独立的人（这种人的地位可能是拟制的，也可能是实在的）；要么是法律上独立的财产；要么是一种合同结构。基于公司独立主体地位和合同主义的法律安排，大多坚持“公司自治”原则，认为公司是一个独立的法律主体，应当自己决定自己的事情，政府则应远离公司内部的商事经营。16-17由此，形成了经典的官商关系法律原则——政企分开。西方商法的发展史似乎也证明了国家权力远离商业的重要性。例如，对后世商法产生决定作用的商人法恰好生成于世俗国家权力相对薄弱的中世纪晚期，而在政权势力比较强大的时期，商人地位低下，商法难以发达。从这一历史似可推知：商人和商法需与国家保持适当距离。也许只有在那既栖息又游离的处境中，商法才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。65 中国之法学，向来喜欢将“西方经验”转变为“大写”真理，并以之评价中国法治进程。有意无意将“西方法律理想图景”误作自己的理想图景。””发现外国货质量更好，就喜好外来东西甚于自家的东西。[12]23自然而然，“政企分开”成为我们建构中国公司制度时孜孜以求的目标，也是中国自有企业以来一直困扰的问题。早在清朝洋务运动中，就曾尝试过官商分离体制；大约100年后，在所谓现代企业制度改革中，我们还在追求“政企分开”的目标。为避免政府对商事经营的不当干预，实现所谓政企分开，《行政诉讼法》第11条还专设“侵犯经营自主权的行政诉讼”。可是，为何在西方自然天成的规则，在中国却需耗费上百年时间，仍不见胜利曙光？在现代的公司法背景下，如何看待官商关系？政企为何会合一，以及是否能分开？这些问题，一直困扰着中国的公司法改革。对于这些问题的回答，必须深入到政治场景，从公司法的政治约束的立场，来考虑所谓“政府与公司的关系构造”。 从历史来看，在官商关系的法律构造上，总是存在“经济利益捕获政治权力”、“商人捕获政府”，或者“在先权力捕获在后权利”、“政府捕获商人”的可能。最终谁能获胜，取决于官商之间的“权力博弈”。在现代西方，似乎是商人取得了胜利；而在中国，向来是政治权力占据优势——商人只能在政治权力的夹缝中萌芽和生存，始终受到政治权力的控制。在中国历史上的绝大多数时间里，国家（官）始终占据着优势地位，商人则表现为一种仆从角色。国家能够动用手中的公权力插手，甚至直接干预商业活动，商人和商业始终生活在政权强大的羽翼之下。与西方比较，中国商人先天缺乏自治条件。西方的城市是工商业中心，是商人（市民）自治的区域。而中国的城市，基本是守护疆土的工具，大多是政治性和军事性的。119-120商人的这种先天性差异，也在一定程度上支持了一个“强大政府”的可能。在中国历史上，政府与商人之间始终存在着 纠缠不清的关系。也许，最能说明官商关系的事例当属专卖制度。政府将一些重要的、日常生活性物品列为限制流通物，禁止人们私下转让，由政府设立专门的机构统购统销或者授权一些商人包销。即使用现代眼光来评价，也不得不承认，专卖制度是一种帮助政府敛财的充满智慧的机制，是实现“国家富强”的重要途径，历朝历代时紧时松，商业的官营体制也因专卖逐渐成形。83-84特定产品的专卖其实和西方国家公司法发展初期的“特许公司”有某种精神气质上的相似。专卖制度即使到了现代也得以延续而未发生根本转型。诸如烟草专卖、石油专供、电力专供、自来水专供、邮政普遍服务的垄断、乃至军火“专售（控）”等，都有传统专卖制的精神实质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条中至今还保留了这样的条款：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”“国家特许经营”、“专卖经营”的行业仍然享受着特别的法律（公共政策）保护。 由于历史上“官方”力量如此深入地嵌入商事经营，官办企业的现代形态——国有企业在中国的诞生就十分自然。即使在对其实行公司化改造后，政府仍得以各种方式控制公司运作，该种控制要么得到制度认可——最为典型的是国家所有权、国有独资公司／国家控股公司的规定；要么虽未得到制度认同，却成为一种生活实态 ——生活中的“政府之手”无处不在。对商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果阅读一些野史文献，我们就会发现：在脚踩商界和官场两只船的商人中，国家资金和政治联系是怎样地增加了个人财富。[13]52在制度认同层面，以《公司法》为例，到处可见政府权力的身影。例如：该法第5条规定：“公司从事经营活动，必须……接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该法第6条第2款规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”该法第12条第2款规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”该法第214条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”，等等。 中国作为一个文明古国之所以能稳定延续至今，与政府对社会的强力参与（管控）密不可分。政权体制上的中央集权或者说政府全面参与社会／经济生活，维持了中国政权统治的稳定性和延续性，此亦为大国治理的特殊性所要求。紧密型官商关系无论在历史上产生了多大弊端，它如何制约了私商发展，又如何妨碍了民智开启，我们都无法否认，作为独特的社会治理术它有效地延续了中华文明，自然也会继续影响现代中国公司法的构造和实施。如果坚持上述历史或政治逻辑，我们就能理解如下基本判断：1)中国政府仍会强烈参与公司运营，即使在制度上隔离了政府，在商事生活中也无法隔离政府。2)国家所有权在中国有其（天然）合理性，特殊行业仍然必须实行甚至需要强化国家控股。3)中国公司法不能也无法拒绝政府力量参与其中，公司法中始终存在政府权力的影子。 因此，“政企分开”在中国公司法发展中是一个美丽的“画饼”，前景诱人却难实现。这也是维护中国这样一个大国政权统治的延续性、社会治理的稳定性所必需。是故，政府强力参与公司治理和运营，就成为中国公司法中的“政治定律”。当然，在中央和地方政府之间，这种强力参与存在事实分工——中央政府一般试图强力掌控中央企业，地方政府则试图对地方企业实施强力渗透。然而，政府的强力参与并不以企业性质是否属于国有为限，只是对国有公司的管控参与是“制度性的”，而对非国有公司的管控参与多为“事实上的”。迄今为止，中国社会经济发展的历史丝毫未能脱离这一定律，如要维持中国社会政权统治的延续性和稳定性，政府强力参与公司经济和公司生活的政治定律仍将继续延续，这种延续仍会有“制度性的”一面和“事实上的”一面。中央集权抑或地方分权的经济改革并不能改变这一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府对公司社会的参与范围，而难以从根本上消除这种参与的可能性。 这或许是一种保守认知，但却来自历史事实，有其现实基础。我并不否认理想可以改变现实，但在寻求“社会整体改变”之前，我们似应谨慎地权衡因此将付出的代价，判断“所谓改变”是否“值得”。自由主义的改革也许可以改变中国社会，最终将政治权力驱出公司场域（或者限制其对公司场域的干预），从而改变公司法中的政治定律。只要持续努 力，中国也会走向类西方的民主社会，但我们却可能因此付出“国家分裂”的代价，人民也未必能因此生活得更好。“条条大路通罗马”，不必轻易寻求那样的改变。我们在“政治不变”的前提下理解公司法的政治约束——如果认识到公司法中存在上述政治定律，我们就能更谨慎和理性地对待中国公司社会中的政治权力，也就能更科学地认识到——公司法中的国际性规则在中国会发生怎样的变异，以及这种变异所暗含的“地方合理性”。 经济学界普遍认为，清晰的产权界定和保护、完善的法治以及政府同商业的分离等制度，是经济发展的必需保障。用这些标准衡量，中国不仅低于世界平均水平，甚至明显低于经济转轨国家的平均水平。中国的政府体制、司法体制、金融体制及公司治理等都极其疲软、落后。而且，中国政府介入企业运营，政府与企业之间没有明确界线。从传统经济学的角度看，中国“落后”的制度环境与其惊人的经济成就形成了不可思议的巨大反差。186然而，现实却一再向我们解释，“政治帮助下的经济竞争”，使得中国能在“稳定的前提下”发展经济，也使中国经济在全球竞争背景下，保持着较好的势头，相对安全地运行，表面看来这是改革松绑的结果，实际上却隐藏着权力参与的贡献。 可见，西方共识的确未必能解释中国现象。尽管在自由主义理念冲击下，2005年《公司法》已擎起“公司自治”的大旗，但这面旗帜仍不得不在“政治权力”的场景下飘扬——政治权力会以各种传统或新型方式介入公司经营。此外，在当下中国，政治权力对（公司）商业参与的重要性，还在于私人信用“趋于破产”的现实。尽管国家（政府）信用本身也面临考验，但国家（政府）信用在总体上要甚于私人信用，国有公司的诚信状况要优于私人公司。在国人的观念里，是宁愿相信 “国有的”、“政府的”，即使是“做买卖”也愿意和有政府背景的企业做。因此，在中国“国营”或者“国有”在某种意义上是一种商业竞争的优势。例如，在中国的火车站，经常能看到标榜为“国营旅社（宾馆）”的旅店“掮客”。这说明国家信用超越了私人信用，“私营”代表了一种“不安全”。尤其是，在所谓“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影响下，中国商人的私人信用已基本趋于破产。如果对食品等涉及民生的特定行业实行国有化改造，组建国家奶业（食品）集团，一则可以确保民众生活安全，二则可以在一定程度上挽救面临窘困的私人商业信用。因此，政治权力对经济（公司）生活的参与，在今日中国还有借助国家信用重建商业信用的意义。 四、公司治理中的政治结构 一些西方研究已经不断证明，公司治理中隐含着政治权力结构。某一特定区域政治制度的类型不仅影响着公司所有权的基本结构和公司类型，而且影响着公司治理的基本类型，以及公司内部各种权力因素的分配与制衡。以股东所有权为例，股东所有权的集中或分散与公司所在区域的政治结构是密切相关的。马克•罗伊认为， “社会冲突的化解方式将影响公司所有权的形成和权力的分配。政治有时候直接要求董事会和所有权结构遵循某种模式；在某些时候，政治也会引起相应的反应，诸如所有者寻求减轻政治影响的有效措施，或者雇员对某种政治或经济后果做出消极反应等行为；在某些时候，政治还会提高特定结构的成本，这使得那些较高成本的结构难以形成和发展”4。 具体来说，资本运动是流动的且可被引导。资本、公司结构以及财务流动吸引了政治关注，而政治后果也深刻影响着大型公司的组织。在美国，平民主义政治压抑了所有权集中，影响了超大型公司的形成和制度结构，即便最富有的美国家族也无法获取和长期掌控美国最大公司的大额控制性股份，这导致美国公司股权结构极为分散，公众公司居于支配地位。相反，在欧洲，社会民主政治压抑了投资性资本，削弱和阻碍了公众公司的发展。因此，集中的所有权（包括家族和机构模式）在欧洲一直延续至今。289-290与公众公司占统治地位的美国模式比较，家族公司（或者所有权集中的公众公司）在法国、德国、意大利和斯堪地纳维亚半岛占据统治地位。[14]268可见，政治环境决定了大型公司能否诞生和壮大，也决定了其能否轻松实现所有权与控制权的分离。美国的政治环境十分适宜股权分散的公开性公司的发展，也间接导致其证券市场的发达。而大陆式的社会民主主义与美式的公众公司一直难以融合，所以，欧陆各国多坚持所有权集中路线，公开性公司和证券市场均不发达。法国、德国以及其他欧陆国家拥有较少的公众公司和较弱的证券市场，貌似 是技术的结果，实则欠缺制度性的先决条件。293 政治权力类型不仅影响着股东所有权的基本结构，还影响着公司内部治理中的权利和义务构造。例如，在平民主义政治结构中，因为分散的股东无力对公司进行强力监控，故其公司法特别强调经理忠诚，赋予其强制性的信义义务，同时强调对“远离公司”的少数股东的保护，并进而形成了股东利益至上的思潮。美国的公司治理就是通过促使经理人按股东利益行事，来缓解股东与经理间的紧张关系的。当然，坚持股东利益至上，雇员利益就未必能得到很好维护，所以，又引发了其后的社会责任运动。相反，在社会民主主义政治结构中，股权集中程度较高，政府在经济中所起的作用也较大，由于股东的利益很容易透过股东权的行使得到实现，因此，这些国家更偏好对其他弱者的均衡性考虑，当雇员与资本所有者发生冲突时，法律会偏好保护雇员利益。社会民主主义寻求实现“功能上的社会主义”，其公共政策强调经理人的自然利益，淡化股东的自然利益。[14]268与此相适应，这些国家的公司法一般不会特别强调对少数股东的保护。同时，由于法律主要强调雇员利益的维护，没有特别关注股东利益，又进一步促使这些国家的股东积极干预公司经营。 政治环境（条件）对公司法的约束（影响）是全球性、全局性的，这些约束不仅发生在西方国家，也发生在东方社会。在中国，政治结构也强烈影响着公司治理。以下择要述之： 首先，社会主义的政权结构、强国家干预的政治倾向促成了集中的所有权。中国公司股东所有权结构的集中程度很高，乃至有关部门不得不透过专门的改革来分散所有权。其实，这种经济上的集中所有权形态，是与中国目前的政治状况相适应的，乃政治上权力集中的自然反射，也是公司法受到政治约束的适例。从某种意义上来说，在政权结构未发生根本变化的情况下，分散的所有权形式未必是最适合中国的公司构造形式。这种集中的所有权结构，也影响了公司法中权利义务的构造——由于股东直接监管、参与公司营运，长期以来，中国公司法不太重视其实也不是很需要对管理层施加信义义务，相反，倒是十分关心职工利益保护。若无政治条件支持，强制进行股权分散化改革，在中国未必能取得预期效果。因为，在集中的所有权形态下，由于

行政司法的主要形式范文第8篇

关键词：执法；执法范式；应和型司法；审判；行政诉讼；司法审查模式

中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1673-9841（2014）03-0021-08

诉而不审、裁而不判和判而不决是行政诉讼的三大顽疾。诉而不审是原告提出的实际诉求与法律规定的合法性审查相分离的产物，司法实践中体现为实际诉求与实体判决不对接、不匹配，造成行政诉讼功能弱化以致不能实际解决纠纷的后果。裁而不判是对当前行政审判结案方式特征的概括。据统计，2008年全国法院审理行政一审案件裁定结案数占总结案数的69.96%，其中裁定驳回的占总结案数的8.32%。2009年这一数据分别为77.10%和9.13%，2010年这一数据分别为70.9%和7.71%，2011年这一数据分别为72.64%和6.49%（数据来源于最高人民法院公布的审判数据）。判而不决属于法院判决既判力的问题，主要是基于当前申诉案件数量较多、增长较快现象得出的总体性认识。从2007年、2008年最高人民法院行政审判庭的用于考核各地行政案件办理情况的统计数据看，申诉率居高不下。

需要指出，虽然上述现象并非容括了行政审判全貌的总括，但能够反映出当前行政诉讼运行态势的一些重要特征。这些特征显示出司法对行政执法的应允甚或趋从。本文将司法对执法持以高度认可的态度及与此相附随的惯常性处理方式称之为“应和型司法”。

