最新医疗法律法规范文

最新医疗法律法规范文第1篇

论文关键词 农村 合作医疗 法律制度

进入新世纪以来，我国农村地区实行了新型的合作医疗制度，医疗法律保障体系也随之建立、得到逐步推广。我国农村的新型合作医疗法律制度是为新时代的农作合作医疗体系而服务的，具有明显的中国特色和农村特色，自实行以来，取得了优于传统医疗法律保障体制的效果。但是，新型医疗法律制度也存在着一定的缺陷和不足，并且随着市场经济、信息时代的发展，农村地区对于我国的战略意义愈加重大，农村地区医疗法律保障推行和完善的脚步显得相对落后，并没有跟上时代需求。

一、我国农村新型合作医疗法律制度的现状与问题

（一）立法主要服务于我国现行的农村新型合作医疗制度

我国的农村医疗形式主要有两种，传统农村合作医疗制度和新型农村合作医疗制度，前者是计划经济时期在我国农村地区实行的合作医疗制度；新型农村合作医疗制度是2002年《中共中央国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》和2003年《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》颁布实施后，在我国农村地区实行的合作医疗制度。之所以称之为“新型”，“主要源于官方的正式文件，当然也与诸如‘市场经济体制’、‘个人权利’、‘依法治国’、‘医疗卫生的标准化和法制化’等时代观念密切相关，它隐含着与过去的‘落后’观念和做法相分离的意思。” “以大病统筹为主”是农村新型合作医疗制度的制度定位，目的在于从看病吃药等费用方面解决农民因病返贫、因病致贫的难题。因此，农村新型合作医疗制度牵涉到两个基本方面，一是合作医疗基金的筹集，二是对农民的医疗保障。现行的医疗法律保障体系正是围绕这两个基本方面展开，通过法律规章的明文硬性规定，将新型医疗制度落在农村各处，“然而，作为保障农村居民健康权的基本制度合作医疗仅仅规定在一些部门规章甚至政策中，建立农村合作医疗法律体系，提高制度的刚性，已成为今后合作医疗发展的关键所在” ，换言之，农村医疗是我国医改的重要一环，切实关系到国家的问题、居民平均生活水平的提高，而农村医疗法律保障体系的制定、落实、推进和完善，则是农村医疗稳步、顺利开展的根本保障。

（二）医疗法律保障尚未形成完整的体系

我国农村的医疗法律保障并不是由旧制沿袭下来、得到逐步完善的法律体系，而是围绕着新型农村合作医疗制度重新确立的法律制度。由于新型农村医疗开展的时间不长，相关的法律体系的建立和完善也没有得到充分的推进。新型医疗改革扩充了几个方面：实行政府资助为主、农民缴费为辅的筹资机制；将大病统筹作为医疗制度的定位；提高医疗统筹的层次，在条件范围内以县为基本单位进行统筹；提高了农民自愿参加的自主性地位，以保证医疗制度的公开公正；建立了医疗救助制，对贫困农民加强了扶住力度等等。这些医疗方面都需要相关的法律制度和明文规定进行保障。就目前农村医疗法律保障体系的现状来看，全国还没有形成统一的立法标准或统一执行的法规草案。各级乡镇政府虽然有一定的法规来确保医疗制度的实施，但是总体的医疗法律制度并不完善，如2003年《河北省新型农村合作医疗管理办法》、《吉林省新型农村合作医疗管理办法（试行）》、2006年《江西省农村合作医疗制度实施办法（暂行）》、2007年《广西壮族自治区新型农村合作医疗管理办法（试行）》等，这些管理法规仅针对当地情况做了一般性的规范说明，原则性大于具体操作性，对权利、义务的细节内容没有做出详尽规定，难以发挥法律保障的切实作用。“法学界对农村合作医疗也没有研究。现阶段，农村合作医疗的规则主要体现在中央和一些地方政府规章中，基本上是无法可依的状态。同时，这些规章制度普遍存在立法层次太低，缺乏权威性，而且主体不明确，管理机制不协调，法律救济机制不健全等缺陷。”

（三）医疗法律保障的水平较低，保障方面不够广泛

我国农村地区与城市地区相比，医疗体系实施的困难更大，面对的对象和状况更加复杂，农村地区除了一般的务农居民，还有长期流动在城市和农村之间进城务工的农民工；随着我国城市化的飞速发展，还出现了越来越多的失地农民，农民失去了赖以为生的土地，医疗保障、社会保险变成了他们能够顺利生存下去的最后一道防线；除此之外，农村地区还存在着大量贫困家庭，农村新型合作医疗所要求的由农民自己缴费参保显然不适合以上贫困家庭。与城镇居民和职工相比，农村地区的医疗保险保障水平远远落后，“针对农民的医疗保障，从传统农村合作医疗到新型农村合作医疗，就像政府发起的一场运动，高潮过后就一切沉寂下来，甚至从传统农村合作医疗解体到新型农村合作医疗建立之前多达20余年间，农民除了自我救助和家庭保障外缺失任何来自外部的长效保障。” 医疗法律保障低、法律保障的范围不宽泛，这是现阶段农村医保法律体系所面临的重要问题。

二、针对我国特色农村医疗法律制度的推进路径及完善方法

（一）国家加强立法工作，出台最高形式的农村合作医疗法案

1998年，国务院就颁布了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，而2003年，卫生部三部委菜制定《关于建立新型农村合作医疗制度意见》，二者在文件定性上有明显的不同，新型农村合作医疗的立法还尚属空白。“为了保证农村新型合作医疗事业有效进行，正常有序地发展，国家应制定统一的《农村合作医疗法》，规范农村合作医疗的实施办法；规范合作医疗保险组织、村级合作医疗保险站的组建方法及其职能；规范参加合作医疗的农民权利和义务；规范保健站医生的选拔方法及职责等。” 通过国家高层机构制定、颁布医疗立法的意义在于，通过最高形式的立法明确规定农村新型合作医疗的基本形式，规范农村实施医疗保障体系的方式和手段，通过立法让农村新型医疗走上有法可依的规范化长足发展之路。目前我国农作的医疗形式主要有村办村管、乡村联办、村办乡管、乡办乡管四种，有合医合药、合医不合药、合药不合医三种内容，哪些地区适用哪种形式，何种情况适用何种方式，都需要在立法中进行明确规定，这样才能保证在具体地区实行医保时做到有条不紊。

（二）明确划分医疗立法的部门归类，加强对医疗体系的法律监督

对于不同的法律，立法机关需要做好分类，以便制定各个领域的不同法律规章并进行妥当管理。从理论上讲，一部法律法规通常只属于一个部门进行管辖，但是我国新型农村合作医疗法律制度在构建的过程中，却遭到了属于行政法还是社会法的归类困难。这是我国农村医保法律迟迟没能生成一套完善、有效体系的重要原因之一。已经进入人大常委会审议日程、并即将颁布的《社会保险法》为我国农村合作医疗法律体系的确立指明了立法方向，由于二者之间的隶属关系，农村医保立法有可能进入社会法部门中进行法律监管，但是《社会保险法（草案）》附则明确指出：“新型农村合作医疗制度的具体办法由国务院规定。”这就为医疗法的实施提出了走向行政法的变通可能。不论是社会法还是行政法，国家在进行医疗立法时均要明确法律的部门划分，才能准确无误地找到责任承担人，明确、有效地对医疗体系进行法律监管和监督。

（三）通过法律形式严格规范农村合作医疗体系中的筹资方式和经营

新型农村合作医疗的资金统筹方式是一大特点，为了切实保证医疗制度的落实展开，务必需要法律对医疗筹资的方式和运营做出明确规范。多数农村地区经济水平不发达，仅靠单一的筹资方式难以保证合作医疗顺利展开，所以，必须通过法律形式明确筹资方式的多样化，规定中央与地方对农村医疗的投入和财政支出额度，用法律明文规范医疗筹资中政府支持、集体补助、个人缴税的结合方法及比例，并且根据农村合作医疗的推进、落实情况，结合当地农民的生活水平状况，随时进行立法修订和补充。

应该从法律上规定农村医疗费用的报销比例，以保障农村居民的生活水平。各地农村医疗管理组织应该在筹资数量的基础上，根据实际支出费用，“以收定支，略有节余”地控制医疗报销比例，根据各地不同情况，报销比例可以稍低，但是不能低于30%，否则达不到医疗保险的目的。

（四）加快医疗法律相关配套制度的建设工作，完善管理机制，加大法律宣传力度

要加快医疗法律相关的配套体制建设，在全国农村建立起与市场经济相适应的农村合作医疗制度，加强农村卫生医疗基础设施的建设，推进计划生育工作，完善计划生育奖惩制度，提高各类疾病的防治工作，加强农村药品的网络信息资源分享渠道和供应网，同时建立与农村合作医疗相适应的网络化服务和一体式管理，“建立地、市、省一级社会保险关系信息库，逐步实现农民工社会保险关系信息库在地市间、省市间的联网与信息共享，最终实现全国社会保险关系信息互联互换。” 同时要制定农民工社保基金跨省转移的法律法规，保证全国范围内农民工医疗保险的自由对接。逐步建立起农民社会保障管理的信用体制，通过法律完善相关体制的确立和应用，完善法律监管机制，对于流动的农民工做好灵活的管理方式，让法律制度为农民、农村服务。要加大法治和法律责任在农村医疗中所承担的责任，逐步建立起农村居民头脑中医疗法律保险的概念，在参与医保时有据、合法，如发生医疗纠纷能够通过法律途径得到公正、公开的合理解决。

最新医疗法律法规范文第2篇

论文关键词 农村 合作医疗 法律制度

进入新世纪以来，我国农村地区实行了新型的合作医疗制度，医疗法律保障体系也随之建立、得到逐步推广。我国农村的新型合作医疗法律制度是为新时代的农作合作医疗体系而服务的，具有明显的中国特色和农村特色，自实行以来，取得了优于传统医疗法律保障体制的效果。但是，新型医疗法律制度也存在着一定的缺陷和不足，并且随着市场经济、信息时代的发展，农村地区对于我国的战略意义愈加重大，农村地区医疗法律保障推行和完善的脚步显得相对落后，并没有跟上时代需求。

一、我国农村新型合作医疗法律制度的现状与问题

（一）立法主要服务于我国现行的农村新型合作医疗制度

我国的农村医疗形式主要有两种，传统农村合作医疗制度和新型农村合作医疗制度，前者是计划经济时期在我国农村地区实行的合作医疗制度；新型农村合作医疗制度是2002年《中共中央国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》和2003年《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》颁布实施后，在我国农村地区实行的合作医疗制度。之所以称之为“新型”，“主要源于官方的正式文件，当然也与诸如‘市场经济体制’、‘个人权利’、‘依法治国’、‘医疗卫生的标准化和法制化’等时代观念密切相关，它隐含着与过去的‘落后’观念和做法相分离的意思。” “以大病统筹为主”是农村新型合作医疗制度的制度定位，目的在于从看病吃药等费用方面解决农民因病返贫、因病致贫的难题。因此，农村新型合作医疗制度牵涉到两个基本方面，一是合作医疗基金的筹集，二是对农民的医疗保障。现行的医疗法律保障体系正是围绕这两个基本方面展开，通过法律规章的明文硬性规定，将新型医疗制度落在农村各处，“然而，作为保障农村居民健康权的基本制度合作医疗仅仅规定在一些部门规章甚至政策中，建立农村合作医疗法律体系，提高制度的刚性，已成为今后合作医疗发展的关键所在” ，换言之，农村医疗是我国医改的重要一环，切实关系到国家的问题、居民平均生活水平的提高，而农村医疗法律保障体系的制定、落实、推进和完善，则是农村医疗稳步、顺利开展的根本保障。

（二）医疗法律保障尚未形成完整的体系

我国农村的医疗法律保障并不是由旧制沿袭下来、得到逐步完善的法律体系，而是围绕着新型农村合作医疗制度重新确立的法律制度。由于新型农村医疗开展的时间不长，相关的法律体系的建立和完善也没有得到充分的推进。新型医疗改革扩充了几个方面：实行政府资助为主、农民缴费为辅的筹资机制；将大病统筹作为医疗制度的定位；提高医疗统筹的层次，在条件范围内以县为基本单位进行统筹；提高了农民自愿参加的自主性地位，以保证医疗制度的公开公正；建立了医疗救助制，对贫困农民加强了扶住力度等等。这些医疗方面都需要相关的法律制度和明文规定进行保障。就目前农村医疗法律保障体系的现状来看，全国还没有形成统一的立法标准或统一执行的法规草案。各级乡镇政府虽然有一定的法规来确保医疗制度的实施，但是总体的医疗法律制度并不完善，如2003年《河北省新型农村合作医疗管理办法》、《吉林省新型农村合作医疗管理办法（试行）》、2006年《江西省农村合作医疗制度实施办法（暂行）》、2007年《广西壮族自治区新型农村合作医疗管理办法（试行）》等，这些管理法规仅针对当地情况做了一般性的规范说明，原则性大于具体操作性，对权利、义务的细节内容没有做出详尽规定，难以发挥法律保障的切实作用。“法学界对农村合作医疗也没有研究。现阶段，农村合作医疗的规则主要体现在中央和一些地方政府规章中，基本上是无法可依的状态。同时，这些规章制度普遍存在立法层次太低，缺乏权威性，而且主体不明确，管理机制不协调，法律救济机制不健全等缺陷。”

（三）医疗法律保障的水平较低，保障方面不够广泛

我国农村地区与城市地区相比，医疗体系实施的困难更大，面对的对象和状况更加复杂，农村地区除了一般的务农居民，还有长期流动在城市和农村之间进城务工的农民工；随着我国城市化的飞速发展，还出现了越来越多的失地农民，农民失去了赖以为生的土地，医疗保障、社会保险变成了他们能够顺利生存下去的最后一道防线；除此之外，农村地区还存在着大量贫困家庭，农村新型合作医疗所要求的由农民自己缴费参保显然不适合以上贫困家庭。与城镇居民和职工相比，农村地区的医疗保险保障水平远远落后，“针对农民的医疗保障，从传统农村合作医疗到新型农村合作医疗，就像政府发起的一场运动，高潮过后就一切沉寂下来，甚至从传统农村合作医疗解体到新型农村合作医疗建立之前多达20余年间，农民除了自我救助和家庭保障外缺失任何来自外部的长效保障。” 医疗法律保障低、法律保障的范围不宽泛，这是现阶段农村医保法律体系所面临的重要问题。

二、针对我国特色农村医疗法律制度的推进路径及完善方法

（一）国家加强立法工作，出台最高形式的农村合作医疗法案

1998年，国务院就颁布了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，而2003年，卫生部三部委菜制定《关于建立新型农村合作医疗制度意见》，二者在文件定性上有明显的不同，新型农村合作医疗的立法还尚属空白。“为了保证农村新型合作医疗事业有效进行，正常有序地发展，国家应制定统一的《农村合作医疗法》，规范农村合作医疗的实施办法；规范合作医疗保险组织、村级合作医疗保险站的组建方法及其职能；规范参加合作医疗的农民权利和义务；规范保健站医生的选拔方法及职责等。” 通过国家高层机构制定、颁布医疗立法的意义在于，通过最高形式的立法明确规定农村新型合作医疗的基本形式，规范农村实施医疗保障体系的方式和手段，通过立法让农村新型医疗走上有法可依的规范化长足发展之路。目前我国农作的医疗形式主要有村办村管、乡村联办、村办乡管、乡办乡管四种，有合医合药、合医不合药、合药不合医三种内容，哪些地区适用哪种形式，何种情况适用何种方式，都需要在立法中进行明确规定，这样才能保证在具体地区实行医保时做到有条不紊。

（二）明确划分医疗立法的部门归类，加强对医疗体系的法律监督

对于不同的法律，立法机关需要做好分类，以便制定各个领域的不同法律规章并进行妥当管理。从理论上讲，一部法律法规通常只属于一个部门进行管辖，但是我国新型农村合作医疗法律制度在构建的过程中，却遭到了属于行政法还是社会法的归类困难。这是我国农村医保法律迟迟没能生成一套完善、有效体系的重要原因之一。已经进入人大常委会审议日程、并即将颁布的《社会保险法》为我国农村合作医疗法律体系的确立指明了立法方向，由于二者之间的隶属关系，农村医保立法有可能进入社会法部门中进行法律监管，但是《社会保险法（草案）》附则明确指出：“新型农村合作医疗制度的具体办法由国务院规定。”这就为医疗法的实施提出了走向行政法的变通可能。不论是社会法还是行政法，国家在进行医疗立法时均要明确法律的部门划分，才能准确无误地找到责任承担人，明确、有效地对医疗体系进行法律监管和监督。

（三）通过法律形式严格规范农村合作医疗体系中的筹资方式和经营

新型农村合作医疗的资金统筹方式是一大特点，为了切实保证医疗制度的落实展开，务必需要法律对医疗筹资的方式和运营做出明确规范。多数农村地区经济水平不发达，仅靠单一的筹资方式难以保证合作医疗顺利展开，所以，必须通过法律形式明确筹资方式的多样化，规定中央与地方对农村医疗的投入和财政支出额度，用法律明文规范医疗筹资中政府支持、集体补助、个人缴税的结合方法及比例，并且根据农村合作医疗的推进、落实情况，结合当地农民的生活水平状况，随时进行立法修订和补充。

应该从法律上规定农村医疗费用的报销比例，以保障农村居民的生活水平。各地农村医疗管理组织应该在筹资数量的基础上，根据实际支出费用，“以收定支，略有节余”地控制医疗报销比例，根据各地不同情况，报销比例可以稍低，但是不能低于30%，否则达不到医疗保险的目的。

（四）加快医疗法律相关配套制度的建设工作，完善管理机制，加大法律宣传力度

要加快医疗法律相关的配套体制建设，在全国农村建立起与市场经济相适应的农村合作医疗制度，加强农村卫生医疗基础设施的建设，推进计划生育工作，完善计划生育奖惩制度，提高各类疾病的防治工作，加强农村药品的网络信息资源分享渠道和供应网，同时建立与农村合作医疗相适应的网络化服务和一体式管理，“建立地、市、省一级社会保险关系信息库，逐步实现农民工社会保险关系信息库在地市间、省市间的联网与信息共享，最终实现全国社会保险关系信息互联互换。” 同时要制定农民工社保基金跨省转移的法律法规，保证全国范围内农民工医疗保险的自由对接。逐步建立起农民社会保障管理的信用体制，通过法律完善相关体制的确立和应用，完善法律监管机制，对于流动的农民工做好灵活的管理方式，让法律制度为农民、农村服务。要加大法治和法律责任在农村医疗中所承担的责任，逐步建立起农村居民头脑中医疗法律保险的概念，在参与医保时有据、合法，如发生医疗纠纷能够通过法律途径得到公正、公开的合理解决。

最新医疗法律法规范文第3篇

论文摘要 农民是一个国家的农业生产的核心要素，想要快速实现全面小康社会、和谐社会这一政治目标，就需要科学有效的解决长期困扰农村的因病致贫、因病返贫等多方面的问题，这一举措关系着我国未来的发展前景。在这个背景下，新型农村合作医疗制度应运而生。由于我国大部分的地区经济发展水平有着很明显的差异，所以在实施新型农村合作医疗制度的过程中也会存在相应的差别。国家相应的法律配套制度跟不上时展的需求，严重缺乏强制性，尤其是没有一部关于新型农村合作医疗制度基本问题的法律。这样一来，每个利益主体追求的利益是不一样的，这样就很明显的偏离了新农合制度最初的目的，很大程度的损害了农民的医疗利益。所以，迫切需要颁布一系列新型农村合作医疗法律制度。

论文关键词 新型农村合作医疗制度 法律问题 研究

一、前言

在我国新型农村合作医疗制度的试点工作是从2003年开始的，在整个试点阶段中取得了很明显的效果。实行新制度已有十一年之久，新型农村合作医疗制度已经普及到全国的各个角落，但是，有效的实施医疗制度还是缺乏统一的法律制度来保障以及规范。新农合制度的投入实施，引发了这样那样、大大小小的问题，各种不规范的行为频频出现，同时反作用于新农合制度，最后严重影响着新农合制度发挥最大的价值。总之，迫切需要颁布一系列实用性强的新农合基本法律制度。这一系列制度的颁布实施紧紧的联系着广大农民的切身利益以及我国的长远发展。本文主要是从新型农村合作医疗制度的实施中去寻找问题，不断的吸取其他国家农村医疗保险制度的经验，充分的分析我国的基本国情以及目前试点的情况，积极的构建一系列新型农村合作医疗的法律制度，保障新农合的有效实施，为顺利的解决农民群体中因病返贫以及因病致贫等问题。

二、 我国新型农村合作医疗制度的实施情况及存在的法律问题

（一）我国缺少一系列法律法规

自从新型农村合作医疗制度开始试点实施的开始，在各个试点地区得到了农民群众的热烈欢迎。医疗问题是关心民生的三大问题之一，医疗问题的解决可以给广大人民群众提供切切实实的实惠，深受群众的欢迎。然而，新型农村合作医疗制度的发展速度非常的快，每一个地区都根据本地区的实际情况去针对性的制订了相应的不同规章制度。但是各个地区之间的联系少，信息交流少，没有办法形成一个全国性适用的新农合法律制度。造成这个现象是有多方面的原因，在我国，地区经济发展不平衡，没有办法实施统一性的法律制度。对新农合制度中存在的一些基本性的问题，各个地区需要给予明确的规定，例如：农合办的经费来源、政府财政每年给予支持最低程度、各级经办机构的义务、资金的筹集的比例、医院医生配置以及违反法律时应当承担的法律责任等。分析地区的实际情况，建立一系列更高的、约束力更强的法律制度。

（二） 新农合规章制度非常的不协调

在我国既存在来自国家政策层面的新农合制度的规定，同样，也有来自于试点单位内部的规章制度的新农合制度规定。目前我国国家政策严重缺乏对新农合制度的解释以及配套立法。造成各个试点地区无法正确的理解中央下达的政策指向，所以形成了千差万别的政策理解方法，最后影响到各个试点地区制定各种规章制度的不一致。大部分地区的农民群众并不积极的去遵守规章制度，因为他们没有明确的制度可以去遵守，全权由医疗机构或者是经办机构决定。同时，报销的条件，怎么报销以及能够报销多少等方面缺乏一系列固定的标准，参合的主体无所是从。所以，迫切需要审查新型农村合作医疗制度的规章制度的详细规定，在各个相关的问题上设置好适用的标准，各个参合主体的权利义务达到最大限度的明确。

（三） 保障新农合制度运行的程序性法律严重缺失

在整个新型农村合作制度实施的过程中，需要涉及到的方面非常广。例如：费用的报销、资金的筹集、程序的监督和管理以及资金的运行管理等。筹集资金需要具备明确的规定，主要包括筹集的主体、筹集的方式、筹集额度的大小等方面的规定。要更加注意资金运行阶段的规定，一个重要的社会保障制度需要一个系统的法律来规定和保障。我国需要详细规定费用的报销和监督方式，使这类型的规定可以全国适用，统一规制。要认真做好新农合制度中专项资金使用的管理和监督。

（四） 新型农村合作医疗制度应该强制推行

充分的分析事物的发展规律，在新型农村合作医疗制度实施的阶段有着不一样的强制、自愿规律要求。新型农村合作医疗制度刚刚开始实施的时候，被一些旧农合制度影响着，旧农合制度内部存在非常多的消极影响，阻碍着新型农村合作医疗制度的顺利实施。如果在实施的过程中采取强制性的态度就会激起人们群众的反感情绪，阻碍着新农合工作的顺利开展。但是在实际的工作中，强制性实施的效果非常的明显。虽然，从全国范围来看，已实施新农合医疗制度的县份已达到一定的数量，但就具体某个县来说，农民的参合率不一定高。由于对新制度本身不了解，对部分村干部不信任等多种原因综合而成，导致部分农民实际对新农合医疗制度参与热情不高。所以政府应强制推行。随着新农合制度的快速发展，它带来的好处，受到了大部分农民群众的欢迎。而且新农合医疗制度在试点及推广过程中取得了不少经验，在很大程度上缓解了广大农村地区特别是西部地区贫困农民因疾病而导致的贫困状况。

