承包合同论文范文

承包合同论文范文第1篇

要害词：农地承包经营合同本质法律制度

签订农地承包合同是实施农地承包经营的必需程序，是落实农地承包经营制的前提条件。涉及农地承包经营制度即农地承包经营权的主体、客体、承包期限、承发包双方权利义务等基本内容，在农地承包合同中应有集中体现。而《农村土地承包法》对农村土地承包合同的规定较为简单，其他相关立法（如土地治理法、农业法、水土保持法）及政策也只对签订农地承包合同做了某些原则要求，均未明确具体的合同治理制度。我国法学理论界和实务界对此合同的法律属性也缺乏足够关注，现有的少数研究表述分歧也较大。故本文通过对农村土地承包合同的法律属性进行探讨，并对完善相关法律制度提出建议。

（一）行政合同？抑或民事合同？

行政合同与民事合同在签订原则、协商经过及参与程度、权利义务的配置和救济等方面都存在着不同，对合同双方当事人利益的影响也差别很大，所以，我们有必要首先明确农村土地承包合同是行政合同还是民事合同。

行政合同是为了实现行政治理目标，行政机关与相对人之间经相互协商、意思表示一致所达成的协议。行政合同具有意思表示一致性、行政处理行为替代性、特许性及规范性等法律属性。有学者认为，农村土地承包合同是行政合同。其理由是：农村土地承包合同是在“承包土地是由某村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下”、“为实现国家行政治理的目的”而签订的，“符合上述行政合同的特征”。[1]而在农村土地承包的实际操作中，也都存在着将其视为行政合同的倾向。如在订立合同的目的上，往往是“通过合同的方式实现国家政策——稳定和完善家庭联产承包责任制，落实中心政策，而没有明确提出通过合同来保护当事人——农民的利益”；合同书的条款大多是由专门的农村集体经济承包合同监管部门拟订或监制的，而监管部门则是其上级行政机关的代表，作为土地所有者、土地承包的执行者的农村集体经济组织，则只是把合同条款的空余部分与农户填写完毕即可，[2]其条款也以公法上的义务如税费条款等为主。实际上看来，此合同似乎就是某级行政机关与农民签订的。另外，从合同纠纷的解决途径上看，因土地承包合同发生纠纷的，可“请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决”，“调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院”[《农村土地承包法》第51条].根据该条规定，行政调解是农村土地承包合同纠纷的一种解决方式，只有在调解、协商不成或争议双方不愿调解、协商的情况下，当事人才可选择仲裁或诉讼。这也很轻易让人认为此种合同就是行政合同。

我们认为，区分一种合同是行政合同还是民事合同，应从合同的基本要素及其所反映的基本法律特性上进行全面分析后才能得出正确结论。就农村土地承包合同而言，我们应从合同的主体、合同主体间权利义务的性质、合同应体现的基本原则等方面来进行分析。

首先，从合同的主体上来说，农村土地承包合同的主体虽是法定的——发包方是与农地所有权范围相一致的农村集体经济组织，承包方一般为本集体经济组织的农户，也有其他承包者，他们之间是一种平等的民事主体关系。第一，作为发包方的农村集体经济组织，无论是村民委员会还是村民小组，都不是一级行政机关。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第2条规定：“村民委员会是村民自我治理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织……”；该法第4条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”作为村民委员会下设的村民小组就更不是行政机关了。第二，村民委员会或村民小组也不是法律授权的组织。现行《土地治理法》承认了我国农村土地大部分归村民小组所有的现实，农村土地的集体所有实际上是“当地全体居民共同所有”，由村民委员会或村民小组作为土地承包经营的发包方，实际上是由“所有人选定的机关依法行使”[3]其土地所有权而已，是土地所有者以村民委员会或村民小组为外壳行使其本身所有的权利而已，这是不必由法律或其他行政机关授权的，所谓“法律授权村民委员会为发包方”的观点是站不住脚的。一句话，无论是村民委员会还是村民小组作为发包方，其并不具有行政主体的特性，而恰恰相反，发包方与承包方都是处于平等地位的民事主体。

其次，就农村土地承包的实质而言，农村土地承包没有改变土地的所有制关系，改变的只是农村土地的经营方式，与农村土地有关的其他关系如赋税关系等也都没有改变。而且，这种新的经营方式也正是农民自己在生产实践中创造出来的，国家有关农村土地承包方面的法律法规只不过是对既有的经营方式的确认与进一步的引导而已。诚然，农村土地承包制是国家的基本政策之一，但其与通过行政治理而实施的其他国家政策比较而言，有着根本的区别。在市场经济环境下，尊重农民的经营自，也应是国家的政策基本导向与法律原则。所以，农村集体经济组织与承包方签订农地承包合同，属于一种双务合同——发包方应当尊重承包方的生产经营自，为承包方提供生产技术、信息等服务；承包方对承包土地享有占有、使用、收益和流转的权利，应当维持土地的农业用途，保护和合理利用土地等，这主要是通过合同形式将彼此之间的基于承包关系的权利义务固定下来，其旨意并不在于至少不是首先在于实现国家的行政治理目的。这与签订行政合同的目的是大不相同的。

再次，从合同的签订程序和原则上来说，依《土地承包法》的有关规定，农村土地承包合同的签订要求贯彻“民主协商、公平合理”原则，不得剥夺作为集体经济组织成员的平等承包权；作为确定承包合同主要内容之依据的承包方案须经村民选举产生的工作小组拟订并经村民会议通过；国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同；在承包期内，发包方不得收回承包地，也不得调整承包地，并不得因集体经济组织或其承办人、负责人的变动而变更或解除合同。这些与行政合同大不一样。行政合同的签订，虽然也要贯彻“公平合理”的原则，但其要约往往是由行政主体单方面提出来的，并不体现“民主协商”；行政主体也具有一定的选择合同相对人的自由；而且，在基于国家行政治理与公共利益的需要时，行政主体就可以依法单方变更或解除合同，在一定的条件下，行政主体还可免除因单方变更或解除合同所致的赔偿责任，只进行相应的补偿即可。[4]

最后，从不履行合同的法律后果来看，《土地承包法》第56条明确规定：当事人一方（包括发包方）“不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”，可见，违约者所承担的明显是一种民事责任。而行政合同的当事人如违约的话，非凡是作为行政相对人一方违约的话，则可能承担除民事责任之外的其他法律责任，还可能被行政主体施以强制执行或代执行，这些措施具有行政制裁的特点，即是说，行政相对人可能还要对自己的违约行为承担行政责任。

当然，农村土地承包合同中的条款也并不都是民事性质的条款，合同当事人的权利义务也并不都是民事性质的权利义务，如发包方的监督权、承包方维持土地的农业用途的义务等都多少带有一些类“行政治理”的色彩。但是，掺有少量非民事条款并不是民事合同与行政合同的区别所在。其实，其他许多民事合同中也都有可能掺有非民事条款，如借款合同的利率约定不得违反中国人民银行规定的利率标准就是。

综上所述，我们认为，农村土地承包合同应该是一种民事合同。

（二）债权关系的合同？抑或物权关系的合同？

通过合同约定所体现的合同当事人双方的权利义务关系大致可分为债权关系与物权关系两种。在《农村土地承包法》颁布之前，无论是《民法通则》还是《土地治理法》或是其他法律法规及政策关于农村土地承包经营权的规定，“其实质确是一种债权”。[5]而《农村土地承包法》的制定则明确地提出要“对家庭承包的土地实行物权保护”。[1]因此，该法颁布后，学者们认为：该法“有重大突破，规定对农村土地承包经营权实行物权保护”，并认为“这是中国农村土地制度向‘准私有化’方向迈出了重要的一步”。[2]但当我们认真地解读该法时，仍可以对此提出许多疑问，我们有理由认为，该法对农村土地承包经营权的保护仍处于债法的地位而未能提高到物权保护的高度，至少可以说该法对农村土地承包经营权的物权化是不完整的。其理由在于：

首先，根据物权法的基本原理，各国对物权都采取物权登记法定主义，“不动产物权，非经登记不生效力或不得处分其物权”，[6]而土地是最典型的不动产，因土地所生之物权是最典型的不动产物权，亦须登记，否则不生法律效力。但从《土地承包法》的第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，以及根据第23条的规定，地方人民政府向承包方颁发的土地承包经营权证只是对农民土地承包经营权的一种确认，而并非其成立要件，这显然与物权法的基本原理相悖。

其次，就家庭承包来说，下面一些本应属于农地承包经营权内容的物权性的权利，《土地承包法》并没有明确规定，使得承包人的权利没有物权应有的完整性。

一是农地承包经营人的担保物权。担保物权可设立于债务人或第三人的特定物或财产权利上，是以物或权利的价值来担保债务的履行和债权的实现，担保物权对确保债权的实现，对促进资金融通和商品流通、保障债权的实现、发展社会主义市场经济等，具有重要的作用。对于农地承包经营权能否作为担保物权的客体，学术界有不同意见，或认为不得在其上设定担保物权，或认为农地承包经营权可以在集体组织内部成员间设定担保物权。有人还担心规定农村土地承包经营权可以设定担保物权会引起土地的过于集中，会使农民失去赖以生存的土地保障。

我们认为，农地承包经营权无疑具有价值而且这种价值具有可让与性，所以，《土地承包法》才规定了农地承包经营权可以转让、转包、入股。这种权利的价值在本质上与其他权利的价值并无区别，且不会因担保权人的行使而毁损其价值，同时这种担保还可以以登记等方式予以公示，不会因担保而影响第三人或集体组织的利益。既然《土地承包法》已经突破传统观念，赋予承包人自愿、有偿地将农地承包经营权进行各种流转的权利，那么，承包人为了融资或物资流通的需要，在自己的农地承包权上设定担保物权应该是没问题的。对因担保物权的实现而使农民失去赖以生存的物质基础的担忧是没有必要的。一方面农民是自身利益最大化的最明智的决策者；另一方面，农地承包经营权的担保在现实生活中已的的确确存在，法律如再不加以合理规范就会有违“物权法”定原则，在现实中也会引起混乱，反而不利于保护农民的切身利益。同时，现实中有农民因无力还债而举家外出躲债、家中的承包地无人料理致使土地荒凉的现象，也有害于地力的保持。并且，我国《担保法》第34条第5项已经规定了土地使用权可以设定抵押权。在同属用益物权的农地承包经营权上设定担保物权也应是完全可行的。《土地承包法》应对在农地承包经营权上设定抵押权及其程序、效力等等作出规定。

二是对互换的限制。根据《土地承包法》第40条，互换只能“对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”，不属同一集体经济组织的土地的承包经营权不能进行互换，这种限制既不合理，也不符合现实。互换作为物权人对自己的物权的一种处分方式，其对象、范围等主要应是由物权人自主决定的。《土地承包法》不应在互换对象上作出上述限制。现实中，承包人为“方便耕种或者各自需要”，在不改变土地所有权属和各自与发包方的承包关系的前提下，不同集体经济组织间的承包经营权的互换现象是大量存在的。

再次，《土地承包法》对其他方式的承包采取的是债权保护原则。我们认为，这值得再做研究。我国1998年的《土地治理法》已明确确认了集体经济组织以外的单位或者个人可以成为农村集体经济组织土地承包权的主体（第15条）。而“四荒”等土地的承包，又往往因其资金、技术上的高要求和其见效的长期性，因而是一般农户家庭所不愿或无力承包的。改革进程中，这些“四荒”土地往往主要也是由集体经济组织以外的单位或者个人承包而进行长期开发利用的。他们凭借其资金或者技术上的显著优势，开发利用这些土地，可以有效地防止水土流失和沙漠化，增加宜农土地，改良生态环境，尤其在优化农村和农业的产业结构，推广新品种、新技术，提高农村和农业生产力等方面，都具有非常积极的意义，实践中也取得了巨大的经济效益和社会效益。然而，由于种种原因，这些集体组织以外的单位或者个人在承包经营过程中的合法权益却经常被侵害。而在保护自己的合法权益方面，他们却比集体经济组织内部的农户家庭显得更为无助和困难，以致于许多单位和个人望而却步，在较大程度上又影响了“四荒”土地的开垦、开发和利用，并最终对农村农业生产力的提高产生负面作用，所以在实践中，“四荒”土地的拍卖已经“有了物权化的倾向”。[7]

可以肯定，农地承包经营合同能产生物权的债权合同，农地承包经营关系将受到物权法的调整；[8]但“承包经营合同的订立本身是一种债权行为，它虽然确立一种物权，但在承包合同当事人双方之间，仍然存在一种债权关系”[9]应受合同法的调整。

（三）农地承包合同法律制度的完善

《土地承包法》在合同制度的设计上比此前的《土地治理法》有了很大的进步，但若立足于物权关系的民事合同来考察《农村土地承包法》的规定及其实践，则不难发现，尚存在如下一些缺陷：

1.缔约自由受到较大的限制。根据合同法的基本原理，缔约自由是最重要的意思自治。首先，法律规定了有关行政机关作为承包合同的治理部门，这在实际中使得真正的合同主体意思自治弱化，“民主协商”的原则不能得到真正的实现；其次，集体经济组织的成员只有在承包期内交回承包土地的权利，没有不签订承包合同的权利，加之农村按人头征税的制度和以农户为单位进行承包，限制了其订约选择权；其三，法定的协商内容只是承包方案而不是承包合同条款本身。

2.合同双方的权利义务失衡。由于实践中合同大多是由合同主管部门或其委托的部门提供的范本，因而合同条款中公法性义务条款（如上缴税款、村提留、乡统筹等）签约前已格式化明确，而民事性质的权利义务条款显得单薄；法定的承包人的权利则既少又多有限制，如关于继续，则仅规定了林地承包权和因承包所得收益的承包，其他承包经营权的继续则规定不明确。再如承包人要解除承包合同的，须提前半年以书面形式告知发包方且在承包期内不得再要求承包土地，甚至连“四荒”土地也不得再承包。发包方除了进行“统一经营”此类的法律约束力较弱的义务外，几乎不负什么义务。

3.合同纠纷解决机制存在缺陷。《土地承包法》对合同纠纷解决机制的规定虽是倡导性条款，但实践中一些地方法规却将其制度化，不同程度地将调解、仲裁变成了诉讼的前置程序，这既使得仲裁制度形同虚设，又限制了民事合同主体自主选择纠纷解决方式的权利，更有甚者，一些行政主管部门通过调解、仲裁等方式不当地干涉农村土地承包经营。

农地承包经营合同制度，是稳定和完善农村承包经营制度的重要措施，其着重点在于加强农地承包合同立法调整，完善相应的规范治理机制，基于上述分析，我们建议农地承包合同法律制度的完善应在如下几个方面进行：

第一，明确承包合同的民事性质，合同的订立目的应明定为保护合同双方当事人的民事利益，公法上的义务应主要通过公法来规定，而不是依靠民事合同来“硬性”规定。

第二，明确合同主体及其平等的法律地位。作为发包方的应是与发包土地关系最紧密的集体经济组织，即以村民小组为主，无村民小组的才以村委会为发包方；法定承包方的集体经济组织的成员地位和成员权，并赋予其与集体经济组织的平等地位。

第三，取消有关合同主管机关的规定，上级行政机关也不得以种种借口提供合同范本，对于合同的主要条款，法律应规定得更明确些；同时规定，合同双方的权利义务的确定应主要依据承包方案由合同双方当事人自己来确定；合同的效力应依照物权法的基本原理实行登记生效原则；取消有关行政机关对于合同的批准权的规定。

第四，扩大承包合同物权化保护的范围，合同纠纷的解决方式应由合同双方当事人通过合同来进行约定。

第五，立法体例上，可采取物权法部分规定承包经营权，合同法部分规定承包合同的双管齐下的立法体例。

[注释]

[1]柳随年2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》。

[2]参见《经济观察报》2002年9月9日，第73期。

参考文献

[1]张树义。行政法与行政诉讼法案例教程[M].知识产权出版社，2001：184.

