文化的法律法规范文

文化的法律法规范文第1篇

关键词:信用文化;信用制度;法律法规

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)15-0302-01

信用文化在我国可以说是源远流长。2500多年前的一位哲人,在他的一部《论语》里,38次提到了“信”字,其中24次集中体现了“诚信无欺”的意思。在其后的两千多年中,“诚实守信”被我们的先人几乎强调到了无以复加的程度。直至现在,信用文化仍然是进行信用教育的基础所在。法律法规是信用文化建设的制度保障,特别是在当前我国公众信用意识、观念仍普遍较为淡薄的情况下,加强信用法律法规建设,完善惩罚机制,增大失信者的违约成本,就显得十分关键。

1 法律信用的建立

要充分发挥法律法规对信用文化建设的保障功能,就必须首先建立法律信用,如果法律本身丧失了信用,法律对信用文化建设的保障功能、对失信者的惩罚功能就无从谈起。法律信用是法律作为制度规范整体所具有的信用,它涉及从法律创制到法律执行过程中的许多重要环节,如立法、行政执法、司法、法律监督等等,其中每一个环节都要讲求信用,各个环节的信用共同构成了整体的法律信用。

2 制定和完善我国信用法律制度的建立

我国的信用制度建设刚刚起步,在信用信息开放,规范征信市场行为及保护消费者权益与失信罚惩等方面都缺乏明确、具体的法律规定。使我国信用制度既缺乏必要的法律依据,又缺乏应有的法律保障,因此,应加快立法,为信用制度的建立营造良好的法律环境。具体可以通过以下法律法规的制定和完善来实现:

(1)制定《市场交易法》。通过国家的强制力,规范市场交易过程中的信用问题,增加市场交易的透明度,减少市场交易的风险,确保我国市场经济的稳定健康成长。

(2)制定《反垄断法》和完善《反不正当竞争法》。《反垄断法》是指禁止、限制或妨碍竞争的企业间协议、合谋、联合行动和滥用经济优势的行为。反垄断是一种事后机制,其优点在于既能保证市场竞争和制度创新的充分进行,又可以防止阻碍竞争进行的垄断行为,维护社会公共利益;在执行上,它可以保证执法的统一性。我们往往希望通过事先规制与立法的方式来达到反垄断机制才能达到的维护市场竞争和公共利益的效果,其结果却适得其反。因此我国必须加强《反垄断法》的立法工作。同时,要完善我国现有的《反不正当竞争法》,从而更有效地防止不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为发生,更为充分地体现自由、效率和公平。同时制定《反不正当竞争法》和《反垄断法》作为竞争法律体系的两个分支,以充分体现自由效率和公平竞争的秩序,创造一个良好的竞争环境。

(3)完善《企业破产法》。在经济竞争全球化和我国加入WTO的背景下,我国现行的《企业破产法》已不能适应和处理新环境下出现的各种问题,而且适用范围过于狭窄,不符合市场平等主体原则,可操作性差,应对其进一步予以完善,把适用范围扩大到不具备法人资格的企业、合伙组织、个人独资企业、个人工商户、农村承包经营户和自然人,做到公平清偿。为此,可以参考外国的实践经验,建立完善的破产制度,即:由债务人向法院申请破产经法院审核批准后,在法院主持下监督债务人有序清偿债务,允许债务人保留必要的财产,以保证最低的生活水平及重新开始生活,但在规定期限内不得出人高消费场所、拥有高级生活用品。在清偿债务过程中不得隐瞒财产,否则处以刑事处罚,并对申请破产的经济组织和自然人在某些行业中任职予以限制。

(4)完善《会计法》。我国虽然已经制定了《会计法》,但在该法实施过程中,却得不到有效遵守。对会计从业人员和机构缺乏有力监督,造成虚假信息盛行,为部分企业逃避税务机关的监管和逃避银行债权大开方便之门。例如上市公司的经营和信用状况的真实披露依赖于证券注册会计师的审计报告,若其与上市公司串通一气,出具虚假信息将会导致证券市场失信于广大投资者,因此,对《会计法》所涉及的操作性差的环节予以修改完善。

除了制定和完善上述法律法规外,还必须尽快完善《民法》中有关债权保护的法律规定,完善《刑法》中对欺诈和非法侵占等恶意背信行为的有关规定,完善《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律制度,对《担保法》、《合同法》、《公司法》、《贷款通则》等有关信用方面的条款做适当的修改和补充,把实践证明是正确的东西,用法律形式肯定下来,为建立中国的信用法律制度奠定基础,加大对失信行为的惩治力度。

3 加大法律法规的执行力度,保证法律的有效实施

从立法上明确法律责任,只是为规范信用程序建立法制保障创造了前提,更重要的是从司法和执行上落实法律责任。

法律法规贵在施行。制定法律法规的目的是为了实行,法律只有在现实生活中得到有效的实施才能发挥应有的作用,有法不依,不如无法。这就必须由执法者来承担这一责任。要维护法律信用,为整个社会信用文化建设作贡献,执法者责无旁贷。执法者应本着“执法必严、违法必究”的原则,严格执法,对失信者加以惩罚,在这方面要给法院更有效的手段,并把提高执行率作为考核法院成绩的重要指标,通过加大执法的力度,使法律真正成为维护信用关系,保护债权人合法权益,追究债务人违约侵权责任的有力武器。这正是对社会主体“法律不可违”、“违法不可恕”的信用教育和示范。同时,还必须重视执法人员的法律教育,执法人员良好的法律素养对公正执法,顺利进行信用文化建设大有益处。

参考文献

[1]赵秀玲.城市化进程中的信用制度文化建设[J].福建省社会主义学院学报,2005.

文化的法律法规范文第2篇

关键词：文化艺术品；份额化交易；规制

文章编号：1003-4625(2011)12-0027-04　中图分类号：F830.45　文献标识码：A

2010年国务院联合中国人民银行、财政部等九部委下发《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》，提出要加大金融业支持文化产业的力度，推动文化产业与金融业的对接，进一步改进和提升对我国文化产业的金融服务。在鼓励金融业积极创新以推动文化产业发展的国家政策指导下，我国大量金融资本涌人文化产业领域进行投资，文化与金融资本开始对接，市场上出现了艺术品金融资本化的创新，其中最引人瞩目的就是文化艺术品份额化交易模式的产生。然而，文化艺术品份额化交易这种全新的交易模式产生后，各种问题如交易风险如何防范、投资人的关系如何处理等纷至沓来，组织份额化交易的文化艺术品交易所也不断暴露出制度设计和管制方面的不足与弊端，种种问题急需得到妥善解决。因此，尽快研究和出台文化艺术品份额化交易的规制对策，才能使在我国出现的这种艺术品份额化交易创新能够走得更安全、更远。

一、文化艺术品份额化交易的产生及法律规制的必要性

文化艺术品份额化交易，是指将法律允许上市交易的文化艺术品，经过鉴定与价值评估后，以虚拟的若干份额方式进行等额拆分，拆分后按份额享有的所有权以类似于股票交易系统的方式进行公开上市交易。2009年我国首家组织文化艺术品份额化交易，并为文化艺术品份额集中交易提供场所、设施和相关信息的文化艺术品交易所――天津文化艺术品交易所经天津市人民政府批准依法设立。根据《天津文化艺术品交易所暂行规则》第6条规定，天津文化艺术品交易所的职责是为艺术品份额的集中交易提供平台、设施，履行国家有关法律、法规、规章和政策规定的职责，监督管理市场行为，维护市场公开、公平、公正；本所对艺术品权属、真伪、品质等均不承担瑕疵担保责任。随后这种模式的文化艺术品交易所在各地纷纷组建，根据不完全统计，截至2011年6月，国内陆续开业的文化产权交易所、文化艺术品交易所已有15家，正在筹备阶段的有5家，还有更多文化艺术品交易所的成立在计划中。

文化艺术品交易所提供的文化艺术品份额化交易，为实现文化艺术品市场与金融资本市场的有机结合提供了全新方式，大大便利了金融资本进入文化市场，也为文化艺术品价格形成提供了发现机制。“2011年1月26日，天津山水画家白庚延的作品《黄河西来决昆仑咆哮万里触龙门》(简称《黄河咆哮》)与《燕塞秋》在天津文化艺术品交易所正式上市，其中《黄河咆哮》上市总价600万元，《燕塞秋》上市总价为500万元。这两件艺术品份额均以1元／份的价格进行申购，开盘当天便涨至2.16元／份。截至2月25日收盘，《黄河咆哮》报收6.21元，月涨621％，市值从600万元达到3726万元；而《燕塞秋》报收5.75元，月涨575％，市值从500万元涨到了2875万元。涨幅让人瞠目结舌。”而天津文化艺术品交易所也一度成了全国投资者、金融与艺术机构，以及各种媒体关注的焦点和热点，掀起了艺术品投资热潮。这对于解决我国民族地区文化产业的发展不够充分、节奏较缓等问题，无疑是一支强心剂。

然而，在文化艺术品份额化交易迅速发展、市场日益火爆的同时，各个文化艺术品交易所的体制漏洞、交易风险、透明度不足等各种问题纷至沓来，天津文化艺术品交易所也因为负面新闻不断，合法性、公平性遭到公众质疑，被各种批评的声音推到风口浪尖而一度陷入停滞，到2011年6月才逐步恢复正常营业。文化艺术品份额化交易是我国首创的金融资本进入文化市场的交易模式，作为新生事物，难免出现各种新问题急需规范：比如文化艺术品份额化交易之后，如何理顺各个投资人之间的关系；文化艺术品的保管、展示等收益处分权如何行使；交易中的风险包括艺术品的真伪、灭失等如何承担；艺术品的鉴定、评估如何客观公正地完成等问题至今没有明确的规范，各地文化艺术品交易所都自行制定自己的交易规则，许多做法大相径庭。各地文化艺术品交易所也都是由地方政府批准设立，由地方政府部门监管，缺乏统一的设立标准、运行制度、监管办法和监管主体，这些都势必严重影响文化艺术品交易所的正常发展和文化艺术品份额交易市场的交易安全。如何对文化艺术品份额化交易这一金融与文化结合的独特模式进行规制，成为摆在我们面前的急迫课题。

二、文化艺术品份额化交易法律规制的路径选择

文化艺术品份额化交易模式的出现是在金融支持文化产业发展的背景下出现的，根据《天津文化艺术品交易所暂行规则》第4条规定，艺术品份额交易模式是指将份额标的物等额拆分，拆分后按份额享有的所有权公开上市交易的方式。份额标的物指在本所上市交易的同一份额代码所指向的艺术品或艺术品组合。份额交易模式的核心在于将标的物的权利拆分成若干等份份额进行销售，份额买受人可对所持份额再行转让，各份额持有人之间形成对份额标的物的共享权益的关系。那么，以何种法律、何种方式来规制文化艺术品份额化交易?这需要确定文化艺术品份额化交易的法律性质。对此在实践中形成了以下几种观点：

(一)以《物权法》共有规则来调整文化艺术品份额化交易及其不足

文化艺术品份额化交易的标的物一般包括书画雕塑类、玉器珠宝类、金属器类、陶瓷类、著作财产权类等其他允许交易的艺术品，这些标的物大多是有形的动产，文化艺术品份额化交易的实质是把标的物的权利拆分成若干等份的份额进行销售，投资人按照自己购买的份额享有权利，在许多人看来这正好符合《物权法》对按份共有的规定。按份共有，又称“分别共有”，指数人按应有份额(部分)对同一项财产共同享有权利、分担义务的共有。《物权法》第94条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。按份共有中，各个共有人对共有财产享有权利和承担义务依据其不同的份额确定，这也符合份额化交易的结果，如果交易的标的物是著作财产权，各个投资人也可以对标的物形成准共有。目前许多文化艺术品交易所就是根据共有规则来处理投资人之间的关系，《天津文化艺术品交易所暂行规则》第16条规定，投资人按本规则规定享有份额交易权，购买并持有份额即成为该份额标的物的共有人。共有人应遵守本所共有人公约，依其所购买的份额与其他共有人按份共有份额标的物，

对份额标的物享有相应份额的所有权，承担相应的风险和责任。郑州文化艺术品交易所也制定了文化艺术品共有人公约，规定按郑州文化艺术品交易所制订的规则保留份额的持有人或购买并持有份额的投资人会员是该文化艺术品的共有人。

从本质上讲，文化艺术品份额化交易的对象是文化艺术品之上的物权等财产性权利，可以形成共有。然而，按照传统民法按份共有规则来处理、规范文化艺术品份额化交易后各投资人之间的关系，显得力不从心。第一，根据《物权法》第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。文化艺术品份额化交易后的共有人，可能成百上千，就管理共有财产达成一致几乎不可能，而各共有人都行使管理文化艺术品的权利和义务，则在实践中无法实现；处分文化艺术品或作重大修缮的，应当召开大会经份额三分之二以上的按份共有人同意，则成本过高，共有人之间另行约定，则在操作上也因人数过多难以达成一致。第二，传统按份共有中，共有人当然享有优先购买权；《物权法》第101条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。但文化艺术品份额持有人转让自己的份额时，其他持有人如果都行使优先购买权，则难以处理。第三，传统共有关系是一种私人关系，其内部共有无需对外公开，而文化艺术品份额化交易过程中，份额的销售、转让等对社会公众公开，《天津文化艺术品交易所暂行规则》第九章还专门规定了信息披露，其第77条规定，信息披露义务人是指艺术品持有人、发售商以及相关机构等在份额发售、承销、上市交易过程中承担信息披露义务的相关机构和个人。第78条规定，信息披露义务人应根据本所的规定履行信息披露义务。第79条规定，信息披露义务人应保证信息披露时间的及时性和内容的真实性、准确性、完整性，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

在实践中，虽然各个文化艺术品交易所都按照共有制度制定份额化交易过程中份额持有人之间的关系规则，但考虑到共有人过多，在行使共有权上无法操作，都要求持有人将共有物的保存、改良、维护、投保等权利行使授权文化艺术品交易所，如《郑州文化艺术品交易所文化艺术品共有人公约》就规定，共有人取得文化艺术品份额的同时，视为同意授权本所全权代表共有人对标的物进行维护、修复、投保、展示等。这正是看到以传统共有关系处理文化艺术品份额化交易的不足，其根本原因在于份额化交易是资本市场、金融体系催生的时代产物，传统民法已鞭长莫及。但如果有份额持有人不愿授权文化艺术品交易所行使份额共有权，如何处理?如果强制投资人购买文化艺术品份额时，必须授权文化艺术品交易所行使份额共有权，则又有侵权之嫌。

(二)以《证券法》的相关规则来调整文化艺术品份额化交易及其不足

文化艺术品份额化交易在各个地方试点运行后，一些调研部门指出，通常的文化艺术品交易指的是物权转让，文化艺术品份额化交易方式虽然以艺术品为标的物，但更多的是考虑艺术品投资增值的金融特性，具有标准化拆分、公开发行和连续易等明显的证券化交易特征，不属于文化产权交易范畴，应参照适用《证券法》及其相关规范。

文化艺术品份额化交易是将艺术品以虚拟的若干份额方式进行等额拆分，拆分后投资人按份额享有的权益以类似证券交易系统的形式进行公开交易，交易转让以证券化的方式完成，并不涉及标的物实物的交付，与一般动产转让需交付标的物不同，具有证券化交易的鲜明特征。天津文化艺术品交易所制定的交易暂行规则，也仿照我国《证券法》的立法结构制定了总则、艺术品份额发售、艺术品份额交易、登记结算等规则。但笔者认为，文化艺术品份额化交易中的份额发行、转让不同于《证券法》所指“证券”的发行、交易活动。我国《证券法》第2条规定，在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。而股票是股权凭证，股权是股东向公司出资而具有股东身份的人享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，反映的是股东与公司之间以及股东之间的关系；公司债券是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券是公司债的表现形式，基于公司债券的发行，在债券的持有人和发行人之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。因此，股票、公司债券反映的是投资人与公司两种主体之间的权利义务关系，而文化艺术品份额化交易的标的是文化艺术品之上的权利，反应的是人对物的支配关系，两者之间的区分泾渭分明，并不能用《证券法》的规则来处理文化艺术品份额化交易中发生的法律关系。比如股份有限公司公开发行股票，发行人为股份公司，发行人需要符合《公司法》、《证券法》规定的条件，并经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；但文化艺术品份额化交易中的份额发售，出卖人为文化艺术品的合法有权处分人，其可以委托文化艺术品交易所代为发售，但发售的收益由出卖人享有，只要文化艺术品为法律允许交易的标的物，以份额化交易方式出卖文化艺术品并不需要经过国务院相关机构批准。再比如，《证券法》所指的信息披露，是要求上市公司对经营和财务重大信息进行披露，但文化艺术品份额化交易中的出卖人却并无经营和财务信息可以披露。

许多文化艺术品交易所在发售艺术品份额时，要求由不超过200人的特定对象认购，形成按份共有。设置200人门槛，正是为了规避《证券法》第10条关于公开发行证券的规定。但文化艺术品份额化交易并不必要设置这个约束，它与《证券法》并无必然联系，至少在国务院依法作出认定之前，不能适用《证券法》的规定。

(三)借鉴资产证券化的相关规范来调整文化艺术品份额化交易及其不足

有人提出，文化艺术品份额化交易能否借鉴国外资产证券化的相关规范进行立法规制?资产证券化是以特定资产组合或特定现金流为支持，发行可交易证券的一种融资形式。传统的证券发行是以企业发行股票、债券为基础，而资产证券化则是以特定的资产为基础发行证券。其中不动产证券化与文化艺术品份额化交易颇为类似，但又不同。不动产证券化指通过某种组织性活动(如信托)，将直接投资不动产转变为间接投资证券化的过程，是将不动产物权转换为可以流通的小额债权或股权；不动产证券化中证券化发起人应于不动产原权利人处取得权利后，方可进行资产组合。而后，发起人还要将该权利组合转让给特殊目的公司或有限合伙甚至信托机构，最后由特殊目的公司、有限合伙或信托机构作为

权利主体发行证券于投资者，投资者取得债权或股权证券。不动产证券化过程中，可能经过数次权利主体的变化，而文化艺术品份额化交易的投资人取得的是类似物权的权利，文化艺术品份额化交易的出售人是文化艺术品份额的合法处分人，它与不动产证券化在许多法律关系上有本质上区别。

综上所述，文化艺术品份额化交易目前缺乏可以适用的专门法律规范，其作为一种金融资本进入文化产业的路径创新，必须在传统立法基础上，进行创造性的专门立法，才能适应规范文化艺术品份额化交易的需要。

三、文化艺术品份额化交易法律规制的内容

文化艺术品份额化交易的法律规制，需要在传统立法的基础上，针对新出现的问题进行专门立法，立法层次上可先出台行政法规或者多部门联合规章，形成多部门法律法规共同规范的局面。

(一)以专门立法建立文化艺术品份额化交易基本法律规制体系

第一，建立文化艺术品的鉴定和评估制度。目前行业通用的鉴定、评估程序和规则尚未建立，当前艺术品市场鱼目混珠，严重危害交易安全，文化艺术品交易所一方面做着推介、销售艺术品的宣传，组织影响着艺术品的鉴定和评估，却又不承担任何责任，对欠缺相关知识的投资人不利。为了规范文化艺术品交易所的行为，应该建立客观中立的第三方鉴定和评估机制，鉴定和评估机构既可以由交易的当事人自己选择，也可以由交易当事人委托文化艺术品交易所选择确定；要建立鉴定和评估人员、机构的责任制度，区分人为风险和正常的市场交易风险，只有正常的市场交易风险可以由投资者承担。

第二，规范文化艺术品份额持有人之间的关系。文化艺术品份额持有人之间在本质上属于共有文化艺术品的关系，可以改造传统民法的共有规则，成立由文化艺术品份额持有人组成的持有人会员大会，按照持有的份额比例在会员大会上行使表决权，由会员大会形成的多数人决议决定文化艺术品的保管、收益、处分、投保等权利行使问题，会员大会也可以决议将上述权利委托文化艺术品交易所代为行使。同时为了避免多数人决议损失少数投资人的利益，对于决议持反对意见的份额持有人，可以以市场价格要求其他持有人收购其份额。

第三，建立文化艺术品份额的转让机制，文化艺术品份额的转让不同于传统物权转让，是一种证券化的权利转让，要针对此建立交易规则。比如，要建立份额交易的流通性保障规则，对于份额交易的无效处理，一般不宜适用相互返还、恢复原状等责任。

第四，建立文化艺术品交易所的运行规范。目前文化艺术品交易所既提供交易服务，有时又参与交易，在份额化交易中有多重身份，但无论如何其不能自己监督自己。文化艺术品交易所的运行规范包括文化艺术品交易所在文化艺术品份额化交易中的地位、职责、权利义务等，要规定文化艺术品交易所的设立条件、组织机构、高管任职资格等。

第五，建立文化艺术品份额化交易的监管体系，明确统一的监管主体和监管内容、监管手段、监管责任。文化艺术品份额化交易作为金融领域的创新，建议由金融业监管部门联合文化业监管部门共同监管。

(二)以传统法律解决交易相关问题

持有人与投资人之间是一种买卖合同关系，对于正常交易中的纠纷，比如交易标的物出现权利瑕疵、在交易过程中灭失、交易涉嫌违法、交易标的不能等情况的处理、可以由《合同法》、《文物法》来解决并进行规范，但考虑到交易效率问题，处理效力应仅及于发生纠纷时的份额持有人，比如正在交易的标的物因被认定违法流通导致交易绝对无效，但对于发生过的交易已不能要求相互返还。文化艺术品交易和保管期间的损坏、遗失、评估价值差异等无法在投资人之间合理分担的损失，要通过保险予以解决，保险合同的签订、履行要由《保险法》规范。

参考文献：

文化的法律法规范文第3篇

关键词：文化产业；政府规制；法律体系；完善

中图分类号：D920.1 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2013）03-0040-05

市场经济是法治经济，市场经济条件下的政府规制应当依法施行。完善的文化产业政府规制法律体系能够引导文化产业的发展方向，优化文化产业的发展环境，规范文化市场秩序，促进文化资源的有效保护、合理开发和优化配置，实现文化产业经济效益与社会效益的相互协调、相互促进，是保障文化产业又好又快发展的重要条件和手段。深入分析我国文化产业政府规制法制建设的现状和问题，加快推进文化产业规制立法进程，着力完善文化产业政府规制法律体系，增强文化产业政府规制的公正性、民主性、合法性、权威性、针对性、规范性、有效性和限度性，是现阶段我国文化产业政府规制改革创新面临的重要工作和紧迫任务。

一、我国文化产业政府规制立法现状

改革开放以来，我国陆续颁布了一些列与文化产业政府规制密切相关的行政法规，对其中部分法律法规还制定了一些配套措施，同时地方相关立法也取得了较大进展，从而在文化产业政府规制的一些重要方面初步做到了有法可依、有章可循。在规制法制建设进程中，政府不仅调整了文化产业领域的准入、融资、税收等法规、政策，并且加强了知识产权保护，鼓励原创，从而营造公平竞争的市场

环境，规范文化企业的市场行为，促进文化产业的良性运行和科学发展。

虽然我国文化产业政府规制立法取得了长足进步，尤其是众多文化产业政策的出台对产业发展起到了推动作用，但总体而言，我国的文化产业政府规制法制建设还明显滞后于产业发展需要，规制法律制度供给不足，在许多方面暴露出不适应性，这是当前制约我国文化产业创新发展的重要因素。具体而言，主要表现在以下几个方面：

第一，文化产业规制法律缺失较多，体系不健全。我国文化产业规制立法还处于起步阶段，全国人大的高层次立法较少，还没有形成全面系统的文化产业规制法律体系，无法为政府规制提供充分的法律依据和保障。现行文化产业政府规制仍然主要依靠国务院的行政法规，以及大量法律层级和效力都较低的地方性法规及部门行政规章。行政机关的法规、条例等的合法性、权威性、强制性和稳定性都不及国家法律，而行政机关的“意见”、“通知”、“办法”等行政性规定，其权威性和稳定性更不能与法律相比，在执行过程中受长官意志左右，随意性很大，往往有不同的解释，很难得到真正落实。[1]42法律的缺失直接导致文化产业政府规制的制度化、规范化程度较低，以政策管理代替法制管

理的情况相当普遍。规制执法上一些刮风式、运动式的临时突击做法仍然经常被使用，甚至某个领导的一张批条或一个电话，就可以对一个文化企业给予没有充分法制依据的处罚，导致文化企业生产经营中的不确定因素大大增加，进而难以支撑整个产业的可持续发展。

