房产的法律法规范文

房产的法律法规范文第1篇

【关键词】小产权房；成因；合理性。

小产权房自产生之日起，就面临着合法与非法的争论。尽管国家表示其为非法并明令禁止，但就其实际情况而言，小产权房的交易量不断上升，甚至呈现火爆的场面，也带来了一定的经济效益和社会效益，小产权房的热销，反映了法律与社会发展的紧张。对此，法律应当如何回应，是以现有的法律予以取缔还是对其加以引导规范？

本文从小产权房的现状、小产权房所面临的法律困境、合理化分析、合法化途径等四个方面来论述小产权房的法律规制。

一、小产权房的概念。

小产权房不是法律上的概念，是人们在实践中的一种约定俗称的称谓。具体说来，是指在农民集体所有的土地上由开发商与村委会合作或由村委会单独开发建设，并向外销售的房屋。国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证，由乡镇政府或村委会发证书的叫“小产权”，一般仅有村委会或乡政府制作的房屋权属证书而没有国家房屋主管部门的盖章。

二、小产权房所面临的法律困境。

1、理论上，是守成还是革新？是坚持现有的一味禁止的政策，还是在新的形势下对其加以引导规范。《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”2007年6月18日，我国建设部新闻发言人《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示城市居民不要购买在集体土地建设的房屋。但是，从制度变革的角度来看，小产权房是农村利益团体通过自发的力量来寻求变革之道的产物。法律不是独立于社会的规则体系。它植根于社会这个母体之中。

它必须随着社会的发展不断调整自己，否则就不会有良好的实践效果。

2、从实践上说，在住房需求日益紧张的今天，生活中很多人宁愿冒着巨大的风险，也要寻求自己最基本的居住权的保障。小产权房的出现，对于一些中等或收入较低的人们而言，是实现安居乐业的福音。但是目前现行的法律法规对小产权房的一味的禁止和限制使得购房者面临两大风险。一是土地征收。未来如果涉及到道路、施工等规划变更，国家要对该片土地征收，只能对土地的实际所有人—当地村镇作出补偿，而不对购房者作出补偿；二是此类购房合同或协议不受目前法律保护，村委会若要收回房子，购房者得不到法律的支持。

三、合理化的分析。

小产权房在理论层面、实践层面、民意基础方面具有合理性。

1、法理基础：小产权房在法律框架方面的合理性。

首先，根据《宪法》的规定，小产权房的交易具有正当合理的法理基础。我国《宪法》第十三条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。”按照法理，所有权包括占有、使用、收益 、处分等各项权能。农民房屋作为农民的私有财产，《宪法》应保护农民对其房屋的所有权能。

2、实践基础：小产权房在交易机制方面的合理性。

即使农民在利用集体所有的土地时遭遇种种限制，但随着市场经济的不断发展和完善，市场化程度日益深入，农民法律意识的不断增强，农民利用自己的意识和智慧，通过各种手段和途径，寻求自己的利益诉求。

3、民意基础 ：小产权房在传递民意方面的合理性。

小产权房在中国的发展，具有自然而然的民意性。这种民意性汇集了民众的呼声，传达了他们在居住需求上内心热切的希望。我认为，任何一项法律和决策的执行都不能对这种民意呼声默然视之或不管不顾。如果没有民意和社会自发的秩序作支撑，法律就缺乏坚实的基础，合理正当的法律生活秩序就难以形成和发展。探究小产权房市场的形成和发展，可以看出它是我国自发形成的一个具有真正市场模式的解决住房问题的途径。农民（通常以集体名义）在农村集体所有土地上，常常是在宅基地上，建造商品房，向外出售。这种市场模式是以人员、土地、资本在城乡间的双向自由流动为基础，是乡村城市化、也是城市扩展的自然途径。在这种模式下，购买者以其能承受的价格实现了安居的梦想，农民实现了其财产的市场价值，增加了收入。这种实实在在的利益构成了小产权房市场存在和发展的强大民意基础。

四、合法化途径。

对于小产权房的合法化，不应追求一蹴而就，而应循序渐进的通过制定短期的解决方案和长期的制度建构来逐步开展和完善。在明晰产权的基础上，坚持合理利用土地和切实保护耕地的基本国策，兼顾农民，购房者，政府和开发商的各方利益，对于小产权房加以正确的疏导和规范。

1、短期的解决方案：区别对待。

对于已经建设并居住的小产权房，符合法律规定和整体建设规划的，再补办相关手续补缴税费（如给集体组织的补偿费用、土地出让费用、 应向国家缴纳的税费等）后，应当纳入市场统一管理范畴，给予正式的产权，进行合法化。

1并且建立科学的评估方法，使城乡房屋产权一致，做到城乡产权“同证、同权、同价”。

2、 长期的解决途径：制度建构。

我国的《宪法》、《物权法》对集体土地使用权流转没有明文规定，主要是运用《土地管理法》来规范。一是国家应当对于相关条文进行修改完善，尽快制定全国性的法律法规。二是各级政府要制定出具有前瞻性的城市规划，特别是城乡结合部和城中村的规划，对耕地进行严格界定。但对建设用地和荒地可逐步放开对其流转的限制。明确农村集体产权的主体，使农民真正获得完整的土地产权，三是要建立统一的城乡用地市场。

结语：小产权房的存在具有一定的合理性，在我国其存在具有必然性。通过分析，可以得出以下结论，对于小产权房采取一味的禁止政策是不能阻挡小产权房的热销的趋势，而更为理智的做法应当是：完善相关规制，科学引导小产权房进入市场流通领域。并对其加以引导和规范。我认为农村土地有限制的进入市场流通是其财产属性的一种回归，我们应当顺应趋势，使法律成为社会进步和发展的基础。

参考文献：

房产的法律法规范文第2篇

[论文关键词]“小产权房” 法律保护 必要性

小产权房的存在由来已久，以前一直没有受到重视，但随着近年房市的一路走高，房产价格急剧上升，价格相对低廉的小产权房才开始进入人们的视野，小产权房由于存在诸多问题，它的出现影响了房地产市场健康、稳定的发展，也影响了人民的安居乐业，推动小产权房理论的研究，成为了我们当前迫在眉睫研究的话题之一，下面本文剖析小产权房存在的原因，以及推动小产权房完善的对策意义。

一、我国“小产权”房存在的原因

（一）相关规定之间的矛盾

《民法通则》中第71条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。《物权法》第4条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第39条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第3条第3款规定：国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。依据上述法律，似乎“小产权房”是有合法地位的，事实上，“小产权房”也是当地乡镇政府同意并且发放证书的，是承认的。然而我国《土地管理法》第43条、第44条明确规定，不论任何单位及个人进行工程建设并且需要使用土地的，必须依法按照规定程序申请，才能合法使用国有土地；将农用土地变性为建设用地的，或者工程建设需要占用土地的，必须按照法律法规有关要求办理变性转用手续。以上法律制度之间的矛盾，将“小产权房”推向了极为尴尬的境地。对于农村集体而言，他们本身并不拥有集体土地产权，至少在完全意义上的土地产权不可能拥有，因而在土地流转市场里边是不可能存在农村集体所有土地的。“小产权”房无法进入房地产交易所办理转让、抵押、过户，是不能够得到法律保护的。

（二）住房的刚性需求与高房价之间的矛盾

近十年，我国经济发展迅速，即使政府针对抑制房价积极尝试着出台不同的政策，然而，房价依然是居高不下。随着城镇化进程的大力推进，大量已经丧失土地的农村劳动力纷纷涌入城市，他们都希望能够在城市有一个属于自己的住房；另外，城市中也有一部分人因为子女已经成人，也需要一套房子给他们将来的生活铺路。然而他们的收入使得他们对城市的住房望而却步，种种类似的刚性需求使人们不得不把注意力集中到周边城镇的“小产权房”上。而对于出售“小产权房”的集体而言，这获得的收入远远高于土地被占用补偿款。这种矛盾让“小产权房”如雨后春笋一般，大量出现在城市周边的城镇。

二、小产权房带来的社会危害

（一）加速耕地减少，威胁国家粮食安全

我国整体处于地少人多的国情之中，土地资源更显其重要性，截止到2011年，我国耕地面积18.25亿亩，其中发达城市诸如北京、天津、上海、浙江、福建、广东六省市人均拥有的耕地面积比联合国粮农组织确定的0.8亩的警戒线还要低。中国要以世界7%的耕地养活世界22%的人口，粮食问题是一个关系社会和国家稳定的大事。但是小产权房这种自发行为的出现，让很多原有的耕地变成了高楼，在一定程度上直接导致耕地面积减少，并且在近几年中，小产权房问题凸显，如果不加以抑制，将会导致更多的土地被侵占，耕地面积及粮食安全将无法得到保障。

（二）小产权房购买者的利益存在潜在性的危害

1.物权法上不受保护

因为房屋属于不动产，根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据法律规定，农村的宅基地使用权以及在其上的房屋所有权是不能够自行转让的，即使转让也应是在集体经济的内部，不能够转让给城市居民。因此，即使买受人获得了当地政府相应的“产权”文件，也不产生物权效力。因此，一旦国家决定对于集体土地进行征用或拆迁，将有可能直接导致买受方得不到任何经济补偿。

2.债权法上因存在合同无效的法定事由，购买者的权益不能得到保护，这一点在《合同法》第52条第（五）项有明确的规定“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，买受方如果是城镇居民，在购买小产权房之后，将得不到相应的法律保护。

（三）扰乱了国家对土地的整体规划和利用

国家依据整体经济以及社会发展的总体目标，制定土地的总体使用方针与规划，并依据土地利用调整次序和土地利用结构与布局，来合理安排我国对于各类土地的使用，本着尽可能保护耕地和控制非农建设侵占农用地的原则，协调土地资源的保护和经济发展的关系。而小产权房的建设往往是“先斩后奏”或者“只斩不奏”，造成国家土地利用规划的失控，扰乱国家对于土地使用的整体规划。

三、针对“小产权房”制定保护性法律法规的意义

目前，城市人群和农村人群固定房产的价值最大差异不是来自地域等条件限制，而是来自法律对固定房产的身份限定。这种情况的存在是侵犯了宪法赋予农民的平等权利的。制定“小产权房”保护性法律法规可以给予农民平等权利，也可以无形中增加农民的固定资产的货币总值。另外，农民拥有“小产权房”的合法权利，一旦第三方征用的时候，高额的土地补偿款也会帮助农民在丧失房屋之后重新拥有自己的新房产。

其次，对于已经购买“小产权房”的购房者来讲，制定保护性法律法规之后，他们的房产权益得到了保障，这对于这些低收入人群来讲，无疑是维护了他们的财产权益，是有利于社会和谐稳定的，这推进这部分人民群众的生活质量会起到极大的作用。

“小产权房”保护性法律法规的制定，从某种程度上讲可以补充稀缺的公益住房资源，不仅缓解了高度紧张的住房压力，同时对我国目前居高不下的房价起到一定的抑制作用。如果“小产权房”合法化，自然就扩大了“小产权房”的购买群体，合理合法的建设，会加速城乡一体化进程。

四、制定“小产权房”保护性法律法规的政策探讨

（一）规范现有“小产权房”

1.对于非法侵占耕地、私搭乱建的 “小产权房”要坚决予以拆除。不允许任何地方政府、任何房地产开发商、任何个人以任何名义将这种侵害国家耕地的“小产权房”合法化。

2.对于搭建在农民宅基地的“小产权房”，公布法律予以合法化。并且将这部分房源纳入保障性住房体系，用城市周边的房源解决低收入人群的住房问题，缓解城市住房紧张的不利局面。

（二）建立一套严格的“小产权房”建设审批制度

当“小产权房”取得合法地位后，其价值的增涨必然使一些人想用非法的手段从中得利。必须建立一套严格的“小产权房”建设审批制度，避免国家耕地严重流失，对于打破制度，非法审批和建设的人员，要公布法律予以严惩，增加此类犯罪的成本。

（三）规范“小产权”房屋买卖管理

房产的法律法规范文第3篇

关键词：房地产；房地产金融风险；法律规制

中图分类号：F830.572 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）08-00-02

一、我国房地产金融风险

房地产金融风险是指从事房地产金融业务活动的金融机构为该产业提供资金的筹集、清算等金融服务活动中，由于各种不确定因素影响，使金融机构的实际收益与预期收益严重背离而遭受经济损失的可能性。房地产业是一个与国民经济相关性很高的高风险、高收益行业，近年来随着房地产市场泡沫的产生，其发展过程中存在或潜在的社会风险已严重威胁我国的房地产金融业，尤其是加大了资金支持房地产开发的商业银行金融风险，这极不利于我国房地产金融业的稳定和发展。目前来说，我国房地产金融风险的现状主要有以下几类突出性风险问题：商业银行风险、个人住房信贷违约风险、土地贷款风险。

二、我国房地产金融存在的法律风险

房地产市场的有序建立与健康发展，不能离开健全完善的法律法规支持，在我国政策性的缺陷以及缺少相应法律规制的违规操作、金融腐败等诸多问题交织，共同影响着房地产金融体系的建立和金融规则的正常运行，也使商业银行系统性金融风险居高不下。

1.商业银行之法律风险

一方面，房地产金融也缺乏有效的监管制度，除《商业银行法》中有关银行设立和资金运用规定外，对房地产金融机构的管理尚无一个明确的专门机构，贷款的各个环节上的有关人员从职责上没有进行严格的划分，对客户的资信情况没有进行严格把关，对房地产金融业务的有关规范的法律规制还不够完善。为了谋取利益，一些本不具备房地产开发资质资格的企业以各种手段、各种方式，有时甚至采取违法措施寻求商业银行的贷款支持。另一方面，由于缺乏相关的法律约束，再加上各大商业银行之间激烈的竞争，银行的放贷部门有时为了扩大其业务范围，降低贷款人的首付比例，或者放松贷款人的审批条件。在操作过程中，由于房地产登记制度相关配套法规还不完善，没有严格的抵押住房登记制度。同时，涉及房地产处置的某些法律规定并不明确具体，一旦借款人无力偿还，资产无法分割，抵押物往往很难处置。

2.个人住房贷款之法律风险

个人住房贷款者对贷款的偿还依赖于未来收入预期，但是未来收入预期是具有不确定性的，一旦经济形势或是购房贷款者自身等因素导致了未来良好收入预期没有实现，必然导致还款压力，债务人有可能被迫违约放弃所购房屋，从而给银行利益带来损失的违约风险。社会上还存在部分“假按揭”现象，即房地产开发商以本单位职工及其他关系人作为购房人，通过这些借购房向银行办理个人住房贷款，从而套取银行机构贷款的行为。借款人还可能故意欺诈，通过伪造的个人信用资料骗取银行的贷款，从而产生道德风险。除以上外，虽然我国居民抵押的房产理论上可以收回拍卖，但由于我国的关于房地产处置的法律不完善，很多情况下缺乏可操作性，带来处置上的难度。

3.土地贷款法律风险

房地产开发经营中的土地交易、资金投向由于缺乏法律的规范和约束，投机性极大。房地产开发中普遍存在的非法侵占、征用土地现象不仅延续至今，而且更有新的发展。国土资源部2013年国家土地督察中发现土地违规方面存在问题的有2.38万件，涉及土地20.12万公顷。这些土地要么没有国家颁发的许可证，没有纳入国家的质量监管系统，要么并不是通过公开的招标拍卖取得，只是和使用土地的农村基层组织、企业签个协议，就向银行贷款，土地的取得隐藏着极大的法律风险。此外，房地产开发法律法规中的歧视性规定引发垄断，破坏了房地产市场的公平竞争秩序。部分当地的开发企业凭借与当地政府及有关主管部门之间的关系获取大量廉价土地，或者开发获取高额利润，或者加价倒卖谋取暴利，从而诱发房地产市场中的不正当竞争行为以及违规、违法和腐败现象，并加重非当地开发企业的开发成本和商业银行的金融风险。