一、应和的条件：初始范式及其转换

（一）应和的范式

司法是一惯常性的判断，司法认识和裁判需要具有相关事实根据和法律依据。同理可见，执法也是一种分析、判断，亦须具备相关事实根据和法律依据，作出符合法定形式或要求的决定。因此司法与执法具有可以共享的知识与经验体系以及内容同质、程序相互关联并据以衔接的形式构造。一方面，执法确认的事实，在诉讼中可能成为司法认定的事实，执法所适用的法律在诉讼中成为审查执法合法性的依据。司法结果就是对合法行为予以应允、支持，对违法行为表示反对。这就是司法为执法提供的初始范式，亦即合法性机制。另一方面，执法依循的合法性机制的外延大于司法确认的合法性机制。其原因有二：一是执法的形式边界大于司法，法律允许执法基于其专业和经验拥有相对自由的裁量范围，在裁量范围内的执法行为具有预设的合理性；二是执法趋于扩张其固有的管控领域，对相关民事、经济权利以及某些社会性权利具有广泛的执法权限，还在一定程度上享有对其权力边界进行界定的规则制定权或解释权。将执法放至初始范式予以评价，执法的范围必然会超出可以进行司法审查的范围，存在一部分甚至是很大一部分执法行为不符合司法所守持的以合法性机制为内容的初始范式，通常表现为执法无据。因司法审查本身是对执法所确认和调整的社会关系的二次审查，司法的注意力主要集中在法律依据上，只有当执法部门提出其作为或者不作为的法律依据时，司法才可据以判断执法行为的合法性。因此，初始范式的外在形式是合法性机制，其实质是要求执法行为的依据符合司法的认识和判断，这是司法可以应和执法的最低要求。换言之，执法只要满足了这个最低要求，就存在司法应和执法的可能性。

（二）范式转换的途径

司法认识下的执法依据，为执法确立了一套可供司法识别的基本模式。执法部门应诉时需要考虑将执法依据转换成法院可以识别并予认可的模式。执法范式就是这种执法基于司法对执法依据的认可而构建的执法模式。

第一，司法倾向于实体性地理解门槛性程序规则，而执法主体围绕这些实体性认识构建相应的执法范式，阻碍案件进入实体审理。

门槛性程序规则“是原告在其案件受审之前必须跨越的法律程序上的屏障”。从我国法官对门槛规则的认识来看，门槛规则的程序性意指条件。不符合条件的，法官会裁定从程序上终结或中止诉讼，致使原告不能或暂时不能在诉讼中解决纠纷。门槛的“高低”主要取决于法官形式化还是实体性地理解门槛性程序规则：对受案范围及条件等门槛规则持形式化理解的态度的，只要原告提出有关材料比没有提出这些材料具有更可能使人相信其符合受案范围及条件的趋势，即认为诉讼可以进入实体审理；若对受案范围及条件等门槛规则进行实体性判断，则要按照高于形式审查的要求来判断原告提出的有关材料能否证明“被告真实地与原告存在争议”、“案件事实真实存在”、“诉讼请求与案件事实相匹配”、“符合时效性规定”等问题。原告提出的材料需要达到使法官在一定程度上相信存在待证事实的证明力，案件方可进入实体审理。实体性门槛规则实际上是在案件实体审查之前增设了一套证明机制。

行政诉讼的门槛规则亦可作形式化与实体性的二元划分。行政诉讼法规定“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”这一条件，对其形式化的理解应为：原告在状中表明了身份及被诉行为侵犯其权益的认识；而实体性的理解则为：原告应证明被侵犯的权益的权属关系及合法性。行政诉讼法规定“有明确的被告”的条件，对其形式化的理解是：被告的名称、住所地、法定代表人等信息在状中的罗列；而实体性的理解则为：被告是作出被诉行政行为确与原告发生实质性纠纷的被告。对行政诉讼法规定“有具体的诉讼请求和事实根据”的条件，形式化的理解是：原告状中列明了与诉争事项相关的诉讼请求和事实根据；而实体性的理解却是：诉讼请求要对应被告作出的具体行政行为，的事实根据与被告及被诉行为之间具有相当的关联性。

总的来说，形式化的门槛规则接近法律规定的字面意思，更为客观。实体性的门槛规则掺人了较多的推理和判断，更为主观。我国行政诉讼偏向于实体性的门槛规则，法官对条件作实体性理解，要求不同的案件按照这种实体性的理解审查之后才能进入诉讼，同一案件的各类材料也需要按照这种理解制作成法院可以接受的诉讼文件。毫无疑问，实体性地理解条件抬高了原告的门槛。执法主体为了让相对人止步于诉讼的高门槛，将法官对门槛规则的实体性理解转化为执法范式，并通过执法范式来达到免于被诉或者规避案件进入实体审理的目的（见表1）。

第二，执法在诉前构建起应对案件进入实体审查的执法范式。

行政诉讼中司法对不同类型的执法行为有不同的认识，也因之有不同的审查方式。同理，执法为适应司法对执法所持的不同认识和采取的不同处理方式，亦需构建相应的规制范式应对司法审查。当前执法大致可分为五种类型，存在三种执法范式（图1）。

从执法与市场的关系看，可分为市场监管型与行为内嵌型的执法，前者如审批、许可、检查、处罚等行政行为；后者是执法对民事权利与经济交往行为进行确认，执法行为本身镶嵌在民事法律行为之中，成为民事行为的组成部分或者是民事行为成立、生效的必备要件。这方面比较典型的就是权属登记行为。从执法强度看，执法可分为程序敛缩型与权属变更型，前者指执法机关作出的抽象性承诺，的指导性意见等行为，没有具体的行为相对人，也没有启动具体的行政程序，但却涉及相对人的利益；后者如企业改制中的国有股权折算、土地征收、房屋拆迁等执法行为，其特点是改变权利的基本属性，将国有变为私有，或将私有财产变为国有财产。从利益配置的角度看，还有利益调配型的执法类别，如行政裁决、工伤认定等。

如图1所示，面对不同的执法类型，司法有着不同的认识。面对不同的司法认识，执法亦有不同的执法范式。总体上执法可划分为三类不同的执法范式：

（1）市场监管行为已有相关法典予以规制，如许可法、处罚法、审计法等；行为内嵌的执法一般是物权公示活动的重要组成部分，《物权法》对此已有规定。司法对这两类执法案件的认识较为统一，但司法实践中缺少相关细化规定，因此执法方面通常会制定一些内部的操作性规则，便于细化管理。可将此类做法称为技术性执法范式。（2）涉及工伤认定、补偿标准以及养老保险等利益调配型方面的执法，其法律层面的规定较为粗疏。司法除了依靠法规、规章以及政策规定外，更需要在具体情境下确定较为合理的案件裁判标准。对此执法往往会通过“会议纪要”、“会商”、“专家会谈”等形式来汇聚共识，并促使它成为有关执法合理性的裁判标准。（3）权属变更型的执法主体兼具市场参与者和市场监管者双重身份，其依托市场规则并以公权干预的形式直接介入相关经济领域调整权属关系，属于深度规制行为；程序敛缩型执法是以相关法律、政策为依据，对社会进行引导进而实现行政目的的指导行为。二者均属于政策性、专业性、技术性较强的领域，执法的价值偏好较为明显。对这两种类型的执法，司法一般情况下会尊重执法的意见，但在利益关涉较大的情况下，仍需要执法主体来阐明执法依据。对此，执法一般会事先制定相关的规范性文件，以增强执法行为的合法性与合理性。

二、应和型司法：执法范式下裁判逻辑的展开

执法范式融入了执法对司法审查活动的认识与回应。司法面对这一执法范式时，独立审慎的自由判断机制可能会受到执法范式的干扰，继而背离司法理性，呈现出较为乖谬的裁判逻辑。

（一）泛化适用法律拟制手段

行政诉讼运用拟制区分程序与实体，通过拟制设定受案范围或条件，如拟制行政立法、行政决策（抽象行政行为）不可诉――以此界分具体行政行为和抽象行政行为；拟制刑事司法行为不可诉――以此界分刑事司法行为与治安管理行为；拟制无效力的行政行为不可诉――以此界分内部行政行为、重复行为和不成熟的行政行为；拟制超出期限的行为不可诉――以此维护行政秩序。但由于拟制不可避免地带有一定的模糊性，法院并不能完全凭借拟制将程序问题与实体问题分隔开来，因此法院对很多程序问题同样需要作出实体性判断，诸如抽象行政行为、刑事案件涉案财产处置后剩余扣押财产的处置行为属性、内部行政行为外部化、不产生法律效力的行政答复、行政批复行为等。

尽管程序性事项实体判断的情形十分普遍，但由于法律未明确规定此类判断的原则、标准及程序，实践中法官通常采取书面审查的方式作出决定。此过程中，由于前述程序性执法范式的涉入，不少法官倾向于对实体权益不予评价（不进入实体审查）这一简单方式来处理案件，这种简单处理方式既有执法范式支撑，也不会违反司法的门槛性规则。因此一段时期以来，特别是遇有棘手的案件时，法官倾向于应和程序性执法范式，驳回原告，对案件实体问题不作评价，造成了诉权保障名与实的分离。换言之，执法部门通过执法范式使法院泛化适用法律拟制，从而达到规避实体审查和败诉风险的目的。

（二）褊狭理解合法性审查

司法认识是执法范式的前见，应和型司法是对执法范式的回应。司法偏重合法性审查，既有制度、政策、背景、偏好等方面的原因，也是执法范式回应了前述原因，铺就应和型司法的道路所致。二者所产生的后果则是，法官将注意力集中在法律依据上，未触及法律适用合法性背后真正的实质争议，造成司法纠纷解决功能的丧失。因为只有合法性才能够成为执法与司法二者“共谋”打造的“利益共同体”，合法性可以摆脱案件具体事实成为执法与司法共同遵循的规范，执法期待应和型司法会更加注重打造以合法性为核心的执法范式；执法范式出自司法，自然会生成应和型司法。诉讼中的实质争议可能并不属于法律所预设的合法性争议，但法官却仅审查执法行为的合法性。纠纷解决未被或者至少说是未全部被纳入诉讼机制。就案件处理而言，原告提出的诉求仅是法官确定审查对象的索引，法院判决可能直接绕过原告的实际诉求，对执法行为法律适用方面的合法性进行判断之后，得出与原告没有实质利害关系的判决结论。应和型司法中的法官并不关心案件的诉因，也不对案件真实的争议进行判析，案件办理和纠纷解决高度分离，由此出现“诉而不审”、“判而不决”现象。

（三）因果关系判断程式化

行政诉讼是司法对执法处理事项的复审与复查，很多时候行政执法针对的实体法律关系与执法本身所遵循的执法程序，执法所调查的事实与执法过程所形成的事实以及执法适用法律的事实之间没有泾渭分明的界限，这集中体现为行政诉讼的实体与程序交织、事实与法律混同的情况。为寻求一套便于事实认定、法律适用、程序裁量、实体判定的简易模型，准确地认定和区分各种事实及法律关系，是司法对执法范式提出的重要要求，法官以此获得简明扼要的判断标准。例如国土部门作出的土地处理决定的合法性要素就被某些部门概括为“一批复、两公告”（一批复是指征地批复；两公告是指土地征收公告和补偿安置公告）这一高度形式化的要件。“一批复、两公告”既是执法事实，也是执法适用法律的结论。有了这一形式要件，便可勾勒出司法推理及判断的因果关系图示：“一批复”和“两公告”是“因”，土地处理决定是“果”，法官把对“批复”和“公告”这一待证事实的心证转化为对官样文件及结论的验证。表面上看，法官得到了据以支持其判决的因果关系，但这种简化的判断图示掩盖了案件内部复杂的事实关系以及事实与法律适用之间的内在联系。从裁判效果上看，由于法官并没有对每一项证据进行“纵切”的判断，也未对案件争议进行审慎的推理释疑，其得出的判决结论始终建立在一些松散的形式化的因果关系之上，难以从根本上化解相对人心中的积郁和展示符合司法规律的裁判逻辑。

（四）司法裁判悬浮化

司法裁判悬浮化是指，法院裁判文书业已生效，但相对人不愿意服从判决而就案件争议另行或持续申诉，致使法律关系长期处于裁而未决、判而不决的状态。其原因有四：一是前文指出的“诉而不审”，这是判而不决的重要原因之一；二是囿于合法性审查，司法审查无法打破执法范式，真正解决案件的实质争议；三是法官对行政和民事交叉领域的案件，倾向于保守各自审判领域的界限，不愿意采取有效行动解决争议，造成相对人在民事与行政两大审判领域之间打转，案件无法进入实体审理；四是概括性判决方式致使部分判决无法执行，消减了判决效果。某些案件尽管原告获得了有利判决，但判决内容或为状态描述型，如确认违法，但对违法责任只字未提，或为履行判决，却不规定履行方式和期限，或为责令采取补救措施，却不规定补救措施的方式及具体要求等等。此类判决方式悬置了相对人基于判决可获得的预期利益获得“实惠”。

三、应和型司法的衍生效应

（一）变动风险负担结构

应和型司法事先为执法主体提供了“前见”，执法主体的风险立场发生转变，诉讼成本及风险得以转嫁。

首先，应和型司法的情境下，执法部门本应守持的风险规避型立场转变为风险中立型立场。风险规避与风险中立是一相对概念。风险中立者事先的福利标准是其概率折扣或者预期财富。而风险规避者的福利的事先标准是从他的财富中获得的预期效用。从学理上分析，败诉是对执法行为的否定评价，执法部门应对其执法导致的诉讼持以风险规避的立场。风险规避型主体倾向于减少，诉讼概率和败诉概率来获得优化的执法效果。简言之，风险规避型主体考虑诉讼风险的特殊性，不同的执法有着不同的诉讼风险与执法效用，执法主体在个案中把握执法成本的调配问题，使风险和效用得以平衡；而执法风险中立型主体不考虑个案诉讼风险问题，其利用执法范式可以导出应和型司法，从而一般性地规避了诉讼风险。此情形下，执法不再将风险与效用视为一个整体：就风险问题而言，执法会把注意力集中在事前“制作规则”（寻找行为依据）和事中保存程序性材料上，以此成就应和型司法的条件；就效用而言，诉讼成本已经在事前得到规避，执法主体仅凭执法效用来作出判断，有效用即作出执法决定。

第二，成本算计的排除机制会使执法尺度过于伸张，不重视相对人的利益诉求。当维权成本高于或等于相对人的主观估价时，相对人会被迫接受执法行为和结果，由此产生心理郁积可能形成社会不满的“慢性病灶”，其实质是以将来的公共资源来负担现在的社会风险；如果维权成本低于相对人的主观估价，相对人就会反复纠结专营，风险转由承担纠纷解决职责的主体负担（譬如当前某些地方“大接访”与“大调解”政策下的各类责任主体所担负的纠纷解决职责）。如果制造纠纷与解决纠纷长期分离，一定程度上会使纠纷制造者逃脱解决纠纷的责任，而这又会激励纠纷制造者引发更多的纠纷。

第三，法院和法官是诉讼风险的主要承受者。相对人虽然不能从技术上解读执法范式与应和型司法之间的微妙关系，却从自身经验出发，对二者之间存在的某种关联效应略知一二，一旦败诉或未达到目的或实际诉求，往往不找“厂家”找“商家”，就法院裁判结果不停地申诉、上访，使得法院和法官感受到前所未有的办案压力。

（二）固化司法审查的办案模式：以满意为原则的取舍性判断

行政诉讼法规定法院审理行政案件有三个目的：一是保护公民、法人和其他组织的合法权益，二是监督行政主体依法行政，三是维护行政主体依法行政。就司法实践而言，背负办案压力的法官在特定环境下“有可能演化成以自我生存为目标的生命体，而不是致力于实现组织设计初衷的理性目标”。当出现这一目标替代现象时，潜在的办案模式就会大行其道。