[2]王利明。物权法专题研究（下）[M].吉林人民出版社，2001：1126~1131.

[3]梁慧星。中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例[M].社会科学文献出版社，2000：271.

[4]曹守晔、孔祥俊、李国良。合同治理及诉讼理论与实务。行政合同卷[M].人民法院出版社，1997：27~101.

[5]梁慧星。中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例[M].社会科学文献出版社，2000：513.

[6]史尚宽。物权法论[M].中国政法大学出版社，2000：16.

[7]高富平。土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究法律出版社[M].2001：420.

承包合同论文范文第2篇

一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体

建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主体资格问题

发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。

承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

（二）如何正确确定诉讼主体

1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，或应诉。

2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，或应诉。

4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，或应诉；如果分包人总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。

6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿的，施工人可作为原告，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

8、因转包产生的合同纠纷，如发包人，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。

9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行或应诉。

10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。

11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

12、因工程质量引起的纠纷，发包人只承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

二、如何确认建筑施工合同的效力

（一）确认合同效力的一般原则

1、订立合同应当遵循的基本原则

根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。

2、确认合同效力的一般原则

根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：

（1）审查合同主体是否合格；

（2）审查合同内容是否合法；

（3）审查当事人的意思表示是否真实；

（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。

同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。

（二）建筑工程承包合同效力的确认

1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格

发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。

几种特殊主体对外发包工程的合同效力：

（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。

有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

（2）临时机构对外发包工程的合同效力。

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。

审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。

几种特殊主体承包工程的合同效力：

（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。

（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。

（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。

（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益

合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。

（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。

3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。

4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”

5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定

合法总分包的条件：

（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。

转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。

倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。

合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。

（三）建设工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；

（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；

（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；

（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；

（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。

2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在前已补办手续的，应确认合同有效。

4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。

6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。

7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。

8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。

外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。

9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。

10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同纠纷的处理

（一）有效合同处理的一般规定

1、有效合同处理中应当遵循的一般原则

（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；

（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；

（3）公平保护当事人合法权益的原则。

2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由

（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。

（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。

（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。

（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。

（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担

1、承包方的责任认定和承担

（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。

（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。

（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。

（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。

（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。

（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。

（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。

（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。

（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”

2、发包方的责任认定和承担

（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。

（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。

（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。

（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。

（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。

（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。

（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。

（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。

发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。

承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。

（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。

隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。

工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。

（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。

（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。

（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。

四、无效建筑工程承包合同的处理

对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。

（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担

合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：

1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。

其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。

同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。

2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提讼的，经审理查实，应驳回其，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。

3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。

（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理

应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。

（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。

对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。

对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题

（一）关于建筑工程的委托鉴定问题

1、审判实践中应当掌握的三个原则：

（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。

（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：

①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

②鉴定程序严重违法的；

③鉴定结论明显依据不足的；

④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

根据2001年11月16日并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”

（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。

2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。

①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。

②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。

③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。

3、对委托鉴定部门的资格审查。

（1）审查有无法定鉴定资格；（2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等；（4）审查与案件当事人有无利害关系。

4、对委托鉴定结论的效力认定。

（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。

（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。

（二）关于违约金的计算问题

违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：

（1）违约金的数额是双方预先确定的；

（2）违约金是—种违约后的补救措施；

（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。

1、违约金适用的一般原则性规定。

（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。

2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。

自1996年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。

3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。

4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。

（三）关于损害赔偿金的适用问题

1、损害赔偿金的种类

损害赔偿金可作多种分类：

（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。

民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。

（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。

合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。

2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：（1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）

3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。

对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。

（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题

《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。

（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。

中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。

我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：

（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。

（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。

（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。

（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。

（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。

2、法定优先权行使的前提

关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。

笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。

关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。

3、优先受偿权行使的期限和起算点：

规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）

（1）有合法有效的建设工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）

（3）工程款数额已经确定；

（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。

5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形

在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：

（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。

（2）无效工程承包合同。

（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。

（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。

（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。

（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。

（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。

（六）关于带资、垫资承包问题

带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。

我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。

实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。

带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。

带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。

承包合同论文范文第3篇

摘要:虽然风险是发包方和承包方在市场上博弈的结局,但承包方的弱势地位以及管理失控是其合同风险加大的主要原因。本文在分析合同风险成因的基础上,探讨在合同内容中应注意的若干问题。

关键词:合同风险;成因;内容

1合同风险主要成因

许多承包方在工作中重中标,轻履约;重报价,轻措施;重义务,轻权利,重口头承诺,轻证据保留;重实体规定,轻程序过程;重客观性,轻时效性。这直接导致施工还没有开始,风险已经临门。具体表现为以下几个方面:

承包方主动或被动放弃自己的权利。承包方摄于发包方对中标单位的决定权,放弃自己的权利;心理上不敢与发包单位进行平等的协商,对许多隐藏着风险甚至重大风险的中标条件、不合理要求和不利客观环境因素,自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方,为了争取中标机会,在响应招标文件实质条件之外,又进一步放弃自己的权利,提出超出公平范畴的更为优惠的要约条件,以至带来更大的风险。

承包方对合同风险控制工作不够重视,放任风险的发生和存在。不分析风险如何控制,而是一厢情愿地、毫无根据地期望中标后遇到开明的发包方,在合同谈判和实际履约过程中,给予巨大让步,甚至于期望在履约过程中修改合同,以挽回在投标过程中的被动。这无疑把企业置身于难以预测的险境。

在项目上,项目管理人员和施工人员由于缺少风险意识、缺少责任心或者缺乏经验,致使许多重大风险,未能被正确识别和有效处置。

缺少科学、有效的风险控制方法。许多承包方没有从预防风险的角度,由专业人员对招标文件进行深入研究和全面分析,对现场勘察、审查图纸、复核工程量,分析合同条款等重要的基础工作,做的不深不细,因而在投标文件中埋下巨大隐患。最终转化为合同风险和经营风险。

在合同谈判和签署阶段,没有组织专业、高效的谈判班子。对关键问题,没能发现和有效处置,导致施工合同中存在重大风险因素。对重大问题,如计价方式、职责权限、工作程序、工作标准、奖罚额度等,没有认真的讨论并用准确的文字固定下来。特别是没有对发包方的义务和责任加以明确,而自己的义务十分沉重。

对程序问题和时效问题不够重视。承包方在这方面的教训很多。如合同中约定工程延期、设计变更等重大事项必须由业主确认后才可以实施,任何未经后者确认的上述决定,都是无效的。如果违反上述规定,重大问题完全请示监理工程师,则可能因程序上的错误而受到损失。还如在合同中约定,工程款的给付,或是经过验收或是经过专家测试,但在工程完工之后,发包方又用各种手段不做验收、测试等工作,导致承包方工程款无法及时收回。

施工合同中对许多工作都有时间上的严格规定,必须在规定的时间里完成相关手续的办理。一些承包方,由于疏忽、工作拖踏等原因,不及时签证,以至超过时效。

不重视或者不擅长索赔工作。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定,对于并非由于自身过错造成的损失向对方提出补偿要求,它是承包方转移风险的主要途径。但在工作中许多承包方对索赔工作不够重视,表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。不敢索赔,认为会得罪发包方,破坏合作关系,不利于履行合同;不知如何索赔,是对合同及相关条款缺乏深刻理解,不能以此为基础进行工作,相关证据没有全面、及时收集及有效处置,不及时主张权利,项目上相关人员工作素质的低下,致使索赔工作无从下手,无法达到规避风险、保护自身权益的效果。这些都会使索赔工作变得异常艰难。

2在合同内容方面应注意以下问题

技术供应问题。施工图纸供应不及时,这是施工中常遇到的问题。有时个别图纸即使到达现场,但由于图纸不系统,承包方无法正常和系统地组织施工,也会造成工期和成本的损失。在某一水电项目施工中,大坝施工图到位比合同规定的晚了数月,承包方无法开展工作,为此而蒙受了很大的损失。

有时技术规范、质量标准和参加验收的单位和人员、验收的程序不明确,只是含混地约定现行的技术标准和规程规范,而不明确指定文本。若发包方在验收时采用其它规范,很可能以不符合规范为借口,不进行验收和结算,甚至成为要求返工、拆除已完工部位的依据。质量标准不明确的情况较为少见,但也有这种现象,即只约定符合国家施工标准,而不明确符合哪种行业标准,这在工作中常成为争论的焦点。当然,在许多情况下都没有约定如何评定工程质量是否达到标准,难于进行评定,承包方权益得不到很好的保障。

验收过程中,由谁参加验收和如何验收等细节问题,如果在合同中不加以明确,发包方为了达到自身目的,甚至为了非法利益,更可能进行操纵。对承包方而言,其风险是不言而喻的。

在技术供应方面存在的另一个问题,是业主现场工作人员对承包方提出的技术问题不进行解决或不正确、不及时解决,并严重影响施工生产问题,监理工程师也有类似问题,但在大多数施工合同中,缺少约束条款。

施工准备不充分问题。由于发包方提供的施工现场不具备施工条件,合同约定的开工期限又不允许顺延,致使承包方进场后,无法迅速展开施工,致工期损失和人员设备的窝工。如果合同中对施工现场的描述不够准确详尽,之后又得不到相应的签证,工期和经济损失则很难避免。

地质资料不准确的问题。“地质资料不准确”是发包方和承包方都不可能完全预料到的风险,应当合理分担。但在招标文件中发包方所提供的资料往往都将风险转移给承包方。

工程计价方式问题。实践中,对于设计工作达到一定的深度,边界条件较清楚,工程量变化不大,施工难度小的项目,发包方一般都采用固定价合同方式,以求得自身风险最小,承包方风险较大,并且以较低的报价中标。承包方在约定的风险范围内,很难变更承包价。在这种合同条件下,承包方的索赔机会几乎没有。投标这样的工程,承包方将面临投标时间过于短暂、无法进行深入工作的风险,有价值的重要信息掌握不准确和不充分的风险,工作质量低下的风险。

预付款、进度款问题。主要是发包方不兑现承诺,不拨付预款。一般情况下,发生此问题,主要是合同对发包方违约的后果责任没有约定,或者是没有严格的、细致和量化的规定。也有的是承包方在有约定的情况下,没有主张权利,不进行抗辩,或者失去时效,从而利益受到损害。

对于工程款,之所出现拖欠,承包方的权益受到损害,主要也是由于缺少细致的合同条款约定,特别是缺少对发包方逾期拨款的大力度的、量化的、可操作的制裁措施,这导致发生争议时,承包方没有相应的合同条款支持,承包方又没有采取有效的对抗措施。这样发包方在违约后没有后果责任,给承包方造成损害。

工期问题。招标文件中,发包方对工期已经做了要求,但一般而言,该工期已被压缩。由于各种因素的限制,工期滞后的可能性非常大。承包方一般主要是工期风险,发包方则主要是工期利益。合同中发包方往往对逾期交工课以重罚,所以这一风险也就很大。施工时防范工期风险只能是合理的和有效的施工组织。而最为重要的是,在投标之际就应当科学测算,权衡利弊,量力而行。工作中常有对开工和竣工发生争议的情况,主要原因是合同中没有明确这些重要概念,界定比较模糊。承包方应当力主对此予以明确,并要规定必需办理相关手续。

工程变更问题。有的施工合同对工程变更的范围、程序、计算依据,以及对设计变更相关手续的取得等程序性问题,如现场签证、材料价格的签发、确认等,没有细致的约定。这导致工程变更出现许多问题,发生争议,而承包方又难以保护自己的权利。