三、 解决问题的相关建议

（一） 新型农村合作医疗制度的正确定位

新型农村合作制度的正确的法律定位，最困难的部分就是将新型农村合作制度划分为经济法还是行政法。第一步，在理解经济法和行政法两者的定义的基础上去分析新型农村合作医疗制度的定位。经济法指的就是，在协调经济发展过程中，科学的调整政府产生的法律关系的总结。行政法则是一部独立性非常强的法律，主要是为了调整因行政主体行使行政职权而产生的法律规范和社会关系的总和。再者，根据当前中国农村的现实情况，构建一种符合中国农村经济新特点的、与广大农民需求相适应的新型农村合作医疗保障制度，我国沿海发达地区和大部分已建立农民医疗保险制度的发展中国家情况相似，可以考虑用医疗保险制度代替以往的合作医疗制度。实施医疗保险可以克服合作医疗在资金筹集和费用支付等方面缺少完整、科学的预算，在政策和法律上缺少保障的弊端，从制度上、法律上和管理上解决资金平衡等困扰农村医疗保障发展的问题等。同时，我们应该承认从今后的发展，在农村实施医疗保险制是必然的选择。

（二）新型农村合作医疗制度的效率以及公平

我国不同地区的经济发展水平差异很大，农民收入情况也不一样，只有采取多种形式的医疗保障方式才可行，在具有集体经济实力和社区组织功能较强的农村地区，可以为农民构建多层次的医疗保健体系，在当前部分地区缺乏集体经济实力、乡村组织弱化的情况下，合作医疗持续推广难度很大，而在有条件地区推行合作医疗仍是政府的一项过渡性措施。所以，不仅要将制度强行推广，还要重视农村医疗保障的原则与多种模式的研究。新型农村合作医疗制度作为国家实施的一项重要的社会保障制度，肯定具有着一般社会保障的特点。这些特点具体到新型合作医疗当中来就是国家为了使社会成员特别是没有能力寻求基本医疗保障的农民群体能够得到基本的医疗保障，实现农民的生存权利而为他们所提供的医疗上的援助和保证。主要方法是通过对国民收入进行再分配、调配和整合资金，将暂时不需要农村医疗保险的农民收入，通过新型农村医疗合作医疗保险制度的运行，先调配给需要医疗保障的农民，实现其社会保障的功能的。

（三） 明确政府、医院和参合农民三方的权利义务

在政府给予财政支持的背景下，参合农民和医院参加的一种医疗制度就是新型农村合作医疗制度。所以，在制定一系列新型农村医疗保险法律法规的时候，需要将三方主要参加者的行为关系考虑进去，将他们之间的关系进行缜密的划分，明确各自的责任、义务，最后以法律的形式将其固定下来。为新农合制度得到彻底贯彻落实提供坚实的基础，保证农民群众利益的最大化。

新农合医疗制度要实现可持续发展，必须提高患病农民报销比例，大额提高补偿率。如果把起付标准设定的过高，则农民的常见病、多发病，费用不能得到报销，可能让农民觉得交了钱享受不到好处；而若住院费用报销比例过低，相对于几万元甚至十几万元的大病医疗费用，几千元的补偿如同杯水车薪，于事无补。如果能够减少报销医疗程序，提高报销比例，农民还是很乐意参加新制度的。最好的办法就是，医院本身先垫付参合农民的医疗费，农民自己只出很少的一部分，最终由医院与新农合医疗管理机构结算医疗费。这样的做法，相当于有三方“购买人，”即农民、医院和新农合医疗基金管理部门，让具有政府部门性质的合作医疗基金管理部门制约医疗机构的开大检查、大处方的行为。同时，政府加大对医疗机构从业人员与医药推销商相互勾结、共同坑害患者的不法行为的查处力度，以降低医疗、医药费用。

（四） 加大城镇职工医疗保险制度的覆盖范围

对于农民工，他们是长期处在城市务工、工作相对稳定、流动性较小的进城农民。但这些农民工一旦生病住院，他们几乎不会因为生病而回到原籍看病，从合作医疗基金管理部门报销医疗费用，对于他们而言，成本巨大，得不偿失。所以政府应该尽快把他们纳入到城镇职工基本医疗保险制度之中，与城镇职工享受同等的医疗保障待遇。在目前住房保障还不能与城市户口居民享受同等待遇的情况下，至少医疗保障可以与城镇职工共享，农民工按城镇职工标准缴纳医疗保险费用，用人单位也按城镇职工标准为农民工缴纳医疗保险费，使农民工患病时能够得到与城镇职工相同的补偿金额。当农民工已融入城镇职工基本医疗保险体制之中，就填补了他们未能参加新型农村合作医疗制度的空白。

最新医疗法律法规范文第4篇

医患关系狭义是指“医方”与“患方”在诊疗过程中产生的医治关系。狭义“医方”是在就诊过程中为患方提供医疗服务的医护人员，“患方”是在诊疗过程中与发生医疗行为的就诊者。广义“患方”包括:患者本人，患者的亲属、监护人，以及患者方在医患关系中存有利害的人或法人。我国医患关系法律属性各大流派持有不同观点，认为医疗合同是无名合同，应属于《合同法》的调整范围。支持这一观点的学者认为，《消法》的第二条明文规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法的保护”。法律应当给弱者提供特殊的保护，而《消法》所保护的对象与医患关系中的患者有着惊人的相似之处，因此将医患关系纳入《消法》的调整范围，能更好地体现法律对弱者群体合法权益的保护。医患关系属于民法体系的法律关系，不适用《消法》和《合同法》调整，医患关系具有一定的“等价有偿”特征。认定构成侵权行为应当具有损害后果、行为与后果之间存在因果关系、侵害行为具有违法性、行为人主观上存在过失这四个要件。除此之外笔者认为医疗侵权行为还具有一定的特殊性。认为判断是否存在过错，在认定医疗侵权行为是否构成的上尤其重要。

关键词：医疗侵权；法律属性；归责原则

近年来医患矛盾成为关注的焦点，如何正确解决医患纠纷，成为热门法律话题，社会反响也愈加强烈。2002年9月1日国务院颁布的《医疗事故处理条例》(以下简称条例)，规定医疗事故赔偿标准大幅度提高，赔偿项目达到11项，这一规定将是医疗纠纷诉讼数量和医疗事故赔偿数额大幅攀升。这些新规定又进一步加大了医方的责任和负担。为维护司法公正，保护医患双方的合法权益，本文拟结合原办法和新条例之有关规定，就医患关系的法律属性、医疗侵权行为的认定以及医疗损害赔偿的法律适用等问题进行探讨。

一、医患关系的法律属性

医患关系的法律属性直接决定了医患纠纷适用何种法律调整。

（一）医患关系的概念

所谓医患关系，是指“医疗活动中，最基本，最重要，最活跃的一种人际关系”，是患者在诊疗过程中与医疗单位之间产生的医治关系。医患关系分为狭义与广义两种类型。狭义医患关系指“医方”与“患方”在诊疗过程中产生的医治关系。狭义“医方”是在就诊过程中为患方提供医疗服务的医护人员，“患方”是在诊疗过程中与医院发生医疗法律行为的就诊者。而广义的医患关系则指以医生为中心的群体(医方)与以患者为中心的群体(患方)在医疗活动中建立起来的相互关系，可以是医疗单位作为法人与患者之间产生的关系，也可以是医护人员代表院方的职务行为与患者发生的关系。广义“医方”包括:医疗单位法人，医疗单位的医务工作人员，如医生、护士、技师、管理和后勤人员等。广义“患方”包括:患者本人，患者的亲属、监护人，以及患者方在医患关系中存有利害的自然人或法人。随着社会的，尤其是医学模式的转变，医患关系包含的不断扩大。本文探讨的医患关系即为广义的医患关系。

（二）目前我国医患关系法律属性各大流派观点

1、医患关系是民法体系的法律关系　医患关系具有普通民事法律关系的各种特征，即平等、自愿、等价有偿。

2、医患关系是合同法律关系　①医疗合同的成立。患者在医疗机构挂号是要约行为，当医疗机构发给挂号单后就表示了承诺。②医疗合同的主体。在医疗合同中，另一方当事人不是对病人进行诊疗护理活动的医护人员，而是医疗单位。当患者到个体医疗机构就诊时，合同的另一方当事人是个体业主。③医疗合同的内容。包括医疗合同标的和医患双方的权利与义务。前者是指:医方为患方提供医疗服务。后者是医疗合同的核心，患者有权得到医疗合同规定的医疗服务，医方有义务完成合同规定的医疗服务。④医疗合同的性质。医疗合同是无名合同，应属于《合同法》的调整范围。

3、患者在医患关系中处于弱者地位，患者是消费者　浙江省首先将医患关系纳入《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的调整范围。支持这一观点的学者认为，《消法》的第二条明文规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法的保护”。类推到医患关系中，就医正是患者处于对自我生理、心理健康的需求，向医疗机构请求健康服务的消费行为。在医患关系中，由于患者医疗知识的匮乏，处于相对被动的地位，即便是医疗行为出现了侵权，也很难及时察觉，调查取证就更困难了，因此患者是弱者方。法律应当给弱者提供特殊的保护，而《消法》所保护的对象与医患关系中的患者有着惊人的相似之处，因此将医患关系纳入《消法》的调整范围，能更好地体现法律对弱者群体合法权益的保护。

4、医患关系是行政法体系的法律关系　持有这种观点的学者认为，医患关系除了行为主体和诉讼主体与行政法律关系不符之外，其他所有特征，均几乎同行政法有着惊人的相似之处，医院实是由政府部门延伸、派出的基层专业行政职能部门，属于行政法律关系调整的范围。

5、医患关系是自成体系的法律关系　持有这种观点的学者认为，医患关系既不是民事法律关系，又不是行政法律关系，而是自成体系的法律关系。

（三）医患关系属于民法体系的法律关系，不适用《消法》和《合同法》调整

1、医患关系不属于行政法调整范围　医患关系具有行政法律关系一个不可逾越的障碍，即卫生事业单位不是行政机关，医务人员不具备公务员资格，医务人员的医疗行为不是行政授权的行政行为，因此认定医患关系属于行政法律关系缺乏法学的支持。

2、医患关系具有民事法律的特征　①医患关系双方主体法律地位是平等的。有学者认为:医患关系中，医生为病人诊治时处于主导地位，医生有诊断权、处方权，有宣布患者痊愈、住院甚至死亡的权利。而患者在诊疗过程中处于相对被动的地位，由于其对医疗知识的匮乏，无法对医疗方案进行选择，必须在医生的指导下进行。因此医患双律地位不相等。对此笔者有不同的意见。不可否认，医患关系中，医生的确处于主导地位，然而这是由于医生这一特殊行业造成的，医生应当对医学精通，而患方求医，所求的也正是其精通的医学，因此在处理医患关系特殊性时，不能将其视为法律不对等的表现。再者，大多数情况下，医方是国家主体卫生事业单位，患方是普通公民，医患双方的社会地位相差悬殊。但“法律面前人人平等”，社会地位的悬殊并不代表法律地位的不平等，当医方以法人的身份参与到民事法律关系构成时，其法律地位与其他自然人一样是完全平等的。②医患关系具有一定的“等价有偿”特征。原先医疗单位是我国的行政事业单位，由国家统一划拨经费，实行的是公费医疗，具有福利性质。但是近些年来随着市场的发展，我国改革了原有的医疗制度，国家减少了医疗单位拨款，医疗单位已由行政事业单位逐渐转变为自负盈亏的经济实体。其完全的福利性质也相应淡化。

3、医患关系不适用《合同法》和《消法》的调整 (1)医疗合同不具备《合同法》的构成要件。合同成立的要件包含要约和承诺，如果将患者在医疗机构挂号的行为视为要约，而将医疗机构发给挂号单的行为视为承诺，将有悖于《合同法》的规定。因为合同的“要约”内容必须是明确的，要约人应了解其所要约内容的真实含义，但由于医疗行为特有的专业性，一般患者无法提出价格条款，更无法确定医疗合同的标的，即实施何种医疗行为，因此患者就诊挂号的行为不能认定为合同要约行为。(2)医患关系不适用《消法》调整。消费者包含了“平权法律关系型消费者”和“隶属法律关系型消费者”，前者具有“平等、自愿、等价有偿”的特性，而后者则表现为“单向性和行政性”。《消法》的第四条规定“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”，这表明《消法》保护的是“平权法律关系型消费者”。而作为具体承担和实施“向全民提供医疗保障”的国家主体卫生事业的各级医疗单位，不以营利为目的，与患者之间产生的医患关系不具备普通商业行为中的财产关系，而具有一定的公益性和社会性，并受国家行政管理的干涉，因此笔者认为:一味地强调患方是弱者给予法律的特殊保护，而不顾及医疗行业的特殊性，有失偏颇，故医患关系不属于《消法》调整的范围。

二、医疗侵权行为的构成

侵权行为是不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害承担责任。认定构成侵权行为应当具有损害后果、行为与后果之间存在因果关系、侵害行为具有违法性、行为人主观上存在过失这四个要件。笔者认为:医疗侵权行为的构成要件也应当包括上述四个方面，除此之外医疗侵权行为还具有一定的特殊性。

（一）主体资格

医疗损害的行为人应具有特殊的身份，必须是医疗机构或者是医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成侵权行为，但并非医疗侵权行为。如非法行医导致他人人身损害的，虽然构成侵权行为，但不能认定其为医疗侵权行为。

（二）损害后果

这是侵权行为必备的条件之一，损害事实的有无，是认定侵权行为的逻辑起点。这种损害后果可以是人身损害，也可以是财产损害。医疗损害后果是否发生在治疗护理过程中，不医疗侵权行为的构成。因为医疗损害作为侵害人身权利的一种行为，导致的后果可以出现在诊疗护理过程中，也可以出现在诊疗护理过程之后，甚至持续较长时间，如果将诊疗护理过程后的损害后果排除在外，势必对患者不公。

（三）医疗侵权行为具有违法性

新条例第二条对违法医疗行为作了明确规定:医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规均应视为违法行为。新条例对于违法行为的定义较原办法有了很大的扩充，但在实际操作中却存在无标准可依的情况。如“诊疗护理规范和常规”以什么为标准，通常情况下以教科书为准，然而教科书以理论知识为主，缺乏实际判断标准，不便实际操作，因此应当尽快建立可行的诊疗护理规范，使得新条例的实施有标准可依。

（四）损害结果与违法医疗行为之间应具有因果关系

侵权行为与损害后果之间因果关系的认定，往往存在困难，容易混淆，而在医疗侵权行为上，由于医疗行为本身具有的专业性、技术性，其因果关系的认定则更加困难。因此，我国在立法上设立了医疗事故鉴定制度。原办法第十二条、十三条就医疗事故鉴定作了相应的规定，由卫生行政部门充当鉴定机构，这样颇引来争议。这种鉴定方式存在一定的弊端，如权力过于集中，缺乏必要的监督程序，曾一度被社会称为“卫生行政部门即当裁判员又当运动员”。针对这一情况，新条例作出了新的规定，在鉴定制度上发生了重大的变化，将鉴定机构由卫生行政部门组织改为由医学会组织，医疗鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式确定为专家合议制，专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并吸收了法医参加等。这些规定，使得医疗侵权行为在因果关系的认定上更加公正、科学和准确。

需要指出的是:医疗机构及其医务人员在医疗过程中侵害患者权利的情形，并不都构成医疗侵权行为，应当审查侵害这些权利与患者人身损害有无必然的因果关系，如果没有必然的因果关系，则应认定为一般侵权行为而非医疗侵权行为。

（五）医疗侵权行为人主观上存在过失　过失是行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险，却依然实施该种行为的心理现象。新条例明确规定医疗事故的行为人必须是过失性造成患者人身损害的。笔者认为:判断是否存在过错，在认定医疗侵权行为是否构成的问题上尤其重要。

过失行为构成的三要素是:行为必须具有危险性，该危险性能够被预见，并且应当被预见。在判断医疗侵权案件的构成上，主体资格的审查、行为违法性审查、是否存在损害后果，均可一一查明，惟有过失认定存在较大难度，因为它是对行为人行为时主观心理的认定。笔者认为，判定医疗行为存在主观过失须判定以下三点，缺一不可:①该作为或不作为的医疗行为具有损害患者的危险性。②该医疗行为所造成损害后果，客观上能被医疗行为的实施人所认识到。③以该医疗行为实施人的认识能力，在实施该医疗行为时，应当能预见其医疗行为具有造成损害后果的可能性。

对于过失行为的程度，仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用，而对是否构成医疗损害赔偿责任并无影响，这点在新条例中有明确的规定，即要求专家鉴定组鉴定医疗行为的过错参与度。

三、医疗侵权行为的归责原则

当前，医疗侵权诉讼案件数量不断上升。适用何种归责原则判决案件直接关系到医患双方的合法权益，根据《民法通则》的规定，医疗侵权诉讼属于一般损害赔偿案件，应当适用过错责任原则。作为行政法规的《医疗事故处理条例》明确了不属医疗事故不赔偿的原则，进而确立了过错责任原则在医疗侵权诉讼适用方面的唯一性。另外最高人民法院司法解释、民事审判政策、地院规定均体现了医疗侵权诉讼适用过错责任原则的精神。因此，依据当前的法律规定，医疗侵权诉讼应当适用过错责任原则。

（一）、我国基本法律的相关规定

归责原则是确定不法行为人是否需要承担民事责任的一般准则，解决的是赔与不赔的，在实践中对损害赔偿案件的解决起着决定性作用。在侵权损害赔偿上存在3个归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)是我国的基本法律，其106条第1、2款规定公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。这就是过错责任原则的法律依据，这是我国和世界各国都坚持的一项基本责任原则。《民法通则》第106条第3款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。这是无过错责任的法律依据。由于适用无过错责任原则会加重行为人的责任，因此需严格按照法律规定的情形来适用它。《民法通则》第121～124条和第127条规定了适用无过错责任原则的情形，即国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中造成损害的、因产品质量不合格致人损害的、从事高度危险作业造成他人损害的、污染环境造成他人损害的、饲养的动物致人损害的。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，其中公平原则是确认公平责任原则的法律基础。《民法通则》第132条规定当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。其中《民法通则》第133条规定体现了这一原则，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。从上面的法律规定看，过错责任原则调整的是一般的损害赔偿责任归属问题;无过错责任原则调整的是法律明文规定的特殊侵权损害赔偿的责任归属问题;而对那些既不属于过错责任原则调整范围，又不属于无过错责任原则调整范围的侵权损害，如非完全民事行为能力人致人损害而监护人尽了监护责任的特别案件，则由公平责任原则来调整。由于医疗纠纷并未被《民法通则》列为特殊侵权，故在医疗纠纷处理中适用无过错责任原则于法无据。对照《民法通则》有关监护的规定，不是病人的监护人，因此用公平责任原则处理医疗纠纷无法律依据。所以，医疗侵权诉讼只能作为一般损害赔偿案件适用过错责任原则

（二）、我国有关行政法规的规定

2002年2月20日国务院第55次常务会议通过并于同年9月1日施行《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)。该《条例》第2条规定医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。《条例》第49条规定不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。根据医疗事故的上面规定，构成医疗事故的前提之一必须医方存在过失，医方无过失就不是医疗事故，医疗机构就不承担赔偿责任。而法律上的过错分故意和过失，医疗事故属于过错。从该行政法规看医疗侵权诉讼应适用过错责任原则

（三）、最高人民法院的有关规定

1.关于执行《民法通则》若干问题的意见:最高人民法院在《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》中指出在精神病院的精神病人受到伤害或者给他人造成损害，医院有过错的可以责令医院适当给予赔偿。这就适用了过错责任原则，医院无过错则不予赔偿。2.法发[2000]26号民事案件案由规定(试行):最高人民法院在法发[2000]26号《民事案件案由规定(试行)》中的特殊侵权纠纷中无医疗事故损害赔偿纠纷，而将其纳入人身损害赔偿纠纷中，属一般侵权纠纷，故适用过错责任原则。3.关于民事诉讼证据的若干规定:最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。也说明医疗损害赔偿纠纷适用过错责任原则，只不过是对过错责任4个构成要件中主观过错、违法行为、因果关系由医疗单位举证，损害后果由患方举证。如果是适用无过错或公平责任原则，则不需规定医疗过错的举证方，即无需对是否存在过错进行举证。4.全国民事审判工作会议精神[2]:2000年10月28日最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中提出了当前民事审判工作中应当注意的几个问题。其中人民法院对医疗纠纷损害赔偿案件应当根据《民法通则》的规定，按照侵权损害赔偿的构成要件，严格审查有无侵权事实、损害后果、侵权事实与损害后果是否存在因果关系以及侵权人是否存在主观过错，以此来判断侵权人是否应当承担民事损害赔偿责任，即适用过错责任原则。

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1、徐勇，孙慕义，马家忠，等 医学伦 徐州:矿业大学出版社，1998.11，37.

2、胡晓翔，邵祥枫 论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性 中国医院管理，1996，(4):13.

3、张赞宁，论医患关系法律属性 中国卫生事业管理，2001，22(4):3.

4、夏民，刘同君 医患关系的法理学思考———兼论《消费者权益保护法》对医疗纠纷的适用 医学与，2000，13(5):22.

5、张俊浩，民法学原理 北京:中国政法大学出版社，2000.914.

6、最高人民法院.民事案件案由规定(试行).北京:法律出版社，2001.109 126.

7、李国光.当前民事审判工作中应当注意的几个问题.北京:法律出版社，2001.1 20.

8、医疗事故处理条例，北京：法律出版社，2002.3.27

9、韦升泉.伦医疗就分的法律规范.中国卫生管理.2000.16(3):156-158.

10、徐青松.建立的医疗就分处理准则的法学思考.2000.(8):38-41.

11、《中华人民共和国民法通则》.北京:中国法制出版设.2002.9

12、《中华人民共和国刑法》.北京:中国法制出版设.1997.71-72.

13、张建华.医疗事故处理条例的整体思路.国外医学.