首先，已有研究表明，如果一个组织设定的目标不明确，那么其组织内部的意见分歧就会加大，矛盾增多，该组织就会寻求和依赖外部规则的介入来求得共识，避免分歧扩大和矛盾激化，以此增强组织自身存续的合法性。同理，法院作为一个审判集体，抑或合议庭作为一个审判组织时，亦面临着某种程度的合法性危机，即当立法设定的目标存在冲突，裁判规则存有矛盾，无法解决案件审理中遇到的问题时，法官就会从现实情境中寻求问题解决之道，引入某种相对确定或能够使问题得以解决的外部规则来扩大共识，避免分歧。行政诉讼中的执法主体提供的执法范式就充当了这样的外部规则。

其次，三重目的、三项效果及绩效考核催使法官形成以结案为目标的办案方式。除了立法设定的三重目的外，当前司法政策还要求法官办案追求社会效果、政治效果与法律效果的统一。此外，法官还面对着办案数量、效率、质量等诸多审判指标的考核。不清晰的目标和超负荷的压力，使得法官所面对的是一桩“不可能完成的任务”，除了目标替代，别无他法。法官越来越青睐短期规则，不愿意“老实”办案，更愿意割裂受案、办案和判案之间的统一关系，只要有机会抓住程序上的任何问题，均倾向于将案件“推出”审判流程之外，终结法官的此次办案任务；即便不得不进入实体审理，也如前所述，不愿意综合全案证据，辨法析理式地裁判，更希望简化案件因果关系，应执法范式所蕴含的判案路径进行裁判。这在一定程度上印证了波斯纳对法官滥用自由裁量权现象的一种表述，法官的工作“不过是了结事情而不是遵循法律”。可以认为，在当“何时结案何时了”内化为我国法官办案的心理定式时，与其说法官“审理案件”，毋宁说法官“办结案件”。

法官面临多重目的、目标及压力时，立法目的和政策目标就会被法官的自身目标所替代。法官缺乏动力去对案件真实情况推理判断，而是结合自身现实而紧迫的需要，在权衡比较执法范式和相对人提供的信息后作出取舍。取舍性判断的标准不是政治效果或者社会效果，而是法院或者法官所寻找到的令其自己满意的选择，这种选择多半会提供那种外表包裹了一层合法性的外衣，虽不能解决案件实质争议，但可以办结或暂时办结案件的悬浮式裁判。

（三）扭曲了社会信息传导结构

执法的风险中立型立场还取决于其获得信息的性质。执法部门长期频繁接触相同或相类似案件，深嵌于诉讼结构之中，其获得的信息具有中立性和全面性，执法范式本身是建立在对司法认知模式充分熟识的基础之上的。应诉对于执法主体而言是在“打有准备的仗”。

与执法的信息优势相比，相对人却始终处于信息不对称状态。究其原因，一是相对人诉讼能力相对较低，少有反复进行诉讼的经历；二是相对人获取证据及相关信息的渠道有限，甚至因缺乏保存信息的技巧和经验而丧失胜诉的机会。总体上讲，相对人获得的案件信息是随机的、片面的，这也是相对人容易固执和偏谬的重要原因之一；三是相对人的重要信息来源之一是执法部门提供的证据及依据，这些信息是经过执法主体加工处理后的二手信息，不可避免地带有执法主体的某种偏好及策略。相对人如运用这些信息进行诉讼，颇有“逆风扬尘，还坌己身”的意味。总之，信息是案件审理的重要资源，在信息不对称的情况下，相对人很难在诉讼中拥有平等武装对执法主体发起有实质性效果的。

另外，法院在诉讼中也处于信息不对称的状态。某些执法主体利用相关的执法范式并标注以“公益”、“大局”、“稳定”、“安保”、“”等法官无法辨识或者不便于辨识的概念的不确定性掩盖了执法的真实信息，使合法与违法之间缺少一条明晰的界限。司法在执法范式的作用下，应和了这样的执法行为之后，向社会释放出的信息必然失真，进而丧失对社会的引导功能。而以信息为介质的传导结构遭受扭曲后，最终也会屏蔽执法部门对社会风险的常态评估机制，无法排查潜在的危机。这可能是当前社会矛盾突显集聚的重要原因之一。

四、规限执法范式，构建与执法相界分的司法审查模式

应和型司法是司法结合自身的尺度衡量并认可执法范式的结果，执法范式则是执法分享和整合审判信息后，在形式上回应司法借以规避诉讼风险的媒介，执法偏好与司法偏好交相叠加生成应和型司法。要消除其负面效应，从现实情况考虑，一方面应建立和强调执法范式的自我规限机制，逐步缩减其外部效应；另一方面则应打破司法应和执法范式的固定套路，增强司法审查的能力，以便对执法形成有效的监督制约作用。

（一）执法范式的限缩与调整

要大幅削减执法范式的外部效应，对内自我谦抑，对外减少其对司法产生的应和效应。

第一，应加大对执法的规制力度。

规制不限于外部的经济规制和社会规制，对行政行为进行规制应当成为执法范式的重要内容。经济规制、社会规制的规制对象往往是经济和社会权利，应有执法界限，讲求谦抑原则。与此不同的是，行政规制的对象是公权力，哪里有执法，哪里就应当有对执法行为的规制。除立法、司法能够对执法展开规制外，执法在形成和运用特定执法范式时也反受其范式的规制，这应当成为执法范式的应有之义，执法范式须含有执法主体“作茧自缚”的规制意蕴。

第二，针对不可逆转的执法行为时，须抱有高度的审慎性，放缓执法效率以保障公平正义。

不可逆的执法行为是指涉及权利性质、权属发生根本改变，事后难以恢复或难以有效救济的公权力深度介入的行为。比如在政府建设工程项目及重要物品服务的采购、农村土地征收、城市房屋拆迁、国有企业改制、国有资产评估出让等领域的执法行为。对于此类执法行为，应尽量通过“异议一投诉一复议一诉讼”的多重救济程序来解决纠纷。

第三，执法成本应体现诉讼成本及风险。

一般而言，进入审判的案件并不是众多纠纷中最具代表性的情况，大多数案件是通过和解解决的。以审判而告终的案件往往是少数不确定的案件。然而行政诉讼案件却与此不同。一方面，大多数案件都是类型化案件，更进一步说，是“执法范式――应和型司法”固定格式下的案件：执法范式不合理导致诉讼；相对人通过诉讼亦不能满足其诉求；越是不能满足诉求，相对人越是更多地提讼。如前文所述，此类案件的问题在于执法通过执法范式转嫁了诉讼成本，实际上由相对人、法院及其他纠纷解决主体承担了诉讼风险。对此应当要求执法主体将诉讼成本计算及风险防范纳入日常工作安排，按照风险评估和概率乘数计算纠纷解决所需要付出的成本和承担的风险，建立科学合理的执法应诉机制替代“执法范式――应和型司法”这种诉讼规避机制。

另一方面，我国普遍存在成本效用机制激励原告的情况。诉讼成本及风险是参与解决纠纷的重要元素，可以通过执法成本与诉讼成本的对接来减少案件和促进纠纷和解。以罚款为例，执法部门可考虑处罚数额尽量等于或者不过多地超出诉讼成本，相对人出于自身利益最大化考虑，就不会选择诉讼方式进行救济。这就可以最大程度限制和消除一些偏执型或情绪化的诉讼，客观上也为执法幅度设置了一道隐形的裁量上限，防止一些处罚畸重情况的出现。

（二）增强司法审查能力，构建与执法相界分的司法审查模式

第一，对行政诉讼的目的进行重构，或者至少明确其内在的功能位序，以此突出保障相对人合法权益的司法效用，从立法主旨上切断法官对执法范式的路径依赖。

《行政诉讼法》第1条设定了三重目的，但未明确三者之间的位序关系。司法的本质在于为权利提供终极救济，保护权利应当是行政诉讼的第一位目的，后两项目的是前者的衍生。对于监督依法行政目的来说，由于法院司法审查并非提供事前的、实时的和有内部追责惩戒作用的监督，而是一种事后的、情景化的和外部评价的监督，其效用十分有限。司法真正的监督效用应体现于对相对人权利的保护之中。而维护依法行政目的缺乏实际意义，一是由于当前处于合法与违法之间的灰色行政行为占有较大比例，法院对其不能做出维护性评价；二是因为合法行政行为本身无需司法介入就已经具有了确定力和执行力，司法在维护依法行政方面没有太多的用武之地。

以权利保护为主旨的制度设计可以扭转应和型司法的倾向性，在法院裁判中确立但凡法律规定有不明确之处的行动利益归属相对人的原则并从根本上解决法官在保护权利与维护依法行政之间的两难选择问题。

第二，转变现有司法审查的惯常处理模式，构建程序性事实的认定判断机制，缩减法律拟制的适用空间，维护相对人诉权；完善程序倒流机制，使司法程序的“倒逼效应”发挥实效。

行政司法的主要形式范文第9篇

以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，紧紧围绕区委、区政府的中心工作及群众反映的突出问题，有序开展司法行政系统民主评议政风行风活动，进一步促进司法行政系统转变观念、转变职能、转变作风、提高工作效率和服务质量，推动我区经济又快又好发展，营造良好的法治和稳定和谐的社会环境。

二、组织领导

民主评议政风行风工作在局党组的统一领导下，按照“谁主管、谁负责”和“管行业必须管行风”的原则，实行“一把手”负总责，班子成员分工负责，机关党支部组织协调，其他科室各负其责，全体司法干警共同参与的领导机制和工作格局，确保工作落到实处。

三、评议对象和内容

（一）评议对象。各司法所、法律援助中心、律师事务所、公证处、局机关各科室。

（二）评议内容。

1、依法履职方面：是否履行法定职责，是否依照法定权限和程序实施行政管理；对省、市各项政策措施是否落实到位。

2、服务质量方面：为经济服务、为基层服务、为群众服务的意识不强，服务质量是否提高；办事程序设置是否科学、合理、便民；基层司法所、法律服务机构规范化建设是否达标；是否解决群众最关心、最直接、最现实的问题。

3、工作效率方面：是否加强效能建设，努力提高办事效率；是否落实首问责任制、服务承诺和限时办结制；有无、形式主义和办事拖拉、推诿扯皮、纪律散漫等不正之风。

4、办事公开方面：是否按照政务公开和法律服务行业办事公开的要求，采取多种形式将工作内容、工作职责、服务标准、办事程序、办事结果、政策依据、人员身份、廉政纪律、监督保障措施等向服务对象公开；是否按要求做到公开内容、真实、准确，办事行为公开、公正、透明；是否依法保障群众的知情权、参与权、表达权、监督权。

5、党风廉政方面：是否建立党风廉政建设责任制，开展职业道德和廉洁从政从业教育；在行政审批、行政复议、法律服务等方面有无行为；在资金使用、工程建设、大宗物质采购等方面有无商业贿赂和不廉洁行为。

四、评议方法和步骤

（一）评议方法。采取自主评议与问卷测评相结合的方法进行。

（二）评议范围。局机关和法律援助中心的评议在服务对象代表、评议代表和各司法所中进行；对区属公证处、律师事务所、法律服务所的评议由业务主管科室组织实施；街道司法所在本级服务对象代表、评议代表中进行。按照要求，其中参与评议的街道司法所和法律服务机构数量要达到90%。

（三）评议步骤。民主评议分为动员部署、自主评议、整改落实、巩固提高四个阶段。 本阶段主要抓好建立工作机构、制定实施方案、选聘评议代表三个环节。

（1）建立工作机构。成立民主评议政风行风工作领导小组（见附表），领导小组办公室设在局政工科，负责系统政风行风评议的组织协调和日常工作。各司法所要成立相应机构，落实工作人员，确保评议工作落实到位。

（2）制定实施方案。局机关制定指导全区司行政系统开展民主评议工作的实施方案。各司法所和法律服务机构要结合自身实际，制定相应出的实施方案。

（3）选聘评议代表。根据要求，局机关将会同纠风办，聘请6－9名政风行风监督员，组成政风行风评议小组。各司法所要分别聘请政风行风监督员组成评议小组，政风行风监督员主要从人大代表、政协委员、派、监督部门、新闻媒体、服务对象中产生。各司法所要认真负责地向评议小组介绍司法行政工作情况、工作特点、有关政策规定及队伍建设情况，为评议代表进行客观公正的评议创造条件。

（4）开展学习动员。各司法所要及时组织学习中央、省、市关于加强政风行风建设的有关规定，并结合司法行政工作实际开展讨论，提高对政风行风建设和开展民主评议工作的重要性的认识，激发广大干部群众与民主评议政风行风的责任感和工作热情。同时要向社会作出加强政风行风建设和服务基层、服务群众的公开承诺（便民措施），接受社会监督。

本阶段采取组织本部门干部职工开展内部评议与邀请社会和界群众开展外部评议相结合的方式进行，也可结合其他工作进行。

（1）内部评议。根据评议内容制定《评议表》，按照有序、集中、保密的原则，组织本部门干部职工采取无记名填写《评议表》与召开座谈会相结合的方式进行评议，收集汇总评议情况和干部职工提出的意见建议。

（2）外部评议。局机关将组织评议代表深入到相关评议部门及其服务对象、采取实地察看、问卷调查、接受投诉、召开座谈会等形式，了解在依法行政、勤政廉政、政务公开、服务态度、办事效率、工作作风等方面的情况，掌握第一手材料，全面、客观地收集意见建议，并在认真梳理和分析的基础上，形成评议报告。

3、整改落实阶段（2012年4月－8月）

各司法所要认真组织召开好自评会议，分析和研究评议代表提出的意见建议，针对存在的突出问题，制定切实可行、针对性强、便于操作的整改措施，要及时全面地将整改措施、整改情况向评议代表、有关部门和服务对象反馈。并于8月底前形成书面材料上报区司法局政工科。

4、总结提升阶段（2012年9月－11日）

各司法所要及时对全年的民主评议工作进行总结，重点是评议的做法、成效、发现和纠正的主要问题以及评议工作中存在的问题、下一步打算。同时，还要针对评议中发现的问题，进一步健全完善规章制度，形成长效机制，全面提升政风行风建设水平。对群众满意度低、排名靠后的司法所，区司法局将根据情况，对其司法所所长进行诫勉谈话。对于社会反映强烈、不正之风长期得不

到有效治理，或对评议中提出的问题拒不整改、甚至边评边犯的司法所，要按照党风廉政建设责任制和关于实行党政领导干部问责的暂行规定》等有关规定，追究司法所所长责任。

五、工作要求

1、加强领导，精心组织。各司法所、法律援助中心、律师事务所、公证处、切实增强抓好民主评议政风行风建设的责任感和紧迫感，把政风行风建设和评议工作列入重要议事日程。区司法局将成立分片检查组，对评议工作的全程指导和监督检查，督促评议对象认真参与民主评议政风行风活动，对评议中发现的问题认真进行整改，促进辖区司法行政系统政风行风建设得到明显提高。

2、广泛宣传，创新方法。要采取多种形式，广泛进行宣传，在全区范围彰显我局抓政风行风建设的决心、力度和诚意，扩大司法系统政风行风评议的社会影响和效果，争取人民群众的理解、关心、支持和参与。同时，各参评对象要结合各自实际，在完成“规定动作”的基础上，努力创新“自选动作”，确保评议活动不图形式，不走过场。