承包合同论文范文第4篇

[摘要]构建社会主义和谐社会，是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的一项重大战略任务。社会主义和谐社会，离不开农村社会的和谐，没有农村社会的和谐，就没有中国社会的和谐。而在最近几年来，农村土地承包合同纠纷案件日益上升，由于我国法律对有些纠纷的处理尚无明确的法律规定，该类案件已成为法院审判工作的热点、难点问题。本文对土地承包合同的审理及其签订进行了讨论。 论文关键词：农村社会和谐 审理 农村土地承包合 农村社会和谐是构建社会主义和谐社会的关键。如何充分履行司法审判职能为构建社会主义新农村的工作大局提供司法保障．是当前人民法院工作面临的一项重大课题。我们该进一步提高审理农村土地承包合同案件的质量，有利于维护农村稳定和切实保护农民利益，保障库区农业的健康稳定发展。 一、如何理解农村土地承包合同的标的 农村土地承包合同的标的是农村土地的承包经营权。农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由集体使用的耕地、林地、草地．以及其他依法用于农业的土地。我国实行土地公有制，只有国家和农民集体才具有土地所有者的资格。对农村土地承包经营权的法律属性长期存在争议．有的学者主张将其归为债权．更多的学者主张将其归为物权。由于物权具有支配权效力、优先权效力、请求权效力和追及权效力，位阶高、效力强，利于对农民权益的保护．克服当前存在的发包方和政府对农民权益的侵犯将农村土地承包经营权物权化是必然趋势，在《物权法》(草案)中．农村土地承包经营权就被纳入了物权的范畴。 二、土地承包合同的审理 （1）以承包权抵押：认定无效 土地承包经营权在性质上实为集体土地使用权，根据《担保法》的有关规定，除了依法经发包方同意抵押的“四荒”等荒地的土地使用权外，集体土地使用权不得抵押。因为，如果以土地承包经营权设定抵押权，在抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利，从而沦为失地农民，成为严重的社会问题。 www.zhlzw.comm 因此，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效 对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。 （2）违法收回、调整承包地：不支持 在有些地方，违反基本农田保护的法律、法规以及政策，盲目推行退耕还林或者规模化经营等农业产业结构调整的现象时有发生，一些农户的承包土地被违法收回或者调整。此外，因税费负担沉重，农民种田收益微薄甚至亏本，所以弃耕摞荒承包地外出务工的现象也十分普遍。而被违法收回、调整或者弃耕撂荒的承包地往往已经由发包方另行发包给了他人，甚至业已承包经营多年。 （3）请求支付土地补偿费：应予支持 承包地征收补偿费用分配纠纷是一个较为突出和复杂的问题，目前，由此引发的涉诉信访已经在整个涉农信访中占有相当大的比重。承包地征收补偿费用包括土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗补偿费三个部分。 （4）私自转让土地承包经营权：合同无效 《农村土地承包法》规定，承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。因此，实践中不少人认为，只要未经发包方同意，承包方与他人订立的土地承包经营权转让合同即为无效。《农村土地承包法》做此规定的目的，并不是要限制土地承包经营权人的流转自主权，而是为了更加充分地保护承包方的收益。因为土地承包经营权对农民而言至关重要，一旦转让，在承包期内就无法再行取得土地承包经营权。但不能在无法定理由的情况下，干涉土地承包经营权人依法享有的土地承包经营权流转自主权。据此， 《解释》规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的效力。 三、正确的签订土地承包合同 纵观法院近年审理的农村土地承包合同纠纷案件，大致可归纳为三个类型：一是发包方起诉要求承包方支付承包费的，二是承包方起诉要求继续履行合同的，三是因违背民主议定原则多数村民起诉要求确认发包方与第三人订立的承包合同无效的。就第三种类型来说，只要多数村民以违反民主议定原则为由起诉要求确认发包方与第三人订立的承包合同无效，法院几乎都判决确认合同无效(合同签订超过1年或者未超过1年投资方有重大投人的法院可以视为合同有效外)。合同一旦确认无效，会引起局部的动荡，给社会带来不 安定因素。这就要求农村基层干部要具备法律意识，依法订立土地承包合同。那么怎样才能签订合法有效的承包合同呢? 其一，要正确理解订立承包合同的意义。农村土地实行集体所有制，集体组织成员即农民不享有土地所有权，为了提高生产力，解决农民生活和致富问题，就要实行土地所有权和使用权的分离，让农民取得土地使用权，自主进行生产经营，以提高他们的生产积极性。 实现这一日标的具体方式就是签订土地承包合同。 此订立土地承包合同是实现家庭联产承包责任制、稳定承包经营关系的基石。既然签订土地承包合同的意义重大，就要求合同的当事人要学法、懂法，按照法律规定的原则和程序签订合同，避免把签订承包合同变成社会不安定的导火索。 其二，坚持民主议定原则，充分发扬民主，体现多数村民意志。土地承包经营权以本集体成员均享有为原则，不管男女老幼，只要是本集体组织的成员，就平等地享有土地承包经营权。法律意义上的农村土地是指用于农业生产的农业用地，包括耕地，林地、草地、养殖水面等，另外还包括荒山、荒丘、荒沟、荒滩等。法律要求前部分土地多实行平等分配，一人一份的承包原则进行承包，对后者可实行招标、拍卖、公开协商等方式进行承包。 www.zhlzw.comm 其三。要严格按照法律规定的程序办事。《农村土地承包法》第19条规定，土地承包应当按照以下程序进行；(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；(四)公开组织实施承包方案；(五)签订承包合同。土地承包合同与一般合同相比具有特殊性。一般合同强调的是意思表示的后果，只要双方意思表示一致，签署即生效。而土地承包合同强调的是本集体组织成员的承包权，承包方案是否经民主议定，承包程序是否合法直接决定着合同的效力，仅凭发包方代表人和承包方的签署不足以认定合同的效力。即使是公证的合同，如果仅公证合同签署的后果而不公证合同意思表示的过程，也不具有效力。因此，作为集体组织的负责人要有程序意识，不能忽略了承包的程序。如果仅强调自己作为代表人的个人意志，而忽视全体成员的民主权利，一旦发生合同纠纷，就很可能被法院确认无效。 结束语： 农村社会和谐是社会主义和谐社会的重要组成部分。它与城镇社会的和谐紧密相连，密不可分。面对当前中国社会的现状，它具有独特的艰巨性和现实意义，是构建社会主义和谐社会不可回避的重大课题。为此，我们该进一步提高审理农村土地承包合同案件的质量，有利于维护农村稳定和切实保护农民利益，保障库区农业的健康稳定发展。

承包合同论文范文第5篇

1．1重视合同文本的拟定与分析

1)尽量采用示范文本。

为了避免合同缺项、漏项及不平等条款，减少合同争议，所以，与工程管理相关的各类合同应尽量采用示范文本。同时，发生合同纠纷时，也有利于行政管理机关对合同实施进行监督、仲裁、裁判等。笔者所参与的工程项目，总承包合同的签订历时半年，双方将当时所能考虑到的问题均写入了合同，示范文本上未包含的特殊情况，也均在“补充条款”中注明，不能明示的条款，也有框架式的约定，后续施工管理遇到问题，就有了指导性的方向。另外，在拟定合同文本的内容时，合同管理人员最好从工程招投标阶段就参与进来，工程中标后，对前期投标报价和后期工程现状进行深入调研，使拟定合同更全面、切实，具有预见性。

2)基本条件不具备的分析与应对。

长期跟踪的工程项目，因施工单位投入了太多的精力，所以即使业主在基本条件不具备的情况下仓促招标，施工单位一般也不会就此放弃。这就需要在招投标、合同签订、后续管理等阶段制订出完备的应对措施和风险防范措施。首先，工程报价的调整因素要充分考虑，对各种因素都需给出相应“宗旨”，并写入合同，这样施工过程中出现的“千变万化”都“不离其宗”。其次，合同中对施工基本条件的约定，一定要明示出原则底限，在正常施工受到这些条件影响时，可以立即明确责任人，并要求其在最短的时间内进行处理。对边设计边施工的工程图纸问题，必须在接收图纸过程中，做好图纸收发文签收记录，对因反复更改、未提前预留预埋、功能应急变化等非正常情况导致的各种返工、维修等，均做好过程资料并要求当事人签认，或以报告的形式发文至对方。从总承包单位到各专业承包人，过程资料一定要详细，如:接到变更或维修指令时，原设计图纸情况如何，原设计图纸功能布局如何，什么原因导致情况改变，原设计图纸发放日期、已按原设计图纸施工至什么程度而又修改了设计等等。否则最后结算时，没有较详细的资料，审计单位会认为有些情况是施工单位组织安排不合理，或者施工中漏掉了预埋预留等而产生的，从而引起不必要的结算纠纷，影响结算工作的顺利进行。

1．2建立健全合同管理制度并善加利用

施工总承包合同管理是综合性很强的工作，合同管理人员除了熟悉合同洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等程序，还应了解不同专业的施工、材料、设备、劳务等知识，这样才能规范、细化合同管理的各个环节，建立和健全可操作的一系列合同管理制度，做到有章可循。最后，把完善的合同管理制度在管理过程中善加利用。

1)合同交底。

合同签订后，总承包单位及各专业承包单位的合同管理人员应组织合同交底，把合同的主要内容对各级项目管理人员和各职能部门负责人做出解释和说明，形成合同交底制度。

2)责任分解。

合同管理人员将各种合同目标，明确其工作范围、责任和完成时间，分解落实到各职能部门。职能部门再将合同任务层层分解落实到人，整体配合、协调，共同实施合同。

3)阶段工作沟通。

各职能部门工作情况、未来一周工作计划、生产及技术协调会事宜应及时与合同管理部门沟通，以便合同管理人员筛选、分析、应对合同履约情况，做出正确决策。因为预结算人员对现场合同不熟悉，导致费用索赔项目未能纳入当月付款申请的实例，建议合同与预结算划归同一部门，便于及时沟通。

4)工程进度款审查批准。

同时建立工程进度款审查批准制度，除工程、技术、质量、安全部门对相关完成情况把关外，也有利于合同管理部门从合同角度对进度款进行审核与计划。

5)辅助管理办法。

施工总承包单位还需根据工程实际情况制订出详细的总承包管理办法，以载明在合同中不便明示的现场安全文明、卫生、临时设施使用、开会制度、竞赛规则以及奖罚细则等等。同时通过质量、环境、职业安全健康三大体系认证，进一步规范总承包单位的各项管理制度以及工作流程。制度越细，执行和管理的操作性就越强。

1．3商定重要事务工作流程并专人负责

针对业主职能安排不实际，办事效率低的情况，如在合同中无法提前确定具体流程，可在工程施工过程中，根据各单位管理机构设置情况及人员安排，在例会、报告会上及时提出具体工作流程，形成相应纪要或文件，然后及时发放至各单位，用具体的工作流程对其形成约束。如果程序复杂实在难以精减，总承包单位与各专业承包单位就进行人员优化分工，选出擅长处理各类重要事务的专人负责施工方案审批、现场签证办理、工程款报审与跟踪、索赔等重要事务。采用专人积极主动加“橡皮糖”的工作方式，既能促进各类事务的办理效率，又能通过这种主动的方式对业主、设计、监理等单位产生积极的影响，有利于建立长效沟通交流，便于合同目标顺利实现。

1．4增强项目管理机构人员的团队协作能力

一个施工总承包的管理模式，各参与方的利益关系既有对立，又有统一。做好总承包模式下的管理必须增强项目管理机构人员的团队协作能力。笔者所参与的工程，工程造价以2005定额为计价依据，2005定额与以往定额的主要区别是技术措施费的计算必须依据审批后的施工方案，施工方案除了要指导施工外，还需为技术措施费的计算提供完备的技术基础资料。2006年施工时，因为工程部门疏忽，未及时报送安全防护方案，造成2006年的安全防护费用结算无据，出现不必要的结算争议。2007年施工过程中，因为技术方案简化，地沟土方在施工方案中没有体现，最终因为没有书面依据，只能按定额中规定的放坡与工作面结算地沟土方，因结算依据与实际有差距而造成了部分费用损失。这样的结果，工程、技术、合同管理部门均有责任。项目管理中合同管理是龙头，贯穿项目始终，只有做好与工程、技术、质量、安全、采购、后勤保障等职能部门的分工、合作及监督，和谐地进行团队协作，才能使项目管理机构有机地链接在一起，保证三大管理目标不会脱节，从而实现项目管理的最大效益化。

1．5提高合同管理人员综合素质

合同管理人员从工程招投标到工程全部结束，肩负的职责包括:参与市场调查、预测与决策;起草合同文本，指导和审查合同的订立、变更、履行和解除;直接参与各类合同的谈判签约;督促检查合同的履行;对合同文件进行管理;建立合同档案;收集合同谈判或履行后的信息反馈，为下轮参加竞争提供决策依据。特别是总承包管理涉及专业更多，人际关系处理更繁杂，各种知识涉及面更广，所以，总承包单位选用的合同管理人员应具有较高的综合素质。

1)要有一定的文化水平作基础;

2)要有市场意识和较高的业务能力;

3)要掌握较深的法律知识;

4)要有一定的经营管理工作能力;

5)要有强烈的事业心和高尚的职业道德。

合同管理人员只有具备较高的综合素质，才能应对合同管理中的各项事务，及时处理变更、索赔、停工损失等细致繁杂的工作，在约定的时间内，按照合法程序，有理、有据、有节地签认各种经济资料。如:笔者参与的工程中，橡胶地板供货商在合同签订时，对其所供的进口商品未考虑汇率对价格的影响，从而与业主签订了固定单价合同。而2008年，各种建筑材料价格异常波动，其他供货商相继依据合同进行了价格调整，而橡胶地板供货商在2008年供货数量最大，但至今追加货款无望。在此案例中，合同管理人员如果具备一定的金融、关税知识，这笔损失可以避免。

1．6项目经理参与合同全过程的动态管理

1)参与工程变更与索赔。

工程项目实践中工程变更比较频繁，尤其是边设计边施工的工程，而工程变更是导致索赔纠纷的主要因素，当前建设领域还未完全依靠合同来规范当事人的交易行为，行政手段还占据着一定的市场，施工过程中的许多正当索赔往往是业主领导说了算，有些业主领导在不了解详情的情况下看到索赔文件会推诿，许多正当的索赔就会经历很长时间，甚至不予解决。所以，这就要求施工单位的项目经理也参与到合同管理中来，以其行政级别的方便，与业主单位的领导进行及时沟通。同时，项目管理层日常工作中，对业主的要求要做出积极地反应，以加强双方的诚信与信任。上下通力，相信许多棘手问题都会容易解决。项目经理是项目合同完全履行的第一责任人，也是施工单位的领头人，有了项目经理的参与，项目合同管理就能按照分级管理制度，层层突破，取得更好的管理效果和经济效益。

2)开展合同履行情况评价。

项目经理还要组织项目管理人员认真开展合同履行情况评价工作。总承包合同管理内容丰富，认真开展合同履行情况评价能够总结和归纳建设过程中的经验和教训，以便随时调整各种问题和风险的应对策略，分析原因，总结经验和教训，指导今后的合同管理工作。

2结语

承包合同论文范文第6篇

近期，江苏省淮安市淮阴区人民法院民二庭调查发现，当前农村承包纠纷案件增多、类型复杂，影响到社会稳定和农业经济发展。2004年受理此类案件24件，比起2003年的6件，增长300％；2005年1月—9月受理10件，同比下降36％。对于这一现象，笔者以2003年以来淮阴区法院审理的农业承包合同纠纷案件进行调查，在分析农业承包合同纠纷成因的基础上，试图提出减少纠纷的一些对策。

一、农业承包合同纠纷案件主要类型

本院民二庭受理的40件案件中，其主要类型为：

1、承包人不按时交纳承包金，共25件计62.5％，这类纠纷占农业承包合同纠纷的绝大多数，承包人往往拖欠承包金，或者合同到到期后继续占有土地却不再交纳承包金，发包方往往以违约为由，要求承包人返还承包土地，并给付承包金。例如淮阴区西宋集村在窑厂改制过程中，将村里的数口渔塘承包给数个村民，承包人一直未缴纳承包金，在合同到期后亦未返还渔塘，后西宋集村委会将这十余名村民到法院，要求解除渔塘承包合同，并给付欠缴的承包费。

2、发包人擅自毁约，将土地另发包他人，或单方提高承包金，或不能及时交付土地，共4件计10％，这些类型的案件都是承包人要求发包人继续履行合同，或要求发包人承担违约责任、赔偿损失。例如某村委会为鼓励种植蔬菜大棚，以优惠的条件将土地承包给村集体以外的个人，后来某合资企业需开办厂区，在优惠条件的引诱下，村委会又将土地租赁给企业，并盖上了厂房，原承包人要求返还被占有的土地。

3、第三人对土地承包合同存在异议，要求解除合同，重新进行土地承包，5件计12.5％，这类合同往往是村组将土地发包后，第三人提出发包违法或损害其利益，要求确认合同无效；