第二，规制立法的部门利益保护色彩较为浓重。由于规制立法缺乏透明度，利益相关者参与不足，我国现行的文化产业政府规制法律法规大都以行业立法或行业法规为基础，行业主管部门的立法权力与行业保护行为结合在一起，为本部门设定甚至超范围设定各种审批权、管理权和处罚权，导致部门利益、局部利益保护合法化现象比较严重，民间资本和外来资本所关注的法律地位、权益保护、退出机制等基本问题迟迟得不到很好的解决，法律法规的公共性、公正性和公平性整体较差，某些规定与国际规则和国际惯例的要求相比也存在明显不足。许多垄断性行业的立法都是由行业主管部门起草的，如《电信管理条例》就是由原国家电信主管部门信息产业部负责起草的。[2]在这样的法制条件下，一些行业主管部门的官僚作风和效率低下问题相当突出，而一些垄断企业则利用自己的行业或地区垄断地位损害消费者利益和社会公共利益。另外，文化产业政府规制涉及众多行政部门，每个部门都有自己的管理政策法规，管理体制分散，政出多门，条块分割，职能交叉，各地区、各部门政策法规缺乏必要的统一、协调、衔接和配合，规制主体之间利益纷争多发而复杂，相互推诿，各行其是，难以形成规范合理的文化产业政府规制整体性法制框架和宏观导向，严重影响产业有序竞争和良性发展。在地区、部门及个人利益驱使下，某些规制人员频繁光顾经营户，你检查我罚款，利用职权谋取私利，收受甚至索取贿赂，使得一些经营者苦不堪言，从而形成规制腐败。[3]

第三，在法制功能上重保障轻促进。我国现行与文化产业政府规制相关的法律法规，大多是在文化体制改革和经济体制改革过程中制定和形成的，法制功能定位很大程度上带有计划体制的痕迹，主要侧重于强化市场管理，规范经营行为，而立足于促进和激励文化产业发展的立法则显得薄弱。具体而言，我国现有的文化产业政府规制法律法规，较多强调管理、限制、义务和处罚，较少提及扶持、服务、权利和引导，较多侧重于官方的主导地位，较少着眼于民间力量的发掘与激励。虽然近年来各级政府出台了一系列扶持和促进文化产业发展的政策措施，如对文化产业实行投资、税收优惠，设立文化产业扶持基金等，也对相关产业门类的发展起到了积极的推动作用，但由于一些文化经济政策缺乏明确有力的法律依据和保障，以及政策制定未能充分考虑文化产业各行业的特点，扶持力度和广度明显不足，税负分担也不够均衡合理，如音像等行业的税负仍然较重便是实例。而且不少优惠政策属于空泛的软指标，没有明确具体的硬性规定，没有配套措施和实施细则，政策的操作弹性很大，往往停留在口号层面，对文化产业发展的制度支持作用非常有限。实际上，与世界上许多国家相比，目前我国法律对文化产业尤其是其中的弱质产业的扶持力度仍然是偏低的。[1]43这种在规制法律上对文化产业的保障与促进双重作用之间的明显偏颇，不仅不利于营造促进文化产业大发展大繁荣的良好社会环境，也在相当程度上限制了规制法律本身的作用空间。[4]

第四，有些法律规范缺乏针对性和可操作性。由于对文化产业特殊性的把握不准确、不全面，规制法律法规中有些规定过于笼统，概念不明晰，针对性不强，严密性不足，行为规范没有具体的界定标准，执行起来难以准确把握，无法有效实施。另外，很多现行规制法律法规是在以管理文化事业的方法管理文化产业的体制转轨时期制定的，不少规定已明显与现实脱节，加之在文化产业迅速发展过程中出现许多新情况新问题，更使得某些规制法规跟不上形势发展的需要，各种规定“缺位”、“越位”、“错位”现象较为严重，常使规制者和被规制者都无所适从，规制质量和实效大打折扣。

总之，我国文化产业政府规制立法中存在的主要问题，可以用四个字来概括，即“缺”、“乱”、“弱”、“粗”。所谓“缺”，就是规制法律的缺失，立法滞后，位阶较低，体系不全；所谓“乱”，就是法规政策不统一，缺乏必要的协调性及与国际规则的衔接性；所谓“弱”，就是法律法规对产业的扶持力度不够，措施偏软；所谓“粗”，就是法律法规过于粗线条，缺乏可操作性。[1]41

二、我国文化产业政府规制法律体系的完善

（一）明确文化产业政府规制立法的基本原则

文化产业政府规制立法要以宪法、相应的上位法及被规制对象实际状况为依据，以弥补市场失灵、优化资源配置、促进产业发展、维护公共利益为目的，充分体现政府规制的公正性、法治性、有效性和限度性。要深入研究和充分尊重文化产业发展规律，坚持文化资源开发与保护并重的原则，制定各类知识产权保护和文化资源保护的具体要求和下限规定，促进文化产业经济效益与社会效益的协调统一。要细化相关法律条文，并配以更为严格、详尽的技术标准，构建与国际规则和国际惯例相衔接的系统规范的法律法规群体，加大对文化市场违法行为（尤其是盗版）的惩治力度，提高法律的严密性和可操作性，有效规范企业行为，维护市场秩序。规制立法要切实贯彻民主原则，增强透明度，经过深入调研和听证，广泛征求社会各界意见，尤其要强化利益相关者的立法参与，平衡各方利益关系，消除地方保护主义和部门本位主义等行政壁垒和市场分割，健全各类市场主体的利益表达机制和权利保障机制，切实维护被规制者和消费者的正当权益。要充分考虑各类法律之间的关联性，不仅要避免文化产业规制法律与其他方面的法律相矛盾，而且要尽可能地使它们相互补充、相得益彰，成为和谐配套的法律系统。要针对规制权力、市场经济和文化产业的特点和现状加强规制立法，并随着规制环境的变迁不断予以修订、完善和更新，逐步提高我国文化产业政府规制法制建设的科学化水平。

（二）构建文化产业政府规制法律的科学体系

文化产业涵盖面广，涉及诸多文化行业，必须构建一个以基本法为指导，以专门法为核心，以行政法规为支撑，以部门规章及地方性法规为补充的科学、完整、统一、协调的文化产业政府规制法律体系。但由于我国文化产业规制法制建设严重滞后，构建完备的规制法律体系只能统筹规划，分步实施。当前应尽快制定我国的文化产业基本法，以之作为发展文化产业的基本法律依据，对市场经济条件下文化产业政府规制的原则、对象、内容、范围、方式、程序、监督制约及规制机构的组成、职责和权限等基本问题作出明确具体的规定，使其普遍适用于文化产业各个行业和部门。有了基本法，再逐步制定与之配套和衔接的、紧密结合具体行业特点的各项专门法或单行法，从而有效减少和避免各行业分别立法时出现立法效率低下、立法领域重叠、立法利益冲突等问题。各类文化市场主体的权利、义务和行为规范，尤其哪些是可以做的、哪些是不可以做的，都必须在规制法律中作出明确具体的表述。对文化产品和服务内容规制的法律规定，应当既切实保障创作自由，促进市场繁荣，又有效规范权利运用，维护社会稳定。在加强国家立法的同时，要鼓励地方政府在不违背国家法律和政策的前提下，对文化产业规制立法进行探索和创新，率先进行地方性立法，这样既可发挥地区特色和优势，促进本地文化产业发展，又能减少立法工作中的盲点，为国家规制立法改革积累经验，从而为引导和促进我国文化产业全面、协调、可持续发展提供充分可靠的法制保障。

（三）理顺文化产业规制主体的职权关系

政府规制改革的过程是权力格局调整和重构的过程。要在深入调研和科学论证的基础上，实行中央政府与地方政府之间的文化产业规制分权，以正式法律的形式，确定哪些规制职能由中央政府在全国范围统一履行，哪些下放给地方政府，哪些规制职能由行政机关保留，哪些交给其他社会组织。中央政府应按照依法行政、高效便民的要求，尽可能多地向地方政府下放规制权力。要理顺和规范文化产业规制决策和实施中中央与地方之间的委托——关系，由中央政府设立各规制领域政策目标参数体系，地方政府则作为执行者切实承担起相应的规制职责，并拥有必要的裁度权，使各级各类政府规制具有统一性、连贯性和系统性，形成共同促进和规范文化产业发展的合力。不同部门以及同一部门不同层级的规制职责和权限分工，都应当在法律法规中加以明确，以确保各规制主体在管理中不缺位、不越位、不错位，确保政府规制制定和执行的权威和高效。要明确界定文化产业政府规制机构与其他行政机构之间的关系，构建公正合理的规制权力授予、行使、约束、监督和惩罚机制，以制度化、程序化保证规制权力的公正行使和规制行为的规范有效。同时，要尽量缩小政府规制行为的自由裁量权，增强规制的可预测性，防止规制机构，解决规制机构权力过大的问题，要制定切实可行的文化产业政府规制法律执行程序，完善各规制政策制定和执行主体之间的沟通、协调（包括权力、利益及具体工作上的协调）机制，加大综合执法、统一执法力度，健全各级政府文化产业规制信息公开披露和社会监督体系，实施规制决策失误问责及执行过错追究制度，促进规制质量和效率的提高。为构建科学合理的文化产业规制权力配置机制，防止规制偏废和腐败，避免国家权力部门化和部门权力法制化，规制的决策、执行、监督职能应分别由不同的机构承担，以达到分权制衡。

（四）多层面扶持和促进文化产业发展

处于发展初期的我国文化产业，迫切需要政府的大力扶持，促进发展是现阶段我国文化产业政府规制立法的第一要务。必须尽快完善法律支持体系，构建促进文化产业发展的长效机制，综合运用财政、税收、金融等经济手段对文化产业给予多层面的扶持。要改变重保障、轻促进的法制功能倾向，充分体现兴文、扶文、助文的立法精神，制定全国统一的文化产业促进法，适时将已被实践证明行之有效的各种促进性文化产业政策措施加以统一化、规范化、条文化、法律化，以进一步提升其权威性、稳定性、针对性、有效性，切实减少和克服文化产业政策制定和执行中的随意性和不确定性。尤其要通过立法破除行政性垄断，放宽各类文化市场准入（如在中央立法中可取消文化企业注册资本最低限额），在已经丧失自然垄断性质的领域彻底取消准入规制，鼓励民营资本进入文化产业，扩大投资主体范围和经营范围；加大对文化产业的税收优惠，降低投资成本和风险，提高投资回报率。为维护和确保文化市场的自由性、竞争性、公正性，应当全面清理妨碍公平竞争的行政法规、地方性法规、部门规章以及政策性文件，简化行政审批程序，在准入规制、价格规制、内容规制、质量规制及权益保护、政策优惠、退出机制等方面对不同所有制形式的文化企业一视同仁，彻底废除各种歧视性规定。在大力发展国有大型文化企业，提高规模经济效益的同时，也要积极扶持各类中小文化企业，为我国中小文化企业在复杂多变的国际背景下健康、稳定、快速、持续发展营造更为宽松有利的法治环境、政策环境、市场环境和社会环境。

（五）注重国内法与国际法的衔接

全球化对文化产业规制立法提出了新的理念和规则。我们应当以国际视野研究规制问题，按照世界贸易组织所确定的最惠国待遇原则、国民待遇原则、非歧视原则、政策透明原则的要求，对我国文化产业的管理体制和管理方式进行改革调整，清理和废除各种违背国际通行规则的“土政策”，推行更加灵活、宽松、自由的文化外贸政策，构建既与国际规则和国际惯例相适应、又符合我国文化产业发展现状和需要的政府规制法律政策体系，在规制制度层面实现整体性创新。世界贸易组织有关文化产业的规章条例主要包括在其《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协定》这两个文件之中。因此，我们要以这两个文件所规定的各项原则和具体要求，作为制定、修订和完善我国涉外文化产业规制法律政策的重要文本基础，加强促进和保护公平竞争和适度竞争的立法规范，确保规之有据、制之有节。要充分、合理地利用WTO有关文化的例外条款，制定适合我国特点的文化安全法律法规，完善文化商品进出口管理制度，对我国文化产业（尤其是其中的重点产业和弱质产业）实施适度贸易保护，逐步提高我国文化企业和文化产品的国际竞争力。同时，要以国家利益为最高准则，积极参与国际社会围绕文化产业国际规制制度建设和秩序安排的讨论和博弈，参与相关国际公约和协定（尤其是那些可能对文化产业扶持政策、出口退税、绿色壁垒等具有一定制约作用的国际协议）的制定和修改，扩大我国文化产业国际规制话语权，为我国文化产业创造和争取更为有利的国际环境和更加广阔的发展空间。此外在国际规制规则制定过程中，应当尽可能照顾到各方的正当权益，听取所有成员国的合理化意见和建议，发展中国家的要求与发达国家的要求都应当受到重视，而不是只由发达国家说了算。

参考文献：

[1]杨吉华.简析中国文化产业政策存在的问题与不足[J].武汉职业技术学院学报，2007（3）.

[2]顾江.文化产业经济学[M].南京：南京大学出版社，2007：340.

文化的法律法规范文第4篇

关键词：文化安全；国家安全；立法保障；

中图分类号：D63 文献标识码：A

坚持总体国家安全观，要以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，走出一条中国特色国家安全道路。 文化安全，是“走出一条中国特色国家安全道路”的保障，其重要性不言而喻。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，是建设中国特色社会主义文化的重要条件，自然应当在国家文化安全领域发挥重要作用。

一、法律是维护国家文化安全的重要手段

安全，作为人的基本需求之一，是一项重要的法律价值。无论满足是国家对于一定地区和国家整体的文化和政治安全诉求，还是满足民众个人对于自身的生活安定和生活质量的诉求，在国家文化安全领域，法律的作用都是巨大的。

（一）法律是对国家文化安全最有力的保障

法律具有国家意志性，是国家意志的体现，对全体社会成员有普遍的约束力；法律具有国家强制性，是依靠国家的强制力为后盾，迫使人们遵守其规定，对任何违反法律的行为都可以实施直接有力的制裁。相较于其他维护国家文化安全的手段，法律是最直接最有力的。法律一方面可以对有利于国家文化安全的行为保驾护航，可以保证各项有利于国家文化安全的措施有效执行，让有利于国家文化安全的行为和事业有了法律上的依据和后盾；另一方面可以对有害于国家文化安全的行为实施强力制裁，从根本上制止那些危害国家文化安全的行为并真正地震慑那些别有用心的不法分子，从而有力的保障国家文化安全。而其他的手段，是没有国家强制力，特别是可以预期的国家强制力为后盾的，比如依靠文化本身的约束力，或者社会舆论的影响，这些手段，既缺乏足够的约束力，对危害国家文化安全的行为也没有制裁的能力。

（二）法律是对国家文化安全最稳定的保障

法律的稳定性是法律的内在属性，法律的制定、修改和废除都必须经过严格的程序，法律的权威以及它的教育、引导、强制、预测、评价等作用都有赖于法律的稳定，如果朝令夕改，法律将丧失其权威以及应有的作用。法律的稳定性早已深入人心，人们都相信法律一旦制定，在相当长的时间里将不会有大的变动，人们对法律所倡导和维护的事业，自然也就有了更多的信心。法律的稳定性，能使其所保障的事业拥有一个稳定的生存发展环境。国家安全的维护从来就不是一个一朝一夕就可办成的事业，国家文化安全也不例外。像这样的事业，就更需要一个长期稳定的环境。而这样的环境，只有具备较高的稳定性的法律方能提供，而其他的手段，都具有相当多的不确定因素。同时法律还能给人们对国家文化安全事业更有信心，而信心在文化的相关领域尤为重要，很多国家文化安全问题产生的重要原因就是由于人们的信心不足。

（三）法律是对国家文化安全最有效的保障

法律具有可预测性，针对特定的行为，法律在实际和实践中的运行结果趋于同一。人们可以根据法律的规定预测遵循法律做出行为会收获什么样的保护，也可以预测违反法律做出行为又会受到什么制裁。法律的可预测性会对人们的行为产生潜移默化的影响，让人们更加趋于遵循法律来获得保护，并自然的不去违反法律而避免受到制裁，这是一种使人们自觉的力量。国家文化安全需要法律的保护，但是文化安全不可能仅靠法律就能保护，更重要的是一种民众普遍自觉的保护。让民众普遍自觉的做出某种行为，需要依靠潜移默化的影响，而不是单纯的强硬或者说教，相关于文化这种本身就具有潜移默化力量的事物的事业就更是如此，单纯的强硬或者说教，在文化这个领域，容易让人反感。在当今这个比较尊崇法律的社会，以对民众进行普遍的潜移默化的影响这个角度，法律可以说是最有效的手段。

二、我国国家文化安全立法现状

我国目前的国家文化安全现状可以说是内忧外患，复杂多样，然而在这样的一种现状下，我国的国家文化安全立法状况却比较惨淡。

（一）我国现行《宪法》缺少涉及国家文化安全的内容。

我国的现行《宪法》关于文化的内容其实不算少，但主要是有关于少数民族的文化权利以及有关于人民文化权利等方面的内容，而关于国家文化安全，则一个字都没有。尽管《宪法》第五十四条规定“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”但由于国家文化安全属于非传统安全的范畴，恐怕并非当初立法者所能考虑到的内容。因而，在我国《宪法》没有关于保护国家文化安全的表述的情况下，下位法就难以在《宪法》中寻求立法依据，这明显不利于保护我国国家文化安全。

（二）我国现行《刑法》有关国家文化安全的内容较少。我国现行《刑法》涉及国家文化安全的条文主要是第六章第四节有关妨害文物管理罪方面的规定，以及其他能稍微牵扯上文化安全的例如第六章第九节有关制作、贩卖、传播物品罪方面的规定。这样的情况下，对国家文化安全的保护就只能是个别的，对于许多严重危害国家文化安全的行为几乎完全没有办法惩处。可以说，面对一些新型的严重危害国家文化安全的行为，我国现行《刑法》处于一种完全无能为力的状况，这使得法律应在国家文化安全领域发挥的强制作用落不到实处。

（三）我国现行国家文化安全相关立法状况较为混乱。

排除《文物保护法》、《著作权法》、《非物质文化遗产保护法》等零散的几部涉及文化领域的法律，其余与文化相关的主要是大量的行政法规、部门规章以及地方人大制定的地方性法规和地方政府制定的行政规章等，而直接以保障国家文化安全为目的的法律法规，那更是少之又少。而且这些法律法规，还在总体上呈现出立法体系混乱，立法层级较低法律效力较弱等特征。同时由于大量的都是部门规章、地方性法规和行政规章，也导致了这些法律法规存在部门利益、地方利益倾向严重的问题。这些显然不利于我国的国家文化安全，更无法发挥法律在国家文化安全领域巨大的保障作用。

三、有关我国国家文化安全领域的立法构想

针对以上我国国家文化安全现状及相关立法现状，为切实发挥法律在国家文化安全领域的保障作用，我认为应在以下几个方面实现立法上的突破：

（一）完善现行法律关于国家文化安全的内容

完善现行法律关于国家文化安全的内容，首当其冲的应是使国家文化安全入宪，通过《宪法》明确国家文化安全的地位，为下位法保障国家文化安全提供充分的立法依据；其次，比较重要的是，通过修正案的形式在《刑法》中增补“故意危害国家文化安全罪”的罪名，为惩治那些严重危害国家文化安全的行为提供法律依据，真正有力地发挥法律的强制力在国家文化安全领域内的作用，打击当下那些肆无忌惮地危害国家文化安全的不法分子的嚣张气焰；再次，在《著作权法》、《文物保护法》、《非物质文化遗产保护法》等文化领域相关法律中增加维护国家文化安全的内容，同时还要赋予政府行政部门在保护文化遗产资源方面更大的职责和权力，特别是在非物质文化遗产等政绩可能不太容易突出的但对国家文化安全又特别重要的领域。

（二）文化规范法制化：制定《中华人民共和国文化法》

文化规范，是指一系列行为和观念领域里的社会的集体文化认同。 文化规范和法律规范存在一致的目标，也存在一定的冲突。若要切实的发挥法律在保障国家文化安全上的作用，把文化规范和法律规范在维护国家文化安全上协调统一起来是极其重要的，而制定《中华人民共和国文化法》这一文化基本法就是实现两者协调统一的最优手段。同时制定这样一部文化基本法能解决目前文化立法体系混乱，立法层级较低的问题，为我国的其他所有的国家文化安全相关法律法规提供立法指导，为我国的国家文化安全提供一个坚实有序的法律后盾。此外，这部文化基本法制定的本身以及其内容的明示可以有效的提高我国民众对于国家文化安全的关注，加强我国民众对于我国文化的认同，而这种关注这种认同将自觉的形成一种力量，潜移默化的为我国国家文化安全添砖加瓦。

（三）文化产业法制化：制定《文化产业法》

在当代社会，文化的繁荣与发展脱离不了文化产业，国家文化安全当然也脱离不了文化产业，只有拥有一个符合我国国家文化安全需求的文化产业基础才能真正的为我国国家文化安全解决内忧抵御外患。但是我国目前的文化产业方面的立法主要是一些立法层级较低，法律效力较弱的行政法规、部门规章以及其他规范性文件，既不利于对我国文化产业的管理，也不利于我国文化产业的振兴。要想解决这个问题，必须制定一部统一的立法层级高法律效力强的《文化产业法》。在这部法律中，最重要的部分当然是促进我国文化产业的发展振兴，为我国的国家文化安全提供一个坚实基础；而另一个很重要的部分，则是加强对我国文化产业的管理，引导我国文化产业走上一条符合我国国家文化安全的发展道路，约束目前文化产业中盛行的山寨外国文化产品的行为，以解决我国文化产业的创作依赖他国，特别是欧美和日韩文化的问题，真正的提高我国的文化原创能力，创制出一批根植于我国民族文化的优秀原创作品，扭转我国文化产业特别是其中的部分行业对他国文化甚至是西方所谓的“普世价值”进行主动宣传的态势，使我国文化产业的发展与国家文化安全的维护统一起来。

（四）网络文化安全法制化：制定《网络文化安全法》

网络文化安全既是国家文化安全的新阵地，也是国家文化安全的最重要的阵地之一。目前有关我国网络文化安全的法律法规中最主要的是2000年全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和文化部颁布的《互联网文化管理暂行规定》两部。但前者主要是一些原则性的规定，具体的落实需要依靠其他的法律法规，并且由于制定的时间较早，当时的网络文化安全问题尚不突显，故没有明确提及网络文化安全；后者则属于部门规章，部门利益倾向比较明显，主要针对的也不是当前网络文化安全领域最为尖锐的问题。总体来看，现行的相关法律法规，面对西方特别是美国通过互联网对中国实施的文化渗透是缺乏作为的，因而亟待制定一部以加强网络文化安全管理，针对和防范国外敌对势力通过互联网实施的文化渗透为主要目的的《网络文化安全法》。

参考文献：

1、《中国国家文化安全论》

2、《世界主要国家文化安全政策研究》

3、《文化安全》

4、《中国特色社会主义文化立法初论》

5、《全球化背景下中国国家文化安全保护论纲》

文化的法律法规范文第5篇

关键词：法律适用；多元立法；法律体系；法效力位阶

中图分类号：D926 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）34-0175-02

法的运行包含立法、执法、守法、司法、法律监督等系列法律活动，本文基于屈亮诉西安康佳公司①的案例实证分析，探究法运行中的立法、司法两个环节的特性现状，比对立法与司法的运行关系，以及指明立法的多元到统一的取向。

一、我国司法法律适用的特点及问题

司法是法律适用的过程，司法的依据来自立法制定和认可的法律。然而，司法中的法律适用并不是规范性法律文件的整体适用，而是取择法律文件中相关条款而组成的规则体系、制度体系及涉及法律关系中的行为制度组成的体系的适用。司法并不重视法律文件的多与少以及制定的规范性文件的法律效力位阶，而是关注法律纠纷涉及的有效行为体系规范。屈亮诉西安康佳公司中，并不是对《民法通则》的整体适用，也不是仅对《民法通则》中的条款适用，实际上是对涉及行为的法律规则组成的制度体系的适用。本案适用了《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《陕西省、西安市2010年人身损害赔偿标准》以及相关行政规范性文件中的规定。这些规则组成完整的规则制度体系，将案件涉及的行为进行了全面规制。如人身损害赔偿的法律适用是一个环节、过程的有机系统体现，它要满足侵权构成要件、证据举证、损害事实与结果认定、赔偿标准确定、执行结果等一系列相关行为的规制。