3、突出重点，相互结合。要把工作的重点放在社会关注程度高、与群众利益息息相关、群众反响较大、容易产生不正之风的工作环节，要与党风廉政建设责任制工作、“内强素质，外树形象”和创建法治城市等活动紧密结合，真正达到改进作风、促进工作、树立形象的目的。

附件：1、XX区司法局民主评议政风行风领导小组及成员名单

行政司法的主要形式范文第10篇

一、对公司治理的基本理解和认识

公司治理已经成为当前国内外理论界和实务界研究的一个世界性的问题。这一问题提出是在20世纪80年代前后，国内公司治理的研究是90年代开始的。关于公司治理的研究，国内外有关人士从理论和实践的不同的角度和界面对其进行了深刻的分析和研究，总结出了一些有代表性的理论和观点。认识这些对于我们企业内部改革，建立现代企业制度是十分必要的。

一是从狭义和广义上的理解和认识。狭义的公司治理，是指所有者，主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制。即通过一种制度安排，来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。公司治理的目标是保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益的背离。其主要特点是通过股东大会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理。广义的公司治理则不局限于股东对经营者的制衡，而是涉及到广泛的利害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有利害关系的集团。公司治理是通过一套包括正式或非正式的、内部的或外部的制度或机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方面的利益。因为在广义上，公司已不仅仅是股东的公司，而是一个利益共同体，公司的治理机制也不仅限于以治理结构为基础的内部治理，而是利益相关者通过一系列的内部、外部机制来实施共同的治理，治理的目标不仅是股东利益的最大化，而是要保证公司决策的科学性，从而对保证公司各方面的利益相关者的利益最大化。

二是公司治理的功能和意义。公司治理的基本功能归纳为下面两点：1、保证公司管理行为符合国家法律法规、政府政策、企业的规章制度，如章程等，保证公司信息记录的正确真实，保证各方面当事人对公司经营状况有一个全面真实的了解。2、对公司财富最大化的追求，即要促使经营者（即人）在守法经营的前提下，还要努力工作，建立经营者决策的监督机制和经营者考核撤换制度。而这两个功能又是为了达到公司治理的最终目的，即使公司管理达到高效率的运作和取得高效益的结果，这是公司治理的最终目的。

三是公司治理与管理的区别。公司治理与管理的区别在于治理具有外部性与开放性，侧重的是对公司是否被恰当的决策与经营管理进行监督与控制；而管理是内部的，侧重于业务经营管理，主要是经理行使指挥权，但要服从董事会的战略性决策管理。

四是公司治理结构及现代公司制企业的主要特征。所谓公司治理结构是指由所有者、董事会、和高级管理人员组成的一种组织机构。我们常说的公司治理结构指的就是法人治理结构。具体是由股东大会、董事会、监事会、经营者分别履行和承担不同职能和职权而组成的一种体制。现代公司制企业的主要特征：1、股权结构的分散化。2、股权结构的多元化。3、融资方式的多样化。4、所有权与经营权的分离。

五是公司治理的一般模式。一般来讲公司治理模式大致分为三种类型：1、家族式治理模式。其主要体现所有者对公司的直接控制。2、内部治理模式。其主要体现在经营阶层主导型和共同主导型模式。3、外部治理模式。其主要体现在股东决定和相对主导型模式。

二、行政型治理和经济型治理中的民主管理与民主监督

（一）　计划经济体制下的行政型治理与企业的民主管理

1、在传统计划经济体制下，中国国营企业的治理模式属于典型的行政治理模式。我们电力企业体现的更为充分。在这种治理模式中，国家作为国有资产的代表者，不仅拥有对国有资产的所有权，同时还掌握着国有资产的经营权。这种两权不分强化了政企不分，从而使政府作为国家管理者的职能与国有资产所有者的职能并存，国家管理的行政职能与企业治理的经济职能和一，导致企业治理行为的行政化。企业治理行为的行政化主要表现为资源分配行政化、经营目标行政化、经营者人事任命行政化、企业治理行为的行政化，所有权与经营权不分、行政职能和经济职能不分，从而导致企业内的非效率，使得企业失去应有的活力和企业应有的价值，企业没有真正成为一个经营的实体，而成为一个行政化管理的附属物。

2、在计划经济体制下，对应这种体制和管理模式的企业民主管理主要形式就是职工代表大会制度。即国有企业民主管理的最高权利机构。应该说职工代表大会制度对于在计划经济体制下国有企业的民主管理、民主监督和促进企业的民主政治建设发挥了重要作用，在很大程度上体现了职工的民利和主人翁地位。也是具有中国特色的企业职工参与企业重大事项和问题决策的主要途径。总结这一民主管理制度，在认识上存在两个方面的问题：一是把职代会看作是行政管理的最高权利机构。在企业的整体生产经营活动中，企业主要是按照生产经营的规律通过行政指挥权来实施决策和管理的，而不是通过职代会来决策的，这是由企业自身经济活动规律所决定的。职工代表大会制度是从企业民主管理的角度去实现最高决策作用的，而企业通过行政管理权来行使决策权利，两者是从不同角度去体现的，不能替代。二是认为职工代表大会制度是走形式，没有决策权。职工和职工代表对于职工代表大会制度是企业民主管理最高决策机构的认识不够。因此在履行参与职能作用的发挥上，在履行决策表决的意识上还不到位。同时职代会的作用在企业日常的民主管理、民主监督过程管理上也存在一些问题，使职代会在企业中的作用和地位有走形式和“做摆设”的印象，一定程度上削弱了职代会最高民利机构的作用。

（二）　市场体制下法人治理结构即经济型治理和企业的民主管理

1、实施法人治理结构即现代企业制度的主要表现形式。（1）股东代表大会。在实施法人治理结构中股东代表大会是公司最高权利机构，对公司内部高层经营管理人员和公司重大经营活动进行监督审查和决策决定权。这就说明在法人治理结构中最高权利机构是股东会。（2）董事会。董事会是法人治理结构的核心。在股东会的领导下行使其职责，并对股东会负责。其基本职责是参与公司战略目标计划的制订，以及为实现这些目标而建立适当的管理组织结构，同时要确保这些管理结构有效运作以保持公司的完整、声誉以及它的各个组成部分各负其责；行使监督职能；确保法律规定被遵守；保护利益相关者的利益；服务于股东的利益等。（3）监事会。监事会是公司内部的专职监督机构。监事会对股东会负责。以出资人代表的身份行使监督权利。其基本职能是监督公司的一切活动。以董事会和总经理为监督对象。从以上公司治理结构的形式上看，按照《公司法》已经明确了各自的权限和职责。

2、实施法人治理结构的监督形式和民主管理。实施法人治理结构中的监督形式主要为股东和股东会的监督、董事会和监事会的监督。其实施的主要途径一是发挥董事会的监督职能。董事会应对经理人员偏离公司董事会经营决策目标的行为予以纠正；监督经理人员正确行使权利，维护公司利益，实现公司利益最大化的目标；对不称职的经理予以解聘，对经理人员侵犯公司利益的行为通过法律手段给予制裁。这些监督方式的实施，对提高公司的效率、强化对经理人员的约束能起到积极作用。二是发挥监事会的监督功能。公司监事会是由股东、职工代表组成的公司内部自律性的机构，是公司自身监督的典型形式，是对董事和经理人员进行监督的专门机构。发挥监事会的监督功能关键是要赋予监事不受干扰的独立监察权，同时提高监事的业务水平，对不称职的监事通过股东会予以及时罢免。

三、法人治理结构中民主管理、民主监督的途径和探讨

（一）如何认识法人治理结构中的民主管理问题。应从以下三个方面去分析和理解。一是目地上的一致性。在法人治理结构中民主监督和民主管理主要体现在两个方面：一方面是公司治理结构本身的制约和制衡机制。主要是股东和股东会、董事会和监事会的相互制约和监督以及监事会作为专门机构的监督职能。另一方面是公司职工和工会的监督职能。职工监督的途径主要通过推选出职工监事行使监督权；工会组织的监督主要是依照《工会法》行使监督权和民主管理权，以维护和保证职工利益。从而最大限度的发挥职工的积极性，实现企业的追求目标和最大利益，因此两者在目的上是一致的。二是利益上的一致性。公司治理是通过一套包括正式或非正式的、内部的或外部的制度或机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，维护公司各方面的利益，实现股东利益的最大化，从而对保证公司各方面的利益相关者的利益最大化。而公司治理的作用也是保证公司管理行为符合国家法律法规、政府政策、企业的规章制度和公司章程等，对公司财富最大化的追求，而这些作用又是为了达到公司治理的最终目的，使公司管理达到高效率的运作和取得高效益的结果。因此两者在作用上是一致的。

（二）法人治理结构中民主管理民主监督的探讨。一是既要维护职工权益又要维护股东权益。公司治理或者说是公司制企业是由不同的股东来代表各自的资产和产权的，形成多元化的投资主体。作为公司内的全体员工，其利益的主要体现就是公司利益的最大化，从而实现个人利益的最大化。在这一点上，股东利益和员工的利益是一致的。因此，维护和保护股东的股权收益，促进公司资产的保值增值，就是维护了职工的利益。否则股东的利益得不到维护和保证，就谈不上维护职工的利益。因此，在民主管理中应把两者作为利益共同体共同维护。

二是改进和发挥职工代表大会民主管理和监督的形式及作用。在公司治理即法人治理结构中，无论是谁代表国有资产和担任法人（特别是国有控股企业）都是职工利益的基本体现，都必须有一种表现全体员工利益的民主形式，来反映全体员工的意愿，因此，职工代表大会的基本民主形式应该存在，而且必须要加以改进和完善，以适应公司治理结构的新形势。关于职工代表大会的地位和作用问题，不能简单的用谁是最高权利机构来确定，而应该是在什么问题上的界定。按照《公司法》股东大会是企业最高权利机构，董事会是企业的决策机构。在具体实践中企业重大决策和重要规章制度应由股东大会和董事会通过和决定。职工代表大会是企业民主管理机构和最高体现，对企业重大经营决策应行使建议权（或叫预审权），对涉及职工切身利益的问题有审议决定权，对企业的管理者有民主评议、监督权。在公司治理中关于职工代表大会的存在形式还有待于进一步的探讨。但是，无论什么形式职工的民利都必须予以保证和有充分的体现。

三是规范运作公司治理体制，切实起到相互制约和制衡作用。公司治理结构本身就是一种相互监督、相互制约的机制，在一定意义上讲也是一种民主管理和监督的形式。关键是能否规范运行。要真正发挥以监事会专职监督职能的作用为主体，赋予和行使独立监督的权利。同时股东会、董事会、监事会及经营层履行相互制约和监督职能，建立起公司治理内部的行为控制方式，维护出资者的利益，诚信社会、诚信员工、诚信公司所有相关的利益者。

行政司法的主要形式范文第11篇

从国家权力运行的规律入手，法治国家的活动从根本上可以划分为两类：一是立法，二是执法。即首先是合理地设立规范，继而依照规范行事。其中执法又包括了两种不同的制度形态：一是司法，二是行政。

作为一种法律活动或者法律现象，侦查并不具备司法的特性。所谓司法，是由特定主体通过适用和宣布法律对具体的争讼进行裁决的国家作用。国家权力之中用来发挥上述作用、职能的部分则为司法权。一般认为，司法应具备下述几个特点。

首先，司法具有被动性。司法活动实行゛不告不理〞原则，如果没有适当的控诉主体依法启动程序，依照控、审分离的原则，不能主动执法，对犯罪的侦查显然不具有这种被动性。侦查机关对于怀疑已经发生、正在发生的犯罪事实均是依职权积极、主动地进行调查。其次，司法活动的结构是三角形结构，须有主张相对抗、利益相矛盾的两造以及一个居于两造间，从中立者的地位对纠纷事实作出处理的裁判者。在刑事侦查过程中，三角形的结构无从形成也不必形成。

再次，司法具有独立性。在司法过程中，司法权的主体或称裁判者应居于独立的地位。他们在组织上不受制于系统内外任何来源的权力。侦查机关则不具有这种特性，他们在追究事实真相的过程中是组织严密的集体，必须遵从一体化的上命下从的模式。

最后，司法具有终结性。相对于行政而言，法治国家中一切因适用法律而引起的纠纷以司法为最终解决途径。侦查机关显然不宜持有这种终结性的权力，刑事侦查活动在整个刑事案件处理过程中属于前期的准备阶段，对于公民的法律责任并不能进行裁决。

二、侦查权的行政属性

在否定了对侦查行为本身的司法性的认识之后，就有可能通过考察侦查在整个刑事程序中的地位及其作用方式来确证侦查的本来属性——行政性。笔者认为，侦查的目的、主体、结构和手段本质上具有行政特征。

第一，侦查的目的是查明事实真相，这一目的内在地决定了在侦查中适宜使用行政权。刑事诉讼的直接目的包括控制犯罪和保障人权两方面。但这并不意味着在任何一项具体制度的设计上都等量地配置这两方面的功能。相反，在程序的不同阶段，因职能的差异和任务的不同而应分别侧重于贯彻程序的某一种价值。在侦查中，这种价值当为真相。侦查的本义就是以公权力诘问真事实，拣选犯罪嫌疑人，为刑罚权的正确运用打好事实基础。由于侦查阶段天然地最接近所调查的事实，因此是查明真相的最佳时机。

第二，侦查的主体是行政机关，这一行政机关不因承担侦查任务而染上司法的色彩。在我国，作为主体侦查机关的公安机关是゛国家的治安保卫机关〞。无独有偶，当今世界各国也都普遍地采用这种设置。究其原因，犯罪侦查活动与治安管理活动之间有着剪不断的联系。曾经有一些国家尝试设置独立的司法警察组织，专门负责侦查犯罪，但都未取得良好的效果。可见，侦查的最佳主体就是统一的警察体系——一个行政机关。

第三，侦查程序在整体上呈现出上下位的管理结构，表现出迥异于三角形结构的行政特色。在犯罪侦查的过程中，不存在确定的、单一的被追诉人，司法所要求的三方主体无从发现。整个侦查活动中存在冲突不确定的多方。其中，负责侦查的警察居于调查者的地位，行使国家权力；而所有被调查的嫌疑人彼此利益是多向度的，呈现出发散性，显然不是共同对抗警察权力的一方主体，而是多方主体。因此，侦查与其他种类的行政在结构上没有区别。侦查的主体是居于支配地位的警察，侦查的客体是待查明的事实，被调查的公民都是行政行为的相对人。

第四，侦查的手段强调效率，坚持行政的风格。在国家的两种执法形式———司法和行政中，司法有利于保障公正，行政有利于实现效率。在现代社会，对犯罪的惩罚最终要通过司法权为之，这本身就是一种正义的代价（因为司法由于结构的复杂，程序的繁密，需要大量的时间、人力、财力投入）。如果在侦查中赋予太多司法的因素（如听证和裁判），就会影响速度。゛迟来的正义等于非正义〞，因侦查的失败而导致实体正义的丧失也不符合刑事司法的宗旨。为了在侦查中为整个刑事程序打好事实基础，有必要采取体现效率的行政模式。

