行政处罚归责原则范文

行政处罚归责原则范文第1篇

第一条制定考核管理办法的目的

为了确保酒店岗位责任制的贯彻落实，强化内部管理，通过对员工实施酒店规章制度、岗位职责、操作规程的全面考核，创造内部管理良性的竞争机制和激励机制，制订本办法。

第二条制定考核管理办法的原则

1、可操作性原则

本办法各项实施细则力求具体、明确、可行。考核主要通过量化的奖、扣分

形式进行。

2、考核管理模式

本稽查考核系统横向分三个口（1）本部门（2）归口职能管理部门（3）质

检部；纵向分三层级（1）部门主管级（2）部门总监（经理）级（3）店级，总经理、副总经理、行政总值及质检部（员）代表总经理行使督导检查职权，以“谁主管，谁负责”的管理原则，实施层级管理。

3、与经济利益挂钩的原则

本考核办法将奖、罚分与当月工资直接挂钩，按奖、罚分数对当月工资执行

同百分比数的增、减。

4、与员工晋级、晋升，管理人员管理职责考核挂钩的原则

本办法明确规定了员工包括各级管理人员，考核累计结果将与行政奖励、处

罚相对应，与评优、晋级、晋升、降薪、降级、降职、辞退挂钩。

5、严格管理，一视同仁的原则

制定本办法，是为了在酒店日常经营与管理工作中，从“严”字上下功夫，

执法处事做到公平、公正、公开，实行在规章制度和考核办法面前人人平等的原则。

酒店行政管理制度

第三条制定考核办法的依据

1、员工奖励条例（第五章）；

2、员工违规处罚条例（第六章）；

3、各部门岗位工作职责；

4、各部门岗位操作规程；

5、管理人员《管理责任书》；

6、酒店其他管理规章制度。

第四条考核管理“三不放过”的实施原则

1、对发现的问题没有搞清楚不放过；

2、违纪人对错误没有认识不放过；

3、问题没有最后处理结果不放过。

第二章稽查考核方式

第五条横向考核方式

1、本部门考核

由部门内部管理人员组织实施，对员工及部门管理人员违纪违规行为实施

奖、罚。部门经理（总监）有权对属下员工及基层管理人员实施即时处罚，开出《扣罚单》，交质检部登记、统计后，由人力资源部执行罚金。部门主管、领班有权对属下员工违规违纪行为实施即时处罚，开出《扣罚单》，交由部门经理（总监）签名后，交质检部登记、统计，由人力资源部执行罚金。《扣罚单》一式三联，第一联由人力资源部存员工个人档案；第二联由质检部存查、登记和统计；第三联由当事人所在部门收存。

2、归口职能部门考核

由职能归口管理部门根据相关的规章制度对员工及管理人员实施考核。如人

力资源部根据员工楼及员工餐厅有关管理规定对违规员工实施即时处罚；如保安部有权对违反酒店消防管理制度等行为对相关责任人实施即时处罚；由职能归口

酒店行政管理制度

部门开具《扣罚单》，交由相关部门经理（总监）签认后，交质检部登记、统计，由人力资源部执行罚金。

3、质检部考核

由质检员根据酒店相关奖、罚依据，对酒店全体员工包括管理人员应履行的

岗位职责，应执行的操作规程以及应当遵守的规章制度（如劳动纪律、行为规范、语言规范、仪容仪表规范、工作质量等）等情况进行稽查，对当事人及相关责任人实施奖、罚。质检员可直接开具《扣罚单》，交由相关部门经理（总监）签认后，交质检部登记、统计，由人力资源部执行罚金。

第六条

纵向考核

1、部门主管级

此级考核指部门领班、主管级对属下员工的考核。对象是员工本人。

2、部门经理（总监）级

此级考核处罚责任除当事人本人外，将同时界定当事人违纪违规责任归口之

各级管理人员是否应承担连带责任，并做出相应扣罚。

3、店级

由总经理、副总经理、行政总值及质检部（员）代表总经理行使督导检查职

权。此级考核处罚责任除当事人本人外，将同时界定当事人违纪违规责任归口之各级管理人员是否应承担连带责任，管理责任追究至副总经理。凡店级检查，违纪违规行为均可加重1-5倍从严处罚。

发生下列情形，由质检部审查核实后，对部门管理责任人实施加倍处罚，

并通报批评：

（1）部门故意漏考；

行政处罚归责原则范文第2篇

2010年底，中国证监会公布了《信息披露违法行为行政责任认定规则(征求意见稿)》（下称《规则稿》），其中最大的亮点是，第一次明确了上市公司董监事、高管人员等违法信披行政责任的新归责原则，即推定过错原则。如没有特殊情况发生，《规则稿》征求意见期限届满，很快会公布施行，以正式确认违法信披行政责任的推定过错原则。

新突破

归责原则是指公民、法人或者其他组织承担某种责任的依据和标准，即以何种标准判断公民、法人或者其他组织应承担责任。关于归责原则，在分属刑法、行政法、民法三个典型法律部门的刑事责任、行政责任和民事责任这三种不同的法律责任中，有所区别。前者适用于刑事法律关系，由国家机关通过一定程序强制剥夺责任主体的人身自由或者财产，具有极强的威慑力，责任主体往往处于弱势地位，故一般采取过错责任原则。后者适用于民事法律关系，由平等主体地位的公民和法人相互之间主张和承担，并根据不同情况，分别采取过错责任原则、无过错责任原则、推定过错责任原则和公平责任原则。无过错责任原则的典型为雇主责任，即其对雇员非因故意行为造成的伤害均须负责；公平责任原则的典型为高空抛掷物的损害赔偿责任。其立法意图在于，在无法确定侵权责任主体的情况时，让不能够证明自己不是侵权人的人与实际侵权人一起承担责任，以避免被害人无法得到救济的更不公平的结果出现。行政责任处于两者之间，且行政法律关系双方往往处于不平等地位，故通常采取过错责任原则。该原则遵循谁主张谁举证的证据规则，行政机关课以行政相对人行政责任的前提，须证明其具有违法情节。

有人可能举出《公司法》第113条、《证券法》第69条规定的归责原则，以证明董监事、高管人员等适用推定过错责任原则已经有了先例。类似的规则在2003年初最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条中也有反映：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”不过，上述规定似乎仅限于民事责任范畴，相关当事人行政责任的归责原则，是否也能在过错责任原则的前提下实行推定，将并无过错的举证责任倒置给行政相对人，仍留有法律上的空白。在此意义上，《规则稿》不能不说确有突破。

利弊仍须观察

究竟应当如何评价违法信披行政责任新归责原则的利弊得失，绝非易事。证券市场是由数以万计难以谋面互不认识的人参与的一个集合体，三公原则成为维系其正常运转的唯一利器，信息披露又是确保三公原则得以贯彻执行的最重要手段。我国证券市场历经短短20年时间的发展，其规模位居世界前列，2010年的IPO总额也创下了历史新高，但同时也弊端百出，甚至成为全球表现最糟糕的股市之一，与国民经济仍在高速轨道上运行发展的情形出现严重背离。其背后当然存在非常复杂的因素，但信息披露不真实、不准确、不完整、不及时和不公平的现象仍然十分普遍，从高淳陶瓷重组内幕交易，到中小板块股票爆炒等种种证券违法违规行为，无不出现违法信披的魅影。尽管中国证监会一直重视信息披露违法行为的行政处罚工作。据官方数据，从2007年至《规则稿》公布前，该会共作出信息披露违法案件处罚决定70份，占全部处罚决定的37%，共对近600名信息披露违法行为责任人员人进行了处罚，对54名信息披露违法责任人采取了市场禁入措施，将7起信息披露涉嫌犯罪案件移送司法机关。但与实际违法违规情形相比，真正遭受处罚的，无疑是沧海一粟、挂一漏万。而行政违法成本十分低下，民事救济途径并不顺畅，是造成违法行为屡禁不止甚至还有扩大倾向的重要原因。在很难建立起如美国那样的集团诉讼制度的情形下，严格违法信披行政责任势在必行。

不过，正如新制度经济学开山鼻祖科斯所言，一个替代制度本身不能证明比被替代的制度更好，关键是要综合各种因素权衡利弊得失，进行审慎抉择。将上市公司董监事、高管人员等的过错责任改为推定过错责任，在有利于节省行政执法成本、提高信披质量、规范证券市场、增强社会公众投资者信心的同时，必然会加重相关发行人、上市公司及其董监事等的负担，并提高相应的公司治理成本。中国证监会手握垄断性的信披违法行为行政调查、处罚权利，处于较行政相对人有利的地位，执法成本的减少，也会相应增加其权利滥用的可能。

目前尚无信息表明中国证监会凭国家赋予的权力进行强制性制度变迁时，是否进行过成本效益的测算，以及这样的制度变迁，特别是该机关实施违法行为的调查、处罚时，由于信息不对称、有限理性等原因造成的错罚，给被冤枉的行政相对人带来不利时，是否作出适当的救济安排。假如处理不当，也许既不能阻吓故意违法信披谋取暴利的不法之徒，又打击大批有识之士进入董监事等行列的积极性，影响董监事后备队伍的质量，进而降低上市公司的治理水平。

引进商业判断规则

《规则稿》仅有5章23条，其中的第二章至第四章有关“信息披露违法行为认定”、“信息披露义务人信息披露违法的责任认定”、“信息披露违法行为的责任人员及其责任认定”，不可谓不详尽，只是技术性层面的规则居多，难免有只见树木不见森林之嫌，尤其是无法防止上述扬汤止沸的后果。以笔者之见，在可供选择的诸多配套措施中，有必要引进英美公司法上的商业判断规则。

商业判断规则是美国法院在司法实践中总结归纳出来的一套有关减轻董事经理责任的判例规则。它的基本涵义是指，在审理董事经理损害赔偿责任纠纷案件中，假如被告证明在作出一项商事经营判断和决策时，如果出于善意，尽到了勤勉注意义务，并获得了合理的信息根据，那么即使该项决策是错误的，董事经理等也可免于承担法律上的责任。其理由很简单：公司作为一种营利性社团，在逐利的同时也须自担经营失败的风险，董事经理不能因为其公司代表人的身份，就在仅仅获取工资、薪水的情况下能包揽一切或者代人受过，否则容易导致利益失衡。

行政处罚归责原则范文第3篇

界定刑事责任归责要素的概念，首先必须明确刑事责任归责基础的含义。所谓刑事责任的归责基础也就是刑事责任的根据，它旨在说明犯罪人应负刑事责任的理由，即国家凭什么追究犯罪人的刑事责任。或者说，犯罪人实施犯罪行为后为什么要承担刑事责任。当然，作为刑事责任的根据并非是一般意义上的因果关系，而是能够作为追究行为人的刑事责任的理论根据，即从行为人实施犯罪行为与承担刑事责任的内部来寻找其固有的必然联系。换言之，“刑事责任归责基础的实质在于，对危害社会的行为和实施了这种行为的人在道德上和法律上的谴责和惩罚的根据在哪里？”（注：张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第159页。）根据马克思主义的刑事责任观， 主观方面与客观方面相统一的社会危害性较科学地回答了以上问题。必须明确，此处的社会危害性并非是犯罪的主观方面或客观方面本身，而应是两者的统一体，是两者共同具有的属性。由此可见，解决了刑事责任的归责基础，国家才可能将某种行为规定为犯罪并规定相应的刑事责任。在此基础上，要具体追究犯罪人的刑事责任时，就涉及到了归责要素问题。所谓刑事责任的归责要素，是指具体刑事责任认定的事实根据，亦即为了对行为人追究刑事责任所必须考虑的事实要素，它决定某刑事责任是如何构成的以及某行为应当承担怎样程度的刑事责任问题。有学者在论及归责要素时认为它具体说明某行为是否应当承担刑事责任以及承担怎样程度的刑事责任。（注：参见张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第164页。）我们认为， 归责要素是在归责基础之上才发挥其作用的，因此某行为是否应当承担刑事责任应是归责基础的题中应有之义，归责要素对此已不必说明。换言之，归责基础是要解决刑事责任的质，而归责要素则是解决刑事责任的量；前者是对刑事责任的定性分析，后者是对刑事责任的定量分析。在刑事司法的运作过程中，刑事责任的定性分析致力于犯罪的认定，即定罪；而刑事责任的定量分析有助于刑罚的裁量，即量刑。由是观之，研究刑事责任归责要素最直接的实践意义在于正确操作刑罚的量定。当然，这里的刑罚不仅仅限于刑罚方法，还应包括非刑罚处理方法。

二 刑事责任归责要素的内容

国外有学者认为：刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种“契约”，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚。（注：参见（斯洛文尼亚）卜恩天·儒潘基奇：《关于比较刑事法的若干法哲学思考》，载《比较法研究》1995年第1期。）无独有偶，我国学者也有与之相似的观点，如有学者认为，刑法是公法，公法存在的基础是政治国家，权力与服从是其基本特征。但是，私法与公法截然分离的历史已经结束，两者的日益融合已成趋势……私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域中。（注：参见杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。）我们认为， 这种“契约化”刑法的观点在一定程度上揭示了当代刑法的深层本质，为我们认识刑法的功能和价值开拓了新视野。以此为基础，可以认为刑法的适用主要是衡量和确认国家和个人间的“契约”被严格遵守与否。犯罪行为正是严重破坏这种“契约”的行为，犯罪人由此负担一定的“毁约”责任便是自然的事情。而这种责任在刑法上的表现便是刑事责任。

基于上述分析，笔者认为刑事责任实质上是基于国家与犯罪人所形成的刑事法律关系中犯罪人所须担负的刑事法律后果的义务，表明这种“义务”程度大小的因素，一方面表现为犯罪行为的客观危害性，同时又表现为犯罪行为人的主观危险性。前者称之为客观实害，后者称之为主观恶害。客观实害和主观恶害是对刑事责任程度的全面评价，从而构成了刑事责任归责要素的内容。对此两方面的具体内容还有必要做进一步分析。从实然的犯罪而言，客观实害表现为已然的特定犯罪行为及其已然的客观危害结果；主观恶害则表现为通过已然的特定犯罪行为及其危害结果所显现出来的犯罪人的主观罪过、犯罪目的或动机等主观因素。正如有学者指出：为了实现刑罚公正性原则，必须考虑影响量刑的各种罪的因素。在理论上，可以将罪划分为客观上的罪行和主观上的罪恶两方面。（注：参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第267页。）此外，从未然的犯罪而言， 也存在着主观恶害与客观实害的问题。这里的主观恶害是指通过实然的犯罪行为所体现出来的犯罪人的人身危险性，而客观实害则是指通过这种人身危险性所可能对社会造成的客观威胁。此处的人身危险性，“一般来说，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”（注：王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第83页。）这种以人身危险性为内容的主观恶害所可能导致的客观实害是确实存在的。这是因为人们的活动，总是受一定意识的支配，在一定的动机推动下进行的，正如恩格斯指出：“在社会历史领域内进行活动，全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第243页。）因此，人身危险性作为潜在的犯罪意图，对未然犯罪行为所可能造成的客观危害往往起着支配作用。所以，在刑事责任归责要素中对行为人的人身危险性及其所可能造成的客观危害的存在不可忽视。申言之，归责要素中不仅要包含刑罚等制裁方法的公正性，还要将法律秩序、社会利益等功利目标也纳入归责要素的价值追求中。如此，才构成了作为归责要素内容的客观实害与主观恶害的全部内涵，其实质在于对犯罪行为及其犯罪人的双重评判：一方面对实然的客观危害行为、危害结果及其主观罪过进行评判；另一方面对未然犯罪中行为人的人身危险性及由此潜在的客观危害进行评判。通过这种实然与未然的双重评判，使刑事责任的程度兼顾公正性与功利性，从而为实现量刑的惩罚与预防双重目的奠定基础。

三 刑事责任归责要素的理论依据

刑事责任归责要素的公正性与公利性，从一定意义上而言，属于刑法处罚的根据。在近代西方刑法史上，对刑法处罚（主要是刑罚）根据的不同回答，曾先后出现并形成了报应主义和功利主义的分野和对垒。

康德和黑格尔从先验的意志自由出发，导引出了以公正为内容的报应主义刑罚理论。此论的核心思想在于：主张犯罪是刑罚的先因，刑罚则是犯罪的后果。犯罪是一种害恶，应该受到恶的报应观，而刑罚便是这种恶的报应的具体化。因此，社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚只能以既已实施犯罪的人为其唯一对象，刑罚的轻重（即刑事责任程度的大小）取决于已然的犯罪的严重性程度。但对如何实现上述报应观，两位哲学大师却有着不同的主张。康德主张等量报应，即强调刑罚与犯罪的对等。他认为这一尺度应当成为支配公共法庭的唯一原则，即法庭在处刑时除了考虑罪刑对等外，不应再考虑其他标准，因为那些标准都是摇摆不定，难以掌握的，因而无法在任何情况下都能保证对犯罪作出符合纯粹的严格的公正的判决。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第102页。 ）与此不同的是，黑格尔主张等价报应。“等价”，首先意味着刑罚的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。其次，“等价”还意味着刑罚与侵害行为的等同不是在特种性状方面，“而是侵害行为自在地存在的性状的等同”，也就是价值上的等同。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第130页。 ）黑格尔这种局限在法律形式之内的有节制的报应，源于其对刑罚本质的认识。黑格尔认为，刑罚的本质是对犯罪的否定，是对正义的回复，刑罚是自在自为的正义，施加刑罚不是哪个人的主观行动，而是按照罪犯行为自身的逻辑或他自己的法观念。应该指出，黑格尔的这种等价报应，虽然摆脱了康德等量报应的粗俗形式，但正如马克思指出：这种把刑罚看成是犯罪个人意志的结果的理论只不过是古代“报复刑”-以眼还眼、以牙还牙、以血还血-的思辩表现罢了。（注：《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579页。）

与报应主义相反，以贝卡利亚，边沁和费尔巴哈为代表的功利主义者则认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是国家为实现一定目的必不可少的一种法律手段。贝卡利亚主张，保护集存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度。（注：参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版第9页。）边沁则认为， 一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。他指出：“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶，根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第493页以下。）费尔巴哈以“心理强制说”为理论基础，主张刑罚的正当根据在于预防未来犯罪。他认为，作为理性动物的人都有趋利避害、求乐避苦的本性，通过刑罚施加罪犯的痛苦可以产生压抑犯罪本能冲动的效果，从而达到一般预防的目的。刑罚的合理限度应以吓阻社会大众实现心理强制的需要为限。只要能实现心理强制，甚至可以不考虑已然之罪的轻重而任意加重刑罚。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第82页以下。）

上述报应主义与功利主义长期分野和对垒的结果是催化了一体化的刑罚论。该理论认为无论是报应主义还是功利主义都具有一定的合理性，但又具有难以克服的片面性。因此，唯一合理的途径便是对报应主义与功利主义的折衷。正如美国学者哈特所言：“围绕刑罚制度的困惑与日俱增。……对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为对诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。”（注：（美）h ·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第1页。 ）一体论的核心意蕴在于：报应与功利都是刑罚赖以存在的正当根据。所以，刑罚既回顾已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。对已然的犯罪，刑罚的根据是惩罚，而对于未然的犯罪，刑罚的根据则是预防。

笔者认为，一体理论为刑罚适用提供了合理根据，它所蕴含的兼顾公正与功利双重目标的价值取向，同样也为将客观实害与主观恶害作为刑事责任归责要素提供了理论依据。

四 刑事责任归责要素与我国刑事立法

如前所述，研究刑事责任归责要素的最直接的实践意义在于为刑事制裁方法提供价值走向。即是说，确定刑事制裁方法时应以归责要素中的客观实害和主观恶害为标准，具体裁量时既要充分考虑犯罪行为的客观实害，又充分注意犯罪人的主观恶害。应当看到，对刑事责任的研究虽然兴盛于近几年的我国刑法学界，但对量刑时要兼顾主客观事实情况的观点却早在50年代编写的一些刑法教材中就有所阐释，当时认为对具体案件判刑时，除要根据犯罪的性质、情节和对社会的危害程度外，还要参照犯罪者的个人情况来考虑。（注：参见西南政法学院刑法教研室编写：《中华人民共和国刑法总则讲义》，1957年10月印行，第194 页以下。）