4、其他类型，占15％。

二、农业承包合同纠纷产生的原因

农业承包合同纠纷产生的原因多种多样，主要包括以下几种：

1、承包人的承包利益凸显后，其他农户因心理不平衡产生纠纷。二十世纪八十年代后期以来，因农村税费名目烦多，农民认为种地无利可图，往往外出打工，致使土地抛荒，村、组或上一级政府经农民同意，将土地以较低价格租赁给第三人使用。而现在进行税费改革，取消了农业税，进行“水稻直补”，加之粮价及农副产品价格上涨，广大农民认识到种地有利可图，加之第三人承包利益显现时，农民在心理上产生不平衡，要求收回土地承包权成诉。

2、合同不规范，权利义务不明确缺乏必要的书面形式。有的土地承包多是发包方“画地为牢”或“指河为界”，条款不完善，表述不准确，对土地的面积或位置没有明确规定，致使许多情况下双方发生纠纷案件事实很难查明。如某村集体作为发包方，实行指定地片进行发包，也就是经这块地按照习惯起一个简单的地名，如“村南岗东地”、“河西洼地”等，然后把承包户叫到该地确认一下就直接签订合同，在该村32份承包合同中，其中13份就是采用这种方法发包的，占承包合同的40.6％，因合同中没有确切的亩数，对土地的四至也仅能说出大体方位，致使其中5份在履行中发生争议，到法院。还有的合同中没有保证合同履行的规定，造成合同履行过程中缺乏制约机制，影响承包效果，出现了随意缩短承包期、收回承包地和提高承包费；随意调整承包地，多留机动地；不尊重农民的生产经营自等。经发包方和具有农村土地资源管护责任的村民委员会、乡镇政府等侵害农民承包经营权益制造了条件。

3、发包程序不合法。现行法律对农村集体土地所有权主体的概念模糊，“农民集体”没有明确的法人代表，在行使具体权力时，作为所有权人的农民集体的真实意愿难以得到真正体现，对于村民小组等基层组织，在发包土地时，并未按照法律规定由村民小组会议决定，一些农村干部利用其地位，充当所有权代言人，为自己牟取利益，一旦发生争议，又以合同订立程序违法为由进行抗辩，使农民长期而有保障的土地承包经营权得不到实现。如某村民小组的原任组长以组里将土地承包给自己父亲使用，但未经过组民小组会议进行决定，现其父亲长期占有小组土地并不交纳承包费，致使村民小组。

4、没有在法律理念上把土地承包权当作农民神圣不可侵犯的财产权利。对农民权益的保护现行法律中缺少最直接、最具体的规定。农民的积极性不能得到很好的发挥，农民的土地承包权不能得到很好落实，归根结底还要落实到法律在农村土地承包权的规定上。

5、缺乏必要的矛盾调处机制。农村土地承包纠纷的诉讼、调解和仲裁制度不完善，矛盾发生时没有相应的机制及时调处，有个别纠纷案件已经上升为刑事案件。同土地侵权引起的村民集体上访案时有发生。大量纠纷直接到法院，而法院审理案件受相应程序法律的限制，不能及时审结，往往造成延误农时，使农村土地承包合同纠纷和农民权益得不至及时的处理和保护。

三、解决农村土地承包合同纠纷案件的司法对策

农村土地承包合同纠纷大幅上升当前中央解决“三农”问题的新形势下，不可避免的农村社会问题，此类案件处理的好坏直接关系到农村稳定，农民切身利益，农村社会的和谐发展。对于解决这一问题，应先从制度上加以保障，同时应充分发挥司法职能。

（一）对完善农村承包经营制度的几点建议

1、提高对法律形式确认和保护的农村土地承包户的市场主体的认识。保持在农村土地承包关系的长期稳定，为农业发展和农村稳定提供基本的制度保证。在依法保障农民土地承包经营权的前提下，依法、规范、有序地推进土地承包经营权多种形式的流转，稳步实现社会化服务与家庭承包经营的紧密结合。

2、保持与时俱进的精神状态，更新理念和观念，对农村集体土地推行自主承包。规范农村土地承包经营，缓解因为土地承包经营带来的社会矛盾和社会问题，使农民的现实利益和长远利益在土地承包经营中得到保障。正视农民对土地的承包使用权，保护农民的土地经营权，保护农民的物质利益。

3、加大对土地承包合同履行的保护力度，杜绝土地承包合同履行过程中的违法现象。“契约必须被遵守”，这是自罗马法起就已确立的古老法则，在当代，仍有其意义。土地承包合同的实质是一个物权契约，合同一旦生效，契约一方的承包经营人便取得了土地的部分物权权能，由于物权的位阶高、效力强，权利人具有追及力、请求力、排他力和优先力，这都是土地承包权利人受侵害时可以依据要求保护的法律理由。

4、把农民的土地承包权视为农民的财产权，并予以严格的法律保护。稳定农民对土地收益的预期。将土地承包权通过法律硬化为一种财产权，有利于土地承包权的商品化，促进土地流转市场的形成。承认农民的土地财产权，将提高农民的社会归属感，有利于乡村社会的稳定。农民的土地财产权越是得到尊重，就越有利于农村社会的稳定，由于土地不同于一般财产，它具有明显的区位性，所以明确农民的土地所有权，也不能一概而论。

5、规范土地承包合同，明晰权利义务，健全土地流转条件。在适当时机，将已经失去实际意义的现行土地承包合同，通过民主程序予以解除。吸取先进地区土地承包的经验，将土地所有权、承包权、经营权三权分离，明晰土地产权关系。从而达到明确集体土地所有权，稳定农民土地承包权，放活生产者土地经营权的目的。在土地承包合同中设立土地承包权的流转条件。农民土地承包权按照承包合同的约定可以采取不同形式进行流转。流转年限必须在二轮承包期内，即可以在土地承包权持有者之间流转；也可以由集体经济组织按经济和社会发展需要，通过一定民主程序，有计划、有组织地进行流转。无论是土地在承包权持有者之间进行流转还是向其它社会主体流转，都必须履行土地承包权流转手续，签订合同。集体经济组织要对土地承包权流转实施有效管理。

（二）人民法院运用司法手段解决好这一问题，职能突出，责任重大。

1、普及农村法律宣传，提高农民的法制意识。人民法庭要充分发挥法制宣传的前沿阵地作用，积极开展巡回审理工作，让法院裁判深入基层、深入到人心。要通过多种形式开展普法教育，着重宣传与农业承包合同相关的法律法规。组织以案说法，通过对典型案件的处理，达到“审理一案，教育一方”的效果。

承包合同论文范文第7篇

关键词：对外承包工程，完成额，实证分析

 

随着改革开放的不断深入、加入WTO，中国经济得到了快速的发展，对外承包工程事业也得到瞩目的成就。国际承包工程市场的快速发展，为中国对外承包工程提供的新的机遇，但同时也带来了新的挑战。

中国的对外承包工程事业起步比较慢，是在过去对外援助的基础上发展起来的，自1978年到现在已经经历了三十年了。在这过去的30年里，对外承包公司的数量从一开始的4家到2008年2300多家，入选美国《工程新闻记录》(ENR)全球最大的225家中国企业也从没有到2008年51家。截至2008年底，我国累计完成对外承包工程营业额2630亿美元,签订合同额4341亿美元。新签合同额和完成营业额分别从1979年的3352万美元和3000万美元增长到2008年的1046亿美元和566亿美元。论文格式，实证分析。。

下面我们先来了解一下，近十年来，中国对外承包工程取得的骄人成绩。论文格式，实证分析。。

1995-2007对外承包工程基本数据

 

年份 新签合同额（单位：亿美元） 新签合同数(单位;份) 完成额（单位：亿美元） 入选225企业（单位：家） 新签合同额在1亿美元以上的项目（单位：份）  

承包合同论文范文第8篇

【关键词】承包商；索赔；施工合同

1. 前言

（1）在我国的市场经济条件下，工程索赔已经成为建筑市场中的是一种正常的现象。在工程的实际实施过程中，业主不允许承包商索赔，承包商不敢索赔也不懂向业主索赔，监理工程师遇到索赔情况不会处理的情况普遍存在。在建筑市场中，面对这种情况，大力提高业主和承包商对工程索赔的认识，加强对索赔理论和方法的研究，认真对待和搞好工程索赔，已经成为维护国家和企业利益的重要途径，也具有重要意义。

（2）索赔工作程序是指从干扰事件产生到最终解决索赔的整个过程所包含的所有的工作程序和工作工程。因为索赔工作一定会牵扯合同双方的切身利益，是对合同双方利益及承担的工程风险的重新分配，所以，索赔工作一定会非常复杂，这就要求索赔双方要细致的进行工作，而且索赔过程耗时耗力，要谨慎行事。基于以上原因，无论是合同那一方提出索赔，都应按事先签订的合同规定的索赔程序进行索赔，否则，索赔很难获得成功。

2. 承包商的施工索赔程序通常可分为以下几个步骤

2.1第一步：发出索赔意向通知。

2.1.1干扰事件发生后，承包商应在合同规定的时间内，及时向发包人或工程师书面提出索赔意向通知，即向发包人或工程师就某一个或若干个干扰事件表达索赔愿望、要求或声明保留索赔的权利。索赔意向的提出是索赔工作程序中的第一步，其关键是抓住索赔机会，及时提出索赔意向。

表1

（1）索赔事件产生的具体时间、详细地点或位于工程的哪个部位。

（2）索赔事件产生的合同承发包人员或第三方有关人员。

（3）索赔事件产生的过程，索赔事件的性质，明确提出该事件不是承包商的责任。

（4）承包人在索赔事件发生后的做法，尤其要说明承包方在索赔事件发生后所做出的控制事态发展，尽量减小损失的行为。

（5）索赔事件的出现将使承包人面临的经济损失和和工期拖延，并将会产生的其他不利因素。

（6）提出索赔时根据合同条款提出的，发出索赔意向通知书。

2.1.2《建设工程施工合同条件（示范文本）》规定：承包商应在干扰事件发生后的28 天内，将其索赔意向通知工程师。反之如果承包商没有在合同规定的期限内提出索赔意向或通知，承包商则会丧失在索赔中的主动和有利地位，发包人或工程师也有权拒绝承包商的索赔要求，这是索赔成立的有效和必备条件之一。因此在实际工作中，承包商应避免合理的索赔要求由于未能遵守索赔时限的规定而导致无效。

2.1.3施工合同要求承包商在规定期限内首先提出索赔意向，是基于以下考虑（见表1）：

2.1.4不同的工程和不同的合同文件对承包商提出索赔意向的时间的规定各不相同，时间的确定只要经过工程师及合同双方的同意并在合同文件中注明即可。

2.1.5一般的索赔意向通知只是说明承包商又提出索赔的愿望，索赔意向通知书的内容要简练，要要注明具体的索赔金额。

2.2第二步：资料准备。

2.2.1当承包商进行索赔的时候，要对发包人和工程师提出的质疑做出解释或拿出论证过程和相关资料。所以，承包商必须准备好索赔事件的详细资料，等待发包方或工程师需要的时候给以出示，关于索赔的证据等都要准备齐全，以备以后使用。不同的工程对索赔材料的要求也不同，承包商应具体分析工程项目的性质和要求，准备出相应的资料和证据由于索赔事件的不同，准备的资料也纷繁多样。

2.2.2但根据我国工程的特点以及长期的实践得出结论，承包商也提交以下索赔清单和证据资料：

A.工程施工日志；B.往来信函；C.天气记录；D.备忘录；E.会议纪要；F.对工程的拍照及留下声像资料；G.工程进度计划；H.工程概算资料；I.工程报告；J.合同规定的施工图纸以及招投标阶段有关现场考察和招标文件、招标澄清文件、答疑及补充、投标文件等资料、各种原始单据（工资单，材料设备采购单）、各种法规文件、证书证明等，都应分类归档保存，它们都有可能是某项索赔的有力证据。

2.2.3由以上文章可见，建立完善的信息管理系统，是非常重要的，对索赔的成功与否也是非常关键的。

2.3第三步：索赔报告的编写。

2.3.1承包商在合同规定的时间内已正式的书面形式向工程师提供的要求发包人赔偿工期和经济损失报告叫做索赔报告。承包商要写出高质量的索赔报告，以利于索赔的成功。有时当承包商承包一些大型复杂工程项目的时候，都会花高价聘请专门的索赔专家进行索赔报告的编写。一份成功的索赔报告的论证过程应该是严谨全面的，应该具有很强的说服力，其资料也应该非常齐全，只有这样，索赔的成功率才能提高。承包商所提出的索赔报告一定要全面论证：承包商的索赔理由合理，确实因非承包商的原因造成了承包商工期和经济的损失。

2.3.2承包商编写的索赔报告应注意以下内容：

2.3.2.1索赔报告的基本要求。承包商进行的索赔行为必须符合合同规定，承包商要说明提出索赔所根据的合同依据，还要证明自己有资格有权利提出索赔。（1）是根据合同某条款规定，承包商有资格因合同变更或追加额外工作而取得费用补偿和（或）延长工期；一种是发包人或其人如何违反合同规定给承包商造成损失，承包商有权索取补偿。（2）索赔报告中必须有详细准确的损失金额及时间的计算。（3）要证明客观事实与损失之间的因果关系，说明干扰事件前因后果的关联性，要以合同为依据，说明发包人违约或合同变更与引起索赔的必然性联系。如果不能有理有据说明因果关系，而仅在事件的严重性和损失的巨大上花费过多的笔墨，对索赔的成功都无济于事。

2.3.2.2索赔报告的内容。在现实的工程施工过程中，索赔报告一般由以下内容组成：

（1）承包商或承包商的委托人同工程师或业主的来往信件。此信件的内容一定要概括索赔事件的发生事件和发生原因以及承包商提出的索赔要求，并且要提供论证该索赔事件的各种证据资料。

（2）索赔报告正文。不同工程的索赔事件不尽相同，所以索赔报告也各不相同，但索赔报告的实质是相同的，都包括以下内容：

A、报告题目；B、对索赔事件的叙述；C、证据；D、影响；E、结果；F、附件；

承包商在正式编写索赔报告前，应与工程师及业主进行沟通，索赔报告应符合工程师的合理要求，工程师和业主有权利根据需要对承包商将提交的索赔报告需附加多少资料证据，挟制何种程度，计算书的准确程度提出要求。总之承包商要想去的索赔的成功，一定要和工程师及业主进行沟通，了解工程师或业主的意愿，统筹协调，最终使工程顺利完成。

2.4第四步：递交索赔报告。

（1）承包商向工程师提交正式的索赔报告的时间为索赔意向通知发出后的28天以内，或工程师要求的其他合理时间段。

（2）有时干扰事件的影响将会一直存在，在一个28天内根本无法完成索赔额和工期赔偿的天数，面对这种情况承包商应每隔一段时间向工程师报告本阶段内的索赔额，并定时提交有力的索赔资料和索赔证据。在该索赔事件完全结束后的28 天内向工程师递交详细的索赔额报告，并交出对该索赔事件的论证过程及论证资料。