三、我国房地产金融风险的法律完善

市场经济是法制经济，任何经济活动都应该在法律规定的范围内进行，西方国家房地产业的发展经验表明，法律法规建设对于防范房地产金融风险有着极其重要的作用。近些年，虽然我国政府连续出台了一系列为规范银行房地产信贷管理、规范土地市场管理、促进房地产健康良性发展的法规和通知，但其存在的一些缺漏及可操作性等还需进一步完善解决。

1.商业银行风险之法律规制

（1）设立完善的法律风险控制程序。首先，做好对开发商、开发项目的调查工作。银行在给开发商因售房需要提供按揭贷款支持时，要先对开发商的综合资质进行严格审查。其次，做好按揭贷款房屋的抵押登记工作。即由登记机关在抵押合同上作记载，当房屋竣工交付、抵押人领取了房屋所有权证后再重新办理抵押登记。贷款银行应协助开发商督促按揭人按照法律和法规的规定及时到有关部门交纳相关费用、办好按揭贷款房屋的抵押登记手续和其他手续，并领取他项权证，这是在今后发生纠纷时的法律见证和支持。再次，做好房地产商贷款后的管理工作。贷款发放后，银行要加强与开发商的联系，掌握开发商经营状况，有无资不抵债的情况。期房按揭中，贷款银行的经办人应经常深入工地，了解贷款房屋的建设进度、资金使用情况。最后，建立房产销售资金监管制度，积极防止房产销售款挪用现象的发生。即在房地产项目运作过程中，专门机构与被监管人签订监管协议，以自己的名义设立资金监管帐户，负责被监管人某些房地产资金的入帐、保管、指定用款支付等事宜，审查被监管人的资金入帐和投向，从而保证这些资金的用途符合法律的规定和合同的约定。以保证房地产项目的预收款和销售款能够被专项用于该项目的开发，防止被开发商挪用，预防“烂尾楼”的出现，进而保证购房人所付款项的安全，避免了购房人因得不到房屋而停止向银行支付按揭款的潜在风险。

（2）以目前法律框架为依据，完善内部相关制度。首先，加强政治、道德、法律建设，规范约束银行员工的思想。在拓展业务的同时各级领导干部要把加强金融队伍建设当作“重中之重”来抓。通过加强职工职业道德教育，培养较高的道德情操，增强职务犯罪的抵御能力。加强法制教育，增强法制观念，这是遏制金融职务犯罪发生的根本之策。其次，律师事务所完成对开发商的调查。在我国尚未建立完善信用体系的情况下引入具有专业经验、独立承担责任的律师事务所完成对开发商的调查，能够有效克服银行形式审查导致的弊端。这种方式使银行只专注于放款和收款以及市场经营风险的防范上，减轻了银行负担。而律师的专业审核也避免了许多虚假证明文件。最后，加强内部管理，采取防范措施。健全公司治理结构、改革高管薪酬制度，减少内部董事和高管等雇员的道德风险，防范由于董事、高管等雇员的行为所引发的法律风险。坚持依法经营，建立防范网络，搞好内外防范，要充分发挥社会各方面的作用。

2.个人房地产按揭贷款风险之法律规制

（1）尽快完善当前信用体系相关法律体系，使得对于信用系统维护和个人或企业的违信事件发生时的处罚能够有法可依。在建立征信体系的同时，制定对于信用违规行为处理的相关法规，依法对违反诚信原则、做出违规行为的企业和个人根据违规行为严重性依法进行惩罚，通过法律手段维护信用体系的权威性。对于诸如住房“假按揭”、借款人恶意逃废银行债务等行为的发生，应实施严格的措施进行处罚，甚至对情节严重者保留追究其刑事责任的权利。对于违反诚信原则，不良信用行为影响较小、情节较轻的违规行为个体，应对其借贷规模、资金运用方向予以限制。例如，在银行系统内，提高对该不良信用行为人的贷款利率、缩短贷款期限；甚至将该不良信用行为人拉入“贷款黑名单”设置为禁贷者，禁止从事任何金融机构的信用活动等等。

（2）建立和完善信用信息开放的法律体系。信息的开放是征信业发展的基础性条件，尽管我国目前己逐步建立政务公开、政府信息公开制度，但内容较多地限于宏观信息的公开，而对微观信息的公开，如个人缴纳税费、个人信用卡透支情况等还远未能达到满足征信所需的程度。为此，应制定相应的法律法规，明确信息公开的范围，进一步促进社会信息的开放。一方面，法律制度要确定采集信息的合法框架，排除对国家安全、个人隐私、商业秘密等构成威胁的信息采集行为；另一方面公共权力机构在其职权行为过程中掌握的信用信息应当在法律允许和保证下向社会做最大限度的公开。

（3）建立风险转移机制。委托具有专业经验、独立承担责任的律师事务所完成对购房人及其信用真实性的调查工作，同时向银行出具独立调查报告，并为该报告依法承担民事责任，是一切实可行的控制风险的方案。银行依据该报告决定是否向借款申请人发放贷款，这将预防商品房预售按揭中各方当事人，特别是贷款银行面临的巨大风险，可以有效防止购房人提供虚假收入证明以及假按揭的发生。并且，如果律师事务所审查失误导致银行发放贷款造成了损失，银行还可以要求律师事务所承担相应的损失，从而实现转移风险的目的。此外，利用保险也是银行转移风险的通常做法。这里的保险指的是借款人的履约保险，即保证保险。在住房按揭贷款中，履约保险主要是指在被担保人因为死亡、失业等约定原因无力还贷时，保险公司代其向银行清偿余债。保险公司赔付后，从抵押物中得到补偿或向投保人追偿。由于我国不能确保保险公司的法定利益，因此我国尚无成形的《房地产保险法》，我国商业银行尚未引入此类保险，因此要加快完善相关立法，为开展个人住房按揭贷款履约保险业务提供法律保障。

3.房地产土地贷款之法律规制

（1）建立严格的土地出让考察制度。国家规定对于用于经营性建设的必须采用招标、拍卖形式，所以开发商要取得土地建设使用权必须要通过招标、拍卖形式。在招标、拍卖过程中，要建立起严格的土地转让制度，严禁招标人和投标人、投标人之间恶意串通损害相对人的利益，严禁政府土地管理部门收受开发商的“回扣”等形式的贿赂，建立完善的政府转让土地使用权制度，严格要求政府考核开发商的资质水平、能力资格、资金状况等，在综合的考虑下选择最能承担该项建设的开发商，不得以一己之利做出不公平的决策。同时，要加大土地市场的执法力度，打击土地出让中的权力寻租现象；平抑地价，从而抑制房地产价格上涨过快所带来的金融风险。

（2）严格贷款担保法律审查。要针对土地贷款担保措施的特殊性，从担保人主体资格、履约能力，担保物合法性、流动性方面加强审查。一是对担保主体资格和履约能力的审查，严禁机关、事业单位做为保证人，对财政部门出具的保证担保承诺仅可做为其他有效担保的补充。严格审核担保人实际担保能力，防止担保虚置。二是对抵押物的审查要探究其实际所有人和用途，充分考虑贷款出现风险后抵押资产的可执行性和可流通性，对公益性财产坚决排除抵押范围，防止因法律禁止而导致抵押无效。三是以土地使用权设定抵押的，尤其是以储备土地抵押的，应实际考查土地使用权的取得是否依法定程序，审批手续是否齐备，有无权属争议，是否缴纳土地出让金等。

房产的法律法规范文第4篇

【关键词】房地产拍卖；税收核定；税法与民法；法律规制

长期以来，学术界对税法与民法的关系没有达成共识，理论上纠缠不清，体现为实务操作的混乱。最高人民法院再审的税务行政第一案之“广州德发房产公司与广州税稽一局案”（以下简称“广州德发案”）最令人关注的问题，是《税收征管法》第35条第6项所谓计税依据明显偏低又无正当理由的适用，特别是本案中税务机关调整基于拍卖价格的计税依据，正好反映税法与民法的法际关系争议和税收核定权能否否定拍卖行为，理论价值十分突出。最高人民法院在判决书中的逻辑表明：税法要以民法为基础，这是税法和民法关系的一个基本原则，但在特定理由的情况下，民法关系在税法体系中可以不予认可。有效的拍卖行为并不能绝对地排除税务机关的应纳税额核定权，但税务机关行使核定权时仍应有严格限定。本文对以上问题进一步探讨。

一、问题缘起：房地产拍卖成交价的疑问

拍卖价格与税收核定权，是最高人民法院“广州德发案”的行政判决书的关键词。笔者以“拍卖行为、竞价”为关键词，以2019年7月1日为截止日，分别在“北大法宝网”“中国裁判文书网”“无讼”三大网站检索得到行政裁判文书及最高人民法院的指导性案例83个、120个、100个，因此本文以案例数量最多的中国裁判文书网为案例来源依据。依据裁判文书中当事人双方是否以拍卖行为有效为争议焦点以及法院是否对该争议做出了详细的裁判说理的标准，分析提取了2组典型案例供交流参考，详见右上表。本文以“广州德发案”为例，分析司法案例的判决理由存在的问题。

（一）否定拍卖价格缺乏法律依据拍卖行为是市场行为，通过拍卖方式产生的价格是一种市场价格，应受法律保护和认可。但最高人民法院在“广州德发案”再审判决书中认为：“即便德发公司对拍卖成交价格无异议，税务机关基于国家税收利益的考虑，也可以不以拍卖价格作为计税依据，另行核定应纳税额。”用国家税收利益否定拍卖价格，但并没有指出拍卖行为违反法律规定，否定拍卖行为的法律依据值得思考。

（二）否定拍卖价格的“正当理由”缺乏正当性拍卖价格的效力与税法核定权在实质上代表着税法和民法领域思维的碰撞。虽有税捐法自主、民事法优位或各应按其目的解释的观点，但基于法律体系的统一性，尽可能求其协调仍为一般接受的观点。我国税法和民法的衔接不是很好，同一主体行为，在民法上采用的概念不一定适用税法领域，形成维护税法领域的独有法律秩序时无法同时维护民法领域的整体秩序。广州德发公司的拍卖程序合法，也没有法定机构认定的拍卖行为无效，税务机关未能证明德发公司在拍卖活动中存在恶意串通等违法行为，纳税申报也并无任何违法违章行为，但是涉及到国家税收安全的计税依据问题上，判决书对税务机关的税收核定行为进行了分析，认为在国家利益面前，税法的税收核定权是可以突破民法的契约自由，这实质上加重了税法和民法的秩序冲突。

（三）税务机关认定有计税依据无正当理由的权力缺乏法律规制我国目前缺乏对正当理由进行判定的立法，正当理由是一个难以界定的概念，具有一定的主观性，税务机关对正当理由的认定主观随意性过大，缺乏必要的监督和规制。纳税人在市场经济中确定的交易价格在税务机关的税收核定权面前显得十分脆弱，税务机关核定征收权具有明显的主观性和自由裁量性，很有可能侵犯到纳税人的财产权，侵犯到纳税人的民事权利。如果税务机关的税收核定权泛滥适用则会冲击民法的自愿原则，与市场经济发展方向相违背，造成“意思自治”原则和核定征税权的失衡。

二、理论审思：基于实质课税原则对拍卖价格的检视

（一）税务机关有权按照实质课税原则认定涉税事实对于实质课税原则，有观点认为：当要件事实之认定所必要的事实关系和法律关系的外观和实体复杂交错时，不应按外观而应按实体来判断和认定事实关系和法律关系。实质课税原则的重要内涵在于“实质重于形式”，当形式上没有满足课税要件，此时需要从实质上对课税事实进行认定，以实际内容为准，而非外部的表现形式。法律、行政法规赋予税务机关征收税款的权力，面对复杂多样的经济活动和交易安排，在履行法定职责过程中，不可避免地需要对涉税法律行为进行判定和识别。如果税务机关不能通过民事交易的合法形式去探究交易安排的实质，则其税款征收工作将难以正常开展，从而造成国家法定税收收入流失，而有违税收公平原则，因此税务机关有权按照实质课税原则认定涉税事实。

（二）实质课税原则下拍卖价格的效力拍卖行为是一种民事行为，民事法律强调契约自由，拍卖价格是市场博弈产生的结果，拍卖活动公开、公正，拍卖程序合法有效，拍卖的保证金、保留价等符合交易习惯，在没有违反拍卖相关法律法规和交易习惯的情况下，税务机关是不能否定拍卖价格的，否则就会打破社会整体自由竞争秩序，违反公平、高效运行的市场价值目标。

（三）实质课税原则进行税收核定的边界利用实质课税原则进行税收核定的边界是法律和交易习惯，税务机关否定计税依据必须经法定程序并依照法律规定进行。如果不能依照法律规定否定计税依据，则税务机关就以违反交易习惯进行税收核定。如果纳税人利用合法且符合交易习惯的拍卖形式来安排交易，税务机关就不能对其进行税收核定，以免侵害法律秩序的安定性。为了不妨害法律的安定性或滥用核定征收权，其在解释税法和补充税法漏洞时应有一定限制，如果毫无限制地适用，税收法定主义的精神将名存实亡，任何交易活动可能依据实质课税原则而征税，必将导致民事主体的经济活动难以预测，法律秩序的安定性和稳定性也无法维持。对课税对象要求从本质考量，这一方面会要求其表面法律形式符合实质法律形式，另一方面要求法律形式符合经济实质。当行为人的行为形式和实质不符时，税务机关应当对其做出调整，按其实质征税。而当纳税人不违背经济实质时，纳税人的主观状态会得到税法的尊重。