最新医疗法律法规范文第5篇

关键词：医疗机构；律师；医疗纠纷

        近年来，各级医疗机构再次成为社会聚焦点，医疗纠纷层出不穷，成为社会矛盾最为突出的热点之一，在不少地方甚至酿成大型社会冲突。其中医疗纠纷上升为诉讼案件的比例逐年上升，以北京市第二中级人民法院为例，2000年至2002年，该院共审结医疗纠纷案件149件，其中2000年度20件，2001年度51件，2002年度78件。[1]为此，全社会关注医疗纠纷，讨论医疗纠纷，国家适时出台《医疗事故处理条例》等新的法律法规、司法解释；各级医疗机构也不得不正视各类医疗纠纷，制定应对措施。但医疗纠纷首先是一个法律问题，其次才是一个医学问题，医疗领域成为律师拓展业务的新空间，成为传统律师业务的新视点。

1  律师全面介入医疗纠纷的必要性

何谓医疗纠纷，目前理论界和实务界并没有统一的界定，法律法规、行政规章、法学工具书上也没有公认的定义。有学者认为，医疗纠纷有广义和狭义之分，广义的医疗纠纷是指医患双方的任何争议；狭义的医疗纠纷仅“指由于病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的争议”[2]。笔者认为，狭义的医疗纠纷包括医疗事故纠纷和医疗事故以外原因引起其它医疗损害赔偿纠纷。《医疗事故处理条例》[3]是处理医疗事故最直接的法律依据，而《民法通则》及大量的有关人身损害赔偿的司法解释是处理医疗损害纠纷的法律依据。除此，在诊疗活动过程中，侵害患者身体权、名誉权和隐私权等纠纷也时有发生，且更易成为社会关注的热点。本文中笔者讨论的医疗纠纷集中在狭义上的医疗纠纷以及因诊疗行为侵犯患者人格权的医疗纠纷，即具有典型性的医疗侵权纠纷。

作为医疗机构的管理层，急需运用法律知识来处理各类的医疗纠纷，积极倡议和引导律师全面介入医疗机构，加强医疗机构的应对能力和提高管理效率已是不可回避的现实需要。 

        1.1 医疗机构不可避免会出现医疗纠纷

正如现代工业的飞速发展不可避免的带来工伤事故一样，医学科学自身的探索性、认识人体科学的循序性，使得医疗纠纷一直伴随着医疗技术的进步而迅速增加。虽然许多医疗纠纷并不一定是医疗事故，但是医疗纠纷却是医疗机构发展面临着的重大问题，根据中国医师协会2002年对114家大型医院的统计，从1999年起平均每家医院发生纠纷66起，发生打砸医院事件5.24件，打伤医师5人，医疗纠纷最高赔付金额为92万元，平均每起医疗纠纷赔付金额10万元。[4]

1.2 医疗纠纷不但是医学问题更是法律问题

医疗纠纷不但表现为医疗技术自身的不成熟导致患者受到损害，更多表现为医疗机构、医务人员违反医疗卫生法律法规、部门规章和诊疗护理规范、常规损害患者而产生的争议。因此，医疗纠纷的出现其根源是医学问题，也是医院的管理问题，但处理医疗纠纷时首先是法律问题，这涉及法律的程序法和实体法运用，律师的专业法律知识和成熟的驾驭案件经验就成为不可或缺的重要力量。

1.3 实践证明律师介入医疗纠纷取得良好效果

社会普遍认为，在医患关系中患者是弱者，患者因为医学知识的普遍缺乏博得了广泛的大众同情，在法律天平上由此得到了特殊的照顾。而医疗机构虽有医学上的优势，但社会舆论片面的引导，法律制度架设的“偏向”，法官情绪的怜悯，以及所掌握法律知识的严重匮乏，使得在处理医疗纠纷，特别是医疗纠纷诉讼案件时，无法适时、恰当、准确、有力地应对。在《医疗事故处理办法》发挥作用的时期，因为医患矛盾不突显导致律师没有太大作为；而随着医疗纠纷大量发生，法律制度不断健全，特别是《医疗事故处理条例》的出台及医疗侵权纠纷举证责任的明确法定，推动了律师全面介入医疗纠纷。事实证明，律师介入医疗机构的医疗纠纷是必要的，也取得了很好的经济效益和社会效益。

2  医疗机构医疗纠纷中的律师实务

2.1 参与医疗纠纷非诉讼的协商解决

《医疗事故处理条例》[5]将协商解决分为医患双方自行协商解决和在卫生行政机关主持下的协商解决两种方式。在现实中，医患双方的自行协商解决方式往往忽略律师的作用，这显然是错误的。当患者在医院死亡或者造成比较严重后果后，患者及家属的矛头往往会直接指向经治的医务人员，有时还会转向医疗机构的负责人去发泄激动和不满的情绪，近几年来聚众在医疗机构闹事的事件经常见诸于报端，个别地方甚至发生了殴打、杀害医务人员的恶性刑事案件，所以医疗纠纷出现后，医院的工作人员往往不宜直接出面做家属的工作。律师不是医疗机构的工作人员，在社会上受到普遍尊重，律师参与到医疗机构与家属谈判往往较易得到患者的接受，起到“缓冲带”作用。同时，律师的介入对双方谈判人员确定争议核心问题，提出解决方案，化解医患矛盾，平息医患冲突，起了不可替代的作用。笔者认为律师应从如下几方面开展工作： 2.1.1 律师争取尽早介入医疗纠纷法律事务，参与谈判。实践表明，医疗纠纷发生初期，患者往往会直接找到医疗机构要求协商解决，这时是律师介入的绝好时机。一方面，律师帮助医疗机构对整个事件进行恰当地评估，为医疗机构下一步决策提供法律依据和法律方案；另一方面，律师征得医疗机构同意可选择合适的机会协同医务代表与患者见面，配合医务代表解释医学问题时，对相关法律问题做出说明。

        2.1.2 帮助医疗机构克服医疗纠纷“家丑不可外扬”的狭隘思想。实践中，许多医疗机构不到诉讼时不请律师介入，理由是律师为“外人”，“家丑”是自家事，担心泄露纠纷细节，在社会上甚至媒体上造成不良声誉。作为律师特别是担任医疗机构常年法律顾问的律师，应说服医疗机构克服这种偏见，强调为委托人保密是律师的执业纪律和职业道德。

最新医疗法律法规范文第6篇

关键词：实验性临床医疗；批准同意；法律规制

所谓"实验性临床医疗"，通常指包括新技术、新方法、新器材、新药物、新发现、新认识等，在未得到正式批准或普遍认可的情况下在临床进行的人体试验，目的是为了检验某种科学理论或假设而进行某种操作或从事某种活动。①

一、立法规制实验性临床医疗前置程序的必要性

因为实验性临床医疗的对象都是正在接受治疗的患者，而所采用的技术和设备、材料都是未得到正式批准或普遍认可的，从其基本性质上来说，它就是一种临床性的人体实验，而实验的目的除了检验新技术、新方法、新器材、新药物、新发现是否有效，另一个更加重要的问题就是保护患者的身体健康甚至是生命，所以说实验性临床医疗就像一把双刃剑。为了能在保障患者的权利的同时更好的发展医疗技术，必须将实验性临床医疗从程序上进行严格的规制，《中华人民共和国执业医师法》等法律法规也对此做出了相关的规定，对实验性临床医疗，规定了严格的前置程序，主要包括提出、审批、征求同意三个方面的内容，而其中通过法律方法规制实验性临床医疗的批准与同意过程显得尤为重要。

（一）保障患者权利

通过严格的前置性程序，可以在有效保障患者知情权的前提下，有效拓宽患者对诊疗方法的选择面。尤其是对病情疑难、复杂的患者，在常规性治疗无法取得较好效果时，是否尝试技术较先进但未得到正式批准或普遍认可的新方法、新药物等，都可以成为患者的选择。严格按照法律规定的程序实施实验性临床医疗，不仅可以较有效的保障患者的健康权，也是医疗过程中患者知情权、同意权得到较好保障的一个体现，在权利本位的要求下，也是医疗行为合法、合理、人性化发展的体现。

（二）防止错误发生

通过严格的前置性程序，可以将使用新技术、新方法、新器材、新药物、新发现的风险有效降低。这些技术和材料虽然在医学发展上具备一定的先进性，但其始终都是未得到正式批准或普遍认可的，是没有经过长期临床实验和使用，不能被确认为安全有效无副作用，随意使用很有可能导致较大的风险，没有一个明确且严密的前置程序对其进行规范，必然会导致出现未经授权进行实验性临床医疗的情形，一旦在实验性临床医疗中对患者造成了损害，便很有可能造成医疗过错甚至医疗事故。通过法律规定严格的前置程序，可以有效避免不必要的医疗事故的发生，使得实验性临床医疗在医患双方自愿同意的前提下进行，厘清权责关系，使得规范化的实验性临床医疗等医疗行为在医学发展中起到更加重要的推动作用。

二、现行法律法规及其他相关规定

我国《执业医师法》第二十六条第二款规定" 医师进行实验性临床医疗， 应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。"作为全国人民代表大会常务委员会颁布的法律，该法效力层次较高，然而规定却相对比较原则和笼统。②

对于实验性临床医疗的批准与同意程序，我国行政法规和部门规章做出了相对较细致的规定，国务院颁布的《医疗机构管理条例》第三十三条规定："医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。"③

卫生部制定的《病历书写基本规范》第十条规定："对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定人签字；患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。"④

此外一些地方行政法规也对实验性临床医疗的程序进行了较为细致的规定，如《浙江省医疗纠纷预防与处理办法》第十二条规定："医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等情况如实告知患者，及时解答患者的咨询；但可能会对患者产生不利后果的情况，可以告知其近亲属。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗的，医疗机构及其医务人员应当取得患者的书面同意；无法或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，按照有关法律、行政法规的规定执行。"

而这些行政法规和部门规章的规定虽然比较细致，却因其制定和颁布机关的原因，具有较浓重的行政色彩；而且行政法规和部门规章的效力层次不高，用其来保障患者的基本人身权利，难免有时会"力不从心"。

实验性临床医疗的范围很广，不止针对身体健康领域，也有针对心理健康领域的。如2007年6月29日无锡市第十三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议制定的《无锡市精神卫生条例》就尝试迈出了突破性的一步，严格规定了针对精神疾病患者进行实验性临床医疗所需要的批准同意程序，该条例第三十六条规定："精神疾病患者及其监护人有权了解病情、诊断结论、医疗措施及其可能产生的后果，有权要求医疗机构出具书面诊断结论。需要精神疾病患者参与医学教学、科研活动或者接受实验性临床医疗的，医疗机构应当将目的、方法及可能产生的后果等以书面方式告知，并征得其本人或者监护人的书面同意。"

值得欣慰的是，自2010年7月1日起施行的《侵权责任法》对实验性临床医疗和特殊检查、治疗的同意程序作出了较详细的规定，《侵权责任法》第五十五条规定："医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意……"，第五十六条规定："因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。"虽然该法律并不是医疗专业领域的法律，但其作为我国最高立法机关审议通过的法律，相关条款充分体现了我国对患者知情同意权的重视。

三、实验性临床医疗的批准与同意过程中的法律规制

（一）实验性临床医疗的批准

实验性临床医疗的批准，就是在提起实验性临床医疗之后，实施具体诊疗的执业医师所在医院对该次实验性临床医疗进行详细审核，决定是否批准实施该次实验性临床医疗的行为。

在实验性临床医疗的批准问题上，并不是每个医疗机构都有权批准，《医院分级管理办法》将我国的医院分为三个级别，其中一级医院是直接向一定人口的社区提供预防、医疗、保健、康复服务的基层医院、卫生院，这类医院没有进行特殊检查、治疗和实验性临床医疗的资格，因此也无法批准医生进行实验性临床医疗。而二级医院和三级医院面对的地域和群体广泛，医疗手段更加多样性、专业性，而且承担着一定的教育和科研任务，因此这类医院有权对自己资质范围内的项目进行实验性临床医疗的审批。

实验性临床医疗的审批，一定要贯彻全面审查、认真分析、谨慎审批的原则，绝不能仅凭医师的个人意见或患者的单方面申请就决定是否批准开展实验性临床医疗，而应当综合分析双方意见，认真从专业技术方面进行研究讨论，同时还要从伦理和人文关怀的角度考察多种诊疗手段的合理性、经济性、有效性指标，最终做出合理的审批。

（二）实验性临床医疗的同意

实验性临床医疗除了要获得医院的批准，另一个最重要的前置程序就是征得患者本人或者其家属的同意，这种同意通常应当表现为一种书面同意。

一般情况下应当由患者本人签署同意书后才可以进行实验性临床医疗，而在医疗实践中还经常出现患者本人昏迷或其他原因无法、无权做出书面同意的情形，根据《执业医师法》的规定，此种情况下，仍应在患者家属做出书面签字同意之后才可以实施实验性临床医疗。例如，患者是儿童或存在精神疾病而不具备完全民事行为能力时，应当由其法定人签字；患者因病昏迷或其他原因无法签字时，应当由其家属签字。

同时《医疗机构管理条例》细化了《执业医师法》里没有的规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗，若无法取得患者或者家属的意见，或遭遇其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。

虽然《医疗机构管理条例》中只规定了特殊检查、手术或者特殊治疗适用以上规定，但从医疗手段的风险和不确定因素分析，对实验性临床医疗的限制应当更加严格，本着保障患者权益的立法本意，应当参照以上规定执行。此外，《病历书写基本规范》对实验性临床医疗的同意制度做出了相同的规定，虽然该规范效力不及《执业医师法》和《医疗机构管理条例》，也总算是有法可依，最后不得不提的是，最新的《侵权责任法》也对此做出了相关的规定，使得规定更加完善，效力层次也更高。

所以，法律赋予了医师相应的紧急处置权，在面临无法取得患者及其家属签字同意的紧急状况时，为抢救患者可由相关医师提出处置方案，再由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字后实施实验性临床医疗。

（三）特殊技术实验性临床医疗的审核与登记

因实验性临床医疗的特殊风险以及其可能对社会伦理造成的冲击，许多国家针对风险性较高或者可能造成伦理损害的医疗技术进行立法，严格限制其应用于实验性临床医疗，我国也有类似的部门规章予以规定。

卫生部的《医疗技术临床应用管理办法》将医疗技术分为三类：安全性、有效性确切的为第一类医疗技术；安全性、有效性确切但涉及一定伦理问题或风险性高的为第二类医疗技术；涉及重大伦理问题、风险高、安全性有效性有待进一步验证的为第三类医疗技术。

对于第二类和第三类医疗技术的实验性临床应用，该办法规定了较严格的程序规制，实行第三方技术审核制度以及申请审批登记制度。两类医疗技术的技术审核分别由卫生部和省级卫生行政部门指定或组建的技术审核机构对该技术等级以及临床应用能力进行技术审核。除一类技术由具备资质的医疗机构自行管理审核与运用外，第二类和第三类技术还必须由医疗机构提出申请，技术审核机构审核同意后分别由省级卫生行政部门和卫生部审定同意后，在当地卫生行政部门登记备案，并在《医疗机构执业许可证》副本备注栏注明。完成本特殊审核与登记之后，医疗机构方可按照前述批准与同意程序实施涉及第二、三类技术的实验性临床医疗。

四、对实验性临床医疗进行法律规制的现实意义与建议

（一）规范权责关系的需要

一个实验性临床医疗中会存在着权力、权利和责任的相互关系，如果没有一个明确且相对完善的规章制度，我们便无法在实验性临床医疗时明确其中的患者权利和医院权力的关系，也就无法让两者之间相互进行制约，最终很可能导致医院权力被滥用的情形，非常不利于患者基本权利的保障；在因实验性临床医疗导致医疗纠纷时，我们也无法理清其中的责任分配，为医疗纠纷的顺利、及时处理造成阻碍。

例如，一个患者在前期医疗无效时，医院擅自采用了其在科研项目中的新技术，但是该技术还没有获得普遍认可，最终医院治愈了患者，但患者却称医院侵犯了其知情权以及新技术让其遭受了更多的痛苦而将医院告上法庭，最后医院不得不因自己的医疗过错而对患者做出赔偿。而在另一个相似的情况中，患者医疗无效时，主诊医生提出使用新技术进行实验性临床医疗，但在实施之前主诊医生将具体病情和医疗风险告知了患者家属，患者家属同意进行实验性临床医疗并书面签字同意，该医疗行为在获得医院批准后实施，然而新技术还是无法挽救患者的生命，这时医院手中的书面同意就成为了医院方责任豁免的证明，只要在医疗过程中没有其他过错，医院便无需为患者的死亡负责，即使将来医患双方因为此时产生纠纷，有病人家属签字的书面同意作为证据，责任也能很清楚的划分。

实验性临床医疗的批准与同意程序的规范化，对于厘清医院、医生和患者三方的权责关系具有相当重要的意义。

最新医疗法律法规范文第7篇

本文所讲的互联网医院是基于开放式架构，在线医生不拘于一家医院、一个省市、甚至不拘于一个国家，药品、器械、检验化验、治疗、手术亦不拘于一地，病人也是开放式的，在这样的开放式架构下，与病人建立医疗服务合同关系的医生、医疗机构等随时处于动态变化中，所谓人人为病人，病人找千家，真正的以为病人为中心。但是，能够称之为互联网医院，表明这样的互联网诊疗系统是闭环的，从病人首次线上提出看病要约开始，到最后诊疗义务的履行完成，所有的诊疗行为均在这个系统中完成闭环。我将符合上述特点的互联网诊疗系统称之为互联网医院。以浙江桐乡市第三医院为依依托设立的乌镇互联网医院，符合这样的特点；在全国范围内为有手术需求的患者精准匹配、提供手术医生、手术医院的“名医主刀”网亦初步具备这样的特点。

乌镇互联网医院与名医主刀的区别主要在于前者可以为所有病种的病人提供服务；而后者主要为已经产生手术需求的病人提供服务。我乐意看到，在不远的将来，限于某个专科，或者提供“精准医疗”的互联网医院不断产生，当然亦将有更多的提供全方位学科服务的互联网医院诞生。互联网医院涉及的法律主体、法律关系，异常复杂，本文重点探讨真正意义上的互联网医院的法律规制。

在正式讨论互联网医院的法律规制之前，请允许我从哲学上简要预测下互联网医院的未来，有未来，方有法律分析的价值。从历史上看，人类社会的秩序与失序几乎都是来自于人群实质上的不平等。在蛮荒时代，实质上的不平等主要体现于体力上的不平等，由此形成了以体力强盛者家族为核心的原始社会秩序，当有新的体力强盛者提出挑战时，社会进入失序，直到新的秩序建立；随着文明演进，智力上的不平等逐渐占了上风，思想控制成为最重要的秩序之源。医疗领域的秩与失亦遵循此实质不平等原则，最早的医生实际是巫祝与巫觋，他们垄断了人类仅有的医学知识，病人的生与死在于他们的予取予夺；演进到现在，人类可以有多种途径学习医学知识，但医学也变得更加复杂，普通人要掌握仍是困难重重，当然比之古代已是大有进步。

就我十多年医疗诉讼，接触成千上万的医生与病人，最深刻地观察符合上述历史结论：医学知识上的实质不平等是造成医疗过失的最深层次根源，因为信息上的绝对优势，医生可能变得轻慢，因为信息上的绝对劣势，病人可能变得迷痴。佛言人之五毒：贪、嗔、痴、慢、疑，医患各居其一。由此形成诊疗过程中的具体过失包括：医生懒得讲，病人懒得问，此构成医患沟通障碍之知情同意之过失；太相信自己的医术以为病人不可能懂事实上病人也无从知道而造成损害，此即构成诊疗中过于自信之过失；随心所欲于诊疗规范且以为这是医生的天然权力而事实上病人也真的不知道什么叫诊疗规范而造成损害，此即构成诊疗中疏忽大意(懈怠)之过失。过于自信与疏忽大意，是民法两大过失行为之意识根源。

互联网技术为人类克服智力上的实质不平等提供了新方法，为医患双方缩减医学知识上的不平等提供了新途径。基于互联网去中心、分享的本质，病人端，病人可以从自己、从其他病人、从更多的医生获得更多的有关疾病预防与诊疗的知识和服务，即所谓自我教育，减少痴迷；医生端，医生亦可以从自己、从其他医生、从更多的患者获得更多的有关疾病预防与诊疗的经验与教训，减少轻慢，此消彼长，最终将减少医患在信息上的不对称，减少过于自信与疏忽大意之过失，从而减少医疗损害，减少医患冲突。所以，从造成医疗损害、医患冲突的最深层次根源来说，整体上，互联网技术将大大降低现有医疗系统的法律风险，而不是增加风险。

这是我要阐述的第一个关于互联网医院的重要观点--互联网能够减少医疗风险而不是扩大风险，政府管理人员、相关从业人员、病人等对互联网医疗应持开放式容纳态度。同时从这个阐述中，我也预测，只有在技术上做到让病人更能自我教育、让医生更能相互纠错、让医患更能相互沟通，也就是更具分享精神的互联网医疗企业，才有前途。下面阐述互联网医院与传统医疗面临的不同的法律风险及相应的法律规制。

谈法律，我习惯于从中国传统文化寻找思路，即所谓“定分止争”，典出《管子·七臣七主》“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也。”孔子也说”名不正，则言不顺；言不顺，则事不成。”所以法律精髓在于先“定分”，而后“止争”。此处所谓“定分”，即确定名分，换成现代民法，即确定法律资格与法律关系(法律关系即权利义务)；止争，即追究法律责任。互联网医院的法律规制，亦无外乎先规范法律资格与权利义务，而后规范法律责任。

一、法律资格

1、互联网医院

首先，互联网医院并不是法律意义上实体存在的医院，它既没有自己的医生，也没有自己的药品、器械，它只是一个网络平台，供医生、医疗机构、药商、器械商、病人在上面各显神通，类似于大海，为船舶航行提供条件，船舶发生碰撞，不能由大海承担责任。但是，不同于大海的是，互联网医疗平台是由人建立的，有所有者，所以它在法律上是一个独立主体，在民法上属于法人，互联网医院所有者与其他主体基本上是一个合同关系，受《民法通则》、《合同法》、《公司法》及相关法律的制约。当然，大海在法律上其实也是一个主体，领海为一国主权所有，公海为全世界所有国家共同共有，领海与公海受国内私法与国际公法制约。其实我们也不能排除，将来某一天，足够强大的互联网医院为全世界共同共有。

其次，互联网医院在取得民事法人登记之后，还需不需要获得得医疗机构的许可？或者通俗的说拿到医疗服务的牌照？我的答案是否定的，不需要。因为按照本文设定的互联网医院的定义，所谓互联网医院其实只是医生、医疗机构等提供医疗服务的平台，而医生、医疗机构在法律上并不隶属于互联网医院，因提供医疗服务而产生的法律责任也不由互联网医院承担，所以互联网医院无需取得医疗服务许可的牌照。至于由已经合法登记的医疗机构举办的互联网诊疗系统或互联网医院，则由于该医疗机构已经取得牌照，线上服务只不过是该医院医生执业权利的自然延伸，无需再获得单独的医疗服务许可；如果医疗机构举办的互联网医院向该医疗机构外面延伸，比如乌镇互联网医院，则也由于该互联网医院仅是为其他已经合法执业的医生、医疗机构等提供医疗服务的平台，按照前面论述，无需再获得医疗服务的单独许可。

或许有人问，互联网医院为医生、医疗机构提供了在线上提供医疗服务的机会，而线上服务与线下服务不同，需不需要单独设定一个互联网医疗服务的牌照？我的答案是否定的。这个问题其实我在以前的文章中也多次论述，一个医生、一个医疗机构只要获得了国家的执业许可，意味着他可以利用自己的医学智能为病人提供服务，而智能服务是不可能区分形式的，不能说在在医院的办公桌、病床、手术室提供医疗服务是合法的，而到医院外就非法了，否则电话会诊也是非法，从病床到办公室口头请示也是非法，所以在互联网上为病患提供服务，无论是电子咨询，电子处方，还是遥控机器人手术，都只不过是医生、医疗机构的执业权利在新的信息传输方式下的自然延伸，不存在单独设定一个互联网医疗服务的许可。

当然医生到所在医院的物理空间之外的互联网或者其他非医疗机构从事诊疗涉及到一个医疗条件问题，即所在医疗条件能否满足对患者的诊疗要求，我认为这首先属于医生的自我判断、执业权利范围，医生脱离医院的物理空间并脱离与医院的劳动合同范围而行诊疗活动，如果因医疗条件不能满足对患者的诊疗要求，实际上违反了诊疗常规、规范，应当由医生个人承担法律责任；其次，国家可以对网络空间或非医疗机构地点的网络信息条件或物理硬件条件以及行医资质、行医范围作一个最低要求规定，未到此要求者，不得从事诊疗活动，但在国家未规定前，却应遵循民法“法无禁止即自由”的原则。

医疗服务是这样，药品、医疗器械的经营、检验化验等等一切与医疗服务有关的行业也是这样。比如药品经营，如果已经取得药品销售许可证，则无论是通过实体店的线下销售，还是通过互联网的配送销售，都在这个药品销售许可证的范围之内，不存在还要单独颁发一个互联网药品经营的牌照。所以，听说阿里健康控股的中信二十一世纪通过“河北慧眼医药科技公司”拿到中国第一张互联网药品经营许可证时，我就非常奇怪，如果河北慧眼这家公司已经取得药品经营许可证，为何还要单独获得一张互联网药品经营的许可证呢？第一张互联网药品经许可证真的值10亿么？也许一文不值。