（3）承包人向工程师递交索赔意向通知书后，应该在工程师通知的其他合理时间或合同规定的时间段内向工程师提交正式索赔报告，所以，工程师在索赔事件发生后不应过于匆忙的进行处理，应在弄清索赔事件的基本事实再做出处理决定。有时索赔事件发生时工程施工现场施工非常紧张，工程师没有过多的时间去马上处理索赔事件，这种情况下，工程师有权将索赔事件顺延到工程施工不是很紧张的时候进行处理。承包商在干扰事件发生后的28天内必须想工程师发出索赔意向通知，该通知应表明在合同双方对估价的变更不能统一意见时，先按工程师给出的单价执行，但承包商保留提出索赔的权利。有是承包商不懂索赔，在合同规定的时间内没有提出索赔意向通知书和索赔报告，那么承包商就失去了对该事件的索赔权利。这是承包商所获得的赔偿不能超出工程师认为的业主应主动给予的补偿金额。

2.5第五步：索赔报告的审查。

2.5.1施工索赔事件的提出与审查的过程，就是为了让承、发包双方更好地理解承包合同，明确各自的责任，以及对工程施工过程中的各种干扰事件的权利和责任的划分，达到是工程更好的完成，更好地履行施工合同的目的。无论是工程承包人还是工程发包人或工程师，都应充分理解索赔审查的目的，不要一味地认为，索赔审查是针对签订施工合同的某一方。工程师和工程发包人还应了解索赔审查的方式和过程，知道如何应对索赔审查中的各种问题，促使工程施工的顺利进行。

2.5.2对于承包商提交的索赔报告，工程师应在合同规定的时间内进行从审查和评价，然后得出处理意见，再联系承包商和发包人一块协商解决。

索赔审查也是有一定的顺序的，有的时候承包商所提出的索赔事件根本没有索赔资格，所以要想索赔必须先进行资格条件的审查，然后进行具体数据的审查。

（1）工程师对承包人的索赔事件申请进行审查。当承包人将索赔事件的意向通知书提交给工程师后，工程师要自己建立此事件的索赔档案，正确理解此事件对工程施工的影响，随时对解决该索赔事件所需要的同期纪录进行检查，并与承包商协商其对记录内容的不同意见，还应随时通知承包商增加解决索赔事件所需要的记录项目。

（2）什么情况下索赔能够成立。

工程师可以认为承包人索赔成立的情况为：

A.在不违背合同的条件下，某事件确实使承包商的成本产生了增加，或使总工期增长。

B.非承包商的责任而造成承包商工程施工费用的增加，和工期的损失。

C.承包商没有违背合同的规定，按时向工程师提交了索赔意向通知和索赔报告。

上边陈述的几个条件不分先后主次，只要想使索赔成功，便应同时具备这几个条件。如果工程师不承认承包商的索赔行为，那么承包商所要求的承包额也无法兑现，只有工程师确认所配成功了，才有获得索赔款项和工期的可能。

（3）审理索赔报告。

审理索赔报告的内容主要包括：A.事件跟踪；B.分析索赔事件原因；C.索赔证据分析；D.分析承包商损失；E.分析具体资料。

（4）工程师可以依据已经拥有的证据和平常处理索赔事件的经验对下面的问题提出质疑：

A.索赔事件是否属于发包方或工程师的责任，有没有应该承担责任的第三方。

B.索赔事件是否与合同条款相匹配，索赔事件是否属实。

C.承包商是否遵循了工工程条款的要求。

D.发包人的补偿责任在合同中有明确的开脱责任条款，发包商不需承担责任。

E.索赔是由不可抗力引起的，承包商没有划分和证明双方责任的大小。

F.承包商是否已经采取了正确措施弥补损失。

G.承包商提供的证据是否充足，是否需要继续提供资料。

H.承包商是否夸大了索赔事件造成的损失。

I.承包商是否表示过要放弃此次索赔权利。

业主在索赔评审过程中应对工程时提出的质疑进行答复。

2.6第六步：索赔的处理与解决。

（1）索赔的解决过程包括从递交索赔必须的文件到索赔全部结束。工程师应对索赔文件进行仔细的评审，还要与承包商进行曲面的沟通，经过对文件的整理，工程师要形成处理索赔事件的初步决定，工程师作为业主和承包商之外的比较公平的第三方，要参加业主与承包商之间的索赔谈判会议，并促进双方最终形成双方都能接受的处理意见。

（2）索赔事件的解决首先是通过承发包双方进行谈判的方式进行解决，若果谈判不能成功的话，可以将索赔事件提交工程师，有工程师出面解决。但如果合同双方中的任何一方对工程师的解决方法不满意，还可以选择其他方法进行解决。例如，找工程师以外的第三人进行调节、将问题交到评审团进行决议等，如果这些方法仍不能解决索赔问题，双方可选择将争端提交诉讼或仲裁。

3. 一般解决索赔争端的程序如下

（1）提出索赔的一方将争端的详细内容以文字形式提交工程师，并需提交一份副本给对方。

（2）工程师在收到合同某一方发出的索赔争执的通知后，应及时做出决定（此决定做出的时间不能超出合同的规定），并将此决定告知承包商和业主。

（3）如果承包商和业主都承认并同意工程师所做出的和决定，并且没有在合同规定的时间向工程师发出要将此争端交到仲裁机构的通知，那么工程师将把自己的决定坐位最后决定。此决定将对承包商和业主产生约束力。若果合同双方拒不执行工程师做出的决定，那么合同另一方可以将争端交到仲裁机构，并有权认定其做出了违约行为，仲裁机构可据此开始仲裁。

（4）如果承包商或业主在发出要求工程师做决定的通知后，工程师没有按照合同规定的时间做出决定，或做出决定后没有按时通知承包商或业主，那么承包商或业主有权将此争议提交仲裁机构，并送交工程师一份副本，便可仲裁。另外，如果双方不同意工程师的决定，也可将争端移交仲裁机构进行仲裁。在仲裁开始之前，双方应该想办法和平和谐解决双方争端。

参考文献

[1]李永福 主编 《建设工程法规》中国建筑工业出版社2011年11月.

承包合同论文范文第9篇

过去我国传统的项目管理模式：

我国传统的项目管理模式即“设计-招投标-建造”模式，将设计、施工分别委托不同单位承担。从业主方的视角而言，优缺点如下：

1.优点

⑴ 由于这种模式长期、广泛地在世界各地采用，因而管理方法成熟各方对于关程序熟悉；

⑵ 业主可自由选择设计人员，可控制设计要求，施工阶段也比较容易提出设计变更；

⑶ 可自由选择监理人员监理工程；

⑷ 可采用各方均熟悉的标准合同文本（如FIDIC“施工合同条件”），有利于合同管理和风险管理。

2.缺点

⑴ 项目设计-招投标-建造的周期较长，监理工程师对项目的工期不易控制；管理和协调工作较复杂

⑵ 管理和协调工作较复杂，业主管理费较高，前期投入较高；

⑶ 对工程总投资不易控制，特别再设计过程中对“可施工性”考虑不够时，容易产生变更，从而引起较多的索赔；

⑷ 出现质量事故时，设计和施工双方容易互相推诿责任。

工程总承包（EPC）项目管理的特殊性

⑴ 承包商通常都在项目的立项之前就介入，为业主做目标设计、可行性研究等。它的优点在于：①尽早与业主建立良好的关系；②前期介入可以更好地理解业主的目标和意图，使工程的投标和报价更为科学和符合业主的要求，更容易中标；③熟悉工程环境、项目的立项过程和依据，减少风险。

⑵ 承包商应关注业主对整个项目的需求和项目的根本目的，项目的经营(项目产品的市场)，项目运营、项目融资、工艺方案的设计和优化。业主对施工方法和施工阶段的管理的关注在减低。

⑶ 总承包项目中，业主仅提出业主要求，主要针对工程要达到的目标，如实现的功能、技术标准、总工期等。对工程项目的实施过程，业主仅做总体的、宏观的、有限度的控制，给承包商以充分的自由完成项目。最大限度地发挥自己在设计、采购、施工、项目管理方面的创造性和创新精神。

⑷ 承包商的责任体系是完备的。设计、施工、供应之间和各专业工程之间的责任盲区不再存在。承包商对设计、施工、供应和运营的协调责任是一体化的。

工程总承包项目的运作过程

1. 工程招标

总承包项目的具体运作过程：业主提出招标文件承包商提出投标文件商签合同承包商设计承包商施工和采购计划工程施工和供应、调试竣工交付。

业主在项目立项后委托招标公司按照项目任务书起草招标文件。在招标文件中，有合同条件、业主要求（所有有关标准，包括质量、性能和试验）和投标书格式等文件。业主要求作为合同文件组成部分，在工程的实施过程中有特殊的作用，使承包商报价和工程实施最重要的依据。

招标阶段要特别控制质量。控制目标有招标程序合法；价格合理低价；合同完善无歧义；中标、合同、结算价格基本一致。采用的主要方法有责任分配矩阵；排列图；抽样调查统计；流程图。主要措施有严格执行法定程序；建设市场信息库并充分利用公共信息平台；采取事前预测、事中检查、纠正，事后总结、评价；招标文件系统严谨、逻辑合理，避免投诉。

2. 投标文件和报价

承包商的投标文件可能包括投标函、工程总体范围的描述、项目的总体管理组织计划、工程估价文件、承包人建议书等。投标文件和报价是在对合同条件、业主要求和业主提交的其他文件的分析、理解，对环境作详细调查，向分包商、设备和材料的供应商询价的基础上，结合承包商的工程经验作出的。

3. 设计和计划过程

在业主确定承包商中标，签订合同后，承包商在按照合同条件和业主要求进行方案设计、详细设计（施工图设计），并作相应的施工和供应计划。承包商每一步设计和计划的结果以及相关的“承包商文件”都须经业主审查批准。与承包商文件相关的工程在业主的审核期满前不能开工。

4. 合同文件的履行

承包商按照合同条件、业主批准的设计和承包商文件要求进行工程的供应和施工，为业主培训操作人员，完成承包商的合同责任。

工程总承包项目管理体系

1. 工程总承包项目管理应有的目标体系

总承包项目与专业工程承包的项目管理有不同的项目目标。它的目标体系必须体现工程项目全生命期的、集成化的、符合环境和历史的要求。

⑴ 质量目标

不仅仅追求材料、设备、各分部工程质量，而且追求工作质量、工程质量、最终整体功能、产品或服务质量的统一性。

⑵ 费用目标

不仅降低建造费用（或建设总投资），而且追求运行（服务）和维护成本低，进行全生命期费用的优化。

⑶ 时间目标

不仅包括建设期、投资回收期、维修或更新改造的周期等全寿命周期，还要为业主考虑工程的设计寿命、经济服务寿命，还应考虑业主的工程项目的最终产品有更大的市场价值。

⑷ 各方面满意

总承包商为业主做项目的规划、设计、施工和供应，协调各方面的关系。项目的成功必须体现项目相关者各方面满意。

2. 总承包项目管理的管理理论和方法体系

⑴ 传统的项目三大控制理论以及相关的方法，仍是最基本的方法。但总承包项目管理的目标和责任要求项目的计划和控制方法更为完善，包括更大的系统范围，更好的协调性。而且在总承包项目管理中应赋予新的管理内容，如全生命期费用优化方法、全生命期评价方法等。

⑵ 项目的组织协调、沟通和合同管理方法，项目团队建设、项目组织文化建设、构建参加者之间的伙伴关系等，这些形成了项目独特的组织行为理论。

⑶ 工程项目集成化管理的理论和方法 总承包项目管理必须构造更大范围的集成化的项目管理系统，充分利用一体化、集成化，使各个管理职能之间无障碍沟通。总承包商必须充分利用现代通讯技术，进行网络平台的项目管理。

总承包合同中承包商的主要风险

1. 工程总承包在项目的运作程序上存在矛盾

总承包合同通常都是总价合同，总承包商承担工作量和报价风险。总承包商在投标报价时工作量和质量的细节是不确定的。合同签订后才有方案设计、详细设计和施工计划，但这些必须经过业主的批准才能进一步实施。如果最终完成的工程范围没有超过原先提出的业主要求；或者修改后工程的功能没有变化，那末这些变化将不作为工程变更。这是总承包商承担的风险。

2. 承包商对业主要求的理解负责

合同规定，承包商应被视为在基准日期前已仔细审查了业主要求。承包商应负责工程的设计，并且在除业主应负责的部分外对业主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责。

3. 总承包商承担了几乎全部工作量和价格风险

总承包合同通常采用总价合同形式，除了业主要求和工程有重大变更，一般不允许调整合同价格。

EPC总承包合同还规定：

⑴ 对不可预见的风险，除合同另有说明外，合同价格对任何未预见到的困难和费用不予调整。

⑵ 索赔和工程范围的不确定性

① 工作量和工程质量标准的不确定性 承包商在总承包合同中对工作量以及质量的相关风险有：A)由于投标报价时尚没有设计或设计深度不够所造成的工程量项目遗漏和计算误差，包括对业主要求理解的错误导致的工程范围不确定造成的损失；B）报价计算错误；C)对业主所要求的技术标准理解错误，由质量风险导致的价格风险。

② 对供应商的选择问题 承包商在签订合同前按照业主要求分析材料和设备的需求，在向供应商询价后提出报价。在签订总承包合同后才能正式签订采购合同。这会导致承包商在材料和生产设备采购方面的数量、质量和价格风险。

③ 变更范围问题 通常总承包合同规定，变更是经业主指示或批准的、对业主要求或工程所做的变更。

承包合同论文范文第10篇

关键词：全球价值链 承接能力产业升级

研究综述

学术界关于承接外包对产业升级的影响有两种截然不同的看法。乐观的看法认为承接外包是参与国际分工，发挥比较优势，实现产业发展和经济增长的重要途径。该观点强调，通过参与国际产业分工，承接外包的企业能够获得跨国公司的技术溢出，产生强烈的“干中学”效应（Gereffi，G.and Humphrey，J.，2005）。因此，通过外包模式，企业或许学会核心部件的制造和获得关键技术，从而取代原先的进口，并逐步提高产业的技术含量，实现产业升级（Desai，M.elat，2005；Ghodeswar，B.elat，2008）。跨国公司和国际采购商出于竞争和自身利益的考虑，会鼓励下游各个层次的供应商和分包商加快工艺升级和产品升级。产业升级的次序将会遵循工艺升级、产品升级、工能升级和链条升级的路径，从OEM、ODM向OBM转换（Humpthrey，J.elat，2002）。