三、侦查权的司法控制

立足于侦查程序是一种行政调查程序，可以对其在整个刑事程序中的定位进行合理调整，改善侦查模式。

整个刑事程序是一个由行政权和司法权相继支撑的完整过程，其中侦查程序是集中体现了行政权的阶段，审判程序是集中体现了司法权的阶段。但是，在侦查程序中，并不完全排斥司法权的作用。相反，在认识到侦查权的行政性质的前提下，才可能更加名正言顺地运用司法权力进行制约。

在侦查程序中，行政性的侦查权虽然是占主要地位的国家权力，但由于司法最终权的设置，侦查权的运行应该主动适应司法的要求。同时，司法权也应介入到侦查程序中，对侦查权进行约束。

改善侦查模式的时候，应该注意两个方面突出存在的问题：一是侦查手段的不节制；二是法外手段的存在和缺乏制裁。这些问题产生了设立司法审查机制的要求。对于前一种情形，应当用事前审查（在我国现行制度中，包含于侦查监督之中）加以约束；对于后一种情形，则需用事后审查（在我国可考虑通过行政诉讼）进行处置。

行政司法的主要形式范文第12篇

从国家权力运行的规律入手，法治国家的活动从根本上可以划分为两类：一是立法，二是执法。即首先是合理地设立规范，继而依照规范行事。其中执法又包括了两种不同的制度形态：一是司法，二是行政。

作为一种法律活动或者法律现象，侦查并不具备司法的特性。所谓司法，是由特定主体通过适用和宣布法律对具体的争讼进行裁决的国家作用。国家权力之中用来发挥上述作用、职能的部分则为司法权。一般认为，司法应具备下述几个特点。

首先，司法具有被动性。司法活动实行゛不告不理〞原则，如果没有适当的控诉主体依法启动程序，依照控、审分离的原则，不能主动执法，对犯罪的侦查显然不具有这种被动性。侦查机关对于怀疑已经发生、正在发生的犯罪事实均是依职权积极、主动地进行调查。其次，司法活动的结构是三角形结构，须有主张相对抗、利益相矛盾的两造以及一个居于两造间，从中立者的地位对纠纷事实作出处理的裁判者。在刑事侦查过程中，三角形的结构无从形成也不必形成。

再次，司法具有独立性。在司法过程中，司法权的主体或称裁判者应居于独立的地位。他们在组织上不受制于系统内外任何来源的权力。侦查机关则不具有这种特性，他们在追究事实真相的过程中是组织严密的集体，必须遵从一体化的上命下从的模式。

最后，司法具有终结性。相对于行政而言，法治国家中一切因适用法律而引起的纠纷以司法为最终解决途径。侦查机关显然不宜持有这种终结性的权力，刑事侦查活动在整个刑事案件处理过程中属于前期的准备阶段，对于公民的法律责任并不能进行裁决。

二、侦查权的行政属性

在否定了对侦查行为本身的司法性的认识之后，就有可能通过考察侦查在整个刑事程序中的地位及其作用方式来确证侦查的本来属性——行政性。笔者认为，侦查的目的、主体、结构和手段本质上具有行政特征。

第一，侦查的目的是查明事实真相，这一目的内在地决定了在侦查中适宜使用行政权。刑事诉讼的直接目的包括控制犯罪和保障人权两方面。但这并不意味着在任何一项具体制度的设计上都等量地配置这两方面的功能。相反，在程序的不同阶段，因职能的差异和任务的不同而应分别侧重于贯彻程序的某一种价值。在侦查中，这种价值当为真相。侦查的本义就是以公权力诘问真事实，拣选犯罪嫌疑人，为刑罚权的正确运用打好事实基础。由于侦查阶段天然地最接近所调查的事实，因此是查明真相的最佳时机。

第二，侦查的主体是行政机关，这一行政机关不因承担侦查任务而染上司法的色彩。在我国，作为主体侦查机关的公安机关是゛国家的治安保卫机关〞。无独有偶，当今世界各国也都普遍地采用这种设置。究其原因，犯罪侦查活动与治安管理活动之间有着剪不断的联系。曾经有一些国家尝试设置独立的司法警察组织，专门负责侦查犯罪，但都未取得良好的效果。可见，侦查的最佳主体就是统一的警察体系——一个行政机关。

第三，侦查程序在整体上呈现出上下位的管理结构，表现出迥异于三角形结构的行政特色。在犯罪侦查的过程中，不存在确定的、单一的被追诉人，司法所要求的三方主体无从发现。整个侦查活动中存在冲突不确定的多方。其中，负责侦查的警察居于调查者的地位，行使国家权力；而所有被调查的嫌疑人彼此利益是多向度的，呈现出发散性，显然不是共同对抗警察权力的一方主体，而是多方主体。因此，侦查与其他种类的行政在结构上没有区别。侦查的主体是居于支配地位的警察，侦查的客体是待查明的事实，被调查的公民都是行政行为的相对人。

第四，侦查的手段强调效率，坚持行政的风格。在国家的两种执法形式———司法和行政中，司法有利于保障公正，行政有利于实现效率。在现代社会，对犯罪的惩罚最终要通过司法权为之，这本身就是一种正义的代价（因为司法由于结构的复杂，程序的繁密，需要大量的时间、人力、财力投入）。如果在侦查中赋予太多司法的因素（如听证和裁判），就会影响速度。゛迟来的正义等于非正义〞，因侦查的失败而导致实体正义的丧失也不符合刑事司法的宗旨。为了在侦查中为整个刑事程序打好事实基础，有必要采取体现效率的行政模式。

三、侦查权的司法控制

立足于侦查程序是一种行政调查程序，可以对其在整个刑事程序中的定位进行合理调整，改善侦查模式。

整个刑事程序是一个由行政权和司法权相继支撑的完整过程，其中侦查程序是集中体现了行政权的阶段，审判程序是集中体现了司法权的阶段。但是，在侦查程序中，并不完全排斥司法权的作用。相反，在认识到侦查权的行政性质的前提下，才可能更加名正言顺地运用司法权力进行制约。

在侦查程序中，行政性的侦查权虽然是占主要地位的国家权力，但由于司法最终权的设置，侦查权的运行应该主动适应司法的要求。同时，司法权也应介入到侦查程序中，对侦查权进行约束。

改善侦查模式的时候，应该注意两个方面突出存在的问题：一是侦查手段的不节制；二是法外手段的存在和缺乏制裁。这些问题产生了设立司法审查机制的要求。对于前一种情形，应当用事前审查（在我国现行制度中，包含于侦查监督之中）加以约束；对于后一种情形，则需用事后审查（在我国可考虑通过行政诉讼）进行处置。

行政司法的主要形式范文第13篇

内容提要: “新行政法”和“实质法治论”以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对“民主”进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构，构成了对中国行政法的“形式法治论”的有力挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行政法治的结构性理解，推动了中国行政法治新路径的探索，如理论更加精细、实践更加得当，或可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发展提供有益的中国经验。 引言 细数改革开放三十余年以来的法治建设成就，行政法治领域可圈可点。自1989年颁布《行政诉讼法》以来，以“司法审查原则”为核心的中国行政法学及中国行政诉讼法制日益成熟。随后以《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》等单行部门法为代表的行政行为法体系获得强势建构。行政行为类型化的发展又进一步支撑了行政诉讼裁判技术的完善。行政法总论部分以引自德国的“依法行政原则”为核心建构起一套严格的行政法治规范框架。建立在司法审查和依法行政这两大原则基础之上的中国行政法的“形式法治论”初具体系，得到国内行政法教科书、行政法学主要研究力量以及学术组织的肯认。然而，这一“形式法治论”是以西方严格的宪法分权框架以及消极行政权预设为前提的，此论在普及行政法一般理论并初步支撑中国行政法制度的基础性建构方面功勋卓着，但却与世界范围内公共行政的开放性与民主性的趋势以及中国自身的宪法结构渐显隔膜，日益难以合理解释并引导中国行政体制改革的实践进程。 在此背景下，部分行政法学者逐步悬搁“形式法治论”的简单规范诉求，认真对待“民主”对公共行政领域以及行政诉讼领域的价值渗透和制度影响，产生了“新行政法”和“实质法治论”两种主要的回应模式。“新行政法”以行政程序法为核心展开制度建构，通过公共行政开放性和民主性的扩展，实现行政过程的自我合法化，追求政府和公众在行政治理中的再分权与合作效果，代表性着作是北京大学法学院王锡锌教授的《公众参与和行政过程》。“实质法治论”以行政诉讼法为核心展开制度建构，通过司法过程的开放性与公众意见的多元参与寻找“法律共同体”的在先共识，以“共识”支撑行政判决的合法性，代表性着作是清华大学法学院何海波教授的《实质法治》。笔者认为，此两论以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对“民主”进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构，构成了对中国行政法的“形式法治论”的有力挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行政法治的结构性理解，推动了中国行政法治新路径的探索，如理论更加精细、实践更加得当，或可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发展提供有益的中国经验。 形式法治论的魅力与虚幻 行政法的形式法治论来自于西方规范的法治国家理论。在该理论下，作为现代国家绝对性标志的主权被“科学”地划分为三种权力：立法权、行政权和司法权。孟德斯鸠在《论法的精神》中从权力本性和限权思维的角度对此做出了经典化的论证，康德随之又对分权进行了逻辑证明，认为这一划分方案符合形式逻辑上的三段论，即立法权提供判断的大前提，行政权的初步裁定提供了判断的小前提，作为终局程序的司法权则得出最后的结论。在这一严格的分权框架之下，“行政权”与“司法权”都只具有执行的性质，因而属于消极权力。“无法律则无行政”一时成为时代精神。在严格的分权框架和消极行政权的预设之下，规范化的行政法治流程被美国行政法学家斯图尔特教授形象地描述为“传送带模式”，其要点在于：（1）立法权负责提供全部行政活动的明确规则；（2）行政权负责实施法律，没有明确的法律根据则不得作出任何行政行为；（3）司法权负责对行政活动与议会法律的一致性进行审查。这样一来，在涉及行政活动的合法性评价方面，行政权和司法权均无自主意志，议会法律被设定为唯一的准据。这样一种理想化的法治框架在西方也从未完全实现过，它表达的不过是人类经过启蒙运动与资产阶级革命之后对于权力秩序理性化的一种理想性诉求。 理想话语掩盖不了权力实践。即使是在最接近这一严格的“形式法治论”框架的19世纪上半叶，行政领域的立法与决策活动伴随着社会冲突的加剧开始日益活跃，“司法造法”及司法裁量权在英美法系国家则是更加久远的传统和实践。随着垄断资本主义阶段的来临、国内矛盾的加剧与国际竞争的激烈化，国家发展的政策需求与国内秩序维持的正当性需 求日益高涨，传统的议会立法无法及时有效地加以回应，不得不频繁地通过授权法案将初次立法权和决策权赋予行政机关。至罗斯福新政时代，行政权的权能发生了结构性变迁，不再是单纯执行议会法律，而是日益自主地根据社会管理与社会发展的实际需要进行行政立法、行政决策乃至于行政司法；行政活动的规范依据也出现了新的发展，除了传统的议会立法之外，还增加了行政自主制定的若干种规范；对行政权的“授权控制”日益形式化和表面化，而所谓的司法审查也不得不在经历一场“总统包装法院”的宪法斗争之后转入程序领域。以1946年的《美国联邦行政程序法》为标志，美国行政法60余年的发展为我们呈现了一幅行政法领域“程序转向”和“民主回归”的制度变迁图景。 理想性构成了“形式法治论”的魅力所在，同时也是虚幻与局限所在。行政权的变化以及以美国为代表的世界行政法的转向则是行政法治新路径探索的最为重要的外部经验。 “民主”进入执行过程：中国学者的回应 中国行政法治在改革时代的学术与制度历程似乎在重演西方行政法的传统故事，只是进程被大大压缩。以王名扬的“外国行政法三部曲”作为学术基础，中国行政法开始了规范化的基础性建构，其基本框架即为“形式法治论”。然而，这种预设了宪法前提的行政法治框架并不能直接嵌入中国的政治法律结构。首先，中国的宪政体制不是规范意义上的“三权分立”，而是一种“党的领导、人大主权和行政主导”相互配合、纵向分工的一种协作体系，行政权的权能结构以及司法审查的实际能力均不符合“形式法治论”的预设。其次，中国素有“行政主导”的政治文化传统，加之党政伦理对行政权的伦理性建构，中国行政权负有引导改革与整合社会的“政治化”功能。再次，作为中国政治现代化基础性环节的“民主化”难以在现有的立法过程中获得制度空间和公民参与机会，行政民主更适合作为民主转型的可控场域和模式。同时，依赖严格的议会法律和专业化的法律解释的司法过程也难以单独支撑行政判决的合法性，引发行政权监督机制本身的合法性危机。在此背景下，“新行政法”和“实质法治论”以挑战性的姿态出现并日益展现出强势的学术与制度影响。 “新行政法”以王锡锌教授2007年出版的专着《公众参与和行政过程》为代表。该书一改以往讨论行政法治的传统进路，从行政程序（公共行政过程）的开放性和民主性的角度出发，提出了现代行政法治的“公众参与模式”作为“新行政法”的核心。作者认为行政法在本质上是一种关于行政活动合法性的解释框架，必须面对真实的行政与生活世界。作者提出的“公众参与模式”是一个整合性的行政法治框架，其既包含了传统行政法治诉求的议会法律控制和司法审查，同时又增加建构了以行政程序（行政过程）为中心的民主性制度体系，且以后者为核心与特色。相对于传统的“形式法治论”，“新行政法”实现了一系列的创新与突破：（1）在行政法的核心价值上增加了“民主”，并与“法治”并举；（2）在行政法的制度结构上，以行政过程为中心建构了一系列的行政公开与行政参与制度；（3）在行政法的制度功能上，不仅寻求行政法个案决定的合法化，而且寻求包括行政立法、行政决策、行政执行和行政司法在内的整体行政权的合法化，同时为不同利益距离上的公众提供民主讨论和表达的正式制度平台，将行政法治过程建构为有限但有效的“民主分论坛”以化解现代行政的“民主赤字”难题；（4）在行政法的主体图式上，淡化“行政主体-行政相对人”的区分，以“程序参与人”的新概念统合行政活动中的不同主体角色，在一定意义上通过行政程序法的包容性建构实现了行政过程中社会公众的内在化，为合作行政和公民参与奠定了一种“主体间性”的伦理基础；（5）强化行政法的“程序思维”，引导立法与司法权力在行政监督上的“程序转向”，建构一种适合现代行政权适度自主性的权力间法律关系；（6）理性识别并结构化处理了中国政治系统关于行政决策科学化的要求，将“专家、大众与政府”纳入了一个理性化的、面向具体行政目标与任务的、进行适当的知识与权力分工的决策体系之中，有利于探索一种不仅适合于中国，同时也适合于世界的现代行政决策理想图景。当然，这还只是一个初步的以行政程序法为核心的重构框架，如何做好与现有行政法制度的衔接，如何设计并推动政府信息公开与行政民主参与的科学而理性的制度体系与实践，如何将行政决策中 的其他本土要素（比如党委、人大、政协等）进行规范转化，如何合理地配合中国政治民主与司法审查的发展进程，如何有效利用互联网平台促进公开和参与等等，都是该路径需要细致打磨处理的结构性问题。在一定意义上，作为王锡锌教授同事的沈岿教授所提出的“开放反思的形式法治论”中的“开放”与“反思”的诉求与“新行政法”的核心旨趣之间也渐显呼应关系。“海纳百川，有容乃大”，任何真切关注中国行政法治进程的学者都不可能对中国大地上生动活泼的行政法治实践无动于衷，也不可能对世界行政法最新发展所体现出来的制度理性视而不见，“新行政法”正是开放的时代心胸的学术体现。近年来湖南省围绕“行政程序”展开的省域法治建设在很大程度上已经在探索和试验“新行政法”的若干制度要点，对此我们有理由保持进一步的关注与期待。 与对行政程序法的钟情和推进不同，也有学者从司法民主的角度提出了中国行政法的“实质法治论”，这以何海波教授的2009年出版的专着《实质法治》为代表。“实质法治”作为“形式法治”的对称，并不是在传统法治理论下的“司法审查”领域之外另辟蹊径（如“新行政法”），而是将民主价值引入司法过程，提出了一个同时容纳法治与民主要素的行政诉讼法重构框架。何海波教授提出“实质法治”的基本问题意识与他自身长期以来对中国行政法治实践中的案件关注有关。他通过大量的案件追踪，发现法律的规则表达和法官的专业化解释并不能够为行政判决的合法性提供充分的理据，过分强调基于“专业理性”的法律人之治既不利于司法树立权威，也不利于法律与社会的沟通以及法律本身的发展。“实质法治论”据此提出了对于法律渊源和司法过程的新的理解，要点如下：（1）法律不仅仅是议会的制定法和法官自造的法，其最根本的渊源或合法性基础在于“法律共同体”的共识；（2）“法律共同体”不仅仅是法律人的集合，而是所有政治社会共同体成员的集合；（3）司法有必要在过程开放和公众讨论的基础上发现法律共同体普遍存在的共识，并将这一共识作为判决合法性的支撑要素；（4）在一个开放的司法过程中，“专家、公众和领导”具有不同的角色和责任。这一“实质法治论”的建构最初源于作者的博士论文，但随着这一学术思路的进展，已经日益超出行政法治的范畴，成为一种面向普遍司法过程的“实质司法论”。结合当下关于司法职业化/司法大众化的争论以及最高院的“人民司法”重建运动，笔者以为何海波教授的这样一种源出于行政法治关怀、渐然抵达对一般司法理论的探讨的思考路径具有明显的现实针对性和理论价值。不过，有些问题作者还未能展开更加系统深入的思考与建构，比如（1）共识的性质与范围：“共识”到底是事实还是规范，是哪一种性质的规范，其司法适用是否需要时空的“地方性要素”的限制，在先共识之外是否可能形成经过商谈产生的“新共识”，如何对待二者之关系；（2）对行政法治的完整观察与提炼：作者仅仅局限于行政诉讼的重构，但由于司法权的地位以及行政诉讼受案范围的实际限制，进入法院的行政活动类型与数量相当有限，大量的行政活动终结于行政过程内部，仅仅讨论如何通过司法民主发现“共识”来支撑行政判决（从而也是行政活动）的合法性，显得非常单薄；（3）角色规范化与功能制度化：作者提出了司法过程的“专家、公众和领导”，但仅对于各个角色进行了初步的描述与功能区分，没有落实到具体的制度层面，特别是没有和实践中已经存在的英美的陪审团制度、欧陆的参审制度、中国的人民陪审员制度等进行比较研究和制度可能性的探讨；（4）对于共通性的决策伦理与决策结构的理论整合：其实司法决策和行政决策具有决策伦理和决策结构上的许多共性，尤其是在中国政法场景下被“人民性”普遍渗透，已经具有了一定规模的实践经验，作者之理论视野尚未从整合性的角度对此进行描述和建构；（5）新的司法理论缺乏政治理论的有力支撑：作者通过对既有司法理论的批判来建构新的司法理论，后者严格而言已经是一种司法民主理论，如果没有相对应的政治理论尤其是民主理论的支撑，在理论基础上很容易根基不牢。当然，作者最大的意图还是明确提出了对于法律实证主义和司法自主性的质疑，提醒法官在职业化司法的过程中以开放的态度容纳并理解公众意见所根植的“法律共同体”的共识，并提示这样一种开放司法哲学有利于建立司法权威的社会根基。作者从行政判决合法性的部门法困惑一步步走向对于中国司法权乃至于普遍性的司法哲学的关怀，心智敏锐然而前路还多坎坷。不过，尽管作者在“实质法治论”上日益偏离专业的行政法领域而进入一般法理学或司法哲学的领域，然而其结晶的任何理论成果仍将直接影响到中国行政 法治的制度进程--因为即使是“新行政法”也不敢断言行政程序的民主建构可以终结行政权的合法性命题并完全消解司法审查的必要性。 共和化、再分权与中国行政法治的“包容性增长” 行政法领域的“新行政法”和“实质法治论”的理论探讨确实构成了对传统的“形式法治论”所立基的“依法行政原则”和“司法审查原则”的有力挑战，通过将“民主”接纳入现代行政过程和司法过程，共同提出了行政法治的“民主化”命题，这就提供了中国行政法治“包容性增长”的可能性。在笔者看来，此二论具有更加宏观的理论与制度意义，要者有二。首先是行政法的“共和化”取向。开放参与的行政法思想来自于共和主义的理论传统，来自于共和主义关于公民德性与责任的规范性论述。二位作者在进行基础性的理论论证时所援引的卢梭、密尔、哈贝马斯以及20世纪60年代以来的其他协商民主理论家的政治理论，在本质上属于共和主义的理论脉络。行政法“共和化”取向将意味着行政法基本过程的民主化建构，并通过这一建构实现公民的德性培养和能力提升。其次是“再分权”的结构化思想。传统分权局限于公共领域的“三权分立”及通过宪法对这一分权框架的严格守护，在国家与社会的分权主题上则通过公共领域/私人领域的区分来完成，公民参与政治的制度通道被局限于选举，整个国家政治通过精英化的代表机制展开。而“再分权”突破了这一经典理解，主要体现在两个方面：一是内部分权上承认分权结构的实际变化，并提供基于程序合理性的规范性辩护；二是在国家与社会分权上突破与公共领域/私人领域的简单对应，在行政权/司法权领域重新思考国家与社会的合作可能性及其制度机制。这样的行政法治探索尽管面对的是行政法的内部问题，但日益具有宪法上的价值与意义。 “包容性增长”是最新的政治性提法，主要集中于经济和社会领域。事实上作为与经济/社会领域频繁互动的法治领域，这一提法也具有合理性与真切性。包容的逻辑前提是开放和承认，这是对原有的规范紧缩性的结构化修正。中国行政法治“包容性增长”的基本前景就是“新行政法”和“实质法治论”为我们展示的新结构与新路径，尽管还存在诸多的理论逻辑与制度安排上的缺陷。 主要评论书目：王锡锌：《公众参与和行政过程--一个理念与制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版