但是，互联网医院虽然无需获得医疗服务的特别许可，可是作为医疗卫生电子信息的提供者，尤其是涉及到电子处方、电子病历等，涉及到病人的隐私安全、病历证据安全，应当受到国家有关涉医疗卫生电子数据法律的特别监管。2001年1月8日，卫生部曾经颁布了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》，其中有规定从事互联网医疗卫生信息服务的企业应当取得“互联网医疗卫生信息服务经营许可证”。但这个规定制定于15年前，几乎没有涉及电子处方、电子病历等的数据安全，有关许可的具体内容也极其原则，几乎没有操作性，故已于2008年废止。迄今为止，卫计委未再制定新的有关互联网医疗卫生信息的部门规章，所以到目前为止，各家医疗互联网企业基本上是八仙过海、各显神通。这也很正常，法律必然是落后于现实的，过早的制定限制性或规范性法律，最大的可能是限制行业的发展，行业发展到一定阶段，再制定相关的法律规定，是世界通例。

在我这个从事医疗损害赔偿诉讼的专业律师看来，国家今后如果出台有关互联网医疗卫生信息的专门法律或特别许可，主要应当对电子处方、电子病历的隐私保护、证据安全作出最低标准的规范，并以此作为行业准入门槛。

2、互联网医生

与线下面对面的诊疗不同，线上咨询或诊疗医生获得的疾病信息一般要少于线下，对医生的要求更高。一般而言，只有在线下拥有足够知识和经验的医生才有可能面对线上更复杂的情况，所谓只有深入了才能浅出。因此我认为，国家应当对提供线上医疗服务的医生资质作出最低要求规定，如执业年限不少于5年、执业资历不低于主治等。至于每个互联网医院，则可以根据自己平台的服务对象、质控要求而根据国家的最低要求对实名注册医生的具体标准作出相应的规定。

二、法律关系或权利义务

就互联网医院与各方产生的法律关系或权利义务，指向的对象主要是医疗安全，或者医疗风险，核心就是医生与患者的权利义务，其中医生的权利即是患者的义务，患者的权利即是医生的义务。医疗安全是互联网医疗的生命线。

医生的权利，其实就是医生在互联网上有没有进行疾病诊疗的权利？这一问题，我反复论述过，我认为，医生在互联网上进行诊疗，系医生线下诊疗权利的自动延伸，不存在法律障碍。至于根据我国《执业医师法》和公立医院为事业编制的国情而对医生执业权利形成的现实限制，我相信在国家医改允许多点执业、自由执业、医生工作室的大背景下，短时间内便会获得完全突破。所以本文不再讨论医生的网上执业权利，而是重点讨论互联网医院下医生的特别注意义务或特别法律风险。

与线下医疗一样，经由互联网医院提供诊疗服务，医生的特别注意义务亦有三个来源，一是来自法定的义务，即法律明文规定的义务；二是来自诊疗常规、规范的义务；三是来自医患服务合同的约定义务。

1、来自法定的义务

主要是两个，一是保障患者的知情同意权，二是遵守医疗常规、规范。

1)保障患者的知情同意权。

知情同意权是指患者对病情、诊疗措施有知情的权利，对特殊的诊疗措施有同意的权利。互联网下，知情同意权除上述内容外，还应当扩大到对医生身份的知情同意(这一权利在线下诊疗也有，只不过线下医患面对面，默示存在)。

关于医生身份的知情同意权，互联网医院应当保障为患者提供医疗服务的医生是真实的、是符合国家法定要求的，并且应患者要求，应当即时向患者公布医生的身份、所在学科、所在医院、相关资历。在患者指定医生服务时，应当提供指定医生，不能及时提供的，应当说明，并征求患者意见。

关于病情、诊疗措施的知情同意权，互联网医院应当保证医生的病情判断、诊疗措施对特定患者是透明的，涉及法律规定的特殊诊疗措施时，还应当从技术上保证能够征得患者的知情和同意。所有在互联网上形成的有关诊疗的电子信息应当供特定患者随时查阅，并应当按照《病历书写规范》至少保留20年。

实践中，互联网企业通常会在患者登录时一个“患者用户法律声明”，但这只是互联网企业对患者的知情同意义务，而非医生的知情同意义务。医生的知情同意义务不可能由互联网医院代为履行，但互联网应当提供相应的技术手段，以供医生完成。

2)遵守医疗常规、规范的义务。

遵守医疗常规、规范是所有国家规定的医生对患者的法定义务，至于医疗常规、规范的具体内容，一般则由专业团体如医学会、医学教材编审委员会、药典委员会通过诊疗指南、教材、药典等形式予以规定。

互联网医疗下，在通常的诊疗常规、规范之外，国家有无必要再制定特别的诊疗规范、常规？我认为有必要。因为互联网医疗作为一种新型的、医患不见面的诊疗形式，供诊疗所依据的病情信息不同于传统医疗，对于哪些病种、哪些诊疗措施适合互联网诊疗应当有不同的规范。不过疾病病种数以万计，诊疗措施理更是浩如烟海，既非常复杂、也非常专业，不可能由国家如卫计委完成，而应当交由各学科的专业团体制定。至于互联网下具体的的诊疗常规、规范制定原则，下文再述。

2、来自诊疗常规、规范的义务。

所谓诊疗常规、规范是指大多数医生形成的共识并已由医学史证实对患者最为有利的医学规范，现代医学将其作为医生的行医准则。遵守诊疗常规、规范，既是医生的专业义务，也是法律义务，违反诊疗规范、常规而造成损害的，将被法律直接认定为过失，并承担法律责任，包括民事赔偿、行政处罚，严重的更可能构成医疗事故罪。诊疗常规、规范具体体现于教材、诊疗指南、药典、药品说明书等中。大到每一个学科，小到每一个病种，均有相应的诊疗规范，医学生的学习过程，可以说就是学习各种诊疗规范的过程，而诊疗规范又随时在修定中，故医生的学习是终身的。

互联网医疗下的诊疗常规、规范有没有特殊性，是否需要针对互联网医疗制定特别的诊疗常规、规范？这需要详细考察一个互联网诊疗行为的形成过程。一个完整的互联网诊疗，包括三个过程，病人作为病情信息的输出方，互联网企业作为病情信息的传播方，医生作为病情信息的决策方，而医生的决策又分成两部分，诊断决策与治疗决策。一般说，互联网医疗不涉及疾病的直接治疗，如服药、输液、手术等，这些一般在线下完成。但是不能排除，随着互联网传输技术和人工智能的发展，部分治疗行为亦可通过互联网完成，如远程控制下的机器人手术、输液、服药等。由于互联网下涉及的诊疗常规、规范，实过繁杂，以我现有的学识和经验，根本不可能一一触及，只能进行原则性论述。。

1)与患者作为病情信息的输出方有关的诊疗常规、规范。

所谓病情信息的输出，是指医生获得的病人信息应当是一手的，准确的，所以住院病史录通常有一栏“病史提供者”：或注明“患者本人”，或注明监护人某某。对于线下看病，无论有无民事行为能力，由于是面对面，医生获得病人信息基本都能做到一手和准确，因此无需制定针对患者的行为规范。

但互联网诊疗则不尽如此。医生很难判断线上的求医者是真实的病人或者具有民事行为能力者，很难判断提出的问题是真实的，但医生又很难拒绝回答。所以互联网医院有必要建立一套确定患者真实身份的技术系统，尤其是年幼或年老病人或精神障碍病人，当然这个系统不必十分复杂，因为一个有经验的医生通过几句话亦足以判断患者的真实身份。

另一方面，现代医学以“望、触、叩、听”、传统医学以“望、闻、问、切”直接从病人身体获得疾病信息，依据这类信息，医生可以对大多数疾病作出诊断。互联网下，无法同时做到这四点，但现代科技提供了发达的视频、音频、文字传输技术，目前更有可穿戴设备、远程遥感技术，上述技术的综合运用将极大降低互联网诊断的错误率。为了更好地保证病人安全，不排除国家在将来的互联网医院的准入规范中，对视频、音频、文字传输、可穿戴设备及远程遥感等制定最低标准，只有符合最低标准的互联网企业才允许开办互联网医院。

2)与医生作为疾病诊疗决策方相关的诊疗常规、规范。

这是互联网医院最核心、最重要的规范。

诊疗常规、规范是一切医疗行为必须遵守的最低规范，不分线上、线下。现代医学为每一个症状、每一个疾病均制定了严密的诊疗规范，例如对一个心前区疼痛的患者，如何提炼主诉，如何询问现病史、既往史，如何进行体格检查，如何安排物理、生化检查，如何进行鉴别诊断与诊断，如何进行一般性治疗、特殊药物治疗等等，均有细密规定，违反任何一条均有可能导致医疗过失而承担法律责任。这些规范自得成为互联网医疗的规范。

但我们需要关注的是，互联网上的诊疗行为是否还需要制定特别规范？

首先关于病种。并非一切疾病都适合作互联网医疗，比如急危患者。一个急性咽痛的患者，如果互联网医生通过问诊判断患者可能属于急性会厌炎，此时就不宜再进行下一步的诊疗，而应当嘱患者立即赶往最近医院的耳鼻喉科就诊。因为急性会厌炎的进展极快，大多数在24小时之内可能发展到呼吸困难，而这只有医院才有条件提供抢救措施。假定，根据患者网上提供的信息和医生获取的信息，一个普通医生亦能判断该患者高度可能是急性会厌炎，但该互联网医生未能作出正确判断而延误治疗，致使患者窒息死亡或成植物人状态，则该互联网医生应当承担相应的医疗过失法律责任。

所以最适合互联网诊疗的患者是慢性病人或复诊病人，初诊病人应当从严。当然具体的互联网诊疗规范应当由各学科的专业学会作出规定。未作出规定前，应当适用现行诊疗规范，并且应当从严掌握，所谓从严，是指在同等疾病信息条件下，对互联网医生的过失判断标准应当严于线下。之所以从严，是因为相比于线下，同等信息条件下，互联网医疗作出错误决策的概率更高，只有从严，才能更加保护病人安全，才能更有利于互联网医疗的发展。

其次，关于对疾病的诊断与治疗。诊断是指医生根据搜集的信息、运用医学思维能力对患者的病情作出的关于病因、病理、病机等的综合性判断，例如对一个发热病人诊断为急性上呼吸道感染或急性心肌炎等等。诊断本身只涉及病情判断，不涉及治疗，不对会患者身体造成干预，因此诊断本身不产生法律责任。但是如果诊断错误，将直接延及治疗，则有可能产生医疗损害责任。

目前的互联网医疗多是在线问诊，即所谓轻问诊，轻问诊的结论多是建议性质的，医生不会也很难给出一个具体而明确的诊断，更难提出一个具体的治疗决策，这些建议是否采纳由患者选择，涉及到具体的诊疗时，患者多半还要遵医生建议继续走线下的求诊路径，由此产生的法律风险概率也低，但能解决的医疗问题也少。而对于一个闭环的互联网医院，医生的诊断将产生一个治疗决策，并在线产生一个治疗决策，然后完成下一步的治疗，如配送药物等。故这样的诊断不再是建议性质的，对患者产生了明确的法律上的信赖利益，由此也产生法律责任。

基于互联网医院的特点，对于在线诊疗，我提出如下原则性建议：

第一，对于癌症、重大器官的重大疾病或涉及重大治疗措施的诊疗，应当慎重，或者应当经过在线多位医生的会诊，才能作出。

第二，对于可能产生即发性过敏(如对过敏史者使用相关药物)或需要实时监测而患者本人难以自我监测的药物或器械，以及限制类药物如麻醉药、强力镇痛药等应当禁用。

第三，至于其他更广、更深的互联网诊疗规范得由专业学会作出。

与互联网企业作为疾病信息传输方有关的规范。

与线下医生面对面直接获得病情不同，互联网诊疗的最大特点在于医生获得的疾病信息，包括问诊内容(主诉、现病史、既往史、过敏史等)、体格检查、检验化验数据、影像资料等均来自电子传输，即使这些资料全部都是真实的，但基于互联网电子传输的物理特性，医生所获知的信息也不同于肉眼所见，这些不同将可能影响医生对诊疗措施的判断而产生特别的医疗法律风险，因此有必要讨论医疗数据互联网电子传输的相关规范。

问诊：正如前文所述，互联网问诊多采文字数据，但对疾病信息而言，仅有文字是远远不够的，声音、容貌、神态、步态等等，也是医生判断病情的重要信息，而且文字本身也往往与本意不完全相符。故我认为，对于一个互联网医院而言，良好的音频、视频系统是必要的。

体检：互联网医院在在线诊疗几乎无法做到对病人的体检，但随着人工智能、遥感技术、可穿戴设备的发展，这一领域可望突破。如在线测体温、血压、脉搏、呼吸，甚至在线测量心界、肝界、肺界等，也不是没有可能。由此亦会相应的诊疗规范、技术规范。

检验化验：目前很多检验化验项目可通过可穿戴设备进行，完全可以实现在线传输。

影像资料：除X片外，目前的CT、MRI、PET、B超等影像数据多以电子数据形成，因此通过互联网传输对数据质量的影响并不大。需要注意有二，一是线下医院有义务为病人提供相应影像资料的电子数据，对于模拟数据，应当专业拍摄；二是传输数据时应当保持完整性，比如一个肺结节的诊断，欲作出正确的诊断就需要病变相关区域的全部二维或三维片子，仅仅传输部分图像就容易造成误诊或诊断不能，影像数据传输是否完整，取决于病人的主动、医生的提醒和互联网的技术。

病理图片：这是互联网医疗下的一个难点，因为到目前为止，病理医生仍是习惯于镜下直视，且直视下的正确率高于电子数据传输的病理图像。但病理诊断又几乎所有肿瘤诊断的金标准，也是外科绝大多数疾病诊断的金标准，如果缺乏病理的互联网诊疗，尤如两条腿断了一腿。我认为，首先，全国病理学会应当制定互联网病理诊断的行业规范，依互联网传输的特点，将不同疾病的病理类型进行区分，哪些宜于远程诊断，哪些宜慎重，哪些不宜远程诊断；其次，全国病理学会还应当制定远程传输病理图片的软硬件互联网技术规范，达不到最低技术规范的，不应当开展远程病理诊断；第三，互联网医院应当完善病理诊断线下与线上的衔接，在远程病理医生需要直视病理切片时，应当及时专业送递。

3、来自于互联网医疗服务合同的约定义务。

约定义务是不同于法定义务、诊疗常规规范的另一类义务，在互联网医疗下，系因互联网企业、医生、医疗机构、药品、器械商等与患者或相互之间订立合同关系而产生的义务，此义务由签约双方协商确定，仅拘束签约的双方当事人。本文重点讨论互联网企业对患者的约定义务以及互联网医生对患者的约定义务。这是互联网医院涉及的两类最主要的合同或法律关系。

互联网医院对患者的约定义务：互联网企业及其雇员虽然并不直接为患者提供诊疗服务，不会产生以诊疗为标的的医疗服务合同关系，但是自患者登录或注册互联网医院平台并向平台发出看病邀约、平台接受要约开始，双方便形成了服务合同关系，由此产生了互联网医院的合同义务，这些义务或明示或默示，具有法律效力，产生法律后果。概括而言，互联网医院的合同义务包括：

保护患者隐私不被泄露的义务；此义务亦是法定义务。

保证平台上的医生身份真实的义务，违约者可构成欺诈；

依约为患者提供指定医生的义务。当互联网医院承诺依患者指定提供医生时，应当安排指 定医生在线服务；

依约为患者在限定时间内提供平台医生的义务。当互联网医院承诺在限定时间内为患者安排在线医生时，互联网医院应当统筹安排平台医生的在线时间，以保证在约定时间有在线医生提供服务；

保证患者的病情资料准确、不间断地传输给在线医生的义务；

供患者随时查阅电子病史资料的义务；永久保留病史资料的义务。

......

互联网医生对患者的约定义务：医生对患者的义务通常产生于法定或诊疗常规、规范，很少有医生对患者的诊疗作出特别承诺。但是，如果医生通过互联网医院系统对特定患者作出了特别承诺，却可能构成一项合同义务。比如，在线医生承诺会在线下亲自为患者实施手术，但实际手术时却换成了另外的医生，如果另外医生的平均诊疗水平低于承诺医生，则该行为可能构成一项违约，应当承担违约责任；又如，医生在线上承诺会在某时、某地为患者安排一次线下诊疗，但最终却未实行，如非不可抗力导致，该医生即可能构成一项违约。诸如此类。

三、法律责任。

此处所讲的法律责任，是指患者在经互联网医院平台的诊疗服务过程中遭受身体损害而产生的法律责任。法律责任是讨论互联网医院法律规制的落脚点，法律资格也好，法律关系也好，法定义务、诊疗规范、约定义务也好，如果最终不能落实到法律责任，则均是苍白的。

因身体损害而产生的法律责任，患者一般都会选择侵权责任，侵权责任的基本原则是“行为者担责”，即由导致损害的过失行为人承担责任。合同责任亦差不多，即由导致损害的违约行为人承担责任。当确定行为人之后，再根据行为人的法律身份确定法律上的责任人，或民事赔偿，或行政责任、刑事责任。

互联网医疗下，实施诊疗行为的医生的法律身份可能是多重的，比如一个多点执业的医生，其既可能注册在互联网医院，也可能同时在诊所、私立医院、医生合伙、或公立医院执业；同一个患者，在互联网医院里，可能有多个医生对其实施过诊疗行为。责任如何追究？难不倒法律。

在互联网医院平台上注册的行医主体只可能有两类，一是医生个人身份，二是医疗法人身份。此医疗法人包括公立医院、私立医院、医生合伙组织、诊所法人。以医疗法人身份注册的行医主体，其帐户下则可能有多名医生。从患者端，其可能知道的信息只有两类，要么以医生个人身份而为医疗行为，要么以医疗法人身份而为医疗行为，因此其可能提起的诉讼被告，亦只有两类，或医生个人为被告，或医疗法人为被告。

至于提起诉讼后，医生个人被告称，其并非个人行医而是代表医疗法人行医，该节事实应由医生个人承担举证责任；或提起诉讼后，医疗法人被告称，其并未对患者实施诊疗行为，实施诊疗行为的乃医生个人，此节事实亦由该医疗法人承担举证责任。涉及此节举证事实，互联网医院有协助法院的义务，否则得成为共同被告。凡举证不能者，法院应当迳行根据互联网医院平台对外明示的法律身份而确定被告。

互联网医院法律责任还有一个特别之处是，互联网医疗是去中心的，分享的，即针对同一个患者的疾病，实施诊疗行为的主体可能有多个，如因网络分诊可能在不同时间产生多个行医主体，因网络会诊可能在同一时间产生多个行医主体，而且行医主体并有可能从线上延伸到线下。这在法律上并不难处理，一是遵循实体法的“行为者担责”的原则，谁实施了过失行为谁承担责任，比如同一时间由多名医生主体共同作出会诊意见，因该会诊意见产生了医疗损害责任，如果患者将参与该会诊行为的医生或医疗法人列为被告，并且提供了各自的会诊意见，那么只有在法律上确认存在过失且与损害后果存在因果关系的会诊主体才需承担责任。

最新医疗法律法规范文第8篇

关键词 违法医疗广告 原因 对策

医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。医疗广告不同于一般的商业广告,它的专业技术性非常强,而且涉及到人民的生命健康。因此,医疗广告一直是广告监督管理部门的监管重点,从1993年《医疗广告管理办法》颁布实施以来,不断进行补充、修正,并集中开展专项整治活动,虽然也曾取得过明显的成效,但违法医疗广告仍然充斥各种传媒,成为广告市场的一大顽疾。

就目前情况来看;医疗广告的违法问题主要体现在四个方面:第一,宣传医疗机构的治愈率、有效率等治疗效果,或宣称保证治愈。第二,利用专家、患者形象作证明。第三,使用军队和武警部队的名义广告。第四,以新闻形式医疗广告。此外,还有利用电视短剧等带有故事情节的节目播发医疗广告。

一、违法医疗广告的成因

违法医疗广告屡禁不绝,究其原因,主要在以下几个方面:

1 广告法律法规不够健全,违法成本太低

改革开放30年来,广告业也走上了法治轨道,形成了以宪法为基本大法、以广告法为核心、以各种行政法规和部门规章为框架的广告法律体系。但我们也清楚地认识到,还存在着不少漏洞和许多不足,以1994年的《广告法》为例,它已经远远落后于形势。首先,从《广告法》的性质和地位看,它应当是我国广告业的部门法。但从实际的功能和定位看,主要是国家对广告业和广告活动的监督管理,因而应该是行政管理法或行政行为法。如果后者成立的话,又缺少了国家对广告业发展的基本方针、政策的陈述以及对广告活动主体权利的规定等内容。其次,《广告法》调整的范围仅限于商业广告,对非商业广告不加调整。而后者对社会发展和广告业自身的发展显得越来越重要。再次,对广告活动的规范、广告标准的规范需要进一步具体。如对网络广告、媒介购买、比较广告、误导广告、广告协会、广告出证机构、市场调查机构等等规范。最后,对虚假广告的认定和法律责任需进一步明确。如强化司法程序,加大处罚力度。又如1993年的《医疗广告管理办法》为例,对医疗广告的程序、内容和形式的规定都不够严格。对违法者法律责任的规定也相对较轻。正因为这样,医疗广告市场的各个主体,在物质利益的驱动下,纷纷炮制出一些违法、违规的医疗广告。

2 广告监管机制不够完善,监管力度不大

一方面,现在对广告的监管涉及部门太多,又没有相关的法律规范它们各自的权利和义务,造成一些监管部门、执法部门的随意性、任意性太大。另一方面,这些监管部门配合不够,不能形成监管合力。如对医疗广告的监管就包括工商、卫生行政部门,甚至公安、司法行政部门以及消费者委员会、社会公众和新闻舆论的共同监督。总而言之,缺乏医疗广告综合治理的长效监管机制,导致对违法医疗广告的监管难以到位,从而使违法者出现侥幸心理。

3 广告行业自律不够严格,自我约束能力不强

广告行业自律是指广告主、广告经营者和广告者以行业内部普遍认可的制度、准则等成文、不成文的规范为标准,对自身广告活动进行约束和管理,使广告活动符合国家法律法规、职业道德和社会公德的要求。总体而言,我国广告行业的自律水平不高,尽管有各种自律规条,但执行并不理想,对广告市场主体的约束力不强。当今中国社会正处在变革的历史转型期,在社会机制运行过程中,某些层面可能会呈现短暂失序状态,原有的与自然经济或产品经济相适应的道德秩序受到严重的冲击,而新的与市场经济相适应的道德秩序尚未形成,此环境给人们的社会意识造成某些失衡与扭曲,如民众心理暂时形成了某种“失真”的价值尺度。医疗广告失范是社会失范的缩影,当某些社会层面滑入唯“利益”是重的轨道,那么所有难以即刻兑换成现金的美好事物就可能遭到冷遇,在“注意力经济”时代,为了获得受众的青睐,广告主、广告经营者和广告者不惜自降格调,仅仅满足于无害的道德“底线”,失范行为的出现也就在所难免了。

4 广告受众知识面不够宽,识别能力不强

虚假违法医疗广告之所以存在,一个重要的原因就是有人上当受骗。医疗机构违法医疗广告的目的是想增加就诊人数,提高医疗收入,如果不能达其目的,它就不会刊播这类广告。事实上,病急乱投医的受众,总是对这些违法医疗广告抱一线希望,加上他们相关法律知识的缺乏,在上当后依然保持沉默,这就使违法医疗广告继续盛行。