而持否定看法的学者则认为承接外包由于被低端“锁定”而陷入“贫困化增长”的陷阱，进入产业发展的死胡同。他们认为，外包实际上是一种过渡性重初级要素专业化的产业发展战略，存在引发产业危机的潜在可能性。它意味着接包者始终处于技术含量较低的加工环节，从而沦为一个“世界组装车间”。不仅如此，中间品的大规模进口有可能使得关键技术的研发活动变得无利可图，企业从而很可能被“锁定”在那些低端环节，形成新的重心―格局，并且会出现所谓“贫困化增长”（刘志彪，2009）。最新的发展态势显示，跨过公司通过外包对全球产业价值链实行了超强控制（齐兰，2009），并进一步强化了我国的技术依赖性。

对于借助国际产业链转移时机嵌入全球价值链中的我国软件企业来说，其在全球价值链中升级的命运并不相同。一部分软件外包企业通过为少数跨国发包客户开展承接业务，实现关系租金份额的提升，成功实现全球价值链“升级”；但也有部分承接软件外包的企业，获取了关系租金量的增长，但由于大量的关系专用性投资，面临Williamson所言的“少数条件”风险，被牢牢锁定于“虚假升级”窘境（Williamson，O.E.，1985）。本文将从与该承接能力有关的交易成本、关系契约治理以及企业能力理论角度对软件外包企业在全球价值链中的升级命运问题进行分析。

理论基础

（一）交易成本理论

科斯将决定交易成本的因素归结为两个方面：获得准确市场信息所需要付出的费用以及谈判和经常性契约的费用。威廉姆森进一步拓展了交易成本分析的范围，认为交易成本取决于交易资产的专用性、不确定性以及频率这三个维度。而资产专用性是影响交易机制选择的关键维度。专用性资产包括交易过程中按照某一方的要求而设定的生产设备、人力资本、交易的时间地点等，由于外包特定的经济性质决定了承接外包的企业要按照跨国发包公司的特定要求进行生产，因此不可避免的要进行专用性资产投资。由于资产专用性要求排除资产的其他替代性用途，相应产生了转换成本（Williamson，O.E.，1985）。转换成本的存在增加了选择替代性厂商的难度，如果转换成本过高，则双方会选择维持既有关系。

（二）关系契约理论

法学家Macneil最早提出了“关系契约”的概念（Macneil著，雷西宁，潘勤译，2004）。他从研究社会生活中人与人之间交换关系的特点出发，认为每项交易都是嵌入在复杂关系中的。根据他的观点，以一次为限的个别契约在现代社会经济实践中并不是普遍现象，处于伙伴关系中的当事人一般都将很多契约条款悬而不决，留待以后根据商业需要再做随机应变的调整，这就形成了所谓的关系契约，该契约可以强烈影响个人或组织行为的非正式协议和不成文的行为模式，这种关系契约所对应的治理机制就是关系契约治理。Williamson直接借用了Macneil的关系契约概念来分析经济生活中的双方依赖现象，在他看来，关系契约的治理是交易专用性治理。该治理机制不同于市场和企业内部组织，属于“双边规制”，即双方在正式契约的基础上，形成一种比较密切的关系，表现为关系契约的交易形式。关系契约的治理不仅依赖于对交易结构的事前规定和理性规划，还依赖于一些社会过程和关系规范。

（三）企业能力理论

企业能力理论主要有三个理论分支：以Wernerfel和Barney的资源基础论为起点，经过Prahalad和Hame和Lenard-Barton核心能力理论的推动，形成Teece等的动态能力理论。

Prlaharad和Harmel受早期的“独特竞争能力”创造持久竞争优势的启发，于20世纪90年代初提出了“有价值、难以模仿、不可复制和稀缺性”的资源和能力产生的竞争优势具有持久性的论断，即核心能力理论。但Leonard认为核心能力不仅在实践中难以识别，而且在动态变化的环境下容易导致核心刚性。针对这个问题，Teece提出了动态能力的概念。该理论在继承核心能力理论关于“稀缺性”与“不可模仿性”假设（Prahald，C.K.and Hamel，Gray，1990）的基础上，通过引入能使核心能力得以持续攫取租金的知识基，解决了核心能力可能存在“刚性”的问题，建立了“动态能力”与“核心能力”双层结构的企业能力理论。

企业能力理论表明：对企业竞争优势的完整分析，不仅要考虑交易维度，还要考虑生产维度，单纯从任一维度进行研究都有失偏颇。企业能力理论融合了交易与生产两个层面的分析，认为资源或者能力的价值性、不可替代性和难以模仿性是企业持续竞争优势的源泉。

结合交易成本理论与关系契约治理以及企业能力理论，本文认为我国软件外包企业能否嵌入全球产业链并实现升级主要取决于接包企业的承接能力，而该能力具有“专有性”和“专用性”两个维度。

影响软件外包产业全球价值链升级的主要因素分析

（一）承接能力专有性

全球价值链情景下，承接能力作为一种具体的核心能力形态，其“稀缺性”与“不可模仿性”也不同，由此产生“专有性”维度。承接能力专有性建立在动态能力根基上，只有具备较高的学习能力和创新能力为主要内容的动态能力水平，才能不断创新地设置模仿障碍与壁垒，建立有效的核心能力隔绝机制，阻击竞争对手的模仿。

（二）承接能力专用性

跨国发包企业对于承接企业的技术、设备以及流程等的能力要求，存在特殊限定和个别差异，使得软件外包企业的承接能力只能运用在特定承接关系中，从而产生“专用性”维度。承接能力的专用性维度具有两面性：一方面，交易费用理论认为，承接能力专用性面临投机主义风险，产生对发包者的专用性以后，在与发包企业的谈判中削弱接包企业的讨价还价权利，使得在关系租金分配中处于不利地位。另一方面，关系契约理论认为，关系专用性投资是释放合作承诺的强烈信号，对于买供间关系的构建具有推进作用。

（三）承接能力结构

承接能力专有性与专用性维度在不同水平的组合，形成承接能力的特定结构和具体形态，见图1所示。理论上说，在承接能力结构中，具有四种具体形态的承接能力，但从承接能力对全球价值链升级结果的影响和功效的角度看，具有专有性主导和专用性主导两种类型。专有性主导条件下，承接能力专有性在升级结果的影响中处于主导地位，反之则反是。正是承接能力专有性与专用性主导地位不同，使得承接能力建构的结果不同，产生“升级”与“虚假升级”两种截然不同的结果。

借鉴Buvika（2002）的研究结论，承接软件外包的企业在双方合作中的地位高低，可用公式表示。其中，P表示接包企业在合作中的地位；E1表示接包企业专有性水平；S2表示发包企业能力专用性水平；E2表示发包企业能力专有性水平；S1表示接包企业能力专用性水平。公式表明，承接能力专有性水平越强、专用性水平越弱，发包企业能力专有性水平越弱、专用性水平越强，意味着发包企业对接包企业的资源依赖程度和专用性依赖程度都越高，而接包企业对发包企业的资源依赖程度和专用性依赖程度则越低，总的来说，发包企业更加依赖于接包企业，接包企业在合作中的地位越高。

全球价值链中我国软件外包产业寻求成功升级的对策分析

（一）构建并提升专有性承接能力，蓄积产业升级动力

我国大部分软件外包企业的承接能力结构雷同、竞争激烈，专有性水平低，所嵌入的外包关系普遍短期利益导向，在与跨国发包企业讨价还价中处于绝对弱势地位。这要求承包企业必须从低成本竞争的陷阱中进行战略转型，实施以低成本为基础的差异化聚焦战略，构筑专有性壁垒，生成价值权力，争取与发包者互利合作，获取关系租金并规避机会主义风险。专有性承接能力表现在技术、成本控制、交货速度等方面能力的差异化，其源泉在于学习能力和创新能力为主题内容的动态能力根基。因此，接包企业构筑提升其核心承接能力专有性的逻辑前提，是利用人才载体构筑学习能力和创新能力，继而从跨国发包公司、区域和国际知识网络以及供应商网络等学习渠道，吸收知识并提升创新能力。

（二）优化外包承接关系治理策略，构建竞合博弈的相对优势

为了成功嵌入全球价值链，避免落入“虚假升级”陷阱，我国软件外包企业还需努力降低专用性承接能力。首先，外包关系确立阶段，发包企业通常会对接包企业提出各种承接能力的要求。接包企业面临订单要保持理性，详细识别嵌入情景、发包企业的治理意图和可能的演化方向。是否进行关系专用性投资，接包企业需要判断外包合作关系的能力依赖结构，进行关系专用性投资决策。如果是双向依赖（图1中的第I象限），可以进行适度的关系专用性投资，构建一定水平的关系专用性承接能力，释放可信的合作承诺，强化和稳定合作关系，建立相对于其他接包者的竞争优势。在“度”的把握上，针对特定有价值客户，构建一定专用性承接能力，形成专有性能力主导、专用性能力辅助的承接能力结构，在专有性与专用性建构努力之间寻求平衡。其次，在外包关系确立的谈判阶段，运用谈判、合同以及索赔等多种手段，争取对专用性投资设立合同保护条款，力所能及地规避潜在的投机主义风险。

结论

基于交易成本和关系契约理论，本文提出了影响我国软件外包产业成功升级的主要因素：承接能力。承接能力的专有性与专用性维度在不同水平的组合，可形成不同的承接能力结构。对于国内承接外包的软件企业来讲，在不违背本企业战略意图的前提下，以维护外包关系的稳定为手段，努力构建并提升专有性承接能力、优化外包承接关系治理策略，充分利用承接外包所带来的契机，最终实现成功升级。

参考文献：

1.刘志彪.全球价值链中长三角地区外向型经济战略的提升[J].工业经济，2007（3）

2.齐兰.垄断资本全球化对中国产业发展的影响[J].中国社会科学，2009（2）

承包合同论文范文第11篇

关键词：设计阶段；激励系数；前景理论；心理效用

1 理论基础

1.1 前景理论

前景理论是由Kahneman和Tversky于1979年发表的心理学研究成果，通过研究人感受到的效用来解释人的决策行为。前景理论包含的内容可分为：价值函数及权重函数[1]。

1.1.1 价值函数

1.1.2 权重函数

2 设计阶段激励模型构建

2.1 设计阶段激励指标的确定

通常，对设计承包商的激励仅仅局限于设计阶段，缺乏施工阶段对设计承包商的激励，本文在其他学者研究基础上，将设计阶段的激励指标划分为设计概算、设计进度、技术可靠和设计服务四个指标，根据以往研究，将对承包商的设计概算指标的激励点设为行业平均水平A基、B基、C基、D基。

2.2 激励模型的构建

2.2.1承包商的收益效用

承包商感受到的收益的效用是其可能获得的额外收益给承包商带来的主观效用。其主观效用由价值函数和概率权重两部分组成。

（1）价值函数

3 模型的求解

本文收集了某设计承包商历年设计完成的2×600MW火电工程设计概算水平、设计变更水平及因设计服务导致的损失水平。如表1所示。

根据对该承包商的调查，根据对大量承包商的设计水平的收集计算， A基为439465万元，C基为790万元，D基为615万元，承包商为获得激励金的努力费用。

3.3 正激励系数求解

在我国现行工程设计费的收费标准中，设计费的收费以设计概算为取费基价。根据以往类似工程的经验，火电工程设计费的收费系数为1.8%，设计概算指标激励系数对比图如图1所示。

3.4 设计进度系数求解

在业主与承包商签订的合同中，业主可明确承包商完成设计图纸的期限。当单项工程施工图纸交付每延误10天，处以该项目应收基本设计费的千分之一的惩罚；当延误超过30天时，加倍处罚。处罚金额表示为：

4 结论

本文运用前景理论，通过分析设计阶段的四个主要指标，考虑承包商的心理效用，建立了相应的激励系数求解模型，而后通过算例，计算出前景理论模型下针对某设计承包商各指标的激励系数，并与利用期望效用理论得出的研究结果进行对比分析，得出以往确定激励系数并不能很好的满足承包商的心理效用，业主可以根据运用前景理论得到的激励系数对承包商的激励进行动态管理和主动管理，促使承包商尽可能达到业主的需求。

参考文献

[1]Sch?ttle Annett， Gehbauer Fritz. Incentive systems to support collaboration in construction projects [J]. IGLC 2012 - 20th Conference of the International Group for Lean Construction， 2012.

承包合同论文范文第12篇

关键词：承包；境外工程；可行性研究；编制大纲

随着“走出去”战略的实施，我国对外工程承包业务高速发展。2010年对外工程承包完成营业额922亿美元，“十一五“期间年均增长30%以上，预计“十二五”期间将继续保持20%以上的年增长率。我国在国际工程承包市场主要集中在大型交通设施、水电、房屋建筑等领域，项目类型多为劳动密集型，处于价值链的低端，且多分布在东南亚、南亚、中东、非洲等自然条件相对恶劣的地理区域，合同模式多为FIDIC合同条件下的D+B、EPC、Turnkey类合同模式，承包商责任大，合同履行的风险度高，跨国投资和经营业绩难如人意。有研究指出，中国海外投资企业（包括直接投资与境外工程承包）仅有三成盈利，三成亏损，四成维持。例如，2009年中海外联合体承包的波兰A2标段高速公路项目亏损3.94亿美元，项目被迫中止，中资企业蒙受巨大损失。为此商务部陆续编制了《对外承包工程国别产业导向目录》、《对外投资合作国别（地区）指南》等，并提出中国承包商在投标境外工程时应进行可行性分析，以科学决策投标活动，降低企业“走出去”的风险。但是商务部并未系统性的提出该类可行性研究报告的编制大纲及编制指南。很明显，该类可行性研究报告的编制大纲与直接投资的建设项目可行性研究报告有较大不同，本文以某项承包境外工程的可行性研究报告为例，对承包境外工程的可行性研究报告的编制大纲做了总结，并对其中的关键点进行了分析。

编制承包境外工程的可行性研究报告，是借助建设项目可行性研究报告的研究方法，从承包商的角度对拟投标的项目进行技术、经济的可行性进行论证。在论证过程中，主要以拟投（议）标项目的招标文件、合同文件为中心，结合企业自身技术、经济能力进行分析与论证。为此，可研报告的编制大纲应包括项目总论、项目背景与政策性分析、国别环境分析、项目场址与基础条件分析、项目承包方案分析、项目承包的组织与管理、项目合同与履约能力分析、项目成本分析、项目现金流量与经济效益分析等主要章节，其中重点关注国别环境分析、项目合同与履约能力分析，以及项目现金流分析。

一、项目总论

项目总论的内容由项目概况、承包商基本情况、报告编制依据与说明、报告结论组成。项目总论是对整个报告各章节结论的汇总，需全面而简洁地反映拟投标项目、业主与承包商自身的基本情况，以及依据所收集到的尽可能详尽的项目内部与外部信息下，科学、独立地作出对该项目是否投标、如何投标的结论，并对项目的经济效益作出预测，对风险的管控提出建议。