三、法律规制：房地产拍卖中税收核定的路径优化

（一）拍卖成交价合法条件下的税收核定规制1.拍卖行为属于正当理由。部分地市地方税务局的《住宅存量房交易计税价格异议处理办法》规定内容是“对于申报价格明显低于评估价格的，应进一步经过规定程序确认申报交易价格偏低是否有正当理由，经确认有正当理由的，予以认可，以下情况可视为有正当理由：拍卖。”由此可知我国税务主管部门认为拍卖价格是作为申报价格低于评估价格时的正当理由，通过拍卖行为得出的价格是受到税务机关的认可和尊重的。2.拍卖价格是市场公允价格。拍卖行为作为一种市场行为，是平等主体达成的契约，经过公开竞价程序，可以视为市场的公允价格。因此，最高人民法院认为，依照法定程序进行的拍卖活动，由于经过公开、公平的竞价，无论拍卖成交价格的高低，都是充分竞争的结果，较之一般的销售方式更能客观地反映商品价格，可以视为市场的公允价格。如果没有法定机构依法认定拍卖行为无效或者违反拍卖法的禁止性规定，原则上税务机关应当尊重作为计税依据的拍卖成交价格，不能以拍卖价格明显偏低为由行使核定征收权。3.税务机关不能对市场公允价格进行税收核定。市场经济具有很强的灵活性，市场是自由的，市场主体具有自主性，其可以根据交易环境和个体条件随时调整经营战略。拍卖作为一种特殊的买卖方式，当然可能会与一般的市场价格之间存在偏差。在市场经济中，民事主体可以自由地与其他民事主体形成私法上的权利义务关系，只要纳税人并未违反法律的禁止性规定和公序良俗，则税务机关应尊重契约自由。私人必须在私法制度上规划、从事其社会的、经济的活动。这些活动在私法上的效力自然以民事法为其依据。基于国家之课税权，为获取财政收入固得向表征负税能力之税捐客体所归属之人课征税捐，但税捐之课征应符合比例原则，不应扭曲私人之社会的、经济的活动。为了法的安定性，税捐法应继受民事法之基本价值与原则，应利用民事法之术语，并按民事法的观点解释继受自民事法的概念。虽然最高人民法院对房地产拍卖行为与税务机关税收核定权两者之间的关系并没有表明明确的态度，但是拍卖被认为是最体现公共利益最大化和最符合市场经济性质的公平交易方式，如果纳税人在市场经济环境中，没有利用拍卖行为来掩盖非法目的的交易，没有恶意串通等违反民法和拍卖法的相关行为，也没有违反拍卖的交易习惯，则由此产生的拍卖价格是市场公允价格，税务机关应尊重拍卖行为，不能进行税收核定。拍卖价格是交易双方在平等自愿的基础上达成合意的结果，第三方或者其他部门不应干预。作为一种合同行为，其无效通常需要留待法院依法定程序判定，即使工商行政管理机关作为拍卖监督机关，也无权直接判定。一般情况下，拍卖方式没有违反民法和拍卖法的禁止性规定，如果未经法院认定拍卖行为违法或者无效时，税务机关应当尊重拍卖价格，不必另行核定。在广州德发案中，由于德发公司的拍卖行为与我国法律规范并不违背，虽然拍卖得出的价格偏低，但是这是交易双方达成合意的结果，税务机关应该予以肯定和尊重。

（二）房地产拍卖价格的有限干预与税收核定思想家亚当斯密和托马斯霍布斯认为，个人可以将社会利用为工具去获取财产。契约自由的理念认为，个人应该能够自由谈判并签订其合同，不受政府的干预。除了最小程度的规制和税负之外，任何干预都被视为侵害。契约自由是私法自治的核心内容，民事主体可以利用契约自由做出民事行为。契约安排作为民商事行为，民商法所强调的都是当事人“企图发生一定私法上效果”。税务机关不能随意进行核定征收，只能在有限范围内进行干预。当拍卖价格明显偏低时，税务机关不能一概而论直接核定其应纳税款，应考虑到拍卖行为的特殊性，拍卖方式应作为正当理由对抗税务机关的税收核定权。税法不单纯是税务机关行使征税权的根据，即“征税之法”，更重要的是，税法是保障纳税者基本权利的、旨在对抗征税权滥用的“权利之法”。契约自由的理念认为，个人应该能够自由谈判并采取行动，不受政府的干预。一方面，对于契约自由不能完全放任，否则纳税人会滥用契约自由实施脱法避税行为，导致税负不公并侵害契约正义。另一方面，过分干预契约自由，则会使公法过于介入私法，从而限制意思自治的空间。法律赋予税务机关核定征收权是为了防止国家税收收入的流失，实现税收公平，但是税务机关的核定征收权力应当在一定限度内行使，必须将保护国家税收和谨慎干预契约自由考虑在内，对公权力的运用始终保持着谨慎的态度，限制着公权力对契约自由的干预，尽量保持着对契约自由的尊重；对税收核定做出较准确、全面的考量，谨慎干预契约自由，切勿扰乱正常的市场经济秩序。

房产的法律法规范文第5篇

论文关键词　房屋权属　夫妻财产制　女性　离婚

一、问题的提出

2011年7月4日，最高人民法院审判委员会第1525次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（下称《解释三》），并自2011年8月13日起开始实施。该司法解释共19条，涉及亲子鉴定、婚内财产分割、妻子单方面中止妊娠等多个方面的内容，其中，有关房产问题的两条规定所引起的关注与争议最多。《解释三》第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”第10条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。Www.133229.coM依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”

媒体和学界对《解释三》有关离婚房产之规定的批评不绝于耳，究其缘由，担忧这两条规定弱化了法律对家庭中的弱者（主要为女方）的保护，进而将扩大男女两性之间在实质上的不平等，可谓是其成为众矢之的主要原因。有论者认为，这种“公婆买房、儿媳没份”的现象违反我国传统的婚姻伦理，破坏了“修齐治平”的家国文化，它势必将严重冲击甚至于摧毁为国人奉行千年之久的婚姻伦理价值。摒弃特殊的国情和传统文化对婚姻家庭关系的影响，违反“筑巢引凤”的生物定律和性别分工的社会定律，一味地推行“谁投资谁受益”现代市场经济的理念，“司法的社会认可程度将会大打折扣，司法的实际功效将无从产生，司法的权威将逐渐损减殆尽”。　还有学者甚至称其为“吹响了‘中国家庭资本主义化的号角’”，认为这样的规定是“以个人主义压倒家庭价值，使得涵养道德、培养善良风俗和民情的家庭细胞，感染上个人理性算计的病毒，父慈子孝传统将烟消云散”。若将这一资本主义的个人财产原则引入中国的婚姻实践，“破坏的就不仅是婚姻，还有人心”。

然而，这些口诛笔伐也引发了人们的思考：《解释三》的改弦更张是否意味着我国的婚姻家庭法对女性和婚姻的立法理念发生了转向？是否真如学者所说，是一个“调拨婚姻家庭关系、败坏人伦亲情”的“离间者”？

二、离婚房产规定的法律述评

《解释三》的进步意义不言而喻。无论是从理论体系的厘清还是在司法实务的操作上，离婚房产规定的立法设计都是进步得，其积极意义体现在以下三个方面：

（一）符合《婚姻法》夫妻财产制的发展趋势

建国以来的《婚姻法》在夫妻财产制的问题上经历了一个从“夫妻一体主义”向“夫妻别体主义”转变的趋势。“一体主义”的财产立法倾向于将婚前和婚后的财产尽量纳入夫妻共有财产。1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第12条规定：“虽属婚前个人财产，但已结婚多年，由双方长期共同使用、经营、管理的，均可视为夫妻共同财产”。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”而“别体主义”的财产立法则会尽可能增加夫妻个人财产的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》一改先前的惯例，明确规定一方的婚前财产不会因为婚姻的延续而转化为共有财产。《解释三》更是将婚后取得的赠与房屋和获得产权的按揭房屋从共同财产的范围中划分出来。可见，我国的法律制度对女性的保护却是越来越全面的，并没有随着财产制的变化而减弱。《解释三》有关离婚房产的法律规定恰符合现代家庭立法从“一体主义”向“别体主义”的发展轨迹，更侧重于对女性的财产独立与人格独立予以双重保障，不仅回应了新时代的性别平等诉求，也实现了立法理念的更新。

（二）符合《物权法》与《合同法》的基础原理

依据“物权性的期待”理论，在物权合意做出后，获得产权前，买受人享有物权期待，此时的债权具有物权的属性。　买受人财产形式从债权到物权的变化都仅围绕其自身为主体而发生，在买受人签订房屋买卖合同到获得房屋产权证期间，插入一个结婚法律行为也不能改变按揭房屋为婚前个人财产的权属界定。在“物权公示原则”下，按揭房产的取得与变更皆以权属登记为依据，缔结婚姻关系不能产生所有权变动的法律效力。

从合同的“相对性”理论出发，仅在买受人和银行之间存在的债权债务关系既无需公示，也没有因婚姻关系的变化而当然地将所欠贷款从个人债务转化成为夫妻共同债务。“婚后以夫妻共同财产还贷，相当于买受人的配偶以默示的方式自愿偿还他人债务，是典型的债务承担行为”。　它只能在双方之间产生债权返还请求权，而不是共有关系。值得注意的是，《解释三》明确规定按揭房屋的首付方必须对另一方婚后还贷的款项及其相应的财产增值给予补偿，此处实为新司法解释的闪光点。

（三）符合民法的基本原则

父母出资为子女购房所形成的是民法上的赠与法律关系。在此问题上，原权利人（出资父母）的意思表示对于财产的移转起决定性的作用。从尊重现实的角度出发，由法律明确规定获赠房产仅登记在出资父母的子女名下，即视为父母做出仅将房屋赠与自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近赠与人真实意思和最符合民法意思自治之基本原则的法律推定。将获赠房屋一概认定为夫妻共有财产很可能导致出资父母用大半生积蓄为子女买房但其子女在离婚时却没分得房子的不幸结果，这将严重违背赠与人的意愿和利益，完全违背民法的意思自治原则。如此一来，夫妻双方的“财产自治”就被架空，意思自治的民法基本原则也将严重减损。《解释三》有关离婚房产的法律规定正是从民事法律关系的角度出发所做出的修正，明确承认了父母赠送房产的真实意思表示是对自己儿女做出的这一“利己”的事实，使得赠与合同的标的不会因为离婚析产而“改名易主”。

三、离婚房产规定的助推效能

将《解释三》有关离婚房产的法律规定放到更加宽阔的视野中，它将对现存法律体系将产生怎样的影响，对此，我们不妨大胆的预测一下。笔者认为，它的助推效能至少体现在以下三个方面：

（一）诉讼模式的转变和契约精神的弘扬

从事司法实务工作的同仁反映，签订婚前协议的情况悄然增多，极具可能性的一个后果便是，以后离婚诉讼的模式或将有所改变——不仅仅是在法庭上进行博弈，还有签订婚前协议时的较量，其所带来的积极影响中最直接的便是司法成本的节约和诉讼效率的提升。加之，双方当事人于择偶时、结婚时就已经明确了各自的权利义务，那随后一系列的行为也将不再盲目，整个社会活动的成本也将随之降低。另外，在个人财产权利优先原则确立后，当事人对双方财产关系的自我治理将得到增进，进而，社会整体的契约精神也将得到推进。这种重视契约精神的私法理念既是发展市场经济的结果，也会反过来促进市场经济的进一步发展，它对市民社会的形成、私法体系的完善和法治国家的建设都至关重要。

（二）倾向性立法的重视

有学者一言蔽之的指出，对离婚房产问题的争议“实质上可以归结为到底要用夫妻财产共有制还是用夫妻财产分别制来实现男女平等的问题”。　德国、英国、瑞士以及中国台湾等绝大多数的国家和地区所采取的夫妻财产分别制在实际操作上的方法对保护女性、实现两性平等这一立法目标有着异曲同工、殊途同归的效果。在分别财产制下，女性拥有独立的财产权和人格权，其实际上的劣势可以通过规定家庭共同生活费用主要由男方承担、增加离婚扶养费的数额、或者男方对女方做出补偿等等制度来弥补。　毕竟，法律对权利的保护遵循的是其特有的发展规律，即“无财产即无人格”。

（三）婚姻家庭法多元化发展进程的开启

较之于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》有关父母婚后赠房的法律规定，离婚房产的权属界定使得女性从婚姻中得到的利益却不如前，其婚姻投资的热情也有所降减。在女性经济地位普遍提升、社会保障制度日益健全、职业发展限制减少、教育年限不断延长等诸多复杂的社会背景之下，国人的婚恋行为表现出初婚年龄推迟、离婚率攀升、非婚同居悄然增多等现象。婚姻对女性的吸引力降低了，非传统家庭的不断涌现给婚姻家庭法的适用情形提出了新的挑战。新司法解释的规定使得回归家庭与发展事业的选择会导致女性在离婚时将面临截然不同的财产境遇。家庭形态的推陈出新必将促使“婚姻”一统天下时代的结束，而家庭法多元化发展的进程也将随之开启。

房产的法律法规范文第6篇

论文关键词　房屋权属　夫妻财产制　女性　离婚

一、问题的提出

2011年7月4日，最高人民法院审判委员会第1525次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（下称《解释三》），并自2011年8月13日起开始实施。该司法解释共19条，涉及亲子鉴定、婚内财产分割、妻子单方面中止妊娠等多个方面的内容，其中，有关房产问题的两条规定所引起的关注与争议最多。《解释三》第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”第10条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”

媒体和学界对《解释三》有关离婚房产之规定的批评不绝于耳，究其缘由，担忧这两条规定弱化了法律对家庭中的弱者（主要为女方）的保护，进而将扩大男女两性之间在实质上的不平等，可谓是其成为众矢之的主要原因。有论者认为，这种“公婆买房、儿媳没份”的现象违反我国传统的婚姻伦理，破坏了“修齐治平”的家国文化，它势必将严重冲击甚至于摧毁为国人奉行千年之久的婚姻伦理价值。摒弃特殊的国情和传统文化对婚姻家庭关系的影响，违反“筑巢引凤”的生物定律和性别分工的社会定律，一味地推行“谁投资谁受益”现代市场经济的理念，“司法的社会认可程度将会大打折扣，司法的实际功效将无从产生，司法的权威将逐渐损减殆尽”。　还有学者甚至称其为“吹响了‘中国家庭资本主义化的号角’”，认为这样的规定是“以个人主义压倒家庭价值，使得涵养道德、培养善良风俗和民情的家庭细胞，感染上个人理性算计的病毒，父慈子孝传统将烟消云散”。若将这一资本主义的个人财产原则引入中国的婚姻实践，“破坏的就不仅是婚姻，还有人心”。

然而，这些口诛笔伐也引发了人们的思考：《解释三》的改弦更张是否意味着我国的婚姻家庭法对女性和婚姻的立法理念发生了转向？是否真如学者所说，是一个“调拨婚姻家庭关系、败坏人伦亲情”的“离间者”？

二、离婚房产规定的法律述评

《解释三》的进步意义不言而喻。无论是从理论体系的厘清还是在司法实务的操作上，离婚房产规定的立法设计都是进步得，其积极意义体现在以下三个方面：

（一）符合《婚姻法》夫妻财产制的发展趋势

建国以来的《婚姻法》在夫妻财产制的问题上经历了一个从“夫妻一体主义”向“夫妻别体主义”转变的趋势。“一体主义”的财产立法倾向于将婚前和婚后的财产尽量纳入夫妻共有财产。1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第12条规定：“虽属婚前个人财产，但已结婚多年，由双方长期共同使用、经营、管理的，均可视为夫妻共同财产”。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”而“别体主义”的财产立法则会尽可能增加夫妻个人财产的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》一改先前的惯例，明确规定一方的婚前财产不会因为婚姻的延续而转化为共有财产。《解释三》更是将婚后取得的赠与房屋和获得产权的按揭房屋从共同财产的范围中划分出来。可见，我国的法律制度对女性的保护却是越来越全面的，并没有随着财产制的变化而减弱。《解释三》有关离婚房产的法律规定恰符合现代家庭立法从“一体主义”向“别体主义”的发展轨迹，更侧重于对女性的财产独立与人格独立予以双重保障，不仅回应了新时代的性别平等诉求，也实现了立法理念的更新。

（二）符合《物权法》与《合同法》的基础原理

依据“物权性的期待”理论，在物权合意做出后，获得产权前，买受人享有物权期待，此时的债权具有物权的属性。　买受人财产形式从债权到物权的变化都仅围绕其自身为主体而发生，在买受人签订房屋买卖合同到获得房屋产权证期间，插入一个结婚法律行为也不能改变按揭房屋为婚前个人财产的权属界定。在“物权公示原则”下，按揭房产的取得与变更皆以权属登记为依据，缔结婚姻关系不能产生所有权变动的法律效力。