二、治理违法医疗广告的对策

1 完善广告立法,加大执法力度

一方面,要完善医疗广告监管的立法工作。自1993年《医疗广告管理办法》实施以来,国家相关部门一直在修改完善该办法。2007年1月1日,最新修改的《医疗广告管理办法》正式实施,相较老的办法,新的管理办法在四个方面加以了完善:一是严格规定了广告的程序。医疗机构医疗广告必须经过卫生行政主管部门对医疗广告进行成品审查。医疗广告经过审查以后,不许再改动,要按审查后的样本来。二是严格规范了医疗广告的内容。在新修订的《医疗广告管理办法》中,从医疗广告仅限于出现的内容和不得含有的情形两个方面对医疗广告内容进行了限制。仅能出现的内容包括医疗机构的名称、地址、类别、接诊时间、联系电话等等。不能出现的情形比如说诊疗方法、疾病名称等等。三是严格限制医疗广告的形式。对于报纸大量出现的报告文学、新闻故事等等,都属于以新闻形式医疗广告,在新办法中都是禁止的。新的《医疗广告管理办法》特别强调了不得以医疗咨询类栏目或者节目或者变相医疗广告。四是加大违法者的法律责任。对违法广告的

者,工商行政管理部门可以依法取消它的广告经营资格。卫生行政管理部门对严重违法医疗广告的医疗机构也可以进行相应的处罚。当然,医疗广告的监管立法工作远远没有结束,还需要我们在实践中不断加以完善。

另一方面,要加大执法力度,坚持不懈地严厉查处各类违法医疗广告案件。首先要集中力量查办一批虚假违法医疗广告案件,对违法医疗广告始终保持高压姿态。其次要加大医疗广告监测和违法医疗广告公告力度,惩治违法广告行为。各地要加强广告监测工作,建立预警机制,对本地区重点媒体加强日常监测,及时发现和掌握违法医疗广告的苗头和重点区域,增强整治工作的主动性。要及时向社会违法医疗广告警示,集中曝光一批典型违法医疗广告,提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力。最后要经常性地开展医疗广告执法检查,保证违法医疗广告不反弹。

2 理顺监管机制,实施动态监管

一方面,要加强综合治理,建立防范虚假违法医疗广告的长效机制。首先,要加强部门间的协调配合,充分发挥党委宣传、工商管理、监察、纠风办、广播影视、新闻出版、卫生、中医药管理等部门的职能作用。其次,要把惩治违法与树立诚信并举,在打击虚假违法医疗广告的同时,广泛宣传医疗广告管理法律、法规知识,在日常监管中积极运用行政指导手段,规范广告行为。再次,要继续落实完善各项监管制度,进一步落实违法医疗广告的新闻媒体单位领导责任追究制度,建立违法医疗广告联合公告制度,完善医疗广告市场信用监管制度,健全医疗广告活动主体退出广告市场机制,以及广告审查员制度、广告活动主体评选评优违法广告一票否决制等制度,逐步实现对医疗广告规范化、制度化的长效监管。

另一方面,要强化标本兼治的措施,实施医疗广告市场全过程、全方位的动态监管。首先,要强化对医疗机构广告行为的监管,从源头上治理虚假违法医疗广告,对屡次虚假违法广告的医疗机构要依法停止其广告,根据具体情节,采取警示、加大日常巡查、分类监管等措施,同时积极协助卫生、中医药行政管理等部门加强行业管理,从源头上治理虚假违法广告。其次,要强化对广告经营者的监管,规范医疗广告设计、制作和行为,要督促广告经营者健全和落实广告管理制度,依法经营,自觉遵守法律、法规规定,拒绝设计制作和虚假违法医疗广告。对设计、制作和虚假违法医疗广告的广告经营者。要严厉查处,直至清除出广告市场。再次,要强化对广告媒介单位的监管,构筑防范虚假违法医疗广告的最后一道防线,对违法医疗广告问题严重的广告媒介单位,要依法停止或限制其广告资格。或责令其停业整顿。要加强对利用广播、电视健康专题栏(节)目医疗广告内容的监管,凡含有广告内容的此类栏(节)目,要求明示“本栏(节)目中含有广告内容”的忠告语,否则依法予以惩处。

3 提升道德水准,加强行业自律

一方面,要提高全民、特别是广告主体的道德水平,自觉遵守广告道德规范。广告职业道德内涵十分丰富,即包括广告人的职业理想、职业态度和职业责任,也包括广告人的职业技能、职业操行、职业良心和职业荣誉等,广告职业道德是沟通广告职业行为和社会公德的桥梁和纽带,是我们必须大力弘扬的职业精神。医疗广告的,既需要法律规范的约束,也需要道德规范的调整。广告道德是以广告行为活动“应当怎样”为尺度,通过衡量和评价广告活动的现状,力图使“现状”符合于“应当”。从调节方式上看,广告道德的调节作用是通过诉诸舆论褒贬、沟通疏导、教育感化等方式得以实现的,尤为重要的是唤起广告从业人员的知耻心、敬业精神、积极主动性和社会责任感,从而促使他们的职业行为从“现有”向“应有”转化,自觉做到医疗广告的真实、合法。

另一方面,要完善广告行业自律。在完善的市场经济条件下,广告主、广告经营者和广告者在各个市场中的经营行为,政府不宜进行过多、过细的干预,重要的是强化行业自律的作用。广告行业自律是规范广告经营行为的重要环节,有着政府行政监管所不可代替的作用。广告行业自律必须是多方面、全方位的,即必须由广告主、广告经营者、广告者等多方面共同配合,包括成立自律组织、订立自律条款、成立广告中介服务机构,如报刊发行量审计机构及广播电视的收听率和收视率等调查机构等。

最新医疗法律法规范文第9篇

就目前情况来看；医疗广告的违法问题主要体现在四个方面：第一，宣传医疗机构的治愈率、有效率等治疗效果，或宣称保证治愈。第二，利用专家、患者形象作证明。第三，使用军队和武警部队的名义广告。第四，以新闻形式医疗广告。此外，还有利用电视短剧等带有故事情节的节目播发医疗广告。

一、违法医疗广告的成因

违法医疗广告屡禁不绝，究其原因，主要在以下几个方面：

1、广告法律法规不够健全，违法成本太低

改革开放30年来，广告业也走上了法治轨道，形成了以宪法为基本大法、以广告法为核心、以各种行政法规和部门规章为框架的广告法律体系。但我们也清楚地认识到，还存在着不少漏洞和许多不足，以1994年的《广告法》为例，它已经远远落后于形势。首先，从《广告法》的性质和地位看，它应当是我国广告业的部门法。但从实际的功能和定位看，主要是国家对广告业和广告活动的监督管理，因而应该是行政管理法或行政行为法。如果后者成立的话，又缺少了国家对广告业发展的基本方针、政策的陈述以及对广告活动主体权利的规定等内容。其次，《广告法》调整的范围仅限于商业广告，对非商业广告不加调整。而后者对社会发展和广告业自身的发展显得越来越重要。再次，对广告活动的规范、广告标准的规范需要进一步具体。如对网络广告、媒介购买、比较广告、误导广告、广告协会、广告出证机构、市场调查机构等等规范。最后，对虚假广告的认定和法律责任需进一步明确。如强化司法程序，加大处罚力度。又如1993年的《医疗广告管理办法》为例，对医疗广告的程序、内容和形式的规定都不够严格。对违法者法律责任的规定也相对较轻。正因为这样，医疗广告市场的各个主体，在物质利益的驱动下，纷纷炮制出一些违法、违规的医疗广告。

2、广告监管机制不够完善，监管力度不大

一方面，现在对广告的监管涉及部门太多，又没有相关的法律规范它们各自的权利和义务，造成一些监管部门、执法部门的随意性、任意性太大。另一方面，这些监管部门配合不够，不能形成监管合力。如对医疗广告的监管就包括工商、卫生行政部门，甚至公安、司法行政部门以及消费者委员会、社会公众和新闻舆论的共同监督。总而言之，缺乏医疗广告综合治理的长效监管机制，导致对违法医疗广告的监管难以到位，从而使违法者出现侥幸心理。

3、广告行业自律不够严格，自我约束能力不强

广告行业自律是指广告主、广告经营者和广告者以行业内部普遍认可的制度、准则等成文、不成文的规范为标准，对自身广告活动进行约束和管理，使广告活动符合国家法律法规、职业道德和社会公德的要求。总体而言，我国广告行业的自律水平不高，尽管有各种自律规条，但执行并不理想，对广告市场主体的约束力不强。当今中国社会正处在变革的历史转型期，在社会机制运行过程中，某些层面可能会呈现短暂失序状态，原有的与自然经济或产品经济相适应的道德秩序受到严重的冲击，而新的与市场经济相适应的道德秩序尚未形成，此环境给人们的社会意识造成某些失衡与扭曲，如民众心理暂时形成了某种“失真”的价值尺度。医疗广告失范是社会失范的缩影，当某些社会层面滑入唯“利益”是重的轨道，那么所有难以即刻兑换成现金的美好事物就可能遭到冷遇，在“注意力经济”时代，为了获得受众的青睐，广告主、广告经营者和广告者不惜自降格调，仅仅满足于无害的道德“底线”，失范行为的出现也就在所难免了。

4、广告受众知识面不够宽，识别能力不强

虚假违法医疗广告之所以存在，一个重要的原因就是有人上当受骗。医疗机构违法医疗广告的目的是想增加就诊人数，提高医疗收入，如果不能达其目的，它就不会刊播这类广告。事实上，病急乱投医的受众，总是对这些违法医疗广告抱一线希望，加上他们相关法律知识的缺乏，在上当后依然保持沉默，这就使违法医疗广告继续盛行。

二、治理违法医疗广告的对策

1、完善广告立法，加大执法力度

一方面，要完善医疗广告监管的立法工作。自1993年《医疗广告管理办法》实施以来，国家相关部门一直在修改完善该办法。年1月1日，最新修改的《医疗广告管理办法》正式实施，相较老的办法，新的管理办法在四个方面加以了完善：一是严格规定了广告的程序。医疗机构医疗广告必须经过卫生行政主管部门对医疗广告进行成品审查。医疗广告经过审查以后，不许再改动，要按审查后的样本来。二是严格规范了医疗广告的内容。在新修订的《医疗广告管理办法》中，从医疗广告仅限于出现的内容和不得含有的情形两个方面对医疗广告内容进行了限制。仅能出现的内容包括医疗机构的名称、地址、类别、接诊时间、联系电话等等。不能出现的情形比如说诊疗方法、疾病名称等等。三是严格限制医疗广告的形式。对于报纸大量出现的报告文学、新闻故事等等，都属于以新闻形式医疗广告，在新办法中都是禁止的。新的《医疗广告管理办法》特别强调了不得以医疗咨询类栏目或者节目或者变相医疗广告。四是加大违法者的法律责任。对违法广告的者，工商行政管理部门可以依法取消它的广告经营资格。卫生行政管理部门对严重违法医疗广告的医疗机构也可以进行相应的处罚。当然，医疗广告的监管立法工作远远没有结束，还需要我们在实践中不断加以完善。

另一方面，要加大执法力度，坚持不懈地严厉查处各类违法医疗广告案件。首先要集中力量查办一批虚假违法医疗广告案件，对违法医疗广告始终保持高压姿态。其次要加大医疗广告监测和违法医疗广告公告力度，惩治违法广告行为。各地要加强广告监测工作，建立预警机制，对本地区重点媒体加强日常监测，及时发现和掌握违法医疗广告的苗头和重点区域，增强整治工作的主动性。要及时向社会违法医疗广告警示，集中曝光一批典型违法医疗广告，提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力。最后要经常性地开展医疗广告执法检查，保证违法医疗广告不反弹。

2、理顺监管机制，实施动态监管

一方面，要加强综合治理，建立防范虚假违法医疗广告的长效机制。首先，要加强部门间的协调配合，充分发挥党委宣传、工商管理、监察、纠风办、广播影视、新闻出版、卫生、中医药管理等部门的职能作用。其次，要把惩治违法与树立诚信并举，在打击虚假违法医疗广告的同时，广泛宣传医疗广告管理法律、法规知识，在日常监管中积极运用行政指导手段，规范广告行为。再次，要继续落实完善各项监管制度，进一步落实违法医疗广告的新闻媒体单位领导责任追究制度，建立违法医疗广告联合公告制度，完善医疗广告市场信用监管制度，健全医疗广告活动主体退出广告市场机制，以及广告审查员制度、广告活动主体评选评优违法广告一票否决制等制度，逐步实现对医疗广告规范化、制度化的长效监管。

另一方面，要强化标本兼治的措施，实施医疗广告市场全过程、全方位的动态监管。首先，要强化对医疗机构广告行为的监管，从源头上治理虚假违法医疗广告，对屡次虚假违法广告的医疗机构要依法停止其广告，根据具体情节，采取警示、加大日常巡查、分类监管等措施，同时积极协助卫生、中医药行政管理等部门加强行业管理，从源头上治理虚假违法广告。其次，要强化对广告经营者的监管，规范医疗广告设计、制作和行为，要督促广告经营者健全和落实广告管理制度，依法经营，自觉遵守法律、法规规定，拒绝设计制作和虚假违法医疗广告。对设计、制作和虚假违法医疗广告的广告经营者。要严厉查处，直至清除出广告市场。再次，要强化对广告媒介单位的监管，构筑防范虚假违法医疗广告的最后一道防线，对违法医疗广告问题严重的广告媒介单位，要依法停止或限制其广告资格。或责令其停业整顿。要加强对利用广播、电视健康专题栏(节)目医疗广告内容的监管，凡含有广告内容的此类栏(节)目，要求明示“本栏(节)目中含有广告内容”的忠告语，否则依法予以惩处。

3、提升道德水准，加强行业自律

一方面，要提高全民、特别是广告主体的道德水平，自觉遵守广告道德规范。广告职业道德内涵十分丰富，即包括广告人的职业理想、职业态度和职业责任，也包括广告人的职业技能、职业操行、职业良心和职业荣誉等，广告职业道德是沟通广告职业行为和社会公德的桥梁和纽带，是我们必须大力弘扬的职业精神。医疗广告的，既需要法律规范的约束，也需要道德规范的调整。广告道德是以广告行为活动“应当怎样”为尺度，通过衡量和评价广告活动的现状，力图使“现状”符合于“应当”。从调节方式上看，广告道德的调节作用是通过诉诸舆论褒贬、沟通疏导、教育感化等方式得以实现的，尤为重要的是唤起广告从业人员的知耻心、敬业精神、积极主动性和社会责任感，从而促使他们的职业行为从“现有”向“应有”转化，自觉做到医疗广告的真实、合法。

另一方面，要完善广告行业自律。在完善的市场经济条件下，广告主、广告经营者和广告者在各个市场中的经营行为，政府不宜进行过多、过细的干预，重要的是强化行业自律的作用。广告行业自律是规范广告经营行为的重要环节，有着政府行政监管所不可代替的作用。广告行业自律必须是多方面、全方位的，即必须由广告主、广告经营者、广告者等多方面共同配合，包括成立自律组织、订立自律条款、成立广告中介服务机构，如报刊发行量审计机构及广播电视的收听率和收视率等调查机构等。

最新医疗法律法规范文第10篇

内容提要: 医疗损害赔偿案件法律适用的历史进程分为初步摸索阶段、行政法规主导阶段、向行政法规转型阶段以及法律适用混乱阶段；现阶段医疗损害赔偿案件呈现出数量逐年增多、审理周期长、纠纷解决机制多元性以及患方胜诉率较高等特征；在法律适用方面存在着将医疗损害案件划分为医疗事故和医疗差错、案由的二元化、适用法律的二元化、鉴定的二元化、赔偿标准的二元化、举证责任、当事人适格、诉讼时效及起算点等问题；解决医疗损害赔偿案件法律适用问题的途径是首先制定侵权责任法，确立医疗损害赔偿制度、之后制定专门的医疗损害赔偿法，统一规定医疗损害责任问题。正确适用法律对于切实保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，保证我国的医疗卫生事业健康有序的发展具有重要的意义。

我国改革开放30年来，随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。我国医疗损害赔偿纠纷成为理论界、司法实务界以及民众密切关注的热点问题之一。2002年4月《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）公布实施以来，最高人民法院针对医疗纠纷案件给法院审判工作带来的一些新问题，于2003年1月印发了《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。由于这一通知存在着适用法律上的模糊性和确定标准上的二元性，2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），进一步规范和统一了人身损害赔偿的法律适用问题，对医疗纠纷案件的审理产生了重大的影响。在司法实践中如何协调医疗纠纷的法律、法规与相关人身损害赔偿司法解释之间的关系和产生的冲突，在法律适用上存在着不同的理解和认识，这对公正审判医疗损害赔偿案件产生了负面影响。目前，医疗纠纷案件占人民法院受理的民事案件的比例较大，并且有逐年攀升的趋势。法院审理医疗损害赔偿案件时存在的“三个双轨制”，形成了“法律适用二元化”的结构状况，其结果在现实中表现为医患关系越来越紧张，形成了防御性的医疗态势。特别是《条例》实施近7年来，由于医疗损害鉴定机制备受质疑及纠纷解决机制严重落后等原因，这不仅严重地妨害了赔偿权利人合法权益的实现，而且也极大地破坏了我国司法统一的法治原则。全国人大法工委主任委员李适时于2008年12月22日在对《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）向全国人大常委会汇报时说：“妥善处理医疗纠纷，既要切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益”。因此，研究我国医疗损害赔偿案件法律适用问题，并提出具有针对性对策就成为当前社会亟待解决的问题。

一、我国医疗损害赔偿立法的历史进程

我国关于调整医疗损害赔偿纠纷的法律及处理机制经历了较长历史时间的演变。建国以来，我国十分重视公共医疗卫生事业，规范医院的医疗秩序，积极防范和处理医疗损害事件的发生，通过法律、法规的不断完善使医疗纠纷的处理走向法制化的道路。1987年以前我国对于医疗损害赔偿纠纷在法律、行政法规中仅有零散的规定，并不完整和统一，处于初步摸索阶段。自1987年6月以后对于医疗损害赔偿纠纷的法律调整才开始正式处于不断的探索和改进之中。自1949年建国以后，依据我国在各个时期调整医疗纠纷的主导法律不同，可以将有关医疗损害赔偿法律法规的历史进程分为四个阶段：

第一阶段是初步摸索阶段：（从1949年建国时开始至1987年《民法通则》公布之前）。这一阶段又可以分为前后两个时期。前期是从1949年建国开始至 1966年文革开始时结束，侧重于法院裁决。这一时期国家在医疗事故的处理方面没有相应的立法，只是卫生行政部门制定了一些条例和规定，如卫生部于 1950年公布的《尸体解剖暂行条例》等，医院普遍建立了医疗事故或医疗差错的报告和登记制度，有的医院还组织了医疗事故技术鉴定委员会等规范医疗行为，在处理医疗事故与医疗纠纷方面没能发挥应有的作用。但在实践中对医疗损害案件采取了直接“送法院”的办法，法院无法可依只能依政策进行审理。如1964年 1月18日，最高人民法院了《关于处理医疗事故案件不应判给经济补偿问题的批复》的文件，以司法解释的形式来调整医疗纠纷。对部分医疗损害案件法院甚至不组织专家进行医疗技术鉴定，直接传讯医务人员，按照刑法类推原则判处其刑罚。这种处理方式往往造成医疗事故罪定性不准和判处刑罚过重的情况，也给医务人员造成心理负担，产生恐惧心理。后期是从1966年文革开始至1987年《民法通则》实施时结束，侧重于卫生行政部门的定性处理。这一时期法院对医疗纠纷一般不予受理，而是由当地卫生行政部门或其上级出面解决。这样造成的结果是正常的医疗工作秩序被破坏，医务人员人身权利得不到保障，患方毁坏医院财物，扰乱医疗秩序。特别是十年内乱时期，无政府主义泛滥成灾{1}。总体来讲，在这一阶段，我国大多数职工都实行公费医疗，医疗机构属于福利性机构，其费用支出由国家财政补贴，因此医疗纠纷相对较少，有关调整医疗纠纷的法律也处于初步摸索阶段。

第二阶段是行政法规主导阶段：（从1987年《民法通则》、《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）颁布和实施至2002年4月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）实施之前）。在这一时期《民法通则》、《办法》、《医疗事故分级标准（试行草案）》、《医院工作制度》、《执业医师法》、《合同法》等法律、法规和相关部门规章相继颁布。这些法律、法规的规定对医疗行为的规范和纠纷的解决起着非常重要的作用。特别是《办法》作为国务院施行的行政法规对全国的司法机关和医疗机构均具有约束力，应该成为卫生行政部门处理和法院裁决医疗纠纷的依据，这标志着我国对医疗损害赔偿事件的处理已经进入了有法可依的阶段。这一阶段的医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故纠纷和医疗差错纠纷。对于医疗事故纠纷依照《办法》处理，而《办法》规定医疗事故纠纷的处理途径仅限于行政处理，排除了诉讼途径。对于医疗差错纠纷，按照《民法通则》及其司法解释的有关规定解决。在司法实务中，区分医疗事故纠纷和医疗差错纠纷依据的是将医疗事故鉴定设置为解决医疗损害赔偿案件的前置程序。《办法》对医疗纠纷的正确处理，增强医疗机构的法制观念，防范医疗过失行为的发生，都起到一定的积极作用。然而，随着市场经济体制的改革，这种行政处理模式的公正性受到极大的挑战，《办法》所规定的一次性的过低补偿标准凸显出其极端的不合理性。因此，《办法》已明显不能适应新形势的需要，不能很好地保护患者和医疗机构的合法权益。

第三阶段是向行政法规转型阶段：（从2002年4月《证据规定》实施以后至2002年9月《条例》实施之前）。在这一时期，《条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》等部门规章相继出台，但有不少规定是从2002年9月1日起施行。由于《办法》的规定存在种种弊端，不能很好地保障医患双方的权益，已经明显地不能适应时代的发展。为了弥补《办法》调整医疗纠纷的滞后性，《证据规定》在举证责任问题上作了重大变动，明确了对医疗损害诉讼实行举证责任倒置的规则，即医疗机构须对证明医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系负积极的举证责任。这种举证责任分配规则在法律界、医疗界引起了极大的震撼。如果医疗机构不能证明医疗行为不存在过错或医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，就要负举证不能的败诉风险。这主要考虑了医疗纠纷证据多由医疗机构负责保管、患方医学知识缺乏、举证能力较弱等因素，因而减轻了患方的举证责任，加重了医方的举证责任，期望通过举证责任的重新分配补强患方处于绝对弱势的地位，加强对受害患者权利的救济。但是，举证责任的转换仍然没能摆脱《办法》所处的滞后地位，社会各界人士强烈呼吁出台新的替代性法规。

第四阶段是法律适用混乱阶段：（从2002年9月1日《条例》实施开始至今）。《条例》较《办法》作了很多原则性的改进，在体例和结构方面均有较大的变化，对医疗损害的概念进行了科学的界定，并扩大了损害赔偿的范围，对鉴定程序有了明确的规定，进一步增加了患者的权利，规定了医疗损害赔偿的具体项目和标准，提供了三种医疗纠纷争议的处理机制等。《条例》对实务中存在的模糊不清的问题作了进一步的明确规定，在某种程度上保护了患方和医疗机构的合法权益，预防和减少医疗纠纷的发生，多种纠纷处理机制也有利于医疗损害赔偿问题的解决。但是，由于对一般人身侵权和医疗损害的法律法规对当事人的救济程度不同，因此在法院受理的医疗纠纷诉讼中出现了名称不同而实质相同的“医疗事故纠纷”和“一般医疗侵权纠纷”的类型，由此造成了法律适用的混乱。尤其是最高人民法院印发了《通知》文件后，民众对医疗损害赔偿纠纷的理解分歧很大，从而加剧了法律适用混乱的程度。例如，2005年7月北京市高级人民法院针对《条例》的缺陷，印发了具有28个条文的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》，其中关于医疗损害的赔偿标准和计算数额远远突破了《条例》的规定[1]。在这一背景下，目前医疗侵权纠纷的处理又走上了以前的“司法二元化”的老路。社会各界人士对《条例》的争论颇为激烈，纷纷呼吁《侵权责任法》的及早出台和《医疗损害赔偿法》的制定。著名学者杨立新教授指出：“现在的医疗损害到了最为混乱的时期了，混乱到我用一个很学术的词来表述就是‘三个双轨制形成了二元化的结构’。三个双轨制是：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任，即事实双轨制；赔偿双轨制：赔偿方面有人身损害赔偿和医疗事故处理条例；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定。三个双轨制就够混乱的了，综合起来就使我们现在医疗事故责任变成了二元的结构，就是两套马车。这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张，已经形成了初步的防御性医疗的态势。”{2}对此，2008年12 月22日十一届全国人大常委会审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章“医疗损害责任”对医疗损害赔偿的基本问题做出了规定，笔者相信通过对侵权责任法草案的不断修改和完善，将来出台的《侵权责任法》应当对当前医疗损害赔偿案件法律适用的混乱现状予以解决。