另一方面，司法中的法律适用表明法律体系不仅是制定法、成文法规定的行为规范的适用，它包括了实质存在并有效的事实行为规范的适用。也就是说，司法中法律适用可能超出制定法明确确定的行为规范的范围。正如，马克思主义法律观所认为的，我们不是在制定法律而是在发现法律，立法机关制定、认可的法律仅是一部分实在的法律，这些制定法律仅调整一部分重要的法律。真实的法律是活的法，是制定法和实在法的整合。司法法律适用的特性说明了，司法适用取向于活的法，即法律体系的完整、法律规制的系统化，而不仅限于法律法典化取向的制定法、成文法。屈亮诉西安康佳公司一案中，在涉及屈亮的赔偿问题上，法院更多依据的是实在法、活的法，如医疗费、交通费等费用的认定需要有正式发票，收款收据不能作为法院认定赔偿数额的正式依据；护理费的赔偿标准则按照2009年度西安市护工人员同等级别护理劳务报酬标准800元/月，而这一标准并非法律规定；在残疾赔偿金的认定上，法院依据《民法通则》第119条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条，《西安市2010年人身损害赔偿标准》的依据，认定残疾赔偿金为56516元。认定依据中《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条并非法律而是司法解释，我国虽然法律规定最高人民法院有司法解释权，但并未对司法解释与法律的效力、法院应否将司法解释作为法律依据做出明确的规定；《西安市2010年人身损害赔偿标准》并非法律，而属于行政规范性文件，法院认定的标准依据2009年西安市统计局2009年统计报告中的城市/农村居民纯收入额的标准认定。

由此可见，我国司法法律适用的标准是法律体系的取择，并且法律依据超出了制定法的范围，并涉及实在法。也就是说，法院的判决必须找到适合的依据，包括法律依据或实在法依据。但是从我国司法法律适用的特点中不难发现法律依据的薄弱、立法不完善、立法存在严重缺陷，不能为司法提供有效、全面、体系化的依据指引。法院的法律依据是由多个主体制定的不同效力形成的规则组成体系的法律依据。因此，我们不能不质疑司法适用的被动性，即这种由不同效力位阶组合的法律适用体系是否是对法的规范性、有效性、统一性的破坏。

二、司法适用被动性的立法原因

（一）立法的多元化

我国的立法权由多个机关行使，多元立法是法律及实践认可的立法制度。从横向上看，多元立法其实质是立法权由多个立法主体行使，即立法权分立，立法主体的多元化趋势。《立法法》作为专门规范法制定、修改和适用的基本法，认可了多元立法主体。如全国人大，全国人大常委会，国务院，国务院各部委，各省的人大和常委，各省的地方政府，民族自治地方的人大，经济特区和较大市的政府、人大及常委，行政特区的有权机关，中央军事委员会及各总部，军兵种，军区。这些是法律明确规定的具有立法权的主体。但在立法实践上，多元立法趋向致使享有实际立法权的主体实质性地扩张，如最高人民法院、最高人民检察院、各级人民政府及其工作部门。多元立法造成立法主体多元、规范性文件的多样化。主体的多元必然决定着法律形式的多样，例如，从法律的名称上看，有如下区分，基本法、法律、法规、规章、司法解释、行政规范性文件。尽管多元立法主体多元，但其具有共同的立法取向——法律法典化，即都是通过正式的规范性文件的形式表达法律。尽管规范性法律文件名称上存在区别，但立法在追求规范性文件的完整，如一般规范性文件都由条文构成，分成编、章、节、条、款、项的逻辑层次。立法的法典化倾向，使立法重于法典的数量和法典形式完整，却忽视了活的法的存在和法律体系的构建。

（二）多元立法的缺陷

通过以上司法与立法特性的分析比对，可推断出立法中存在严重的问题，多元立法造成法律体系（法律适用的核心标准）的分离，多元立法实质破坏了法的统一性、规范性、有效性。

多元立法对法的统一性不利。《立法法》作为专门规范各类法律文件制作、适用的基本法，它对规范我国立法、完善立法统一发挥指导作用。然而，尽管《立法法》第78、79、80、81、82、83、85、86、87、88等条专门对各类法律文件法律适用进行了明确规范，但仍然存在不明确、不确定的法律适用问题。《立法法》中并没有明确对基本法与法律、地方性法规与上级地方政府规章、地方性法规之间、法律与司法解释之间的法律适用做出规定；而实践中存在大量的司法解释、行政规范性文件，《立法法》等法律规定确立他们的法律地位，又对它们缺乏有效、正式的规制。由此，多元立法的情形下，法院在法律适用中遇到困难，哪些法律文件可以作为法律依据，哪些法律文件不可以作为法律依据，缺乏有效法律规定，致使有些法律适用中的不统一；不同效力规范的存在又缺乏效力法律认定的情况下是对法律体系的统一性的破坏。

多元立法对法的规范性不利。人民法院是我国的审判机关，但是法律并没有对法院如何适用法律、依据哪些法律作为审判依据做出明确规定，人民法院的审判依据司法习惯自然而成，这些致使许多不具有法规范范式的规范成为法院审判案件的依据，这样破坏了法的规范性。从我国法律规定上看，《宪法》、《立法法》、《人民法院组织法》等法律，其一，并未明确法院如何适用法律，依据何种法律做出判决。《人民法院组织法》仅是概括性地规定哪些条件下法律规定的案件归法院管辖，并未专章专节地对法院如何适用法律作出明确规定，这样在多元立法的情况下，立法与司法产生分离与不协调；其二，《宪法》，《立法法》并未对高院的司法解释权予以规定，《人民法院组织法》明确规定了法院的司法解释，但我国法律并未对司法解释权效力及适用作出规定。关于法院如何适用各类法律文件只能参考《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律〉若干问题的座谈会纪要》》的相关规定，并对实践大量存在的行政规范性文件的使用方法作出规定。但是这种由最高人民法院自己做出的解释适用效力如何，仍然存在疑问，从法院审判实践看，行政规范性文件大量被适用，法院并未对其作出认定。本案例中，残疾赔偿金标准依据的是2009年西安市统计局统计公告公报的城市/农村纯收入额为标准依据。可见，行政规范性文件的使用，使大量不具有正式范式的规定成为法院审判依据。

三、立法的多元到统一取向

法律是规范（或规则）的体系，法调整的不仅是一个行为，而是具有关联、层次、有效的规范制度的系统化或体系。立法应是对一套行为规范的确立，以及强制力保障的效力。然而，立法多元的效力问题与法律适用问题从立法多元、司法的法运行视角剖析立法与司法的分离产生。

多元立法是目前中国立法的现状，从法的本身存在来看，多元立法存在弊端，它实质是对法的规范性、有效性、统一性的破坏。立法的多元导致了立法主体的扩展、法形式的多样化、法律法典化取向。由此，割裂了法律体系的完整性，造成法律适用的困难；多元立法仅重视法典的形式完整，而忽视对实在法的确认和立法；多元立法经不同位阶、不同法形成的规范性文件，又缺乏有效理论的支撑，使立法与司法适用分离。多元立法与司法适用的现状表明法运行中立法与司法的分离，法效力位阶与法律体系的矛盾冲突。立法的多元造成主体的扩张，不同主体的立法致使司法适用中法律体系是由不同效力组成的规范性体系，克减立法的有效性；不同立法最终产生法律形式多样化，过于倾向法律文件的数量，文件表达的字面完整，而忽视了立法的质量，产生法律法典化中重叠、重复的现象，克减了法的规范性；不同主体立法产生法效力位阶，克减了法律体系的完整性致使立法反复、重叠，忽视了法律体系的构建，产生不利取向，价值冲突，割裂了法的统一性。

文化的法律法规范文第6篇

[论文关键词]企业法律文化 问题 对策

一、企业法律文化概述

所谓企业法律文化是指企业在经营管理活动中形成的法律意识、法律思维和行为模式以及在此基础上形成的企业内部组织、管理制度的总和。作为企业文化的重要组成部分，企业法律文化的构成要素有三，即物质表现层、制度行为层以及精神理念层。物质表现层是企业法律文化的外在表现和重要载体，表现为可观察到的组织机构和组织过程；制度行为层是企业法律文化的中间层和支持保障层，表现为企业在生产经营过程中依法制定的规章制度以及依法进行生产经营的行为；精神理念层是企业法律文化的内核，表现为企业管理者的法律意识、法律思维、法律信仰等。

企业法律文化的三个构成要素既相互独立又高度统一，共同构成了一个有机整体，只有三者相互协调、共同作用，才能充分发挥企业法律文化在企业生产经营及持续发展中的重大作用。

二、我国企业法律文化建设中存在的问题

随着社会经济的不断发展以及社会主义法治建设的不断深入，企业法律文化得到了越来越多企业的关注，但不容忽视的是企业在法律文化建设过程中都或多或少存在一些问题，阻碍了企业法律文化建设的深入开展。

（一）物质表现层

根据原国家经贸委《企业法律顾问管理办法》的规定，国家从促进企业依法经营、维护自身合法权益的角度出发，建议企业设立总法律顾问、设置法律事务机构并配备法律工作人员。国务院国资委《国有企业法律顾问管理办法》更是规定国有企业，尤其是国有大型企业应当设立总法律顾问、设置法律事务机构、配备法律工作人员。然而在实际的企业管理中，一些中央企业及其重要子企业都没有达到国资委规定的要求，更不用说地方国有企业和大量的民营私营企业了，同时很多企业即使招聘了法务人员或聘请了法律顾问，也仅是为了应付上级检查或将法律工作停留在企业管理的表面层次上，没有真正纳入到企业文化建设中。法律事务组织机构的缺失和总法律顾问、法律工作人员的缺位使得企业法律工作得不到有效的组织和智力支撑，更使法律文化建设缺少了重要载体和表现形式，企业法律文化建设自然不能得到有效开展。

（二）制度行为层

一方面，制度建设有待提高。首先，很多企业的制度建设相对滞后，除了国家及地方的有关法律规范之外，其自身缺乏基础性内控制度，企业的很多内部行为得不到有效的制度约束和规范。其次，一些企业虽然制定了不少规章制度，但制度之间缺少必要的协调和衔接，内部不同部门对同一事项的规定有时大相径庭，同时有些规定过于原则和抽象，难以执行和操作，使许多规定成了一纸空文。再次，不少企业的制度执行力不强，虽然制定了许多完善可行的规章制度，但得不到有效的执行，造成了虽有制度但被束之高阁的现象。另一方面，行为建设有待改善。首先，目前很多企业的决策及经济行为中缺少法律审核环节，忽视了法律审核在企业重大决策、规章制度制定及经济合同签订中的重大作用，极大削弱了法律的保驾护航能力。其次，很多企业没有将法律管理纳入到企业管理之中，仅将法律的作用定位在纠纷案件处理上，法律被排斥在合同管理、授权管理、风险管理等日常的企业管理门槛之外，成了企业管理的看客。规章制度的漏洞和法律行为的缺失使企业法律文化建设缺少了制度保障和行动落实，仅成了一种口号。

（三）精神理念层

首先，一些企业的管理人员，尤其是高级管理人员法律意识还不强，对企业法制工作的重要性认识不足，忽略了法律的事前防范功能，缺乏企业法律文化建设的紧迫感和责任感；传统的人治思想较为严重，依法治企能力较弱，市场法制规则意识薄弱，遇事沿袭习惯做法，靠关系，讲摆平，不能充分利用法律手段维护自身合法权益，企业法律文化建设的思想基础先天缺失。其次，一些企业对普法教育的重视程度不够，忽视了普法宣传在法律意识培养上的重要作用，普法投入不足、手段单一、全员参与程度较低等，难以有效形成“知法、懂法、守法、用法”的法治氛围，企业法律文化建设的环境氛围后天不足。

三、我国企业法律文化建设的对策

（一）提高思想意识，充分认识企业法律工作的重要性

1.加强企业法律工作是建立现代企业制度的必然要求。建立现代企业制度的核心是完善公司法人治理结构，形成有效的制衡机制。建立现代企业制度，严格公司治理，真正形成有效制衡机制，关键是严格依法办事。加强企业法律工作，有利于企业依法规范行为，使公司治理名符其实，发挥效率，保证权力机构、决策机构、监督机构和执行层之间的制衡到位，有利于提高企业依法决策、依法经营管理的能力和水平。

2.加强企业法律工作是促进企业依法经营的现实需要。市场经济是法治经济，作为市场经济主体的企业，必须依法开展各种经济活动。随着我国市场经济体制的不断完善，企业所面临的市场竞争越来越激烈，不依法经营必然造成市场风险的放大，一旦法律风险发生，企业自身难以控制，往往会带来灾难性的后果。因此迫切需要企业强化法律意识，加强企业法制建设，不断提升企业防范和化解法律风险的能力，进一步提高企业在国内外市场的竞争力。

3.加强企业法律工作是深化企业民主建设的内在要求。实现管理科学是现代企业制度的重要标志。要做到科学、有序、高效，就必须摒弃人治思想，积极推行依法治企。企业内部决策，要从经验决策、个人决策向科学决策、民主决策转变；企业内部管理，要从粗放管理向依法管理、规范管理、精细管理转变。只有这样，才能保障企业决策的科学化和民主化，才能充分调动各方面的积极性。适应这一内在要求，需要提高企业领导和全体员工的法律素质，促进企业依法治理，推进企业民主法制建设。

（二）加强普法教育，提高全员的法律意识和依法治企能力

普法教育是企业法律文化建设的重要内容，是增强全员法律意识的重要途径。企业上下应当统一思想，提高认识，增强做好普法工作的责任感和紧迫感，不断提高做好普法工作的主动性、自觉性，形成人人“知法、懂法、守法、用法”的良好局面。要健全制度，规范管理，推动企业普法教育的制度化和规范化，实现企业普法工作的常态化局面。要围绕重点，狠抓落实，增强普法的针对性和实效性，将各级领导和关键岗位员工作为重点普法对象，把实施企业经营发展战略所涉及的法律法规作为重点普法内容，把企业法律管理的成功经验、做法和典型教训作为普法案例，促进普法工作取得实效。通过广泛、深入地开展企业普法教育，增强全员的法制意识，提高依法治企能力，形成“遵守法律、崇尚法律、运用法律”的良好氛围，推动企业文化建设水平的提升。

（三）加强组织建设，夯实企业法律文化建设的组织基础

组织建设是企业法律文化建设的基础性工作。各企业应按照有关要求，结合自身实际，设立总法律顾问，明确总法律顾问的工作职责，逐步推动总法律顾问专职化、专业化，充分发挥总法律顾问在企业法律文化建设中的领导作用。要设置企业法律事务机构，明确职能和工作流程，确定分管领导和机构负责人，切实加强法制工作的组织领导。要配备一定数量的法律工作人员，明确处理企业法律事务的权限、程序和职责等，逐步建立起科学规范的法律顾问工作制度和工作流程。同时企业应该加强法律顾问后备人才培养，营造优秀法律人才脱颖而出的良好环境，做好法律顾问执业资格取证工作，实现法律顾问队伍的职业化和专业化，为企业法律文化建设提供坚实的组织保障和智力支持。

（四）加强制度建设，筑牢企业法律文化建设的制度支撑

加强基础性内控管理制度建设，建立完善的企业管理工作制度体系，是规范企业行为、防范风险的有效措施，也是衡量企业治理水平的重要标志。企业应当根据实际，建立健全各项内控管理制度，强化不同制度之间的衔接，减少原则性与抽象性规定，增强制度的可执行性和可操作性，使企业的各项内部管理行为有规可依。同时，要加强制度执行力建设，加大对规章制度的宣贯力度，强化监督检查，做到有规必依、依规必严，促进企业管理工作步入制度化轨道，为企业法律文化建设提供坚实的制度支撑。

（五）加强法律审核，确保企业各项决策及行为合法合规

法律审核是企业依法决策，依法经营管理的重要保证，更是构建企业法律风险防范机制的重要环节。企业要按照“事前防范、事中控制为主，事后补救为辅”的原则，建立健全规章制度。经济合同以及重要决策的法律审核，一是要有制度保障，企业必须制定有关法律审核的规章制度，确保法律审核嵌入企业规章制度、经济合同和重要决策的流程；二是要覆盖全过程，从规章制度的制定到执行，从合同的订立到履行，从重大项目的决策到运营，法律管理必须全程参与。通过法律审核，不断促进企业依法决策、依法行为，为企业法律文化建设提供良好的合规环境。

文化的法律法规范文第7篇

最佳融合。抓好野外条件下军营法律文化建设，难点在于野外与营区区别较大，特别是人员高度分散、领导力量弱、硬件设施差等制约法律文化建设的因素较多。不讲科学，生搬硬套营区法律文化建设模式肯定行不通，甚至是适得其反。必须因地制宜，根据实际情况灵活处置。一要让法律载体简易便携。坚持“化整为零”“、小群多路”，采取大的变小、实物变图片、系统的分解、集中的分散，将优秀法制教案图片制成光盘，将法律法规编成口袋书，将法律格言做成贴纸标签，做到随人随装随车配置，保证部队机动到哪里，法律文化载体就有效跟进、适时伴随到哪里。二要让法律元素融入阵地。

注重将法律文化渗透到野外驻训的方方面面，把法律元素融入到“车厢文化”、“沙滩文化”、“帐篷文化”、“阵地文化”和“坑道文化”，实现同频共振。流动图书箱充实法律书籍，文艺演出编排普法节目，“阵地快报”开办法制专栏，经常性教育开设野战“法律小讲台”，利用野外训练间隙，经常开展法律知识竞赛、法律问题讨论、法律文化征文、学法用法演讲等活动。三要让法律服务一线开展。建立健全以旅团法律咨询站、营法律咨询组、连法律咨询员为主的野外法律咨询服务工作网络，开通法律服务大篷车，建立流动法律咨询站，成立法律服务流动小分队，坚持送法律服务到一线，将法律服务触角延伸到每个驻训点、每个阵地、每名驻训官兵。

二、坚持把握本质，运用法律文化促进训练

质量效益。大力加强野外条件下军营法律文化建设，主要目的是发挥法律文化引导、教化、规范和直接作战等功能，提高官兵依法训管、依法演练、依法作战的意识和能力，切实纠治野外训练不按大纲、动中管理不按制度、综合演练不按预案等现象，促进训练质量提高和战斗力提升。

一要促野外依法治训落实。加强训练法规学习理解，营造严格执行训练法规的浓厚氛围，发动官兵努力维护训练法规的权威性、严肃性，严格依据《军事训练与考核大纲》周密拟制野外演训的方案计划，一举一动、一招一式严格按照教范要求严密组织，始终保持正规的训练秩序，实现训管一致、训教一致、训保一致、训演一致。二要促动中管理严格规范。深入开展学法规、用法规、守法规活动，不断提高官兵依法管理意识。

对照条令条例，结合动态条件下管理工作特点，分层次、分时段细化法规制度规定、完善工作制度机制、规范基本工作流程，对野外驻训出操、点名、操课、就寝、值班值日、登记统计以及政治教育、组织生活等日周月工作内容逐项规范，促进动中规范化管理。三要促法律作战功能发挥。

文化的法律法规范文第8篇

内容摘要：我国《刑法》第3条是刑法直接记载并表达罪刑法定的条文，因而可认为它是罪刑法定在中国法体系里，唯一的法定“住所”。中国法语境里罪刑法定到底包含哪些义项，并非考究罪刑法定之中国法典表达的主题；它只在乎罪刑法定在中国刑法典存在的真实样态。罪刑法定在中国法典里的存在方式如下：《刑法》第3条是以刑法规范架构容纳着罪刑法定，并以两个规范分句作为整条表达着罪刑法定之全义，为突出罪刑法定为本条之唯一显义，甚至有意对刑法调整对象——行为主体的有些行为——予以隐藏，以简化其可能出现的多义，为最大限度地涵盖罪刑法定之丰富含意，以多种类型的双维视域予以表达；但相对于显著表达行为与犯罪行为间法定，罪与刑间的法定关系则仅有提示，未予强调，两个分句现有排序，并不减损罪刑法定本义，但如果更换顺序，可能更加有助于显明罪刑法定意义的逻辑顺序。

关键词 ：《刑法》第3条 罪刑法定 规范架构 双维视域 顺位优化

*南昌大学法学院副教授，法学博士，南昌大学立法研究中心研究员。

本文是江西省社会科学规划2013年一般课题“罪刑法定机能规范化研究”（项目批准号：13FX06）阶段性研究成果，也是江西省重点人文研究基地招标课题“价格违法犯罪立法问题研究”（项目批准号：JD1103）阶段性研究成果，同时接受江西省重点学科建设基金支助。

引 言

通说以为，在中国法律体系里，《刑法》第3条是唯一地从文义角度来记载并表达罪刑法定的法上“明文规定”，因而形象地说该条是罪刑法定在中国法律体系中独一的法定住所，并无不当。《刑法》第3条是怎样与罪刑法定融合于一体，罪刑法定意蕴与结构层次在《刑法》第3条设定的语义架构中，是怎样既叠床架屋又显得要素齐全且彼此间界限清明，在目前的刑法学著述中，既明确且细节展示清晰的，基本未见，因而仍有基于刑法教义学视角予以详尽探讨的必要。

以教义学方式发掘《刑法》第3条中罪刑法定的存在样式，是一项极其值得一做，且现今文献或者未做或者做得不尽如人意的学术工作。〔1 〕也正是基于此点，笔者即以探寻《刑法》第3条表达结构与方式为视角，勾勒出其蕴藏罪刑法定的方式。

不仅如此，研究罪刑法定——其在中国的真义及存在样式等——这样基本的刑法理论问题，永远不会过时，也不会觉得过多，而且也不可能穷尽其全部的要义与意蕴空间；因为基本问题永远值得讨论，且常论常新，任何真正的刑法学人，都绕不开这一主题。在展开正文之前，先将《刑法》第3条全文抄录如下：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”如果要寻根溯源，以找出《刑法》第3条的文字表述，在新中国刑法殿堂里的前世模样，那么法律“明文规定”（为犯罪行为的）的最早出处，可能是在1950年7月25日由中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》（以下简称大纲）中。〔2 〕该大纲第8条相关表述是：“犯罪行为，有下列情形之一者，始得处罚：……过失犯罪之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”其中“本大纲”即“（法律）”，“以本大纲分则有明文规定者为限”，即“明文规定为犯罪行为的”。与此意义相近，但表述所用语词较远的，还有该大纲第1条：“……防止犯罪的侵害，对于实施侵害之人适用本大纲所规定的刑罚或其他处分。”显然，其中的“本大纲所规定的刑罚”，即是“法律明文规定为犯罪行为的”的早期精准表达。

虽然据此文字溯源之类同性，就断定罪刑法定最早出现在官方文献中的时间是1950年，有些过于简单。但不可否认“法律明文规定为犯罪行为的”、“法律没有明文规定为犯罪行为的”的表述，与“以本大纲分则有明文规定者为限”和“犯罪行为，有下列情形之一者，始得处罚”，在实义上及表达方式上的确是并无二致；不过即使不否认1997《刑法》第3条在表达罪刑法定时，在词源上与“大纲”有关，且后者的确隐约地规定了罪刑法定的某些含意，也得申明这种论断的根据既是分散，亦是不明显的。

不仅如此，据此两款不那么明显的语词组合，就认定该大纲是新中国法律文献里，正式出现罪刑法定意蕴的文本，即使给予充分有理的释明，也难以说笔者的思路是符合通常进路的。另外，就算前述推断成立，也只能说是在文本意义的表达上，经由某种非直观解读才能得出罪刑法定早在新中国刚成立不久即有表现，即并非白纸黑字明文标示而是经由解释才得以显露。〔3 〕

不过，自该大纲施行至1997年刑法典出台，中间有过诸多刑法草案或大纲面世，乃至1979年《刑法》之施行，都无两部法规范文本类似表述之隐晦或明示。但毫无疑问，至少基于文本视角，新中国刑法有关立法里，这一头一尾的文本，的确与罪刑法定有关联，则是无法否定的客观事实。〔4 〕因此，基于刑法教义学视角，从全方位解读《刑法》第3条表达结构与方式切入，以详尽探求第3条是怎样表达着罪刑法定，是极有趣味的尝试之举。

一、罪刑法定由规范结构涵蕴：规范性双构

首先，可以肯定的是，本条文中出现了两个“……的”。张明楷教授认为，这种表述方式如果是出现在刑法典分则条文，则其中的“的”之前的文字表述的是罪状，是谓具体刑法规范之假定条件；紧随“的”之后的，“处……”是法定刑之表达，亦谓具体刑法规范之法律后果。〔5 〕

将此种“……的，处……”抽象化，以“假定条件+法律后果”代而言之，则可认为此“……的，处……”不过是“假定条件+法律后果”这一抽象化类型，在刑法中的个别表现形式，但此种表述已然是一种典型的法律规范结构的具体化。即是说，若认为“假定条件+法律后果”在刑法典里，除了有“……的，处……”这一个别化形式外，还有别的表现形式，当无疑义。