从合同的“相对性”理论出发，仅在买受人和银行之间存在的债权债务关系既无需公示，也没有因婚姻关系的变化而当然地将所欠贷款从个人债务转化成为夫妻共同债务。“婚后以夫妻共同财产还贷，相当于买受人的配偶以默示的方式自愿偿还他人债务，是典型的债务承担行为”。　它只能在双方之间产生债权返还请求权，而不是共有关系。值得注意的是，《解释三》明确规定按揭房屋的首付方必须对另一方婚后还贷的款项及其相应的财产增值给予补偿，此处实为新司法解释的闪光点。

（三）符合民法的基本原则

父母出资为子女购房所形成的是民法上的赠与法律关系。在此问题上，原权利人（出资父母）的意思表示对于财产的移转起决定性的作用。从尊重现实的角度出发，由法律明确规定获赠房产仅登记在出资父母的子女名下，即视为父母做出仅将房屋赠与自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近赠与人真实意思和最符合民法意思自治之基本原则的法律推定。将获赠房屋一概认定为夫妻共有财产很可能导致出资父母用大半生积蓄为子女买房但其子女在离婚时却没分得房子的不幸结果，这将严重违背赠与人的意愿和利益，完全违背民法的意思自治原则。如此一来，夫妻双方的“财产自治”就被架空，意思自治的民法基本原则也将严重减损。《解释三》有关离婚房产的法律规定正是从民事法律关系的角度出发所做出的修正，明确承认了父母赠送房产的真实意思表示是对自己儿女做出的这一“利己”的事实，使得赠与合同的标的不会因为离婚析产而“改名易主”。

三、离婚房产规定的助推效能

将《解释三》有关离婚房产的法律规定放到更加宽阔的视野中，它将对现存法律体系将产生怎样的影响，对此，我们不妨大胆的预测一下。笔者认为，它的助推效能至少体现在以下三个方面：

（一）诉讼模式的转变和契约精神的弘扬

从事司法实务工作的同仁反映，签订婚前协议的情况悄然增多，极具可能性的一个后果便是，以后离婚诉讼的模式或将有所改变——不仅仅是在法庭上进行博弈，还有签订婚前协议时的较量，其所带来的积极影响中最直接的便是司法成本的节约和诉讼效率的提升。加之，双方当事人于择偶时、结婚时就已经明确了各自的权利义务，那随后一系列的行为也将不再盲目，整个社会活动的成本也将随之降低。另外，在个人财产权利优先原则确立后，当事人对双方财产关系的自我治理将得到增进，进而，社会整体的契约精神也将得到推进。这种重视契约精神的私法理念既是发展市场经济的结果，也会反过来促进市场经济的进一步发展，它对市民社会的形成、私法体系的完善和法治国家的建设都至关重要。

（二）倾向性立法的重视

有学者一言蔽之的指出，对离婚房产问题的争议“实质上可以归结为到底要用夫妻财产共有制还是用夫妻财产分别制来实现男女平等的问题”。　德国、英国、瑞士以及中国台湾等绝大多数的国家和地区所采取的夫妻财产分别制在实际操作上的方法对保护女性、实现两性平等这一立法目标有着异曲同工、殊途同归的效果。在分别财产制下，女性拥有独立的财产权和人格权，其实际上的劣势可以通过规定家庭共同生活费用主要由男方承担、增加离婚扶养费的数额、或者男方对女方做出补偿等等制度来弥补。　毕竟，法律对权利的保护遵循的是其特有的发展规律，即“无财产即无人格”。

（三）婚姻家庭法多元化发展进程的开启

较之于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》有关父母婚后赠房的法律规定，离婚房产的权属界定使得女性从婚姻中得到的利益却不如前，其婚姻投资的热情也有所降减。在女性经济地位普遍提升、社会保障制度日益健全、职业发展限制减少、教育年限不断延长等诸多复杂的社会背景之下，国人的婚恋行为表现出初婚年龄推迟、离婚率攀升、非婚同居悄然增多等现象。婚姻对女性的吸引力降低了，非传统家庭的不断涌现给婚姻家庭法的适用情形提出了新的挑战。新司法解释的规定使得回归家庭与发展事业的选择会导致女性在离婚时将面临截然不同的财产境遇。家庭形态的推陈出新必将促使“婚姻”一统天下时代的结束，而家庭法多元化发展的进程也将随之开启。

房产的法律法规范文第7篇

证券化(Securitization)是国外十分重要的金融业务，涉及住房贷款、企业应受账款　、汽车贷款、信用卡贷款和不良资产处置等许多方面。其中，住房抵押贷款证券化是最　早发展也是最为发达的一种。随着住房体制改革的深入和金融业务的发展，在我国开展　住房信贷资产证券化的呼声也日益高涨，有关金融机构更是跃跃欲试。据报道，建设银　行已经中国人民银行批准，准备开始试点工作。但资产证券化毕竟是金融创新的结果，　在我国并无此传统，借鉴和移植国外的做法并加以本土化或许是一条捷径，然前提是我　们必须了解借鉴移植对象的实质和其存在的环境。否则，极有可能导致“南橘北枳”的　结果。就目前国际金融界而言，有两种住房信贷资产证券化流派：一是美国为代表的资　产出售模式；一是德国为代表的资产抵押模式。美国是资产证券化最为发达国家，许多　国家和地区的证券化模式都以美国为样板。本文拟对美国住房信贷资产证券化法律规制　予以考察，以期对我国未来的证券化制度有所裨益。

一、美国住房信贷资产证券化的运作机制和主要形式

在美国人看来，当贷款人已经“创制”了一笔贷款，也就是说，将贷款金额交付给借　款人并进行了抵押登记后，这笔贷款对贷款人来讲是一笔财产，是一种要求将来给付的　权利[1]。自然它也可以像其它财产一样转让给投资人。这样的交易可以使资金流向那　些需要贷款的人和地区。这是美国资产证券化的动因。美国住房资产证券化的基本运作　思路是：(1)银行和其他金融机构向希望买房的借款人发放贷款，同时借款人须以其所　购房产为抵押物抵押给贷款人。(2)贷款人根据其融资需要，对信贷资产清理估算，将　拟证券化资产与其它信贷资产分离，形式资产组合(asset  pool)经评估后“真实出售”　(True  sale)给特设机构(Special  Purpose  Vehicle,SPV)，该资产组合与原所有人“破　产隔离”(Bankruptcy  Remoteness)，成为发行证券的基础。贷款人成为发起人。(3)特　设机构将所购得的若干资产组合分门别类整合成证券化资产，再行评估和信用增级(Credit  Enhancement)。(4)特设机构与投资银行签定证券承销合同，公开发行证券。　所募资金扣除各项服务费后作为对价支付给原贷款人，原贷款人也成为服务商，负责收　取到期贷款本金和利息交付给受托人。(5)特设机构与信托机构签订委托合同，由信托　机构作为受托人管理证券化资产，监督服务商，并向投资人定期支付收益。(6)所发证　券在市场公开交易。随着金融业务的创新特别是衍生工具的使用，产生了许多资产证券　化形式，但基本上分为两大类：一是传递证券(Pass—Through  Securities)。即特设机　构发行的证券，每份按比例代表整个证券化资产不可分割的权益，投资者拥有证券化资　产直接的所有权，原贷款人的财产所有权经特设机构“传递”给投资者。美国资产证券　化早期发行的“抵押贷款传递证券”(Mortgage  Pass—Through  Securities,MPT)即是　典型。另一类是抵押债券。与前者相比，特设机构以债券形式发行证券，发行人是债务　人，投资者是债权人，证券化资产作为担保交由受托人保管。在美国很有市场的抵押贷　款支持债券(Mortgage—Backed  Bonds,MBB)、抵押贷款转付证券(Mortgage  Pay—Through  Bonds,MPTB)和抵押担保证券(Collateralized  Mortgage  Obligate,CMO)即属　之。总之，美国的资产证券化是个相当复杂和系统化的制度机制，涉及借款人、贷款人　、特设机构、信托机构、信用增级机构、评估机构、投资者等众多主体，而如此复杂的　系统化机制制度目的只有一个：保护投资者利益。

二、以投资者保护为核心的法律规制

如上所述，资产证券化核心是投资者的保护，因为证券化过程中的收益和风险最终由　投资者承担，所以，证券化涉及的一系列法律规制均围绕保护投资收益和降低投资风险　而展开。对投资者而言，投资风险主要来自以下几个方面：一是利率的变化。当市场利　率高于息票利率(注：息票利率是受托人按期支付给投资者的票面利率，一般由贷款组　合中最低的贷款利率减去服务费、保险费后得出。息票利率可以是固定的，如MBB，可　以是按期限不同分为多级别的，如CMO。)时，证券价格下跌，投资者势必抛售证券，抛　售的结果又使价格进一步下跌。二是借款人的违约风险。借款人可能因失业、离婚等情　况不履行或迟延履行付款义务，即使存在违约保险，仍会影响投资者的预期收益。三是　提前还款风险。住房抵押贷款期限较长，随着时间推移，借款人可能随经济条件改变或　迁移到其他地区就业而卖掉住房，另外借款人也可能因利率变动采取再融资手段，这些　情况均会导致借款人将未偿贷款余额提前偿还，从而影响证券现金流。四是服务商支付　迟延。支付迟延指借款人支付抵押贷款款项时起至服务商将该款项转给投资者时止在时　间上的滞后期，因为现金流即时实现是很重要问题，支付迟延显然减少了投资者收益。　五是其他证券化过程的参与者——信用增级机构、评估机构、信托机构、律师事务所—　—不履行或不适当履行的风险。针对上述可能出现的投资风险，美国资产证券化在物权　、合同、破产、证券、信托诸方面进行了有效的法律规制。

(一)物权法上的规制。

1.抵押贷款的设立及转让。

受英国票据概念的影响，美国传统上在一笔抵押贷款中存在两各法律文件——期票和　抵押单据[2]，或相当于抵押单据的文件，分别代表债务求偿权和不动产担保物权。期　票表明借贷关系存在并保证到期还款，类似于借贷合同。抵押单据是借款人和贷款人签　订的以所购住房为抵押物的担保合同，类似于抵押担保合同。期票一般应明确以下事项　的条款：利息率、偿还期限、到期日、违约通知、违约发生时借贷双方享有的权利、延　期还款的费用、提前还款的费用等。如果是分期偿还贷款，还应当加上“加速还款条款　”和“立即还款条款”。所谓“加速还款条款”是指在分期付款过程中，如有一期不能　按期偿付，则全部债务视为到期，贷款人有权要求借款人偿还全部贷款。“立即还款条　款”则赋予贷款人在抵押物被出售时要求获得全部清偿的权利。期票是每一笔贷款都必　须具备的，是一方当事人违约时，另一方当事人向法院起诉时的依据。相对而言，抵押　单据并非必需，性质上属于期票的附属，如果贷款人认为借款人现在及贷款期间都有足　够财力偿还贷款，则不必签订抵押单据。但在实践中，由于贷款人对借款人在还款期间　因个体特征变化带来的还款不确定很难把握，一般都有抵押担保。

抵押单据是英美法中传统的不动产担保形式，因其“抵押”与我国传统法意义上的“　抵押”含义不尽相同，今多直译为“按揭”(Mortgage)。按揭起源于英国古老的土地制　度，由于历史原因，英美法上的按揭又有普通法上的按揭和衡平法上的按揭之分。但一　般而言，按揭都要求债务人(借贷关系中借款人)转移抵押物的所有权，可转移也可不转　移抵押物的占有，同时，赋予债务人的赎回权，一旦债务人违约则取消赎回权，债权人　收回抵押物或将抵押物拍卖偿债[3]。总的来说，按揭制度的核心是通过强调特定财产(　抵押物)权利转移来保障债权实现，同时赋予债务人以赎回权，以兼顾债权人和债务人　双方权利平衡。在美国大多数州规定，作为不动产担保的抵押单据必须具备以下条款：　(1)有明确的抵押贷款当事人；(2)对抵押物作恰当描述；(3)抵押人(借款人)转移抵押　物所有权和占有抵押物；(4)抵押人的赎回权及其取消；(5)配偶继承另一方财产权利的　规定；(6)其他需要明确的条款。当然，期票中约定的条款也可在抵押票据中重述或使　之具体化。除了上述必备条款之外，借贷双方往往要就以下问题进行约定：一是抵押时　税款、评估费及杂费等较抵押有优先权的款项支付问题；二是每月缴纳的不动产税、火　灾险费、意外险费和抵押贷款保险费的支付问题；三是要求抵押人在使用已抵押房产时　不得损害和滥用[4]。这些约定目的在于防范因抵押人不交纳上述税费而使抵押物被拍　卖，从而影响贷款人利益。再者，法律规定抵押单据必须采用书面形式，因为抵押单据　含有权益转让内容，需要进行登记。此外，法律还明确了抵押物的范围，住房及土地、　地役权和依附于房地产上的固定装置，以及合同生效后获得的成为房地产一部分的财产　，均属于抵押物的范畴[4]。

按揭生效后，常会出现抵押物被转卖的情况，如何在抵押物被转售时保护贷款人利益　是物权法的另一个重点。实践中抵押物被转售或以其他形式转让时有三种作法：一是借　款人用售房所得提前还清贷款；二是受让人和出卖人(原借款人)签订合同，受让人支付　房价后出卖人未偿付贷款，则出卖人继续承担还款义务。一旦出卖人违约，贷款人将行　使按揭权拍卖或收回房产。这种作法对受让人极为不利，有经验的买家均不会接受；三　是在房产转让时，买卖双方约定贷款仍依附于该房产上，由买方继续承担还款义务[2]　。虽然这一约定是针对买卖双方的，但涉及贷款人的重大利益，贷款人对交易成就与否　往往产生极大作用。如果贷款人认为受让人资信较差，则常起用“立即还款条款”阻止　交易。反之，贷款人同意受让人支付剩余款项时，也会与受让人签订还款合同，由受让　人承担还款的个人责任。

2.不动产登记与登记缺陷的补救。

众所周知，不动产登记是确定不动产权属和不动产交易安全的基础。在美国，不动产　登记被作为档案记录下来，登记范围几乎涵盖了一切与房地产权益有关的文件，包括期　票、抵押单据、抵押转让协议、房地产留置证明、长期租赁合同、地役权证明、限制性　契约及买卖特权证明等[7]。该登记记录向公众开放，任何人均可方便地查阅。登记本　身属于档案记录，“记录本身不会创造并不存在的权利，它只是提醒人们某抵押贷款关　系的存在及其影响”[4]。然登记记录为评价和确定房地产权益各方所要求的权益提供　了一个公开的评价体制，是解决各方争议优先权的权威标准。因而，记录本身实际上具　有表面的证据力和公信力，未查看记录或未及时登记都可能给权利人造成损害。可以说　，登记目的在于建立房地产确权体系，没有对房地产现状确定登记记录，任何人对房地　产的法定权利都不能被创制和转移。为保障登记的证据力和公信力，登记记录应当是完　整无缺的，且必须公开透明，特别要方便经济，这样才能被广泛接受和很好利用。本着　这一宗旨，美国通常在县一级设立档案局(少数州设在镇里)，负责本地区的房地产登记　工作。但随着二级抵押市场的发展，市场参与主体需要了解资产组合中每一笔贷款相对　应房地产的真实现状，这种分而治之的登记体制显然不能满足需要。1997年，抵押贷款　二级市场参与者创建了抵押电子记录系统(MERS)，作为“账簿记录”清洁中心，每笔录　入其中的贷款和附随权利的转让都被记录下来，从而有力地保证了权利人的权利[2]。