二、现阶段医疗损害赔偿案件的特征

在市场经济实行以前，由于传统的计划经济体制对医疗卫生行业的福利保障，民众对医疗水平的需求较低，医疗纠纷相对较少，医患矛盾也并不突出。随着市场经济和医疗体制改革的深化、医疗水平的发展以及民众对医疗消费需求的提高，医患纠纷不断涌现。具体说，现阶段使医患纠纷案件呈现出以下四方面的特征：

第一，医疗损害赔偿案件的数量多且逐年上升，从而导致医患关系的紧张局面。

上世纪90年代后，我国的医疗纠纷开始大幅度增加，医患矛盾也异常尖锐。据中华医学会近期调查显示，在被调查的326所医疗机构中，321所医院存在着被医疗纠纷困扰的问题，发生率为98.47%。医务人员遭受打骂、医院公物任意被毁屡见不鲜，甚至停尸要挟、聚众闹事的恶性事件也时有发生{3}。通常被认为处于强势群体的医疗机构和医务人员，此时反而成了弱势群体。因此，医患关系变得异常紧张，医患矛盾也急剧增加。患方通过诉讼途径起诉医院的现象已十分严重，在法院审理的民事案件中，医疗损害赔偿案件占很大的比重。医院的级别越高，其遭到被起诉的机率越大。以北京市海淀区法院审理的医疗纠纷案件为例。 2003年审理89件，2004年审理103件，2005年审理124件，2006年审理138件，2007年审理160件{4}。从此组数据中可以看出，我国医疗损害赔偿纠纷案件一直居高不下，并且呈逐年上升的趋势。

第二，医疗损害赔偿案件的审理周期较长，从而导致超过法律规定的诉讼时限。

医疗行为具有高度的专业性、技术性、高风险性，同时也具有一定的侵袭性，法院审理医疗纠纷案件难度大，需要对医疗行为是否具有过错、医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系进行审查、认定。由于法官缺乏相应的医学专业知识，对医疗行为所涉及的专业性问题往往无法做出直接认定，多数需要依赖于医疗专业技术鉴定。医疗专业技术鉴定又有医疗事故鉴定和医疗过错的司法鉴定两个种类。每种鉴定又有可能申请重新鉴定和再次鉴定。2003年至2007年北京市各级法院受理的一审医疗纠纷案件1894件，审理时限1个月至3个月为185件，3个月至半年为265件，半年至一年为844件，1年以上600件，表明约76％的医疗纠纷诉讼时限长达半年以上{5}。由于一个案件可能经过几次鉴定，一次鉴定少则十数天，多则几个月，因此案件审理周期相对较长，一般都超过法律规定的诉讼时限。

第三，医疗损害赔偿案件的纠纷解决机制具有多元性。

医疗损害赔偿案件复杂性和专业性的特点决定了其纠纷解决机制的多元性。《条例》第46条规定了三种纠纷解决方式：医患双方协商解决、由卫生行政机关行政调解以及诉讼解决。对其他的纠纷解决方式我国也进行了有益的探索，如人民调解委员会的调解，法院的诉前调解以及仲裁等。其中法院审理医疗纠纷案件的结案方式也多种多样，有调解、判决、撤诉、裁定驳回起诉等方式结案。各地法院在案件审理过程中，注重多做调解工作，尽力化解纠纷。在抽查的100件案件中，调解结案的20件，占20%，取得了较好的社会效果和法律效果{6}。目前，在我国正在构建社会主义和谐社会的背景下，调解结案为各级法院所重视，有的法院以调解结案率来评定法官个人业绩，部分法院开始尝试司法大调解机制。因此，对民事侵权案件特别是对医疗纠纷案件进行司法调解成为各级法院工作的重点，因为这种结案方式不仅有利于社会的稳定，而且有利于法律效果与社会效果的统一。

第四，医疗损害赔偿案件的患方胜诉率较高。

在医疗损害赔偿案件诉讼中，患方往往被认为是弱势群体，社会及部分法官对其多为同情。特别是2002年《证据规定》规定的举证责任倒置规则实行以后，大大减轻了患方的举证责任负担，而医疗机构则承担了更多的举证责任。医学是一门复杂的具有探索性的经验科学，在医疗行为中疾病的自然转归、患者自身原因及各种外界因素的轻微变化均可能导致患者遭受损害后果，要求医方证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系确有一定的困难，再加上医疗行为可能确实存在一定过错及医方的法律意识不强，导致患方胜诉的几率很大，医疗机构是败多胜少，有的几乎每打必败。据江苏省人民法院在2002年第10期《人民司法》上透露：患方的胜诉率：苏州地区为83%，南京地区为80％以上。患者几乎一告一个准。正好同过去，也同当今欧美等国形成了一个明显的反差{7}。

三、医疗损害赔偿案件法律适用中存在的问题

当前，我国涉及医疗损害赔偿纠纷的法律、法规及规定比较零乱，且不同法规之间也存在着一定的分歧。总体而言，在审理医疗纠纷案件时，适用的法律法规主要有：《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《条例》、《通知》、《人身损害赔偿解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞的通知》（以下简称《案由规定》）、《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）以及卫生部的相关行政法规和规章等。由于实践中患方以医疗服务合同为由对医疗机构提起违约之诉的情况较少，法律适用也相对简单，对此不作深人探讨，仅以患方提起侵权之诉的法律适用问题，从以下几个方面进行重点分析。

（一）将医疗损害赔偿案件划分为医疗事故与医疗差错

医疗行为对患方造成的损害一般包括人身损害和精神损害，医疗损害的严重程度可以是造成明显的人身损害后果，也可以是不明显的轻微损害后果。造成医疗损害的主观心理状态包括故意和过失。这种主观过错是由于医疗行为违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章，违反诊疗护理规范和常规的情形。

对医疗事故概念的界定主要有两个依据：一是已经废止的《办法》，该《办法》第2条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”由此可以看出，《办法》对医疗事故进行了严格限定。与医疗事故相对应的概念是医疗差错。它是针对患者救济途径不足而提出的，指的是医疗事故之外的其他医疗损害。二是现行的《条例》，该《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”与《办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围。对医疗事故造成的损害后果不再局限于功能性损害，凡是过失造成患者人身损害的事故均属于医疗事故。在因果关系上，不再强调因果关系的直接性、必然性，而将间接的、偶然的因果关系也包涵在内，使医疗事故的定义更为科学。此时的医疗事故包括严重的医疗差错，但不包括一般医疗差错。一般医疗差错，是指在诊疗护理过程中，医务人员虽有过失行为，但尚未给病员的身体健康造成损害，无任何不良后果{8}。由于一般医疗差错未给患者造成任何损害后果，故不属于医疗事故，也不属于医疗损害的范畴。

笔者认为，从《条例》所界定的医疗事故定义上看，医疗事故的表述与医疗损害的概念似乎是相同的。《条例》第4条将医疗事故具体划分为：一级医疗事故是造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故是造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故是造成患者明显人身损害的其他后果的等四个级别。但是，在这四级医疗事故中只是对造成患者“明显人身损害”的医疗事故进行分类，而未能涵盖对患者造成的不明显的人身损害的情况，也就是说，不包括部分严重医疗差错。这主要根源于医疗事故是一个行政法上的概念，是国务院为履行其行政管理职能，对医疗机构和医务人员在诊疗过程中出现违法、违规的情况进行行政处理和制裁而提出的概念。对于这部分严重医疗差错，卫生行政部门一般不予行政处罚。所以，在划分医疗事故等级时未将其包括进去。由此造成医疗事故内涵大而外延小。医疗过失造成患者不明显的人身损害的行为在内涵上本应属于医疗事故，而却不能划分到具体的医疗事故等级之中，这种逻辑的不一致产生了司法实践中适用不同法律的荒谬现象。从理论上分析，称为医疗损害更能体现医疗损害赔偿的民法属性，医疗损害是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因违反法律义务而造成患者损害的行为{19}。医疗事故与医疗损害并非同一概念，因为医疗事故关注的是医疗机构及医务人员是否应当承担行政责任，而医疗损害关注的是医疗机构是否应当承担民事责任。由于二者的关注点不同，司法审查和认定的具体程序和角度也不相同。这就造成了一些医疗损害赔偿案件在医疗事故鉴定时被鉴定为一级医疗事故，而在法院的判决中却认定为医疗机构只承担较轻的民事责任。这种不正常的司法现象往往不为患方所理解，认为法院偏袒医方。因此，以医疗事故来调整医疗损害赔偿纠纷显得力不从心，在医疗损害赔偿诉讼中有必要使用医疗损害的概念，因为这一概念不仅体现了侵权损害赔偿的本质特征，而且使得此类案件的法律适用和审判能够得到统一。值得一提的是，我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章就采用了“医疗损害”这一概念，这在侵权法领域可谓是一次历史性的进步。

（二）医疗损害赔偿案件案由的二元化

医疗损害赔偿纠纷的案由，是原告以医疗机构实施的医疗行为侵犯了其合法权益而向人民法院起诉的诉因。当医疗机构及其医务人员的医疗过失行为造成患者人身损害时，患方如果要追究医方的民事责任，其拥有两个请求权的法律基础可以选择，以实现自己的诉求。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。患方可依据此条规定既可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉追究医方的法律责任。即此种选择完全交由患方依据不同的诉求和案件的具体情况进行选择。但是，由于《条例》的存在，以及相关司法解释将医疗损害赔偿纠纷被人为地划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷。患方选择侵权诉因起诉医疗机构时，如果是医疗事故引起的医疗纠纷，案由即应为医疗事故赔偿纠纷；如果是一般的医疗过错纠纷，则案由为一般医疗损害赔偿纠纷。

目前，我国各级法院在实践中确定医疗损害赔偿案件案由时极不统一。2001年1月1日起施行的《民事案件案由规定（试行）》（已废止）将医疗损害赔偿案件的案由规定为两类：医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。然而，这两个案由实际上缩小了医疗纠纷的范围，不能涵盖医疗纠纷的各类情况，容易使人们错误地认为构成医疗事故的才赔偿，不构成医疗事故的不赔偿。为解决这一问题，实务中法院对此类案由作了各种各样的确定，主要有医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷、医疗赔偿、医疗损害赔偿、医疗纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷、医患合同纠纷等。针对同一案件，有时一审与二审确定了不同的案由，如一审案由是人身损害赔偿纠纷，二审案由是医疗事故纠纷。有时当事人主张医疗损害侵权赔偿，而法院确定的案由却为医疗服务合同纠纷。当事人由于法律知识的欠缺，对医疗损害赔偿案件诉前的不确定性及其他一些原因，在起诉时很难确定医疗行为是否构成医疗损害。所以，法院在立案时就造成了案由的二元化，从而出现了混乱的局面。

案由的确定并不是问题的关键，重点在于案由的确定直接与鉴定机构的选择、适用法律以及赔偿标准的确定等紧密联系{10}。由此可见，案由是法律受理案件时应当确定的，案由的确定为之后整个案件的审理定了基调，也决定了裁决案件所应适用的法律以及赔偿这一重要问题。为了规范案由，解决司法实践中案由的混乱问题，最高人民法院审判委员会通过了《民事案件案由规定》，自2008年4月1日起实行。《案由规定》在第1部分人格权纠纷中的第1个案由生命权、健康权、身体权纠纷中规定了医疗损害赔偿纠纷，在第4部分债权纠纷中的第108个案由服务合同纠纷中规定了医疗服务合同纠纷。因此，《案由规定》将医疗纠纷的案由规定为两类：医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。此种规定使医疗侵权纠纷重新回到《合同法》规定的法律责任竞合的问题上来，医疗事故纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷等人为划分案由的状况终于终结。案由问题也因此变得简单和符合事物的客观规律，医疗损害纠纷的案由被重新定位。此种改变意味着将淡化并逐步消除医疗事故概念，由此开始将医疗行为引起的侵权纠纷案由统称为医疗损害赔偿纠纷，这种消除二元化问题的解决方案，不仅与《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）的表述相对应，而且在医疗损害赔偿领域具有极大的进步意义。

（三）医疗损害赔偿案件适用法律的二元化

所谓适用法律的二元化，是指《条例》与《民法通则》及相关司法解释中关于人身损害赔偿的规定有所不同，即“区分不同类型分别适用法律”。为了解决医疗损害赔偿纠纷适用法律问题，最高人民法院于2003年1月6日下发了《通知》，第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”对于“参照”，学者有不同看法。有学者认为，“既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。”{11}还有学者认为，不仅是参照，而且必须贯彻执行。《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿的裁判规范，各级法院必须严格执行{12}。

最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确表示：“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题，对不属于医疗事故的一般侵权纠纷，还是应当按照《民法通则》的有关规定处理。”{13}对于患者以一般的医疗损害赔偿纠纷向法院起诉，而医疗机构提出构成医疗事故抗辩的，应当依照《条例》的规定处理。《通知》将医疗事故人身损害纠纷从其他医疗损害纠纷中分离出来，主要是考虑了医疗行业的公共福利性、医疗行为的高风险性，通过限额赔偿的原则平衡国家或者全体患者与患者之间的利益，追求患者与医疗机构“共赢”的司法正义目标。《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故及其损害的特殊立法政策。出现适用法律的“二元化”现象，是法律、法规在适用范围上分工配合的体现，而不是法律适用的不统一。但是，这种法律的适用“二元化”，只是在社会转型时期处理医疗纠纷的一种临时政策，并不会持续太久。随着时代的发展和立法条件的成熟，新的法律将会予以替代，适用法律的“二元化”也会因此而消失。

有必要指出的是，在医疗损害赔偿案件中是否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的问题，在学界一直存在着很大的争议。有学者认为，患者不以盈利为目的而购买商品或接受服务，当然属于消费者，医疗机构的行为具有经营性，理当为经营者，故医疗纠纷完全应当适用《消法》{14}。对此，有的省市已经作出相关规定。如1995年12月26日浙江省八届人大常委会通过了《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》，该办法将医疗服务纳入《消法》的调整范畴；1999年11月四川省沪州市中院出台了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，规定医疗纠纷可以适用《消法》。有的地方法院已经出现适用《消法》对医疗纠纷案件进行裁判的案例，如浙江省温州市苍南法院和温州中院在2002年适用《消法》审理了一起患者家属状告苍南县中医院医疗损害赔偿案，由此开了在医疗损害案件中适用《消法》的先河{15}。也有学者反对医疗纠纷案件适用《消法》。笔者认为，从总体上来讲，不能适用《消法》处理医疗纠纷。因为《消法》的调整对象是消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的行为，而患者接受医疗行为并非为了一般的生活消费需要。患者求医时往往身患重症，在施行医疗行为时其健康和生命可能会受到很大的威胁。保住性命和恢复健康成为患者就医的第一要义，而不单是为了提高生活质量的需要。同时，对于能否适用《消法》很重要的一点是患方能否获得双倍赔偿。《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。患方根据《消法》请求医疗机构承担双倍赔偿返还责任若能得到法院判决的支持，就意味着医疗行为存在欺诈的情况。所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示{16}。如果适用《消法》处理医疗纠纷将面临许多在司法适用上尴尬的局面。大多数医疗机构及其医务人员所实施的诊疗护理行为将可能转变为欺骗、诱骗患者的行为。由于医疗行为具有高度的专业性、高风险性以及受当时医疗水平等因素的限制，出现误诊误治和医疗过失的情形在所难免。如果将这种情况都认为是医方故意所为，那么医疗人员将面临很大的心理负担，也会给医疗机构和整个社会产生不利影响。同时，根据医疗机构的性质来判断是否适用《消法》也不恰当。如果认为营利性医疗机构或私人行医所实施的医疗行为是一种经营行为而适用《消法》，而公立医院实施的医疗行为不具有营利性却否认《消法》的适用，则由此产生对营利性医疗机构或私人行医的歧视，也给营利性医疗机构设置了一个不必要的门槛，对其经营也会产生不利影响。至于美容医疗机构或科室实施的美容行为可以认为是为了生活消费的需要，可以对因美容发生的医疗纠纷适用《消法》的相关规定进行调整。

（四）医疗损害赔偿案件鉴定的二元化

对医疗损害赔偿案件进行鉴定的机构有两种：一种是依据《条例》委托医学会对是否构成医疗事故的医疗事故技术鉴定。根据《条例》的规定，医疗事故鉴定的组织者是卫生行政部门所属的医学会，也是当事医院的上司，形成了“老子给儿子鉴定”的局面。而且医学会的一个主要责任就是监督下属医院是否违反了规章制度和技术操作规程，如果鉴定构成医疗事故，也就间接判定自己的错。并且鉴定人不在鉴定书上签名，实行集体负责制导致责任不明确，鉴定专家不出庭接受质询等，这些问题的存在使得患方对医疗事故技术鉴定结论的公正性产生质疑，往往提出重新鉴定和再次鉴定的申请，有的案件进入到诉讼程序，患方又要求进行医疗过错的司法鉴定。甚至个别案件同时做过两次医疗事故技术鉴定和两次医疗过错的司法鉴定，不但耗费了大量的鉴定资源及司法资源，也耗费了不少金钱和精力，给法官审理案件增添不少困难。医疗纠纷鉴定要做到令人信服，必须保证程序上的合法、公正，如果程序出现问题，那么医疗纠纷鉴定不管内容上多么正确，都有可能被推翻否定 {5}。

另一种是依据2005年2月第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），委托法医对医疗过错进行的司法鉴定。司法鉴定在启动的程序、鉴定人员的组成、鉴定的方式、鉴定的内容和鉴定所要解决的问题以及鉴定的监督方式等均不相同，必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”。法官采信司法鉴定的机会要多一些{17}。由于赔偿标准的不同，患方多会申请司法鉴定；担心一旦鉴定为医疗事故可能会受到行政处罚和刑事处罚的医疗机构宁愿多承担赔偿责任也会申请司法鉴定。司法鉴定已成为医疗损害赔偿案件鉴定的一个趋势。笔者认为，在法律上应当确认医疗损害责任鉴定是司法鉴定的性质，改变传统观念中固守的医疗事故鉴定是医学鉴定的认识。法官应当享有全面的医疗损害责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权{18}。这样法宫在审理医疗损害赔偿案件时才能享有真正的主动权，发挥医疗损害责任鉴定结论作为证据为诉讼服务的作用，为案件审理过程中遇到的疑难问题提供帮助。由于这种医疗损害责任鉴定制度实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家在必要时需要出庭接受当事人和法官的质询，对其作出的鉴定结论进行解释和论证。因此，鉴定专家会充满责任心，从而可以减少和防范鉴定结论不公的现象。

有必要指出的是，由于医学鉴定通常是由医学理论扎实和临床经验丰富的医学专家担任，即具有临床资格的医师鉴定才更合理，其出具的鉴定结论更具有专业性、权威性。而法医作为鉴定人并未要求具备高级技术职称。法医学和临床医学是两个不同的领域，法医不是临床医师，也不具备临床医师的执业资格，其所掌握的知识结构缺乏相应的临床医学知识作为支撑，同时对本应具备的丰富临床经验又相对匮乏，并不能解决临床诊疗中遇到的问题。即便其想作出科学、公正的鉴定结论，也是心有余而力不足。因此，笔者主张，对医疗损害鉴定有必要吸收临床医学专家作为司法鉴定人员，进行医疗过错的司法鉴定，或者至少法医不要单独进行鉴定，一定要辅以临床专家共同鉴定，作出的鉴定结论才能达到形式正义和实质正义的统一。

（五）医疗损害赔偿标准的二元化

《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面作出了不同的规定，依据不同的标准审理案件，会得到不同的赔偿结果，由此造成了赔偿标准的“二元化”问题。首先，在赔偿项目方面，《条例》第50条规定了11个赔偿项目，包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，但没有规定死亡赔偿金和营养费；《人身损害赔偿解释》第18条至29条规定了13个赔偿项目，不但包括《条例》规定的所有赔偿项目，还包括死亡赔偿金和营养费，此时的死亡赔偿金被看作对物质损失的赔偿。其次，在赔偿数额方面，《条例》所计算的赔偿数额比《民法通则》及相关司法解释要低得多。造成赔偿数额差别较大的是死亡赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费这三个赔偿项目。《人身损害赔偿解释》第29规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。而以大连市2008年城市居民人均可支配收入17500.48元计算，20年为350009. 6元[2]。仅此一项《人身损害赔偿解释》规定的死亡赔偿金就比没有此赔偿项目的《条例》多出35万元，由此可见二者之间赔偿数额的巨大差异。按照《人身损害赔偿解释》第18条和《精神损害赔偿解释》第9条规定，在赔偿了死亡赔偿金或残疾赔偿金之后还可以再赔偿精神损害抚慰金，而《条例》仅规定最高赔偿6 年的精神损害抚慰金。最后，在赔偿方法方面，《条例》第52条规定，医疗事故赔偿费用，实行一次性结算；而《人身损害赔偿解释》第19条第2款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。第31条、33条规定，残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾扶助器具费的未来赔偿项目，赔偿义务人可请求以定期金的方式给付，而其他赔偿费用原则上为一次性赔偿。

由于《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面存在上述方面的差异，在司法实践中就会发生这样的情况：对造成患者死亡的一级医疗事故案件，患者家属所得到的赔偿金远远不如造成中度伤残后果的二级医疗事故案件获得的赔偿金高，并且类似案件依据不同的赔偿标准得到的赔偿金额也不同。例如：某医院手术医生用导尿管时刺破两患者的输尿管，一患者走医疗事故鉴定之路，另一患者走司法鉴定之路，结果前者按《条例》规定获赔3万多元，后者根据《人身损害赔偿解释》获赔14万元{19}。此外，在司法实践中还存在对医疗事故的处理同时也适用《民法通则》规定的情况，即将两种赔偿标准交叉使用。如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第 52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”这种做法使得《条例》仅具有被参考的价值，同时赋予了法官过多的自由裁量权，其裁判的案件难以形成统一标准，个案之间的赔偿数额的差距也会进一步增大。这使得《条例》的规定有被趋于边缘化和闲置的危险。

在司法实践中，适用不同的法律造成赔偿数额差距较大，从而形成了不同的诉讼请求。患方通常避开《条例》，请求法院根据《人身损害赔偿解释》确定赔偿标准，要求医疗机构承担侵权责任，最直接的目的就是追求赔偿数额的最大化。但是，如果医方承担巨额的赔偿责任，而完全忽略医院的非赢利性、医疗行为的高风险性、患者个体差异性、医疗资源的严重短缺性等特点，将会给医疗机构带来灾难性的影响。如果医疗机构瘫痪或破产，受害的就不仅是个别患者，而是整个社会的公民。医疗纠纷的发生并非医患双方的意愿，法律需要做的就是平衡各方当事人的利益，不能只强调某一方利益的重要性，而忽视另一方的利益。因此，在审理医疗纠纷案件时，为缓解赔偿标准二元化所造成的巨大差异，法院适用《条例》的规定时应适当提高赔偿标准，而依据《人身损害赔偿解释》处理时不宜判决医疗机构承担过高的赔偿金额，尤其是对精神抚慰金的高额赔偿要予以限制。同时，考虑到医学进步和医疗技术的风险因素，应当限制医疗过失责任的赔偿责任。……因为超过必要限度的赔偿后果，必然转嫁到全体患者身上，由全体患者以多支出医疗费用的方法承担损害赔偿的责任{18}。只有在法律上寻找出医患双方利益的平衡点，使二者尽量趋于一致，才可以达到对同类案件得到相同处理的、公平的结果。