其次，认定此“……的，处……”是“假定条件+法律后果”这一规范架构在刑法中的个别表现的理由，还在于“假定条件”中的主体或主动因素。将“假定条件”经由其努力，如行动等，变成现实情形——这一过程可简洁地形容为，将“假定条件”转换为“（现实或实现了的）条件”——的作为者或力量源头，与给出或设定“法律后果”的主体或源力量，并非同一，并且绝难同一。

顺着这样的思路，进入刑法典总则，笔者亦可认为，在分则出现“……的，处……”式构造，在总则中亦出现了，只不过紧随“……的”之后的，并非“处……”这一表达式，而是有其他形式，但同样表现为刑法规范结构中法律后果的“X……”，这里的“X”可以是任何有实质意义的语词，从而形成了总则刑法规范的多样态表述：“……的，X……”。

总则中的法律后果，绝非如刑法分则中的法律后果，只有“处……”这一单一形式的原因还在于，刑法总则与分则规定大体上是，一般与特殊、抽象与具体的关系：总则是关于犯罪与刑罚的共通规定，分则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定。〔6 〕因而总则不仅仅局限于刑罚这一法律后果，而是有多种内含作为其法律规范之效果。同时，就刑法的体系性功能而言，固然分则也会承担相当重要的类罪集合之责，但为分则各类罪状及其配套刑罚之正确适用提供法规范与技术支撑的规范要素，都集中在总则，因而可以认为总则具有为分则体系提供法律服务的体系性机能。〔7 〕这能够充分论证刑法总则之文句表述，即使完全按照刑法规范结构范式予以理解，也绝不等效于其蕴藏的法律后果，只能是与分则相同或相似的唯一结论；甚至可以说除了不具备规定相对具体的法定刑罚这一法律后果之外，其他的法律后果，都可在总则的规范语句中表达和找寻。

就《刑法》第3条而言，不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，其中“依照”和“不得”即是“……的，X……”中“X”的具象。可从形式上判断，《刑法》第3条是采刑法规范结构来记述罪刑法定的。

进一步讨论，“法律明文规定”和“法律没有明文规定”的主体是法律，“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”的主体显然不可能是法律。在意义上，《刑法》第3条的两个分句也符合刑法规范的一般情形。

因此，可以认定《刑法》第3条是在使用两个规范语句架构来表达罪刑法定。如果认为罪刑法定是刑法的基本原则，那么此基本原则在进入刑法典之始，就已经以刑法规范化的句式存在于刑法典中。这是就罪刑法定在刑法典中的结构而言。

知晓了罪刑法定在刑法典中的规范存在结构，就需要进一步探索其语词及其组合的意义所在，即该规范的意义语境。首先“法律明文规定”、“依照法律”、“法律没有明文规定”等三个语词都有“法律”，对该词本义之探究，对理解本条全部意蕴至关重要。

第一个词语中的“法律”。尽管就某一行为是否构成犯罪，除了参考刑事实体法源之外，可能还有其他法律，但就其刑法典本义而言，只能是刑法典及其修正案，还有就是至今仍属有效的单行刑法（以下统称刑法典 〔8 〕），当无疑义；前述其他法律，即便需要启用，也只能在刑法典设定的规范框架里纳入，即不能独立用来确定犯罪行为。“明文规定”其实就是指该法典中存在某个条文——这是以文字及其表述为介质的客观存在。“法律明文规定”就是刑法典中有某个条文作出了这样的规定，或者更为准确地讲，就是有法条以文字及其组合做了清晰——这里的“清晰”仅仅是就有条文存在这一事实而言——的表示，至于就被表示的客体及其内容而言，是否明白且确当适宜，则需另当别论。条文及包含条文的法律文本并非从来就有，只能是立法机构的合格立法的产品，因而“法律明文规定”更为抽象层面的意义，就是先得有关于定罪处刑的立法，才会有定罪处刑的法律展开，即法律适用或者说是司法。其中的位序，并非单纯的时序，与溯及既往或不溯及既往中必需的时序没有丝毫关联，而是语句涵摄的意义及逻辑内含的顺序。且这种顺序以及在各个序位上包含的意义单元，仅仅具有形式上的明晰，并表现为如下几点：

第一，规定犯罪行为的法律只能是刑法典，而不能是别的法律——这是“法律”的独占性与排他性；〔9 〕第二，在刑法典里，犯罪行为以条文的形式存在，且各个条文互不隶属，因而进入法典的犯罪行为较多，以至排满了整部法典——这是“（法律中的）明文规定”的结构性与序列性；第三，被规定的客体即犯罪行为及其意蕴，必须以明白、清晰的文字表述及其结构，存在于作为立法成果的法律文本之中；不仅在法典里要规定犯罪行为，而且要为该犯罪行为配置相应的处刑际遇，以供法律实践中作为准绳之用——这是“法律明文规定”的先定性与前提性。

如果需要继续对“依照法律”、“法律没有明文规定”予以解析，就有必要先就“法律明文规定”之实体内容及其关系，即“为犯罪行为的”予以详尽规范性分析，以明晰其中含意。

“为犯罪行为的”中，“为”义可解为“构成”或“是”，这种“是”义并非单纯的判断谓词，而是确认内含与外延归属意义上的动词，因而有“确定”或“划定”或“确立”之意。把这样的“为”义，计入全句结果就是“法律明文规定构成或是犯罪行为的”，就会发现本句表述或者存在某种语法错误，或者遗漏了某些东西，以致让人觉得在“法律明文规定”和“构成或是犯罪行为的”间，无论是句意，还是句子成份，都缺少了某种记述连接意义和对象意义上的要素：法律明文规定什么东西，即对象，构成或是或确定为犯罪行为？就“法律明文规定”而言，它没有被规定的客体即对象，即什么东西被法律明文规定；就“为犯罪行为的”而言，它没有被“为”之主体，即什么东西该是犯罪行为。就逻辑进路而言，犯罪行为所涵盖的外延应该大于可归于，或可被认定为犯罪行为的“什么东西”，即“什么东西”这一主词所指称的实体，应该是“犯罪行为”的下位概念，犯罪行为当是更加本体亦相对抽象的结构性、体系性语词，因而具有极强的包容性，其指称的实体无疑更加庞杂宽泛。

显然，“规定为犯罪行为的”根据上述解读，无疑是一个病句，伴有比较严重的语法错误。〔10 〕不仅如此，它与前面的“法律明文”属于同一语义层次，在意义上并非递进。首先完全可以将“法律明文规定为犯罪行为”转换为“犯罪行为由法律明文规定”而不会出现任何意义性丧失或不必要的增加。换句话讲，就是犯罪行为即是由法律明文规定而“生成”的，即来源于法律明文之规定，是谓“罪和刑之法定”。〔11 〕在刑法语境中，这些法律明文之规定，即是法律条文——有时并不仅限于一个条文，认为法律条文就是规定犯罪行为而存在于法律之中，也是可以成理的。因而“法律明文规定为犯罪行为”，无非表达了两个意蕴：一是法律是由明文规定的单元，即条文组成的；二是在此单元里，明文之规定是用于记载并表达有关犯罪行为的内容。两者合并即是犯罪行为当由法律明文规定，这是在法的意义视域里，完成了犯罪行为由法规定的合法性与权威性标示。就此而言，这一法律语境为“法律明文规定为犯罪行为”这一有语法错误的表述，作了某些意蕴上的合适开脱，毕竟表达的形式是为了表达的内容而服务的，为内容的严密性与法定性而不得不牺牲一些表达上的合理要求，是可以宽宥的。

但是，如果结合紧随其后的“依照法律定罪处刑”，就会发现对“法律明文规定为犯罪行为”作上述理解，不仅是片面的，而且无论在事理层面，还是在法理层面，抑或规范层面，都存在着结构性缺陷。“依照法律定罪处刑”表明定罪处刑的根据是法律。法律作为定罪处刑依凭的根基就在于犯罪行为是由法律明文规定的；定罪处刑能够依照法律，就是因为法律明文规定中有犯罪行为的内含，因而此处之“依照法律”其实就是前文“法律明文规定为犯罪行为”中法律上的明文规定。

依照法律对什么定罪处刑，不能从“依照法律定罪处刑”中推导出来，而如果没有对象的存在，定罪处刑就难以依照法律的规定而展开。因为不能在法律的世界里，依照法律的规范，对作为规范的法律施展其“定罪处刑”的法律功能。无论是“法律明文规定为犯罪行为”，还是“依照法律定罪处刑”，都是在法律针对法律的维度而缺乏面向的对象，即来自社会的一面，并未在此两种说法中体现出来。如果将“法律明文规定为犯罪行为”和“依照法律定罪处刑”合二为一予以表述，就是“依照明文规定有犯罪行为的法律来定罪处刑”，且不会存在任何冲突或多余之处。显然，如果没有来自社会现实中活生生的要素，作为定罪和处刑的对象，那么“依照法律明文规定为犯罪的行为来定罪处刑”中的“定罪”就是一种词义重复，理由是“定罪”中的“定”就是法律中的明文规定，因而无须另行确定：定罪处刑时需要确定的，早已在事先所立的法律得以确定。

正是顾及单一的法的规范世界难以定罪处刑的逻辑与事理，立法者才在“法律明文规定为犯罪行为”和“依照法律定罪处刑”之间，将前半句事实化，以作为依照法律定罪处刑这一法律效果的规范事实，形成规范与事实相融合的二元架构。其事实化的表现技法，就是将前半句“……的”化：将“法律明文规定为犯罪行为”变成“法律明文规定为犯罪行为的”。这样事实化的结果就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”被塑造成了法律规范，使其相对于后接“依照法律定罪处刑”作为该规范事实对应的规范效果，因而将“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”在意义上唯一地指向如下表述“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑”及其意旨；并且从后面的分句“法律没有明文规定为犯罪行为的，不能定罪处刑”中并无“依照法律”，即该分句后半段“不能定罪处刑”，并未表述为“不能依照法律定罪处刑”，即可断定前一意义的恒指与固有化所言不虚。

不仅如此，一旦将“法律明文规定为犯罪行为的”作为“依照法律定罪处刑”的规范事实，就意味着“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是一种刑法规范式的典范表达。即此种表达既完全符合法律规范的一般结构与语意，又明确了其中的“犯罪行为”只能是类型化的犯罪行为，而非具体的个别的犯罪行为；因为规范事实只能是类型化的事实，而且很有可能不是；或不仅仅是单一的或单元化事实，而是或更多情形下都是表现为一种复合式架构。类型化的事实即是人为化的事实，其源泉来自社会生活中个别的具体的个案性事实，经由立法者理性与经验的总结与提炼，同时注入其立法意志与功能追求，通过归纳与建构，上升成为类型化的法规范中事实。

一旦明确了《刑法》第3条的两个规范结构表达了两种类型化事实或情形，就需要明确，罪刑法定与此两个规范架构间的联系如何。

二、罪刑法定由第3条全条记述：整条蕴全义

目前为止，没有人否认《刑法》第3条，是唯一地就其本义——即字面含义——而不是其衍生或表现形式，表达着中国法律语境里的罪刑法定原则。但到底是如何表达，如积极与消极、形式与实质、绝对与相对、正面与反面，一个侧面与另一侧面等，还有是全条都在表达，还是仅有其后半句在表达等，则大有争议，形成了中国罪刑法定的学术浪花。〔12 〕

笔者认为，《刑法》第3条不仅是在记述罪刑法定，而且是一以贯之地、全方位地，并且以同一维度同一范畴里表达着罪刑法定，即前后两个分句一并表达着罪刑法定的本义。

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”其实完全等效于，或者更为准确地讲，完全等同于“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这一论断不因视角不同而有所不同。为论证方便，笔者将前一表述称为A命题，后一表述B命题，需要论证的主题是，不论何种情形，A命题永远恒等于B命题。

命题A中“法律明文规定为犯罪行为的”，其实等效于B命题中“法律没有明文规定为犯罪行为的”。首先，两个命题中的法律完全相同，不存在任何一个命题里的法律中含有另一个命题里的法律中没有的内容成份，且对法律的查找与理解，以及启用机制完全相同。其次，两种表述略微不同的结果是，就前一表述而言，在同一刑事法律中，存在着某个特定的条款明文规定了某类犯罪行为；就后一表述而言，可能的情形是在同一刑事法律中，在所有既存的条款里，都找不到有某类犯罪行为的条文明示，即是整部法律中没有某类行为的犯罪属性的明文规定。

这一略微不同的表现形式，是以这样未言却自明的先定前提而存在的：法律中有明文规定为犯罪行为的，则这类行为即是犯罪行为；法律中没有明文规定某类行为为犯罪行为的，则这类行为就不是犯罪行为。把是犯罪行为的“弄成”不是犯罪的行为，或者把不是犯罪行为的“弄成”是犯罪的行为，都是违法而不被允可的。因此，法律规范世界中有犯罪行为规定的，它在现实生活中的表现形式，亦是行为，就是具体的个别犯罪行为；法律规范世界无犯罪行为规定的，它在现实生活中的表现形式，同样亦是行为，但不是具体的个别犯罪的行为，而是与刑法没有关联的行为。

再次，基于规范语境逻辑理路，两个命题分别可改写成如下统一逻辑命题。这个逻辑命题的大前提是，所有构成犯罪行为的情形，必须由法律明文规定，且此法律有且只能是刑法典，即惟有刑法典才得以规定行为主体的某些行为为犯罪行为，也唯有刑法典才能判定生活中具体的个别行为，是否构成规范意蕴上犯罪的行为。

就命题A而言，在此大前提下，它的语境就是如果法律明文规定了某类行为是犯罪的行为的，那么就应当按照该明文规定的法律予以定罪处刑，因为存在着这样的法律根据。它构成这个逻辑命题的分命题。

就命题B而言，在此大前提下，它的语境也可改写成：如果法律没有明文规定某类行为是犯罪的行为的，那么就应当按照该没有明文规定的法律，对被评价与处理的客体或对象行为，判定为不是犯罪的行为，因为没有这样的法律作为定罪的根据，那么就不得予以定罪。它亦构成这个逻辑命题的分命题。

将上述两个分命题合为一处予以表达，就是对某一行为或者判定为有罪，即是犯罪的行为，或者判定为无罪，即为不是犯罪的行为，只能根据同一部法律含蕴的明文规定，这些明文规定或者创设了某类犯罪行为的规范，或者没有创设某类犯罪行为的规范。

因此，A命题永远恒等于B命题，只是表现后果不同，但此后果差异与其结局的本质一致没有任何关系。这就好比一个即将临盆的产妇，假如有人说如果她生的婴儿是男孩，就认为她是在分娩，如果生的是女孩，就不能说是分娩，没有人不觉得这很荒唐悖理；只要是正常的人，都会觉得认定一个即将临盆的产妇下一步所要做的只能是分娩，而这一认定与其分娩完毕后，生下来的是男孩还是女孩没有丝毫关系。类似地，判定某一个别行为构成犯罪，是在定罪处刑的结构中得出结论的；而判定某个行为不构成犯罪，同样也是在定罪处刑的结构中得出的。不能把“不得定罪处刑”理解为不定罪处刑，而是定不了犯罪，即不是通过“不定”之不作为来实现不得定罪处刑的结果，而是通“定了但结果定的不是”之积极作为，来达到“不得定罪处刑”的规范效果。正如产妇，不管其产下的是男孩还是女孩，都是在分娩的过程中实现的。

不仅如此，论证此两个命题恒等还有另外的视角。

就命题A而言，它之成立建立在一个亦未言却自明的前提之上，这个前提是所有该当认为应规定为犯罪行为的，都当由且只能由法律来明文规定，而且都纳入了规定之中；而就人的行为而言，能够归于犯罪行为的行为，毕竟是也必定是有限的。因此，该命题要表达的是，对所有应该归于犯罪行为的行为主体之行为，其犯罪属性的评价与处理当且仅当由法律来规定，并依照法律规定来进行。这一表述是全义的，但相对人的全部行为，同时却又是极为有限的范畴——其外延必须是确立的，尽管到底是多少难以尽数列出。

就命题B而言，它是从“人的所有行为，既包括可归结于犯罪行为的行为，也涵盖不能或不可对其进行犯罪属性定义，因而不是犯罪行为的行为”这一行为全集中，择选出另一个行为类别，即是凡不能在立法上对其进行犯罪属性定义的行为，作为本命题涵摄的对象，即外延，构成该全集的子集；因不能根据同一部刑法来认定它们为犯罪行为，自然就谈不上对其定罪处刑。用不是“犯罪行为的行为”对其予以命名，只是唯一地表明是在用犯罪的行为作标准，来划定人的所有行为。

事实上，对罪刑法定与《刑法》第3条间关系的解析如此繁杂，在某种程度上，也与罪刑法定表达过于简化有关。

三、罪刑法定之简化表达：行为被省略

“法律明文规定为犯罪行为”，〔13 〕作为规范事实成为“依照法律定罪处刑”这一规范后果出现的必备前提。在此规范事实中，犯罪行为是由法律明文规定的类型化事实，将此事实予以法律化，是法律明文规定的后果。因此，要出现有明文规定为犯罪行为的法律，必须得先类型化可供立法采纳的事实。显然，此事实只能源自对社会生活诸方面的抽象，而抽象是以生活存在的个别的具体行为为前提的。这表明抽象乃蕴含着一个过程：观察、选择、提炼、归纳、分类与表达等，都是其必不可少的要义与环节。

但《刑法》第3条两个规范式表述，都“忽略”或省掉了罪刑法定的事实根基和处置对象。前者是指对具体个别行为经由抽象而形成类型化事实，即定型行为，而犯罪的行为——犯罪行为的同义语——即是在此定型行为的基础上，由立法程序转换而来；后者是指刑法典的存在，就是为了作为法律据以处置生活中出现的具体的个别行为。

这表明犯罪行为是经由行为主体的个别或具体的行为演化、变换等方式而进入定罪处刑所依照的法律中；或者更为准确地讲，就是犯罪行为是经过刑法立法路径，将生活中的类型化行为——至于生活中的行为如何经由立法环节，转化为立法素材中的类型化行为，则是刑事政策范畴的事项 〔14 〕——变成刑法规范世界里的类型化事实，确定为应是由刑法规定为犯罪的行为，并对此类犯罪的行为配置相应的刑罚处置。

尽管在“法律明文规定为犯罪行为的”表述中，看不到刑罚的影子，但是立法者将某类行为确定为犯罪的行为，〔15 〕无非就是为了给予此类行为之实行主体施加刑罚。

给认定为犯罪的行为配置法定的刑罚，有两点必须明确：一是作为前提的无言自明的事实：并非所有行为主体的所有行为都会纳入到刑事法律的评价与处理中，只能是各类行为主体的有些行为，因而刑罚施加于行为主体及其行为是有限度的。二是只能被评价为犯罪的行为，即其作为犯罪，才有可能接受与之相应的刑罚处置。刑罚不是针对各类行为主体的有些行为，而是在法律的世界中被确立为犯罪的行为，即针对犯罪而设置的；因而，刑罚是作为犯罪的附随面目示人的。而在本条中最为关键的主题意旨，是要在行为主体的行为与法定的犯罪间，建立规范事实——行为主体的有些行为——与规范效果——对该行为定罪处刑——之间的法定联系。

进而，以这样的观念来看待“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，就会既符合事理与立法意志，亦与逻辑与法理不相悖逆地承认，该表述无疑是如下叙述的简化与省略：法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；尽管在汉语正确表达的思维方式看来，作这样的简化与省略可能有些失当，因为它把其中最为重要的

关键词 之一，即行为给有意抑或无意省去了，或者说“隐藏”起来了。

一旦明确了上述两种表述在意旨与功能上的等效性，就会知道《刑法》第3条在刑法典中的还有另一项本来就有但却一直被学界有意或无意忽略的规范机能，那就是确立刑法的调整对象即客体，就是行为主体的某些行为，即刑法典中所“说”的行为。行为主体的行为作为刑法的调整对象或客体，在《刑法》第12条和第13条中即有明示：第12条之“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，……，适用本法”；第13条之“一切……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑事处罚的，都是犯罪”。〔16 〕本来在刑法典中确立罪刑法定原则必有的前提，是且只能是得先确定刑法把什么确立为犯罪行为，即只有先确立了刑法将什么对象或客体犯罪化后，才能在此基础上进一步确定犯罪的类型化——既有大类，更有同类中的小类即属意义项下的犯罪，是谓犯罪类型中的类犯罪，进而为此犯罪匹配法定的刑罚。

但是，可能是受了“刑法没有调整对象和范围，只有用刑法调整的手段和方式来表明刑法作为一国或地区有效法律体系中，一个相对独立的法律部门之合宜存在”这一传统法理学观念的束缚，〔17 〕因而在起草《刑法》第3条时，只是刻意强调其对罪刑法定的明言与宣示，隐而不谈该条必须同时处理——事实上，也的确并行不悖地作了两种很好的处理：既明文规定了罪刑法定原则，亦暗示性地涉及刑法调整对象——刑法调整对象事宜的必需与客观。〔18 〕

需要明晰的是，既然上述两种表达在意蕴与功能上是完全等效的，为什么不用更加明晰清楚的表达，而非要那样采用别扭甚至违背正常的汉语表达套路？可能的原因就在于刑法草案的起草团体及立法者认为，在同一条文中要达到两样的立法与规范目的是不可能的，既然不可能，那么就拣在他们看来最为重要的一种意义予以完整表述，而刑法调整的是行为主体的某些行为，在他们看来几乎已成人世常识，无须在立法中正式以条文形式予以明文。因而就只将《刑法》第3条牢固地与罪刑法定予以联接，而显著地抑或彻底地忽略其中的行为客体。

因此，与其说《刑法》第3条是对罪刑法定的简化表达，毋宁说是对刑法调整对象的忽略未表。正是这一忽略，进而对罪刑法定既与立法有关、亦与司法紧密相连的双维结构及要义，未予以足够关注。

四、罪刑法定之双维表达：由立法而司法

在语意上，“法律明文规定为犯罪行为”可以转换为“犯罪行为需要法律的明文规定，或需要一部法律以予明文规定”，“法律没有明文规定为犯罪行为”亦可转换为“在明文规定为犯罪行为的法律中，不存在对某些行为是犯罪的明文规定，或没有明文规定某些行为为犯罪行为”。此两句的核心意旨即是：犯罪行为必须由法律予以规定。

犯罪行为需要由法律明文来规定，就是要求立法先行；反之，未有立法之明文规定，就不存在由法律规定的犯罪行为——哪怕此行为的法益侵害性作为一种事实及其评价，早已存在于社会生活之中，亦当如此；此“先行”是指在犯罪行为出现在社会生活之前，〔19 〕先得有规定犯罪行为的法律出现并已有效施行。

因此，表述罪刑法定的两个规范性事实内容，即法律明文规定为犯罪行为和没有明文规定为犯罪行为，包含着刑事立法视域。它包含的视界是立法者及其主动性与价值追求，与社会生活、社会现象未犯罪化之前的原生态等之间如何互动。同时，刑法的调整对象是所有行为主体的某些行为，在刑法将其犯罪化——即赋予其犯罪属性——之前，它们业已作为一种相对独立于主体的客观事实，而存在于社会结构之中。

因而，“法律明文规定为犯罪行为”和“法律没有明文规定为犯罪行为”基于立法视角的正确表述可能是凡法律明文将某些行为规定为犯罪行为，或者该法律没有明文将另外一些行为规定为犯罪行为。这表明，刑法立法主体不能自创某种行为，而只能将某种行为类型化地确定为犯罪行为，且这种行为的类型化特质与要素，只能来自业已存在的行为。也即是说，刑事立法机关是以事先既已存在于社会现实生活中，行为主体的某些行为为立法素材，运用规制行为犯罪的立法技术和立法资源，将其内化为法律上明文规定的犯罪行为，以作为或大众约束自身行为的刑法规范，或司法机关作为评判并处理行为犯罪属性的法律根据；其实单就刑法而论，社会大众对刑法规范效力的具体表现形式，亦依赖于司法机关如何运用刑法定罪处刑的司法效果。

因此，“法律明文规定为犯罪行为”和“法律没有明文规定为犯罪行为”仅仅只是将刑法调整对象予以犯罪化——确定其犯罪类型与属性——的立法表达。尽管该立法表达省略了立法过程，而直接点出立法结果，即立法产品：存在着明文规定为犯罪行为的法律；这样的法律里面不包含在立法者看来无须犯罪化的行为的明文规定，但从结果可推知过程之必然性存在。而所谓将行为予以犯罪化的本意无非就是，对行为构成犯罪的结构予以法定化，并将给予的与此类行为相匹配的刑事处罚亦予以法定化，以形成犯罪与刑罚配套或成对出现的刑法规范。