行政司法的主要形式范文第14篇

内容提要: “新行政法”和“实质法治论”以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对“民主”进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构，构成了对中国行政法的“形式法治论”的有力挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行政法治的结构性理解，推动了中国行政法治新路径的探索，如理论更加精细、实践更加得当，或可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发展提供有益的中国经验。 引言 细数改革开放三十余年以来的法治建设成就，行政法治领域可圈可点。自1989年颁布《行政诉讼法》以来，以“司法审查原则”为核心的中国行政法学及中国行政诉讼法制日益成熟。随后以《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》等单行部门法为代表的行政行为法体系获得强势建构。行政行为类型化的发展又进一步支撑了行政诉讼裁判技术的完善。行政法总论部分以引自德国的“依法行政原则”为核心建构起一套严格的行政法治规范框架。建立在司法审查和依法行政这两大原则基础之上的中国行政法的“形式法治论”初具体系，得到国内行政法教科书、行政法学主要研究力量以及学术组织的肯认。然而，这一“形式法治论”是以西方严格的宪法分权框架以及消极行政权预设为前提的，此论在普及行政法一般理论并初步支撑中国行政法制度的基础性建构方面功勋卓着，但却与世界范围内公共行政的开放性与民主性的趋势以及中国自身的宪法结构渐显隔膜，日益难以合理解释并引导中国行政体制改革的实践进程。 在此背景下，部分行政法学者逐步悬搁“形式法治论”的简单规范诉求，认真对待“民主”对公共行政领域以及行政诉讼领域的价值渗透和制度影响，产生了“新行政法”和“实质法治论”两种主要的回应模式。“新行政法”以行政程序法为核心展开制度建构，通过公共行政开放性和民主性的扩展，实现行政过程的自我合法化，追求政府和公众在行政治理中的再分权与合作效果，代表性着作是北京大学法学院王锡锌教授的《公众参与和行政过程》。“实质法治论”以行政诉讼法为核心展开制度建构，通过司法过程的开放性与公众意见的多元参与寻找“法律共同体”的在先共识，以“共识”支撑行政判决的合法性，代表性着作是清华大学法学院何海波教授的《实质法治》。笔者认为，此两论以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对“民主”进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构，构成了对中国行政法的“形式法治论”的有力挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行政法治的结构性理解，推动了中国行政法治新路径的探索，如理论更加精细、实践更加得当，或可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发展提供有益的中国经验。 形式法治论的魅力与虚幻 行政法的形式法治论来自于西方规范的法治国家理论。在该理论下，作为现代国家绝对性标志的主权被“科学”地划分为三种权力：立法权、行政权和司法权。孟德斯鸠在《论法的精神》中从权力本性和限权思维的角度对此做出了经典化的论证，康德随之又对分权进行了逻辑证明，认为这一划分方案符合形式逻辑上的三段论，即立法权提供判断的大前提，行政权的初步裁定提供了判断的小前提，作为终局程序的司法权则得出最后的结论。在这一严格的分权框架之下，“行政权”与“司法权”都只具有执行的性质，因而属于消极权力。“无法律则无行政”一时成为时代精神。在严格的分权框架和消极行政权的预设之下，规范化的行政法治流程被美国行政法学家斯图尔特教授形象地描述为“传送带模式”，其要点在于：（1）立法权负责提供全部行政活动的明确规则；（2）行政权负责实施法律，没有明确的法律根据则不得作出任何行政行为；（3）司法权负责对行政活动与议会法律的一致性进行审查。这样一来，在涉及行政活动的合法性评价方面，行政权和司法权均无自主意志，议会法律被设定为唯一的准据。这样一种理想化的法治框架在西方也从未完全实现过，它表达的不过是人类经过启蒙运动与资产阶级革命之后对于权力秩序理性化的一种理想性诉求。 理想话语掩盖不了权力实践。即使是在最接近这一严格的“形式法治论”框架的19世纪上半叶，行政领域的立法与决策活动伴随着社会冲突的加剧开始日益活跃，“司法造法”及司法裁量权在英美法系国家则是更加久远的传统和实践。随着垄断资本主义阶段的来临、国内矛盾的加剧与国际竞争的激烈化，国家发展的政策需求与国内秩序维持的正当性需 求日益高涨，传统的议会立法无法及时有效地加以回应，不得不频繁地通过授权法案将初次立法权和决策权赋予行政机关。至罗斯福新政时代，行政权的权能发生了结构性变迁，不再是单纯执行议会法律，而是日益自主地根据社会管理与社会发展的实际需要进行行政立法、行政决策乃至于行政司法；行政活动的规范依据也出现了新的发展，除了传统的议会立法之外，还增加了行政自主制定的若干种规范；对行政权的“授权控制”日益形式化和表面化，而所谓的司法审查也不得不在经历一场“总统包装法院”的宪法斗争之后转入程序领域。以1946年的《美国联邦行政程序法》为标志，美国行政法60余年的发展为我们呈现了一幅行政法领域“程序转向”和“民主回归”的制度变迁图景。 理想性构成了“形式法治论”的魅力所在，同时也是虚幻与局限所在。行政权的变化以及以美国为代表的世界行政法的转向则是行政法治新路径探索的最为重要的外部经验。 “民主”进入执行过程：中国学者的回应 中国行政法治在改革时代的学术与制度历程似乎在重演西方行政法的传统故事，只是进程被大大压缩。以王名扬的“外国行政法三部曲”作为学术基础，中国行政法开始了规范化的基础性建构，其基本框架即为“形式法治论”。然而，这种预设了宪法前提的行政法治框架并不能直接嵌入中国的政治法律结构。首先，中国的宪政体制不是规范意义上的“三权分立”，而是一种“党的领导、人大主权和行政主导”相互配合、纵向分工的一种协作体系，行政权的权能结构以及司法审查的实际能力均不符合“形式法治论”的预设。其次，中国素有“行政主导”的政治文化传统，加之党政伦理对行政权的伦理性建构，中国行政权负有引导改革与整合社会的“政治化”功能。再次，作为中国政治现代化基础性环节的“民主化”难以在现有的立法过程中获得制度空间和公民参与机会，行政民主更适合作为民主转型的可控场域和模式。同时，依赖严格的议会法律和专业化的法律解释的司法过程也难以单独支撑行政判决的合法性，引发行政权监督机制本身的合法性危机。在此背景下，“新行政法”和“实质法治论”以挑战性的姿态出现并日益展现出强势的学术与制度影响。 “新行政法”以王锡锌教授2007年出版的专着《公众参与和行政过程》为代表。该书一改以往讨论行政法治的传统进路，从行政程序（公共行政过程）的开放性和民主性的角度出发，提出了现代行政法治的“公众参与模式”作为“新行政法”的核心。作者认为行政法在本质上是一种关于行政活动合法性的解释框架，必须面对真实的行政与生活世界。作者提出的“公众参与模式”是一个整合性的行政法治框架，其既包含了传统行政法治诉求的议会法律控制和司法审查，同时又增加建构了以行政程序（行政过程）为中心的民主性制度体系，且以后者为核心与特色。相对于传统的“形式法治论”，“新行政法”实现了一系列的创新与突破：（1）在行政法的核心价值上增加了“民主”，并与“法治”并举；（2）在行政法的制度结构上，以行政过程为中心建构了一系列的行政公开与行政参与制度；（3）在行政法的制度功能上，不仅寻求行政法个案决定的合法化，而且寻求包括行政立法、行政决策、行政执行和行政司法在内的整体行政权的合法化，同时为不同利益距离上的公众提供民主讨论和表达的正式制度平台，将行政法治过程建构为有限但有效的“民主分论坛”以化解现代行政的“民主赤字”难题；（4）在行政法的主体图式上，淡化“行政主体-行政相对人”的区分，以“程序参与人”的新概念统合行政活动中的不同主体角色，在一定意义上通过行政程序法的包容性建构实现了行政过程中社会公众的内在化，为合作行政和公民参与奠定了一种“主体间性”的伦理基础；（5）强化行政法的“程序思维”，引导立法与司法权力在行政监督上的“程序转向”，建构一种适合现代行政权适度自主性的权力间法律关系；（6）理性识别并结构化处理了中国政治系统关于行政决策科学化的要求，将“专家、大众与政府”纳入了一个理性化的、面向具体行政目标与任务的、进行适当的知识与权力分工的决策体系之中，有利于探索一种不仅适合于中国，同时也适合于世界的现代行政决策理想图景。当然，这还只是一个初步的以行政程序法为核心的重构框架，如何做好与现有行政法制度的衔接，如何设计并推动政府信息公开与行政民主参与的科学而理性的制度体系与实践，如何将行政决策中 的其他本土要素（比如党委、人大、政协等）进行规范转化，如何合理地配合中国政治民主与司法审查的发展进程，如何有效利用互联网平台促进公开和参与等等，都是该路径需要细致打磨处理的结构性问题。在一定意义上，作为王锡锌教授同事的沈岿教授所提出的“开放反思的形式法治论”中的“开放”与“反思”的诉求与“新行政法”的核心旨趣之间也渐显呼应关系。“海纳百川，有容乃大”，任何真切关注中国行政法治进程的学者都不可能对中国大地上生动活泼的行政法治实践无动于衷，也不可能对世界行政法最新发展所体现出来的制度理性视而不见，“新行政法”正是开放的时代心胸的学术体现。近年来湖南省围绕“行政程序”展开的省域法治建设在很大程度上已经在探索和试验“新行政法”的若干制度要点，对此我们有理由保持进一步的关注与期待。 与对行政程序法的钟情和推进不同，也有学者从司法民主的角度提出了中国行政法的“实质法治论”，这以何海波教授的2009年出版的专着《实质法治》为代表。“实质法治”作为“形式法治”的对称，并不是在传统法治理论下的“司法审查”领域之外另辟蹊径（如“新行政法”），而是将民主价值引入司法过程，提出了一个同时容纳法治与民主要素的行政诉讼法重构框架。何海波教授提出“实质法治”的基本问题意识与他自身长期以来对中国行政法治实践中的案件关注有关。他通过大量的案件追踪，发现法律的规则表达和法官的专业化解释并不能够为行政判决的合法性提供充分的理据，过分强调基于“专业理性”的法律人之治既不利于司法树立权威，也不利于法律与社会的沟通以及法律本身的发展。“实质法治论”据此提出了对于法律渊源和司法过程的新的理解，要点如下：（1）法律不仅仅是议会的制定法和法官自造的法，其最根本的渊源或合法性基础在于“法律共同体”的共识；（2）“法律共同体”不仅仅是法律人的集合，而是所有政治社会共同体成员的集合；（3）司法有必要在过程开放和公众讨论的基础上发现法律共同体普遍存在的共识，并将这一共识作为判决合法性的支撑要素；（4）在一个开放的司法过程中，“专家、公众和领导”具有不同的角色和责任。这一“实质法治论”的建构最初源于作者的博士论文，但随着这一学术思路的进展，已经日益超出行政法治的范畴，成为一种面向普遍司法过程的“实质司法论”。结合当下关于司法职业化/司法大众化的争论以及最高院的“人民司法”重建运动，笔者以为何海波教授的这样一种源出于行政法治关怀、渐然抵达对一般司法理论的探讨的思考路径具有明显的现实针对性和理论价值。不过，有些问题作者还未能展开更加系统深入的思考与建构，比如（1）共识的性质与范围：“共识”到底是事实还是规范，是哪一种性质的规范，其司法适用是否需要时空的“地方性要素”的限制，在先共识之外是否可能形成经过商谈产生的“新共识”，如何对待二者之关系；（2）对行政法治的完整观察与提炼：作者仅仅局限于行政诉讼的重构，但由于司法权的地位以及行政诉讼受案范围的实际限制，进入法院的行政活动类型与数量相当有限，大量的行政活动终结于行政过程内部，仅仅讨论如何通过司法民主发现“共识”来支撑行政判决（从而也是行政活动）的合法性，显得非常单薄；（3）角色规范化与功能制度化：作者提出了司法过程的“专家、公众和领导”，但仅对于各个角色进行了初步的描述与功能区分，没有落实到具体的制度层面，特别是没有和实践中已经存在的英美的陪审团制度、欧陆的参审制度、中国的人民陪审员制度等进行比较研究和制度可能性的探讨；（4）对于共通性的决策伦理与决策结构的理论整合：其实司法决策和行政决策具有决策伦理和决策结构上的许多共性，尤其是在中国政法场景下被“人民性”普遍渗透，已经具有了一定规模的实践经验，作者之理论视野尚未从整合性的角度对此进行描述和建构；（5）新的司法理论缺乏政治理论的有力支撑：作者通过对既有司法理论的批判来建构新的司法理论，后者严格而言已经是一种司法民主理论，如果没有相对应的政治理论尤其是民主理论的支撑，在理论基础上很容易根基不牢。当然，作者最大的意图还是明确提出了对于法律实证主义和司法自主性的质疑，提醒法官在职业化司法的过程中以开放的态度容纳并理解公众意见所根植的“法律共同体”的共识，并提示这样一种开放司法哲学有利于建立司法权威的社会根基。作者从行政判决合法性的部门法困惑一步步走向对于中国司法权乃至于普遍性的司法哲学的关怀，心智敏锐然而前路还多坎坷。不过，尽管作者在“实质法治论”上日益偏离专业的行政法领域而进入一般法理学或司法哲学的领域，然而其结晶的任何理论成果仍将直接影响到中国行政 法治的制度进程--因为即使是“新行政法”也不敢断言行政程序的民主建构可以终结行政权的合法性命题并完全消解司法审查的必要性。 共和化、再分权与中国行政法治的“包容性增长” 行政法领域的“新行政法”和“实质法治论”的理论探讨确实构成了对传统的“形式法治论”所立基的“依法行政原则”和“司法审查原则”的有力挑战，通过将“民主”接纳入现代行政过程和司法过程，共同提出了行政法治的“民主化”命题，这就提供了中国行政法治“包容性增长”的可能性。在笔者看来，此二论具有更加宏观的理论与制度意义，要者有二。首先是行政法的“共和化”取向。开放参与的行政法思想来自于共和主义的理论传统，来自于共和主义关于公民德性与责任的规范性论述。二位作者在进行基础性的理论论证时所援引的卢梭、密尔、哈贝马斯以及20世纪60年代以来的其他协商民主理论家的政治理论，在本质上属于共和主义的理论脉络。行政法“共和化”取向将意味着行政法基本过程的民主化建构，并通过这一建构实现公民的德性培养和能力提升。其次是“再分权”的结构化思想。传统分权局限于公共领域的“三权分立”及通过宪法对这一分权框架的严格守护，在国家与社会的分权主题上则通过公共领域/私人领域的区分来完成，公民参与政治的制度通道被局限于选举，整个国家政治通过精英化的代表机制展开。而“再分权”突破了这一经典理解，主要体现在两个方面：一是内部分权上承认分权结构的实际变化，并提供基于程序合理性的规范性辩护；二是在国家与社会分权上突破与公共领域/私人领域的简单对应，在行政权/司法权领域重新思考国家与社会的合作可能性及其制度机制。这样的行政法治探索尽管面对的是行政法的内部问题，但日益具有宪法上的价值与意义。 “包容性增长”是最新的政治性提法，主要集中于经济和社会领域。事实上作为与经济/社会领域频繁互动的法治领域，这一提法也具有合理性与真切性。包容的逻辑前提是开放和承认，这是对原有的规范紧缩性的结构化修正。中国行政法治“包容性增长”的基本前景就是“新行政法”和“实质法治论”为我们展示的新结构与新路径，尽管还存在诸多的理论逻辑与制度安排上的缺陷。 主要评论书目：王锡锌：《公众参与和行政过程--一个理念与制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版