行政处罚归责原则范文第4篇

关键词：环境行政处罚；救济罚；责令改正

中图分类号：D922.112文献标识码：A文章编号：1671.0169(2012)01.0031.09

随着环境危机的不断逼近，环境行政处罚作为我国应对环境问题的重要法律手段之一日益受人瞩目，相关立法的活跃也使其顺理成章地成为行政处罚理论创新及争鸣汇聚的前沿阵地。2010年由环保部修订通过的《环境行政处罚办法》开始施行，涉及行政处罚诸多热门话题，其中第12条关于“责令改正”的规定尤其值得关注，可谓第一部将责令改正明确定性为“行政命令”的法律法规。那么这一定性是否有助于实现责令改正于环境领域的特殊意义，并就此平息其于理论和实践中长期存在的制度归属争议呢？

一、 责令改正环境违法行为的

制度归属争议责令改正是指行政主体责成违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态。结合环境特征来看，责令改正的救济性、教育性、恢复性及相对惩罚性正好与环境问题的严重性、环境违法的正当性、高违法收益性及环境风险的不确定性相对应，因此相较传统的环境行政处罚罚种具有特殊的意义。首先，当前环境问题已经发展到由量变到质变的关键时期，责令改正的救济性所发挥的即时或向前的作用相比其他罚种所发挥的向后预防的惩罚作用将更为及时、重要。其次，相对人的环境行政违法行为往往具有一定的经济合理性、价值正当性与违法相对性，责令改正的教育性所发挥的引导功能将远远胜于其他罚种的单一报应意蕴。再次，环境违法者的行为常常是出于对违法成本与违法收益加以权衡的理性选择，但是其他罚种大多从提高违法成本的单向度考量来设计罚制，忽略了改正违法行为对于杜绝违法收益的积极作用。责令改正可以通过禁止行为人从违法中获得收益的另一向度考量来纠正这一误区，从而成为达致更优处罚实效的进路之一。最后，环境问题的特征要求人们在科学不确定的情况下仍须采取必要的行动以避免重大的环境风险。责令改正的相对惩罚功能——仅仅改正具有风险的行为将具备必要性，而运用其他罚种另课以重罚的合法性则不免受到来自处罚法定原则的质疑。

然而，上述责令改正于环境行政处罚中的特殊意义尚未从应然转换为实然，其阻滞的根源在于：责令改正的理论研究及立法实践皆呈现杂糅混沌的状态，使得违法者及某些管理者有了可乘之机。

（一）理论基础定位不明

关于责令改正的属性，目前学界仍无定论，大致可以归纳为行政处罚说、区别情况说及非行政处罚说三大类。行政处罚说又分为救济罚说[1]（P214-215）、申诫罚说[2]（P119）等。区别情况说认为要结合具体的法律条文将责令改正区分为行政处罚、行政强制措施、行政处罚的附带结果等[3]（P665-674）。有学者甚至在同一本教材中既将责令治理已经被污染的环境、补种被毁坏的树林等界定为行政命令，又把类似的如责令违法相对方限期治理、恢复植被等视为课以相对方某种作为义务而界定为行政处罚中的行为罚[4]（P172）。在《行政处罚法》通过之后，更多的学者将责令改正定性为非行政处罚，此说又分为行政命令说以及其他不明归类，后者如有学者认为责令改正违法行为等不具有直接惩罚的目的，而具有补偿性，因此将其归入“其他行政制裁”范畴[5]（P53-54）。然而这种“其他行政制裁”似乎更加定位不明，因为行政制裁作为专有名词，通常是指与刑事制裁、民事制裁等概念相对应的法律制裁的一种，并包括行政处罚和处分。况且制裁本身即含有“用强力管束并惩处”[6]（P1622）的惩罚性，因责令改正的补偿性特征而将其归入“其他行政制裁”必然陷入矛盾。行政命令说则是目前大多数学者所持的观点：“责令改正或者限期改正违法行为，是行政机关实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。”[7]（P150）以“责令改正”为题所搜索的期刊论文也几乎一致将其定性为行政命令，例如：“责令改正符合行政命令的内涵和外延特征，是行政命令的一种形式……为一种行政管理措施”[8]（P60）；“责令改正是一种行政命令，是……一种行政管理行为”[9]（P42）；“责令改正是一种行政命令，是……一种行政决定。”[10]（P59）

中国地质大学学报(社会科学版) 2012年1月第12卷第1期 程雨燕：试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评《环境行政处罚办法》第12条

（二）相关立法迷蒙不清

责令改正在法理基础上的定位不明直接反映为相关立法的迷蒙不清。

1.法规定性各异。现行环境立法规定并未给责令改正的定性提供统一的依据，而是大致分为四类。一是大部分环境法律法规在《行政处罚法》出台后都不再将责令改正明确列为行政处罚的罚种。二是将责令改正明确列为行政处罚的罚种。既包括《行政处罚法》出台前即已实施的情形，例如《违反矿产资源法规行政处罚办法》（1994）第8条：“对违反矿产资源法规的行为的行政处罚包括：……(二)责令限期改正……”也包括《行政处罚法》出台后仍然予以规定的情形，例如《安全生产违法行为行政处罚办法》（2007）第5条规定：“安全生产违法行为行政处罚的种类包括责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为、责令停止建设等”，只是另外补充规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”。三是间接将责令改正纳入行政处罚的种类之一，例如《土地管理法》（2004）第83条规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院。”通过对行政处罚决定不服的救济性规定间接将“责令限期拆除”归入行政处罚。四是明确将责令改正排除在行政处罚之外，例如《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》（国法秘函[2000]134号）：“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为。”

2.表达形式混乱。在法规定性各异的同时，现行立法规定也并未给责令改正提供明确的形式上的界定，责令改正混迹于大量“责令……”的表述中而难以区分。环境法律法规中关于“责令”的表述有：责令（限期）改正，责令停止生产或者使用，责令停产停业，责令限期治理，责令限制生产、限制排放或者停产整治，责令关闭，责令限期拆除，责令停止违法行为，责令船舶临时停航，责令停止建设，责令限期补报，责令停止……活动，责令限期整改，责令停止运行，责令停止作业，责令限期清理，责令停止养殖活动，责令限期缴纳（补缴），责令收回违法发给的证书，责令无害化销毁，责令限期补办手续，责令停止试生产等。立法表述的种类繁多，并未体现出责令改正所共有的独特的形式特征：共性的缺乏是由被责令改正行为具体表现情状的多样性所决定；特性的不足是因为责令改正与明文纳入环境行政处罚的某些“责令……”并无本质上的区别。

二、《环境行政处罚办法》第12条

之商榷《环境行政处罚办法》第12条的出台正是基于上述责令改正制度理论定位不明，立法迷蒙不清的现状，试图在环境行政处罚领域率先平息立法及实践中的争议。该条规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：（一）责令停止建设；（二）责令停止试生产；（三）责令停止生产或者使用；（四）责令限期建设配套设施；（五）责令重新安装使用；（六）责令限期拆除；（七）责令停止违法行为；（八）责令限期治理；（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。该规定的初衷在于通过立法明确责令改正的制度归属、具体形式及适用程序，但存在以下问题。

（一）制度定性不正确

该规定在责令改正制度归属方面采纳了趋近主流的“行政命令说”，然而由于行政命令自身理论的含糊，不但不能平息责令改正的属性之争反而让人更加深感忧虑。从上述列举的“行政命令说”中责令改正的定义就可窥见，即使同为“行政命令说”其观点也不尽相同，分别认为责令改正是“一种行政管理措施”、“一种行政管理行为”，“一种行政决定”……这是因为我国行政法学界目前对于行政命令的理解本身即存在争议和误读。我国行政法学界较少将行政命令作为一种独立的行政行为加以详论，尚未形成相关的完整理论体系①，《行政诉讼法》与《行政复议法》等行政法律法规也更未对其作出明确规定。在使用行政命令一词时大多数学者依字面意思将其界定为一种具体执法行为，认为行政命令是行政主体依法要求行政相对方“为”或“不为”一定行为的意思表示行为，并与冠之以“命令”、“令”等名称的行政决定或措施相区别。而笔者认为这实际上是因行政命令的理论尚不完善，概念仍未厘清而引致的以讹传讹。由于我国行政法与其他国家或地区的行政法颇有渊源，因此需要参看一下其他国家或地区关于行政命令的研究成果。台湾行政法上的行政命令包括静态与动态两种意义。一指由行政机关所订定的抽象规定，一指行政机关对一定的管制事项，透过行政程序事先作抽象规定的行政行为[11](P523)。“法国行政命令的体系，以制定机关的不同，从形式上可区分为总统令、政府令、部令、共同部令、中央各处署局令、省令、郡县乡镇市区令等……”[12]德国行政法上则采用法规命令与行政规则的二分架构，法规命令只要其授权符合相当的明确性，具有相同于法律的对外直接拘束力。行政规则仅就行政内部的组织、职务分配等组织性、程序性或事务性的事项加以规定[13](P591-610)。日本公法学界普遍将“行政命令”称呼为“行政立法”。“凡行政机关订定的法规范，总称为‘命令’；亦即前述之‘行政立法’。行政立法得大别为（一）法规命令，（二）行政规则（或称行政命令，亦称行政规程）。前者乃有关一般国民权利义务之规范，性质上系行政机关对外生效之‘法规’，后者则为有关行政内部关系而订定之规范。”[14](P210)《元照英美法词典》对于“Administrative Order”的解释是“①行政命令，指行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定。②行政规则，指行政机关为解释或适用某一法律条款而的规则。”[15](P36)

由此可见，上述国家或地区的行政命令概念与“行政命令说”中所指称的概念大相径庭。台湾所称行政命令尽管有静态、动态之区分，但皆指行政机关订定规则的抽象行为。法国的行政命令是指与法律相区别的由行政机关并具有相当法规范力的抽象行政行为。德国所称行政命令中的法规命令与行政规则虽然似乎有抽象行政行为与具体行政行为的差别，但更多是内部行政行为与外部行政行为的区分。日本的行政命令在广义上等同于行政立法，是一种抽象行政行为，在狭义上等同于行政规则，是一种内部行政行为。英美法系对于“Administrative Order”的第二种解释——行政规则，更接近抽象行政行为含义；第一种解释——行政命令，与“行政命令说”的相关概念在字面表达上最为接近，但由于英美法系与大陆法系关于行政行为的区分并不相同，它所指的“行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定”，是强调行政机关所作出的具体的对相对人发生影响的决定应当进行听证，而行政机关所作出的对相对人发生影响的决定的范围远远超出了“行政命令说”当中所指称的行政命令，因此相关解释的可借鉴意义不大。

与此同时，上述国家或地区的行政命令概念与我国《辞海》中的权威解释极为接近。“行政命令简称‘政令’。国家行政机关颁布的施政命令。我国国务院办公厅于1987年2月的《国家行政机关公文处理办法》规定：重要行政法规和规章，采取重大强制性行政措施、任免、奖励有关人员，撤销下级机关不适当的决定等，用‘命令（令）’。”[16]（P899）罗豪才也将行政命令定义为：“是指行政机关在其职权范围内就特定事项向不特定的公民、法人和其他组织有关行政文件的抽象行政行为。”[17]（P124）另有学者指出：“行政命令是指各级行政机关在职权范围内对外的具有普遍效力的非立法性规范。它是对外抽象行政行为中排除行政立法后的那一部分。”[18]（P145）

因此，可资借鉴的国外相关学说和渊源，以及我国的权威解释和概念都支持将行政命令理解为一种抽象行政行为。大多数持责令改正“行政命令说”的学者可能并未真正了解行政命令的相关理论，从而将行政命令等同为“命令性的行政行为”。而命令性行政行为则是与确认性行政行为、权利形成性行政行为相对应的概念。很多行政行为因为其强制性特征都可以纳入命令性行政行为的范畴。“……命令式的行政行为包括行政处罚、行政强制措施以及大部分依职权的行为。”[19]（P143）也有学者在认识到行政命令真实含义的基础上，仍然提出为解决实践中某些行政行为定性不清的问题，对行政命令作出具体、创新或行政意义上的解读②。姑且不提相关论证的矛盾错漏之处，其弊端在于：一是偏离国际较为通用及国内较为传统的概念体系，容易使相关名称、分类等因缺少统一的话语体系陷入紊乱无序的泥沼；二是作为一种概念的特殊或创新解读在理论和立法上皆属空白，从而缺少相关的制度支撑及程序保障。试图用原本就模糊不清的概念及理论去澄清定性不明的行政行为必将事与愿违。

（二）列举形式不周延

该规定在责令改正具体形式方面采用名称列举加兜底条款的方式，试图尽量规范责令改正的外延，然而事与愿违，未能在改善立法乱象方面有所建树。

一方面，该规定只是单纯的名称列举而并无概括责令改正的内涵，将导致现有立法中部分本质相同的责令改正行为因为表述上的些微差异而无法识别。例如《野生动物保护法》第34条规定的“责令停止破坏行为”，以及《矿产资源法》第39条规定的“责令停止开采”，结合法条上下文都可以理解为“责令停止违法行为”的具体情境表达，从而不妨认定为同一形式的责令改正行为。另有类似的表达如1991年《水土保持法》第32、33条规定的“责令停止开垦”，其在2010年修订后于对应条款中被调整为“责令停止违法行为”，可以进而佐证这一推定。但是，仅有“责令停止违法行为”是《环境行政处罚办法》第12条明文列举的责令改正具体形式。在遇到类似情况时有三种选择：一是忽略同质内涵，从名称差异出发将第12条未明文列出的责令行为排除在责令改正行为之外，该选择因未能揭示责令改正行为的本质而显非恰当。二是忽略名称表述，从相同本质考量将未明文列出的责令行为等同于明文列出的责令改正行为，该选择则因严谨欠缺而难以平息争议。三是根据兜底条款将其纳入“法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式”，该选择如果被滥用将导致大量无法辨别的责令行为被囊括其中，从而无法实现第12条精简统一责令改正具体形式的立法初衷。即以上三种选择都无法制度化地解决立法实践中类似责令改正行为在形式上纷乱杂呈的现状。

另一方面，《环境行政处罚办法》效力层级有限，因而第12条的规定可能招致立法冲突。其一，相关立法冲突在纵向上表现为：上位法对于该规定列举的责令改正形式在属性上认定不一致。例如《环境行政处罚办法》将“责令停止试生产”列举为责令改正的具体形式，然而该部门规章的上位法行政法规《建设项目环境保护管理条例》第26条规定：“……逾期不改正的，责令停止试生产，可以处5万元以下的罚款。”从表述上可以看出“责令停止试生产”并非责令改正的具体形式，而是责令改正不能后的措施，属于行政处罚的范畴。其二，相关立法冲突在横向上表现为：环境违法行为所涉及的不同行政领域对第12条所列举的责令改正形式在属性上认定不一致。例如2011年新修订的《危险化学品安全管理条例》，规定作出责令改正的主体分别涉及安全生产监督管理部门、质量监督检验检疫部门、公安机关、工商行政管理部门、交通运输主管部门等。依据《环境行政处罚办法》第12条，对于该条例规制的环境违法所实施的责令改正行为一律当属行政命令。然而，由于责令改正具有灵活性、可操作性强等特点，在安全生产及工商行政管理等领域中皆被长期广泛应用，至于其属性也自然存在相应的规定。此时该条例中规定由安全生产监督部门作出的责令改正行为如依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第5条将被认定为行政处罚。因为作为部门规章的《环境行政处罚办法》并非该法第5条规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”之情形。该条例中规定由工商行政管理部门作出的责令改正其性质则将基于不同的地方规定而有所不同。例如《上海市工商行政管理局关于“责令改正”在法律文书中如何正确表述的批复》（沪工商法[2001]365号）就责令改正的属性问题采纳了折衷方案。《长沙市工商行政管理局关于印发〈行政处罚前先行责令改正的规定〉的通知》(长工商[2003]136号)第2条则将责令改正一律定性为不同于行政处罚的“行政措施”。

（三）立法理由不充分

该规定在责令改正适用程序方面排除遵循行政处罚程序，然而相关理由并不充分。《环境行政处罚办法》第12条简单阐明责令改正不适用行政处罚程序的理由是“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。然而笔者在查阅《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）之后，发现该通知只是在列举行政行为种类时将行政命令与行政处罚分别列出，暂且搁置行政命令如上文所述作为抽象行政行为能否与行政处罚并列成立案由的争议，至少该通知并未对二者的内涵加以定义，仅仅是毫无悬念的表明行政命令与行政处罚是两种不同的行政行为，既不能证明责令改正不是行政处罚，也不能证明责令改正属于行政命令，更不能因此推断出责令改正不应当适用行政处罚程序。

三、救济罚属性的确立

《环境行政处罚办法》第12条所界定的“责令改正”正是因为在制度归属的法理根基层面出现错位，以致存在立法表达混乱、程序制约缺失等隐忧，仍然无法平息责令改正制度的相关争议，最终将影响其于环境行政处罚领域教育、救济功能的坐实。因此，笔者在质疑该规定的基础上，从责令改正制度的价值及其实现这一原点出发，提出将其定性为救济罚并纳入环境行政处罚体系的大胆设想，进而在必要性分析、可行性论证的基础上勾勒出建构的途径。

（一）价值定位：教育目标内生化

救济罚是指“恢复被侵害的权利、秩序或为使侵害不再继续而对违法者采取的处罚”[1]（P214），是行政处罚的一种形式，其特征在于既是对违法者的制裁和惩罚，又是对受损权利、秩序的恢复和救济。救济罚涵摄了责令改正制度的核心价值并有助于该价值的实现，因而是其最恰当的性质归属。

责令改正制度的核心价值在于将教育目标融入处罚之中。处罚与教育相结合是《行政处罚法》第5条所确定的行政处罚的基本原则之一。这一原则来源于不容“不教而诛”的法律理念。“不教而诛”出于《论语·尧曰》“不教而杀谓之虐”，《荀子·富国》“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩”，并与立法的本质及作用密切相关，体现了法治与德治的结合。《商君书·更法》中记载：“伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不教，及至文武，各当时而立法”。梁启超也认为法由不成文法向公开公布的成文法转变的原因之一在于“以不教而诛之为罔民也，乃以法律代一种之教规，泐而布之，使一国知所守”[20]（P4）。责令改正要求相对人在一定认知的基础上主动纠正违法行为，着重对行为人的教化及先前行为的补救而非惩罚，无疑是处罚与教育相结合原则在行政处罚适用中的具体化和延伸。而上述核心价值实现的关键则正在于将其定性为救济罚，并纳为正式的环境行政处罚种类以实现教育目标的内生化，从而突破将环境行政处罚制度视为单纯的责任手段的定式，在手段中融入目标，真正实现处罚与教育相结合。

（二）必要性分析：性质外化的弊端

将责令改正的性质外化于环境行政处罚既不利于保护相对人的合法权益，也不利于保障行政主体的管理行为，从而无法实现最基本的行政法目标。

1.不利于保护相对人的程序权益。否定责令改正的行政处罚性质将使其失去行政处罚程序的制度性保障，从而有悖公正原则同等情况同等对待的基本要求，不利于保护相对人的合法权益。下文即以将责令改正外化于环境行政处罚的立法现状为例。

其一，《环境行政处罚办法》第12条将“责令停止生产或者使用”确认为不同于行政处罚的责令改正，且并无明确规定听证程序以保障行政相对人权益，甚至由于行政命令相关理论研究及立法实践的严重不足，连基本的立案、调查、审议、告知、申辩等程序都缺少相关的法律依据。在此之前的1999年《环境保护行政处罚办法》第2条不仅将“责令停止生产或者使用”明确为环境行政处罚的种类，而且还将其列入重大行政处罚的范畴，通过第32条规定：作出责令停止生产或使用的行政处罚决定之前应当进行听证。可见“责令停止生产或者使用”确是很大程度上影响行政相对人权益的一项重大行政行为。尽管目前在以环境保护部环境监察局名义公开发表的《环境行政处罚办法》解读中可以找到对“责令改正违法行为”予以听证的依据：“在具体案件办理时，环保部门实施行政处罚必须严格遵守告知、听证等法定程序；‘责令改正违法行为’则尚无有关告知、听证的法律要求，环保部门可以自行决定是否进行告知、听证。”[21]（P14）然而这一依据聊胜于无。一是该解读并不具备法律效力；二是相关用语——“可以”，“自行决定”等体现的选择性与随意性都大大降低了听证制度保障的力度及规范；三是反而更加明确的将“责令改正违法行为”的程序区别于行政处罚所必须严格遵守的法定程序。