当所有的、立法者认定的宜规定为犯罪的行为都予以不落空地，即一个都不能少也未少地进入至法律文本之中，就意味着基于立法视角完成了对社会主体的某些行为的犯罪属性之定位与评价，继而会出现两种法律事实：一为存在着规制社会生活中可能存在的犯罪行为的法律，即生效的法律，此为客观的一面；二为此刑法法律必须予以应用——毫无疑义包括其司法性适用，即生效的法律必得遵守并予适用，此为强制即主观的一面。

在此立法环节中，立法者与行为、犯罪、法律间的流程式关联性可作表述：进入立法机关视野中的社会生活里的行为——定型化的行为事实与结构——确立为类型化的犯罪的行为——形成明文规定为犯罪行为的法律；如果再运用法律语式表述，前述流程转化为如下立法工作的事项：选择真实的行为、定义该行为的事实要素与架构、确立该行为为犯罪的行为、用法律的规范表达出该犯罪行为。

因此，就“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”而言，在立法视角，也可以理解为立法者就社会生活的行为是否属于犯罪，设立了两种法律后果，一种为刑事的，一种为非刑事的；无论是哪一种都且只能由刑法予以规定。“……的”化式表述，就肯认了此种法定客观事实，即存在着规定某种行为是否为犯罪行为的有效法律。这表明，中国存在着“明文规定为犯罪行为的和没有明文规定为犯罪行为的”法律，是一种可观察、可验证的社会现象，因而有“明文规定为犯罪行为的”和“没有明文规定为犯罪行为的”之存在亦是客观而鲜明的。如何把业已存在的法律之规范效果经由实践予以变现，就是必须遵循经立法而生的法律规范所必需予以考虑的事项。

一旦明晰了此点，即意味着《刑法》第3条不仅是表达着具有规范结构的罪刑法定，而且此罪刑法定还具有双维结构与意蕴。

首先，无论是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是紧接其后而出现的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，都既包含着立法之维度，亦涵盖了司法的面向；是立法与司法的结构契合式表达。

且两者均具有这样的内在约束：立法的使命是确立犯罪行为，司法的目标是认定行为构成犯罪并予以刑罚；司法操作的依据只能是立法的文本。即便是没有这样的立法文本，或法律没有明文规定的犯罪行为，也只能是在依照明文规定为犯罪行为的法律，而建构的司法程序中确认某一行为是否构成犯罪的行为。因此，“不得定罪处刑”是依照法律予以判断的司法结果；只能说是省略了“依照法律”，即是依照了明文规定所有“为犯罪行为”的法律后，确认某一需要评价与处理的行为并不为犯罪的行为，因而才是“不得定罪（处刑）”，而不能单纯将“不得定罪处刑”理解为不依照法律因而就不得定罪处刑。简言之，依照了明文规定为犯罪行为的法律后，在同一或同类的司法结构与程序中，要么出现的结果是，“依照法律定罪处刑”，要么产生的结局是，依照法律不予定罪，遑论处刑。

但是，这种二维结构又是一体的。这种一体表现为三个方面。一是立法产生明文规定为犯罪行为的法律，就是为了在司法实践中，将其含蕴的规范意旨，落实或实施于现实中具体的个别对象身上，而司法也是将立法中的类型化犯罪行为具象化于个别的具体对象身上，因而具有目标与对象上的同一性。二是并无单独存在没有明文规定为犯罪行为的法律，而只存在明文规定为犯罪行为的法律。因而所谓“法律明文规定为犯罪行为的”，或“法律没有明文规定为犯罪行为的”，指明的意义虽然不一致，但指称的对象，即存在明文规定为犯罪行为和没有明文规定为犯罪行为的，都是同一部法律或法律部门。〔20 〕在该法律中专门规定了一国法域区内所有“为犯罪行为的”刑法规范，那么不在这些“为犯罪行为”的刑法规范名录中，就可认定为均不是。或者籍“法律没有明文规定为”犯罪行为的，可反向推而断之，该国并未将此类行为定性为犯罪行为，因而对生活中属于该类行为的个别行为就不是犯罪的行为。三是无论是“依照法律定罪处刑”，还是（依照法律）“不得定罪处刑”，都是在同一程序，即刑事程序中得出的司法结论，或者是阶段性的，或者是终局性的，因而程序是同一的。无论是定罪处刑还是不予定罪，不仅仅强调是终局性的结论，而且还应突显阶段性的结论。其原因在于有些个别的具体行为，是否构成犯罪，依照法律得出终局性判断的结论，是极其或至少相对容易，因而用不着走完刑事诉讼的所有程序性事项，即无须进入司法审判，在此之前的侦查、公诉等阶段，主导此阶段的权力机关即可断定该行为并不符合类型化的犯罪行为，因而不用“劳驾”法院审判即可定夺。〔21 〕

其次，不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，都是将立法而生成的“明文规定为犯罪行为的”和“没有明文规定为犯罪行为的”法律作为规范事实予以看待，也均把“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”作为同一规范的法律后果，因而立法与司法合而为一，成为相对于刑法规范一般模式的特殊形式。

无庸讳言，刑法规范的一般模式是由刑法分则中条文来承载并表达的。具体而言，就是罪+刑架构。张明楷教授将罪刑规范中“罪”定义为罪状，将“刑”锁定为法定刑。〔22 〕《刑法》第3条虽也采取刑法规范构架来表述罪刑法定，但无论是其假定条件还是其法律后果，都显示与刑法规范一般内含之截然不同。这种不同表现在以下两个方面：

第一，“法律明文规定为犯罪行为的”、“法律没有明文规定为犯罪行为的”，不管是在法律的规范世界里，还是在法律文本作为一种客观现象的社会生活里，它们都是真正的而非拟制抑或观念上的事实。在成文法主导的国度里，法律的存在首先是以文件——即文书——的形式立足于世，没有人会拒绝承认文件及附着其中的文字不是客观可感触的；整部法律都是有关各类犯罪的法规范的规定及其表述，即使其内容并非完全客观，但几乎所有具备一般理解能力的人，对此都不会否认，至少可以说在观念上是极其客观的。因此，就其内容而言，也是一种相对客观的事实，当无疑问。因此，它绝非一般规范中的假定条件，相对于其后的法律后果而成为一种事实前提。

第二，“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”，作为刑法规范结构中法律后果，其内容并非真的是一种结局性，而是一种刑事程序之全景式白描，因而呈现出对某种状态的静观描述。对有权运用法律来定罪处刑的国家机关而言，它设定了一种必须积极作为的法定义务。其内含有两层，一是必须依照法律，二是定罪处刑既是依照法律操作的程序性事项，亦是依照法律运作刑事程序的最终结局。此最终结局无非两种后果，一是的的确确被定为有罪并判处了应得的刑罚；二是未被认定为有罪，〔23 〕因而处刑就更谈不上。

基于同一刑事程序之终局性后果，可将“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”合并为依照法律或者得为定罪处刑，或者依照法律不得定罪处刑。无论哪种后果，都是有权运用法律以推进或终止刑事程序的国家机关，主动履行其积极作为的法定义务所致；并非如一般刑法规范，仅为单一的纯粹的刑罚后果之表述。因而依照法律得予或不得定罪处刑，与其说是一种法律后果的表达，不如更为准确地讲，就是一种积极作为的法律义务的设定。

对这种积极作为的法律义务——不只配置给一类国家有权机关——的唯一约束，就是依照法律——不论其最终的后果是哪一种。依照法律，既是作为前提事实的“明文规定或没有明文规定为犯罪行为的”法律之外在强制，因为法律的颁布与实施，就是为了实现法律内在的规范效力的，也是“得予或不得定罪处刑”这一与当事人利害攸关的重大事项的内在要求；否则，定或不定罪处刑，犹如汪洋之中一叶孤舟，无所适从，仅凭偶然的风力与划桨者的尽力来决定其行驶方位。

最后，如果依循《刑法》第3条之现有简化表述，仅从规范意蕴角度来理解其含义，就会发现，“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”中的“法律”，即是刑法典和及其附属单行刑法。〔24 〕“明文规定”是刑法典中分则“罪状+法定刑”这一规范架构中，记述的“为犯罪行为的”的刑法规范；而“没有明文规定”，就是在该规范架构里，没有为“为犯罪行为的”设置任何明示或默示的刑法规范。

“依照法律定罪处刑和不得定罪处刑”中的“依照法律”，则既指实体法，亦含程序法。就程序法而言，是指定罪处刑——既指得予定罪处刑，亦指不得定罪处刑——必须严格按照我国《刑事诉讼法》予以展开。

就实体法而言，它有某种层次性：首先，最为重要的法律是前文所言的“明文规定为犯罪行为的”单元型刑法规范。所谓单元型刑法规范，就是只包含“罪状+法定刑”一个规范架构的刑法规范。如以《刑法》第232条为例，它是由两个单元型刑法规范组建成的复合规范结构，第一个是“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，第二个是故意杀人的，（但）“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。其次，为更好地呈现该单元型规范的规整力量，并以合理、可信且有事实支撑等方式予以展开，就必须依据刑法总则设定的规范。

因此，就“法律”含义与类型而言，既有法典与法条之谓，亦有程序法与实体法之分与之合。至于“不得定罪处刑”，同样亦得按照“依照法律定罪处刑”之全流程，不得另设规范，只不过最终适用的结果是，不予定罪处刑。其原因在于，虽历经法定的刑诉过程，但在法典中找不到“得予”定罪处刑的单元型刑法规范。因而不得定罪处刑是刑诉过程得出的结论。得出这一结论之另一个必备却未在“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”中言明的前提是，既不可在刑法之外另寻或自选单元型刑法规范以予定罪处刑，否则就是明显且直接地违背了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；亦不允许在刑法典内，借助于明文规定为犯罪行为的其他单元型刑法规范，依照类推或填补漏洞的目的性解释，来“有根据”地臆造一个专用于个案具体情形的单元型刑法规范，以完成实际上不该予以定罪处刑的定罪处刑，从而根本性地与“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”相悖。

不仅“法律”、“依照法律”、“明文规定”中的法含义与范围不尽一致，就是“为犯罪行为的”、“定罪处刑”中“罪”的意蕴也迥然有异。

首先，“为犯罪行为的”中的“犯罪行为”，其本义是被法律确定为犯罪的行为；即行为主体的某些行为，在立法阶段，被抽象为定型行为，并经立法程序评价和处理为犯罪的行为。因此，由立法程序设定的“犯罪行为”，有且只能是类型化的犯罪行为。如果用“罪”来称呼，则不妨定为“类罪”。

其次，“依照法律”得予“定罪处刑”和“（依照法律）”“不得定罪处刑”中的“罪”，则只能是符合上述类罪构成要件，但实则是反映该类罪的一个特例。即该犯罪行为只能是具体的个别的犯罪行为，如果亦用“罪”来称谓，则可定为“个罪”。在刑法的规范世界里，犯罪行为永远是类罪，在社会现实生活氛围中，犯罪行为则恒定是个罪。

由类罪到个罪，只能是依照法律，并经积极作为义务的履行主体创造性的司法工作来实现的。同样，因行为不符合“明文规定为犯罪行为的”法律中的任何类罪要件，而定为无罪不予处刑，也是经由同样的历程、同等的努力而获得的。

如果不依《刑法》第3条的简化表述，而将其省略的刑法调整对象纳入其中，那么其既根据法律，又依据事实的双维架构表达则更加清晰。

“法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；法律没有明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，不得对该行为定罪处刑”，是《刑法》第3条未经简化而宜有的全义完整表述。其中，“（某些）行为”是立法机构从个别的具体行为抽象出来的定型行为，对该定型行为犯罪化处理，即予以构成要件化并强行配置一定种类及数量的刑罚，就变换为“犯罪的行为”，即类型化的犯罪行为。而“该行为”是指符合类型化犯罪行为的原型，等同于犯罪化之前，定型行为所涵摄的某一个别的具体行为，司法机构将此个别行为，经由法定程序依照法律评价并处理为个罪；如果依照法律不能评定为个罪，则属于不是犯罪的行为。

这表明，司法面对的行为的个别性与具体化，与立法处理过的行为的一般性与类型化，两者间的分殊异常明显：

在立法程序中，首先，跃入立法机构“眼帘”的是，社会中一些分散的个别行为及其法益侵害性。其次，是经由立法技术人员之个体或团队认知，将此前数量较大的具体个别行为，收缩成为定型行为，其方法是抽去其中反映行为主体的个别的具体的因子，然后，是将其犯罪化即法定化，将立法意旨，保护的法益类型，运用立法技术起草条文，纳入并设定构成要件。最后，经由立法批准为类型化的犯罪行为，是谓类罪的出台全程。如果进一步简化，可形成下列图式：具体的个别行为之集聚——定型行为 〔25 〕——行为犯罪化——类型化的犯罪行为。

在司法程序中，首先碰到的是个别的具体行为，并觉得有必要——是谁觉得有此必要暂且不论——对其进行犯罪属性的评价与处理，然后设定对其犯罪属性评价与处理的刑事程序并予以展开，依照法律和事实从行为中过滤掉其个别、具体、偶然性要素，形成定型行为框架，继续依照法律对该定型行为构成要件化。如果全盘或其最为实质部分能够包含在某一类罪之构成要件具体化框架中，则因其符合类罪的构成而成为反映该类罪的一桩特定个罪，进而予以刑罚处理；反之，如果不能形成定型行为，也无法对其进行犯罪构成要件之具体化，那么可认定该行为并不属于犯罪行为，因而不予处罚。对司法程序中的行为与犯罪关联性，可进一步简化如下图式：某一个别行为及其具体的诸方面——定型行为之抽象——构成要件化之定型行为事实——符合类罪之构成要件——构成个罪。

因此，罪刑法定之从立法到司法，从个别行为到定型行为，从定型行为到类型化犯罪行为，从类罪到个罪等双维表达，是《刑法》第3条真义中最为重要也至为关键的内容。

五、罪刑法定之主次表达：行与罪法定为主

在双维表达中，按理定罪与处刑应一并表达，同等视之。因为无论是“依照法律定罪处刑”，还是“不得定罪处刑”，都是合并于一处予以表述的。但是在依照法律定罪处刑和不得定罪处刑之前，在“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”中，却既无“刑”字出现，也难以在上述表达中，找到任何与刑罚直接相关的只言片语。无论怎么扩张“为犯罪行为的”的内涵与外延，都难以将其与刑罚并联理解。如果坚持《刑法》第3条就是中国法律语境中，罪刑法定的唯一法定“住所”，就只能认为，中国法律语境虽将罪刑法定一并论及，但实则是重视“罪法定”可能远远超过对“刑法定”的关注。在《刑法》第3条中，罪法定的表述次数至少有四次：“为犯罪行为的”由法律明文规定或没有由法律明文规定各一次，“定罪处刑”两次；而刑法定则只有定罪处刑中的两次。这似乎只能说明，《刑法》第3条虽然记述着罪刑法定，但就分量而言，罪法定是为主要表达，刑法定则为次要表达。

因此，基于此现象而得出中国罪刑法定表达中，罪与刑法定之非对称表达，至少基于表象而言，当无不妥。

但是，笔者坚持认为，即使认定此种非对称表达真实存在，罪刑法定的主次表达也绝非是指罪法定权重于刑法定。罪刑法定真正存在着主次表达的是，行与罪法定对应的表达，相较于罪与刑对法定应的表达主要且重要得多。这种坚持基于如下理据：

首先，如果法律在“明文规定为犯罪行为”之同时，不给此法定的类型化犯罪行为匹配适宜的法定刑罚，那么“依照法律定罪处刑”就是一种半句是实话半句是虚话的表达。因为法律若事先未给确定的犯罪行为配套以相应的刑罚，虽能依照明文规定为犯罪行为的法律，完成定罪事宜，但绝无可能同时完成处刑任务，因为没有配有刑罚的法律可供依照，如何处刑？从事物的事理顺序上看，“依照法定定罪处刑”宜理解为“依照法律定罪之后，依照同一法律处刑”。

在绝大多数情形下，罪与刑是连成一体，或者说在刑法的思绪里，人们习惯于将两者紧密联立于一处，以一个问题予以对待，而不是分开处理。事实上，人们不仅在观念与思维惯例上，将罪刑连立于一块考虑，在法规范世界的罪刑也是一体看待的。以《刑法》第3条后半句为例，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。如果法律在明文规定为犯罪行为时，没有一并规定相应法定刑罚，那么只能完成依照法律予以定罪的工作；反过来，如果法律没有明文规定为犯罪行为，那么就不能予以定罪，因而该半句正确的表述应该是法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪。而不应是“不得定罪处刑”。显然，只有反过来，将该条前半句中的“法律明文规定为犯罪行为的”理解为“法律明文规定为犯罪行为和相应刑罚的”，才能与其后的“依照法律定罪处刑”之语义相匹配。而没有明文规定为犯罪行为，显然就同时意味着亦没有规定对应的刑罚，因而“不得定罪处刑”是既不得定罪更不得处刑。

这表明，有刑必有罪是确定无疑、不证自明的刑法通识；反过来，有罪是否一定有刑？遍观我国刑法，除了《刑法》第37条之外，有罪即一定有刑也是成立的；否则用够刑事司法资源，却落得一个定罪却不必处刑的结局，岂非浪费资源？在此可以概括而言，《刑法》第37条具有先例性的出罪功能，进而具有非罪化机能：就前一出罪功能而言，以公安机关行使立案侦查的公诉案为例，如果公安机关认定所查处的行为不仅涉嫌犯罪，还宜予以刑罚处置，就会移送至检察院提请公诉；检察院经审定亦认为当提起公诉，则会公诉至法院；法院经审理认定虽然构成犯罪，但鉴于其法益侵害程度无须给予刑罚处遇，而可任由非刑事处罚，就依《刑法》第37条予以判决，因而就该个罪而言，具有出罪功能。

但任何判决定当具有案外效应。只要检察院对法院之上述判决予以认同，那么在其辖区内，一旦再次碰到类似情形，检察院就无须采取上次同样方式，而径直以不予起诉处置；而只要检察院对公安机关提交的公诉请求决定不予起诉，那么公安机关在下次遇到同类或类似情形，也会以不予立案处之。因而基于长期效应，《刑法》第37条具有非罪化机能。《刑法》第13条中的“但书”所指，其实有很多来自《刑法》第37条非罪化机能之动态化演变。〔26 〕

因此，《刑法》第3条之罪刑法定主次表达，并非完全如其表面现象那样所示，是罪法定重于刑法定：按照有罪必有刑予以配置之刑罚原理，有罪处即应有刑。

其次，《刑法》第3条主次表达的核心之处，在于行为与罪和刑的配置性权衡：在行为与犯罪行为之间，行为尤其是定型行为更具有基础性；在犯罪行为与刑罚之间，刑罚具有依附性。〔27 〕因而《刑法》第3条更加强调的是行为与犯罪行为之间法定性及匹配性，几乎所有罪刑法定之重要内涵都与此关联性有关。

因此，行为与犯罪行为之间是罪刑法定的主体，也是其表达对象。如按照罪刑法定的非简化表达：“法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；法律没有明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，不得对该行为定罪处刑”，则在行为与犯罪行为之间，行与罪法定表达累计重申了四次：明文规定某些行为为犯罪行为的、依照法律对该行为定罪、没有明文规定为犯罪行为的、不得对该行为定罪。虽然“刑”似乎也强调了四次，但还是有些差异：一是明显的只有两次，隐蔽的亦有两次；二是隐蔽的两次是法定刑的法定匹配，因而是立法设计问题；明显的两次是量刑，因而是司法选择问题。

但是，可能更加重要的理由是，定罪与处刑遵循着完全不同的模式，因而难以在罪刑法定一并予以照拂，只好迫于表达的逻辑与分量权衡，而有所取舍。

刑法所规定的犯罪行为，归根结底是对生活中存在的行为，在经立法程序抽象为定型行为之后，予以犯罪构成要件之法定化而形成的类型化犯罪行为。无论是个别的具体行为，还是基于归纳，反映着个别行为的定型行为，都是由一些要素组成的；如果基于意义——不论是何种意义——思维，将组成行为的各个要素，在意义层面予以单质化，即分解为在意义上不存在相互重叠或包容，而是相对独立的意义单元；这样的意义单元，在刑法意蕴中，就是构成刑法调整对象的要件。不论是原生意义上的单个行为，还是在概念意义上的定型行为，抑或是经由立法确立为犯罪的行为，都是如果能够出现定型行为和犯罪行为，那么也只能是要件化的。也正是行为与犯罪行为之间不仅各自可以要件化，而且还可经由各要件予以比对，以确定意义隶属关系——即对行为的犯罪属性予以评价和处理——因而得到罪刑法定的特别关照而着重表达。

反观罪刑法定的一面，不论是法定刑匹配性设计，还是宣告刑量度与确立，都难以要件化，只能寻找异于要件模式的其他方式予以表达，而这显然超出《刑法》第3条表达容量。以《刑法》第232条为例，生活中的杀人行为，可以经由某种要件化处理，使其完全合于本条“故意杀人的”的规定，但合于故意杀人的行为，当给予何种刑罚匹配，这不是罪刑法定能够涵盖得了的，只能属于刑事政策范畴；即使法定的刑罚匹配给定，但从中选择哪一类及其量度最为合适，也并非罪刑法定能予以设置。

如果进一步追问，《刑法》第3条两个分句之排序是否有助于或有损于罪刑法定之全义表达？

六、罪刑法定之双序表达：无差异可优化

有学者认为《刑法》第3条后半句才是罪刑法定之表达。〔28 〕但如果把《刑法》第3条现有两个半句的顺序予以颠倒，或者说下列两种表述假如均可被《刑法》第3条所记载，其意义是否会有所差异：

第一，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。此即《刑法》第3条现有表述。

第二，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。

如果认为在中国法律语境中，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”就是专门用来表达罪刑法定的，而不论它在法律的哪个条款之哪个位置，那么第一种表达句式，与第二种表达句式，不论两个句子之排序，在罪刑法定之表达上是完全相同的当无异议。两个句式中另一句子完全一样，因而先不论排序所内含的规范意蕴，就句子能够表达的本义而言，完全相同同样也无问题。这说明，就《刑法》第3条表达完整的罪刑法定而言，完全可以有两种句式，这是罪刑法定由《刑法》第3条句式之双序表达中无差异的一面。

但是，既然存有两种顺序不同的句式，来表达罪刑法定，那么认定其中必定有一种相对较好于另一种虽无疑义，但需要证明到底哪一种为佳；即是说虽无差异，但有优化之分。

笔者认为，第二种表述方式比第一种更好一些。其理由是：

首先，即使是在西方国家，罪刑法定也是或主要是用来限制国家刑罚处罚范围的原则，其意图是要将某种危害行为排除在犯罪成立的范围之外；进而认为罪刑法定有人权保障机能。〔29 〕将这一机能如用规范式语句表达，就是如果法律没有明文规定某种危害行为为犯罪行为，那么就不得对该行为予以定罪处刑。而这一规范式正是《刑法》第3条现有后半句的全义表达。因而机能与规范契合。同时按照常识，若要定罪处刑顺利无碍，得先将不予定罪处刑的事项排斥出去，以免搞错了对象；这就意味着首先得设定将非犯罪行为的危害行为确认规则或标准，清除不是犯罪的行为，剩下就是“为犯罪行为的”。清理的标准就是“法律明文规定为犯罪行为的”，那么不在此明文规定之列的，毫无疑问即为不是犯罪行为的行为。

其次，如果基于刑事程序视角，就会发现定罪处刑并非仅由法院一家之专项事务，尽管是否定罪处刑的确由其终局性确定。如以公诉类罪为例，负责侦查的机关有公安局、国安部门和检察院三家，它们有权确认某些行为主体之某一行为涉嫌犯罪，进而对其采取某些强制措施，这些行动其实均可视为行使国家刑罚权力。如果在刑事程序之伊始，就严格按照“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，那么无须过度推进刑事程序即可决定不予定罪，即不作刑事案件处理，就难以定罪处刑。对公安机关而言，不予立案就是在落实“不得定罪处刑”；对检察院而言，不起诉就是在适用不得定罪处刑的规范意旨。

最后，可能也是最为重要的，这样排序符合人世常识。从一开始就严格把好刑事案件立案关口，既不将本该立案予以追查的行为遗漏于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规范力所及之外，亦不将本不该立案以追查的行为纳入刑事案件结构中来，以明显违反“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”之要旨。如果一开始就做错了，那么事后再纠正总是一种对造成的损害恶果的善后救济。

因此，如果欲优化表达罪刑法定，《刑法》第3条两个分句顺序宜调为：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。是谓至当。