二、项目背景与政策性分析

项目背景与政策性分析的内容有项目简介、项目业主及工程师、项目的政策符合性分析。项目简介中需对项目的政府批文进行介绍，即对项目的真实性、项目建设资金的来源与落实情况进行调查，主要途径可从商务部或中国驻项目所在国使（领）馆经济机构处获取官方信息或确认。同时对项目业主或其代表（工程师）的地位取得的合法性进行确认，项目业主为私有部门的，应对业主的法律地位、经营情况、等详细资料进行调查。项目的政策符合性的分析主要包括该项目的国际承发包形式是否符合项目所在国的法律或相关国际法；项目是否受到政府反对派的反对，项目是否受到周边相邻国家的反对；项目的承包与我国对外承包工程相关政策的符合性等。项目资金无明确来源、私人部门投资项目、项目受到反对派反对等信息应视为项目风险因子。

三、国别环境分析

主要分析项目所在国的宏观投资环境，包括国家体制、政治环境、外交关系（特别是与我国的外交关系）、经济市场化程度、经济发展状况、城市基础设施完善度、社会与文化环境、社会治安、金融环境（特别是外汇管理政策）、劳工政策、税费政策、能源供应与能源价格、国家信用评级与展望等等。政局动荡、非WTO成员国、外汇管制严格、国家信用评级在BB-以下应视为项目风险因子。对于需要大量临时出口施工机械的项目，还需重点分析项目所在国的设备临时进出口方面的政策。编写国别环境分析所需信息可从商务部官方网站下载项目所在国的《对外承包工程国别产业导向目录》、《对外投资合作国别（地区）指南》，上述资料翔实、可信度高。

四、项目场址与基础条件分析

主要分析项目所在地的地理位置、气候条件、交通条件、场地承包条件、能源供应情况等，须注意招标文件或合同中约定的业主可提供的建设条件。需要根据项目所在地的上述条件制定项目总体进度计划、项目组织与管理方案、劳工安排、建材与设备的物流方案、能源与燃料供应方案等。

五、项目技术方案分析

论证承包商承包拟投标项目的设计、施工技术可行性。主要包括两个层面，一是对承包商自身的承包管理水平、设计及施工技术水平、机械装备水平、承包类似境外工程的经验进行评价，二是制定拟投标项目的技术方案，包括地质状况、设计标准及施工标准等的熟悉与掌握、方案设计、施工技术方案制定，特别是项目重难点分析、项目的技术风险分析。

六、项目合同及履约能力分析

项目合同分析主要是针对据招标文件及合同中的主要条款进行解读与分析，主要条款包括合同形式、双方责任与义务、项目附带责任、项目工期约定、合同价款支付方式、合同价格调整、不可预计风险的处置、违约责任、索赔等。合同形式为固定总价形式、建材价格不予调整、不可预见风险主要由承包人承担、索赔难度大等情形应视为项目风险因子。

项目履约能力分析是依据上述主要合同条款，分析承包商及业主的合同履约能力。承包商的履约能力主要从质量、工期、安全、资金保障、现场管理、后勤管理等方面分析，是否具备与合同相适应的履约能力。业主的履约能力主要体现在工程款支付方面，以及业主的项目管理能力，业主的社会信用等。

七、项目成本分析

项目成本分析是基于招标文件中提供的项目报价清单，以及其他承包商应承担的责任，进行详细的承包成本测算。承包成本主要包括材料与设备成本、人工与管理成本、机械及燃料动力费、运输及保险费、税金、财务成本等，除此之外，还需要考虑汇兑损失，以及必要的不可预见费。成本测算的重点是材料设备成本、人工与管理成本、运输及保险费，需要搜集大量的国内、国际市场信息。因项目为境外工程，其成本测算需要考虑的因素远远超过国内工程的成本测算，这也是境外工程承包的难点或风险所在。因信息量的缺乏或对风险的预测不足导致成本测算偏低，进而导致项目亏损的现象不在少数。

八、项目现金流量分析

编制现金流量表的目的是用于预测项目所需流动资金量，做好资金筹措方案。同时，现金流量表可以直观的预测项目预期收益。现金流量表由现金流入、现金流出与净现金流量、累计净现金流量组成。现金流入以预计的合同总价，按照合同约定的支付方式编制，其科目主要包括工程预付款、工程付款、质保金返还、出口退税等；现金流出以预测的承包成本，按照合同约定的工期要求编制，其科目主要包括设备与材料费、人工费、管理费、机械使用费及燃料动力费、运输与保险费、税金、其他费。项目如有贷款资金，则现金流入科目中应增加银行借款科目，现金流出科目中应增加利息与本金偿还。净现金流量为现金流入与现金流出之差，累计净现金流量为当期净现金流量与上期累计净现金流量之和，期末累计净现金流量即为项目的预期收益。项目的经济效益可采用以下两个指标进行度量：一是项目税后利润率，即税后累计净现金流量与项目合同价的比值；二是投资利润率（税后），即税后累计净现金流量与项目成本价的比值。

九、总结

通过对承包境外工程项目的外部环境、项目本身进行风险识别、风险分析与风险度量，采用定量与定性相结合分析方法，编制可行性研究报告，制定规避与降低承包风险的策略，对提高企业的管理水平与盈利能力具有积极的作用。同时，项目中标后，对该可行性研究报告进行适当的调整，还可作为向银行申请贷款之用。

参考文献：

[1]商务部：中国对外投资合作发展报告（2010-2011）.

[2]商务部：对外投资合作国别（地区）指南（2012版）.

[3]住房与城乡建设部，建筑业发展“十二五”规划，2011.

[4]孙 进：对外开放中“走出去”战略与境外工程承包问题探讨，社会主义研究，2004，6：112-113.

承包合同论文范文第13篇

关键词:公路工程项目;信息不对称;承包商;行为风险;博弈模型

中图分类号:F830文献标识码:A文章编号:1009-2374 (2010)10-0124-03

公路工程项目主体行为风险是指由于主体的特定行为而给项目造成损失的可能性。公路工程项目主要受到三大主体行为的影响,即业主行为、承包商行为和监理单位行为。这三大主体行为的不确定性及其综合作用共同决定了公路工程项目主体行为的风险程度。文中通过运用信息不对称理论和博弈论,来研究公路工程项目业主与承包商在施工阶段的博弈。公路工程项目中,业主与承包商之间是典型的委托人与人的关系,承包商往往拥有不为业主所知的私人信息,故在两者签订合约时存在一个信息不对称的现象,如何在合约中激励承包商为其努力工作是业主必须考虑的问题。以下将就这些问题从委托―理论的角度进行分析和论述。

一、信息不对称理论

不对称信息是不完全信息的一种典型表现形式,体现为信息在非对称结构上的不完全。所谓不对称信息就是指某些参与者拥有而另一些参与者不拥有,或者某些参与者知道的多而另一些参与者知道的少的信息。信息不对称不仅是指限于认识能力,不可能知道在何时、何地发生的或将要发生的任何情况,而且更重要的是指行为主体为充分了解信息所花费的成本太大,不允许他们去完全掌握的信息。信息不对称可以从两个角度去划分:一是不对称发生的时间,二是不对称信息的内容。根据信息不对称发生的时间划分,把信息不对称发生在交易双方签约之前的称为事前不对称,把信息不对称发生在交易双方签约之后的称为事后不对称。研究事前不对称信息博弈的模型称为逆向选择模型 (adverse selection),研究事后不对称信息博弈的模型称为道德风险 (moral hazard)模型。

信息不对称分布和信息不对称理论深深地影响着市场经济中的每个方面,并且改变了许多重要的市场概念。同样,信息不对称理论对工程项目管理也产生了重大影响。就某一公路工程项目而言,从项目策划开始到项目完成的全过程中,项目主体主要包括业主、承包商、监理单位及政府主管部门,他们在项目建设过程中扮演着十分重要的角色,同时又构成了一定的经济伙伴关系 。业主与项目承包商之间是工程承包合同所确定的委托关系,业主与监理之间是监理合同所确定的委托关系,而监理单位与承包商之间则是监督与被监督的关系。项目各主体的根本利益应该是一致的,都是保证项目正常完成。但是承包商为了追求更高的利润,有可能违背自己的职业道德而做出与承包合同不符的行为;同时监理单位为了追求超额利润,也有可能违背自己的职业道德,选择与承包商合谋,这必然会严重影响项目的顺利完成。因此,为保证项目顺利完成,降低项目风险,业主将与承包商、监理单位进行一场博弈。

二、委托-理论的基本分析框架

文中,我们将关注一种特定类型的信息不对称,它在合约关系的过程中与人的行为相关。在这里,我们假设人的行为不能被委托人所观察,或者即使可以被委托人所观察,它也是不可证实的 (对法院而言)。这一不对称信息问题被称为道德风险。此外,我们还假设,这一问题的所有其他因素都具有对称信息。努力不可证实意味着,它不能被包含在合约的条款中,因为如果被包含在合约中,一旦有违约的情况,没有法院能够知道人是否真的违约了。所以,委托人面临的问题是如何根据这些观测到的信息通过一套激励机制,促使人选择对委托人最有利的行动。在公路工程项目中,我们假定业主作为委托人负责设计和推出工程项目合约;而承包商作为人则被合约规定完成某种工作,他决定是否有兴趣签约或不签约。按时间顺序,最初,业主决定提供怎样的合约给承包商。然后,承包商根据业主确定的合约条款决定是否接受这一关系。最终,如果合约被接受,给定所签的合约,承包商必须决定他最希望的努力水平。它可以由承包商自由决策,因为努力不是一个合约变量。所以,当业主设计这一定义关系的合约时,承包商必须明白,合约签订后,承包商将选择的是对他个人而言最好的努力水平。

用A表示承包商所有可选择的行动组合,表示承包商的一个特定行动。令是不受业主 (和承包商)控制的外生随机变量 (称为“自然状态”),是的取值范围,在上的分布函数和密度函数分别是和。在经纪人选择行动后,外生变量实现。和共同决定一个可观测的结果和一个货币产出。假定是的严格递增的凹函数,是的严格增函数。最终取得的结果取决于承包商工作的努力程度,以表示。此时项目业主的问题是设计一个激励合同,根据观测到的对承包商进行奖惩。我们要分析具有什么样的特征。

假定业主和承包商的期望效用函数分别为和,其中,;,;,。即业主和承包商都是风险规避者或风险中性者,努力的边际负效用是递增的。由上述假设可知双方的利益是冲突的,意味着业主希望承包商多努力工作,而意味着承包商希望少努力。因此,除非业主能对承包商提供足够的刺激,否则,承包商不会如业主希望的那样努力工作。

假定分布函数、生产技术和以及效用函数和都是共同知识;就是说,业主和承包商在有关这些技术关系上的认识是一致的。

由以上假设可知,业主设计的合同问题可以表述如下:

上式中,表示承包商“不接受合同时能得到的最大期望效用”由他面临的其他市场机会决定,称为保留效用。

在以后的分析中,我们将假定产出是可观测变量,并且只有是可观测的,以此。此时,业主对承包商的奖惩只能根据观测的产出做出,业主的问题变为:

三、信息不对称情况下的最优激励模型

委托-模型是为分析信息非对称情况下的最优合同而建立的。在信息不对称的情况下,我们分析的也可以称为道德风险模型,在公路工程项目中,该模型研究的是合同关系中承包商的行为不是一个可证实变量的境况。工程承包商受业主的委托修建公路,授权后承包商的活动变成私人信息,业主无从知晓。委托―模型正是为分析非对称信息情况下的最优合同而建立的。假定业主不能观测到其承包商的行动选择和外生变量,只能观测到产出。由于此时努力已不是一个可证实的变量,因此业主不能把努力水平包含在合约条款中。又由于在任何激励合同中,承包商总是会选择使自己的期望效用最大化的行动,因此,任何工程项目业主希望的都只能通过承包商的效用最大化行为实现。我们可用数学表达式表述如下:

我们称上式为激励相容约束,即如果是业主希望承包商做出的行动,是承包商可选择的任何行动,那么,只有当承包商从选择中得到的期望效用大于从选择中得到的期望效用时,承包商才会选择。这里我们仍用的分布函数来求解。此时业主的问题变为:

(一)简单模型

许多更一般的模型结论可以通过研究承包商只在两种可能努力水平高和低的选择来获得。假设努力只能取两种可能值:,其中表示承包商努力工作的情况,意味着承包商懈怠的情况。假定的最小可能值是,最大可能值是。如果承包商努力工作,的分布函数和分布密度分别为和;如果经纪人懈怠,分布函数和分布密度分别为和。相比低努力,业主更偏好承包商的高努力。当本身是一个随机变量时,分布函数满足一阶随机占优条件,即对于所有的,,其中严格不等式至少对某些成立。也就是说,勤奋工作时高利润的概率大于懈怠时高利润的概率。同时我们还假定,,即努力工作的成本比偷懒时的成本高。容易理解,如果业主需要其承包商低努力,那么无疑道德风险问题便不存在,此时懈怠是承包商的最优选择。故为使讨论有意义,假定业主希望承包商选择高努力,即。此时,承包商的激励相容约束意味着。为了使承包商有足够积极性自动选择努力工作,业主在合同的设计时必须放弃帕累托最优风险分担合同。

业主的问题是选择激励合同解下列最优化问题:

在这里,激励约束IC指的是给定,承包商选择努力工作时得到的期望效用大于选择偷懒时的期望效用。令λ和μ分别是参与约束和激励相容约束的拉格朗日乘数。那么,上述最优化问题的一阶条件便为:

但因为破坏了激励相容约束IC,因此,。这样,非对称信息情况下的最优合同不同于对称信息情况下的最优合同。特别是,承包商的收入随似然概率的变化而变化。可以看出,承包商在非对称信息情况下的收入比对称信息情况下具有更大的波动。例如,在业主是风险中性的情况下,在对称信息时,帕累托最优风险分担意味着承包商得到固定收入,不承担任何风险;但在非对称信息下,承包商必须承担一些风险。似然率是反映一定信息量的。它表示结果的传递努力水平为的准确度。该似然概率越小,相对于就越大,从而用来传递努力的信号就越强。换言之,当结果被观察到时,似然率的减少就是努力为的概率的增加。因此,如果业主想让承包商付出高努力,薪酬就必须增加。例如,考虑一种境况,其中取决于努力的结果的概率为,0.01,而结果有如下概率,,。常识表明,如果业主想诱导承包商付出努力,那他必须将观察到的与一笔奖金相联系,而将观察到的与一笔罚金相联系。