其二，《环境行政处罚办法》第10条将“责令停产”列为行政处罚的罚种，从而理所当然适用行政处罚程序。以立法原意揣摩，此处“责令停产”显然不能从字面上理解为“责令停止生产”的简称，但是二者的实质区别却缺少相关的解释及理据，以至于执法者无所适从。福建省环境保护厅因此请求解释，《关于环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定的复函》（环函[2010]214号）则答复：“……在具体案件的处理中是‘责令停产’还是‘责令停止生产’，应当结合违法行为的性质，选择适用相应的具体法律法规规章条款。”该复函采用避实就虚的伎俩，仅提供具体的处置方案，并未就如何“结合违法行为的性质”区别适用二者作出理论诠释。另外，该复函还答复：“环保部门作出责令改正决定时，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”这从另一侧面表明在现有立法中并无责令改正环境违法行为时相对人是否可以寻求行政救济的明文规定，以至于需要通过环保部以复函的方式解答，但遗憾的是，该复函作为内部规范性文件，效力层级有限且所涉面向狭窄，无法从制度根源上解决通过规范责令改正适用程序以保护相对人合法权益的问题。

2.不利于保障行政主体的管理效果。否定责令改正的环境行政处罚性质，将无法保证期待的执行效果，从而不利于保障环境行政主体的行政管理行为。从现有环境立法规定来看，责令改正的适用情形有四种。一是单处，例如《环境噪声污染防治法》第53条：“……由县级以上人民政府经济综合主管部门责令改正；情节严重的……责令停业、关闭。”即在情节不严重时是单处责令改正而不再处以其他行政处罚。二是与其他行政处罚并用，例如《大气污染防治法》第57条：“……责令停止违法行为，处二万元以下罚款。”三是与其他行政处罚选用，例如《水污染防治法》第81条规定：“……责令拆除或者关闭”。四是将责令改正作为行政处罚的前置条件，例如《可再生能源法》第29条：“……责令限期改正；拒不改正的，处以可再生能源发电企业经济损失额一倍以下的罚款。”

首先，在单处及并用情形下，如果将责令改正理解为对相对人施加义务的指令性行政决定，则立法中并未规定相对人不履行责令改正义务的法律后果，因而缺乏强制力的保障。实践中司法机关也往往以责令改正不具有执行内容为由拒绝执行。例如《重庆市高级人民法院关于非诉行政执行工作的若干意见》（渝高法[2004]244号）第10条规定：“行政主体或者权利人申请人民法院强制执行具体行政行为，具有下列情形之一的，应当依法裁定不予受理：……（四）……属责令改正等不具有执行内容的行政决定的。”尽管上文提及的“环函[2010]214号”表明“环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定”。然而，一是作为内部规范性文件其效力层级有限；二是由环保部作出，其适用范围无法推及由其他行政主体作出的责令改正环境违法行为；三是其在强制执行由环保部门提出申请，司法部门决定受理的二元关系中仅对环保部门单方具有指导作用。因此该复函仍然无法确保责令改正的执行效果。

其次，在选用情形下，由于责令改正与其他环境行政处罚在适用时呈现选择关系，当存在处罚主体的权力寻租，尤其当与责令改正选用或者后续的行政处罚种类的实施成本较低，无须采用听证程序或政府批准，甚至可以采用简易程序时，其相比责令改正如前文所述在实践中的较低程序要求既无需付出更多代价，又可以带来某些隐性收益，从而将成为首选。

最后，同理，在前置情形下，处罚主体出于自身利益考量可能放弃督促相对人履行改正义务，而积极采用相对人拒不改正的后续——行政处罚。

因此无论如何责令改正的执行效果都难以保证，其结果要么是因缺少强制力而落空，要么是以罚代教从而与环境行政处罚的目标渐行渐远。然而如果责令改正本身即为行政处罚，那就必须以强制执行而非其他行政处罚作为后盾，执行效果将得以保证。

（三）可行性论证：阻抗的清除

将责令改正定性为救济罚纳入环境行政处罚体系不仅具有实践中的必要性，也具备理论上的可行性。梳理相关的论证可以发现，目前认定责令改正不属于行政处罚的主要理由为：一是法规依据，《行政处罚法》第8条未将责令改正列为行政处罚的种类，同时第23条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，将责令改正与行政处罚并列提及，似乎排除了其作为一种处罚形式的可能性；二是理论依据，即认为责令改正不具备行政处罚的核心特征——惩戒性。然而这两则理由都值得商榷。

1.将责令改正排除于行政处罚的直接依据尚付阙如。从法规依据来看，全国人大法工委在《行政处罚法》释义中对责令改正作出的专门说明，可以归纳为以下三点内容：一是责令改正占当时法律、法规中行政处罚规定的一半多。二是《行政处罚法》草案曾将责令改正列为行政处罚种类之一，但因有人提出“对于任何违法行为均应予以改正，所以责令改正不应当是一种处罚”，而未作出相关规定。三是出于《行政处罚法》的规定应当与当时的法律、法规相衔接的目的，提出过渡方案一：“警告当中包括责令改正”；过渡方案二：另外又单独规定了一条“行政机关发现违法行为，应当责令当事人改正违法行为，消除违法行为后果。”[22]（P20）这是全国人大法工委对于不将责令改正纳入行政处罚罚种的立法解释，但从另一个角度来看却恰恰证明了责令改正与行政处罚的同质性。第一，责令改正在《行政处罚法》出台之前数量颇多，是一项非常普及的罚种，实践操作中也不存在任何问题，否则就不会在立法草案中规定为行政处罚的罚种之一。第二，不将责令改正正式纳入处罚罚种的原因是其“任何违法行为均应予以改正”的前置特征，而并非其在本质上异于行政处罚，且前置特征是否就足以构成否决其成为行政处罚的原因本身即值得探讨。第三，其提出的过渡方案一——“警告当中包括责令改正”虽然语焉不详，但仍可猜测其本意是认为可以将责令改正暂时归入警告罚的范畴，尽管笔者并不赞同将责令改正归入警告罚，但警告罚是典型的行政处罚罚种，在逻辑上可以从中推理出责令改正与行政处罚的共通性。第四，《行政处罚法》第23条是采用过渡方案二实现“行政处罚法与当时法律、法规相衔接”的产物，从释义的上下文来理解，其初衷是顺应当时法律、法规中相当数量的行政处罚都规定责令改正的大势，其本意是为了强调责令改正与行政处罚的共生性，而并非如某些学者所言乃是进一步将责令改正排除在行政处罚之外。因此，一直以来所谓将责令改正排除于行政处罚的权威的直接法规依据并不存在。

2.责令改正的相对惩戒性仍然符合行政处罚的本质。首先，责令改正具有相对惩戒性。责令改正并非仅仅是一种恢复和救济，作为一种行政负担也会给相对人带来额外的物质或非物质的不利影响。一是责令改正行为并非是消极的不作为，往往需要相对人付出新的人力、物力及时间，尤其环境领域的消除污染可能比某些处罚的负担要更沉重，远远超出了单纯的违法利益返还。实践中不乏环境行政处罚相对人对于行政处罚并无疑义，对于责令改正要求却锱铢必较请求免除的案例。如环保部处罚山西鲁能晋北铝业有限责任公司一案，该案相对人未申请听证即主动接受10万元罚款，但提出取消“责令停止生产”的决定，其重要理由之一即负担过重。环保部也最终酌情考虑这一请求并决定“将‘责令停止生产’的决定缓期执行”③。二是虽然赔偿、恢复原状、停止侵害等都属于权利救济的手段，本身不具有惩戒性，但在这些民事性质的救济措施之前加上“责令”两字，性质就发生了变化，使这种行为变成了行政机关的职务行为，具有对当事人的“非难性”和“谴责性”。然而，这种惩戒性又确实有别于一般行政处罚额外剥夺某种利益或直接要求履行某种义务的情形。因此有学者认为行政处罚的惩罚可以区分为相对性惩罚和绝对性惩罚。所谓相对性惩罚，是指行政处罚未使违法者承担新的义务，而是促使其在能够履行义务时，继续履行原应履行的义务，不再重新违法，或者以其他方式达到与履行义务相同的状态……[23](P21-22)责令改正即符合此类情形。

其次，相对惩戒性也仍然符合行政处罚的本质要求。例如在惩戒属性方面与责令改正相类似的“没收违法所得”，并无因其未对违法者课以新的负担而被排除在行政处罚罚种之外。在讨论是否将没收违法所得确定为罚种时，有学者认为违法所得不是违法者的合法利益，因而没收违法所得未对违法者的合法权益造成任何影响，意味着违法者没有受到惩罚，所以没收违法所得不是行政处罚。但《行政处罚法》立法中并未采纳此种观点，认为此种观点对没收违法所得的认识不够全面，违法所得也是“所得”，该种财产利益在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。因此没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑[24]（P120）。而责令改正也是将当事人因违法行为已控制和支配的优势或收益加以剥夺，同理符合行政处罚的要求。

因此，当以上认为责令改正不属于行政处罚的两则理由无法成立，而二者的一致性、一体性又无法抹杀时，责令改正的行政处罚属性已经呼之欲出了。

（四）建构的途径

将责令改正定性为救济罚纳入到环境行政处罚的罚制之中，对于当前的主流观点而言无疑是一种冲击，因此可以尝试以下进路：

1.设计建构理论基石。进一步完善救济罚理论。目前，以《行政处罚法》第8条为代表的行政处罚罚种的相关立法，皆采用“名称形式”作为划分标准，即区分为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。有学者诟病这一分类方式是导致“其他行政处罚”大量存在的根本原因，只要名称不同于6种“本行政处罚”，就被纳入“其他行政处罚”，为准确认定“行政处罚”带来困难，因而并非理想且科学的分类标准，成熟的分类应以行政处罚的具体功能为标准[25]（P80）。而以具体功能为标准的分类恰恰有利于将责令改正纳入救济罚的范畴，从而与传统的行政处罚学理分类——声誉罚、财产罚、行为罚、自由罚相并列。因为责令改正难以纳入行政处罚传统分类的原因之一正是在于：相对人的改正行为除退出违法收益外，还可能付出声誉、财产或者禁止从事某些行为的代价，因而无法通过责令改正所剥夺的权益来进行分类。但现在却可以通过责令改正设定的功能——恢复被侵害的权利秩序或使侵害不再继续，将其划分为救济罚。毋庸置疑，这是一种迥然于通说而具有争议的设想，但笔者认为可以借鉴刑法中的“恢复性司法”[26]（P160-161）理念来跨越这一障碍。“恢复性司法”的核心在于改变传统刑事政策以惩罚为中心，从而所塑造的秩序只是国家强力结果，并没有使因犯罪行为而失衡的社会利益关系重归平衡的状况。“恢复性司法”所强调的不是对犯罪人进行惩罚而减少其利益，而是倾向于在被害人那一端补偿其利益损失，修复因犯罪行为而利益失衡的犯罪人与受害人之间的关系。如果将责令改正纳入行政处罚，则同样是在以“惩戒”为核心的传统行政处罚罚制中加入“修复”的元素，强调对受侵害人以及受损害环境的救济，在某种程度上与“恢复性司法”具有异曲同工之妙。这无疑是对现行环境行政处罚方法、种类不足以制止违法行为人继续危害环境的必要补充，对于行政处罚罚种体系的完整建构具有重要意义。

2.寻求现有法律依据。在法条的明文规定中寻求认同，即先在不修改《行政处罚法》的前提下对相关的条款重新作出解释。可以将责令改正理解为《行政处罚法》第8条第（七）项的规定“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。将第23条理解为责令改正以外的行政处罚在适用时必须与责令改正并用的强制性规定，而并非将责令改正排除在行政处罚之外的除斥性规定。俟《行政处罚法》修改时再在理论研究不断深入健全的基础上考虑如何进一步予以明确规定，并于《环境行政处罚办法》再次修改时将责令改正明文列为处罚种类之一。

3.通过实践反刍立法。在实践中不断完善责令改正的具体制度并反映于立法。本文主要论及责令改正的类属，一方面，因为法律属性是某项制度存在和发展的根本问题，正所谓“皮之不存，毛将焉附”；另一方面，明确责令改正的救济罚属性，将其所代表的教育目标内化为行政处罚的题中应有之义对于环境行政处罚制度具有独特的重要价值。但这并不代表可以忽视责令改正制度的具体设计，责令改正功能的充分实现仍有赖于其适用的实质要件、形式要件、程序要件、期限等方面的健全。另外，责令改正在实践中的重要作用也有待于进一步发掘，理论体系上的完善程度与实践中的重要程度往往成正相关，实践将为责令改正的行政处罚内生化进程不断提供依据及动力。

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[26]Zehr,H.,B.Toews.Critical Issues in Restorative Justice[M].New York Criminal Justice Press and UK Willan Publishing,2004.

注释：

① 不同时期的权威教材都未论及行政命令，例如皮纯协:《中国行政法教程》，中国政法大学出版社，1988年版；杨海坤：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，1992年版；叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2003年版。

行政处罚归责原则范文第5篇

【关键词】客观处罚条件 主客观相统一原则 关系论

问题缘起

随着现代刑法调控范围的日益扩大，我国1997年刑法增设了大量经济犯罪，其中部分罪名的罪过形式认定出现疑问。如违法发放贷款罪，该罪法条规定：银行或者金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役……在该罪中，行为人对违规发放贷款的行为持故意心态，这毫无疑问。但造成贷款不能收回（重大损失）的后果却可能是故意、过失甚至没有任何预见。由此，学界在对该罪的罪过形式进行界定时存在故意说、过失说以及故意与过失并存说三种观点，争执不下。类似问题在我国刑法多个罪名中存在。为解析这类犯罪的罪过形式，学界从不同的角度和路径进行研究，以期达成共识。有学者受德日刑法客观处罚条件理论的启发，将我国刑法中规定的与行为人的实行行为之间没有直接逻辑性因果联系的危害后果界定为客观处罚条件，排除在主观罪过认定范畴之外，仅依据行为人对客观方面实行行为及逻辑性危害结果所持心态界定整个罪名的罪过形式。

德日刑法中的客观处罚条件

在大陆法系刑法中，一个行为同时符合构成要件该当性、有责性、违法性即成立犯罪应当受到刑罚惩罚。但也有一些例外，在同时具备犯罪构成三要件后，行为最终是否被确定为应受惩罚，还取决于构成要件之外的其他附随条件，如个人之阻却（解除）刑罚事由及应受处罚性的客观条件，即客观处罚条件。①客观处罚条件，指存在于违法和责任要件之外，决定着行为的应受处罚性，但与行为人主观故意或过失无关的一些情况。

客观处罚条件源于古代社会当权者依据犯罪人的特殊主体身份（如贵族、僧侣）或某种政治需求等因素决定是否适用刑罚的自由裁量权。后随社会文明进步，受法律面前人人平等及法律确定性原则限制，上述自由裁量权被禁止适用。但某些虽非构成要件要素却能决定某些犯罪的应罚性的客观条件仍然需要被考虑，法律即将其规定为构成要件之外决定这些犯罪应罚性的条件。

无论是古代社会为谋求特定政治利益，还是现代社会为寻求一定的社会效果和价值，客观处罚条件的产生及发展均与刑事政策理由有着难分难解的关系。换言之，在犯罪构成要件之外附加某种特定情状决定行为的应罚性，以灵活调整刑法打击面及适用范围。客观处罚条件是基于刑事政策的要求被肯定，其与对行为的评价及犯罪的成立无关，与追求刑法以外的目的相关联。②因此，客观之可罚性条件即有如一种刑罚限制事由，而把本来仅由不法与罪责即可决定之应刑罚性，附带地加上不法与罪责之外的条件，而限制刑罚之范围。

主客观相统一原则

我国刑法典虽未明确将主客观相统一原则规定为法定原则之一，但其却在我国刑法理论及司法实践中鲜活地运行着，由此，我国刑法理论通说将犯罪构成定义为：决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。学界从不同角度出发对主客观相统一原则的内涵给予了多重解释，形成以下观点：一是定罪基础说。该说认为，刑法意义上的行为是在行为人主观意识支配下完成的一系列客观外在活动，从整体上可将其划分为主观面及客观面两个部分。由此，认定犯罪不仅要求行为人主观上存在罪过（故意或过失），同时需要产生该罪过支配下实施的危害行为，两者缺一不可。二是定罪行刑统一说。该说认为，主客观相统一原则在犯罪认定及刑罚适用两个阶段均需得以体现，即同时统摄犯罪论与刑罚论。在犯罪认定阶段，对行为社会危害性的界定需兼顾主客观两个方面。在刑罚执行阶段，结合行为人主客观方面各要件具体掌握刑罚从轻或从重处罚尺度，以实现特殊预防与一般预防的良好结合和平衡。

刑法领域坚持主客观相统一原则的重要意义在于两个方面：一是避免片面地主观归罪或客观归罪。在定罪过程中，坚持主客观相统一原则能有效避免两种错误倾向：仅关注行为人的主观犯罪意图，忽视客观的外在行为和结果；或只考虑行为的客观表现及危害后果，而不考察与之相对应的主观罪过状态。二是正确对待客观因素与主观因素的相互关系。犯罪行为发展过程中，其主观因素与客观因素不仅可以统一并存，亦能相互独立。坚持主客观相统一原则即是基于该客观事实，强调在认定犯罪追究刑事责任时必须同时考虑主观及客观两方面因素，防止片面地依据游离独立的某一方面要素界定行为的犯罪性质，使刑罚的适用更为合理。由此可见，主客观相统一原则的实质在于对犯罪的评价采取主观与客观双重因素一体标准，避免片面归罪。

客观处罚条件与主客观相统一原则相耦合

客观处罚条件在概念内涵上排斥主观罪过，然而，笔者认为在我国刑法中肯定客观处罚条件并非是对主客观相统一原则的背离。

适用客观处罚条件并不等同于客观归罪。即使在犯罪认定中肯定客观处罚条件要素，仍未背离主客观相统一原则的实质要求。仍以违法发放贷款罪为例分析。首先，主观方面：行为人对自己违反法律行政法规发放贷款的行为持故意心态；客观方面：行为人实施了违规放贷行为且造成了法律行政法规被违反、贷款处于失控状态的结果。即使不考量行为人对贷款未收回的重大损失的心态，对违法发放贷款罪的认定仍然需要同时具备上述两方面内容，同样体现了主客观相统一原则的要求。其次，虽然生活中行为人对贷款不能收回的重大损失（客观处罚条件）所持的心态不尽相同。然而，行为人作为具有刑事责任能力的主体，对违法发放的贷款可能不能收回的后果至少存在预见可能性，即已经预见到或应当预见到该结果，行为人对客观处罚条件性质的要素亦存在主观罪过。因此可见，即使在犯罪认定中肯定客观处罚条件要素，亦不同于仅依据行为客观方面要件进行归罪认定的客观归罪。

客观处罚条件是限制刑罚权启动的消极事由。客观处罚条件与传统的犯罪构成要件有着本质的区别，后者是刑罚权积极扩张的正当事由，犯罪归责的实体依据，即入罪条件。客观处罚条件却与之相反，其基于一定的刑事政策理由被肯定，是刑罚权限制依据，实际上起着行为出罪的作用。对立法设置了客观处罚条件的行为，即使行为已经具备刑罚可罚性，但基于缩小刑法打击面的刑事政策的考量，若客观处罚条件事由并未出现，则限制刑罚权的启动。由此可见，附加客观处罚条件的行为本身即具有严重的社会危害性，应当认定为犯罪并给予刑罚制裁，客观处罚条件却成为排斥行为入罪的理由，对行为人有利，因此，不考量行为人对之的主观罪过与入罪适用的主客观相统一原则并不矛盾。