结 语

至此，罪刑法定与《刑法》第3条融为一体的状态与结构，笔者全部勾勒完毕。就罪刑法定与《刑法》第3条关系可以总结如下：就表达结构而言，《刑法》第3条是采刑法规范架构来表达；就表达力度而言，《刑法》第3条是全句全义表达；就表达容量而言，《刑法》第3条是省略了刑法调整对象的突出性表达；就表达方式而言，《刑法》第3条是采双维全景式表达；就表达对象之要义而言，《刑法》第3条是采权衡式主次表达；就表达的顺畅与到位而言，《刑法》第3条语句顺序无差异但可优化。以这样紧密结合的全貌，可以说罪刑法定与《刑法》第3条完全融为一体了，从而较好地完成了中国法律语境中罪刑法定的独一表达。只是较为遗憾的是，这种独特的表达在目前的我国刑法学研究里，尚未予以足够充分的注意，因而对罪刑法定的文本性研究仍有待升华。

如果进一步追问，笔者在直观上，完全在讨论《刑法》第3条表达罪刑法定这一常识问题，似乎不值得如此费墨。但问题在于常识似乎完全被人忽略，以至很难在我国刑法学人著述里，找到基于法律文本规定这一教义学基石，对罪刑法定的细节性讨论。如以刑法不溯及既往为例，几乎所有人都认为，罪刑法定理当包涵禁止事后法，但如果完全基于《刑法》第3条表达，就会发现无论怎么解读，都得不出这一结论；刑法不溯及既往在我国刑法里，是由《刑法》第12条完全记述并表达的，与《刑法》第3条毫不相干。

不仅如此，罪刑法定的其他要素，如禁止类推、禁止绝对不确定刑、刑罚法规内容妥当、禁止处罚不当罚的行为、明确性等义项，均难以从《刑法》第3条所记载的罪刑法定中推断释解出来。但为什么很少有人去这样追根到底地寻问。

文化的法律法规范文第9篇

关键词：法律语言规范化；现状；问题；前景

中图分类号：D910 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）35-0321-02

中国的法律语言研究兴起于20世纪80年代初，然而纵观30多年来法律语言的研究成果，不难发现，很多都是关于法律语言风格特点的、关于法律语言规范化这一法律语言研究重大问题的成果屈指可数。实际上，法律语言规范化研究不仅是中国社会主义法治建设的需要，也是法学和语言学学科建设的需要（廖美珍，2008）。

一、中国法律语言规范化研究现状

我国的法律语言规范化研究有20多年的历史，主要涉及4个方面：综合研究、个案研究、技术手段研究和法律语言规范化标准研究。

（一）综合研究

一些学者从宏观角度对法律语言规范化问题作了研究，指出了法律语言规范化的意义，分析了当前法律语言失范的具体问题及原因，并提出了规范法律语言的对策。

宋北平（2006）界定了法律语言规范化，明确了法律语言规范化的意义，指出了实现法律语言规范化的途径和方法，尤其指出要建立法律语言库，并对法律语言库的建设原则及语料的分类和取材给出了一定建议。廖美珍（2008）确定了法律语言规范化研究的内容，即规范理论研究、立法语言规范研究、司法语言规范研究和执法语言规范研究，并探讨了法律语言规范化的原则和核心，提出了法律与语言规范的理论依据及方法。邹玉华（2009）从法律术语、情态动词和语法形式三方面分析了法律语言的特殊性，进而对法律语言规范化提出了建议，认为法律语言应该使用最典型的语法形式。郭龙生（2009）界定了规范化、法律语言及法律语言规范化，探讨了法律语言规范化在语言语体方面的具体表现及实现法律语言规范化的具体措施。卢秋帆（2010）指出了法律语言规范化的意义，探讨了立法语言、执法语言和司法语言中的语言失范问题，并就这三方面分别提出了语言规范的建议。

（二）个案研究

还有一些学者就具体法律领域中的语言失范与规范问题进行了探讨。

晓鸣、京中（1991）通过一些现行法规中的典型例子分析了立法语言中存在的问题，呼吁立法机关在法律法规颁布之前作文字上的审定工作。刘大生（2000）列举了中外法规中立法语言不规范的现象，分析了立法语言失范的危害性，并就如何实现立法语言规范化进行了探讨。贾俊花、王丽芳（2006）指出了法律文书语言规范化的必要性，探讨了法律文书语言规范化的要求，即词语运用要精确、句子表达要严密、语言运用要精练、语言风格要庄重及段落结构要严谨。刘震（2009）界定了法律语言及法律语言规范化的内涵与意义，反思了知识产权领域的一些法律语言问题，呼吁形成知识产权领域法律语言规范化体系，提出应该建立知识产权法律语言数据库、确立统一的知识产权法律语言标准、规范知识产权法律语言标准的翻译原则。韩起祥（2009）阐明了刑事诉讼检察环节法律语言规范化的意义，分析了当前刑事诉讼检察环节法律语言规范化存在的问题及原因，并提出了解决问题的对策。白红杰（2012）指出了执法语言规范化的重要性，分析了当前治安民警执法语言存在的不规范问题以及造成这些问题的原因，并对提升治安民警语言规范化能力提出了建议。刘宏丽、柳思专和刑丽（2012）阐述了执法执勤语言规范化建设的意义，对执法执勤语言规范化进行了实证分析，并提出了加强执法执勤语言规范化建设的举措。

（三）技术手段研究

要科学地研究法律语言规范化问题，不能缺乏必要的技术手段。

刘蔚铭（2010）探讨了语料库与法律语言规范化研究的关系问题，提出法律语言规范化应从“一元”走向“多元”，既要规范外部形式层面，又要规范内部形式层面。刘震和常素凤（2010）分析了Wiki技术的优势，以及利用Wiki构建法律语言语料库的可行性。

（四）法律语言规范化标准研究

要研究法律语言规范化问题，一个重要的前提是要有法律语言规范化的标准，没有标准作保障，就无法判定法律语言是否是规范的，法律语言的规范化就无从谈起。

赵艳平（2008）从语言和法律两个层面讨论了法律语言规范化标准。从语言层面看，法律语言是现代汉语的组成部分，应该遵守现代汉语的规范原则，遵守词汇和语法的使用规则，避免词语和语法运用的不规范。从法律角度看，法律语言在形式上要保持内部的一致性，在内容上要表达法律本意。宋北平2010年在《人民法院报》上发表了名为《法律语言规范化标准的思考》，指出了建立法律语言规范化标准的迫切性，并分析了建立这个标准需要解决的基本问题。李振宇（2012）指出了法律语言规范化的现实意义，分析了法律语言规范化存在的困难，进而探讨了法律语言规范化的行进路线，提出要建立法律语言规范的国家规范和学术规范，还提出了法律语言规范化的基本要求，即含义单一、没有歧义及合乎语体。

二、中国法律语言规范化研究存在的主要问题

纵观20多年来法律语言规范化研究不难看出，关于法律语言规范化的研究还很不足，存在诸多问题。

第一，目前法律语言规范化研究面临的最迫切也是最棘手的问题是缺乏法律语言规范的标准。关于这个问题，很多学者都有提及，但是涉及到具体标准的建立，就几乎无人问津了。虽然有3篇专门针对法律语言规范化标准的论文，但都没有确立具体的、有可操作性的法律语言规范标准。

第二，任何研究要深入进行，都要有强大的理论作为基础。但目前法律语言规范化研究找不到合适的理论作为落脚点，大部分研究都是从语法和用词角度进行的。这样的研究只能是泛泛而谈，是“记账式”的研究，不系统、不科学、说服力不强。要对法律语言规范化进行系统深入的研究，必须找到合适的理论作为依据。

第三，法律语言规范化研究大都集中在立法领域，针对司法领域语言规范化的研究极少。实际上，法律语言既涉及立法语言，又涉及司法语言。进行法律语言规范化研究必然要对这两方面的语言都开展研究，忽视任何一方，法律语言规范化研究都是不完整、不全面、不客观的。

三、中国法律语言规范化研究前景

当今，中国的法律语言规范化研究是法律语言研究的热门话题，但是仍存在缺乏法律语言规范化标准、缺乏理论基础和缺乏司法语言规范化研究等问题。因此，今后的法律语言规范化研究主要应围绕这几个方面来进行。

法律语言规范化研究中首先要解决的问题就是法律语言规范化标准的确立，当前几乎没有可以借鉴的法律语言规范化的标准。当然，造成这个问题是有原因的。其一，语言不同于物质实体，无法称量、度量；其二，语言变化无穷（宋北平，2010）。但是无论法律语言规范化标准的确立有多困难，这都是首要的而且是必须要解决的问题，否则有关法律语言规范化的相关研究将很难展开。有学者（宋北平，2006；刘蔚铭，2010）提出，要确立法律语言规范化的标准，首先要建立法律语言语料库，通过科学均衡抽样和合理设计，为法律语言的规范化使用提供一定的参考。

关于法律语言规范化研究缺少理论依据这一问题，法律工作者和语言研究者首先要认识到其重要性――没有理论，就没有深入的研究。其次要积极学习和探索法律和语言理论，找到合适的可借鉴的理论用于法律语言研究。可以学习西方成熟的法律和语言研究理论，加以借鉴，洋为中用。

关于目前法律语言规范化研究主要集中于立法语言这一问题，必须认识到，法律语言功能各异，除了立法语言，司法语言也是法律语言必不可少的组成部分，不仅立法语言存在失范现象，需要规范，司法语言也是如此。

结语

法律语言的规范化是中国法治建设的需要，也是实现立法科学、执法公正的必要途径和保障，因此有必要对我国法律语言的规范化问题展开研究。理论上，要建立法律语言规范化标准，加强法律语言规范化研究；实践中，要严格执行这些标准，以维护法律的尊严，最大限度地发挥法律的效用，维护公民的合法权益，实现社会的和谐发展。

参考文献：

[1] 白红杰.治安民警执法语言规范化建设探析[J].法制博览，2012，（8）：283-284.

[2] 郭龙生.浅论法律语言的规范化[J].法律语言学说，2009，（12）：19-25.

[3] 韩起祥.当前刑事诉讼检察环节法律语言规范化存在的问题及对策[J].社会科学战线，2009，（11）：274-275.

[4] 贾俊花，王丽芳.法律文书语言规范化探讨[J].语言应用研究，2006，（3）：69-70.

[5] 李振宇.法律语言规范化再思考[J].边缘法学论坛，2012，（6）：86-92.

[6] 刘大生.浅论立法语言规范化[J].人大研究，2000，（11）：4-9.

[7] 刘宏丽，柳思专，刑丽.论警察执法执勤语言规范化建设[J].山东警察学院学报，2012，（6）：137-141.

[8] 刘震.法律语言的规范化问题研究-尤以知识产权领域为例[J].法治在线，2009，（8）：10-12.

[9] 卢秋帆.我国法律语言规范化的思考[J].河南社会科学，2010，（3）：183-184.

[10] 廖美珍.中国法律语言规范化若干问题之我见[J].修辞学习，2008，（5）：30-36.

[11] 宋北平.中国法律语言规范化研究[J].北京政法职业学院学报，2006，（3）：26-30.

[12] 宋北平.法律语言规范化标准的思考[J].人民法院报，2010，（8）：5.

[13] 晓鸣，京中.谈法律语言的规范化[J].立法研究，1991，（8）：41-42.

文化的法律法规范文第10篇

我国幅员辽阔，民族众多。各个少数民族因为居住环境以及的历史的原因具有各自的民族特色和风俗，进而形成了各自民族的文化特色。然而进入21世纪，人类社会的全球化、城镇化趋势日益明显，外来的文化不断地冲击的本来已经脆弱的少数民族文化，使之面临着巨大的挑战。

首先，现代市场经济的经济方式逐渐改变了少数民族旧有的生存模式。

我国少数民族居住的特点在于其大部分聚居于相对偏远的地区，由于这样的特点使得少数民族的生产、生活方式相对于人口集中的发达地区而言具有隔离型和封闭性。正是这样的封闭与隔绝的生产、生活方式孕育了少数民族独特的文化。而随着经济的发展，市场经济的发展要求将整个国家作为一个庞大的市场进行运作，使得少数民族旧有的经济方式受到冲击，少数民族文化是基于旧有的经济方式之上的文化，经济方式的改变必然导致其上文化的改变，由此，现代的经济方式的发展对于少数民族文化的存续造成了影响。

其次，城镇化的推进使得少数民族的人文社会环境发生了改变。

城镇化是我国社会发展的必经阶段，而随着城镇化的进行，原来居住于乡村的少数民族居民逐渐进入城镇，成为城镇居民，其旧有的乡村生活方式也逐渐被城镇化的生活方式所替代。再者，城镇化的实行使得少数民族聚居的局面被打破，逐渐演变成各个民族大杂居的局面。如此，各个少数民族旧有的生活方式以及行为特征相互融合、同化，各个少数民族的生活习惯以及生存格局遭到了城镇化的严重挑战，各个少数民族文化相互融合进而逐渐消失。

最后，少数民族文化的市场化发展使得其文化受到冲击。

随着市场经济的发展，特色文化尤其是少数民族特色文化渐渐受到人们的追捧，成为市场经济中的商品之一。这种特色文化的消费模式就是旅游产品，人们通过对旅游产品的消费来感知少数民族的独特文化。而随之发展的是对消费者的迎合，进而对少数民族特色文化造成了影响。少数民族特色文化受到旅游消费者的冲击使其失去了原有的特色，进而转变成一种适应市场的、迎合消费者的“特色文化”。与此同时，我国对于少数民族文化的法律保护亟需进一步改善。虽然我国已经加入较多的关于少数民族文化保护的国际公约，但由于对其贯彻力度的有限，使之停留于理论层面，并未在实际运行中发挥作用。在现实当中，国际条约确认的原则及规则在我国对于少数民族文化保护法律的实行中并未得到有效的落实。同时，对于少数民族文化保护理论的不完善与不健全，使得关于少数民族文化保护的法律在理论层面缺少支持，加之，社会发展的迅速与法制建设的落后致使对于少数民族文化保护法律在制定和执行方面存在种种的缺陷，使得少数民族文化法律保护得不到真正落实。这些种种迫切需要我们对少数民族文化的法律保护作出新的分析与思考。

二、我国少数民族文化法律保护的现状

当前，我国对于少数民族文化保护制定了完善的政策，即“保护为主、抢救第一、政府主导、社会参与”。同时，对于少数民族文化保护的法制建设已有了相当程度的发展，少数民族文化在法律的层面上得到了一定程度的保护。法律对于少数民族文化的保护主要可以分为以下几类：

首先是基本的法律和其他法律。

我国《宪法》作为国家根本法，其中的多处内容规定了国家关于保护少数民族各项权利的基本原则，并将少数民族文化权、语言文字权、风俗习惯权等划归为宪法意义上的权利加以保护。宪法在其序言中规定我国是一个统一的多民族国家，各个民族之间的关系应是平等、团结和互助的。在其法律条文中《宪法》规定少数民族的各项权利国家应予以保护和帮助。这其中当然包括少数民族文化方面的权利。在《民族区域自治法》中同样规定了各个民族自治地方应当大力发展具有当地各民族特色的文学、艺术、广播电视等文化形式。除此之外，在《文物保护法》以及《中华人民共和国著作权法》中对于少数民族文化的法律保护都有不同程度的涉及。

其次是行政法规和部门规章。

这主要体现在少数民族新闻出版事业、广播电影电视事业、医疗卫生事业和古籍整理事业方面。在少数民族新闻出版事业方面的行政法规主要有国务院审批的文化部等部委制定的《关于大力加强少数民族地区图书馆工作的意见》等行政法规，在文化传播方面主要有《关于广播、电视、电影正确使用语言文字的若千规定》等法规，在医疗卫生事业方面主要有《关于加强少数民族地区医学教育工作的意见》等法规，在古籍整理方面主要有《关于整理我国古籍的指示》等法规。这些行政法规与部门规章是宪法关于少数民族文化保护原则在实践当中的具体应用。

再次是地方性法规、规章和自治立法。

由于我国幅员辽阔，少数民族分布众多。各个地方少数民族的种类不尽相同。由此，各个地方应根据各地方自身特点在少数民族文化保护方面制定地方性法律以适应其各自不同的境况。少数民族文化保护的地方法律主要集中于以下几个方面：一是，如陕西、贵州等省制定的《宗教事务管理条例》；二是语言文字权利，如自治区制定的《自治区学习、使用和发展藏语文的规定》；三是风俗习惯方面，如《延边朝鲜族自治州自治条例》；四是民族传统文化方面，如《福建省民族民间文化保护条例》。这些地方法规的制定，使得不同少数民族的文化得到了有效的保护。

最后是我国加入的国际条约和公约。

这主要是我国作为联合国成员国加入的国际社会关于文化保护的国际性公约，这其中最为典型的就是《保护和促进文化表现形式多样性公约》，我国加入的这些国际公约不仅引入了西方法制关于文化保护的成熟理念，而且从国际法角度为少数民族文化的保护奠定了基础。

三、我国少数民族文化法律保护的主要问题

随着社会经济和法制的发展，少数民族文化作为我国传统文化中的一个重要的方面在法律保护方面理应占有一席之地，但是在现实当中，现行法律对于少数民族文化的保护却存在的种种的问题，值得思考。

首先，对于少数民族文化保护的法制建设相对落后。

我国作为多民族国家，少数民族的文化各具特色不仅限于物质方面，理应针对其特点对其从物质和非物质层面分别进行保护。而在实践当中，关于少数民族文化的保护常常拘泥于对于实物的保护，而对于那些非实物的如语言、风俗习惯的等方面缺乏法律对其进行系统的保护，这使得少数民族的非物质文化由于法律规定的空白往往得不到有效的保护。再者，法律关于少数民族文化的保护常常体现在保护那些具有经济利益的文化方面，对其非经济利益的文化方面的法律保护各个立法机关和政府部门并未结予应有的重视，使其法制建设相对实际的需求较为落后。

其次，法律结构的不完善致使少数民族文化保护陷入困境。

现行法律针对少数民族文化保护的内容往往仅在关于其他内容的法律之中得到体现，针对少数民族文化的保护并没有一部专门的、完整的法律。这反映了对于少数民族文化的保护并未作为立法者思考的重点，而只是关于其他问题立法中的附加议题。同时，经济的发展和城镇化的发展使得关于少数民族文化保护的法律在遭遇到经济建设、城镇化发展等的问题时得不到有效的实施和保障，致使少数民族文化保护的法律的作用得不到有效的发挥。

再次，立法权限不明确、立法层次低使得对于少数民族文化缺乏有效的保护。

我国对于少数民族文化保护的法律的立法权限规定不甚明确，缺乏必要的系统性。由此带来了各个关于少数民族文化保护的法律之间在内容和方式上出现了相互抵触、相互冲突的混乱现象。再者，关于少数民族文化保护的法律普遍属于较低层次，常常是由行政机关及其部门所定制的行政法规、规章，而缺乏在法律层面的立法。这使得关于少数民族文化保护的行政法规在遇到与上位法相抵触时，少数民族文化保护的法律效力便不能得以实现，进而使得少数民族文化得不到有效保护。

最后，立法技术的不成熟致使少数民族文化保护法律的效力仅存在于理论层面，在现实之中其效果难以落到实处。

关于少数民族文化的法律由于缺乏相关文化方面的技术支持，其在规定的内容方面常常较为概括，缺乏明确的规定内容，这使得法律在实践之中的在执行方面遭遇困境。同时，各个地方关于少数民族文化保护的法律在对文化的表述、定义等技术上也常常含混不清，使得法律的权威性受到影响，进而影响其在实践当中的执行。

四、我国少数民族文化法律保护的完善

如上文所述可以看出，现今我国关于少数民族文化的法律保护还存在许多问题需要加以解决和完善。而解决这些问题的关键在于健全和完善少数民族文化保护的法律体系，这是党中央提出“依法治国”基本治国方略的应有之义：一方面，完整的少数民族文化保护法律体系使得少数民族文化保护工作在法律的范围内进行，做到有法可依；另一方面，完整的少数民族文化保护法律体系能够为对少数民族的文化法律保护设定权限范围，并以此建立机制规范对于少数民族文化保护的行为；同时，完整的少数民族文化保护法律体系也是预防破坏少数民族文化行为，保护保少数民族文化的有效措施。由此，建立完整的少数民族文化保护法律体系，应从以下几个方面着手：

首先，完整的少数民族文化保护法律体系应明确少数民族文化的内涵和外延，并在立法上得以体现。

我国现阶段关于少数民族文化保护的立法在内容上大多表述概括，没有对少数民族文化的内涵及外延做出详尽的表述，在实际法律运行之中由于人们对于文化内容理解的不同而往往使得人们对文化保护的执行方面产生歧义，直接影响法律的执行。由此，完整的少数民族文化保护法律体系应在立法工作中对于文化的含义从内涵和外延等方面作出明确的释义，如在法律的实践当中对于少数民族文化法律保护方面加强立法解释及司法解释等措施的应用，统一实践当中对于少数民族文化的含义的理解以减少分歧，以便法律在实践中得到更好的执行。

其次，完整的少数民族文化保护法律体系应是执法主体明确的法律体系。

少数民族文化保护需要运用国家强制力，而国家强制力的实行者就是少数民族文化法律保护的执法主体。执行主体不仅主动行使国家强制力对少数民族文化进行保护，同时这种主动的保护行为也是其责任所在。现行有的关于少数民族文化保护的法律，由于其规定的权责不清，使之在被执行过程中常常遇到各个责任部门之间的相互推诿的情况，降低了法律执行的效率，如一项事务分别由不同的部门执行，但在细节上法律并没有对其各个部门的责任分工进行明确的规定，或者法律对于一项事务并未规定具体的执法主体，由此带来了执法主体的缺失。由上可见，关于少数民族文化保护的法律在立法过程中应明确执法的主体，避免在实际执行过程中责任推诿的现象发生，这同时也是完善少数民族文化保护法制建设的重要环节。

第三，完整的少数民族文化保护法律体系应明确规定责任追究机制。

对于少数民族文化保护在法律层面不仅需要明确执法主体，完善责任，更需要与之相配套的责任追究机制。责任追究机制的建立不仅是通过责任追究机制促使少数民族文化法律保护的效果在实际当中得以实现，同时，责任追究机制也具有一定的预防功能，各个执行主体可以预见法律规定的不履行少数民族文化保护职责的不利后果，以此来敦促执法主体积极保护少数民族文化，以达到法律保护少数民族文化之目的。文化保护责任追究机制的建立促使少数民族文化保护的法律主体能够完成其法律义务，提高少数民族文化保护的效率。

第四，完整的少数民族文化保护法律体系应兼顾国家民族政策与少数民族自身实际情况。

文化的法律法规范文第11篇

一、法律文化的基本涵义

法律文化是一种非常复杂的社会文化现象。在世界范围内，法律文化的概念最早出现在20世纪60年代。而我国法学界是在20世纪80年代中期，才开始对法律文化的研究。一直以来，基于对文化和对法律现象的不同理解，学者们对法律文化的概念和范围众说纷纭，莫衷一是。但大体上是从两个角度来认识的，即作为方法论意义的法律文化和作为对象化意义的法律文化。持前者观点的认为，法律文化是对法律的文化解释，是一种立场和方法；而持后者观点的则认为，法律文化是一种有实体的对象化存在，这种观点又将法律文化分为狭义和广义两种。广义的法律文化包括制度性法律文化（或称物质性法律文化）和观念性法律文化（或称精神性法律文化） ，前者如法律制度、法律规范等，后者则包括法律学说、法律心理、法律意识、法律习惯等。与此相对，狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。显然，上述两种关于法律文化概念的分歧，主要在于对其范围的界定，即是否应将制度性法律文化作为法律文化的内容。对此，笔者倾向于广义的法律文化观，本文的分析也是以此为基础的。

法律文化包括几方面特征：一是民族性和历史延续性。法律文化总是在具体的民族中产生，并在批判地继承旧的法律文化的基础上形成新的法律文化的。二是互融性。法律文化是人类所创造的共同的精神财富，不同法律文化在互相吸收、渗透中不断得到繁荣和发展。三是一定的法律文化总是与一定社会的经济、政治相联系，有什么样的经济基础、生产条件、生活方式，就有什么样的法律文化。同时法律文化又是一种用来调整社会关系和社会生活的调整性文化，承担着特定的政治使命和目的[1] .

法律文化是社会文化的构成内容。当代中国法律文化的现状，主要表现为法律文化的二元结构并存，即以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化并存，并且两者相互冲突。这一冲突贯穿在法制产生、形成、运转、实现的全过程。因此，要实现法律文化的现代化，必须实现法律文化整体结构、体系、内容的现代化，即，一方面要实现法律规范、法律制度、法律组织机构等的现代化，另一方面还要实现法律心理、法律意识、法律价值观念的现代化[1] .