3.关于法定优先权问题。

在美国涉及不动产法定优先权的问题有两个：税款优先权和建筑工程优先权。其一，　缴纳财产税是抵押人(借款人)义务，应缴税款对抵押物享有征税留置权，该权利为最高　优先权。纳税人拖欠税款，征税机关往往将该房地产拍卖或出卖征税留置权，如此势必　影响贷款人利益。为避免这种情况发生，抵押单据中一般要附设如下约定：一旦出现抵　押人拖欠税款情况，则由贷款人缴纳未及时缴付的税款，同时将这些税款计入贷款总额　，由抵押人将来偿付。当借款人不能履行债务时，贷款人将税款计入未偿债务，由拍卖　该房地产的中标者一并偿付。其二，建筑工程优先权也是法定优先权，指承包商、工人　、材料供应商在未收到应得款项时，有权留置其为之投入劳力或材料的房地产。为收回　欠款，他们可以取消房地产赎回权，通过法律程序将其拍卖，以拍卖所得抵偿欠款。建　筑工程优先权也属于应登记范畴，但这种登记往往是“事后”记录，因为材料供应时间　和完工时间带有一定不确定性，不能立即在记录中显示出来，各州法律通常给予承包商　、工人、供应商一段申请期(一般为60天)，使他们在完工或材料运到后能够申请登记，　登记后其权利才能在记录上显现出来[4]。因而，对于新建或改建房地产来说，买主(借　款人)和贷款人无法在申请期内确定该房地产是否负载建筑工程优先权。为防万一，这　类房地产的买主和贷款人应要求卖主出具保证书，确保工程完工时对承包商、工人、材　料供应商应付款项全部付清。这样，即使出现建筑工程优先权，也由卖主承担责任，不　涉及已抵押的房地产。

(二)合同法和破产法上的规制。

资产证券化是通过一系列合同来安排和建构其法律体系的，涉及借款合同、抵押担保　合同、证券化资产转让合同、服务合同、信托合同、信用增级合同、证券发行合同、证　券交易合同等。由于借款合同、抵押担保合同主要涉及物权法问题(前已分析)，服务合　同和信托合同主要涉及信托法问题，信用增级、证券发行及交易主要由证券法进行规制　，故在此不作详解，本处所谓之合同法的规制仅指证券化资产转让的相关规定及作法。

证券化资产的转让是资产证券化的关键环节，银行信贷资产只有通过转让才能将该资　产独立出来成为证券化资产。资产转让必须是“真实出售”。“真实出售”是英美法特　有概念，核心意思是指已出售的资产在出卖人破产时，债权人不能对该财产进行追索，　以达“破产隔离”目的。在美国破产制度对担保债权人的保护并不完善，担保财产仍属　于债务人的总资产，在债务人破产时，该财产作为破产财产的一部分，受到自动冻结等　因素的影响。而证券化的基础是独立的证券化资产，证券的发行、信用增级、投资者的　收益均建立在此基础之上，因而，如何隔离出卖人的破产风险，设立一套风险隔离机制　是资产证券化的关键。而风险隔离机制的两项基本制度就是“破产隔离”和建立特设机　构SPV。“破产隔离”是证券化交易的特征之一，也是交易是否成功的主要因素之一。　它要求出卖人破产清算时，证券化资产不能作为清算财产，其产生的收入现金仍按证券　化流程支付给投资者，达到保护投资者利益之目的。这一点类似于大陆法系的“别除权　”。通过“真实出售”和“破产隔离”使证券化资产与原所有人及其信用分离，构成发　行证券之基础财产，成为投资者收益的源泉和信用增级的基础，因而，在证券化流程中　，真实出售极为重要。根据美国财务会计准则委员会(FASB)1983年制定的会计标准，真　实出售须满足三个条件：(1)转让人必须放弃对未来经济利益的控制；(2)转让人因转让　资产协议中有追索权条款而可能承担的负债是能够合理估计的；(3)除非通过转让资产　协议中的追索权条款，受让人不能将已售资产退还给转让人，否则，转让人只能将其视　为贷款[5]。由于此规定比较模糊，在资产证券化交易中经常引起争议，1997年，该委　员会了新的资产出售标准，即《FAS125》。依新规定，如果出售方通过转让获得了　收益权益之外的对价，就意味着出售方将资产的控制权转移给了受让方，这项交易将作　为“真实出售”处理。依据新的会计准则，转让方转移资产控制权必须同时满足以下3　个条件：(1)将被转让的资产与被转让方隔离——推定即使在转让方破产或清算时，转　让方和其债权人也不能追及已出让的资产；(2)资产受让方享有将该资产出质或再转让　的权利，并不受任何限制；或者资产受让方是合格的特设机构SPV的时候，其收益权益　的持有者享有将该资产出质或再转让的权利，并不受限制条件的约束；(3)资产出售方　没有通过以下方式保留对转让资产的有效控制：第一，签订回购协议，约定资产出售方　有权或有义务在到期之前回购该资产；第二，签订回购协议，约定资产出售方在尚未取　得转让资产情况下将未来转让的资产收回购[6]。新规定着眼于资产控制权，而不是象　以前那样强调资产所有权和风险。总之一句话，转让人真正转让了该资产的所有者权益　和相关控制权才能被认定为“真实出售”。

“真实出售”还必须具备法定的对抗要件。如果不具备对抗要件，在转让人破产场合　，破产清算人可以否认该项财产转让的法律效力(联邦破产法544)。关于财产转让的法　定要件，依美国统一商法典(UCC)和各州关于抵押设定的规定，以契据的占有和相关合　同及转让人通过转让资产以获取融资的融资报告的登记为对抗要件。

证券化资产转让势必涉及原借款人(债务人)的通知和抗辩问题。依UCC规定，资产转让　合同若具备对抗债务人效力，必须通知债务人。一般而言，债务人受领通知后，其向原　债权人(贷款人)的履行义务转由受让人接受，同样，向原债权人主张的抗辩事由，如抵　销，也可向受让人主张。否则，不能对抗债务人的抗辩事由。对于前者，因债权人在证　券化过程中往往兼任服务商，因而，即使不进行通知，亦不产生问题。而于后者而言，　不通知则不能对抗债务人的抗辩事由。但在证券化实务上向多数债务人个别送达通知是　非常困难的，实践中一般不通知债务人。为解决这一问题，转让双方多在合同中约定债　务人的抗辩事由不得向受让人主张。另外，在确定资产让与价格时，充分考虑履约不能　风险的程度，通过信用补充措施，减少风险。

(三)关于特设机构SPV的法律规制。

设立特设机构的目的只有一个，那就是金融资产证券化。从这点来说，特设机构实为　特殊法律实体。在美国，特设机构的主要表现形式为信托、公司、合伙三类。它们既有　由民间设立的，也有由政府设立的。其中，三大政府机构——GNMA(GovernmentNational  Mortgage  Association)、FNMA(Federal  National  Mortgage  Association)　、FHLMC(Federal  Home  Loan  Mortgage  Corporation)参与的金融资产证券化对抵押流　通市场的形成和发展起到举足轻重的作用。特设机构的职能有两个：一是“破产隔离”　，使证券化资产与原所有人信用分离，独立成为发行证券的基础。二是税法上考虑，避　免双重征税，降低证券化的筹资成本[7]。因为美国联邦税制上有所谓的“名义所得人　原则”，资产和事业发生的收益的归属主体，不过为单纯的名义主体，并不享受该收益　，名义主体以外的人作为实质的所有者享受该收益，则实质所有者作为纳税主体，而名　义主体免于征税。要真正实现特设机构的职能，昭示其独立性，特别是昭示其不为融资　者(证券化资产转让人)所控制，特设机构的设立应注意以下几个方面：

第一，特设机构无论采何种形式，其实体必须与证券化发起人分离，其股份或控制权　最好由发起人之外的第三方持有。SPV应作为独立的法律主体，设立自己的董事会和订　立章程。SPV以自己的名称从事业务，有自己的办公场所，有自己的独立的管理人员，　保有自己独立的账册、银行账户、和财务报表。且董事会应设有一定比例的独立董事(　至少四分之一)，董事会须定期举行会议，有完整的会议记录等。

第二，通过订立章程、契约等，明确特设机构的经营范围，规范其业务活动。其主要　表现为：(1)业务范围限定于证券化资产的购入和以购入的资产为基础发行证券；(2)不　负担证券发行之外的其他债务；(3)禁止与其他实体合并或兼并，除非合并后同样可以　破产隔离；(4)不能用其财产为没有参加结构性融资的其他人提供担保。

第三，在SPV的结构设计中采取一定措施，防止其自愿申请破产(注：自愿申请破产指　破产申请是由债务人主动提出的。美国破产法的宗旨之一是保护债务人，在美国有95%　以上破产申请由债务人提出。参见彭冰《资产证券化的法律解释》，北京大学出版社出　版，第102页。)。自愿破产或同意破产申请，必须获得董事会和全体股东的一致同意。　没有独立董事的同意，不能提出破产清算申请或其他引起破产程序的申请。

(四)证券发行中的额度规制。

在传递证券中，投资者购买的标的是证券化资产的所有权，收益和风险均来自于所购　标的，实为借款人支付的本金和利息。因为借款人支付的本金和利息在证券有效期内是　不可能固定的，则投资者的收益也难以固定。为了减轻投资者的顾虑，这类证券化资产　由经过保险的抵押贷款组成，发行人也往往提供及时还款保证。正因为如此，该类证券　发行不进行超额担保。然对于抵押贷款支持证券而言，类似于公司债券，以固定利率发　行，且有明显期限，其信用与发行人有直接关系，故与传递证券不同，抵押贷款支持证　券常采用“超额担保”方式发行。所谓“超额担保”是指证券化资产的应受账款的价值　高于拟发行债券的价值。这种“超额担保”无比例限制，从历史记录来看，证券票面价　值与担保价值比例约为125%—240%[4]。但有政府债券和其他机构债券作担保的话，如　转付证券，超额担保比例不必像抵押贷款支持债券那样高。此外，为保证投资者的利益　，一旦证券化资产的市值因市场环境变化降低到超额担保水平之下，发行人还必须补充　等量的资产给证券化资产。否则，受托人有权出售受托的抵押品(原借款人抵押的房屋)　，以保全投资人利益。

(五)信托法上的规制。

信托是英美法体系中古老的制度。资产证券化流程设计中的信托制度是资产证券化重　要法律依据之一。所谓信托是指基于信托关系，由委托人将财产权转移于受托人，受托　人依信托目的，为受益人的利益管理或处分信托财产的制度。信托关系有三方当事人：　将财产委托他人管理者，为委托人；接受委托并对财产进行管理和处分者，为受托人；　享受信托财产利益者为收益人。在信托关系中，信托财产的占有、使用、处分权与收益　权相分离，信托是委托人基于受托人的信任，将自己的财产所有权移转于受托人，受托　人因此而享有信托财产名义或法律上的所有权，可以对信托财产占有、使用和处分。美　国的资产证券化很好地运用了这一古老的制度。特设机构与信托机构签订以投资者为受　益人的信托契约，作为委托人将证券化资产交由信托机构管理，信托机构成为受托人，　依照契约接受服务商传递的收益，对证券化资产进行经营管理，监督服务商并按期将收　益分派给投资者。美国的资产证券化虽有不同的形式，但都离不开信托。这是因为：

房产的法律法规范文第8篇

关键词：房地产市场；法律；稳定发展

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2015)12-100-02

曾经说过，“法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托”。依法治国是解决我国在发展中存在问题的关键，有利于促进社会公平，确保国家的长治久安。近些年，我国房地产行业发展迅速，房地产行业的发展在国民经济的发展中占重要地位，因此，房地产市场的稳定发展需要完善的法律维护提下，房地产法律体系的建立和完善有利于维护房地产行业的秩序，促进房地产行业的稳定发展。最近五年之内，我国房地产行业迅速发展，各地房价纷纷快速上涨，一路飙高的房价也抵挡不住人们买房的热潮，直到今年房价才基本稳定。我国房地产业的火爆引起了有关房地产经济泡沫的讨论。笔者认为，我国房地产市场化主要包括供给的市场化和需求的市场化。而我国房地产表现出过于市场化，房价掌握在供给者的手中。这样看来我国房地产业已经成为暴利产业和泡沫产业，严重时可能造成金融危机，危害到我国国民经济的发展。因此，房地产业法律制度的健全至关重要，完善的房地产法律以及相关配套法律法规将成为房地产经济健康发展的需要。

一、我国房地产立法进程

房地产法具有广义和狭义之分，广义上的房地产法指的是我国为了调整房地产关系，制定的相关法律、法规、条例的总称，主要包括宪法、民法、经济法中房地产相关法律法规，土地管理法、城市规划法、房地产管理法等关于房地产的基本法规，行政法规等房地产相关规定；狭义上指的是房地产管理法，是国家立法机关为调整房地产关系制定的基本法律。我国房地产立法进程基本上经历三个阶段：第一阶段是从新中国成立到上个世纪七十年代末，这一阶段我国房地产立法刚刚起步，是房地产法律形成的雏形阶段。在这一阶段我国处在建国初期，经济、政治、法律等体系都还没有建立完善，房地产立法呈现出国家国家规章制度和政策的形势，城市住房也不允许商品化，相关法律少，缺乏制定准则，立法水平低。第二阶段是从上个世纪八十年代到九十年代，这个阶段我国房地产立法开始逐渐发展起来。房地产立法呈现出新的特点，房地产法律的制定开始增加，其中重要的法律包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》等，这些法律主要规定和明确了房地产的各种关系；这一阶段国家对房地产立法的重视程度不断提高，房地产立法由政策转向法律；房地产法律涉及的范围扩大，对象也不断增加，增加了对房地产开发、交易、建设等方面的规定。第三阶段是从二十世纪九十年代至今，《中华人民共和国城市房地产管理法》成功颁布，标志着我国房地产立法逐渐完善，是我国第一部专门性的房地产管理法，至此之后我国逐步出台房地产的相关法律。

二、当前我国房地产法律体系存在的问题

现阶段我国房地产业法律体系已经比较进步，涵盖了整个房地产业的各个阶段和各个相关联行业。从房屋建设最基本的资源，土地，到工程的建设，从土地的补偿，到房屋的销售，从房子的质量到入住后的物业，都有法律的保障与监督。从相关联性的行业来看，形成了一个以地产业为核心的庞大的相对来说比较完善的现代法律体系。总体上来看，我国房地产法律较分散，没有形成完善的房地产法律体系。

（一）国家权力与房地产权利不匹配

我国现行的房地产管理中，行政色彩过于严重，行政部门是社会的管理机构，制定的相关法律法规带有浓重的行政色彩，造成行政权力和民事权利不分的现状。过分的强调国家的土地拥有者地位，使国家权力超出了应有的范围，而房地产产权人的权利极大的被削弱了。

（二）房地产立法内容不全面

房地产业是从事房地产开发、建设、经营等相关产业，涉及的种类多，范围广，建设房地产法律的相关配套法律法规是十分必须要的，这样才能对房地产的各方面进行有序的管理和监督，使房地产行业健康发展。但是目前为止，我国房地产法律缺乏相关的配套法律法规，造成房地产法律无法形成完善的体系。（三）房地产立法相对滞后我国房地产经济的发展规律和市场经济发展的规律是制定房地产法律法规的重要依据，或者是在房地产业发展出现问题了才开始进行法律的建设，制约了法律的作用。我国房地产法律的内容比较简单，缺乏可操作性的具体规定。房地产政策的制定基本还是依据政策制定，不利于发挥法律对经济调节的时效性。