客观处罚条件与实行行为之间没有直接的逻辑联系。我国刑法规定的客观处罚条件要素表现为与实行行为相伴随的某种附随情状，即附随结果。该附随结果与实行行为的逻辑性危害结果有所不同。如杀人罪中杀人行为与死亡结果之间，两者存在必然的引起与被引起关系。因此，对这类犯罪，只要确定行为人对实行行为所持的主观心态就能自然界定其对行为的逻辑性结果的心理态度。然而，客观处罚条件性质的危害结果与实行行为的因果联系却与之存在差异：犯罪客观方面的实行行为实施完毕之后，客观处罚条件性质的危害后果是否会产生尚处于或然状态，尚取决于其他外部条件或第三人的行为实施情况。由此可见，客观处罚条件性质的危害结果并非实行行为的逻辑性组成部分。

客观处罚条件要素的适用恰当衡平了犯罪人人权保障与社会法益保护，与主客观相统一原则的内在要求相一致。刑罚为一柄“双刃剑”的属性被现代社会所肯定，因此刑罚的恰当适用，刑法控制范围的适当设定成为立法者关注的重要问题。评判一刑法规定及制度设计良莠的重要标准之一也在于其能否实现犯罪人人权保障与社会法益保护之间的良好平衡。主客观相统一原则同样承担着这样的任务—一般而言，主观归罪倾向于社会保护、客观归罪更有利于人权保障，主客观相统一原则需整体考量两方面要件，由此实现社会保护和人权保障的平衡。设置客观处罚条件的犯罪，行为人对实行行为及逻辑性危害结果均有明确的故意，客观方面已产生相应的行为及结果，具备一定的社会危害性。在此基础上附加客观处罚条件性质的要素将未产生非逻辑性危害结果的部分行为排除在刑罚处置之外，正是基于社会保护和人权保障的平衡考虑，与主客观相统一原则的内在要求相一致。

（作者单位：成都大学政治学院）

注释

行政处罚归责原则范文第6篇

所谓“风险社会”，是指在后工业化时期，随着科学技术的迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生产、生活乃至对人类的生存和发展造成严重威胁，而人类对此又失去掌控的一种状态。

风险社会宣告了一个新时代的来临。风险的全新特性表明，传统刑法的“理性范式”已难以控制新型的社会风险，人们不应也不能期望根据惯常的思维和传统的刑法理论来分析和解决现今所面对的风险犯罪问题。为了更严密有效地保护法益，弥补传统刑法在责任追究上的障碍与漏洞，就必须建立一套新的刑法范式以处理风险犯罪问题。在风险社会的逻辑支配下，刑法应从社会安全的角度出发，关注的不能仅仅是实害，还应包括风险，应当确立风险在刑法中的核心地位。

风险刑法的构造

1.风险刑法保护之法益。保护国家、社会和个人的利益已成为各国刑法的共同目标和基本任务。法益的存在不仅决定了立法上刑罚存在的必要性，而且决定了司法上处刑的合理性，就是说，法益为行为的入罪和处罚提供了基本依据。因此可以说整部刑法就是一部法益保护法。风险刑法虽也强调对法益的保护，但与传统刑法对法益的保护具有不同的特点。风险刑法是以防范风险发生为目的，不在意何种具体法益受到损害，因而不再预设法益的特定内容，不再以具体客体和对象存在为前提，仅仅是以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。这种方式对传统犯罪的本质进行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社会危害的内涵弱化，违法性成为犯罪的本质特征。

2.风险刑法之行为要素。风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型的行为视为一种当然可能会造成实害的行为。为了防范实害的发生，就有必要将这些典型行为作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为，即行为拟制化。这意味着刑法评价或者非难的对象从行为的结果转为行为本身，即由结果本位转向行为本位，行为不法将作为刑事不法的核心。在风险刑法架构之下，对风险的判断，只要查明符合构成要件行为即可，因为该行为即代表风险的存在。因此，风险刑法所采用的是行为犯的立法模式，即行为本身被加以无价值判断。风险刑法以行为为本位不仅凸显了风险刑法的安全维护功能和风险预防功能，而且将其作为立法的基础也是对传统刑法的一种颠覆。

3.风险刑法之主观要素。基于风险的特殊性和复杂性，风险刑法改变了传统刑法的“过错责任原则”，即行为人在主观上必须存在故意或过失心态才追究其刑事责任，无过错就不构成犯罪的做法，以反映认定风险行为的现实需求。因为风险刑法是要解决现代科技高度发展下风险行为的归责问题，由于风险的不可认识性与不可支配性，行为人的主观内容往往缺少社会危害故意，以行为人对结果要有故意或过失的主观归责条件难以成立，事实上也无法查明和认定。因为风险的威胁往往是在不知道确切行为者或威胁发生的原因太过复杂，往往是多种因素交互作用的情况下就突然发生，在这种情况下，如果固守传统刑事责任理论的无罪过即无犯罪的原则，不仅会使行为人逃避惩罚，使法律规定形同虚设，而且也无法防范风险的发生，维护社会安全。因此，风险刑法试图从客观构成要件的类型化，解决行为人的归责问题，以取代行为人主观归责要素的决定作用。

4.风险刑法之因果关系。因为风险形成的原因复杂，而且最终的危害结果具有相当长的潜伏期，表现为不连续性和不紧密性，导致风险犯罪的因果关系也具有不确定性，传统的刑法因果关系原理实际很难解决风险犯罪问题。因此，风险刑法不再以因果关系作为规则的客观基础，而是以防范风险为出发点，将风险通过某些特定行为标示出来，并以实施特定行为所产生的象征标示作为刑法发动的条件。在这种情况下，对风险犯的归责，并不需要查明受归责的因与果以及二者间的因果流程，也无须凭借因果关系的联结作为刑法归责的前提，风险行为自身取代因果关系成为归责的联系点。换句话说，判明因果关系对是否归责无实际意义，风险而非因果关系才是归责的基础，因为即使无因果却仍需归责。可见，风险刑法采用的是风险规范化与因果关系的自然主义化并行的方式，使因果关系、罪过与归责正式脱钩，各自独立，从而建立起一个风险———规范———归责的三者联结结构。

5.风险刑法之归责原则。风险刑法突破了传统的罪责理论，以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准，将罪责功能化，即依照刑法功能建立起自身运作的界线，以预防必要性决定处罚内容，具体地说，风险行为的不法基础是抵触规范，罪责基础是行为人破坏法忠诚的可责意志。在这种情况下，罪责以报应为主转为预防为主，以意志自由为前提的罪责转变为刑罚功能上的需求。

罪责功能化意味着行为人对其行为负责，是因为有防卫社会安全的需要，没有预防风险的必要，也就可能没有罪责。可见，风险刑法将罪责的意涵从“可非难性”转换为“预防必要性”，归责的过程不再是将特定后果通过归因归咎于行为人的过程，而是为了分配责任的需要而进行归责的过程。因此，行为人无须知道损害，也无须建立起因果关系，只要是自己的风险决定违反刑法的风险规制，即应负起刑法上的法律责任。可见，风险刑法是一个超越传统人本思考范畴的刑法，被视为是“向未来防卫”的刑法。

风险刑法的内在危险

1.风险刑法与传统刑法基本原则相背离。首先，从罪刑法定原则对构成要件明确性的要求而言，风险刑法显然难以通过检验。风险刑法使得刑法规范成为“行为控制导向”的行为控制工具，这使得刑法转变成为以具体的行为形态界定不法内涵的法律，也就是必须运用“特定行为模式”的客观构成要件要素明确标定其处罚范围。但是，风险本身所具有的不确定、无法掌控等特点决定了风险刑法的构成要件不可能明确，甚至带有疑问。在丧失构成要件明确性的情况下，难以保证刑法的安定性和可预测性，也难以排除司法上对罪与刑适用的恣意性，从而难以保证法律的公正施行。

其次，风险刑法与罪责原则产生冲突。风险刑法是以未来预防为导向的刑法，刑事政策的考量成为主要依据，将罪责原则建立在刑法的预防功能上，并且以功能罪责为罪责核心，会导致罪责原则的限制国家刑罚权滥用的机能有丧失的危险。而且，风险刑法改变了个别化具体的思考模式，要求行为人为法定的抽象事态负责，其结果就可能是为他人的不法负责，而不是为自己的不法负责。如此，就可能终结罪责原则。

再次，风险刑法难以达成罪刑均衡。风险刑法将法益抽象化，在犯罪构成中不要求实害，致使危害难以认定。况且，风险是现代社会高科技的产物，对于高科技如环境污染、核辐射以及转基因生物引发的危害，往往超出了人们的认识能力和水平，而且，风险引发的后果往往大大滞后，具有很长风险潜伏期，甚至在几代人以后才出现，危害无法测定。因此，风险刑法的罪刑关系很难建立，在责任人和危害结果不明的情况下，如果法定刑配置仅仅是建立在政策之上，单纯地以预防风险为目标，就可能会规定过重的刑罚，这与实际难免会有很大落差，在实际损害与刑罚之间出现明显的不对称，影响公正性。

2.风险刑法的处罚界限不够明确。风险刑法将法益的内容由实体化转为抽象化和精神化，其内涵由物质向精神扩张。由于不预设法益的内容，因而风险行为造成的是不确定范围的法益损害，无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定，致使法益的内涵漫无边际，具有高度的不确定性。所以，在风险刑法中，法益的地位不仅下降，甚至有终结的危险。

风险刑法以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，仅能提供形式化的解答，并未触及问题的实质，也就是说欠缺实质的判准。实体法益的消失不仅使刑法的存在失其目的性，而且也难以给自己提供清晰而稳定的可罚性界限。因此，建立在功能主义之上的风险刑法体系的内部存有危机，在不预设法益侵害为实质不法的前提下很难建立起明确的可罚性范围。

3.风险刑法违反刑法谦抑的价值取向。刑法谦抑性是刑法的基本理念，也是刑事政策的核心内容。刑法谦抑强调刑罚的最后手段性，限制刑罚触角延伸的范围。风险刑法是以未来预防为导向的刑法，刑事政策的考量成为主要依据，将罪责原则建立在刑法的预防功能上，并且以功能罪责为罪责核心，其结果是管制密度的提高以及刑罚的扩张和前置，也即扩大刑法的适用范围。如此，不但使行为人更容易入罪，而且可能使罪责范围过度扩张。所以，有学者认为风险刑法的出台是警察国家的再现。具体地说，它首先表现在刑法适用的泛滥，为管控风险而创设大量新罪名;其次是任意突破刑法基本原则的限制。因此，风险刑法的正当性在一定程度上受到质疑。

行政处罚归责原则范文第7篇

“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

该司法解释出台以后，社会上反响极大，褒贬不一。最高人民法院研究室负责人又专门出面说明。他指出，我国刑法第236条第二款这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则，该规定缺乏“是否明知不满14周岁”的主观要件，这种客观归罪的做法，不符合刑法适用主客观相一致的原则；新的司法解释体现了主客观相一致的原则，同时还体现了区别对待的刑事政策。对于解释中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。

对《批复》和上述说明主要有两种意见。一种意见认为：《批复》有悖法理和人情，违背了保护十四岁以下幼女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一司法解释有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪违法行为；从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能上看，这一解释有越权违法的嫌疑。 另一种意见认为：该司法解释解决了多年以来刑事立法上不明确、刑事司法中不统一、刑事理论上纠缠不清的问题明确了奸淫幼女的主观方面必须是“明知”，体现了主客观相一致的原则和区别对待的刑事政策。

上述两种观点的分歧，实质上是对奸淫幼女的行为构成强奸罪是否要求行为人的“明知”。前者为“否定说”，即主张对行为人实行严格责任，不管其主观上是否明知幼女的年龄，不管行为人是否有奸淫幼女的故意，只要对幼女客观上实施了奸淫行为，即要追究其刑事责任。后者为“肯定说”，认为奸淫幼女的行为在主观方面是故意，并且还要对幼女的年龄明知。笔者认为，上述分歧的解决，应从主客观相一致原则的刑法价值入手，分析“否定说”所主张的严格责任在我国刑法体系中的位置，进而解决犯罪故意的认识内容，才能得出较为合理的结论。

一、 主客观相一致原则的刑法价值

刑法第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的，不是犯罪。此项规定，实质上在我国刑法确立了主客观相一致的基础性原则。

主客观相一致原则来自对客观主义意志自由论和主观主义行为决定论矛盾的调和。它克服了客观主义所主张的只强调人的意志自由而忽视客观必然性的意志自由论的缺陷，同时又避免了主观主义所主张的仅注重客观必然性而否定意志自由的行为决定论的不足。主客观相一致原则是以人的相对意志自由论为理论基础，以马克思唯物辨证论为逻辑起点，建立以来的一种科学的刑法观。

马克思唯物辨证论在意志自由的问题上认为，自然界的必然性是第一位性的，人的意志是第二性的，后者会不可避免地适应前者，并受到前者的制约。因此，人的意志既有自由的一面，又有受客观必然性的支配和约束一面，人的意志自由只能是相对的，而不是绝对的。意志相对自由人的实践活动，一方面反映、体现他的自由意志，另一方面，其行为又受到社会客观条件的制约，行为中主观因素和客观因素，既可以独立存在，又必然发生内在一致性的联系。人的犯罪活动和人的其他有意识的活动一样，也是认识世界的一种实践活动（将其凸现出来的原因是其所具有的严重的反社会性，而不是构成要素的差异）。对犯罪活动的认识（司法认定）既要从主观方面去考量，又要从客观方面考量，人为地将二者割裂，只强调其中的一个，而忽视、否定另一个的作法，只能陷入主观主义或者客观主义的泥潭。

正是从这个意义上说，犯罪的本质特征在于其主观恶性与客观危害的统一，对行为犯罪化的认定所依据的事实，也要从行为人的主观方面和行为的社会危害性等客观方面去把握。由此所产生的犯罪构成的理论也应建立在主客观相一致的基础之上，所以，主客观相一致原则和犯罪构成理论二者的关系上，前者是后者的基础性原则，后者是在定罪理论上的具体应用和体现。定罪过程中，主客观相一致原则具体表现为四个犯罪构成要件的有机统一，四者的有机统一，是确定行为是否构成犯罪以及构成何罪的唯一标准。其中，主观方面的罪过内容是评价行为的必备的价值判断要素，也是对行为人进行刑事处分的合理的、可操作的法定标准之一。具体在故意犯罪中，社会之所以让行为人承担刑事责任，除了行为具有严重的社会危害侵犯了法律所保护的利益（法益）这一客观基础外，还有不可忽视的主观基础，行为人明知自己行为的社会危害-这种危害是国家以法律的形式公布于众的-却仍然希望或者放任危害事实的发生，其主观上有严重可责难性，这是行为人主客观相一致原则下承担刑事责任的重要依据之一。

主客观相一致是我国刑法中的基础性原则，不仅因为它在定罪过程中具有指导意义，还在于它在量刑过程中具有指导意义。量刑中，司法机关不仅要遵循罪刑相适应的基本原则，而且还要遵循刑罚个别化原则，这两个原则都要求对行为人的主观恶性和行为造成的危害进行考察，忽视其中任一方面都有可能造成或枉或纵。

主客观相一致原则不是一个简单的技术性原则，它体现了现代刑法的价值取向：限制国家的刑罚权，防止其过分扩张，以保护人权。 如果只注重行为人的主观恶性而不论其客观社会危害性，就会导致主观归罪，这种情况下，由于推定行为人主观恶性的客观事实被忽略，裁判者则可完全依照自己的主观臆想任意出入人罪，从而失去公平、正义的标准。同理，仅看重客观的损害结果而忽略行为人的主观恶性，则会导致客观归罪。无论主观归罪还是客观归罪，都是国家刑罚权恣意行使的表现，这种恣意性必然造成对公民权利的侵夺。

从性质上看，国家权力是公民权利的另一表现形式，保障（保护）权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去，二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始，是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害，一旦赋予了国家，即表现为对国家的一种限制：国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用，其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。

主客观相一致原则的刑法价值还表现为刑罚目的的确定上。刑罚的目的又可称为刑罚的意义，它是指通过对行为人施以刑罚，应当和可以达到的目的。传统的刑法理论把刑罚的目的分为报应论和预防论。也有人提出以报应为主以预防为辅的报应预防统一的刑罚目的二元论。 我们认为，目的是指手段的最终指向。在报应和预防目的论中，报应是针对已然之罪的惩罚，预防是针对未然之罪的防范。已然之罪业已发生，对社会的创伤已经形成，刑罚的施用不会改变已有的状态，所以对预防未然之罪才有意义。当然，报应是惩罚的题中之义，但它决不应成为目的的主要部分。所以，刑罚目的应表现为以预防为主兼顾报应的统一观。若在定罪过程中，不关注行为人的主观罪过实行所谓的严格责任原则，不考察行为人的罪过内容，甚至在其缺乏罪过的情况下，也要追究行为人的刑事责任，不能起到特别预防的效果；同时因为行为人可能已采取了必要的防范措施，但危害结果仍然发生，无法引起“社会上不稳定分子”的警觉，因此也不能达到一般预防的作用。针对行为的社会危害性所施加的报应，也因为其客观归罪成分使其正当性大打折扣。

主客观相一致是我国刑法的基础性原则，它所体现的刑法价值是宽泛的，深远的。它的指导意义不仅体现于司法领域，亦应体现于立法领域，它不仅对刑法总则所确立的基础理论有着纲领性的作用，同时具体规范着分则各罪名的司法适用。在处理奸淫幼女行为的问题上，亦应遵循主客观相一致原则的指导，既要看到行为的客观危害，又要看到行为人主观恶性，在被害人权益和被告人人权之间找到平衡的支点。

二、严格责任原则在我国刑法中有无位置

严格责任本质上是一种归责原则，并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。现代意义上的刑法严格责任产生于英美法系刑法理论，它作为一种刑法制度为英美法系所独有，大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。

严格责任之所以称之为“严格”，是因为它对行为人谨慎行事的要求更加严格和苛刻，是一般过错责任的例外。严格责任归责原则下，控诉方无需证明行为人是何罪过、有无罪过，但决不是意味着行为人真的就没有任何过错了。严格责任归责原则的确立，是“公平”和“效率”两种法的价值平衡、博弈的结果，立法者在某些特殊的调整领域，采取了更为功利的态度：首先选择了效率。但另一方面，作为平衡，严格责任的适用范围、惩罚措施也受到了“严格”的限制。其中范围上的限制主要表现在严格责任仅适用于侵犯公共福利的犯罪。一般说来，这些犯罪行为人的犯意较为隐蔽，控诉方采用一般的归责方法难以证明，为提高诉讼效率，强化对该类犯罪的预防，不再要求对犯意进行证明。但从认识论角度出发，不要求证明并不等于客观上不存在，事实上，大多数的犯罪行为人是有罪过内容的，只是控诉方不负举证责任而已。所以，严格责任更确切的称谓应该是“不问过错责任”即行为人不是缺乏犯意，而是不问其犯意如何。

对于严格责任，大陆法系国家和英美法系国家采取了截然不同的态度，大陆法系一般是不承认严格责任的，而几乎每本英美刑法教科书都专门对严格责任展开过论述。但从英美法规定适用严格责任的案件范围上看，“严格责任是管理性（regulatory offences）的犯罪、并非真正是犯罪的，从这一点上也可以为严格责任的存在提供一些正当的理由。根据是一个人如果因为严格责任而被定罪，并没有严重的不公正（injustice），尽管是完全合理地行为，因为严格责任定罪不是‘真正的犯罪’ （a real crime）”。

所以，英美刑法中严格责任针对的犯罪行为，从性质上看是比较轻微的，其程度相当于我国的行政违法。可以说严格责任适用的危害行为的严重程度与我国刑法中规定的刑事责任的严重程度不相适应，我国已经对此类行为规定为行政违法，在刑法中没必要、也不应该对犯罪行为追究严格的刑事责任。