行政司法的主要形式范文第15篇

一

在法治发展历史上，由于各国发展的时空差异和内外环境之不同，发展的动力源和途径便形成了各自的一些特点。理论界将这些特点进行了归纳和概括，认为法治发展的模式大体可分为三类：政府推进型法治、社会演进型法治、政府社会互动型法治。事实上，法治发展无非是各国现代化过程的一部分，它的发展轨迹与各国现代化过程的特征是完全结合在一起的。因此，社会演进型法治作为一个描述性的概念，指的只能是西方国家在它们法治文化源流和商品经济等因素的作用下，比较自然地渐成法治的历史过程及现实状态。而发展中国家不再具有西方国家当时的历史条件，如果它们试图推进法治的话，一般只能依靠政府的推动力，政府推进型法治便由此而来。

中国作为发展中国家，其法治发展的模式同样不可避免地采取了政府推进的形式。其实政府推进的法治模式是现时代条件下，传统法治资源贫乏的国家唯一现实可行的法治发展模式。然而，这种法治发展模式中，包含着一个在经验世界可随时看见，在理论上可轻易推演出的悖论或矛盾：即以政府为主导力量所推动的法治存在着一种偏离法治的倾向。我们说法治的一个基本特征是通过对政府权力的规制来保障和发展公民的权利，但政府在推进法治的进程中会很自然地强调对自身利益和权力行使有利的东西，而极力规避对自己不利的东西。这也就是说，政府推进的法治模式很少会带来对自己权力限制的结果，通过这种限制欲达到保障和发展公民权利的目的也就无法实现。“趋利避害”的行为逻辑在这里同样适用。有学者将政府在推进法治中的这种行为取向概括为“注意力倾斜现象”。认为“如果政府长时间地延续这种注意力倾斜的状态，则市民社会借助法治对政府权力的限制显然有落空之嫌，而如不能对政府权力进行有效规制，中国法治的实现只能理解为一种‘真实的谎言’”，(注：汪太贤等：《法治的理念与方略》，中国检察出版社，2001年版，第239页。)那么，中国作为发展中国家，其法治发展的模式无例外地只能采取政府推进型，但这种模式又极有可能无法达到法治的目的。这个悖论或矛盾能够解决吗?

其实，换个视角，这个悖论实际上反映了这样一个问题；即推进法治的政府本身必须是法治的。如果一个国家具备了下列这样一个前提，它或许就不存在这个悖论了：即它的政府在结构和制度的安排上是与法治相适应的；或者它在推进法治的过程中，不断地调整自身的结构关系以适应法治的发展。事实上，这就是一个解决问题的办法。显然，在理论上，不是所有形态的政府都具有法治的功能，而只有特定结构形态的政府才具有推进和实现法治的作用。法治的政府结构形态虽包含着某些共同的原则，但却不只一种模式，它既包含了那些已被实践证明有利于实现法治的政府形式，也包含了那些正在通过改革使政府结构关系逐渐与法治相适应的政府形式。

就中国具体的情景而言，依法治国方略的实施首先意味着在特定历史条件(革命战争中的战时体制和苏联模式的影响)下所形成的中国政治体制必须作出相应的结构性调整。也就是说，我们业已形成的党政关系和制度、人民代表大会制度、中央与地方的关系和制度都存在一个与依法治国的价值、原则和现实发展相适应的问题。当我们选择了依法治国方略的同时，也就选择了对现行政治结构关系进行改革的策略。事实上，近年来的依法治国实践，已经暴露了我国现行政治结构关系中存在的某些缺陷和不适应。比如：党政关系问题；法院的责任制问题；人大的宪法监督权的虚化问题：司法独立问题；司法审查制度与现行行政和司法之间关系的矛盾问题，等等。

二

理论和实践均表明，现行政治结构关系适应依法治国的实践应有所改革构成了中国法治发展不可逾越的体制基础。就此而言，依法治国方略及其实施，必然涉及现行体制内多重重大关系的调整。学界普遍认为，社会主义法治虽然与资本主义法治存在着本质的不同，但在形式上则有着许多共同之处。社会主义法治的原则主要有：人民、人权保障、权力制约、合理完善的法律体系、法律平等、宪法法律至上、司法独立、党在宪法和法律的范围内活动等。(注：参阅孙国华主编：《社会主义法治论》，法律出版社，2002年版，第172-178页。)从理论上来看，上述原则事实上包含了法治在价值、功能、结构三个层面的基本要求，其中，结构原则有党在宪法和法律的范围内活动、权力制约、司法独立等三项。总体来看，这三项原则也就是中国政治体制适应法治发展必须具备的特征。

其一，执政党必须在宪法和法律的范围内活动。在中国的政治体系中，执政党无疑处于核心之地位，执政党、特别是具体的各级党委和各位作为“一把手”的党的书记能否守法事关中国法治建设的大局。因此，与法治发展相适应的政治体制应该能够在制度上保证各级党委和党的领导干部在宪法、法律的范围内活动。这特别涉及法治发展条件下的党政关系。法治条件下的党政关系与以往存在着显著的不同，具备自身独特的性质，即二者之间的关系必须不断满足基于保障公民权利基础之上的党权与政权的功能分化及运行的制度化。党权与政权是性质完全不同的两种权力，以此差异为基础的功能互补状态构成了二者之间关系的最佳状态；因此，依法治国条件下党政关系的本质是中国政治系统功能的重新分化和定位，即如何在保障党的领导即党对社会政治资源的组织和整合的同时，实现政府社会治理功能的优化和高效率。就此而言，具体关系的调整包括了法治发展进程中党的领导方式的转换、党与人大的关系、党与司法机关的关系等。其中，执政党与司法机关之间的关系对法治发展具有直接的影响。

从党“必须在宪法和法律的范围内活动”，这一社会主义法治的一般原则出发，我们可以形成有关党与司法机关关系的两个一般认识：一是党与司法机关处于同一宪法和法律的约束之下，在二者都必须守法的基础上，党的功能与司法机关的职能存在着目的的一致性。党作为政治过程的主导结构，它不仅可以通过国家权力机关，参与并主导法律的形成过程，而且还可以通过对其他国家机关的政治和组织领导保障法律的有效实施；这与司法机关实施法律的职能是一致的。二是在此前提下，党与司法的关系应以法律的有效实施为限，即党对司法的领导只能以法律的实现为目的，而不能以作为支配力的领导本身为目的。这是确定党与司法关系的理论基础。这意味着党与司法的关系应围绕着以有利于法律实现的目的进行配置，而不应考虑别的什么因素。实际上，在党与司法的关系上，所谓实现党的领导在最终意义上只能以法律是否获得有效实施为衡量之尺度。理论上这个尺度所包含的道理也许是浅显的：既然法律在中国是党主导的政治过程的结果，那么，还有什么比法律在社会生活中的实现更能表达党的领导呢?以法律的实现为价值目标，就必须考虑司法权作为国家权力之一种的特殊性质，以及这种性质到处所表现出来的不受法律之外因素干涉的内在要求；就必须考虑党的权力作为政治权力的特性和作用范围，并寻找二者的契合点。在理论上，党的领导权在一般意义上同样也可分为支配力和影响力两个要素，基于这种划分，党的领导或介入司法领域的方式在总体上应被界定为：在司法过程之外行使支配力，而在司法过程之内保持影响力。(注：参阅程竹汝：“论依法治国条件下党与司法的关系”，载《政治与法律》，2001年第4期。)

首先，党应主要通过法律的方式建立对司法的领导关系，即将党的司法政策通过人大转化为法律的形式，以此对司法过程及其司法角色的行为形成有效约束。就法律实现的价值目标来说，这应该成为党领导司法的主要途径。在这一主要方式中，党对司法的支配力以主导有关司法的公共政策即法律的形成为限，提供司法过程和司法角色只受法律约束的条件和氛围。这应该被看作是现实法治生成的一个基本条件。如果听任党的各级组织，包括政法委员会直接向司法机关司法政策的做法，不仅两套规则体系将使司法过程无所适从，而且这种做法所包含的权与法的矛盾将在根本上危害法治的形成机制，从而使我们追求法治的努力化为泡影。其次，党应通过对法官、检察官等司法角色在司法过程之外的选任和监督建立对司法的领导关系，并且这种领导关系成立的唯一条件是：必须通过相应的国家机关以规范化和制度化的方式进行。针对我国的实际情况，这应成为各级党委对司法领导关系的一个刚性限度。所谓刚性限度意味着各级党委只能在这个限度内即通过人大的职能机制来发挥作用，并以此对司法过程形成影响力，而不可将其权力直接应用于司法过程。现实中的经验一再证明，“党委对案件的调阅、书记对案件的批示、政法委对案件的协调、党组对案件的讨论往往易曲变为个别人在党的名义下，侵蚀司法独立性，损害司法公正性的借口。”(注：徐显明：“司法改革二十题”，载《法学》，1999年第9期。)