三、加强房地产法制建设的措施

目前我国房地产法律体系还不完善，不利于对房地产业进行合理有效的整治和监督，只有不断加强房地产法制建设，才能用法律维护房地产市场的稳定。

（一）加强房地产宏观调控法律体系的建立

首先，制定《宏观调控法》，使宏观调控有法可依。我国目前的宏观调控处于授权、决策、执行、监督各方面混乱的局面，调控职能不明确，职能相互交叉冲突，缺乏完善的宏观调控法律法规作为开展各项工作的依据，因此要不断借鉴西方国家的成功经验，制定统一完善的宏观调控法律体系，制定完善的房地产领域宏观调控法律法规，使国家决策、行政、监督等各项工作协调开展，促进公共权力运作的透明度与公开度，使房地产宏观调控有法可依。其次，建立和完善房地产宏观调控的法律责任机制。宏观调控主体拥有国家赋予他们的权力，要行使对我国房地产市场的调控职能，当然也是其义务所在。在近几年我国房地产市场的宏观调控中，中央政府曾屡次下令要求各个地方政府抑制投资过热的势头但却收不到什么效果，归根结底在于没有法律责任的约束。房地产市场宏观调控措施缺少了法律性的保证，那必然是短视的饮鸩止渴。在房地产市场宏观调控中更多的倾注法律性元素，才能更长久更公平的解决现有的问题，这也是依法治国的必然要求。

（二）完善与房地产相关法律的建设

首先，加强对房地产法律中相关税法的建设，使房地产法律在当前的发展环境下具有实际可操作性。税收可以作为市场调控的重要手段，是市场经济的“自动稳定器”，有利于合理调控房价，稳定市场房价。税收在调节房地产市场中的作用主要体现在房地产开发、房产转让、房地产管理等方面，例如实施房地产征税、减税、停税等政策，有效地调节房地产开发、销售等主要环节，在特殊时期起到房地产市场的调节作用。政府实施各项房地产税收优惠政策或提高税收政策，不仅能够调价房地产开发市场的稳定，还能够打击房地产开发商的违法违规行为；购房优惠或补贴政策的实施，有利于刺激房地产市场，平衡房地产供需矛盾，减少房地产泡沫对市场经济的影响。针对房地产投机行为，在西方国家普遍征收物业税，物业税增加了房屋保有者的经济负担，可以在遏制投机行为中真正发挥作用。其次，要加强保障我国居民的居住权，我国现行的《宪法》内容中没有涉及到公民居住权的相关内容，而民事法律中关于居民居住权的规定还存在许多缺陷，不利于保障我国公民居住权的合法利益，因此应从宪法层面制定相关法律保障公民的居住权，实现公民居住权的是社会化和公益化。除此以外，由于我国市场经济发展迅速，房地产业关系也瞬息万变，日益复杂，因此需要适当调整现行房地产业法律法规，加强房地产法律中可操作性法规的建设，使法律更好的发挥出对房地产业的调控作用。针对我国房地产行业缺乏健全和完善的法律体系的现状，相关部门要加快建设和完善我国房地产法律体系建设的步伐，并制定出与当地房地产产业相符合的监督体系，使房地产市场的监督和调控有法可依，促进房地产行业的健康发展。

（三）加强房地产相关制度的建设

首先，要加强基本制度的建设。法律要尊重和维护我国公民居住选择权，切实保障公民在购买住房应该享有的一切权利，政府要加强我国保障性住房的建设，为需要的居民提供保障性住房。其次，要加强公示制度的建设。建设并完善我国所有公职人员的财产申报制度和公示制度。最后，完善税收制度。建立健全我国中央和地方的财政力量与行事权利相匹配的制度，完善我国省级以下财政体系，不断加强我国基层政府为房地产业提供服务的能力。

（四）注重房地产法律建设与其他法规的协调与配合

房地产市场的发展和调控是一项复杂、多面的系统工程，仅靠房地产法律的维护是不够的。因此要加强房地产法律与我国宪法、经济法、民法等基本法律的关联，在基本法律法规中增加房地产的相关规定，完善房地产法律法规的建设。除此以外，要加强房地产法律体系的修订、补充和完善，使其适应市场经济的不断变化和发展，加快各项法律完善措施。房地产法律法规的制定和完善还要依据建设法、环境法、银行法、行政法、财政法、税法等各项法律法规，使房地产法律法规更加完善。

四、结语

时至今日，房地产行业已经发展成为一个成熟、稳健，对国民经济的发展有着至关重要的促进作用的市场，房地产市场稳定发展的法律维护建设至关重要。新中国成立至今，国家不断重视房地产市场的发展，我国房地产法律不断改进和完善，法律、法规和条例得到补充修正与完善，更好的适应了社会经济发展的需要。面对我国房地产法律体系建设中厚重的问题和漏洞，要加快房地产法律体系的建设步伐，充分发挥法律对房地产市场稳定的维护作用。

参考文献：

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房产的法律法规范文第9篇

我认为，房地产市场化包括两个方面，一是供给的市场化，二是需求的市场化，只有这两个方面都市场化了，才是真正的市场化。按现状，我国的房地产在需求面上表现为过度市场化，房地产的供给并没有实现市场化，商品房没有任何替代品，因而定价权当然掌控在供给者手中。由此，导致了高房价。或者说，是房地产业供给的垄断和需求的过度市场化引发了房地产泡沫。我国的房地产开发业已成为暴利产业和泡沫产业，严重危害着实体经济安全，将可能导致金融危机的局部性或全局性爆发。因此，实现房地产业的法治化，建设房地产业的基本制度、配套制度、监管制度和与之相适应的财税制度已成为我国建设健康的实体经济、应对金融危机的紧迫需要。经济学家吴敬琏说：“发生金融危机不是幻象，而是现实危险。”房地产业与银行的密切关系主要是由房地产业投入大、价值高的特点决定的。有关资料显示，房地产项目中来自于银行的资金高达六成。因此，在政府的干预下，中国房地产市场在一段时期内进行了调整。若不作出调整，既有可能阻碍产业结构的升级和国内消费市场的解放，又会为金融危机埋下祸根。为长效管控起见，我国房地产领域金融安全亟待法治化。

二、我国房地产法律体系存在的问题及可资借鉴之处

（一）我国目前房地产法律体系存在三大问题

我国现行房地产法律成单行法律法规有《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等，也有散见于《民法通则》、《中华人民共和国合同法》中的若干条款，从总体上看较为零散，尚未形成一个完整的体系。

1.国家权力与房地产产权人权利不匹配。现行房地产管理存在着浓重的行政特色。国家既是土地所有者，又是社会管理机构，行政部门制定房地产方面的法律法规，往往从管理者的角度对有关的权利进行规范，即行政权力与民事权利不分，造成国家权力超出应有限度，房地产产权人的权利极度萎缩。

2.房地产立法内容不全面。目前，我国房地产法律体系缺少“相互配合、相互协调”的相关法律法规。房地产业是从事房地产开发、经营、服务的产业，门类众多，范围广泛，非常需要大量“相互配合、相互协调”的法律、法规和规章来加以规范，房地产立法内容的不全面会导致房地产规制的不完善。

3.房地产立法相对滞后。立法部门往往根据“房地产市场的经营需要和经验总结”形成法律制度，导致法律规定不恰当、法律表达不严谨，法律作用难发挥。从内容上看，房地产法律条文比较简单，缺乏可直接操作的规范。国家政策时常起着法的作用，降低了法制适用的效力。

（二）英美国家、我国香港地区房地产法律体系可借鉴的地方

英美国家和香港特别行政区已经形成一整套较为完备的房地产法律体系，可供我国借鉴。英国是较早制定住房法规的国家，有关房地产交易的法律、法规、条令最常见的有50多种。英国还建立了先审查后开发的土地许可制度，土地开发、房地产交易明显受城市规划的约束和指导，非常重视环境保护和土地的有效利用，房地产交易若违反城市规划法，将被视为无效。美国宪法规定，使用土地必须给予土地所有者必要的补偿。美国房地产交易法规几乎涉及有关土地、房产、金融等所有方面。美国法律要求必须保持土地在科学、历史、生态、环境、水资源、风景等方面的价值和质量。违反法律规定利用、占有、开发公有土地，破坏公有土地的环境质量，将受到处罚。我国香港特别行政区房地产法律体系，包括房地产权归属的规定、城市规划和建筑物方面的技术立法，以及房地产管理和房地产司法审裁等各方面的法律。从土地开发到建筑工程，乃至房地产经营管理、房地产争议的解决等，都有章可循，有法可依，比

较系统、完善。归纳起来，英美国家和我国香港地区的房地产法律体系有如下可借鉴的地方。1.要有可持续发展思想。房地产法律体系注重生态环境保护，注重国家利益和个人利益关系，注重人与自然的和谐关系，注重加强房地产建设与城市规划、区域规划、环境保护之间的配合。

2.改变立法思维模式。房地产法律体系要以保护房地产产权人的权利为主，改变以行政部门为主的管理模式。

3.注重房地产法与其他法规的协调和配合。房地产买卖、租赁、抵押、转让、使用时，必须遵循原则性规定和一般法律制度，房地产的立法还应考虑其他法律的制约因素。

三、加快我国房地产法制建设步伐

近年来，我国的房地产业发展迅速，但相应的房地产法律体系尚不健全，整治房地产市场秩序、健全房地产法律体系是立法部门应该重视的一项重要工作，只有通过制度改革和建设，才能使其走向法治化的发展轨道。

（一）相关制度的建设

1.基本制度。公民的居住选择权应得到法律的尊重和维护；公民购买住房应享有消费者的一切权利；政府提供适量保障性住房；征收住房转让所得税等。

2.公示制度。出台公务员(包括其他公职人员)财产申报和公示制度。

3.税制制度。健全中央和地方财力与事权相匹配的体制。完善省以下财政体制，增强基层政府提供公共服务的能力。

（二）相关法律的建设

1.加强对公民居住权的保护力度。我国现行《宪法》没有明确规定居住权的内容，有关民事法律规范在公民居住权保护方面存在着缺陷，导致现实生活中人们的居住权无法得到公平的保护。应在宪法层面明确保护公民的居住权，使居住权不再被定位为纯粹的私权，应将居住权“社会化”或“公益化”。

2.完善和制定可操作法规。近些年我国市场经济发展有了质的飞跃，社会结构日益呈现出多元化色彩，使得房地产法律关系日益复杂，这就要求房地产行业的法律调整手段更加精细化、专业化，注重调控的有效性。因此，完善现有相关法规及相关税法，增加法律对当前房地产业发展态势的针对性和可操作性，显得十分迫切。

房产的法律法规范文第10篇

关键词：房地产市场　发展　体系　完善

[中图分类号]D920.4　[文献识别码]A　[文章编号]1004-7069(2011)-02-0008-02

房地产业作为支柱性产业，产业链长、关联度大，能直接或间接地带动上下游60多个产业的发展。作为房地产业发展链条中的重要组成部分，房地产市场变化态势不仅在经济层面上影响着我国国民经济持续、健康和稳定发展，而且也在政治高度上关系着如何更好地实践“三个代表”重要思想、实现党的十六大提出全面建设小康社会目标、人民安居乐业及其全面发展和促进社会繁荣与稳定的实现。因此，本文从法律的视角对如何维护我国房地产市场稳定发展做了分析和探讨。

一、我国房地产法律立法发展历史沿革

房地产法有广义与狭义之分。广义的房地产法是指对房地产关系进行调整的所有的法律、法规、条例等的总称。它包括宪法、民法、经济法中有关调整房地产的条款以及土地管理法、城市规划法、城市房地产管理法等普通法的规定以及房地产行政法规、部门规章等。狭义的房地产法是指国家立法机关即全国人民代表大会制定的对城市房地产关系作统一调整的基本法律即《中华人民共和国城市房地产管理法》。

我国房地产法发展历史可以分为三个阶段：

1.第一阶段：1949年--1978年

这一阶段的房地产法的立法特点主要有：(1)这时期房地产立法主要是以部门规章、党的政策的形式出现。(2)确立了城市土地为国家所有，农村土地归集体所有的原则，彻底消灭了土地私有制。土地供给由行政划拨；土地的经济价值不被承认。城市住房实行非商品化。(3)立法数量过少；立法程序混乱，缺乏民主性；立法层次较低，缺乏科学性，规范性。

2.第二阶段：1979―1994年

这一阶段房地产法立法的特点：(1)随着经济体制的改革，房地产的发展受到主管机关的高度重视，制定了大量的房地产法规、条例、政策，尤其是1986年《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》、对与土地所有权、使用权、建设用地、农村建设用地等房地产关系做出了重要规定。(2)房地产立法地位提高了。过去我们对于房地产管理习惯于用政策和行政命令的手段，现在这一手段已被法律、法规所取代。已颁布的法律、法规在调整人们房地产产权、房地产开发、建设经营等市场活动中所产生的各种法律关系方面已起了重要的调节作用。(3)房地产法调整的对象和范围不断扩大。房地产法调整对象从开始时的房地产产权、私房买卖、租赁扩展到现在。不仅包括原有的调整范围，而且还包括了房地产开发、建设、房地产交易、抵押以及房地产使用、消费等新的领域。(4)房地产立法数量剧增，司法解释大量存在，司法部出台了100多个有关房地产方面的司法解释，部门规章健全。

3.自1994年《中华人民共和国城市房地产管理法》的颁布至今房地产法的立法

这一阶段我国房地产法的立法特点：(1)当前大量的房地产法律关系是通过国务院颁布的行政法规，国土资源部、建设部等部委制定的部门规章，以条例、办法、规定、细则等形式出现，立法层次较低。享有立法权的地方人大及其常委会制定的地方性法规较多。(2)我国房地产基本法律《中华人民共和国城市房地产管理法》得以确立，相应法规日臻完善，房地产方面的各种规章制度健全。

二、当前我国房地产法律不足之处

1.房地产开发管理有关法律规范不够完善

第一，房地产开发主体不清，导致法律纠纷的产生，国家资源的流失，腐败现象的增加。其中涉外房地产企业在设立及运作方面存在的问题较多。由于在《中华人民共和国城市房地产管理法》虽然有一些政策性的规定，但界定不够明确，再加上执行过程中主观因素多，结果导致某些开发商钻法律条文的空子。第二，土地使用权出让的透明度有待提高，存在暗箱操作现象。在《中华人民共和国城市房地产管理法》中规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采用双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”但由于法律条款对于诸如何为“条件”没有做出具体的规定，导致在有偿出让土地中，绝大多数是协议出让。这就给房地产开发土地取得程序存在暗箱操作的可能，造成国有土地资产的流失。

2.房地产法律中专有部分与共有部分的关系未能理顺，调整共有部分权属关系的法律规范尚需完善

物权法虽对建筑物的专有部分和共有部分的分界作了原则性规定，至于建筑物以外的共有部分，未列举齐全，也未作完整覆盖的概括性规定。实践中很多建筑物区分所有权纠纷是围绕共有部分产生的。除《物权法》第六章规定的法定共有部分，如建筑区划内的道路、绿地等。天然共有部分，即法律没有规定，合同也没有约定，而且一般也不具备登记条件，但从其属性上天然属于共有的部分。包括建筑物的基本结构部分、公共通行部分、公共设施设备部分和公共空间等。这种范围不清和界限模糊的权属状态，加上共有制的某种固有的脆弱性，使一些住宅区的共有部分往往成为容易引起纠纷的“无主物”。