英美刑法中规定严格责任，理由主要基于两点，一是防卫社会的需要，一是诉讼经济的考虑。如果不顾英美法系与大陆法系刑法的区别，将行政违法行为纳入刑法范畴，进而扩大适用范围，后果是严重的。当然，这对社会的管理者来说，确实是最容易、便捷的手段。“刑罚万能论”导致的对刑法（刑罚）的迷信，在我国现代社会中也是大有市场，立法和司法领域中的重刑主义随处可见。刑罚是最严厉的制裁措施，也是对行为人最大限度的剥夺。“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害（耶林）。”刑罚手段是社会公正的最后防线，刑罚的动用应秉持经济性原则。将本应属于行政违法的行为纳入刑法视野，采用刑罚来规制，对行为人来说其实就是一种不公平，是对其权利的一种侵犯，即使基于保护社会福利这样美丽的理由也不应当允许。严格责任的适用会导致刑法机能的失衡，即保护机能的过分扩张和保障机能的逐步萎缩。

严格责任的支持者认为严格责任带来了诉讼上的方便。因为适用严格责任的犯罪，大多是发案率高、专业性强、证明过错难的犯罪，如果遵循一般的刑事原则，许多虚假的辩护都可以成功，严格责任可以提高这些案件的诉讼效率。有学者对此提出批评，认为所谓为了诉讼需要，实际上就是对事实不清的案件也可以定罪判刑。这不符合我国历来强调的实事求是，以事实为根据的刑事诉讼的基本原则。 我们认为，公正和效率是刑事诉讼的两大价值目标，二者均不可忽视，只强调其中任何一方而忽略另一方的做法都是不正确的，但二者的地位也不是等同的。和效率相比，公正永远都是第一位的，追求效率应当在保证公正的基础上进行，否则，这种效率没有任何意义可言，以牺牲公正为代价的效率本身就是一种非正义。国家动用刑罚资源对一个处于弱势地位的个人进行权利剥夺，应该慎之又慎，一次不公正的判决所造成的危害远比一次犯罪的危害大的多。在不考察行为人主观方面是否存在罪过情况下即追究其刑事责任，其正当性和合理性确实值得思考。

严格责任和我国刑法主客观相一致原则相悖。主客观相一致原则在定罪中要求主观要件事实和客观要件事实必须同时具备并且符合一致。二者同时具备，实际上要求行为人的主观罪过和客观危害性并存，只有客观危害而缺乏主观罪过，不能追究行为人的责任，否则就是客观归罪；二者符合一致，即要求行为人的犯罪活动是在其主观意志支配下进行的，行为的客观表现符合主观意志内容，并且有因果联系。主客观相一致作为我国刑法一项重要基础性原则，无论是在立法还是司法领域，无论是在保护人权和打击犯罪层面，都有着重要的意义，它的适用，意味着排除了客观归罪原则和任意出入人罪的主观擅断原则。虽然有学者称，现代严格责任并不是古代严格责任的一种简单复归，而是在新的基础上的一种超越。 但我们认为，严格责任其本质上和罪过责任相差甚远，二者对犯罪构成要件的要求是截然不同的，一个不要求行为人的主观罪过，一个则把罪过内容作为必备要件。即使严格责任没有占据主要位置，它仍然不能抹去自身浓重的客观归罪色彩，其实质上仍属于客观归罪的范畴。

综上，严格责任没有必要也不应当纳入我国刑法体系。故采用严格责任原则来解决奸淫幼女行为的刑事责任问题，无论是从理论体系上，还是从推理的逻辑结构上，都是行不通的。

三、犯罪故意的认识内容

责任成立的前提是行为人有可能知道这一行为为法律所禁止。违法认识是责任谴责的核心内容。因为，认识到违法性仍然实施这一行为最清晰地表现了行为人的违法人格。谁有意识地违反法律规范行事，就明确表明了他对法律所保护的利益的蔑视。 但需要注意的是，行为人违法性认识的对象不是违反规范的内容或其可罚性，而是行为的禁止性，即行为的实质违法性。

我国刑法第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。一般认为，犯罪的故意包括认识因素和意志因素，是认识因素和意志因素的统一。作为一个具体的故意犯罪，行为人的认识对象或者认识范围包括哪些内容呢？我们认为，行为人认识的范围为法定构成要件的全部客观事实。

构成要件的客观事实意味着排除了犯罪构成要件中的客观处罚条件 .客观处罚条件一般是指主体要件，它之所以被排除行为人认识的范围之外，是因为主体要件的客观情况在犯罪行为导致构成要件以前就存在的，而不是行为人的行为将要导致的。确认犯罪主体是否合格，完全是司法者在认定犯罪成立时站在外部立场进行判断的对象，而不是行为人本身需要认识的内容。

法定构成要件的全部客观事实是行为人应当认识的内容，具体包括行为的性质、行为的对象、行为的时间、地点、方法以及行为的结果。行为与结果的因果联系属于客观处罚条件，不因行为人的认识而变化，属于司法者评价范畴；认识行为的性质是确定行为人罪过内容的重要因素，对性质的认识不是要求行为人知晓法律规范的评价内容，而是对行为客观性质评价；当行为对象作为犯罪构成要件事实的时候，即要求对行为对象客观情况进行全面认识，否则，将阻却故意犯罪的发生；对于犯罪结果的认识，仅在结果犯中有此要求，需要注意的是，此处是犯罪结果，而非危害社会后果，犯罪结果只存在于结果犯中，而社会危害后果是所有的故意犯罪具有的普遍性的要素。

奸淫幼女的行为作为强奸罪从重处罚的特殊犯罪构成，行为对象为幼女是重要的犯罪构成事实之一，行为人若以此从重的犯罪构成定罪处罚，必须对行为性质有所认识，同时还要对行为对象-幼女-的客观情况（不满14周岁）有所认识，否则，其奸淫幼女的主观故意无法体现。双方自愿并且行为人确实无法得知幼女的年龄，行为人对行为性质的认识仅停留在道德禁止的层面，而非法律禁止层面，行为人以为要承担是一种道德责任，按照严格责任原则，结果却是一种最为严厉的法律责任。行为人不具备侵害较重法益的主观恶性，却要承担与此相适应的不利后果，显然是一种忽略主观方面的客观归罪，与主客观相一致的原则相悖。这种貌似公正的作法，实质上是以保护某一弱势群体的利益的名义堂而皇之侵犯另一弱势群体（犯罪嫌疑人相对于强大的国家机器，当然属于弱势的一方）的合法权益，又有何公正可言？！

四、《批复》是否违背了保护弱势群体的公共政策

针对此类质疑，我们认为，应当结合《批复》的内容以及对行为人主观方面推定具体分析。

《批复》规定的不认为犯罪的条件是：（1）行为人确实不知对方是幼女；（2）双方发生性关系确属自愿；（3）未造成严重后果，情节显著轻微的。（我们认为，仅有（1）、（2）两个条件足矣。因为行为情节显著轻微，危害不大，未造成严重后果的本身就不认为是犯罪，所以，条件（3）是不必要的。）这三者须同时具备，方不以犯罪处理，否则，仍构成强奸罪并从重处罚。“确实不知”是指行为人有充分的证据证明行为人不知道或者不应当知道、不可能知道。对“确实不知”的举证一般是由被告人承担，被告人以此理由辩护时，应提交充分的证据予以证明，不是仅凭被告人的口供作出判断，它是建立在证据事实基础上的一种合乎逻辑的司法推定，成立“确实不知”，三个条件（行为人不知道、不应当知道、不可能知道）要同时具备，缺一不可。在“确实不知”的基础上，还要具备“确属自愿”和“未造成严重后果，情节显著轻微”两个条件，才能认为不是犯罪。

《批复》规定构成奸淫幼女作为强奸罪从重处理的条件是：（1）行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系；（2）不论幼女是否自愿。“明知”的含义为知道或者应当知道。对行为人的“明知”的认定需要公诉人员举证，一般来说，行为人的主观态度也不仅仅表现在被告人的口供上，而是依据大量的证据予以推定。对行为人具有“明知”的推定可以从下列几个方面进行：（1）身体发育状况。包括身材、体形、容貌、性器官、第二性特征等各部位的发育情况；（2）言谈举止；（3）被害人上学、工作情况；（4）被害人是否已经告诉行为人其为幼女；（5）是否有第三人告知其为幼女；（6）被告人与被害人的关系。以上几种情况只需具备其中一部分即可证明行为人“明知”，被告人若想同时推翻上述几个方面是相对困难的。因此，《批复》的内容仍强化了被告人的注意义务，加重了其举证负担，这些都是保护幼女这一弱势群体的政策相吻合的。

行政处罚归责原则范文第8篇

关键字：经济法学；公路法学；超限超载；法律责任

1.车辆超限运输法律责任问题的提出

近年来，公路运输超载超限成为一个严重危害公路运输秩序的顽症，被称为头号"公路杀手"和"事故元凶"，设计在2 0年寿命的公路，通常不到4年就耍重新翻修，严重扰乱，公开、公平、竞争有序的道路运输市场秩序，还损害政府在人民群众中的形象。为此我国高度重视对超载超限车辆的治理工作，全国各地也开展了多次反超限超载专项治理斗争，并已经取得一定成效。而当前的治超形势依然严峻，仍需要我们长期不懈的坚持F去。

车辆超限超载运输的法律责任问题是在完善《公路法》和制定《公路安全保护条例》立法呼声高涨的情势下提出来的，明确车辆超限超载的法律责任是完善公路法体系的内在要求，也是公路安全发展的必然规律。只有在明确车辆超限法律责任的基础上，才能更好地构建道路交通安全法的立法体系及其具体规则，也才能指导道路交通安全的执法和司法活动。由此可见，明确车辆超限超载法律责任问题是制定交通产业法所必须明确的理论问题。

2.车辆超限运输法律责任问题之学理分析

车辆超限超载法律责任的研究，从不同的学理角度分析其法律责任，对于从理论上构建完善的道路交通安全法律责任意义重大。

2.1从法律责任构成视角分析车辆超限超载运输

研究车辆超载超限的法律责任构成对明确法律责任的承担有重要意义。车辆超限超载运输的责任主体没有特定限制，任何单位和个人，不论与驾驶员存在雇佣关系、朋友关系还是亲属关系，均不影响其依法承担本条规定的法律责任。行驶了公路安全条例中规定的违法行为如第六十五条未按照指定时间、路线和速度行驶的。第六十六条超限运输超过3次的货运车辆。第六十七条采取故意堵塞固定超限检测站点通行车道、强行通过固定超限检测站点等方式扰乱超限检测秩序的；采取短途驳载等方式逃避超限检测的。第六十八条指使、强令车辆驾驶人超限运输。对公路、公路秩序或公路安全造成损害。主要以故意过错为其心理状态。

2.2从法律责任归责学理分析车辆超限超载运输

车辆超限超载法律责任的归责原则是责任承担的缘由和方式。法律责任的认定与归结的原则主要包括责任法定原则；因果联系原则；责任与处罚相当原则；责任自负原则。《公路安全保护条例》的出台也体现了以上的归责原则的合法使用。如法无明文规定不为罪的责任法定原则，违法行为与损害结果的因果关系、责任与处罚相当的原则以及责任自负原则。

2.3从法律责任承担学理分析车辆超限超载运输

只有明确车辆超限超载的责任承担问题，才能更好地做到法律责任承担的方式惩罚。这里的责任承担方式主要包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁。在《安全保护条例》中也有其体现：违反《公路安全保护条例》中的车辆超限超载条例规定的按其程度或有关规定承担行政责任、民事责任甚至刑事责任。

一般情况下，违法主体承担行政处罚，如：第六十四条 违反本条例的规定，在公路上行驶的车辆，车货总体的外廓尺寸、轴荷或者总质量超过公路、公路桥梁、公路隧道、汽车渡船限定标准的，由公路管理机构责令改正，可以处3万元以下的罚款。但是，同样有承担刑事责任的规定如：违反本条例第三十条规定，非法生产、销售外廓尺寸、轴荷、总质量不符合国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车安全技术标准的车辆的。对这类行为按照《中华人民共和国道路交通安全法》有关规定处罚。如该法第一百零三条第二款至第五款规定："机动车生产企业经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型，不执行机动车国家安全技术标准或者不严格进行机动车成品质量检验，致使质量不合格的机动车出厂销售的，由质量技术监督部门依照《中华人民共和国产品质量法》的有关规定给予处罚。擅自生产、销售未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型的，没收非法生产、销售的机动车成品及配件，可以并处非法产品价值三倍以上五倍以下罚款；有营业执照的，由工商行政管理部门吊销营业执照，没有营业执照的，予以查封。生产、销售拼装的机动车或者生产、销售擅自改装的机动车的，依照本条第三款的规定处罚。有本条第二款、第三款、第四款所列违法行为，生产或者销售不符合机动车国家安全技术标准的机动车，构成犯罪的，依法追究刑事责任。"据此，对这类行为有三种处理情况：首先，合法的机动车生产企业生产国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型时，没有执行国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车国家安全技术标准，导致质量不合格的产品出厂销售的，由产品质量监督部门按照《中华人民共和国产品质量法》第四十九条等条款规定，责令停止生产，没收违法生产的车辆，并处违法生产车辆货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照等。其次，任何单位和个人生产、销售不符合国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车安全技术标准的车辆，同时又属于不符合未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型的，应当没收非法生产、销售的机动车成品及配件，可以并处非法产品价值三倍以上五倍以下罚款；有营业执照的，由工商行政管理部门吊销营业执照，没有营业执照的，予以查封。再次，上述行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照《中华人民共和国刑法》第一百四十六条规定，对于生产不符合不符合国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车安全技术标准的车辆，或者销售明知是上述车辆，造成严重后果的，应当处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

3.完善车辆超限运输法律规定之思考

3.1法律责任构成方面

法律责任的认定构成是法律责任的本质。严格依据法律法规所规定的构成要件判定行为是否属于公路安全保护条例中的违法行为，把握违法主体的主观过错，排除意外事件等。同时，仔细核准违法行为与行为结果的因果关系，从而追究相应的法律责任。需要注意的是，有些法律责任的的构成要求的是其中的要素，而非全部。

3.2法律责任的归责方面

车辆超限超载的法律责任应以责任法定为主要归责原则，同时结合因果联系原则、责任自负原则责任与处罚相当原则。做到法律责任的大小、处罚的轻重与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到罪责均衡、罚当其罪。通过不同程度的惩罚发挥法律责任的积极功能，教育违法者和其他社会成员从而有利于预防违法行为的发生。

3.3法律责任的承担方面

车辆超限超载法律责任的承担应该按照罪责罚相适应，按其社会破坏程度承担相应的责任，违反有关规定对公路造成损害的承担民事责任和行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。如《车辆超限超载管理办法》第四十条规定：治超检测站执法人员违反本办法第三十七条规定，一律取消其行政执法资格，调离执法岗位，同时按照有关规定给予党纪政纪处分；情节严重的，按照有关规定予以辞退或开除公职；构成犯罪的，依法追究刑事责任。执法人员执行职务过程中，因故意或者重大过失侵犯当事人合法权益，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。

总之，治理超限超载运输足一项长期而又艰巨的任务需要不断的摸索和创新，只有各部门互相配合、形成合力，并且常抓不懈，才能稳定路况，保障公路完好畅通，促进经济的健康快速发展。

参考文献：

[1]王志江.'公路路政管理与行政执法实用全书》[M].吉林：延边人民出版社，2002年6月出版.

[2]洪秀敏.'公路超限运输的危害》[J].'中国公路》2002年第1 5期.

[3] 刘智勇、乔云、何辉.'内蒙古治超的措施与成果》[J】.'中国公路》2003年第7期.

行政处罚归责原则范文第9篇

关键词 法律责任 罪责均衡 罚当其罪

文章编号 1008-5807（2011）03-066-01

一、含义和内容

过错与责任相适应原则是法律责任的认定和归结原则中的一种，是公平观念在归责问题上的具体体现。其基本含义为：对违反法律者法律责任的大小、处罚的轻重应当与违法行为或违约行为的轻重相当，因此有的学者又称为“罪责均衡”、“罚当其罪”。它通过惩罚过错人，发挥法律责任的积极功能，教育违法、违约者，警示其他社会成员，从而实现法律的目的。

过错与责任相适应原则的具体内容主要有三点：首先，所负责任的性质应当与过错行为相适应。不同性质的过错行为危害程度不同，也就决定了所承担责任的性质。其次，承担法律责任的种类和轻重应当与过错行为的具体情节相适应。不同的情节反映了不同的社会危害，责任承担就应有所不同。再次，所承担的法律责任应当与行为人的主观恶性相适应。主观方面的故意、过失，以及行为人平时的品行、事后的态度等，都对法律责任的具体归结有影响。以上三点应全面衡量，不能偏废任何一点。

二、历史演进

过错与所承担的责任应当相适应思想的萌芽最早可追溯到原始社会，源于人类朴素的正义观念。当时由于认识能力的局限，人类只能从最为简单的外在形态上评价犯罪损害，以同态复仇的形式表现出来。“以眼还眼、以牙还牙、以血还血、以命抵命”，是同态复仇的基本方式。当然，这只是在平等的人之间，如不平等，所受惩罚就会有很大差别。

在奴隶社会后期，过错与责任相适应的观念和立法被打破，逐渐被统治者所抛弃。中国封建社会的“罪行擅断”，西方教会法的异端法庭“纠问式”地审判，对于什么是犯罪，适用何种刑罚，任凭国王和法官随心所欲。“严法重刑，犹不能禁也”的重刑思想曾起着重要作用，“礼法”社会掩盖下的残酷惩罚比比皆是。

17、18世纪，资产阶级启蒙思想开始发展，新兴资产阶级所追求的民主、自由、法治对封建社会思想冲击甚大。他们反对封建专制，猛烈抨击司法专横；大力倡导罪刑法定、司法平等和罪刑均衡。刑事古典学派的代表人物贝卡利亚在其传世之作《犯罪与刑罚》中，用大量篇幅论述了刑罚应与罪行相适应，对以后此原则的发展提供了有力借鉴。

之后，通过对中国传统法律思想的继承和对西方先进法律制度的移植，我国的法律体系逐步完善，过错与责任相适应原则也随之在各部门法中体现出来。

三、部门法中的具体体现

过错与责任相适应原则是公平观念在归责问题上的具体体现，公平更为法律所推崇，以三大部门法为例。

在民法中表现为公平原则。包括两层含义：一是在民事立法和司法的过程中，注意维持当事人之间的利益均衡；二是民事主体应依据社会公认的公平观念参加民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。但这必须以“私法自治”原则作为基础和前提，如果当事人之间利益不均衡是自主自愿，又不违反强行法，就不能认为违反公平原则。

在刑法中表现为罪责刑相适应原则。我国刑法第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。它包括两方面含义:一是刑罚的轻重要与犯罪分子所犯罪行相适应，二是，选择何种刑罚要与所承担的刑事责任相符。即罚当其罪，罪罚相当，罪刑相称。

在行政法中表现为比例原则。是指行政行为的实施应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果两者发生冲突，由此产生的不良影响应被限制在尽可能小的范围之内，二者有适当的比例。它着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿。

四、实施中的思考

在现实生活中，违法或违约的过错行为多种多样，客观情况千变万化，主观心态更是难以琢磨，很难让每一起案件的过错和责任承担完全相适应。我们只能不断努力，在立法和司法中去完善,使过错与责任相适应原则体现在办案的过程和处理的结果当中。

在立法上，要不断完善过错惩罚体系。责任的承担在立法上应根据过错的性质和轻重而分类，处罚原则应根据不同情况区别对待，确立科学严密的法律体系。先前制定的法律随着社会的发展，不足之处逐渐体现，此时就应当根据实际情况不断完善法律以适应社会的需要。随着客观形势的发展，有针对性地进行对基本法律的立、改、废。

在司法上，要以法为根据，准确灵活地运用。这不仅要求应透彻理解各项法律条款，还要保证证据的充分、可靠，并且要坚持司法公正，秉公执法。在具体案件中，要维护法律的公正，应根据法律的规定去分析案情，还要根据实际情况灵活运用法律规定，即正确使用自由裁量权。只有这样，过错与责任相适应才能真正贯彻到实际中，体现在结果中。

总之，过错与责任相适应原则作为一个概括性原则，不管是在立法还是在司法中都起着重要作用，只有两者都对其充分考量，使所犯过错与承担的责任达到本质意义上的相适应，法律才能真正起到保护人民利益、维护社会和谐的作用。

参考文献：

[1] 张文显.法理学.北京大学出版社，2007年版.