其二，权力制约原则。在政治体制中，安排有某种程度的权力制约的制度性关系是法治的一个基本要求。任何权力不受制约都必然导致腐败和权力滥用，这已是被无数次的历史经验所证明了的规律，社会主义国家也概莫能外。法治之所以强调政治体制中的制约性安排，是因为政府或官员作为组织起来的力量，在一般情况下他们是分散的公民和社会组织根本无力抗衡的。一旦他们不守法，社会便缺少在秩序范围内的纠错手段。而要改变这种状况，唯一的途径就是在政治体制中安排权力制约的结构，从而以组织起来的力量相互抗衡，所谓以权力约束权力。在政治体制的问题上，我们长期以来一直强调权力的集中和统一，强调针对资本主义国家“权力分立”原则相区别的社会主义“议行合一”原则，认为以人民为价值基础的国家权力是不可分割的。殊不知国家权力不可分割，并不等于政府权力不可分割。反之，如果政府权力没有必要的职能分工，国家权力便缺乏现实化的途径。也就是说，现代政府权力的分化并不是承认对国家的分割，相反它是国家的各项权能通过权限的相互分工，在相互配合中实现统一国家权力的必然途径。(注：参阅(日)美浓布达吉：《宪法学原理》中译本，商务印书馆，1925年版，第256页。)因此，政府体制中的分权制度实在不是国家统一本性的对立物，而恰恰是它的必然要求。恰到好处的分权，是现代性政治体系的要素之一，代表了政治发展的科学化倾向。

我国的人民代表大会制，包含着有关权力制约的基本制度，那就是：各级人大由民主选举产生，对选民负责并接受选民监督；国家行政机关和国家司法机关由各级人大产生，对人大负责并接受人大监督。在我国的政府结构中，制度性的权力制约关系包括了两个方面：一是人大对“一府两院”的监督；二是司法机关对行政机关的职能监督，即检察机关的法纪监督和人民法院的司法审查。在这两个方面的监督关系中，目前存在的突出问题包括：人大监督权行使的法律化和实效化问题；司法审查制度在相当程度上的“虚置”问题等。人大监督权的法律化问题是指作为中国政治体系中法律地位最高的各级人民代表大会，其监督权的行使迄今为止一直处于“无法可依”的局面，即我国目前仍然缺少一部统一的用来规范各级人大监督权的监督法。人大监督权行使的实效化问题是指宪法、法律所赋予人大的宪法监督、法律监督和工作监督等权力在操作上的现实性问题。比如：全国人大及其常委会享有宪法监督的职责，但实践证明这个职责的履行如果缺乏专门机关的协助的话，很可能流于形式，目前的情况便大体如此；对行政机关制定的规范性文件的合法性审查是人大法律监督的重要方面，但现实中这一领域存在着相当多的违法现象(比如地方保护主义的行政规章)说明这个权力的行使并没有真正落实；各级人大对其所产生的官员享有质询、弹劾等权力，而现实中相对于这部分官员较常见的腐败和现象，人大对这项权力的行使并不多见，这其中的一个很重要原因就是在相关程序上缺乏操作性。(注：我国的宪法和各种组织法一般都对各级人大行使罢免权作了较严格的限制，比如地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第21条规定，县级以上各级人大所产生之官员的罢免案须由主席团、常委会或十分之一以上的代表联名提出。实践中代表联名提出的罢免案极为罕见，这种情况说明“十分之一以上代表联名”的条件限制过于严格了。笔者认为罢免案提出的条件拟宽松一些，在我国人大的政治场合，罢免案多一些并不是坏事，即使提案的质量不高，它对官员们也是一个警示。)而司法审查制度的“虚置”问题是指中国行政诉讼制度自建立至今的20多年里，一直面临着受案数低、撤诉率高；当事人不愿告诉、人民法院不愿受理；行政权难以进行司法约束的尴尬局面。总的来看，造成这些问题的一个主要原因是在这套体制形成之时没有充分地考虑到法治的要求，即制度设计缺乏充分的法治视角。就上述问题对中国法治发展的影响来看，人大监督权的落实当是最重要的方面，这方面的改革不仅需要调整多重关系，同时也需要新的制度介入。比如：应安排专门的机构协助我国人大负责宪法监督的事宜；在抽象行政行为的合法性审查问题上，可将立法审查与司法审查结合起来。在理顺行政与司法的关系的问题上，应改变目前以横向为主导的行政与司法的关系模式，建立以纵向为主导的司法组织体系，使司法机关的地位能够适应司法审查的职能要求。

其三，司法独立原则。司法独立是法治条件下政治体制的一个基本的不可缺少的原则和特征。就理论的渊源来讲，法治发展之所以必须要求司法独立，其理由主要有三：一是司法权的内在规定性必然要求司法独立。司法权的本质是裁判权，而裁判权的内在规定性，一方面要求裁判者相对于纠纷当事人的中立性；另一方面要求裁判者相对于社会各方的自主性。也就是说，司法过程至少在形式上或程序上必须是中立的和自主的，否则判断就不成其为判断。判断的客观性要求排除判断过程中的各种主观的和外部的因素的干扰。这种基于判断本性所产生的“自然正义”，反映到司法过程中就是要求司法机关的裁判过程要有对当事人中立和对非当事人自主的制度和程序安排。二是司法在现代秩序的结构性关系中所扮演的角色必然要求司法独立。如果说将政治权力的实际运行纳入法律的范围是构成的必要条件，那么，司法基于法律对政治权力的作用就是必然的，在这种情况下，司法是否能够在现实的权力关系中成为一个自主的领域则是它起作用的前提。一旦将政治权力主体行为的合法性纳入司法的视野，司法相对于其他政治领域的独立就是必要的和顺理成章的了。在政治权力主体可能成为当事人的情况下，司法“判断”的客观性要求它远离政治权力家族的其他成员并与之保持独立。三是司法的根本价值即保护人的基本权利的必然要求。说到底，有关司法独立的种种制度安排无非是源于公民权利的价值需求。诚如学者们所言，司法独立的客观依据是实现正义和保障人权。(注：周汉华：“论建立独立、开放与能动的司法制度”，载《法学研究》，1999年第5期。)司法独立是实现司法公正的条件，而司法公正的内涵归根到底就是保障人的基本权利。因此，保障权利既是司法最终的价值诉求，也是司法独立的最终客观根据。

当前，中国的司法独立面临的问题很多，比如法官、检察官的质和量的问题；司法机关对人大负责的责任制问题等。但就目前我国司法对政治权力起作用的法律安排而言，最需要关注和改革的是司法与行政的关系。由于司法机关被赋予了对行政机关具体行政行为通过诉讼进行合法性审查的权力，我国原来在没有这项制度安排的情况下建立起来的司法与行政的制度关系便面临着这样一种压力：即司法机关正常履行其职能的条件是它不能受制于行政机关，但我国业已形成的司法与行政之间的关系则表现为，一方面司法机关在人、财、物等资源供给上依赖于行政机关；另一方面，与此相关司法机关的现实政治地位低于行政机关，它的宪法地位有待于进一步落实。这两方面关系既与司法权独立行使的宪法原则不相容，又极不利于司法审查制度和行政法治的发展。关于解决这一问题的方案，学界较多的观点倾向于改变目前司法物质资源的横向供给体制为自上而下的纵向供给体制，但这种改革需要许多配套的条件和较高的改革成本，我们认为无论这种资源供给关系如何变革，实现此关系的制度化和法律化都是最为关键的。(注：参阅程竹汝：“构建依法治国条件下司法与行政的规范关系”，载《江苏社会科学》，2002年第2期。)

三

由于德治与法治在价值上存在着相通和重叠之处，法治对政治体制的要求同时也就在相当程度上反映了德治对政治体制的要求，因此，我们上述从法治的观点出发，对我国政治体制的结构特征及改革要点的描述和分析，同样也适用于德治的观点。在国家治理方式的意义上，所谓法治与德治无非是政治体制的特定功能而已，因而它必须体现在政治体制的特定结构中。结构与功能是对应的，有什么样的结构，就有什么样的功能与之相适应，反之亦如此。然而，在理论上，德治作为政治体系相对独立的一种功能，它对结构的要求又必然会表现出自身的某些特点。

德治对政治体制的要求之一：人民。人民是现代政治伦理的核心，当然也就构成德治对政治体制的一个最基本的要求。从法治的观点看，人民同样构成了其在政治体制上的一个基本原则，但我们之所以把这个原则看作是德治对政治体制的一个基本要求，是因为在这个原则的背后依托着人人平等、人在政治权力之前并构成其存在的目的等价值因素。我们一般将现行宪法关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定看作是人民原则在法律上的体现，然而，当我们问及为什么一切权力应该属于人民时，问题就会回归于因为人是生而平等的、是先于政治权力存在的、是历史的真正创造者等价值领域。事实上，这个原则是法治与德治关于政治体制的一个共同的基本要求。或许可以这样说，从人民出发，法治对政治体制的要求包含了某种最基本的成分，如必须有体现人民授权的选举制、一定形式的代议制以及种种责任制等；而德治对政治体制的要求则不仅如此，它更加偏向于某种本质上的成分，如体现人民利益等。

人民作为一个德治原则，就是要求我们的政治体制中要凝结着一种为人民服务的精神，政治体制中的各种制度、规范、机构、乃至具体行为都能够真正地表达、实现人民的利益。就此而言，可以说历史上还没有一种政治体制真正地实现了德治所要求的人民原则。社会主义的政治体制也仅是以此为目标的一种实践中的形式。人民代表大会制是我国基本的政治制度，也是人民原则在我国的制度化的表现形式，在从人民到权力的制度安排中，它包含着这样的一组关系：选民与代表的关系、作为个体的代表与作为整体的代表大会的关系、代表大会与“一府两院”的关系、“一府两院”与公民的关系等。在这样一个连续性的政治权力形成和行使的过程中，政治权力是否能够被规范到为人民服务的轨道上，在很大程度上依赖于相关的制度、规范、机构科学的设计和安排，依赖于这样的安排对政治权力的导向。列宁讲制度关系具有思想关系的性质，强调的就是在政治体制的设计和安排上原本是有科学与非科学之分的。就实践中的情况来看，人民代表大会制在上述诸环节的总体架构上，既与中国超大社会的特殊国情相适应，也具有将政治权力规范到为人民服务轨道上的倾向。但作为一种人民的实践形式，现实中的各种权力腐败和滥用现象说明它仍存在着某些需要改进的地方。其中，在上述几组政治关系的体制运行中，存在着一种普遍的“体制性倾斜”或权力失衡现象，就是特别需要关注和改进的方面。这种普遍现象指的是上述每一组关系的体制运行实际上都存在着向后一方：代表——代表大会——“一府两院”的倾斜。在实践上，这种倾斜表现为选民一旦向代表授权以后，就再难以约束代表；代表大会对“一府两院”的监督和约束不够甚至难以约束等。在理论上，这种倾斜是一种可以称得上是抽象权力向具体权力的倾斜，而人民便是理论上最为抽象的权力，因此，这种情况反映了我国政治体制对政治权力的规范处于某种失衡状态。比较注重权力的形成，而对权力的行使规范不够。邓小平多次讲，我国党和国家制度的一个常见问题就是权力过分集中，上述政治过程中的问题实际上反映的是同样的情况。

德治对政治体制的要求之二：现实有效的官员监督机制。德治的这一要求与法治的权力制约原则又有相通之处，但与法治不同，德治之所以强调政治体制中对官员的监督机制，一是着眼于监督机制本身具有惩恶而扬善道德功能；二是着眼于随监督机制而来的官员行为的规范性对国家治理的道德影响力。理论上，德治的实现在很大程度上依赖于官员们实际行为的道德影响力，这同时也是中国古代德治的一个主要经验。然而，官员行为的道德影响力又缘何而来?其中，政治体制的塑造无疑是最主要的渊源。在政治体制中，这种塑造主要表现在两个方面：一方面表现在政治体制对官员的实际吸纳过程。从德治的观点看，这个过程具有两方面同等重要的道德影响机制：一是塑造官员的道德影响力；二是过程本身必然产生的对整个社会的道德导向作用。在这一过程中，吸纳官员的标准只是这种作用的一个因素，重要的是实际的吸纳过程及结果对官员和人们行为取向的影响。现实中标准与实际过程相脱离是常见的事情，应该说标准(在既定的情况下)与实际过程越是趋向于一致，政治体制的这一过程对社会道德的正面影响也就越大；反之，一旦实际过程与标准严重脱离，那就必将带来社会道德严重滑坡的恶果。就此而言，我国一段时期以来，在官员选任中，各种非制度的因素如“跑官、买官、卖官”等现象充斥于实际的干部选任过程，法律所规定的干部选任标准在一定程度上被弃之一旁。这种制度的实际运行状态应该对社会上道德失范现象负相当大的责任。另一方面，官员道德影响力又主要是政治体制中所包含的对官员行为约束机制的一个结果。同样，监督机制的实际作用过程也具有两方面的道德影响功能：一是监督机制对塑造官员的道德影响力发挥着保障作用；二是监督机制本身的存在和实际过程对人们行为的导向作用。一般而论，对权力和官员的监督是否有效、是否做到了防微杜渐，与官员行为的正当性和整个社会的道德信念、风气直接相关。如果一套监督制度刚性程度比较高，它的有效性使得官员们决不敢越雷池半步，社会就会正气高扬；反之，如果一套监督制度是柔性的，它对官员们的约束只限于“碰上了倒霉，绕过去没事”的话，整个社会的道德信念就会瓦解。就像社会学家罗斯描述的那样，在这种情况下，“一个又一个的人便从高尚的多数中脱落下来。这种致命的无法无天的传染病将加速地蔓延开来，直到社会秩序崩溃。”(注：(美)罗斯：《社会控制》，秦志勇等译，华夏出版社，1989年版，第95页。)因此，如果说官员们的道德状况对这个社会的道德状况负有相当大责任的话，那么，相关的监督制度是否有效就不仅只涉及对官员行为的导向，更涉及整个社会道德信念的维系。

在我国的政治体系中，监督结构包括了三个部分：执政党系统中的纪委，行政系统中的监察部门和作为法律监督机关的人民检察院。从总体上看，这三个部门的主要功能都指向了官员的行为，除了人民检察院职责更为宽泛一些之外，其他两个部门都是专门用来监督官员行为的。客观地讲，在中国的政治体系中，监督结构的安排是较为周延的。有资料表明，在监督机制的作用下，近年来我国贪污腐化等职务犯罪泛滥的态势已经得到了有效控制。但权力腐败和滥用的一度泛滥以及目前仍不容乐观的情况说明，我国这套监督结构的有效性是存在问题的。(注：据中纪委的材料，自1992年10月至2002年9月，全国纪检监察机关共立案1634925件，给予党纪政纪处分1555481人，其中县处级干部4.9万人，地厅级干部4100多人。材料来源：《中国青年报》2002年10月18日。)