3.房地产业有关立法存在相对滞后性、独立性差等缺陷

从立法原则上体现了原则性与灵活性相结合根据房地产市场经营需要并总结经验的基础上形成法律制度的滞后性立法原则；从内容上来看，法律条文比较简单，缺乏可直接操作的规范，且国家政策成为我国房地产立法的主要基础，部门规章、地方性保护条例大多在实际应用中居主导地位，而且在一定领域，国家利益取代法律规定，房地产政策时常起着法的作用，降低了法制适用的效力；从立法技术上看，我国房地产立法质量不离，立法层次较低，房地产法律体系不够科学，结构混乱，各种不同层次的法律规范交叉重复，界定不清，且政策指导因素较多；我国房地产立法存在的上述情形，是制约我国房地产事业健康发展不利因素。为此，我国房地产立法将面临严峻挑战。

三、我国现行房地产法律体系的完善

1.增强法律的可操作性是制定相关实施条例和细则的出发点和落脚点

为达到此目标，在构建我国房地产法律体系时，应以基本法为纲领，以各具体职能法为补充。我国的房地产法律体系建设还处于初级阶段，像西方国家房地产法律一样。势必经历一定的发展历程。在我国房地产的基本法律已经有用以解决我国土地管理和城市房地产业的根本性问题的《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产法》等，今后在制定各项具体职能法时，应进一步规范开发经营行为，规范销售行为，建立和完善房地产保险、担保、抵押登记、资产处置等配套制度，提高防范风险，推广和规范物业管理，以加快完善我国房地产市场规范的进程。

2.在政府对房地产市场宏观调控过程中。房地产相关法律和法规要发挥出应有的作用

有序、稳定的房地产市场容易在政府的调控过程中健康运行。无序、混乱的市场则相反，市场的秩序性是能不能正常发挥宏观调控效力的关键因素，而这一因素是由法律掌控的，法律对市场秩序的形成一直发挥着重要的支撑和保障作用，没有法律规范和法律秩序的市场是无法调控的。所以，我国应以法律来制约调控政策，以法律来构筑有序的微观市场，并通过法律来保障全面的、多层次的房地产宏观调控政策体系的建立和实施。

3.注重房地产法与其他法规的协调与配合，以及注重在相关法规中充实有关房地产的内容，以完善我国房地产法律体系

由于房地产的内容广泛、复杂，且具有多面性，因此仅仅依靠加强房地产法律的建设还是不够的，需要在宪法、民法、经济法、合同法、市政管理法等法律中充实和增加有关房地产方面的内容，以此来完善我国房地产法律体系。同时，还要加强房地产法自身的修订、补充和编纂工作，要对现行各房地产法律法规进行修改、补充。该删除的删除，该修正的修正，该合并的合并，该补充的补充。房地产的立法，除了应受建设法、环境法的制约外，还应受银行法、财政法、公司法、税法等有关规定的制约。

参考文献：

[1]符启林，房地产法[M]，法律出版社，1997

房产的法律法规范文第11篇

论文关键词 房地产 投机治理 法律探析 囤积土地行为

近年来，随着市场经济的不断向前发展，房地产产业获得了空前的发展，也在当下成为了国民经济的重要支柱，不仅如此，还对其他一系列行业，包括旅游等产业的向前发展形成了积极的推动力。所以，在现时如何保证房地产行业在健康稳定的状态下不断向前发展，具有非常重要的意义，也成为当下政府必须要考虑的问题之一。随着市场开放度的不断增强，房地产行业的发展也开始显现出一些乱象，在急速发展的过程中，各种房地产投资商，利用国家大力发展地产行业的机会，投机倒把，哄抬物价，大量的囤积土地，并借此来操控房地产市场，利用这种手段来攫取了大量的利润，对于房地产市场的稳定发展造成了非常大的压力，甚至对国民经济的顺利发展、人民生活水平的稳步提高也造成了威胁，这种现象已经成为当下全社会所关注的热点话题。因此，我们现在来探讨我国房地产投机治理的法律问题，是有着相当大的现实意义的。

一、房地产投机行为的相关法律约束方式

（一）《城市房地产管理法》、《土地管理法》的相关约束规定

现行的针对房地产市场上的专门法律就是《城市房地产管理法》以及《土地管理法》。首先我们来分析一下《城市房地产管理法》的相关内容，这项管理法则是在上个世纪末期，我国的第八次人大第八次会议上通过的，当时建立这项规定的首要目的就在于促进我国的房地产市场健康稳定的向前发展，这项法则中规定了许多的关于房地产的条例，譬如说在第九条之中，明确的规定了在土地使用权的转让过程中，这种权利的出让必须要符合土地利用的总体的规则，也必须要符合城市规划以及建设用地计划。这一则条例的主要目的在于避免政府为了追求短期的利益盲目的进行房地产项目的开发，也在一定程度上抑制了腐败行为的发生，打击了房产商的投机行为；为了避免土地使用权的变更过程中出现的土地性质的改变，国家的政策可以简单的概括为“认地不认人”，在第十七条中明文规定，为了防止投机者在权力转变的过程中的投资及行为，土地权利的出让必须要缴纳足够的出让金，之后才能合法转让；为了避免政府利用自身的权力盲目的使用土地，在《城市房地产管理法》的第二十三条之中，明确的规定县级以上的人民政府对土地权限的使用过程，对相关的使用范围和转让需求都作了细致而又详尽的规定，从很大程度上避免了政府职权的泛滥造成的房地产市场的混乱；在《城市房地产管理法》的第二十五条中，特别对包括炒地皮、长期闲置土地以及对土地资源的过度浪费等现象制定了相关政策，有效的防止了这种违规行为的衍生；在第二十九条之中，法律还对成立房地产公司的相关细则进行了明确的规定，这种对成立公司的规范可以有效的避免很多企业为了违规投资房产而成立皮包公司的行为，具体来讲，在成立房地产公司的过程中，除过要具备相关的企业资质，还需要有一定的注册资本以及开发投资的具体数额；在房地产市场上，由于土地转让以及商品房的预售过程中出现的一系列问题，屡见不鲜，所以该法对这一环节中的问题，也做了非常详细的说明，具体体现在第三十八条以及第四十四条之中。

分析完《城市房地产管理法》之后，我们来简单分析一下土地管理法对房地产市场中投机现象的一系列说明。从根本上来讲，我国的《土地管理法》颁发的主要目的在于对土地进行严格的控制和管理，有效的维护土地的社会主义公有制，从而保证这项资源能够得到合理的开发和利用，重点对土地交易过程中所出现的投机行为进行打击，因此，在对建设用地的利用以及土地用途的变更上，都做出了详尽的规定。

（二）其他法律法规

《城市房地产管理法》和《土地管理法》是规范我国房地产市场的两项重要的法律法规，也在维护我国房地产市场顺利运行的过程中起到了非常大的作用，但事实上，还存在其他的一系列法律也对房地产市场做出了相关的规定，起到了很重要的补充作用，在这方面，其中的反不正当竞争法、消费者权利保护法、合同法等等，都是这些法律中的代表，我们可以对此进行逐一的分析和理解：

第一，反不正当竞争法。这项法律对于打击投机倒把行为，有效的保护消费者以及经营者的合法权益起到了重要的推动作用，在关于房地产方面，这项法律针对地产市场中屡见不鲜的虚假广告、全力经营以及串通投标行为，都做出了非常详尽的规定；

第二，消费者权益保护法。在这项法律之中，明确规定房地产市场中的开发商与消费者之间的关系，譬如说，相关的经营者必须要向消费者提供与商品相关的最真实的信息，不得进行虚假的宣传吸引和误导消费者。这项法则对于规范房地产市场中随处可见的虚假广告、虚假标价的行为，进行了明确的规定，对于保证房地产消费者在购买房产的过程中不因开发商的虚假宣传而上当做出了重要的保障。

第三，合同法、民法通则以及物权法等等。所谓的合同法，顾名思义就是对交易合同中的相关具体事宜作出规定，这项法律也详细的规定了在房地产交易过程中出现合同法律问题的解决措施，对于合同双方的权益都有了非常准确的说明；在民法通则中，也对由于房地产开发商的虚假宣传而导致的合同不公等问题作出了规定，其中的第八十条，还对土地的使用与承包权利做出了规定，避免土地使用承包过程中所出现的权属不明问题。物权法对包括动产以及不动产的权利归属问题作出明确规定，当然，它也会对房地产市场的行为作出了细致的规定，对于打击房产市场的投机行为起到了推动作用。

二、房地产投机行为法律规范中存在的问题

（一）总体法律的缺乏

从目前我国房地产发展过程的现状来看，房地产投机行为的主体已经悄悄的发生了变化，在以往，这部分群体主要是房地产开发商等，但在现时，房地产中介机构甚至是个人也加入到了房地产投机的大潮之中，但是就目前来看，《城市房地产管理法》和《土地管理法》包括其他的一系列法律，所规定的主体依然只是房地产开发商，与形势已经不相符合，对于房地产中介机构和个人来说，仅仅只有反不正当竞争法对此做了些许规定，涵盖的范围也非常的狭小。

（二）对房地产价格有效控制的相关法律缺乏

在对房地产市场的价格进行管理，加大房价的透明度方面，相关的法律已经远远不能满足市场的需求，对于由于房产价格的不稳定所引发的供求关系的极度扭曲，相关部门如何才能缓解，是摆在政府单位面前的一个大问题。

（三）保有、消费环节的法律条文依然空缺

包括《城市房地产管理法》和《土地管理法》两大主法以及其他的一些法律，所强调的重点依然是流通环节的投机行为，对于房地产市场交易的保有、消费环节的规范，依然存在法律空缺的现象。

（四）对政府的行为约束不够有力

在当下的房地产市场发展过程中，政府的相关行为可以在很大程度上引发地产市场的动荡，有的政府单位只顾眼前利益，盲目的开放房地产市场，在一定程度上对房地产市场上的投机行为睁一只眼闭一只眼，目的只是为了提高GDP的增长，在当下，相关的法律对于政府行为的规范做得还不够好，权限不明、权责不清的现象非常普遍。

三、房地产投机治理的法律改善策略

（一）修订和完善相关的法律法规

众所周知的是，《城市房地产管理法》是一项保障我国房地产行业顺利发展的基本法律，从上个世纪末期开始实行，至今已经有了二十多年的发展历史，在这二十多年内，我国的房地产市场已经有了翻天覆地的变化，其市场化程度也随着对外开放的进一步加深而有了新的转变，在这种态势之下，《城市房地产管理法》显然已经不能完全符合当下房地产行业的发展动向，所以，我们必须要采用必要的措施来尽快加强对《城市房地产管理法》的修订与完善，在这其中，需要特别注意的几个方面主要包括产权的归属以及法律的登记制度、开发建设的相关法律问题、在拆迁过程中需要注意的问题、交易过程中需要遵循的原则、消费保有问题、中介服务法律制度问题、物业管理制度问题等等，从多个方面对这项基本法律作出与时俱进的调整和完善。

（二）通过法律手段对相关概念进行准确的界定

要从根本上治理房地产行业的投机行为，必须对投机的定义做出一个准确的界定，在这之前，对于房地产的基本属性也要有一个明确的阐述，特别是要突出房地产行业的住房以及消费的功能，为了从根本上打击投机行为提供法律上的说明。在新时期，要关注个人以及中介机构的投机行为对房产市场的影响，并建立相关的约束机制；针对房地产市场的保有性质做好法律保障，从而进一步的对购房人的行为作出规范，从而在生产、交易以及消费保有的全过程中对房地产的投机行为进行完整的保证，从而建立起一个非常好的市场环境。

（三）完善信息的披露过程，保证交易信息的畅通、真实

在当下，由于房产开发商的恶意竞争而导致的房地产行业信息严重不对称的现象非常的普遍，这种信息的不对称在很大程度上影响了房地产市场的稳定发展，从某种程度上来讲，来是投机行为泛滥的一个原因，所以，需要从法律手段来对信息的披露过程做出一定的说明以及规范，从而有效的弥补市场运营机制的不足之处，保证市场价格在价值规律的协调之下，能够维持在一个消费者能够接受、开放商也能过够盈利的范围之内。作为相关的政府部门来说，还应该及时的对相关的信息做出披露，促进信息的正常流通，从而有效的抑制恶意操纵市场的行为，将投机者驱赶出房地产市场。

（四）多种法律互相配合，尽力保障房地产市场的稳定运行

房地产的投机行为事实上涉及到多种法律，譬如说房地产的产权涉及到物权法、房地产企业就涉及到企业法、破产法等等，所以我们在判定相关的投机行为的过程中，必须要与其他的法律结合起来进行探讨，尽最大的可能规避法律上的漏洞，保证市场的有序运行，从而保障包括消费者、经营者在内的多方利益。

房产的法律法规范文第12篇

论文关键词 房地产 投机治理 法律探析 囤积土地行为

近年来，随着市场经济的不断向前发展，房地产产业获得了空前的发展，也在当下成为了国民经济的重要支柱，不仅如此，还对其他一系列行业，包括旅游等产业的向前发展形成了积极的推动力。所以，在现时如何保证房地产行业在健康稳定的状态下不断向前发展，具有非常重要的意义，也成为当下政府必须要考虑的问题之一。随着市场开放度的不断增强，房地产行业的发展也开始显现出一些乱象，在急速发展的过程中，各种房地产投资商，利用国家大力发展地产行业的机会，投机倒把，哄抬物价，大量的囤积土地，并借此来操控房地产市场，利用这种手段来攫取了大量的利润，对于房地产市场的稳定发展造成了非常大的压力，甚至对国民经济的顺利发展、人民生活水平的稳步提高也造成了威胁，这种现象已经成为当下全社会所关注的热点话题。因此，我们现在来探讨我国房地产投机治理的法律问题，是有着相当大的现实意义的。

一、房地产投机行为的相关法律约束方式

（一）《城市房地产管理法》、《土地管理法》的相关约束规定

现行的针对房地产市场上的专门法律就是《城市房地产管理法》以及《土地管理法》。首先我们来分析一下《城市房地产管理法》的相关内容，这项管理法则是在上个世纪末期，我国的第八次人大第八次会议上通过的，当时建立这项规定的首要目的就在于促进我国的房地产市场健康稳定的向前发展，这项法则中规定了许多的关于房地产的条例，譬如说在第九条之中，明确的规定了在土地使用权的转让过程中，这种权利的出让必须要符合土地利用的总体的规则，也必须要符合城市规划以及建设用地计划。这一则条例的主要目的在于避免政府为了追求短期的利益盲目的进行房地产项目的开发，也在一定程度上抑制了腐败行为的发生，打击了房产商的投机行为；为了避免土地使用权的变更过程中出现的土地性质的改变，国家的政策可以简单的概括为“认地不认人”，在第十七条中明文规定，为了防止投机者在权力转变的过程中的投资及行为，土地权利的出让必须要缴纳足够的出让金，之后才能合法转让；为了避免政府利用自身的权力盲目的使用土地，在《城市房地产管理法》的第二十三条之中，明确的规定县级以上的人民政府对土地权限的使用过程，对相关的使用范围和转让需求都作了细致而又详尽的规定，从很大程度上避免了政府职权的泛滥造成的房地产市场的混乱；在《城市房地产管理法》的第二十五条中，特别对包括炒地皮、长期闲置土地以及对土地资源的过度浪费等现象制定了相关政策，有效的防止了这种违规行为的衍生；在第二十九条之中，法律还对成立房地产公司的相关细则进行了明确的规定，这种对成立公司的规范可以有效的避免很多企业为了违规投资房产而成立皮包公司的行为，具体来讲，在成立房地产公司的过程中，除过要具备相关的企业资质，还需要有一定的注册资本以及开发投资的具体数额；在房地产市场上，由于土地转让以及商品房的预售过程中出现的一系列问题，屡见不鲜，所以该法对这一环节中的问题，也做了非常详细的说明，具体体现在第三十八条以及第四十四条之中。