行政处罚归责原则范文第10篇

内容提要:美国联邦法院依据雇主责任原则对法人犯罪归责。在不同的州，法人犯罪的归责原则有所不同。法人犯罪的归责条件包括人的行为发生在职务范围内、人的目的是为了法人的利益，以及人的认识和行为归责于法人等。法人是否应当负刑事责任以及法人犯罪归责的根据是什么，在理论上仍存有争议。近年来，美国法人犯罪的归责理论得到了新的发展，深化了法人犯罪的理论研究。

在法人性质的认定上，实在说的崛起为使法人成为犯罪主体奠定了坚实的理论基础。根据法人性质实在说，法人机构及其代表人以法人的名义实施的行为视同为法人的直接行为，如此一来，法人就可能成为既有权利能力亦有行为能力的犯罪主体。⑴那么，作为犯罪主体的法人如何界定其犯罪的主观特征，它的罪过形式又是怎样的，应当如何将人的犯罪行为和犯意归责于法人，在美国一直存有争议和分歧。近期，“安达信（ArthurAndersen）”案的审理引发美国学者重新审视法人刑事责任问题。⑵本文将通过梳理美国法人犯罪的归责原则和归责条件来审视归责理论在美国的新近发展。

一、美国法人犯罪的归责原则与归责条件

美国法院适用两种不同的原则对法人犯罪予以归责。其一是雇主责任原则。早期的普通法不承认法人犯罪。但是，伴随着法人数量的急剧增长，法人活动对社会的影响日渐加深，为了规制法人行为，19世纪中期，英国法院开始在判例中承认法人犯罪，追究法人的刑事责任。受此影响，美国法院将民事侵权法中的雇主责任原则引入刑法，适用于对法人犯罪的归责。依据雇主责任原则，人在职务范围内、为了法人的利益所实施的犯罪行为应当归责于法人，除了人应受刑罚处罚外，法人也要为人的行为承担刑事责任。最初，雇主责任原则只适用于严格责任犯罪，随着经济犯罪的普遍增多，才允许将人的犯意归责于法人，其适用范围扩大到以犯意为必要要件的犯罪。美国著名刑法学家拉菲弗（WayneR．LaFave）指出，雇主责任原则是美国法院对法人犯罪予以归责的基本准则。⑶其二是同一原则。《模范刑法典》将法人犯罪分为制定法所规定的犯罪、不作为犯罪与董事会参与或者容许的犯罪或者高级管理人员在职务范围内所实施的犯罪等三类，其中的第三类法人犯罪的规定体现了同一原则。许多州的立法都纷纷仿效，采纳了《模范刑法典》的这一立场。依据同一原则，具有代表法人地位的董事、经理等高级管理人员才是法人的组成部分，他们所实施的犯罪被视为法人犯罪。对于法人犯罪，除了行为人应当承担刑事责任外，法人也要负刑事责任。这些人为法人的利益而实施犯罪，刑事责任后果必然落到法人头上。⑷但是，对于一般的从业人员所实施的犯罪，法人不承担刑事责任。总体上看，美国联邦法院在法人犯罪归责上适用雇主责任原则，而州法院所适用的归责原则却呈多样化的特点。在美国的州法院中，有14个州和1个司法特区采用雇主责任原则，有25个州同时采用雇主责任原则和同一原则，有1个州单纯采用同一原则。⑸

关于法人犯罪的归责条件，一般认为，美国法院适用下列三个条件认定法人犯罪。

（一）人的行为发生在职务范围内

1909年，美国最高法院在NewYorkCentral&HudsonRiverRailroadCo．v．UnitedStates案中第一次确立了法人应当为人在职务范围内的行为承担刑事责任。该原案被告人的总经理和经理助理向糖运输商支付了回扣，违反了《艾里金斯法案》（ElkinsAct）。法院认为，两个人被授权对各个批次的货物确定回扣的比例，并且他们的职权范围是由法人授予的，，因此，法人应当对之负刑事责任。⑹近期，更多的判例认为，只要人的行为发生在职务范围内，并且其意图是为了法人的利益，法人就应当为之承担刑事责任。⑺根据《模范刑法典》，人是指法人或者非法人团体中的董事、高级职员、普通职员、雇员以及其他被授权代表法人实施行为的人员。授权分为实际授权与明显授权两种不同的形式。只要人在实施某一行为中得到实际授权或明显授权，人的行为就被认为是发生在职务范围内。当法人明知或者有意地授权给人时，人就得到了实际授权。实际授权的范围广泛，即使不被法人所容许但却是在人的职权范围内的行为也包括在其中。而只要第三人有合理的理由相信人具有实施某一行为的职权时，该人就被认为具有明显授权。

能够影响到法院对“人的行为发生在职务范围内”的判断的主要因素有以下几种：一是普通法。联邦法院的判例一直认为，不管人在法人中的地位如何，法人都要为人在职务范围内的犯罪行为承担刑事责任。有些州法院接受了这样的规则：法人对人所实施的行为承担刑事责任，并不要求该行为得到了法人的董事、经理或者其他高级管理人员的批准。即使人的行为是法人政策所明确禁止的，其行为后果仍归责于法人，当然，此时对法人应当减轻处罚。二是《模范刑法典》。该法典关于法人犯罪主体的规定区分了法人高级管理人员和普通人在犯罪能力上的不同。如果法人能够证明其高级监管人员适当地履行了职责，那么，普通人所实施的犯罪行为就不能归责于法人，可以免除法人的责任。⑻三是独立签约人。法院认为，独立签约人有可能为法人的利益而实施犯罪，而这一行为又是为了履行职务或契约义务，因此，这时独立签约人的行为后果应当由相应的法人承担。在UnitedStatesv．ParfaitPowerPuffCo．案中，被告人与独立签约人签订协议，约定由后者制造和销售被告人的化妆品，但后者使用了不被《食品、药品和化妆品法》所允许的成分生产化妆晶。被告人申辩说，是独立签约人而不是自己实施了犯罪行为，因此，自己不应当承担刑事责任。但是，第七巡回法庭驳回了被告人的申辩，认为当法人签订合同将生产和销售的责任转移给独立签约人时，被告人就应当承担由此带来的风险。⑼

（二）为了法人的利益

满足这一条件，并不要求法人得到了实际的利益只要人具有为法人谋利的意图即可。⑽同时，“为了法人的利益”也不要求是人的主要目的，只要其次要目的是为了法人的利益就足够了。然而，如果人所实施的犯罪明显不符合法人的利益，法人就不应当为之承担刑事责任。在StandardOilCO．v．UnitedStates案中，第五巡回法庭拒绝支持针对标准石油公司的有罪判决，因为该案的人是为了第三方的利益而实施了犯罪。法院指出：“因为不忠实的人所实施的行为为雇主之外的其他人谋取了利益，该法人就不具备承担责任的心理要件”。因此，当人的行为违背了对法人的信托义务时，法人就可能不承担刑事责任。⑾

（三）人的认识和行为归责于法人

美国法院确立了若干原则和规则，将某些特定情形下人的认识与行为归责于法人。这些原则和规则包括：

其一，集体认识原则。依据集体认识原则，在没有一个人单独地具有完整犯意的条件下，依据数个人的认识之和，如果能确定其对犯罪事实具有认识，法院就可以认定法人有犯意。⑿隐藏在集体认识原则背后的法理是为了防止法人逃避刑事责任。因为，在面临刑事指控时，法人有可能以法人的义务已经被部门化或者分割化为由，借口不了解人的行为而进行申辩。此时，法院就依据集体认识原则来判断。不过，集体认识原则的适用也有例外，这就是，欺诈等特别的主观意图不能适用集体认识原则来认定。⒀在要求有特别的主观意图的犯罪中，至少需要有一个人完整地具有该主观要素，才能归责于法人。

其二，故意漠视原则。依据传统刑法中的故意漠视原则，如果被告人已经意识到或者怀疑存在犯罪，有可能却没有作进一步的核实，那么，被告人就是出于明知。⒁故意漠视原则适用于对法人归责的情形是，法人怀疑人实施犯罪行为，但为了逃避责任而有意不去设法减轻犯罪的损害或者对犯罪作进一步的调查。这种情形表明法人对人的犯罪是明知的。UnitedStates.vBankofNewEngland，N．A．案就是运用有意漠视原则归责的案例。顾客麦克唐纳在被告人新英格兰银行的一家分行提取了数额超过1万美元的现金。但是，该银行的人没有按照联邦法律的要求在15日内填写《现金业务报告》予以登记，事后该银行也没有对这一事件展开调查。被告人新英格兰银行因为违反《现金业务报告法》而遭到了。第一巡回法庭支持了有罪判决，认为该银行故意无视法律所规定的登记要求，忽视报告义务，应当为之承担刑事责任。⒂

其三，犯罪共谋原则。对于人之间的犯罪共谋或者人与非人之间的犯罪共谋，法人应当承担刑事责任。在传统刑法中，犯罪共谋是两个或更多人之间为了实施犯罪，或者非法行为，或者用犯罪手段来完成一个本身不是犯罪的行为而进行的协议。⒃在UnitedStates．v．HughesAircraft案中，被告人休斯飞机公司的人纳若负责管理公司所生产的微电子元件的测试工作，以确保每个微电子元件的精确性。然而，纳若对微电子元件不作测试，却为之附上已经通过全部测试项目的标识。当他的助理要求纳若的上级领导注意这一问题时，得到的回答却是纳若的决定由他自己负责，不必过问。被告人休斯飞机公司和纳若因为共谋欺骗和虚假陈述而遭到。被告人休斯飞机公司辩解说，犯罪共谋要求两个或者两个以上的人或者商业机构之间达成协议，法人与其人之间没有犯罪共谋，因此自己不应当承担共谋的刑事责任。第九巡回法庭没有接受由被告人休斯飞机公司所提出的所谓法人内部不存在犯罪共谋的辩解。依据联邦法律关于只要一个人致力于欺骗政府并引起了监管人员的注意或者为监管人员所忽视就成立法人犯罪共谋的规定，该巡回法庭判决被告人休斯飞机公司的犯罪共谋成立。⒄

其四，合并或分立的原则。尽管为以前的法人承担刑事责任在观念上有些牵强，但是事实上许多法人都为被兼并的法人所实施的不法行为或者犯罪共谋而受到。与此相近的是，即使法人分立在先而在后，法人也不能因为分立而逃避刑事责任。

其五，包庇重罪原则。包庇重罪的成立需要符合四个条件：一是主犯犯有重罪；二是法人被告人明知主犯犯有重罪；三是法人被告人明知主犯犯有重罪而没有尽快向官方举报；四是法人被告人实施了积极的行为掩盖重罪。实施积极的行为是成立包庇重罪的必要条件，如果只是没有及时向官方举报，或者只是意图掩盖重罪，而没有积极行为则不以构成包庇重罪追究。1996年，在UnitedStatesv．TheDaiwaBank．Ltd．案中，大和银行成为第一个因为包庇重罪而受到刑事的法人。检方指控，当大和银行的高级职员得知有贸易损失时，就以篡改贸易记录和卖出未经授权的由大和银行客户所持有的股票为手段迅速地加以隐瞒，以防止客户和美联储发现其贸易损失。在11年的时间内，大和银行所隐瞒的贸易损失数额累计达1．1亿美元。大和银行因包庇重罪而遭到。在诉讼过程中，大和银行提出三点辩解理由：首先，尽管复杂的金融犯罪是难于了解和证实的，但是，只要调查证实了重罪，大和银行就会依法尽快予以披露。其次，法律规定的“尽快”的含义是不清晰的，不能为法人提供明确的指导，法人不知道如何在披露义务和调查义务之间的潜在冲突中进行协调。因此，将这种内涵不清楚的规定适用于法人是不符合宪法的。最后，有些法人过了更长的时间才披露人的欺诈行为，却没有遭到包庇重罪的。然而，法院没有听取大和银行的辩解，判处被告34亿美元的罚金。通过此案，包庇重罪适用于法人的原则得到了确立。

美国法人犯罪的归责条件的形成和演变与其遵循的归责原则有关。不管是雇主责任原则还是同一原则，都是以人的行为为中介对法人归责。两者的不同之处在于归责于法人的人的范围大小不同，前者归责于法人的范围是全部的人，后者则限于董事、经理等高级人。依据上述两种原则，法人只对人为了法人的利益并在职务范围内所实施的行为承担责任，受此影响，“人的行为发生在职务范围内”和“为了法人的利益”就成为法人犯罪归责的两个基本条件。然而，人的认识和行为有时难以查证，如果只有查明人的违法行为才能追究法人的刑事责任，许多实际上是由人所实施或者应当由法人负责的犯罪，就无法归责于法人。为了不使法人逃避刑事责任，法院通过判例确立多种原则和规则，在无法查明某个人具有完整犯意等特殊的条件下，对法人予以归责。因此，法人犯罪的归责就发展出“人的认识和行为归责于法人”的第三个条件。

二、美国法人犯罪归责理论的新进展

美国承认法人犯罪的历史超过一个半世纪，但是法学界对法人犯罪的归责问题迄今仍存有争议。总体看来，美国法人犯罪归责的理论争议主要集中于两个方面。其一，法人是否应当承担刑事责任。其二，法人承担刑事责任，的根据是什么。对于前一个问题，学界存有严重的分歧。早在20世纪50年代后期，美国著名刑法学者莫勒（GerhardO．W．Mueller）就强烈质疑《模范刑法典》规制法人犯罪。他认为，不仅法人刑事责任的效果没有得到经验的证实，而且法人缺乏犯意，因此不应当追究法人的刑事责任。⒅虽然在莫勒之后，批评法人刑事责任的声音曾一度沉寂，但是，近期质疑法人刑事责任的呼声在美国法学界又重新响起。在对比了法人刑事责任与法人民事责任等模式后，有学者指出，在民事执行技术不发达时期，法人刑事责任制度具有必要性，但是在民事执行技术得到改进后的今天，法人民事责任具有与法人刑事责任同等的威慑作用，应当以法人民事责任取代法人刑事责任。⒆

支持法人刑事责任的理由主要有：第一，作为商业实体的法人非常普遍，为发挥制定法的政策作用，法人的刑事责任具有必要性。第二，制裁法人股东，将促使他们关注法人的商业活动，使之不会侵害他人和违反公共秩序。第三，在疏忽了法律赋予法人的义务，或者法人内部的责任分配十分复杂以致难以将责任归于某个人身上的场合，只能追究法人的刑事责任。第四，考虑到法人犯罪是由法人习惯所导致的，只是将某个人挑选出来让其单独地受到刑罚处罚是不公正的。第五，为了预防不公正的致富，罚金应当由收获不法经营果实的法人承担。第六，在公众的观念中，法人诉讼程序能够适用于法人犯罪。第七，比起针对作为个人的主犯的处罚，股东所承担的替代责任的处罚较轻。因为，个人股东逃脱了公开的谴责、和审判，而且受处罚所造成的经济损失由法人全体股东共同分摊。许多反对法人刑事责任的学者，针对上述理由进行了反驳。其主要观点是：第一，针对法人的罚金是无效的，因为罚金的经济损失可以通过以更高的价格和比例转嫁给消费者。第二，由公众持有股份的大型公司股东不可能控制公司的经营，他们不应当为不能控制公司的经营而受到刑罚处罚。第三，受处罚的法人是替罪羊，而实施不法行为的人却会因此而逃脱个人的刑事责任，刑罚失去了更大的威慑作用。第四，处罚法人有可能只惩罚股东而没有惩罚那些从非法行为中获利的人。第五，针对法人的刑事没有适当地向社会报道，导致法人的形象受到了损害。⒇总体来看，反对法人刑事责任的观点只是少数学者的主张，而支持法人刑事责任的观点在美国刑法学界仍居于主流的地位。

法人负刑事责任的根据关系到法人刑事责任的正当性，并决定着应当如何对法人归责，是法人犯罪的基本理论问题。作为美国法院对法人犯罪归责的原则，雇主责任原则和同一原则并不是建立在坚实的理论基础和严密的逻辑演绎之上，都没有得到充分的论证。因此，两个法人犯罪的归责原则遭到了许多学者的质疑。有学者指出，不管是雇主责任原则还是同一原则，都不是根据法人本质和法人行为的特点而制定的归责原则，而是通过法人中的自然人的责任寻找处罚法人的根据。(21)在法律适用上，由于将法人的刑事责任建立在人的违法行为之上，雇主责任原则和同一原则在追究法人刑事责任时遭遇到了困难。一方面，处罚范围过宽。例如，现行法律对法人赋予了“发现并消除违法行为的义务”，即使采取了预防犯罪的措施，但如果没有成功，法人也不能脱罪；另外，扩张了法人犯意的范围，对于低级人实施的违反法人政策的违法行为，法人也要承担刑事责任，等等。这些情况显然扩张了法人犯罪归责的范围。(22)另一方面，法人犯罪归责又受到一定的限制。例如，法人犯罪具有隐匿性，有些受害人没有意识到被害；人害怕自己以后遭到，为了使自己脱罪而拒绝在审理法人犯罪的法庭上作证；现代企业往往规模庞大，企业内部的分工复杂，以及人员经常性地轮换，有时会出现无法确定违法行为人的情形，等等。这些情况又使法人犯罪的归责受到了限制。(23)正因为如此，雇主责任原则和同一原则在适用中不得不作缓和性的变通，通过确立集体认识原则、故意漠视原则等方法来解决其适用范围受限的问题。

法人犯罪的归责根据一直是美国刑法学界所关注的重要问题。尤其是，受美国量刑委员会1987年通过的《美国量刑指南》、1991年通过的《组织体量刑指南》和安达信案的影响，支持法人刑事责任的学者对法人犯罪的归责根据展开了探索，产生了众多新的法人犯罪归责理论。美国有代表性的新的法人犯罪归责理论主要有：

其一，法人主动过错论。法人主动过错论批评雇主责任原则在无过失的条件下，转嫁地处罚法人，无法实现抑止犯罪和报应犯罪的刑罚目的。它提出，只有在法人没有为预防法人犯罪而作出努力的情况下，法人才应当对人的违法行为负刑事责任。在人实施了违法行为的场合，如果法人能够证明在预防犯罪上作出了合理的努力，就不能认定法人有犯意而追究法人的刑事责任。所谓合理的努力是指：（1）实施了预防犯罪的政策；（2）作出了明确而有说服力的禁止犯罪的意思表示。(24)该理论的提出引发了美国刑法学界对雇主责任原则的反思，在学说史上具有很高的历史地位。然而，在实务上，要证明法人是否在预防犯罪上作出过合理的努力十分困难，检察官难以承担起这样的证明责任，因此，法人主动过错论不具有可行性。

其二，法人反应过错论。费希（BrentFisse）教授认为，法人犯意不能还原成法人代表人的犯意，也不能通过法人的明示或者默示而表现出来。在法人对发生的犯罪没有及时给予应对时，就可以认定法人具有犯意。法人反应过错论认为，根据犯罪前后的各种相关事实，如果犯罪前法人没有采取适当的预防犯罪的措施，或者犯罪后没有为预防犯罪再发生而采取整改性的措施，就可以对法人归责。(25)法人反应过错论将法人刑事责任归责于法人自身的犯意，摆脱了对法人中的自然人的依赖，同时减轻了检察官的证明负担，因而有助于法人犯罪的归责，具有积极意义。不过，法人反应过错论关于法人犯意可以从法人在犯罪后对犯罪的反应中所推导出来的主张，违背了英美刑法中“犯罪行为与犯意同时存在”的规则。为此，该学说遭到了许多学者的质疑。

其三，法人品格论。美国学者巴思（PamelaH．Bucy）认为，法人的品格是法人存在的前提。当法人品格对人的违法行为具有促进作用时，就有处罚法人的必要。判断法人品格既要考虑法人预防犯罪的措施和犯罪后的救济措施，又要考虑到法人的组织结构、活动方针和为遵守法律而作出的努力等因素。(26)依据法人品格论，判断作为归责根据的法人品格需要考虑的因素极为广泛，具有高度的综合性。而正是高度的综合性也带来了它的不明确性，不仅判断法人是否具有促进违法行为的文化的标准极不明确，而且哪些因素可以成为判断的基础也不清楚。因此，该理论虽然看起来很全面，但是实际上却难以在司法实务中推行。