二、晚清法制变革在法律文化方面的得失分析

鸦片战争之后，西方列强凭借坚船利炮，相继侵入中国，中国社会的政治、经济关系发生了重大变化。治外法权不但使中国主权不再完整，而且使中国几千年来法制一统的局面遭受沉重打击，中西两大文明在物质、制度、价值领域的冲突不断强化。1895年甲午战争惨败，中国彻底沦落为半殖民半封建国家，以康有为为首的中国知识分子掀起了变法维新运动，开始了中国民众的法治之梦。1898年，光绪接受变法主张，颁“定国是”诏，重用变法维新人士，颁发了数十道维新法令，这就是历史上著名的“戊戌变法”。“戊戌变法”虽然仅有百日，而且是操切上马，但其中确实蕴含了当政者谋求法治的朦胧意识。1901年，清政府了“变法自强”上谕，开始实行“新政”，内容主要有几个方面：一是宣布“预备立宪”， 1908年公布了《钦定宪法大纲》， 1911年又颁行《宪法十九信条》。二是本着三权分立原则改革行政官制，设置咨议局、资政院；基于司法独立原则改革审判制度。三是改革法制。1902年3月清廷颁布“修律”上谕：“现在通商交涉，事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。”①同年5月命沈家本、伍廷芳担任修订法律大臣，主持修律工作。1904年，修订法律馆奉旨建立。根据清廷的“务期中外通行”的修律方针，沈家本确定了以“古今，博稽中外”、“汇通中西”、“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”为修律指导思想[2] .修律期间，清廷先后拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律，以及关于警务、新闻、、、税制，甚至商标、国籍等方面的法规，在中国法治化的漫漫征程上迈开了第一步。但这一变革并不是内生的，而是外力所致，当时的中国因此也并没有走上强国富民的法治之路。

晚清法制变革是清王朝在西方列强的多次沉重打击及民主革命浪潮的冲击下，为维护自身封建统治而被迫进行的，本身带有被动性和不彻底性。但是，清王朝的最终覆灭，并不意味着修律的失败。清末修律在吸收和借鉴世界各民族先进的思想、制度和方法上作了大胆的探索，对中国法律文化有着积极意义。但同时，也终于未能在中国建立真正的法治。从法律文化的角度探究其中的得失成败，可以给今天的法制建设带来一些启迪。

（一）变革的积极意义

从制度层面看，大规模的立法活动及带有资本主义色彩的法制体系的形成，打破了几千年来中国传统法律文化的基本格局，形成了新的法律架构，为清以后中国法制的发展奠定了基础。中国传统法律文化在结构上的一个基本特点，就是“诸法合体、民刑不分”。在这样的法律架构中，实体法和程序法完全融合，刑事法律规范异常发达，民事法律规范则处于从属地位，形成了“重刑轻民”的规范格局。晚清修律以后，这种结构发生了历史性的变化。晚清政府新制定的法律，均参照了西方国家尤其是大陆法系国家的法律结构模式，从而彻底改造了传统中华法系的法律结构。如在修律中产生了中国首部宪法性文件，规定了中国法律史上从未有过的国会权力、权利义务等概念和内容。从1902年到1911年，通过大规模的立法活动，初步形成了以公法与私法为主体的新的法律架构，迈出了与世界法律接轨的第一步，为我国最终融入传统大陆法系奠定了形式和思想基础。

从观念层面看，晚清法制变革对近代法律观念的形成和民众法律意识的培养有着重大。修律的过程，本身就是先进的法律文化与传统法律文化激烈斗争、交锋的过程，并最终从形式上实现了由传统法律文化向现代法律文化的转变。在这样的社会背景下，民间研究法律的风气也日益形成，各地纷纷设立法律学堂和各类法律研究机构，到国外留学法律的人数也急剧增多，从而掀起了中国历史上第一次法律教育和法学研究高潮[2] .同时，沈家本组织了大规模的系统的西方法律翻译工作，也使现代先进的法制原则、法律概念、法律思想得到广泛传播，唤起了中国人法律意识的逐渐觉醒。从恪守祖宗成法，到转向批判成法；从“师夷变法”的新观念的产生，到大量翻译、模仿西法，所有这些转变，都是促进晚清政治法律制度真正变革的积极力量，是思想上对时代挑战作出的切实回应。正如梁治平先生所言：“实际上，它是一场文化冲突的产物，其历史的和文化的蕴含远远超出了它的政治意义。”“中国法的性质却已无挽回地改变了， 它已由‘中国在亚洲’的阶段进入到‘中国在世界’的阶段”。“自此之后，中国人在学习西方的技术、经营管理之外，又开始学习西方的法律，学习西方的治国之道。”[3]

（二）变革中未能解决的几个问题

1、西方法律文化与中国传统法律文化的冲突和交融。西方资产阶级的法律和法学，在列强的炮火和商品倾销中一起传入中国，对中国传统法律文化产生了巨大的冲击。两种法律文化的基本模式、价值取向截然不同。“西方法律文化建构于商品经济基础之上，而中国传统法律文化则建构于经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发，中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的，因此冲突难以避免”。②与此同时，近代中西法律文化的相互交融也日益密切。一些有识之士和官僚士大夫开始重新考察中国传统的法律文化，并逐渐了解西方法律文化。如以龚自珍、魏源为代表的地主阶级改革派，一方面宣传“变法图强”，另一方面又认为封建主流法律思想的基本原则不能变；以康有为、梁启超为代表的资产阶级改良派，在法律上主张采撷西法，改革刑律，形成了比较明显的资产阶级法学观；曾国藩开创的洋务运动则“变器不变道”，“略食西洋之法”，即所谓“中学为体，西学为用”。而作为基本上贯穿始终的修律大臣，沈家本一方面力主采纳西方资产阶级的法学理论和法律原则，但同时又认为：“吾国旧律，自成体系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，以包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求？……无论旧学新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参”， ③主张“旧律”与“新学”“相互发明”。[2]在变法修律过程中，一方面，大量新律体现了中西法律文化的融合。如《法院编制法》，模范西方列强，立足审判独立；《大清新刑律草案》则完全采用西方刑法的体例，分总则、分则，总则为纲领，分则为具体事例，并在内容上也作了重大变革。但另一方面，对传统法律文化的固守与眷恋，又使修律过程及新律的内容处处留有传统的痕迹。晚清修律在规定“参考古今，博稽中外”，“专以模范列强为宗旨”的具体方针的同时，又规定“旧律义关伦常诸条，不可率行变革”，也即所谓“中体西用。”这种态度从根本上决定了晚清法制变革的不彻底性。如修律过程中长达10年左右（1902—1911）的“礼法之争”，实质上就是两大文化的直接交锋。在这场交锋中，围绕《大清新刑律》等新式法典的修订，是继续以法典化了的“纲常名教”等礼教原则还是以西方法原则作为修律的指导思想，以沈家本为代表的“法理派”与以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”展开了激烈争执。结果是清廷袒护了礼教派的意见，声称三纲五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”④对此，沈家本只好退让，同意在新刑律正文后加《附则》五条，规定“凡中国人犯以上各罪，仍按旧律惩处”。

可见，近代以来，传统的法律观念在逐渐发生变化。但与此同时，礼教派顽固势力的强大，沈家本等变法派人物背负固有法文化的累累包袱也使他们难以起步。在西法的冲击面前，修律者一方面致力于学习和引进先进的法律原则、法律术语等具体内容，另一方面又难以舍弃传统的法文化，试图从固有法文化中寻找足以与文明和法治文明相抗衡的东西。对西方法律文化和中国传统法律文化的这种既革新又恋旧的矛盾心理，使其终未能完成扬弃固有法文化，建设真正法治文化的任务。

2、观念性文化与制度性法律文化的分离与脱节。法律文化既以深层的传统积累潜移默化地人的法律生活，也以表层的规范、设施等形式为人所感知。晚清修律以后，传统法律文化结构发生了性的变化，形成了以公法与私法为主体的新的法律架构，中国法律制度的外部形式已经初步完成了向西制的转型。但与此同时，传统法律文化中蕴含的价值观念却没有得到意义的顺利转换，反而处处体现不同法律文化之间的冲突和妥协。如《大清民律草案》一方面广泛吸收了大陆法系民法的主要精神，另一方面却又把中国传统的礼教民俗作为厘定亲属法编的主要依据，明确规定“家族统摄于家长”、“家属尊卑之分以亲等及其长幼为序”，从而强化了封建家长制；在程序法方面，清政府唯一正式公布并要求实施的具有近代诉讼法性质的《各级审判厅试办章程》，将审判、陪审、律师辩护与、控告申诉等一套西方诉讼制度融合到中国诉讼的传统制度之中，形成中西合璧的格局。然而，由于未注意法律价值的同步建构，这种格局实际上貌合神离，各地官府依然我行我素，并未遵照章程行事[2] .传统的影响是顽强而坚韧的，西方法制输入以后，往往扭曲、变形，法律的形式与精神之间呈现出分裂、背离的状态，这是中国前期法制现代化过程中的一个普遍现象。

由此可见，晚清法制变革侧重了法律规范的移植（当然也有较多不足） ，而对隐藏在法律背后的价值观念明显重视不够，观念性法律文化与制度性法律文化经常呈现分离和脱节状态，使清末引进的西方法律制度，始终无法和中国真正水乳交融，法律和社会从来没有找到一个真正的切合点，纸面上的法律与社会生活中的“法”严重割裂，最终导致法制的畸形与缓慢。

3、与外部条件的关系——环境与环境的缺失。法律文化作为上层建筑，是由一定的物质生活条件所决定的。同时，它与政治等其他上层建筑有着十分密切的联系。在古代中国，经济在社会经济结构中居于支配地位，统治者执行“重农抑商”的经济政策。与此相适应，与商品经济密切联系、张扬个体权利的私法文化很不发达，而以权力为中心的公法文化相对发达。鸦片战争以后，外国资本主义广泛深入中国市场，使民族经济遭到了新的巨大的压力，日益动摇着传统的社会经济结构，封建自然经济开始解体，新的经济结构开始形成。在这样的经济环境下，传统法律文化存在着一个自身如何适应新的经济条件的。“在这里，实际上隐含着一个很深刻的思想，即：中国法制的变革，必须建筑在商品经济的浑厚基础之上。这是中国法制变革的最为持久、强大的力量”[4] .而从政治上看，变革一方面是因为列强为实现其进一步经济掠夺的需要，把改良法治作为其放弃治外法权的前提；另一方面则是资产阶级改良派和革命派的推动。孙中山领导的资产阶级民主运动的蓬勃兴起，义和团运动的沉重打击，资产阶级立宪派的极力敦促，八国联军的入侵北京，迫使清政府宣布“仿行宪政”，企图以君主立宪缓解各种日益激化的矛盾。由此而制定颁行的一系法律制度，即是采取的重要方法之一。纵观清末法制的演变，不难看出，列强的侵略和压迫是导致这一演变的重要因素。

因此，真正法治的建立，应该是社会经济、政治等多方面综合发展的顺理成章的结果，而非外力的强制所能达成的。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展又实现了西方法律文化的现代化，这也符合马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理。晚清时期，中国从西方移植的法律、法规规模巨大，但这些法律法规到了中国就会变样走形，很重要的一个方面，就是当时的中国缺乏生长这种法律、法规的经济和政治根基。

三、晚清法制变革对现代法律文化建设的几点启示

（一）正确对待中西法律文化

法律文化具有开放性、继承性和互融性。晚清法制变革的经验教训告诉我们，现代法制建设，必须首先解决对中国传统法律文化和西方法律文化的基本态度问题。在此前提下，才有可能实现法律观念、法律规范、法律设施和法律诸层面的现代转型。

1、以开放意识和批判意识面对西方法律文化。一方面要注重法律文化的开放性，注重在与外族法律文化的交流中，吸取营养，充实自身，并由此得到发展。我国是一个法治后进型国家，我们曾经拥有的历史久远的中华法系，远远不足以构成支持现代法治运作的资源。而西方国家在上百年的法治实践中积累了关于法治的比较完整的知识和体系。同时，我们所要制定的有关市场经济的法律法规，本质上是现代市场交易的规则，在这些规则背后起作用的是现代市场经济共同的客观。这就决定了我们不仅有可能而且必须吸收和借鉴国外的立法经验。尤其在当今全球经济一体化的大背景下，更应以一种开放、平等的态度，大胆借鉴西方国家的成功经验和优秀成果，使我国的法律文化建设符合世界法律文化发展的潮流和特征。另一方面，还应以批判意识对待西方法律文化。西方资本主义法律文化从总体上集中表现了资本主义社会物质文明、制度文明、精神文明的发展水平，但它同时也有着自身的历史局限性。因此，必须从实际出发，根据现实需要引进西方法律文化，建构中国特色的现代法律文化。

2、以“扬弃”的态度面对中国传统法律文化。法律文化的发展具有历史延续性。对待中国传统法律文化，应该坚持历史的、冷静的，从总体上和根本精神上对中国传统法律文化进行梳理，取其精华，去其糟粕。尽管我们从感情上不愿意否定传统，但是，历史证明，中国传统法律文化按照自身的发展逻辑，很难创造出现代民主与法治。因此，我们不能让传统法律文化的糟粕成为现代法制建设的桎梏。但是，我们可以把中国传统文化中的许多积极因素整合到中国社会的新文化之中。从这个意义上说，这也是对传统法律文化进行创新和转化的一个过程。

（二）注重制度性法律文化和观念性法律文化的协调发展

分析晚清法制变革的过程可以看出，制度性法律文化和观念性法律文化的分离和脱节，会对一个社法律制度的实现带来很大困难。因此，当前的法律文化建设，一方面仍应继续重视制度性法律文化的设，要重视法律规范、法律制度的制定和建立，进一步完善社会主义市场经济的法律体系，体现立法公，实现法律制度的创新；要加大司法改革力度，完善执法制度，保证执法严格公正；要完善各类监督制，实现监督有效；要完善法律设施，规范司法机构的职能，促进制度性法律文化的进一步发展。另一方，更应高度重视观念性法律文化的建设，要通过开展全民性的法律知识和法治宣传，普及法律知，通过大力弘扬和传播现代民主法治精神，增强全社会的法制观念，强化法律意识。同时，法律的制订更加充分体现“以人为本”的精神，使制度更关心人、贴近人，实现制度与观念的协调发展。

（三）实现法律文化与经济、政治的良性互动

首先，市场经济是实现法律文化现代转型的根本途径。历史已经证明，自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化，要建设当代中国法律文化，就要促使社会主义市场经济的进一步确立和完善。市场经济对于推动法律文化现代转型的根本点，就在于它创造了现代法律文化赖以存在的社会土壤。其次，民主政治是实现法律文化现代转型的重要保障。早在上世纪80年代初，邓小平同志就提出，为了保障人民民主，必须加强社会主义法治，必须使民主制度化、法制化。在当前的背景下，中国共产党注重加强自身建设，提出“三个代表”重要思想和建立政治文明、物质文明和精神文明协调发展、建设和谐社会的重要，为实现法律文化的现代转型准备了领导力量和社会基础；而“依法行政”思想的落实，也为形成现代化的法治环境创造了良好的氛围。同时，广大民众广泛参与基层政权民主建设，将有利于唤起民众的主体意识和法律意识。总之，落实依法治国方略，建设社会主义法治国家，将是中国走向法治的一条最直接、最具体的必由之路。

以史为鉴，可以知兴替。晚清法制变革至今，历史的车轮又驶过了一个世纪。与当时相比，今日中国的法制建设的和环境已经发生了很大变化。但是，晚清法制变革留给我们的以上几点启示，对解决中国法律文化所面临的理论问题和现实问题，都具有现实意义。但愿我们在“摸着石子过河”的时候，晚清法制变革的经验教训能成为一个有益的参照。

注释：

[1] 刘作翔。 法律文化理论[M ]. 北京：商务印书馆， 2001.

[2] 张晋藩。 中国法律的传统与近代转型[M ]. 北京：法律出版社， 1997.

[3] 梁治平。 寻求自然秩序中的和谐[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 1997.

[4] 公丕祥。 法制现代化的理论逻辑[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 1999.

①朱寿彭：《光绪朝东华录》第5册，中华书局1984年版，总第4864页。

②王申，《法律文化层次论》，《与探索》， 2004年第5期。

文化的法律法规范文第12篇

一、当前我国文化产业立法中存在的问题

1.立法缺乏系统性

目前我国有关文化产业的立法，不是在文化产业作为支柱产业的大背景下的系统性立法，因此，各种立法之间缺乏相互照应和衔接。从整体来看，“我国文化产业立法，存在着整体失衡问题，即国家立法少，部门规章多；基本法律少，单行法规多；管理规范多，权利保障少。”在立法内容方面，有些新型文化产业方面立法存在空白；在立法主导方面，大多数都是以行业为主导的行业性行政立法。不同行业主管部门之间的管理角度和利益冲突，会对相应立法的科学性和协调性造成一定影响。

2.立法内容滞后

近几年来，随着我国文化市场的多元飞速发展，文化消费市场辐射范围越来越广，许多影视市场、娱乐市场、演出市场、出版市场等已形成了强大的经营规模。部分消极机制乘虚而入，如盗版和走私光盘、非法出版物猖獗等等，不仅扰乱了经营秩序，而且损害了合法经营者的权益。而我国法律在公共文化事务和规范文化行为方面的立法相对滞后。一是在影视领域、娱乐领域、文化投资领域、信息服务领域等领域中缺乏相关法律来约束，无法应对文化产业迅速发展出现的新问题。二是一些文化法律法规已明显地与我国现在的文化建设实际相脱节，无法应对文化产业迅速发展出现的新问题。

3.立法理念错位

从目前已有的法律法规看，在整体体现出“重审批管理，轻保障发展”的特点。部分法规还带有计划经济体制的痕迹，侧重于管理、限制、义务和处罚的规定，而对文化产业经营主体的权利关注较少，保障和服务的理念较为淡薄。这种在法律规制对于产业发展的保障与促进双重作用之间的明显偏颇，不仅不利于打造振兴文化产业的良好社会环境体系，也极大地限制了法律规制本身的作用空间。

4.立法盲点较多

我国文化产业正处在迅猛发展的阶段，新的文化产业形式如数字文化产业、动漫、网络视听点播、手机互联网等层出不穷，新的问题也不断呈现。很多领域和问题立法缺位严重，在文化产业市场主体法、投资法和税收法等方面尤为明显。即使已有部分法律法规有所涉及，但也常常因其规定往往具有过渡性而无法运用，陷入执行与不执行都不妥的尴尬境地。

5.立法层次较低

在现有的文化产业立法体系中，除了与文化产业有关的《著作权法》《商标法》《专利法》《广告法》等是全国人大制定的法律外，还有一部分如《出版管理条例》《音像制品管理条例》《广告管理条例》《电影管理条例》《营业性演出管理条例》等是以国务院行政法规的方式立法，众多立法大多为行政法规或部门规章，还缺少全国人大及其常委会的高层次立法，如《文化产业促进法》等文化产业的基本法律。文化产业作为国家确立的一个新的支柱产业，有自己的特性，关于文化产业的性质、定位、范畴、管理、鼓励政策、参与者的权利和义务、法律责任等都需要有一个整体性的立法予以规范，而不是只停留在中共中央、国务院、各有关部委的政策性文件中。虽然目前我国已基本将这些法律提上立法议程，但遭遇重重困难，久久不能有效推进，这极大削弱了法律对文化产业保护的力度。

6.立法缺乏严密性

法律法规严密性的缺乏，导致法律在实施过程中难以明确执行，操作困难。一是一些地方法规和国家法律相矛盾，缺少系统性和同一性，不能相互衔接和配合，造成执法困难。二是一些法律法规定义界定不明确，表述不清晰、不具体，对公民的文化权利和文化义务缺少具体化的法律规范加以保障，在实际操作过程中，很难认定一些行为的性质，实施起来灵活性太大，存在漏洞。

7.与国际接轨不够

我国文化产业相关的法律法规不仅要契合我国当前实际，还要追随文化产业全球化发展的潮流。但我国现有文化产业立法还有诸多规定与WTO等国际社会贸易体系不相融合，这在很大程度上妨碍了我国文化产业发展的国际化、全球化进程。

二、推进我国文化产业立法的对策建议

借鉴国外文化产业和我国香港、台湾地区文化创意产业的相关立法经验，立法应着重解决的有以下问题：

1.加强文化产业重点领域立法

从目前的立法情况看，我国在公共文化领域的法制建设相对滞后，关于文化产业发展的制度基本上处于空白。应当逐步构建起公共文化服务的法律体系，保障社会公众享受公共文化的权利，同时将保障和促进文化产业发展的法律制度建设放在重要位置。要在已有的文物保护法、著作权法、非物质文化遗产保护法等基础上，就公共文化服务设施的供给与运行方面的立法项目抓紧开展立法调研工作，加快其立法进程。明确公益性文化单位的功能属性、权利义务、支持政策和运行管理机制，依法保障公民享受文化发展成果的权利、参与文化活动的权利、开展文化创造的权利和拥有文化创造成果知识产权的权利。现阶段，我国应在注重文化立法社会效益的同时，注重文化立法的经济效益，使文化产业成为国民经济支柱性产业，增强我国文化产业的整体实力和国际竞争力，全面促进我国文化事业的发展。目前，应加快制定《文化产业振兴法》《演出法》《电影法》《广播电视法》《文化市场管理法》《文化企业法》《旅游法》《互联网法》等文化产业重点领域方面的法律法规，尽快推进我国现代文化产业制度的形成。

2.提高我国文化产业立法层次

首先要更新立法观念，改变单一化的立法思想。我国的文化产业立法存在着总体失衡的问题，即国家立法少、部门规章多；基本法律少，单行法规多；管理规范多，权利保障少。立法指导思想应当逐渐转移到权利保障上来，明确文化产业市场主体权利的规定，加强对其合法权益的保护。文化产业立法是一项复杂的系统工程，要认真论证立法建议，提高法规立项的科学性。法规草案应当符合党和国家的方针政策；内容要完整、明确、具体；要结构合理，前后一致：法律语言要准确、精炼、严谨；规定宽严有度，简繁得当，针对性强，切合实际，有可操作性。行政规章的制定，要公开、民主，统一协调，克服部门利益是提高行政规章质量的重要保障。各级文化行政部门，应当加强文化法制建设工作，注重选拔和培养法律专业人才，充分发挥他们的专业特长，提高文化立法质量。

3.构建我国文化产业立法体系

法律体系作为一个系统工程，由相互关联的若干子系统组成。文化产业法律体系，要在确立文化产业立法指导原则的同时，强调文化产业市场发展的引导作用，规范、细化系统层面的立法，构建一整套相对完整具有自己特定调整对象和范围的文化产业法律体系。一是立法要强调结合文化市场发展，结合市场文化产品生产和流通中的新形势，因地制宜、因时制宜地制定出符合我国国情的并在实践中有生命力的文化产业法律法规。市场经济条件下，在制定文化产业政策时，应当本着实事求是的态度，通过市场调查和实际体验，更多的采纳文化消费主体的建议，对文化产业产品理性定位，提高法律的时效性。二是立法要强调对盲点的补充，根据市场文化产品的发展，注意加强对文化产业立法空白领域的调查研究，尤其是对一些文化建设中由高新科技发展孕育产生的新兴领域的调查研究，在掌握大量第一手材料和摸清实际情况的基础上，制定出真正适合这些领域的健康快速发展的相关法律法规。三是立法要强调文化的多样性，建议可以考虑在统一的标准下，设立一部促进、保护文化产业发展法典，以法律的形式在其绪论部分明确规定此部法律的立法目的是保护我国传统文化和发展中的文化产业，并促进国内外文化交流，尊重文化的多样性。四是立法要侧重地方性，鼓励通过地方立法发展文化产业。在此基础上，等条件基本成熟后，最后制定系统的文化产业大法。

文化的法律法规范文第13篇

一、企业法律风险管理文化的结构及内在机制分析 

文化的发展有深层文化和浅层文化之分。文化的深层面表征为一种价值观念、习俗、规范等，具有不易觉察、稳定、抗变革等特性。文化的浅层面则表征为群体的物质形态、行为方式，具有不稳定、易变革、较易觉察等特性。从文化学研究的成果和文化层次来看，企业法律风险管理文化又可划分为内层、中层和表层三个基本层面。内层为精神层，中层为制度层，表层为物质层。这三个层面自内向外逐层落实，层与层之间互相制约、互相关联、互相渗透，有机地结合为法律风险管理文化，对企业法律风险管理起着潜移默化的影响，如图1。