（六）医疗损害赔偿诉讼的举证责任

在《证据规定》实施之前的医疗损害赔偿诉讼中，医疗损害行为的举证责任分配规则同其他一般人身侵权行为一样适用一般的民事举证责任分配规则，即采用“谁主张，谁举证”的原则，由患方举证证明医疗机构实施的医疗行为完全符合侵权行为构成要件，要求医方承担侵权责任。这种举证责任的分配规则是将所有的关于医疗损害诉讼的举证责任完全转归原告负担。但是，这种举证责任分配规则将医疗损害赔偿诉讼视为一般诉讼情形，没有考虑到医疗行为的特殊性，因而在实践中出现了许多问题。具体说，主要有三点：(1)患方通常仅掌握没有建立门诊档案的门诊病历，而建有病历档案的门诊病历和住院病历通常由医院保管，患方对此无法通过举证再现诊治过程，支持自己的主张。患方依法只能查阅和复印病历，却不能获取原件；(2)医疗机构持有的病历是由医方独立记载的，患方处于被动地位，无法保证病历的真实性及医方配合提供病历；(3)患方缺乏足够的医学知识，不可能详细了解具有高度专业性和复杂技术性的医疗行为的内容，完全由患方证明医方在诊疗护理过程中存在医疗过失有一定的困难。因此，这种举证责任的分配规则有失公允，在司法实践中遇到许多困难，也存在较大的障碍，从而影响了对受害患者一方合法权益的保护。

为了平衡医患双方的利益，进一步救济受害患者的权利，补强患方处于弱势的诉讼地位，在借鉴国内外立法经验和审判实践经验的基础上，《证据规定》对医疗损害行为的举证责任进行了重新分配，实行举证责任倒置。其第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据此条规定，在医疗损害赔偿诉讼中，大大减轻了患方的举证责任，仅需对医患关系的成立、损害结果的存在及诉讼请求的合理性（如医疗费、护理费、残疾赔偿金等赔偿项目和具体数额的合理性）承担举证责任，而把其他的举证责任转嫁给了医方。医方须对医疗行为是否存在过错及过错与损害结果之间是否存在因果关系进行积极举证，否则将承担败诉的风险，即实行过错推定和因果关系推定。医方虽然对医疗损害行为仅承担两个构成要件的举证责任，但却是医疗纠纷案件的核心和实质问题。然而，我国实行完全的过错推定和因果关系推定，虽然极大地减轻了患方的举证责任，但却相应地给医疗机构苛以过重的举证责任负担。面对将来可能被患方起诉，医疗机构及其医务人员为了保护自己，在患者到医院就医的那刻起就开始提防，并进行过度检查、过度医疗，以保存证明自己没有过错的证据。有的为了规避有些重大的医疗行为，特别是手术可能引起的风险，医方明哲保身采取防御性的医疗措施，而不敢冒风险采取积极的治疗手段。这样虽然保护了医疗机构，但过度的医疗费用和医方承担的过重的侵权举证责任还是要由患者来买单，这在某种程度上导致了社会资源的浪费和阻碍了医学科学的发展，最终受到损害的将是全体患者。为了遏制这种情况，《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第65条第1 款规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。”

由于举证责任倒置缺乏具体的适用条件和规则，法官在审判实践中也常会出现不同程度的问题，主要有以下几种情况：(1)只要是医疗纠纷的案件，无论是否属于 “医疗侵权”，法官一律采用“举证责任倒置”，要求医疗机构承担责任；(2）法官没有严格按照“医疗过错”和“因果关系”两个要件要求医疗机构举证，而是将所有本该由患方举证的项目也都由医疗机构举证，实际上是举证倒置适用上的非法扩大；(3）法官不能适时把握举证完成的时机，将举证责任进行转移或重新分配，导致诉讼中的一方举证负担加大{20}。法官在审理医疗纠纷的案件中没能真正理解和把握举证责任倒置规则，以致在适用时出现混乱的状态。因此，处理医疗纠纷需要提高法官对法律的认知水平和审理案件的驾驭能力。

实行完全的过错推定和举证责任倒置似乎又有矫枉过正之嫌，有学者认为，过错和因果关系的证明应采取不同的方案，即受害人应当提供相应的表面证据，初步证明专家有过错及专家的过错行为与受害人之间存在因果关系。此时，再进行过错和因果关系的推定{21}。为了彻底改变这一问题，立法机关审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）规定了三种归责原则，以解决医疗损害赔偿诉讼的举证责任问题。该草案对医疗损害赔偿责任区分不同情况规定了三种归责原则：(1) 对诊疗损害实行过错责任原则。草案第53条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任”。(2)对医疗损害责任适用过错推定原则。草案第58条还规定：“有下列情形之一的，推定医务人员有过错：（一）违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。” (3)医务人员未尽告知义务的赔偿责任。因药品、医疗器械的缺陷造成损害的，根据《产品质量法》的规定实行无过错责任。草案第61条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。”这些规定表明，对医疗损害赔偿诉讼案件适用一般的举证责任规则，针对上述法定的三种情况实行过错推定，即由医方承担举证责任，因药品、医疗器械的缺陷造成的医疗损害责任适用无过错责任。在法律上做出这样的规定具有一定的合理性，并在实践中具有可操作性。因此，笔者认为，实行有限的过错推定和有限的因果关系推定是我国医疗损害赔偿诉讼举证责任分配规则的一个趋势。

（七）医疗损害赔偿案件当事人的适格问题

医疗损害赔偿案件当事人适格是指在医疗损害赔偿诉讼中以自己的名义作为原告起诉或者被告应诉的资格。确定适格当事人的主体资格是确定案件诉讼当事人的基础，也是案件当事人实施其诉权的前提。患方只有具备原告的资格符合起诉的条件才能向法院起诉。依据《民事诉讼法》第108条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在医疗损害赔偿诉讼中，有权作为原告起诉的赔偿请求权人是指因医疗损害行为或其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被扶养人和死亡患者的近亲属。然而，在司法实践中，因医疗损害致人死亡的案件往往有遗漏当事人的情况，在诉讼过程中部分原告超出权限与被告在法庭上调解的情况也时有出现。例如，笔者在调查研究中就有这样一个案例：一患者因癌症住院手术后不久死亡，患者近亲属共有4人作为原告起诉医疗机构。其中3个原告以一般授权委托另一原告参加诉讼，诉讼中该原告与被告在法庭上调解，并由法院制作调解书。法官也忽略了原告的一般授权，最后原告以法院调解违反程序和自愿原则为由提出再审申请。此案件案情并不复杂，只因当事人未作出特别授权进行法庭调解而使得该案件启动再审程序，浪费了司法资源 [3]。

医疗损害行为造成患者死亡的，其近亲属、依法由其承担抚养义务的被抚养人有权请求损害赔偿，此时应将同一顺序的近亲属列为共同原告参加诉讼。即按照法律规定的第一顺序继承人（指配偶、父母、子女）、第二顺序继承人（指兄弟姐妹）、第三顺序继承人（指祖父母、外祖父母）的顺序规则有权提起诉讼。此时死者近亲属属于必要共同诉讼人。如果部分患方起诉而其他人没有起诉，法院应当通知其他人作为原告参加诉讼。只有在个别近亲属放弃求偿权并向法院提交书面放弃声明时，才可不列其为共同原告，否则均应将同一顺序的近亲属列为共同原告。医疗损害未造成患者死亡的，患者本人可以就医疗损害所造成的损失请求医疗损害赔偿，包括精神损害抚慰金。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第12条的规定：“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”笔者认为，我国法律关于“近亲属”范围的界定过于宽泛，患者因医疗过失而死亡时，其近亲属依法请求精神损害赔偿的，应当符合两个条件：一是与受害人共同生活的关系最密切的近亲属享有精神损害赔偿的请求权。因患者的死亡受打击最大、受影响最深者应为与之朝夕相处的共同生活者，这一共同生活者在未成年人或成年未婚者多为父母或祖父母、外祖父母；在成年已婚者多为配偶；在老年丧偶者则多为子女或孙子女。这些与受害人每天共同生活在一起的关系最密切者对患者的死亡通常所受打击最大，而且他们与受害人之间存在扶养与被扶养的法律关系，除此之外的其他近亲属通常不能要求获得赔偿。二是依当时的情形可判定与患者共同生活关系最密切者确实遭受了巨大的精神痛苦。在《德国损害赔偿法》上有种关于“震惊损害”的理论，其内容是，“依通说，在身体健康权、生命权受侵害的情况，除了被害人有请求损害赔偿的权利外，若被害人的最近亲属因受被害人伤亡消息的震撼甚深，致受有非财产之损害时，亦可请求损害赔偿，惟该震惊之程度必须以极为惨烈，远超过一般情形为限”{22}。依据这一理论，在划定判赔的界限时，这种医疗损害导致患者死亡的结果，对患者近亲属在思想上是否存在一定的准备为界限。如果患者在医疗损害发生之前因患疑难病症已难治愈而有极大可能引起死亡的，其近亲属对患者的死亡会有一定的心理准备，虽因医疗损害使患者过早死亡，亲属的悲痛也不致达到惨烈的程度，此时一般不应予精神损害赔偿。但是，因医疗损害使患者死亡的结果，出乎患者亲属的意料，给他们带来较大的震惊，这使其亲属对医疗损害的结果在心理上无法接受时，法官可斟酌具体案情，给予其近亲属一定的精神损害赔偿金。

（八）医疗损害案件的诉讼时效及起算点

诉讼时效可以加快民事交易的流转，及早结束民事财产关系和人身关系的不确定状态，有利于案件当事人重视并及时保护自己的合法权益。我国《民法通则》规定了两种诉讼时效制度：一种是普通诉讼时效，即向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年；另一种是特别诉讼时效，即“身体受到伤害要求赔偿”等情形的诉讼时效期间为1年。医疗损害行为存在着违约责任和侵权责任的竞合状态，可以适用不同的诉讼时效。患者到医院就医，医患之间存在医疗服务合同的法律关系。当医疗机构没有适当履行合同义务发生医疗损害行为时，患者可以选择违约之诉要求医疗机构承担违约责任，此时应适用2年的普通诉讼时效。相反，当患方以身体受到伤害选择侵权之诉要求医方承担侵权责任时，应适用1年的特别诉讼时效。在司法实践中，患方起诉时可根据案件的具体情况选择不同的诉因来适用诉讼时效期间。如果医疗损害发生在1年的诉讼时效期间内，患方可根据不同的诉求进行选择。当医疗损害已经超过1年时效而没有超过2年时效时，患方可选择违约之诉以保障其最低限度的救济，同时医方也可以超过诉讼时效来抗辩患方的违约诉求。但是，实践中却有不少案件以患者主张超过1年诉讼时效为由驳回其诉讼请求，而没有变更案由选择违约之诉。

《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”医疗损害赔偿纠纷案件应当适用此规定作为诉讼时效的起算点。由于医疗行为的专业性和引发疾病的复杂性，在医疗纠纷诉讼时效起算点的确定上存在着不少问题。有的法院从手术实施之日起算诉讼时效，而不是从伤害明显或经检查确认之日起算；有的伤害不明显的纠纷（如输血感染乙肝侵权纠纷）从患者被诊断出乙肝时起算，即此时开始推定为“应当知道”，而不是经检查确诊并能证明是由侵害引起的伤势确诊之日起算，从而忽视了患者缺乏医学专业知识，很难马上知道所患疾病与医疗行为之间的因果关系；有的医疗损害行为的伤害后果并不立刻显现出来（如某些药品的毒副作用及药品对胎儿的影响），需要经过多年的时间才能确定。所以，对起算点的确定不能过于草率。有的法院在审查诉讼时效中止、中断的事由时过于严格，不利于保护患者的利益，如患者正在住院接受治疗无法起诉的情况也可以考虑适用诉讼时效中止。当然，如果将诉讼时效届满的举证责任完全由医方承担显然是不公平的，医疗机构也并不是全部了解患者的具体情况。因此，诉讼时效起算点确定的问题应当根据《民法通则》的规定，并结合案件的具体情况综合予以确定，以保护医患双方的合法权益。

四、研究结论

为了有效解决医疗损害赔偿纠纷，立法者试图通过“立法二元化”的处理模式调整医疗损害行为。但这种立法设想在司法实践中并没有得到很好的贯彻和实践，与立法意愿有一定的差距，造成目前“司法二元化”的状况，实质上是立法一元化实施的结果。“司法的二元化”表明，针对医疗行业的特殊性，我国司法机关既希望通过《办法》和《条例》的限额赔偿原则片面保护医疗机构，对受害患者的权利给予不同程度的救济，又希望加重医疗机构的举证责任，对受害患者予以特殊保护，及时救济被侵害的权利。这种立法和司法的愿望存在着一定的矛盾，有时甚至无法平衡和协调医患双方的利益。二元化问题同时也凸显出法律体系的内部冲突，影响着司法职能的发挥，增加了医疗损害赔偿救济的成本，违反诉讼效率的要求，加剧了医患关系的紧张，不利于医患关系的和谐{23}。因此，对医疗损害赔偿纠纷采用“二元化”的司法处理模式只是权宜之计，是对缓解当前紧张的医患关系所采取的一种临时方案和政策。从长远的利益考虑，笔者在对医疗损害赔偿法律适用问题进行研究分析的基础上作出以下研究结论，以求对目前日益严峻的医疗损害赔偿纠纷的妥善解决有所裨益。

（一）制定和公布侵权责任法，确立统一的医疗损害赔偿制度

笔者认为，针对我国医疗损害赔偿纠纷诉讼中患方、医方的实际情况以及通过吸收和借鉴司法审判和国内外先进的立法经验，将调整医疗损害赔偿纠纷的法律统一纳入到《侵权责任法》中是解决医疗损害赔偿纠纷案件法律适用二元化特别是法律适用混乱局面等问题的有效途径。因为处理医疗纠纷的二元机制问题最终需要通过立法解决，立法问题不能解决，法律实践过程中也无法协调二元机制的冲突。同时，作为一部行政法规，《条例》的调整范围仅限于医疗事故纠纷，而不能调整医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷，所以其在调整医患双方的民事法律关系方面存在着很大的局限性，面对当前紧张的医患关系已显得力不从心，并且容易造成法律适用中的冲突局面。解决好医疗损害的赔偿问题，不仅是法律问题，也是一个社会的问题，要把充分保护患方的合法权益作为出发点，一方面弥补患方所受损害，同时也要促进医疗机构提高医疗科技水平。公平地确定医疗机构的赔偿责任至关重要。医疗行为具有侵袭性、高风险性，医学科学是在不间断的临床实验中取得发展的，成功的经验通常是建立在无数次失败的基础之上，如果只允许常规诊断不允许探索，只许成功不许失败，那么医学将会停滞不前，从终极的意义上来讲损害的将是全体患者和整个人类的利益。面对当前的医疗损害赔偿纠纷的现状和法律适用中存在的二元化体制的混乱状态及其他一些问题，尽快制定《侵权责任法》，确立统一的医疗损害赔偿制度就显得非常重要。目前，把医疗损害赔偿责任统一纳入到侵权行为规则之中，并将其上升为法律的条件已基本成熟。我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）在第七章专章规定了“医疗损害责任”，对于医务人员的说明义务、注意义务、过错推定、因果关系、赔偿责任以及患者的知情权、查阅权、求偿权等内容都做出了较为合理的规定。虽然该草案对于医疗损害类型的规定毕竟只有14个条文，但对于目前有效解决医疗损害赔偿法律适用上存在的问题将起到积极的作用。通过立法机关对这部法律草案的不断充实和完善，相信《侵权责任法》确立统一的医疗损害赔偿制度，为正确适用医疗损害赔偿法律做出行之有效的制度设计。

（二）制定和公布专门的医疗损害赔偿法，规定统一的医疗损害赔偿责任

医疗行为与患者的生命健康权息息相关，事关百姓的福祉。要真正实现规范我国医疗机构的医疗工作秩序、维护医患双方的合法权益，促进医学科学的发展，只是在作为民事基本法组成部分的侵权责任法中仅规定“医疗损害责任”是远远不够的。立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）关于“医疗损害责任”的规定仅有14个条文，对于目前法律适用上存在的医疗损害赔偿的双轨制并未制定明确、细致的解决方案。即使出台了《侵权责任法》，这种状况也不会有太大变化。因为受到其条文的数量和内容的限制，其规定的“医疗损害责任”一章一般只规定医疗损害赔偿的基本制度，不可能对所有关于规范医疗行为的问题及医疗损害赔偿纠纷的处理逐一作出具体规定。因此，在将来制定了《侵权责任法》之后，笔者认为，还要考虑制定一部调整医疗损害行为的专门法律。要制定这样一部法律主要有两种立法体例：一种是制定一部综合性的《医事法》，在相关的章节中专门规定医疗损害赔偿制度，日本和我国台湾地区采取的就是这种立法形式；另一种是制定一部专门的《医疗损害赔偿法》，对医患之间的民事法律关系作出特别调整。由于我国正处于社会转型时期，医疗卫生体制的改革不断深化，很多政策和问题仍处于变革状态，没有完全稳定下来。从目前的现状分析，制定一部综合性的《医事法》的立法条件还不够成熟{9}。而且我国在医疗卫生行业的相应法律和规章方面有着制定单行法律、法规的立法传统，诸如《医疗机构管理条例》、《献血法》、《执业医师法》、《条例》、《计划生育技术服务管理条例》等调整和规范医疗卫生行业的法律、法规已基本制定，并且相关的法律、法规仍处于不断的修订和完善之中。所以，制定一部专门的医疗损害赔偿法比较符合我国的立法传统和习惯，也易于被司法实务界和广大民众所接受。笔者建议，要制定的这部医疗损害赔偿法以作为民事基本法的侵权责任法关于“医疗损害责任”的规定为基础，以专门法的形式对医疗损害赔偿的调整对象、医患双方的权利义务、医疗损害鉴定、举证责任、责任竞合、损害赔偿以及责任主体等问题作出全面而具体的规定，依法规范我国医疗服务行业，妥善解决医疗损害赔偿纠纷，保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，为保证和促进我国医疗卫生事业健康有序的发展提供法律保障。

注释:

[1]例如，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定”。

[2]参见大连市统计局：《2008年1-12月大连统计月报》，大连市政府网， dl. gov. cn/gov/detail/detail. vm? diid =100102000090216493509022515 &go＝stat.

[3]参见辽宁省大连市中级人民法院民事裁定书（2009）大民申字第115号。

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最新医疗法律法规范文第11篇

关键词 过度医疗 医疗制度改革 侵权责任 标准客观化

作者简介：张亚军，河北经贸大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师；夏丽娜、马玉国，河北经贸大学法学院在校本科生。

今年两会刚刚落下帷幕，医疗改革再次成为被广大民众所关注的焦点。医疗本是特殊的领域，而过度医疗又是其中复杂异常的现象，其危害甚大。过度医疗主要表现在过度治疗、过度检查及过度的进行辅助治疗等情形。一方面导致了国家医疗资源的浪费，医疗费用上涨，另一方面也加重病人的经济负担，滋生出“因贫致病，因病致穷，因病返贫”的恶性循环现象，使得医患矛盾升级，威胁了社会秩序的稳定。因此，遏制过度医疗的行为刻不容缓，本文通过对过度医疗的概念及成因等进行了分析，在法律及医疗制度层面上提出了一些可行性建议，进而保护患者的合法权益，减少医患纠纷现象的出现。

一、过度医疗行为的概念辨析

（一）过度医疗行为的内涵

过度医疗已成为世界各国普遍关注的现象，各国对此行为都进行了积极的探索，对于过度医疗的概念各国学者有不同的认识，但至今并无统一权威的概念。值木哲认为过度医疗是指医疗机构及其医务人员，在医疗活动中违反医疗卫生法律、行政法规、诊疗护理规范等，以获取非法经济利益为目的，故意采用超越个人疾病诊疗需要的手段，给就医人员造成人身伤害或财产损失的行为。 文森特・帕里罗认为过度医疗是指由于医疗机构对人们生命采取了过多的控制和社会变得更多地依赖于医疗保健而引起的医疗。 张鲁中认为过度医疗是指医疗机构对就医人员的诊疗手段超出了诊疗所必需的范围的行为，这种行为是由多方面的原因而引起的。除此之外，就是被公认为最有说服力的观点，即杜治政先生的观点，他将过度医疗看作是一种诊断和治疗的医疗行为或者医疗过程，也认为是多种原因引起的，但是这种诊断和治疗的医疗行为或过程超出了就医人员所患疾病的实际需要。

以上说法的共同之处在于肯定了过度医疗行为在整个诊疗活动中是多余的，甚至是有害的；不同之处在于定义的角度存在差异。因此，笔者认为过度医疗应该从医学和法学两个层面进行定义，过度医疗是指医疗机构及其医务人员在提供医疗服务的过程中，为了获取不当的利益，故意实施的超过个体疾病的实际需要，明显违背法律的规定及医疗准则，严重侵犯患者人身权利及财产权利，并应当承担相应法律责任的行为。

（二）过度医疗与相关概念的辨析

为了展现过度医疗最显著本质的特征，利用比较分析法进行研究是必要的，以下将对过度医疗与防御性医疗、适度医疗、医疗过度服务等类似概念进行比较。

防御性医疗，顾名思义，是指医疗机构为了规避医疗风险而采取的过度治疗或拒绝向病危患者治疗的措施，它主要体现在防御性上。一般认为，防御性医疗是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施，也称防卫性医疗或自卫性医疗。 适度医疗首先应该是一个合理的、正常的、科学的医疗行为。一般认为，适度医疗是指优质、便捷、可承受性的医疗活动， 医疗过度服务简要的说就是医疗行业提供了超出了个体和社会医疗保健实际需求的医疗服务。

经笔者比较分析得出，适度医疗是一般正常状态，过度医疗是对适度的突破，且动机和目的并非如防御性医疗那样单一，危害性也远远超越了医疗过度服务。尽管如此，并不能否定过度医疗的相对性，而更加突显其复杂性。

二、过度医疗行为的成因分析

（一）相关法律法规的不健全

我国《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违法诊疗规范实施不必要的检查。”但这一条仅仅规定了过度检查的行为，并没有明确的规定过度医疗的行为是什么，什么样的过度医疗行为才是违法的。除此之外，我国至今既没有供大家统一遵守的诊疗规范，也没有相关司法解释的规定。对于临床常用的《临床诊疗指南》和《临床技术操作规范》仅可以作为参考，并没有实质性的作用。因此，由于缺乏对过度医疗行为的法律法规规定，从而导致了过度医疗的现象频发。

（二）政府监管及政策缺失

政府对医院的监管和当前财政政策不当，管办不分体制造成了医疗机构的弱竞争性性质，在市场中使其居于医药垄断地位；不健全的财政政策导致了过少的财政补贴与医院运营发展所需较多经费之间的矛盾，促使医疗机构通过过度医疗来达到利润最大化。