其四，推定法人责任论。美国学者罗弗（WilliamS．Laufer）认为，以法人的组织结构、活动方针和意思决定过程等法人的固有因素为基础，就能够推定或拟制与实际情况相适应的法人犯罪理论。他认为，法人的刑事责任是以存在法人的违法行为为前提的，而法人违法行为的存在，应当以法人的规模、组织结构、意思决定过程等作为判断的基础，对法人中的自然人的行为归属于法人是否合理进行判断。违法行为人与法人的关系越紧密，其行为就越容易被推定为法人的违法行为。同时，依据责任的伦理属性，应受谴责的主观状态的存在也是必要的。只有推定的法人违法行为和与之相对应的推定的法人犯意同时存在，才能对法人归责。只不过，法人的蓄意、明知、轻率和疏忽并不等同于自然人的犯意，不能从纯主观的角度人手，而应当以同等规模和结构、具有平均理性的法人是否认识到侵害的危险性为标准来推定。不同犯意的推定标准各有不同。法人的蓄意根据以下事实来判断：（1）法人鼓励、促进犯罪行为的政策和习惯；（2）法人允许违法行为的措施；（3）对犯罪的明示或者暗示的命令、许可、同意或支持。法人的明知以法人允许或默认违法行为等事实为基础，依据具有同等规模和结构的一般的法人能否认识到该行为的性质为标准来判断。法人的轻率应当以一般的法人在相近的环境中是否认识到危险为标准来判断。只要法人偏离了对一般法人所期待的注意义务而没有认识到危险，即可成立法人的疏忽。(27)在推定的法人责任论看来，只要同等规模和结构的具有平均理性的法人在相近的环境中对某种犯罪行为具有犯意，那么，就应当作出该法人对该种犯罪行为也具有犯意的判断，从而消除了违法行为人的心理状态对法人归责结果的影响。值得注意的是，推定的法人责任论因为在判断法人主观状态上的客观倾向，受到了学界的广泛质疑。因为，它主张以平均理性的法人为标准判断法人的主观状态，不仅使得法人的主观状态丧失了其本来的含义，而且使得没有期待可能性的法人也可能受到处罚。

其五，三阶段论。夫斯奇勒（AnnFoerschler）博士认为，当法人体制助长犯罪行为时，就有追究法人刑事责任的理由。这是三阶段论的基本立场。在许多案件中，法人和人一同被，但是却出现了一方的刑事责任被肯定而另一方的刑事责任被否定的情况。对此，学界存有批评意见。他还认为，要解决这一问题，应当考虑到法人活动具有不能还原成为自然人行为的性质。他提出，以前述的基本立场为前提，依据法人活动的实际情况，分三个阶段来判断法人的刑事责任：（1）法人的实际活动和活动方针是否违反法令；（2）能否合理地预见到法人的实际活动和活动方针会弓[起人违反法令；（3）人的违法行为是否为法人所接受。当三个阶段的判断结果都是肯定时，法人就应当承担刑事责任。(28)三阶段论以法人体制为根据，分三个阶段判断法人的刑事责任，较好地解决了因为法人的结构复杂和自然人责任分担的不明确而难于归责的问题。不过，三阶段论中各阶段的内涵比较抽象，操作性不强。

其六，遵循准则论。罗格斯大学的瓦希（CharlesJ．walsh）和皮瑞奇（AlissaPyrich）博士认为，在承认雇主责任原则作为法人犯罪的归责原则的前提下，在人实施了与法人业务有关的违法行为时，如果该法人根据单位准则采取了措施，就是尽到了适当的勤勉而没有犯意，应当免除责任。相反，如果法人没有采取适当措施，法人就应当为人的违法行为承担责任。所谓遵循准则是指法人为遵守企业准则或守则而采取的制度化措施。该理论克服了雇主责任原则违反责任主义的问题。同时，它也是从法人本质特征中寻求归责根据的法人犯罪归责理论。因此，受到了美国理论界的推崇。(29)然而，该理论一方面认为雇主责任原则是归责的前提，另一方面又主张要考虑法人的守法情况，以共同判断法人的刑事责任，但是却没有解决该两者的关系是如何形成的问题。

其七，法人共犯论。莫尔（GeraldineSzottMoohr）教授认为，如果人是“坏苹果”，那么法人就是那棵结坏苹果的“坏树”。法人环境对人具有重要影响，它降低了法人中的个人价值，破坏了个人遵守法律的能力；法人没有消除人服从于法人组织的趋势；法人的体制和政策怂恿人犯罪，在法人犯罪中法人与人相互影响。因此，法人应当承担共犯的刑事责任。(30)然而，作为一个组织体，法人是如何与人实施共同犯罪的，该学说没有作细致的说明。

上述七种理论是美国新的法人犯罪归责理论的代表，其共同特点是都放弃了传统法人犯罪归责原则以自然人为中介的归责路径，以独立于自然人之外的法人本质特征说明法人犯罪的归责根据，既改变了法人犯罪的归责方向，又避免了传统法人犯罪归责原则所存在的种种问题，研究成果具有革命性。在实践上，这些归责理论对美国的法人刑事责任产生了重要影响。例如，1999年美国司法部《联邦法人准则》，要求人在决定是否法人时，应当考虑“犯罪的性质和严重程度”、“法人守法行动的性质”和“法人内不当行为的普遍程度”等因素。2002年，美国司法部要求政府人在决定是否法人时要考虑5个方面的因素，这就是“法人不当行为的历史”、“法人对管制行为的反应”、“对雇员的犯罪行为的反应”、“法人内的犯罪和犯罪被容许的程度”以及“法人内的犯罪的普遍程度”等。(31)这些时需要考虑的因素超越了人所实施的个别性的犯罪行为，反映了整体性的法人本质特征。这一变化显然是美国新的法人犯罪归责理论对司法实践所做出的重要贡献。也因为如此，美国新的法人犯罪归责理论对其他国家的法人犯罪理论研究和法律实践也产生了广泛而深远的影响。

然而，美国新的法人犯罪归责理论也具有局限性。除了存在着各自的问题之外，这些理论还有两个共同性的值得研究的问题。首先，可操作性不强。美国新的法人犯罪归责理论不仅在哪些因素应当成为法人犯罪的归责根据上分歧严重，而且归责于法人的因素的内涵也不够明确，因此难以为法人犯罪的归责提供明晰可行的判断标准。其次，研究思路的片面性。在这些新法人犯罪归责理论之中，作为归责的根据，包括法人的文化、体制和方针等在内的法人本质特征都是人之外的法人的物化因素。以法人的本质特征对法人归责固然有其长处，但是它完全漠视人主观状态的作用，不仅是不全面的，而且使得法人犯意的判断具有客观化的倾向，背离了犯意本来的主观属性。正是因为这些不足，美国新的法人犯罪归责理论迄今尚没有成为美国法院对法人犯罪归责的原则。

我国刑法典规定了单位犯罪，承认单位是独立于自然人之外的犯罪主体，实现了单位犯罪的法典化。然而，作为新的犯罪类型，我国单位犯罪的理论研究仍不够深入，而单位犯罪的刑事责任根据正是需要着力研究的重要课题之一。美国法人犯罪的归责原则与新的法人犯罪归责理论分别从两个不同的方向探求法人犯罪的归责根据，各有所长与不足，其研究成果无疑对我国的单位犯罪研究具有重要的启示与借鉴意义。超级秘书网：

注释:

⑴参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社2001年版，第565页。

⑵2001年初，有人怀疑安然（Anron）公司的赢利是不真实的。媒体指责为安然公司审计的安达信会计师事务所涉嫌违规，但遭到安达信的否认。2002年3月，美国司法部以妨碍司法罪指控安达信公司以及领导“安然小组”的安达信合伙人丹康（DavidDuncan）。同年6月，陪审团一致裁定，安达信阻碍司法的罪名成立。2005年5月，美国最高法院裁定，撤销有罪判决、发回重审。

⑶参见WayneR．LaFave，FourthEdition，Criminallaw，WestPress，2004，p．705．

⑷参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社2001年版，第565页。

⑸参见[日]松原久利等：《诸外国にぉけゐ法人处罚の动向》，载《刑法杂志》第41卷第1号。

⑹参见SeanBajkowskiandKimberlyR.Thompson，“CorporateCriminalLiability”，34Am．Crim．L．Rev．445（1997）。

⑺参见CynthiaE．CarrascoandMichaelK．Dupee，“CorporateCriminalLiability”，36Am．Crim．L．Rev．445（Summer，1999）。

⑻参见JonathanC．PolingandKimberlyMurphyWhite，“CorporateCriminalLiability”，38Am．Crim．L．Rev．532（Summer，2001）。

⑼参见UnitedStatesv．ParfaitPowderPuffCo.，163F．2d1008，1009-10（7thCir．1947）。

⑽参见[日]松原久利等：《诸外国にぉけゐ法人处罚の动向》，载日本《刑法杂志》第41卷第1号。

⑾参见UnitedStatesv．ParfaitPowderPuffCo.，163F．2d1008，1009-10（7thCir.1947）。

行政处罚归责原则范文第11篇

动物防疫监督行政处罚案件的立卷过程，应本着便于管理和利用的原则合法地收集、整理材料，并严格按规定程序和要求进行立卷和编目，以提高案卷质量。

1.1结案的条件

依据有关法律、法规规定，动物防疫监督行政处罚案件结案必须具备下列条件之一。（1）公民死亡，无近亲属或近亲属放弃诉讼权利的；（2）动物防疫监督主管部门依法申请人民法院强制执行，法院执行终结的；（3）当事人违法事实较轻，动物防疫监督主管部门决定免于处罚的；（4）经查后认定当事人不构成违法，决定不予立案的；（5）处罚人自觉履行动物防疫监督行政处罚决定的；（6）已移交有关部门处理的。

1.2立卷的原则和要求

案件应按照“材料齐全、排列有序、装订整齐、便于查阅”的原则进行立案。案卷材料必须做到一案一卷、文书齐全、手续完备，所有文字材料必须用钢笔或毛笔书写。

1.3案卷的内容

案卷的内容主要包括在动物防疫监督行政执法过程中形成的，作为重要的证据并具有保存价值的各种文字、照片、图样、录音、录像等资料。

1.4案卷的装订顺序

（1）封面：封面应载明全宗号、分类目录号、案卷号（各类案卷合并后统编的流水号）、立卷机关全称、案由、案号（行政处罚决定书编号）、归档日期，保管期限等。（2）案卷材料目录：载明文件作者、形成日期、材料名称、所在页数、备考等。（3）处罚决定书。（4）结案报告：由承办对案件由来、调查过程、违法事实认证、处罚决定、送达情况、履行情况、听证、复议及诉讼情况进行总结，提出结案建议，经行政机关负责人批准结案。（5）立案审批表。（6）证据材料。（7）听证材料：包括听证申请书、听证通知书、听证笔录、听证意见书。（8）复议材料：包括复议受理通知、申请复议书、答辩书、复议笔录、复议决定书。（9）诉讼材料：包括诉讼受理通知书、状、答辩状、开庭通知、诉讼裁定书。（10）申请执行材料：包括执行申请书、结案证明或撤销执行申请、法院裁定书。（11）财务处理单据：包括没收凭证、扣留通知或暂扣凭证、登记保存通知。凭证单据应粘贴在统一规格的纸上，便于装订。（12）其他有关材料。（13）封底：封底应载明案卷连面带底页材料，其中文字页数、图样页数、录音、录像等附件材料情况、立卷人姓名、立卷时间。以上一般程序处理的动物防疫行政处罚案件、案卷内容视具体的材料而定，不一定要拘泥于上述内容。以简易程序处理的动物防疫监督行政处罚案件，案卷内容除现场笔录、当场处罚决定书、罚没单据、结案报告等材料必须齐全外，可适当简化，并按时间顺序装订成册。

1.5案卷装订

案卷装订材料以蜡线为宜，在案件左侧自上而下采取三眼定位装订，装订后封底背面装订线接口处，用案卷专用封条封贴。

1.6案卷的归档

档案管理人员收到承办人员交来的案卷，经验收合格后，在封条骑缝处加盖专用印章，并填写动物防疫监督行政处罚案件总目录（总目录应载明序号、分类目录号、案卷号、案由、案号、结案日期、页数和案卷存放区域号），然后将案卷材料置专用柜存放。

2严格动物防疫监督行政处罚案件档案管理制度

动物防疫监督行政案件档案管理是一项专业性强、业务要求高的工作，因此，必须建立相应的制度加以规范。

2.1明确专人负责

动物防疫监督行政机关必须从动物防疫监督行政执法人员中选配政治思想好、业务素质高、责任心强、爱岗敬业的同志担任档案管理人员，并加强业务培训，明确工作职责，实行过错追究。

2.2明确档案程序

包括建档范围、立卷方法、编号顺序、保管原则等。

2.3明确借阅制度

动物防疫监督行政处罚案卷立卷归档后，未经行政机关负责人批准，任何单位和个人不得外借和查阅案卷；查阅档案的单位和个人也不得对档案进行涂改、污损、拆散、调换、损坏或私自增添和抽取材料。

2.4明确销毁制度

行政处罚归责原则范文第12篇

    根据中国注册会计师协会所做的统计,在1998年1月1日—2002年6月30日期间,注册会计师受处罚的情况为:行政处罚687人,承担民事责任1人,刑事责任22人,在审案件中被采取强制措施的47人,被追究刑事责任和采取强制措施的比例具有上升的趋势;会计师事务所受处罚的情况为:行政处罚约1073家,其中321家被暂停执业,95家被吊销许可证,195家被撤销,承担民事责任的28家,行业自律性处罚386家。在这其中,由于上市公司所提供的信息质量不高,尤其是财务会计信息常常存在着误导、虚假和重大遗漏的情况,而使注册会计师及会计师事务所遭受“牵连”、承担相应法律责任的案例占到相当大的比重。

    一、注册会计师法律资任的表现

    1.注册会计师面临的法律责任不断增加

    进人20世纪90年代以后,由于改革开放的纵深发展,市场经济建设的不断推进,注册会计师因验资业务纠纷而被推上法庭的事件越来越多,并逐渐蔓延到审计、评估、盈利预测等一系列注册会计师参与的业务之中。深圳原野公司、北京长城公司和海南中水集团公司三大审计案件发生后,注册会计师行业开始进人了法律风险急剧膨胀的阶段。之后,由于法院与注册会计师界在注册会计师法律责任问题上的认识分歧、会计信息质量日益受到重视以及政府对注册会计师行业监管的日趋严格等各种原因,注册会计师行业面临的法律责任压力不断增加。到银广厦事件发生时,不仅执业的注册会计师受到了严厉的刑事处罚,整个注册会计师行业也陷人了前所未有的信任危机中,并且由此掀起了新一轮的诉讼和稽查风暴。

    2.注册会计师的法律责任规范不明

    为了明确中国注册会计师的法律责任,国家先后出台了《刑法》、《注册会计师法》、《证券法》、《公司法》等法律法规,但由于外部环境的改变,立法顺序的先后不同,使得这些现行法律中涉及注册会计师法律责任的条文存在不少矛盾之处。比如《注册会计师法》、《公司法》、《证券法》等对会计师事务所处罚数额是违法所得的1-2倍罚款,而《股票发行与交易管理暂行条例》则没有具体罚款范围,只规定根据不同情况单处或并处罚款;同一违法行为,如提供“虚假证明文件或有重大遗漏的报告”,《公司法》只规定对会计师事务所的行政处罚,而《股票发行与交易管理暂行条例》不仅规定了对事务所,而且规定了对注册会计师的行政处罚。而且,相关法律用语不具体,缺乏操作性。常见的是“情节严重”;“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等等,究竟怎样才算情节严重?怎样才构成犯罪?等等,没有一个具体的标准。

    3.注册会计师的法律责任与其他中介机构的法律责任界定模糊

    在证券市场中,一个公司从招股到发行、上市以及定期信息披露过程中,需要按照法律法规的要求聘请多类中介机构(主要包括券商、会计师事务所、律师事务所等)为其提供必要且胜任的专业服务。然而目前的情况是,券商、会计师、律师的工作并没有很好的定位,会计师与律师的业务界线原本分别是财务与法律问题,但现在他们却“开拓性”地承接既有财务性又具法律特征的“综合”业务,券商的工作是建立在会计师、律师基础之上还是兼而有之,也并不明确。正是由于对中介机构之间的业务范围和法律责任划分并不确切,且对其彼此间的工作是否以其他方的工作为依据或将作为其他方的工作依据缺乏制度上的说明,致使一旦上市公司捅了“篓子”,中介机构之间就开始互相推卸责任、寻找规避法律责任的空子。

    二、注册会计师法律责任的成因

    1.会计信息的经济后果性增强

    在传统的计划经济条件下,会计信息的经济后果及影响范围是相当有限的,而在市场经济条件下,证券市场的存在使得委托方与受托方的关系变得不确定,双方的关系是否建立与解除,在很大程度上要依赖于会计信息的反映内容。因此,会计信息的决策作用变得非常重要。一项小小的错误会计信息,可能会导致整个社会资金几万、几十万,甚至几个亿的错误流向。正是由于会计信息的经济后果性日益突出,一旦产生不应出现的经济后果性,或者鉴定会计信息与使用会计信息的双方对这种经济后果性产生不同看法时,必将带来法律上的冲突。因此,会计信息经济后果性的增大,也会引起相关的审计法律责任的加大。

    2.市场运行机制不合理

    首先,公司治理结构存在严重缺陷。我国上市公司股权结构畸形,国有股东缺位,“内部人控制”现象十分严重。经营者集决策权、管理权、监督权于一身,由被审计人变成了审计委托人。注册会计师在激烈的市场竞争中迁就上市公司,默许上市公司造假,几乎成了一种“理性选择”。其次,制度改革存在舞弊。我国的上市公司大多是从国有企业转化而来。根本不具备上市条件的国有企业在短期内摇身一变成为上市公司,为了上市“解困”,只能靠作假账。最后,地方政府的不当干预。目前,我国仍然存在着地方保护主义盛行的弊病。为解决地方上的就业、社会稳定和经济发展问题,为了取得更多的财政收入,地方政府往往极力支持和包庇上市公司的造假行为。这样的环境无疑又加大了注册会计师承担法律责任的风险。

    3.市场经济主体的平等性增强

    在市场经济条件下,法律已成为调节个人与社会、秩序与自由、权威与服从三大矛盾的准则。法律地位的平等表明了受托方与委托方具有相同的经济权利。当对会计信息的理解发生冲突时,双方不再依据行政权利与级别,而更多的是依据原先制定的“游戏规则”——法律条文来处理有关的争议。由于权利的保障及法制的完善,使得各方都有了依法自卫的勇气与能力。运用法律手段来调节会计信息处理与理解的冲突,逐渐成为了市场经济环境中最为常见的手段之一。因此,当被审计单位出现财务危机或破产情况后,不论是信息使用者还是法官,都倾向于借助法律手段从有支付能力的注册会计师身上获得赔偿。

    4.注册会计师行业的职业建设不完善

    一方面,会计师事务所体制不健全,我国目前绝大多数事务所都采取了有限责任公司的形式。几十万元的注册资本承担的却是涉及几个亿、数十亿数额的业务。在这种情况下,事务所的败德成本很低,潜在收益却很高。因此为了追求利益最大化,轻者想方设法“压缩”审计成本,无视质量控制政策与程序的建设,重者则与被审计单位串谋铤而走险、以身试法。有限责任制成了会计师事务所及注册会计师逃避法律责任的“防火线”。一部行业发展史告诉我们,会计师事务所采取无限责任制的组织形式,注册会计师对上市公司会计报表的真实、完整承担无限连带责任,构成了审计质量提高的强大压力和保障。另一方面,执业的注册会计师的素质不高,不仅缺乏必要的专业胜任能力,对新业务、新法规、新制度置若罔闻,没有及时拓展专业知识面以适应业务的发展需要;还缺乏应有的职业谨慎性和职业道德,敬业精神不强,审计程序应付了事,甚至利用内幕信息谋取私利。这些来源于行业内部的原因成为注册会计师被追究法律责任的“致命因素”。