企业法律风险管理文化的表层文化为法律风险物质文化，称为物质层。企业法律风险物质文化是由一系列实物和服务，如那些可以通过感觉器官就能直接体察到的设施、人才、法律风险结果、法律风险形象以及法律风险环境等有形文化基因所组成的，是一个企业思想精神和行为特征在资源和环境上的集中反映。法律风险物质文化往往能反映出一个企业的法律风险管理理念、工作作风、价值追求和精神风貌，并折射出企业对法律风险的关注度及追求程度，是形成企业法律风险文化其他层的物质基础。法律风险制度文化是企业法律风险管理文化的中层文化，又称制度层。它是企业为实现企业法律风险防范目标和企业法律风险战略方针而制定和执行的有关制度、规则、规范等，是企业对员工法律风险防范行为和组织行为进行规范和约束的制度文化、规范文化，主要体现为防范法律风险所需的有关法律法规、标准规范、工作制度以及有关法律风险识别、评估、考核和激励办法等。法律风险制度文化只有严格遵守和实施才能使之变成一种自觉自律的文化特质和行为规范。法律风险制度文化是精神层的规范性体现，对物质层也具有保证的作用。法律风险精神文化是企业法律风险管理文化的内层文化，又称为精神层。它是渗透于企业全体员工思想和心灵深处的法律风险意识形态，是企业法律风险管理文化的核心和法律风险管理文化建设的终极目标，主要包括法律风险理念、宗旨、方针、目标、态度以及价值观、发展观等方面。法律风险精神文化决定着企业法律风险管理文化的性质与方向，对物质层和制度层的形成起着决定性作用。法律风险管理文化的三个层次是紧密联系、相互作用、相互影响的。物质层是法律风险管理文化的外在表现和载体，是企业法律风险管理文化的基础，为精神层和制度层提供物质保证。制度层是法律风险管理文化的中介，约束和规范着精神层及物质层的建设；既是精神层的支撑和保障层，同时又是精神层的规范性表现；既是物质层的引导和约束层，同时又是物质层的保障。精神层是法律风险管理文化的核心和灵魂，是物质层和制度层形成的思想基础和动力源泉，并通过制度层和物质层的建设得以贯彻与落实。 

二、企业法律风险管理文化的培育 

企业法律风险管理文化通过潜移默化的方式沟通企业员工的思想，使其对企业法律风险防范目标、观念、规范产生认同感、责任感和作为一名员工的使命感和归属感，进而使员工个人的思想感情和命运同企业的前途与命运紧密地联系起来。企业法律风险管理文化的培育可以采取如下措施。 

文化的法律法规范文第14篇

【论文摘要】文化产业已被认为是朝阳产业，发展文化产业是市场经济条件下繁荣社会主义文化、满足人民群众精神文化需求的重要途径。但是，我国的文化产业起步较晚，尚处于初创阶段，而且发展的速度和规模也不够理想。因此，建立科学的、规范的、市场化的、特别是法制化的文化体制是文化产业发展的根本之所在。本文拟结合我国文化产业发展的现状，分析我国文化产业发展滞后的原因，通过法律的视角分析文化产业发展过程中存在的问题，并提出法律建议，以推动文化产业的立法完善，提升文化产业的立法质量，用法律规范文化产业市场，使之能够健康有序发展。 【论文关键词】 文化产业 文化产业市场机制 文化产业发展的法律体系 "文化产业"一词的提出，来源于法兰克福左派学者Adorno（安东诺）与Hockheimer（霍克黑默）在1947年所提出的用以代替"大众文化"这一词①。文化产业是指从事文化产业生产和提供文化服务的经营性行业，是为满足人们的精神需求、智力需求、发展需求，通过生产经营文化产品，提供各种服务而获得利润的各种合法行业的总称。其特征是以产业作为手段来发展文化事业，以文化为资源进行生产，向社会提供文化产品服务，目的是为满足人民群众日益增长的精神文化需求。可见，文化产业是文化与经济的结合物，是文化资源的经济利用。建立健全文化产业的法律体系是依法治国方略在文化领域里的具体体现，新型文化产业制度的建构与完善，依赖于完备的法律体系的规范与保障。用法律维护经营者与消费者的合法权益，制裁和打击非法经营活动，保障文化产业的健康有序发展。笔者拟从我国文化产业的发展现状、存在问题及其成因和法律建议三部分展开讨论。 一、我国文化产业的发展现状 作为第三产业的一部分，我国文化产业发展起步较晚，从上个世纪70年代末期开始兴起，经历了70年代的萌芽阶段和90年代的探索阶段，由本世纪伊始，进入了发展阶段。目前，我国文化产业发展势头迅猛，已成为20年来我国发展速度最快的产业之一。据国家统计局测算，截至2009年底，我国文化及相关产业从业人员已达1274万人，占城镇从业人员的5%，实现增加值3577亿元，占我国GDP的3.1%；从就业总量而言，文化服务业就业人员规模已经超过批发和零售业；从经济总量而言，文化服务业的经济总量与房地产业大体相当，文化产业的巨大潜力已经充分显现。 但是，从全球的范围来看，我国文化产业的发展仍然较为落后和缓慢。一些发达国家，文化产业已经成为国民经济的支柱产业，在整个经济总量中占相当大的比重。据统计，仅在2000年英国文化产业产值即占GDP的7.9%，日本文化娱乐、消费GDP的18%，娱乐业产值仅次于汽车工业。美国文化产业的产值己占GDP总量的18%至25%，音像业己超过航天工业，居出口贸易的第一位。相比之下，我国的文化产业占我国国民GDP的比重，较之发达国家确立的支柱产业地位还有很大的差距。此外，我国文化产业还存在着整体发展不均衡、产业结构不合理、效率低下和没有走上法制化轨道等诸多问题亟待解决。从总体看，我国文化产业虽有巨大的发展空间，但仍处于探索和发展的初级阶段。 二、我国文化产业发展存在的问题及成因分析 1．文化产业市场经济观念淡薄，政府行政垄断包办。长久以来，文化被认为是单纯的公益性事业，从而由政府财政包办、垄断性经营，既没有采取市场化战略，也没有引进竞争机制，因而不适应市场化发展的需要，阻碍了文化产业化发展。 2．投资渠道不畅通，以至缺乏资金支持。文化产业的投资渠道可分为政府投资、民间投资和外资的进入。政府包办的体制及政策的不确定性，使得民间投资成本较高，外资由于文化市场准入方面受到限制也较难进入，致使投资渠道过于狭窄和单一。由于只讲投入不注重产出，政府投资效益不佳；另外缺乏必要的引导和保护，民间和外国投资也存在重复和无效现象，投资回报率不高。这些都使得文化产业投资不足，进而严重制约了文化产业的发展进程。 3．国家税收政策支持力度不够，差别税率制度不完善，不公平。尽管我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中某些行业如音像产业的税负依然比较重。现在我 国对同属文化产业的不同行业实行差别税收（增值税、营业税、企业所得税等方面都有不同，以营业税为例：文化体育业、游览场所税率为3%，旅游业、广告业、美术、录音录像、转让著作税率为5%，歌厅、舞厅、音乐茶座等娱乐业适用5-20%浮动税率等等），但其中的规定还不够科学，使得税负分担不够均衡合理。 4．法律、法规不健全，制度保障不完善。改革开放20多年以来，我国虽然出台了一些文化方面或与文化产业密切相关的法律法规，如《著作权法》、《教育法》、《商标法》、《广告法》、《行政许可法》以及《娱乐场所保护条例》、《音像制品管理条例》、《出版管理条例》和《计算机软件保护条例》等等，并也制定了一些配套的实施细则，但总体来说，我国的文化立法还处于初级阶段，线条较粗， 与蓬勃发展的文化产业很不相称，法律保障也不完善②。具体表现在：首先，立法涵盖面窄，立法缺位问题严重。目前，我国文化产业立法涵盖面不够，很多方面存在法律缺位，已有的部分法律法规也存在规定过于概括、以及同位阶的规范性文件相互抵触、缺少系统性和统一性。如去年生效的《行政许可法》并没有将文化事项纳入行政许可的范围。其次，立法滞后，缺乏可操作性。很多法律法规都是在以管理事业的方法去管理文化产业的历史过程中制定的，它已明显与现实脱节，加之在文化产业迅速发展的过程中，出现的许多新情况新问题，使得现行法律更是颇感无奈，跟不上形势发展的要求。再次，立法位阶较低。目前多通过行政法规、规章、政策来调整文化发展，缺少全国人大的高层次立法，如必不可少的《文化产业基本法》、《新闻法》、《文艺演出法》、《电影法》、《广播电视法》等都有待于制定。最后，与国际规则的衔接也不够。我国文化产业相关的法律法规既要反映文化产业发展的知识化、科技化、意识形态化、民族化和全球化等特殊规律性，又要符合我国当前的实际，还要适应全球文化产业发展的趋势③。现在我国有一些规定与WTO规则不相符，与国际不接轨，因此必须对现行的法律法规进行必要的调整，以适应文化产业健康、有序发展的客观需要。 三、促进我国文化产业发展的法律建议 1．依法转变政府职能，由政府直接垄断变为政府间接监管。认真落实国务院公布的《全面推进依法行政实施纲要》，在法律中明确规定文化产业和文化事业的范围和界限，要把文化产业排除在政府经营范围外。在文化事业领域内加强政府的投入建设；在文化产业领域实现政府从"办文化"向"管文化"的转变，从以行政手段、直接管理为主向以经济法律手段、间接管理为主的转变，发挥好行业协会的管理作用，引入竞争----保护模式，实现市场化战略。这方面澳大利亚的先进经验值得我们参考和借鉴：澳大利亚既采取一系列措施鼓励文化产业领域的市场竞争，又制定相应的政策和投入大量的资金保护、扶持本国文化产业的发展；为提高政府资金投入运作的效率，近年来澳大利亚各级政府还在文化产业资金扶持的方式上，由"政府计划型"转为"产业需求型拨款"，即文化机构或团体如果要申请拨款，必须就其活动目的、内容、成本、效果及运作方式等方面制定出年度性或三年期实施计划，提交政府拨款部门审核，待计划被认可后方能获得相应的财政支持。我国也可以采取类似的措施，以立法鼓励竞争并加强本国保护，也可以考虑借鉴类似的需求型拨款措施。 2．加强对文化产业投资制度的立法保障。放宽对文化产业投资的法律准入，明确规定民间和外来投资的法律地位、权益保护、退出机制等问题，坚持谁投资、谁受益、谁承担风险的原则，以立法形式打破文化资源的不合理垄断，鼓励社会各方面加速投资和保护开发，贯彻积极保护、合理开发、有效利用的立法原则。制定各种保障性和鼓励性规章制度，鼓励国家、集体和个人参与国内和国际的文化产业交流，开拓国际间文化和中介服务，增强我国文化产业的核心竞争力，推动各种所有制形式构成的新型文化企业的建设。在这方面可借鉴加拿大等国的经验，通过制定各种法律、法规和条例对文化产业投资进行指导和管理，使投资者所面对的政策风险降到最低。要依法赋予文化经营者维护自己权益的途径，扩大保障文化经营者利益的各种法律救济手段，在政府或者其他经营者侵犯其合法权益时，能够得到及时有效的赔偿或者补偿。另外，也可考虑借鉴英国的"政府陪同资助"政策（如果企业决定资助文化事业， 英国政府将陪同企业配套资助同一项活动，为这项活动的质量和成功打上"双保险"。）实践证明，这一政策明显地提高了英国企业资助文化事业的积极性。 3．通过立法，建立税收优惠制度，完善差别税率方面的法律法规。一方面，提供税收优惠政策， 鼓励文化产业投资，为其发展创造有利资本前提。目前，我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中各行业的税负依然比较重，高税赋严重阻碍了投资者对文化行业投资的积极性。因此，对文化产业予以税收优惠，使投资者能够通过对文化产业的投资尽可能的降低投资成本与风险，创造尽可能多的投资效益，由此调动整个社会对文化行业投资的信心和积极性，并随之产生一种示范效应，使全社会更多的资金在税收优惠的引导下流向文化产业，为其发展注入资本，促进文化产业更加蓬勃的发展。同时，由于实行税收优惠政策后，文化产业总体的效益与利润有很大幅度的增强，即使采用了降低税率等优惠政策，税收的总额基本上还是能够与过去持平或者有所增加，类似于薄利多销原则而获得更多的税收收入。另一方面，以立法形式制定差别税率，对创新型企业实行低息或贴息贷款，鼓励各种社会资金投入文化产业。立法建构应当利用税收杠杆，在全面分析产业状况的基础上，根据文化产品的不同性质，实现差别税率，使之有效地引导、生产、消费、发展其经济效益和社会效益。 4．强化法律保障，建立健全文化产业法律体系。尽管我国的文化产业面临着历史性的发展机遇，但是这需要调动各种积极因素，其中政府的强力推动和市场的有效调节至关重要。能否充分发挥各方面的积极性，归根到底，取决于如何建立健全文化产业法律体系。 首先，提高立法位阶，弥补立法缺位，扩大立法涵盖面。目前，我国虽然有一些关于文化产业的法律法规、规章和其他规范性法律文件出台，但是，从整体上看，文化产业立法仍然落后于发展进程的需要，主要体现在：立法层次较低、立法缺位和错位、立法层次混乱。目前该法律体系的主要内容只是由一些地方性法规构成，缺少高位阶的法律支撑。我们应当立足于现实条件，积极提高规范性文件的效力等级，尽快做好现有法律、法规、规章的立法和统一化工作。同时，文化产业的许多领域，如投资、市场运营等方面均存在着法律规定简单化、空泛化，甚至有无法可依的尴尬局面。另外，由于各级行政部门和地方政府机构的立法水平、部门利益和地区利益的问题，严重影响了立法的科学性、稳定性、持续性和可操作性，出现了不少立法重复和立法冲突、立法死角，尤其是某些条款不清晰、不明确，给实行操作带来了很大困难。因此，我们必须加紧改进立法技术和运作机制，实现立法专业化、正规化和科学化。从全国层面上看，即使在出台法律法规的条件尚不成熟的领域里，也必须根据当地的实际情况，制定相应的规章制度，使整个产业能够有法可依。从而构建较完善的立法系统，更好地为我国的文化产业的发展服务。 其次，注意新立法与其他部门法的衔接，坚持立法与国际接轨。文化产业的涉及面极广，其法律体系涉及行政法、民法、商法、经济法等多个部门法。因此，文化产业的新立法不仅要注意自身法律、法规、规章和政策的统一性，更应当注意与其他部门法的衔接。如在文化企业设立程序方面，应遵照新《公司法》的有关规定，降低公司设立标准并尽可能地简化手续；《行政许可法》没有将文化事项纳入行政许可的范围，因此新立法可以考虑只保留对文化企业工商登记，而取消其他的名目繁多的限制等等。 我国已是世贸组织成员，入世意味着接受一种新的法律文化，秩序形态和政策系统都要按照WTO的规则和精神重构法律、法规和政策体系。我国现有文化产业制度的法律规定仍带有某些计划体制的痕迹，与WTO的透明度、最惠国待遇等基本原则相违，特别是行业和部门的利益保护色彩较浓重，缺乏公共性、公正性和公平性。这就迫切需要采用"立、改、废"的措施，制定出系统化，现代化的文化产业制度规范。尤其是在外国文化企业和投资者越来越多的进入我国的文化产业，我国企业发展的资金、技术、人力和管理问题日趋严重的情况下。一国的国内立法是防止文化产业同一化的重要手段之一。通过立法形式，明确投资主体多元化的基本原则，建立鼓励文化产品出口的法律体系，将融会贯通国内外市场，给文化企业更完善的市场环境，促进其竞争力的提高，有效推动我国文化适应新的世界文化格局。 最后，建立健全全方位保障文化产业发展的法律体系。这个体系至少应该包括：①文化市场主体法。文化产品的生产经营者都是自主发展的平等利益主体，权利义务关系和社会经济利益取向复杂多样，因此，必须建立完善的法律来调整市场主体资格，为不同利益主体间平等参与市场竞争创造条件；②文化市 场行为法。竞争是市场活动的核心内容与动力源泉，因此，只有根据市场经济规律和文化自身特性制定出一整套交易规则，才能使市场主体均以平等资格参加竞争，保证各类主体间的公平交易，抑制任何形式的不正当竞争和垄断行为；③文化市场管理法。不同文化分类分别隶属于不同部门管理，容易造成各自为政、多头管理和地方保护主义，因此，通过制定市场管理规范，建立起以市场调节为基础以国家调节为主导的间接调控管理系统，才能使一切文化产业管理活动做到透明、公平和公正④。 四、结语 作为21世纪最具潜力的产业----文化产业，被认为是朝阳产业或黄金产业，在发达国家已成为支柱产业，"文化立国"也已成为各国政府的重要战略。积极发展文化产业，满足广大人民群众日益增长的文化需求，是党的十六大提出的要求，也是全面建设小康社会，实现中华民族伟大复兴，提升综合国力，推进文化建设的战略决策。文化产业是市场经济的重要组成部分，市场经济是法治经济。建立健全高位阶、全方位、多层次的文化产业法律体系是规范市场，使企业有序运行、繁荣发展的根本保证。只有强化和完善文化产业立法，保障文化产业始终在法治轨道上丰富多元的发展，保障文化经营者的权利的广泛性和开放性，为文化产业发展营造一个良好的法律环境，才能切实保证文化产业持续、高效、稳定、健康的发展。

文化的法律法规范文第15篇

“体育法律文化主要体现着体育法制建设的价值理念和目标选择,同时又以思想观念下的理性指导和原则规范的力量制约着体育法制建设的行为活动论文联盟。”??体育法律文化作为体育文化的重要组成部分，受到一国体育文化的历史传统、发展现状及体育文化全球化等因素的深刻影响，同时，它也对促进体育文化的健康发展起到巨大的推动作用。体育法律文化是体育法制建设的基础和源泉,所以,加强体育法律文化建设意义重大。

一、传统体育文化向现代体育文化的转型

我国传统体育文化追求和谐,讲求等级秩序,相对而言缺乏竞争精神。形式上大多以休闲娱乐为主，重“雅戏”而非“陈力之戏”,如养生体育、剑舞、秋千、风筝、武术、棋类等，排斥激烈的对抗竞争,追求对过程的体验和身心的愉悦，体现“天人合一、崇尚和谐、恪守中道”的中国体育伦理精神。西方体育文化倡导公平竞争的伦理精神,强调在参与中展现自我,在奋斗中完善自我,在竞争中超越自我并追求卓越,形式上多以竞技运动项目的竞赛为主。??

当今世界，在经济全球化的影响下，西方体育文化借助强大的政治、经济实力迅速在世界范围内得到传播，成为当今世界体育文化的时尚主流形态。现代奥林匹克运动在世界范围内的广泛传播，以及世界各地区、各民族对奥林匹克运动的接受与认同，标志着体育全球化时代己经形成。随着我国市场经济体制的进一步完善，同世界其他国家建立起日趋紧密的经济、政治和文化联系，这不仅对中国经济产生了巨大影响，也对中国传统体育文化产生了深刻影响。这种影响的直接结果是：以竞技体育为主要表现形式的西方体育文化逐渐开始在中国体育文化中占据主导地位，竞技体育以前所未有的广度和深度进行着传播，无论是形式、内容和传播方式都迥然不同于传统的体育文化。

二、体育法律文化是现代体育文化的重要内容

以休闲娱乐、修身养性为主要目的的中国传统体育由于几乎不涉及竞赛，所以公平、公正的理念与之并没有太多联系，甚至于讲求等级秩序成为传统体育文化的重要理念之一；与此相反，以“超越自我、完善自我”，追求“更高、更快、更强”为目的的西方体育则主要以竞技体育的竞赛为表现形式，这就决定了“公平竞争”必然成为西方体育文化、以至于现代体育文化的核心理念。

公平竞争是现代奥林匹克运动所倡导的基本伦理精神之一,《奥林匹克》明确将“公平竞争”视为奥林匹克精神的重要内涵。公平竞争作为竞技运动的最高法则,要求比赛的参与者在竞争规则允许的范围内,依靠自己的实力去争取胜利。现代奥林匹克运动的创始人顾拜旦在他著名的《体育颂》中对公平、公正给予高度赞誉:“啊,体育,你就是正义!”??

要实现“公平竞争”的现代体育理念，使之真正成为竞技体育的最高法则，就必须大力推行体育法制化，使整个体育事业在法制的轨道上健康、良性的运行。近年来，体育界出现的兴奋剂、黑哨、虚报年龄、打假球、比赛中打架斗殴、辱骂殴打裁判等现象严重违背“公平、公正、公开”的竞赛原则，违背基本的公民道德准则，与“公平竞争”的现代体育理念背道而驰。这说明，仅仅靠道德操守的约束已经不足以对抗现代竞技体育市场化、产业化带来巨大经济利益产生的诱惑，体育法制化随之成为体育事业健康发展的必由之路。现代体育文化中蕴含的自由、平等、权利、公正、规则、竞争、秩序等理念与同样萌发于市场经济条件下的法制理念产生了高度的契合，从而使法制理念成为现代体育文化的重要的元素，因而体育法律文化随之成为现代体育文化的重要内容。

三、体育法律文化的内涵

有学者将体育法律文化分为制度性体育法律文化和观念性体育法律文化，并认为二者的矛盾是体育法律文化的主要矛盾。??也有学者依据当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型(有形)文化和隐型(无形)文化的文化结构理论,将体育法律文化分为显型体育法律文化和隐型体育法律文化。其中显型体育法律文化可以分为体育法律法规、体育法律制度和体育法律设施三个层面;隐型体育法律文化可以分为体育法律心理、体育法律意识(法律观念)和体育法律思想三个层面。??

笔者以为，两种观点表达的内涵其实是一致的，只不过前一种分法较为概括、凝练，后一种分法较为细致、具体。都表达了一个含义：即体育法律文化是物质制度层面的有形物和思想意识层面的无形物的结合。二者共同构成体育法律文化的完整内涵，缺一不可。二者的关系是内容与形式、精神与载体的关系，彼此既相互依存又相互排斥，既相互制约又相互促进。制度性体育法律文化是刚性的，是体育事业得以良性健康发展要遵循的法规制度和依赖的物质条件；观念性体育法律文化是柔性的，是现代体育精神、理念、意识等的高度概括和抽象，是体育法律文化的思想源泉，也是人们信仰并遵守体育法规的内心动力。

笔者赞同将体育法律文化分为制度性体育法律文化和观念性体育法律文化的划分方法。

四、体育法律文化的构建

既然体育法律文化分为制度性体育法律文化和观念性体育法律文化，那么体育法律文化的构建当然要从这两方面着手。

我国体育法律文化建设实施的是以制度建构——立法为中心的发展战略,早在上个世纪90年代中期就提出了“到2010年,从根本上改变体育法制工作的滞后状况,基本建成与社会主义市场经济体制相适应,与社会全面进步相协调,贯彻依法治国方略,符合现代体育发展需要,以《中华人民共和国体育法》为核心,结构合理,衔接配套,具有中国特色的社会主义体育法规体系以及相应的体育执法与监督体系和法律服务体系,将体育事业全面纳入规范化、法制化的轨道,普遍形成依法治体的工作局面。”??

1995年8月29日，全国人大常委会通过《中华人民共和国体育法》。之后，以体育法为依据，国务院相继颁布实施了《奥林匹克标志保护条例》、《公共文化体育设施条例》和《反兴奋剂条例》等三部与体育直接相关的行政法规。与此同时，国家体育总局的立法工作和地方立法工作也得到了快速发展。截至目前，我国共颁布实施了1部体育法律、6部行政法规、140余件部门规章和法规性文件、100多部地方性法规和地方人民政府规章，为体育法制工作奠定了坚实的基础。

这些法律法规的颁布曾经有力地推动了体育事业的法制化建设，是因为体育改革初期，不健全的体育法律制度制约了体育改革,加强各项体育法规的建设有利于促进体育法律文化的建设，因而也有利于我国社会主义体育事业健康向前发展。但是这种过分强调制度性体育法律文化，而忽视观念性体育法律文化的做法，使得“体育法制”目标自上而下选择成功,但是体育法制的实践却非常艰难。

观念性体育法律文化的建设成为当前体育法律文化建设的当务之急。体育法规的不断建设、完善固然有助于体育事业在法制的轨道上运行，做到有法可依、有章可循，但也只是“可依”和“可循”，至于是否“愿意依”和“愿意循”，却不一定。产生这种现象的根源就是先进的法律制度同落后的法律观念之间的矛盾。体育法规能否发挥作用,能否被严格地执行和积极地遵守,受思想、理念等观念性体育法律文化的影响。要想真正发挥他们的作用，就需要在观念性体育法律文化方面多下功夫。

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观念性体育法律文化指的是体育法律价值观念,即人们对体育法律及法律现象所形成的态度、认识、信仰和评价，它决定和支配着人们的行为趋向和行为选择。观念性法律文化的建设首先表现为要使人们逐渐培养起法律至上的体育法治观念和法律面前一律平等的观念；其次是通过长期的体育实践和教育，不断强化法律的权威地位，培养人们的法感情，增强对法的认同感，从而做到自觉自愿地去遵循各项体育法规。