从上述分析中可看出,最优激励合同反映的是统计推理的原则。业主似乎是在根据观测到的产出量推断承包商是努力了还是懈怠了,进而对承包商实施奖罚。也就是说,产出是通过似然率 影响承包商的收入的。对一个更好的结果给更好工资的必要条件是 随递减。在统计学中,这被称为单调似然率特征。如果分布函数满足这个特征,将对具有单调性。即产出较高的将使承包商具有更高薪酬,的减少意味着承包商获得更少的薪酬。委托―模型的最重要结果是它可以预测什么样的观测变量应该进入激励合同。

我们设想,除了承包商为工程项目业主创造的产出外,业主还可以不费成本地观测到另一个变量,故,这里可以假设是一个与建筑市场相关的外生变量。假定与和 (或)有关,即。那么,此时我们要解决的问题是在什么条件下,业主对工程承包人的奖惩不仅应该依赖于,而且应该依赖于?即最优激励合同应该为而不是。如果是相对于(和)的有关的充足统计量,即能提供的有关(和)的信息都已包含在中,不提供任何额外的信息,因此,将写进合同是没有意义的。否则,应将写入合同,这样可使承包商承担较小的风险。充足统计量结果对最优激励合同的设计有着重要意义。首先,对承包商实施监督有意义;其次,也是最重要的,充足统计量结果意味着使用相对业绩是比较有意义的。这时我们可以通过比较建筑市场的兴衰、其他承包商的业绩等条件来决定对承包商的奖惩。

(二)一般模型

下面我们将描述一个可能努力是一个一维连续的变量,但事实上仅仅是我们已经分析过的只有两种努力模型的一个简单延伸。经济学上讲,只有两种行动的简单模型已包含了委托―模型的基本结论,虽然一般模型并不提供多少更新的东西,但是它却具有重要的方法论意义。当努力是一个一维的连续变量时,分布函数的一阶随机占优条件变为:,即对于所有的,如果,则。因为对于任何给定的激励合同,经纪人总是选择最优的最大化期望效用函数:

其中是似然率的对应。比较 (4)和帕累托最优风险分担条件 (2),(4)意味着,当业主不能观测到项目承包商的努力水平时,帕累托最优风险分担是不可能的;因为,为了使承包商有积极性去努力工作,承包商此时必须承担更大的风险。一般地,如果单调似然率特征成立,是的单调增函数,最优激励合同一定是的增函数,既能降低工程项目的风险,使项目顺利实施,承包商的收入也越高:。

在一般模型中,上述提到的充足统计量结果和简单模型情况是一样的。但是,与承包商只有两种选择时的简单模型不同,当是连续变量时,新的变量进入合同不仅可以降低风险成本,如果包含更多信息的话,而且还可以提高努力水平。

在解上述最优解的过程中出现的问题是,一阶条件方法并不能保证最优解的唯一性,就是说,对于一个给定的合同,承包商的最优化条件 (3)可能有多个解。这一点反过来意味着最优化条件 (4)并不能保证解是最优的。经证明,如果分布函数满足单调似然率特征和凸性条件,一阶条件方法是适用的。

四、结语

公路工程项目主体在项目建设过程中扮演着十分重要的角色,他们相互之间构成了一定的经济伙伴关系。由于各自追求自身利益最大化,项目各主体之间产生了利益冲突,因此项目管理过程实际上也是业主、承包商与监理单位之间的博弈过程。业主与承包商之间的博弈只有规范建筑市场、通过管制、审核、法律等手段,以及根据观测到的一些信息通过建立一套激励机制来激发承包商为其努力工作,才能避免道德风险,从而降低项目风险。

参考文献

[1]张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海:上海人民出版社,2004.

[2]靖继鹏.信息经济学[M].北京:清华大学出版社,2004.

承包合同论文范文第14篇

【关键词】公路；工程；招投标；策略

在建筑工程招标投活动中，不平衡报价被广泛应用。承包商如何在招标文件约定的条件下，运用投标技术，在保证中标的前提下，实现利润最大化；业主在制定招标文件时，又如何是承包商在自主报价的同时而又对其有所约束，使其赚取合理利润，最大限度地保障自已的利益。这样，就形成了业主和承包商的博弈。

何谓博弈论？博弈论是指某个个人或组织，面对一定的环境条件，在一定的规则约束下，依靠所掌握的信息，从各自选择的行为或是策略进行选择并加以实施，并从各自取得相应结果或收益的过程，在经济学上博弈论是一个非常重要的理论概念。

在工程招标投标过程中，业主和承包商（亦即招标人与投标人）之间的博弈是一种不合作型博弈，也叫囚徒困境型博弈，众多的投标方要进过竞争中胜出，市场化的成本增大的同时中标风险加大，中标概率下降；而招标方在招标评标的标准程序中所起的作用也大打折扣，其主动合谋的预期支付函数也因成功的概率太低和被揭发或查处的风险较大而降低，其均衡是一个纳什均衡解——即不合谋。从博弈论不难看出，设局者如何让投标方做出有利于社会的选择，是这一博弈能否达到“纳什均衡”的关键所在。下面，我们依据公路工程——灌南县新港大道一期工程实例，具体分析业主和承包商在招标投标过程中的博弈精华。

新港大道一期工程分为两个标段，分别为LX1标和LX2标，LX1标K0+000-K6+406长6.406公里，LX2标K6+406-K11+037长4.631公里，两家在投标策略上运用了不同的技巧，具体以数据来说明。

一、关于第100章“总则”

本章内容有竣工文件、临时工程用地、临时供电设施、交通安全设施及管理费，均以“总额”为计量单位，LX1投标价为11万，LX2投标价为58万，按正常来说，LX1标的报价应该高。显然，对承包商来说LX2标更有利，因为本章费用为固定费用，不因工程变更而增减，所以该章承包商报价越高得利越多，另外，本章工程款支付也安排在工程前期，缓解了承包商的资金压力。那么，是不是本章报价越高对承包商越有利呢？在工程变更不大或减少项目的情况下，理论上是这样。

这样，博弈的一方业主也要思索，既要让承包商报价合理，又不能让其钻空子离奇地抬高价格，怎么办呢？业主可在招标文件中约定，给出一个限价或限价比例。如不得超过投标报价的1%（当然，系数可在实践中摸索调整，以趋于合理）。这样，一方想报得越高越好，一方想让其尽可能地低，最终达成一种平衡。

二、关于路面面层、基层、底基层、桥涵等必做项目

这些项目构成了工程的主要部分，在工程总体造价中占了很大比例，一般较少变更。理论上也是报得越高对承包商越有利，但也要考虑报价过高对能否中标的影响，因此，也不是随意地按高报价。笔者认为，承包商可对先施工的项目适当地调高报价，这样有利于提高施工中工程款的先期支付比例，减轻承包商的资金压力。这里，报价的合理性是双方博弈的焦点，承包商要在中标的基础上得利，业主和评委要分析承包商的报价，是否真实可信，双方在“中标”这一点上达到平衡。

三、关于基础处理、土方等不确定工程量的项目

承包商获取招标文件后，应到现场进行详细地勘察，针对工程量清单，认真地复核，根据以往施工经验，判断清单数量偏多或是偏少。如果偏少，可把投标单价调高，以利于施工结算（或计量）中增加额外利润；如果偏多，可把投标单价调低，这样，在计量中也无损失，且利于中标。

那么，业主如何应对呢？同样，业主也应组织专家勘察现场，考虑不同的基础处理方案，考虑一些不可预见因素，适当增加一点富余系数，宁多勿少（当然应尽量接近实际工程量），不给承包商以可乘之机。

四、判断施工中取消或变更或减少工程量的项目

尽管图纸设计很完善，清单项目也很完备，但由于资金不足等方面原因，业主通常会取消一些附属项目，留作以后有条件时再行运作，或组织专业公司另行招标，如片石护坡、边坡绿化、道路交通标志、道路标线等，或者，业主也可能变更或减少工程量项目，如改山场碎石为6%灰土、取消路基上的防水土工布，减少土工格栅的设置等。承包商应收集各种情报，分析筛选，确定后报低单价，来腾出造价比例给其他项目，以获得较多的利润空间。

业主应如何操作呢？业主的工作应做在前面，对工程进行分析论证，完善招标文件及工程量清单，提前确定工程项目，对要取消的项目不列在工程量清单中，或给出确定价，并且尽量在施工中减少变更项目，避免承包商在此上面做文章。

五、新港大道LX1标与LX2标投标技巧实例分析

笔者为分析两个中标承包商在LX1标与LX2标中谁的技巧更优秀，曾做过一组测试。首先，用LX2标中标单价代入LX1标工程量清单中，结论如下：原LX1标中标价用LX2标中标单价代入LX1标工程量清单后汇，减少了36万元，即少了0.69%，也就是说用LX2标中标单价来投LX1标更易中标，或者说LX2标的某些项目单价还有上升空间。那么结算价对比又如何呢？LX1标结算价，若用LX2单价代入后（工程量同LX1标实际完成工程量），增加了78万元，即增加了1.52%，中标价与结算价综合考虑，则LX1标少挣了114万元，亦即总价的2.21%。至此，大家有点迷惑吧，为什么LX1标中标价偏高而结算价偏低呢（同LX2标单价代入后相比）？这就是我前面分析的几点，也就是说，LX1没有充分运用不平衡报价法。当然，LX1标对一些取消项目如土工格栅、浆砌砼预制块边沟、铺草皮等报价偏低，沥青砼面层等不变项目报价偏高是其合理之处，限于篇幅，这里不再展开讨论。

承包合同论文范文第15篇

关键词：项目，项目管理，项目管理模式

 

一、国内外建筑工程项目管理模式研究现状

1、 国外建筑工程项目管理模式研究现状分析：

国外有关工程管理模式方面的专著、经常刊登有关工程项目管理模式方面文章的期刊较多，专著、论文主要集中在对BOT(设计—运营—移交)、PFI(融资模式)、PMC(项目—管理—承包)、EPC(总承包)、代建制等模式的理论体系的完善和各种模式的优化、选择、比较上。，项目管理。英美近年兴起伙伴关系管理模式研究，但这方面的应用研究比较少。对建筑工程项目管理模式的应用研究范围很广，已经渗透到矿山、石油等部门。，项目管理。研究的知识体系包括质量管理、人力资源管理、沟通管理、采购管理、风险管理和综合管理。，项目管理。项目管理模式在理论上趋向多元化的特点，具体表现为行为科学、系统论、控制论和信息论的综合运用方面的研究。项目管理模式的技术方法的研究趋向专业化的特点，表现为用预测技术、决策技术、网络技术、数理统计、线性规划来解决复杂的问题。国外对建筑工程项目管理模式的区域性研究涉及的很少，主要是适用于一般情况的宽泛研究，模式的应用缺乏针对性研究。

2、 国内建筑工程项目管理模式研究现状分析

我国对项目管理模式研究的专著主要有：《建筑工程项目管理》《工程项目管理》《建筑工程招投标与合同法》《中国工程项目管理知识体系》，2001年5月，我国正式推出了中国项目管理知识体系（C-PMBOK），并建立了符合中国国情的《国际项目管理专业资质认证标准》（C-NCB）。2004年，颁布《建设工程项目管理规范》（GB/T50326-2005）,直到08年仍然在使用。期刊主要有《项目管理》《建筑经济》《建筑管理现代化》《中外建筑》《项目管理者联盟》及其他相关杂志和建筑学报，论文主要集中在对传统模式（即指挥部模式）、CM 模式、EPC模式、DM 模式、PMC模式、BOT模式、代建制工程项目管理模式的研究上，从不同切入点入手,对这些建设工程项目管理模式进行各自特征、优缺点和适用条件等多方面的比较分析,指出存在的问题，给出改进的措施和策略。国内对大型工程的管理模式研究案例很多，但主要限于工程本身的研究，推广应用价值小。

从开发的软件和应用方面来看，各高校的管理学院、计算机所，北京梦龙科技开发公司、大连同洲电脑有限公司等单位都对工程项目管理的进度开发过一些软件，但主要是采用计划协调技术。工程项目分析在我国也曾经应用于实践，如三峡工程、上海地铁建筑工程项目、大亚湾核电站工程项目等。但很多小工程缺乏分析和实践。

二、 常见工程项目管理模式的对比分析

对于常见的几种项目管理模式——传统的项目模式，设计和施工总承包及其它总承包管理模式，CM模式及PMC模式等从以下两方面进行对比分析。

1、 业主介入施工活动的程度不同

（1）传统的项目模式中,业主要负责对所有承包商的管理及组织协调，工作量大。这是平行承发包模式的弱点,限制了该种承发包模式在某些建设项目上的应用。

（2）设计和施工总承包及其它总承包管理模式中，对建设项目业主而言，有利于建设项目的系统管理和综合控制，可大大减轻业主的管理负担，降低建设项目风险，也符合国际惯例和国际承包市场的运行规则。

（3）CM模式中，一般没有施工总承包商，业主与多数承包商直接签订工程承包合同。虽然施工管理商协助业主进行工程施工管理，但业主必须适当介入施工活动。，项目管理。

(4)PMC模式中，业主聘请管理承包商PMC(projectManagementContraetor)

作为业主代表或业主的延伸，对项目进行集成化管理。PMC是业主的延伸，并与业主充分合作，确保项目目标的完成。

2、 设计人员参与工程管理的程度不同

(1)平行承发包管理模式授予设计人员(建筑师)极其重要的管理地位，建筑师在项目的大多数重要决策中起决定性作用，总承包商必须服从建筑师的指令，严格按图作业。，项目管理。因此，在传统的项目管理方式中，设计人员参与管理工作的程度最高。

(2)总承包模式中，设计和施工均属于同一公司内部的工作，设计人员参与管理工作的程度也很高。设计一建造承包商通常首先表现为工程承包商，然后才表现为设计师，在总价合同条件下，设计一建造承包商更多地关注成本和进度。设计工作与工程管理工作一定程度地分离。

(3)CM模式中，设计工作和工程管理工作彻底分离。设计人员虽然作为项目管理的一个重要参与方，但工程管理的中心是施工管理商，施工管理商要求设计人员在适当时间提供设计文件，配合承包商完成工程建设。，项目管理。

(4)PMC模式中，一般PMC不参与项目的设计阶段的具体工作(业主经常也会把一些具体的设计工作交给PMC承担，但严格地说，该类具体工作并不属于PMC的范畴)。设计人员在PMC组织和安排下，完成基础设计任务，并交由PMC审查。详细设计由PMC选定的总承包商来完成。

三、结论

建筑市场的竞争越来越激烈，对建设工程项目管理水平的要求越来越高。国内大城市正在借鉴国外先进的经验，某些大项目也采用了先进的管理模式。国外先进的工程项目管理模式的引进，势必对中国的建筑业带来冲击和影响。因此迫切需要对建设工程项目管理模式进行分析和研究，建立健全工程项目管理模式。

参考文献：

[1]梁世连工程项目管理.北京市西城区车公庄大街.2004年1月中国建材工业出版社

[2]王立文等.现代项目管理基础[M].北京航空航天大学出版社.1998年