    三、注册会计师法律责任适用的责任定位与归责原则

    由于会计师事务所与投资者等其他利害关系人没有合同关系,会计师事务所对其他利害关系人承担法律责任应当是基于侵权责任。侵权行为归责原则主要有无过错原则、过错推定原则以及过错原则,无过错责任原则,是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。过错推定原则,是指若原告能证明其所受的损害由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定的法律特征是:采取举证责任倒置的办法,免除了原告就被告的过错举证的责任。

    目前,大部分法律界人士认为,由于注册会计师职业的专业技术性太强,对其行为的过错认定比较困难,且依照一般过错原则设置的举证责任给原告带来了难以完成的证明责任,原告几乎不可能以确凿的证据证明注册会计师有过错,因此注册会计师法律责任的归责原则更适用的是一般过错责任原则引申出来的过错推定原则。此外,对注册会计师及会计师事务所而言,还应当区分是否有故意或重大过失,如果其出于故意,且与上市公司构成共同侵权,则应当承担连带赔偿责任。如果没有形成恶意通谋,应当承担补充责任。如果是轻微的过失,不应当承担责任。

    (四)注册会计师法律责任的实现与完善

行政处罚归责原则范文第13篇

关键词：财政违法行为；责任；法律后果

一、引言

国务院《财政违法行为处罚处分条例》已于2004年11月公布，并即将于2005年2月1日开始施行，1987年国务院的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》将同时废止。《条例》对《暂行规定》在财政违法行为的范围、内容、执法机关、审查程序等方面都作了较大调整。而作为对行政处罚、行政处分进行规范的法律文件，《条例》与《暂行规定》的核心即在于对作出违法行为应当承担的责任与违法行为产生的法律后果的规范。本文将集中分析、比较《条例》与《暂行规定》对于财政违法行为的责任与法律后果的规定，讨论其思路与依据，并指出《条例》存在的一些问题。

二、财政违法行为的责任

法律责任主要由两方面要素构成，即责任主体与责任方式，也就是由什么主体来承担责任、如何承担。

与《暂行规定》相类似，〈条例〉中规定的责任主体主要是两类，即实施了财政违法行为的“单位”及其“责任人员”。由单位和个人作为承担违法行为责任的主体，首先源于财政违法行为本身的特性。财政行为的作出大多以国家公权力为基础，从广义上来说属于国家行为，因而财政违法行为通常是以代表公权力的国家机关的名义作出的，如财政收入执收单位、国库机构、财政预决算的编制部门和预算执行部门等，这决定了这些单位是承担违法行为责任的主体。另外，《条例》中将企业、事业单位的某些行为也归入调整范围，但同样这些行为也是以法人的名义作出的，单位自身应当是责任主体的一部分。

但同时，尽管我国立法实务中采用法人的独立人格论，认定法人可以独立承担民事责任，但行政处罚、处分的性质与普通的债务、侵权责任等民事责任不同。民事责任基于主体之间的平等，以对价或补偿损失为原则，目的在于实现对等的利益或恢复原状，责任的承担方式最终归于财产；而违法行为的责任则带有追究性质，以惩罚、警诫为目的，责任的承担不仅以财产为基础，更重要的是精神的惩戒。因而民事责任可以由单位独立承担，而行政处罚、处分的责任则要归于以单位名义作出违法行为的个人。

但具体分析，《条例》对责任主体的规定与《暂行规定》又有着根本的变化。《暂行规定》中认定的财政违法行为基本上均属于国家行为，除公务员非法占有公共财物一项外，均为特别的国家财政机关才能实施的行为。而《条例》中则增加了很多普通企业、事业单位的也可能从事违反国家财政法律法规的行为。其中比较典型的是第十七条规定的“单位和个人违反财务管理的规定，私存私放财政资金或者其他公款的”，即所谓的“小金库”问题，另外还有企事业单位不缴或者少缴财政收入、骗取财政资金、违反财政收入票据管理规定等行为。应当说，将这些行为一并规定在《条例》中，适用同样的审计、监察制度，对于加强对此类的行为的监察强度有相当的益处。

对于承担责任的方式，《条例》和《暂行规定》均混合使用了行政处罚和行政处分两种手段。具体说来，《条例》较《暂行规定》在单位的在单位的责任方面基本一致，行政处分主要是警告或通报批评，行政处罚为罚款；而对个人则很大的转变。《暂行规定》对个人的行政处分分为记过以下处分和记过以上处分，分别适用于同类违法行为的不同严重程度，同时处以相当于若干月工资的行政罚款。而《条例》则将个人的违法财政行为分为两类。一类是作为国家机关作出违法行为的直接负责的主管人员和直接责任人，这一类个人由于并不直接从违法行为中获利，因而只处以行政处分，通常规定为“给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”。另一类则是在企业、事业单位从事违法行为或个人从违法行为中获利的，对这一类个人则只处以行政处罚并直接规定罚幅，如果同时是公务员则并处行政处分。这样的区分显然比《暂行条例》要明晰科学，尽管国家公务员以国家机关名义从事财政违法行为必然是为获得某种利益，但毕竟不是通过其行为本身直接获得而是通过其他途经收受非法财产，应当以其他规范公务员行为的法律法规加以调整，而不应与财政违法行为混淆处理。

三、财政违法行位的法律后果

《暂行规定》的一个严重漏洞在于，只规定了财政违法行为的责任而没有规定这种行为导致怎样的法律后果，也就说，规定了如何处罚违法者而没有考虑如何处理违法行为造成的问题。

《条例》在这一方面作出了重要的补充，对于各项财政违法行为均规定了事后处理的方法。如对于违反国家财政收入管理规定的行为之一的，要“责令改正，补收应当收取的财政收入，限期退还违法所得”，对违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的，要“责令改正，调整有关会计账目，追回有关财政资金，限期退还违法所得”，违反有关投资建设项目规定的，要“责令改正，调整有关会计账目，追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金，没收违法所得，核减或者停止拨付工程投资”等。

尽管《条例》对每项违法行为均作出了规定，相对《暂行规定》无疑是巨大的进步，但《条例》的规定还是存在重要的弊端。问题在于，《条例》只规定了追回、退还国家被非法侵占、使用的财产，而没有考虑这些财产于发现违法行为时所处的状态，更进一步说，考虑了违法行违法者与国家两方的问题，而没有考虑潜在的第三人。例如，《条例》第八条规定“国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定，擅自占有、使用、处置国有资产的”，要“限期退还违法所得和被侵占的国有资产”，却没有考虑，如果已经有第三人善意的取得了该“被侵占的国有资产”又该如何处理？国家或者该违法行为人是否有权向第三人主张该财产的返还？善意第三人的利益如何得到保障？又如《条例》第十条规定，国家机关及其工作人员“擅自提供担保的”，要“责令改正，没收违法所得”，却没有规定该担保是否有效？现实中已经出现了类似的案例，企业出于对政府信用的信任才接受其担保作出投资决定，事后发现该担保行为属超越职权，投资的企业利益得不到保障。行政法强调信赖保护原则，政府作出的行为即使存在错误也不能轻易改变，即使因重大的公共利益而改变也要给予相对人以合理补偿。而由于法律法规往往有意无意忽视第三人这个重要的问题，只规定国家追回财产的绝对的权力，而不规定对第三人的补偿方法，实际上造成第三人因政府的过错行为而遭受损害却又无法通过复议、诉讼的方式来维护自己的权益。

行政处罚归责原则范文第14篇

关键词:财政违法行为;责任;法律后果

abstract: this article has evaluated new releasing "financial illegal activity punishment punishment rule" in the financial illegal activity responsibility and the legal consequences aspect stipulation, through with "the state council about violates financial laws and regulations punishment temporary provisions" the comparison, pointed out that new "rule" in responsibility way classification, legal consequences aspect science adjustment, simultaneously has also analyzed the neglect third person of benefit question which "rule" exists.

key word: financial illegal activity; responsibility; legal consequences

一、引言

国务院《财政违法行为处罚处分条例》 已于2004年11月公布,并即将于2005年2月1日开始施行,1987年国务院的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》 将同时废止。《条例》对《暂行规定》在财政违法行为的范围、内容、执法机关、审查程序等方面都作了较大调整。而作为对行政处罚、行政处分进行规范的法律文件,《条例》与《暂行规定》的核心即在于对作出违法行为应当承担的责任与违法行为产生的法律后果的规范。本文将集中分析、比较《条例》与《暂行规定》对于财政违法行为的责任与法律后果的规定,讨论其思路与依据,并指出《条例》存在的一些问题。

二、财政违法行为的责任

法律责任主要由两方面要素构成,即责任主体与责任方式 ,也就是由什么主体来承担责任、如何承担。

与《暂行规定》相类似,〈条例〉中规定的责任主体主要是两类,即实施了财政违法行为的“单位”及其“责任人员”。由单位和个人作为承担违法行为责任的主体,首先源于财政违法行为本身的特性。财政行为的作出大多以国家公权力为基础,从广义上来说属于国家行为 ,因而财政违法行为通常是以代表公权力的国家机关的名义作出的,如财政收入执收单位、国库机构、财政预决算的编制部门和预算执行部门等,这决定了这些单位是承担违法行为责任的主体。另外,《条例》中将企业、事业单位的某些行为也归入调整范围 ,但同样这些行为也是以法人的名义作出的,单位自身应当是责任主体的一部分。

但同时,尽管我国立法实务中采用法人的独立人格论,认定法人可以独立承担民事责任, 但行政处罚、处分的性质与普通的债务、侵权责任等民事责任不同。民事责任基于主体之间的平等,以对价或补偿损失为原则,目的在于实现对等的利益或恢复原状,责任的承担方式最终归于财产;而违法行为的责任则带有追究性质,以惩罚、警诫为目的,责任的承担不仅以财产为基础,更重要的是精神的惩戒。因而民事责任可以由单位独立承担,而行政处罚、处分的责任则要归于以单位名义作出违法行为的个人。

但具体分析,《条例》对责任主体的规定与《暂行规定》又有着根本的变化。《暂行规定》中认定的财政违法行为基本上均属于国家行为,除公务员非法占有公共财物一项外,均为特别的国家财政机关才能实施的行为。而《条例》中则增加了很多普通企业、事业单位的也可能从事违反国家财政法律法规的行为。其中比较典型的是第十七条规定的“单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的”,即所谓的“小金库”问题,另外还有企事业单位不缴或者少缴财政收入、骗取财政资金、违反财政收入票据管理规定等行为。应当说,将这些行为一并规定在《条例》中,适用同样的审计、监察制度,对于加强对此类的行为的监察强度有相当的益处。

对于承担责任的方式,《条例》和《暂行规定》均混合使用了行政处罚和行政处分两种手段。具体说来,《条例》较《暂行规定》在单位的在单位的责任方面基本一致,行政处分主要是警告或通报批评,行政处罚为罚款;而对个人则很大的转变。《暂行规定》对个人的行政处分分为记过以下处分和记过以上处分,分别适用于同类违法行为的不同严重程度,同时处以相当于若干月工资的行政罚款。而《条例》则将个人的违法财政行为分为两类。一类是作为国家机关作出违法行为的直接负责的主管人员和直接责任人,这一类个人由于并不直接从违法行为中获利,因而只处以行政处分,通常规定为“给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”。另一类则是在企业、事业单位从事违法行为或个人从违法行为中获利的,对这一类个人则只处以行政处罚并直接规定罚幅,如果同时是公务员则并处行政处分。这样的区分显然比《暂行条例》要明晰科学,尽管国家公务员以国家机关名义从事财政违法行为必然是为获得某种利益,但毕竟不是通过其行为本身直接获得而是通过其他途经收受非法财产,应当以其他规范公务员行为的法律法规加以调整,而不应与财政违法行为混淆处理。

三、财政违法行位的法律后果

《暂行规定》的一个严重漏洞在于,只规定了财政违法行为的责任而没有规定这种行为导致怎样的法律后果,也就说,规定了如何处罚违法者而没有考虑如何处理违法行为造成的问题。

《条例》在这一方面作出了重要的补充,对于各项财政违法行为均规定了事后处理的方法。如对于违反国家财政收入管理规定的行为之一的,要“责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得” ,对违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得” ,违反有关投资建设项目规定的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资” 等。

尽管《条例》对每项违法行为均作出了规定,相对《暂行规定》无疑是巨大的进步,但《条例》的规定还是存在重要的弊端。问题在于,《条例》只规定了追回、退还国家被非法侵占、使用的财产,而没有考虑这些财产于发现违法行为时所处的状态,更进一步说,考虑了违法行违法者与国家两方的问题,而没有考虑潜在的第三人。例如,《条例》第八条规定“国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的”,要“限期退还违法所得和被侵占的国有资产”,却没有考虑,如果已经有第三人善意的取得了该“被侵占的国有资产”又该如何处理?国家或者该违法行为人是否有权向第三人主张该财产的返还?善意第三人的利益如何得到保障?又如《条例》第十条规定,国家机关及其工作人员“擅自提供担保的”,要“责令改正,没收违法所得”,却没有规定该担保是否有效?现实中已经出现了类似的案例,企业出于对政府信用的信任才接受其担保作出投资决定,事后发现该担保行为属超越职权,投资的企业利益得不到保障。行政法强调信赖保护原则,政府作出的行为即使存在错误也不能轻易改变,即使因重大的公共利益而改变也要给予相对人以合理补偿。 而由于法律法规往往有意无意忽视第三人这个重要的问题,只规定国家追回财产的绝对的权力,而不规定对第三人的补偿方法,实际上造成第三人因政府的过错行为而遭受损害却又无法通过复议、诉讼的方式来维护自己的权益。

行政处罚归责原则范文第15篇

关键词：财政违法行为；责任；法律后果

Abstract:Thisarticlehasevaluatednewreleasing"FinancialIllegalactivityPunishmentPunishmentRule"inthefinancialillegalactivityresponsibilityandthelegalconsequencesaspectstipulation,throughwith"theStateCouncilaboutViolatesFinancialLawsandregulationsPunishmentTemporaryprovisions"thecomparison,pointedoutthatnew"Rule"inresponsibilitywayclassification,legalconsequencesaspectscienceadjustment,simultaneouslyhasalsoanalyzedtheneglectthirdpersonofbenefitquestionwhich"Rule"exists.

keyword:Financialillegalactivity;Responsibility;Legalconsequences

一、引言

国务院《财政违法行为处罚处分条例》已于2004年11月公布，并即将于2005年2月1日开始施行，1987年国务院的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》将同时废止。《条例》对《暂行规定》在财政违法行为的范围、内容、执法机关、审查程序等方面都作了较大调整。而作为对行政处罚、行政处分进行规范的法律文件，《条例》与《暂行规定》的核心即在于对作出违法行为应当承担的责任与违法行为产生的法律后果的规范。本文将集中分析、比较《条例》与《暂行规定》对于财政违法行为的责任与法律后果的规定，讨论其思路与依据，并指出《条例》存在的一些问题。

二、财政违法行为的责任

法律责任主要由两方面要素构成，即责任主体与责任方式，也就是由什么主体来承担责任、如何承担。

与《暂行规定》相类似，〈条例〉中规定的责任主体主要是两类，即实施了财政违法行为的“单位”及其“责任人员”。由单位和个人作为承担违法行为责任的主体，首先源于财政违法行为本身的特性。财政行为的作出大多以国家公权力为基础，从广义上来说属于国家行为，因而财政违法行为通常是以代表公权力的国家机关的名义作出的，如财政收入执收单位、国库机构、财政预决算的编制部门和预算执行部门等，这决定了这些单位是承担违法行为责任的主体。另外，《条例》中将企业、事业单位的某些行为也归入调整范围，但同样这些行为也是以法人的名义作出的，单位自身应当是责任主体的一部分。

但同时，尽管我国立法实务中采用法人的独立人格论，认定法人可以独立承担民事责任，但行政处罚、处分的性质与普通的债务、侵权责任等民事责任不同。民事责任基于主体之间的平等，以对价或补偿损失为原则，目的在于实现对等的利益或恢复原状，责任的承担方式最终归于财产；而违法行为的责任则带有追究性质，以惩罚、警诫为目的，责任的承担不仅以财产为基础，更重要的是精神的惩戒。因而民事责任可以由单位独立承担，而行政处罚、处分的责任则要归于以单位名义作出违法行为的个人。

但具体分析，《条例》对责任主体的规定与《暂行规定》又有着根本的变化。《暂行规定》中认定的财政违法行为基本上均属于国家行为，除公务员非法占有公共财物一项外，均为特别的国家财政机关才能实施的行为。而《条例》中则增加了很多普通企业、事业单位的也可能从事违反国家财政法律法规的行为。其中比较典型的是第十七条规定的“单位和个人违反财务管理的规定，私存私放财政资金或者其他公款的”，即所谓的“小金库”问题，另外还有企事业单位不缴或者少缴财政收入、骗取财政资金、违反财政收入票据管理规定等行为。应当说，将这些行为一并规定在《条例》中，适用同样的审计、监察制度，对于加强对此类的行为的监察强度有相当的益处。

对于承担责任的方式，《条例》和《暂行规定》均混合使用了行政处罚和行政处分两种手段。具体说来，《条例》较《暂行规定》在单位的在单位的责任方面基本一致，行政处分主要是警告或通报批评，行政处罚为罚款；而对个人则很大的转变。《暂行规定》对个人的行政处分分为记过以下处分和记过以上处分，分别适用于同类违法行为的不同严重程度，同时处以相当于若干月工资的行政罚款。而《条例》则将个人的违法财政行为分为两类。一类是作为国家机关作出违法行为的直接负责的主管人员和直接责任人，这一类个人由于并不直接从违法行为中获利，因而只处以行政处分，通常规定为“给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”。另一类则是在企业、事业单位从事违法行为或个人从违法行为中获利的，对这一类个人则只处以行政处罚并直接规定罚幅，如果同时是公务员则并处行政处分。这样的区分显然比《暂行条例》要明晰科学，尽管国家公务员以国家机关名义从事财政违法行为必然是为获得某种利益，但毕竟不是通过其行为本身直接获得而是通过其他途经收受非法财产，应当以其他规范公务员行为的法律法规加以调整，而不应与财政违法行为混淆处理。

三、财政违法行位的法律后果

《暂行规定》的一个严重漏洞在于，只规定了财政违法行为的责任而没有规定这种行为导致怎样的法律后果，也就说，规定了如何处罚违法者而没有考虑如何处理违法行为造成的问题。

《条例》在这一方面作出了重要的补充，对于各项财政违法行为均规定了事后处理的方法。如对于违反国家财政收入管理规定的行为之一的，要“责令改正，补收应当收取的财政收入，限期退还违法所得”，对违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的，要“责令改正，调整有关会计账目，追回有关财政资金，限期退还违法所得”，违反有关投资建设项目规定的，要“责令改正，调整有关会计账目，追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金，没收违法所得，核减或者停止拨付工程投资”等。

尽管《条例》对每项违法行为均作出了规定，相对《暂行规定》无疑是巨大的进步，但《条例》的规定还是存在重要的弊端。问题在于，《条例》只规定了追回、退还国家被非法侵占、使用的财产，而没有考虑这些财产于发现违法行为时所处的状态，更进一步说，考虑了违法行违法者与国家两方的问题，而没有考虑潜在的第三人。例如，《条例》第八条规定“国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定，擅自占有、使用、处置国有资产的”，要“限期退还违法所得和被侵占的国有资产”，却没有考虑，如果已经有第三人善意的取得了该“被侵占的国有资产”又该如何处理？国家或者该违法行为人是否有权向第三人主张该财产的返还？善意第三人的利益如何得到保障？又如《条例》第十条规定，国家机关及其工作人员“擅自提供担保的”，要“责令改正，没收违法所得”，却没有规定该担保是否有效？现实中已经出现了类似的案例，企业出于对政府信用的信任才接受其担保作出投资决定，事后发现该担保行为属超越职权，投资的企业利益得不到保障。行政法强调信赖保护原则，政府作出的行为即使存在错误也不能轻易改变，即使因重大的公共利益而改变也要给予相对人以合理补偿。而由于法律法规往往有意无意忽视第三人这个重要的问题，只规定国家追回财产的绝对的权力，而不规定对第三人的补偿方法，实际上造成第三人因政府的过错行为而遭受损害却又无法通过复议、诉讼的方式来维护自己的权益。