分析完《城市房地产管理法》之后，我们来简单分析一下土地管理法对房地产市场中投机现象的一系列说明。从根本上来讲，我国的《土地管理法》颁发的主要目的在于对土地进行严格的控制和管理，有效的维护土地的社会主义公有制，从而保证这项资源能够得到合理的开发和利用，重点对土地交易过程中所出现的投机行为进行打击，因此，在对建设用地的利用以及土地用途的变更上，都做出了详尽的规定。

（二）其他法律法规

《城市房地产管理法》和《土地管理法》是规范我国房地产市场的两项重要的法律法规，也在维护我国房地产市场顺利运行的过程中起到了非常大的作用，但事实上，还存在其他的一系列法律也对房地产市场做出了相关的规定，起到了很重要的补充作用，在这方面，其中的反不正当竞争法、消费者权利保护法、合同法等等，都是这些法律中的代表，我们可以对此进行逐一的分析和理解：

第一，反不正当竞争法。这项法律对于打击投机倒把行为，有效的保护消费者以及经营者的合法权益起到了重要的推动作用，在关于房地产方面，这项法律针对地产市场中屡见不鲜的虚假广告、全力经营以及串通投标行为，都做出了非常详尽的规定；

第二，消费者权益保护法。在这项法律之中，明确规定房地产市场中的开发商与消费者之间的关系，譬如说，相关的经营者必须要向消费者提供与商品相关的最真实的信息，不得进行虚假的宣传吸引和误导消费者。这项法则对于规范房地产市场中随处可见的虚假广告、虚假标价的行为，进行了明确的规定，对于保证房地产消费者在购买房产的过程中不因开发商的虚假宣传而上当做出了重要的保障。

第三，合同法、民法通则以及物权法等等。所谓的合同法，顾名思义就是对交易合同中的相关具体事宜作出规定，这项法律也详细的规定了在房地产交易过程中出现合同法律问题的解决措施，对于合同双方的权益都有了非常准确的说明；在民法通则中，也对由于房地产开发商的虚假宣传而导致的合同不公等问题作出了规定，其中的第八十条，还对土地的使用与承包权利做出了规定，避免土地使用承包过程中所出现的权属不明问题。物权法对包括动产以及不动产的权利归属问题作出明确规定，当然，它也会对房地产市场的行为作出了细致的规定，对于打击房产市场的投机行为起到了推动作用。

二、房地产投机行为法律规范中存在的问题

（一）总体法律的缺乏

从目前我国房地产发展过程的现状来看，房地产投机行为的主体已经悄悄的发生了变化，在以往，这部分群体主要是房地产开发商等，但在现时，房地产中介机构甚至是个人也加入到了房地产投机的大潮之中，但是就目前来看，《城市房地产管理法》和《土地管理法》包括其他的一系列法律，所规定的主体依然只是房地产开发商，与形势已经不相符合，对于房地产中介机构和个人来说，仅仅只有反不正当竞争法对此做了些许规定，涵盖的范围也非常的狭小。

（二）对房地产价格有效控制的相关法律缺乏

在对房地产市场的价格进行管理，加大房价的透明度方面，相关的法律已经远远不能满足市场的需求，对于由于房产价格的不稳定所引发的供求关系的极度扭曲，相关部门如何才能缓解，是摆在政府单位面前的一个大问题。

（三）保有、消费环节的法律条文依然空缺

包括《城市房地产管理法》和《土地管理法》两大主法以及其他的一些法律，所强调的重点依然是流通环节的投机行为，对于房地产市场交易的保有、消费环节的规范，依然存在法律空缺的现象。

（四）对政府的行为约束不够有力

在当下的房地产市场发展过程中，政府的相关行为可以在很大程度上引发地产市场的动荡，有的政府单位只顾眼前利益，盲目的开放房地产市场，在一定程度上对房地产市场上的投机行为睁一只眼闭一只眼，目的只是为了提高gdp的增长，在当下，相关的法律对于政府行为的规范做得还不够好，权限不明、权责不清的现象非常普遍。

三、房地产投机治理的法律改善策略

（一）修订和完善相关的法律法规

众所周知的是，《城市房地产管理法》是一项保障我国房地产行业顺利发展的基本法律，从上个世纪末期开始实行，至今已经有了二十多年的发展历史，在这二十多年内，我国的房地产市场已经有了翻天覆地的变化，其市场化程度也随着对外开放的进一步加深而有了新的转变，在这种态势之下，《城市房地产管理法》显然已经不能完全符合当下房地产行业的发展动向，所以，我们必须要采用必要的措施来尽快加强对《城市房地产管理法》的修订与完善，在这其中，需要特别注意的几个方面主要包括产权的归属以及法律的登记制度、开发建设的相关法律问题、在拆迁过程中需要注意的问题、交易过程中需要遵循的原则、消费保有问题、中介服务法律制度问题、物业管理制度问题等等，从多个方面对这项基本法律作出与时俱进的调整和完善。

（二）通过法律手段对相关概念进行准确的界定

要从根本上治理房地产行业的投机行为，必须对投机的定义做出一个准确的界定，在这之前，对于房地产的基本属性也要有一个明确的阐述，特别是要突出房地产行业的住房以及消费的功能，为了从根本上打击投机行为提供法律上的说明。在新时期，要关注个人以及中介机构的投机行为对房产市场的影响，并建立相关的约束机制；针对房地产市场的保有性质做好法律保障，从而进一步的对购房人的行为作出规范，从而在生产、交易以及消费保有的全过程中对房地产的投机行为进行完整的保证，从而建立起一个非常好的市场环境。

（三）完善信息的披露过程，保证交易信息的畅通、真实

在当下，由于房产开发商的恶意竞争而导致的房地产行业信息严重不对称的现象非常的普遍，这种信息的不对称在很大程度上影响了房地产市场的稳定发展，从某种程度上来讲，来是投机行为泛滥的一个原因，所以，需要从法律手段来对信息的披露过程做出一定的说明以及规范，从而有效的弥补市场运营机制的不足之处，保证市场价格在价值规律的协调之下，能够维持在一个消费者能够接受、开放商也能过够盈利的范围之内。作为相关的政府部门来说，还应该及时的对相关的信息做出披露，促进信息的正常流通，从而有效的抑制恶意操纵市场的行为，将投机者驱赶出房地产市场。

（四）多种法律互相配合，尽力保障房地产市场的稳定运行

房地产的投机行为事实上涉及到多种法律，譬如说房地产的产权涉及到物权法、房地产企业就涉及到企业法、破产法等等，所以我们在判定相关的投机行为的过程中，必须要与其他的法律结合起来进行探讨，尽最大的可能规避法律上的漏洞，保证市场的有序运行，从而保障包括消费者、经营者在内的多方利益。

房产的法律法规范文第13篇

商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。

商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。

长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。

对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。

以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。

本人试图在现行法律制度框架之下，分析和研究有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的方法，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。

一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。

1、房地产法律制度的形式。

在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。

2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。

2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。

建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。

《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。

《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。

1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则

》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或交通的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。

1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。

3、房地产权法律制度的特征。

从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。

（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。

（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。

（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。

（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。

这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。

（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。

（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。

土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。

（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。

上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。

4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。

上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。

（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。

（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。

计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。

（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。

（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。

（6）依据经典的“物权法”理论，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。

从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。

（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。

但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。

二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。

政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。

政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。

由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。

在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，

当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。

三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。

1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。

由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。

目前，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。

2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。

在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。

在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。

由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。

四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。

1、商品房住宅小区停车位的形式。

目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。

2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。

在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。

3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。

地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。

房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。

由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。

4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。

首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。

根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。

房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。

可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。

在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。

从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。

此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。

当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体分析”③。

六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。

在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。

在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。

由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。

此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。

七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。

目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足社会大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。

据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。

1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的问题。小区停车位产权归属的争议，源于现行房地产法律制度的缺陷，源于政府房地产行政管理机关对房地产市场行政管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。

2、提高有关房地产制度的法律位阶。现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。

3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给政府房地产行政管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。

我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，科学利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的政策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。

综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。

注释：

①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页

②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页

③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页

④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版

参考文献：

①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。

②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑工业出版社2001年3月出版。

房产的法律法规范文第14篇

关键词：维护房地产稳定发展；法律对策；探析

中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）06-0-01

一、房地产立法进程

我们所讨论的房地产立法，指的是狭义上的房地产管理法，而不包括其他法律部门中调整房地产法律关系的那些规定。回顾我国房地产立法历程，我们可以将这部立法的进程划分为三个阶段：

第一阶段为新中国成立初期到70年代，这是我国房地产立法的起步阶段。这时的房地产立法，主要体现为政策和制度的形式。在内容上，规定城市的土地实行划拨制度，不允许买卖。这一阶段立法的科学性和体系性差，法律规定数量也不多。

第二阶段为上世纪的八九十年代。在这个时间段内，房地产方面立法的数量迅猛增长，对各种土地的权属关系也做出了较为明确的规定。同时，从前的政策和规章被正式的法条规定所代替，房地产立法的位阶提升了。这部法律调整的交易行为也在扩充，法律将房产建设关系、买卖关系、抵押关系等都纳入了调整范围中。

第三阶段为90年代至今。我国第一部专门的房地产管理法出台，其重点在于整理和丰富相关规定。在这之后，许多实施细则和地方立法中，也先后出台了房地产方面的规定。

二、房地产立法漏洞

（一）管理开发漏洞

我国房地产管理法规体系严谨，内容也比较全面，但是关于开发房地产行为的监管却没有明确规定。首先，开发的主体范围不够明确，导致这一领域成为房地产纠纷的频发领域，造成宝贵资源的浪费，也容易滋生腐败现象。在涉外企业中，这类问题的发生几率就更大。我国房地产管理法中的法条规定比较笼统，没有界定明确的主体界限，因此在实施过程中力度不大。房地产法规在具体执行时，容易受到执行者主观意志的影响而发生扭曲，产生不理性的后果，为非法房地产开发商提供了钻空子的契机。

其次，关于土地使用权转让法规的透明性较差，程序性规定不够严谨，这为转让过程中的非法操作埋下了伏笔。我国房地产管理法规中规定，有条件时，必须采用拍卖和招标的方式来转让；没有条件时可以由双方当事人协商决定。但是，法律并没有进一步限制“有条件”和“没有条件”的具体范围，这就降低了立法的可操作性程度，助长了转让过程的暗箱操作行为，也使得拍卖和招标两种方式沦为形式。

（二）共有权属漏洞

房地产法条规定，可以分为房屋专有部分的规定和建筑物共有部分的规定两类。目前，关于房屋专有部分的法律规定比较混乱，与共有部分的某些规定混在一起，界限不明晰，而专门调整建筑物共有关系的法规还没有形成系统。我国的物权法只明确了房屋的专用和共用部分界限，但是并未准确界定建筑物之外的共用部分权属关系。现实生活中有很多关于建筑物共用部分的权属纠纷案件，如道路的权属、绿地利用纠纷等，这些纠纷都没有充足的法律依据。

（三）可操作性漏洞

我国的房地产立法具有自身的特殊性，因为立法经常以政策方针作为重要依据。某些部门规章和地方法规，在现实中的效力要高于普遍性的法律。甚至在部分房地产交易领域，政策和方针代替了法条规定，法律规定流于形式，很难真正被采纳。从立法上来讲，有关房地产的立法位阶也不高，效力较低，规范体系缺乏逻辑性，乃至不同层次的法条混在同一章节中。立法中这些操作性层面的漏洞，严重阻碍了我国房地产市场的稳定发展。

三、维护房地产稳定发展的法律对策

（一）规范操作环节

要想实现房地产法律规定的效力，就要从加强法条的可操作性入手，切实规范房地产交易的操作环节。立法过程要透明严谨，法条理由充分，不违背上位法的基本原则，并适当吸收各种职能法的思想精神。目前，我国房地产方面的法规体系还不够健全，相关制度比较落后，要经历一个阶段才能趋于完善。另外，现存的土地管理法规关于土地转让程序的规定也不够严谨。我们要致力于完善程序性规定，健全各种房产交易配套规则，促进房地产市场稳定发展。

（二）加大制约力度

在各种房地产管理手段中，法律手段应当是主导性的调整手段，法律要将房地产领域的管理制度纳入自己的调整视野中。要实现房地产市场的稳定，保证市场运行良好，就要规范市场的交易秩序，杜绝暗箱操作等违法行为。在维护市场良好秩序的过程中，法律应当起到核心作用，因为缺乏法律管制的房地产市场也就没有秩序可言。因此，我们要加大法律的制约力度，避免地方性政策对法制造成干扰。

（三）健全法规体系

我国房地产领域的法律规定还没有形成一个完整的体系，因此，我们要着手建立一个系统化、形式完整、科学性强的法规系统。需要注意专门的房地产管理法规与其他形式规定的协调性，完善有关房地产管理规定的法理根据。关于房地产的法律内容庞杂，复杂程度高，如果只依据一部房地产管理法，是无法调整纷繁多样的房地产市场纠纷的。因此，我们应当将房地产领域的立法放在整个立法体系中去看待，不断增强房地产立法同其他法律规定的协调性。除此之外，为了澄清某些含糊的法律语言，还需要加强立法的修正和补充工作。

参考文献：

房产的法律法规范文第15篇

商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定……

商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。

长期以来，由于我国物权立法的缺位，忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。

对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。

以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。

本人试图在现行法律制度框架之下，和有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。

一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。

1、房地产法律制度的形式。

在的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。

2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。

2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。

建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。

《深圳特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。

《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。

1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积细则》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。

1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。

3、房地产权法律制度的特征。

从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：

（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。

（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。

（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。

（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。

（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。

这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。

（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。

（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。

土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。

（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。

上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。

4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。

上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：

（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。

（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。

（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。

计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。

（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。

（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。

（6）依据经典的“物权法”，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。

从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。

（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产商享有。

但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方

（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。

二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。

政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。

政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。

由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。

在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。

三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。

1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。

由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。

，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。

2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。

在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。

在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。

由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。

四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。

1、商品房住宅小区停车位的形式。

目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。

2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。

在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。

3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。

地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。

房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。

由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。

4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。

首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。

根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。

房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。

可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。

在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。

从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。

此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。

当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体”③。

六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。

在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。

在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。

由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。

此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。

七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。

目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。

据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。

1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的。小区停车位产权归属的争议，源于现行房地产法律制度的缺陷，源于政府房地产行政管理机关对房地产市场行政管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。

2、提高有关房地产制度的法律位阶。现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。

3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给政府房地产行政管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。

我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的政策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。

综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。

注释：

①王利明著：《物权法》、人民大学出版社2002年5月第一版第319页

②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页

③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页

④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版

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①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。

②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑出版社2001年3月出版。