（三）医疗机构过分追求利益的现象明显

在市场化的趋势下，医疗机构处于医药利益的关键一环，其以药养医、解决医生收入与处方量之间的正比关系的行为致使医院追求利益最大化，因而产生了道德危机。众所周知，由于医院作为公益组织是不能以营利为目的的，但是从目前医疗机构的发展现状来看，有个明显的发展趋势是医疗主体过分追求经济利益的现象严重，医院的医务人员多开药拉提成、做手术额外的收患者家属钱等不良行为突出。然而医院为了自身的发展，除了按照相应的标准收取医疗费用之外，也往往以提供过度医疗服务或诱导需求来增加其收入。

（四）医务人员的素质低 就医者而言，由于专业特性，医生在用药的选择、用量的把握和医疗的有效性上具有专业信息优势，而患者处于相对弱势的一方，从而给医方滥用处方权提供了便利的条件。个别医务人员的素质低下，利用其医者的身份，对患者乱开药、过度的检查等，从而收取相应的回扣，从而导致过度医疗现象的出现。

（五）患者缺乏科学的就医观念

从患者角度看，一方面，由于社会关于医疗的相关知识尚不普及，患者的医疗信息匮乏，从而导致了医患双方处于不平等的地位，医院的自由裁量性大，因此增加了患者在选择医疗时的不确定性，从而使患者对医方提供的服务被动接受。另一方面，部分患者及其家属在医疗消费层面存在着诸多误区。部分患者认为药越贵越好，检测、治疗设备越高档越好，进口的仪器、药品比国产的好，而不管是否适合自己，有无必要，患者就点名进行医疗，要求医生用特定设备、开指定药，这必定助长了医院过度医疗现象的出现。

三、遏制过度医疗行为的对策建议

为了保证医疗制度顺畅运行，整个社会充满活力，需要相关国家机关、社会、事业单位、企业、个人等各方在巩固上述成果的基础上共同努力，对医疗体系进行系统改革，立足我国国情，借鉴外国医疗改革的成功经验，取长补短，不断完善，势必可以遏制这些负面现象的产生。因此，笔者提出以下几点可行性建议。

（一）完善相关法律法规

由于目前我国规范医疗主体医疗行为的法律法规众多，但均规定的过于抽象、笼统，这无疑加大了实践中处理过度医疗行为的难度。依据当前解决医患纠纷的法律法规，即《医疗事故处理条例》、《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保障法》以及最高院公布的相关人身损害赔偿的司法解释，这些实体法、行政法律法规及司法解释的规定不一，这就不免会出现对于同一种过度医疗行为造成的损害，在赔偿数额等方面存在着巨大的差异。 因此，需要对现有的法律法规进行整合，对于相对落后的法律应该予以废除或更新；对于某些规定的不具体的条文，如上述所说的法律没有详细明确的规定何种行为是过度医疗行为，何种过度医疗行为是违法的，应该在相应的司法解释中予以明确的规定，这样才能有效的避免过度医疗行为的出现，从而维护患者的合法权益。

（二）规范医务人员的诊断行为

医务人员在为患者诊断时，应遵守意思自治、自愿协商原则。将治疗方案分为两部分，一是必要治疗方案，二是建议治疗方案。必要治疗方案则是指前面提到的临床路径下的最优或适度治疗方案。后者则由患者根据自身实际情况做出自主选择并登记同意，将来发生争议，可以据此双方承担各自的责任。如此便可化解由于医生防御动机、患者因素等导致的过度医疗行为，同时分散了医疗领域存在的风险。

（三）建立相应医疗制度

最新医疗法律法规范文第12篇

1.1传统医疗保险制度初步建立

1949—1978年这一时期的医疗保险制度与我国当时的基本国情是相适应的，是在社会成员不同分类基础上建立起来的，主要由劳动医疗保险制度、公费医疗制度和农村合作医疗制度三部分组成，制度层面初步实现了医疗保险的全民覆盖。与之相应，劳动医疗保险制度确立的法律依据是1951年颁布的第一部行政法规《劳动保险条例》，公费医疗制度在政务院1952年颁布的《公费医疗预防措施的指示》中得到体现，农村合作医疗制度则于1978年在《宪法》中以最高法的形式在法律层面获得认可，这些法律法规共同构成了我国建设医疗保险法律体系的基础。

1.2社会医疗保险制度探索阶段

1979—1992年伴随着我国市场经济体制的确立和改革开放的开始，传统医疗保险制度的弊端逐渐显现。在西方国家社会保险制度成功实践的影响下，我国开始了与市场经济体制相适应的以控制医药费用为核心的改革和社会医疗保险模式的探索。与此同时，我国医疗保险法律体系的建设也进入了探索阶段，相关部门出台了《关于进一步加强公费医疗管理的通知》、《试行职工大病统筹的意见》等部门规章，为社会医疗保险模式和医疗保险大病统筹的探索提供法律依据。

1.3“统账结合”医疗保险制度改革试点

1993—1997年以建立适应社会主义市场经济体制的医疗保险制度为指导，我国开始探索建立“统账结合”的医疗保险制度，1994年国务院批准下发的《关于职工医疗制度改革的试点意见》，明确了逐步建立覆盖城镇所有劳动者的“统账结合”社会医疗保险制度的改革目标，加快建立由政府、用人单位和员工三方共同负担的筹集机制、运行机制，指明了我国制定医疗保险相关法律法规的方向，进而推动我国医疗保险法律体系的改革与发展。

1.4基本医疗保险制度形成阶段

1998—2009年这一阶段初步形成了基本医疗保险制度的“三支柱”体系，主要由城镇职工基本医疗保险制度、新型农村合作医疗保险制度和城镇居民基本医疗保险制度组成。1998年，《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》实施，标志着“统账结合”的城镇职工基本医疗保险制度在我国正式确立;2003年，《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》正式，新型农村合作医疗保险制度试点在全国范围内展开;2007年，《开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》正式印发，城镇居民医疗保险试点工作逐渐开展。这些行政法规、部门规章的相继出台，极大地丰富了我国医疗保险法律体系的内容。

1.5医疗保险制度法制化新阶段

2010年至今2010年，我国颁布了社会保险领域的第一部法律《社会保险法》，首次以法律的形式确立了我国基本医疗保险的地位，在我国医疗保险法律体系建设进程中具有里程碑意义，既是对我国医疗保险法律体系不断探索改革所取得成果的肯定，也开启了我国医疗保险法制化建设的新纪元。综上所述，随着医疗保险制度的不断改革和发展，我国医疗保险法律体系也在不断地健全和完善，其具体过程及已取得成就如表1所示。

2我国医疗保险法律体系存在的问题

通过上述研究发现，过去几十年，我国在完善医疗保险法律体系方面不断进行探索和完善，并取得了一定成就。但是就自身内容、满足发展需求等方面而言，我国医疗保险法律体系还存在着许多问题，本文主要从立法、执法和司法三个方面进行分析。

2.1立法方面

2.1.1我国医疗保险法律立法滞后、层次较低当前，我国现行医疗保险制度是以国家有关政策为支撑的，相关法律立法滞后、层次较低，严重制约了我国医疗保险法律体系的发展。医疗保险立法滞后主要表现在两个方面:一是与国外已经制定医疗保险单项法律的发达国家相比，我国立法工作相对滞后。目前，在《社会保险法》第三章基本医疗保险中，对医疗保险相关的参保人员、待遇享受条件、支付范围和经办机构职责等内容进行了原则上的规定，并未具体细化。虽然这是我国第一次以法律形式明确医疗保险地位，但并未针对医疗保险制定单项法律。二是医疗保险法律制度体系的制定仍然滞后于我国医疗保险的发展需求和实践。现阶段，受地域差异大、统筹难度大等因素影响，我国医疗保险立法层次较低，主要表现在立法主体和形式两方面，我国现行医疗保险立法多是以国家法律指导下的地方行政立法为主，立法主体以省、市级的地方政府为主，如北京、上海、广州等地方政府积极探索医疗保险立法工作，内容大多集中在结合地方实际的医疗保险实施方面，专项立法相对较少，只有上海出台了关于医疗保险监督管理的专项规定《上海基本医疗保险监督管理办法(草案)》。而形式多以暂行规定、试行办法、意见和条例等为主，法律范围和影响力有限，缺乏权威性和稳定性。2.1.2我国医疗保险法律尚不完善和健全医疗保险运行过程主要由基金筹集、基金运营管理和待遇支付等环节组成，整个过程中医疗保险管理机构、用人单位、参保人和医疗机构之间存在着复杂的利益关系，这对相关法律规范的制定与完善提出了要求。然而，就我国医疗保险法律体系建设而言，系统性和整体性欠缺。不同医疗保险制度之间和异地医疗保险制度之间存在无法衔接现象。具体到进城务工人员来讲，进城务工前参加了新型农村合作医疗保险，进城务工后参加了城镇职工医疗保险，这两种医疗保险制度在衔接问题上缺乏相关法律法规依据。由于务工人员存在较强流动性，变换工作地点前后所参加的两种医疗保险制度之间也存在无法衔接问题。此外，目前依然缺乏保障各环节有序运转的专项法律规范，在医疗保险基金转移接续和使用监管、医疗机构监管等核心问题上缺乏法律条文的支持。

2.2执法方面

与时俱进的立法进程、完善健全的法律体系是执法行政的前提和基础，但是对于广大医疗保险参保者来讲，法律的如实贯彻实施更为重要。近年来，随着医疗保险问题的逐渐暴露，相关部门也在不断提高对严格执法重要性的认识，不断提高执法合法性和改善执法行为。然而，受执法体系不够健全、执法人员认识不到位等诸多因素影响，我国在实际执行医疗保险相关法律的过程中依然存在一些问题，主要表现在以下三个方面:2.2.1医疗保险执法主体之间协调性欠缺医疗保险执法是一项通过众多执法主体互相合作、相互协调共同推动医疗保险法律贯彻落实的系统性活动。虽然我国已经初步形成了以医疗保险基金管理中心等相关部门为核心的执法主体队伍，但是，在既有利益关系的束缚下，执法主体之间缺乏协调性，多部门管理相互掣肘。如面对医患合谋骗保、“倒药”等违法行为，医保基金管理中心、卫生部门和药品监管部门未能够统一响应、相互合作、建立联动机制予以制约。2.2.2医疗保险执法程序规范化程度较低在我国医疗保险领域执法的具体实践中，受执法人员个人主观意志和客观因素影响，执法程序规范化程度较低。这集中体现在是否遵守法定程序和法定时间两方面:一方面经常出现简化、更改医保费用报销程序等自行修改法定程序的行为;另一方面往往存在拖延参保人员依法按时享受医保基金待遇的现象。如在关于天津市糖尿病按人头付费制度实施效果评估的调研中，患者普遍反映医疗保险报销时间长短不一、整体较慢，一般需要花费3～4个月时间。医疗保险执法过程中的不规范行为将会影响参保人员公平享受公正待遇，会使医疗保险相关法律的权威性受到质疑。2.2.3医疗保险基金使用缺乏有效监管医疗保险基金监管是保障医疗保险依法落实的必要途径，对医保基金的监管力度大小及有效性直接影响医保基金功能发挥。当前，医保基金缺乏有效监管是医疗保险基金管理领域的核心问题，主要表现为医保基金欺诈行为频频发生，如患者骗保、医患合谋骗保等行为在全国各地时有发生①。医保基金监管缺失将造成大量基金的浪费，同时也会损害参保人的利益。

2.3司法方面

近年来，随着医患矛盾、医疗纠纷等热点问题逐渐凸显，司法机关如何处理这些问题、保障受害者利益受到了公众密切关注。然而，在我国医疗保险法律体系的实践中，司法救济难以使得参保人员的医疗保险权益得到充分维护，针对医疗保险执法行为的行政救济程序不能完全达到解决医疗保险相关纠纷的目的。在我国医疗保险领域的现有司法救济中，行政救济占据了主导地位，而行政救济的核心在于审查医疗保险执法行为的合法性，反而忽视了对参保人员医疗保险权益的关注，即医疗保险参保人员的基本医疗需求是否得到满足并未成为我国现有司法体系所要解决的主要问题，偏离了医疗保险司法救济的初衷。

3完善我国医疗保险法律体系的对策建议

3.1增强医疗保险制度作用对象的自我约束

参保患者和医护人员作为医疗保险的重要参与者，作为医疗保险依法行政的对象，其自身法律素养和职业道德水平的高低对于我国医疗保险法律体系的建设和完善具有重要影响作用。对于参保患者，应该建立宣传机制，加强医疗保险制度及其相关法律的讲解和宣传，引导参保患者正确理解制度内容并充分认识其重要性，提高参保患者的法律意识，使其自觉避免骗保等行为。对于医护人员，要加强职业道德教育，使其主动杜绝违规行为发生。

3.2加快推进医疗保险立法工作

从医疗保险法律体系构成内容上来讲，要加快推进单项法、相关专项法的立法工作。《社会保险法》的颁布实施意味着我国社会保障立法向前迈出了一大步，但是其中关于医疗保险的规定赋予了执法者更多的自由裁量权，对医疗保险法律制度具体实践的指导作用比较有限。因此，要推进立法细化工作，丰富、完善医疗保险法律体系，在《社会保险法》的指导下，加快推进医疗保险领域各单项法、专项法的立法进程，尽快建立确定医疗保险法律地位的《医疗保险法》，建立用以规范医疗保险各个环节的专项法律，如《医疗保险基金管理法》、《医疗保险监管法》等。同时，就城乡统筹、医疗保险关系转移续接和医疗费用异地结算等医疗保险的核心关键问题，要在《医疗保险法》的指导下，制定与其相适应的配套实施制度。

3.3严格医疗保险执法工作

3.3.1整合部门资源，建立协同合作的执法体系由于医疗保险的执法活动是一个众多环节组成的综合性过程，必然会涉及到医药卫生、财政审计等其他执法部门。因此，要以医疗保险基金为核心建立执法部门协同合作体系。首先，要合理划分职责、界定权力边界，形成权力清单，各地方要以医疗保险管理机构(城镇职工、城镇居民医疗保险和新农合)为核心，整合医疗保险基金管理中心、卫生监督局和财政局等相关部门建成协同执法队伍。其中，人力资源和社会保障局和卫生计生委作为医疗保险的主管机构，主要负责部署、协调和监管其他部门依法开展工作，医疗保险基金管理中心作为医保基金的直接管理者，主要负责医疗保险的报销审核和待遇支付，卫生监督局主要负责对医疗机构及其人员的行为进行监督和管理，财政局则负责医保基金收支的监管工作。其次，要借助大数据、互联网等先进技术，搭建医疗保险运行信息共享平台，在执法部门之间实现信息实时动态传输，为多部门协同合作提供前提。最后，建立执法协作制度，在执法部门之间建立长期有效的协同关系。3.3.2转变监管理念完善相关配套制度针对上述医保基金监管方面的问题，转变依法监管理念，由制止性措施主导的事后监管向预防性策略为主的事前监管转型，通过相关制度建设与完善等措施，促使参保患者、医护人员等由被动监管向主动约束转变。以社会信用体系建设为依托，建立参保患者个人信用体系，并将其纳入到医保基金监管中，建立医疗保险基金实时监控系统，探索建立与个人信用相挂钩的医保基金分配使用机制，加强对参保患者的行为约束，提高基金使用效率;为规范医护人员行医行为，与卫生部门通力合作，探索建立部门之间的协同监管机制，开发或融合医保基金管理与医护人员管理的综合系统，将医保基金分配使用与医护人员执业资格、个人职业发展相挂钩。同时，相应建立配套惩处制度，加大对违规医护人员的惩罚、处理力度。

3.4明确并公开医疗保险司法工作

最新医疗法律法规范文第13篇

    内容提要: 新的《侵权责任法》颁布施行并未消除医疗损害赔偿诉讼中的“二元化”问题,反而使“二元化”进一步走向了“多元化”,面对“多元化”产生的法律困境,如何引鉴公正的法理机制去应对解决矛盾,使医患关系得以实现和谐,就构成未来统一的医事立法之当代视界。

    一、医疗损害赔偿诉讼“多元化”问题的提出

    众所周知,医疗损害赔偿诉讼中的“二元化”问题一直是长期以来困扰法学界和司法实务界的疑难问题,所谓“二元化”,又称“双轨制”,是指法院在审理医疗损害赔偿案件时,面临着是适用《医疗事故处理条例》( 以下简称《条例》)还是适用《民法通则》及其司法解释的矛盾冲突。2003 年最高人民法院的《关于参照 < 医疗事故处理条例 > 审理医疗纠纷民事案件的通知》规定: “条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理; 因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。”也就是说: 构成医疗事故的侵权赔偿诉讼适用《条例》,而非医疗事故的一般医疗损害赔偿诉讼则适用《民法通则》及其司法解释,这样就在审判中确立了一种“区分不同类型分别适用法律”的“双轨制”,此种司法“二元化”的体制在实践中产生了不少弊端,历来为人所诟病。2010 年 7 月 1 日,新的《侵权责任法》正式施行,对“医疗损害责任”作了专章的规定,按理说,新法的颁布应当使医疗损害赔偿诉讼在法的冲突问题上归于统一,但遗憾的是: 《侵权责任法》的出台并未使“二元化”问题得到解决,反而使“二元化”进一步走向了“多元化”——由于该法第 5条认可了“其他法律”对侵权责任的相关规定,这就使得医疗损害赔偿诉讼可适用的实体法规范由原来主要的 4 部变成了现在的 5 部,它们分别是: 《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》,加上新实施的《侵权责任法》。“多元化”的诸法并存局面使得原有的疑难至今更为凸显,而且问题还不止于此,仔细研读《侵权责任法》会发现: 该法对“医疗损害责任”规定不仅内容过少过窄( 只有寥寥 11 条规定) ,并且对如今医患关系中急需解决的大量争议问题悬而不论,只作出了一些笼统抽象的规定,这就给实践中双方当事人的对向操作都留下了可辩护的理论空间,由此可能产生新一轮的矛盾和冲突。概括起来,“多元化”轨制在司法审判中至少会产生如下四个问题:

    1. 赔与不赔的矛盾

    如果《侵权责任法》并未排斥“其他法律”的适用,则《条例》49 条规定的“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”是否依然有效? 如果有效,就会和《民法通则》产生矛盾。根据后者第 106 条之规定: “由于过错……侵犯他人财产、人身的,应当承担民事责任。”也就是说,即便不属于医疗事故,只要医方的医疗过失行为给患者造成不应有的损害,都应当根据其过错程度对其进行相应赔偿。

    2.“重责轻赔,轻责重赔”的矛盾

    这是医疗损害赔偿诉讼中屡见不鲜的一个荒谬怪圈:由于医疗事故适用《条例》赔偿,而非医疗事故的一般医疗损害则适用《民法通则》及其司法解释予以赔偿,导致两者之间的赔偿标准相差反常——《条例》只规定了 11 项赔偿项目,《民法通则》却规定了 13 项,后者规定了死亡赔偿金,前者则没有。故构成医疗事故的死亡案件按照《条例》处理,患者的近亲属只能获得精神损害抚慰金( 但包含了死亡抚慰金) ; 而在不构成医疗事故的死亡案件中,患者的近亲属按照《民法通则》处理,却可以获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿,二者之间数额往往相差巨大,这就造成了“重责轻赔,轻责重赔”的怪现象,导致两种裁判的结果显失公平,也给司法界带来了极大的困惑。

    3. 如何赔的方式、方法的矛盾

    在具体赔偿的方式、方法上,《条例》和《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》也存在较大差异,例如: 对于医疗费,《条例》第 50 条第 1 款规定“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算”,不包括原发病医疗费用,后续治疗费“按照基本医疗费用支付”; 而《解释》第 19 条则规定按照治疗“实际发生的数额确定”,同时还包括“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费”等,两者出入相差很大。再如丧葬费的赔付,《条例》第 50 条第 7 款规定“按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算”,其金额约为 3000元左右; 而《解释》第 27 条则规定“按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算”,死者近亲属可以获赔 6000 ~8000 元左右。

    4. 城乡差异及其他类似矛盾

    以“重庆綦江彩虹桥坍塌事件”为例,该事件中对城、乡死难者赔付的医疗费、丧葬费及其他费用采取了不同的档次和标准,前者每人获赔 4. 845 万元,后者每人获赔 2. 2 万元[1]。对此,包括死难者家属在内的广大公众纷纷提出质疑: 同一个事故遇难,为何补偿却分两样? 这明显违反了“法律面前人人平等”的宪法基本原则,着名的民商法专家杨立新教授表示: “在赔偿问题上提出所谓的‘城乡差别赔偿’,在侵权行为法看来,是十分荒谬的。”

    “多元化”轨制导致了司法审判的两难困境,造成法官无所适从和适用法律的混乱,进而影响到法的统一性、严肃性和尊严,也由此妨害了社会的公平正义,成为现代医患关系中必须澄清和面对的现实课题。

    二、解决“多元化”问题的公正应对机制

    “多元化”问题的本质,实际上乃是一个“公正”问题,根据美国学者罗尔斯的正义论: “公正”的核心在于能够对公民之间基于社会合作所产生的“权利和义务”、“利益和负担”进行合理分配[2]。在医疗损害赔偿诉讼中,当法官受到“多元化”的负面影响而对医患一方或双方作出重判或轻判,使其本应享有的合法权利得不到保障或者本不应负担的法律责任却判令其承担,这就产生了不公正,“多元化”带来的不公正将动摇人们对法的信仰,冲击法治的精神和理念,进而有可能成为新一轮医疗冲突不断扩大的根源。为此,就必须正本清源,在医疗损害赔偿诉讼中确立起一种公正的司法机制,以统一赔偿的适用标准,解决上述矛盾和冲突。笔者曾在拙文《医患关系法律调整中的公正》中借鉴罗尔斯的理论,提出医疗公正是“一种建立在医患关系基础之上的法律利益调节机制,通过它的调节,最终使医患双方在权利义务的分配和法律责任的负担上达到平衡与协调”[3]。据此,我们提出应对“多元化”问题的公正机制可以考虑如下思路:

    1. 建议制定统一的《医疗损害赔偿法》

    目前真正对医疗损害赔偿作出专门规定的法律法规,只有《条例》和《侵权责任法》的第七章,但《条例》毕竟只是行政法规,与前 4 部规定中的任何一部法律或司法解释相比都处于“下位法和上位法”的关系,故彼此一旦发生抵触,就使《条例》的适用处处捉襟见肘,且易引起“行政权介入司法权”的口舌之争[4]。而《侵权责任法》对“医疗损害责任”的规定只有一章,内容又太少太笼统,远未涵盖医疗损害赔偿诉讼所需要涉及的方方面面,例如当事人的诉因选择、医疗事故和医疗差错的界限、医疗责任的性质区分、医疗差错的处理原则、医疗事故的预防、鉴定、处置、监督、赔偿等的细化标准和罚则等重要问题,都没作规定,故仍难以满足现实的迫切需要。其他诸法如《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等,都不是专为医疗纠纷的特殊性而设计,许多规定对于医事的司法实践只具有参照性,而没有针对性和确定性,并由此导致医疗损害赔偿领域的“五法鼎立”,形成“多元化”冲突且妨害了公平正义。

    在这个问题上,建议我国可以参照法国的立法先例:2002 年 3 月 4 日 法 国 出 台 了《患 者权利 和 卫 生 系 统 质 量法》,这是一部适用于所有从事医疗、护理事业的机构和个人、统一规定其权利义务的特别法,它结束了传统上对医疗责任的性质所做的合同责任和侵权责任、行政责任和民事责任的区分,并对所有医疗事故、非医疗事故引起的损害赔偿责任提供统一适用的法律依据,从而使医疗损害赔偿责任成为一项统一的法定制度。建议我国也可以采取类似的做法,制定一部统一的《医疗损害赔偿法》,根据国内有关学者的研究建议,撤销《医疗事故处理条例》中损害赔偿部分和《侵权责任法》的相应重复部分,实行“单轨制”合并,着手建立“五个统一”,即: “统一案由为医疗过错损害赔偿纠纷,不再区别为医疗事故纠纷和医疗过错纠纷; 统一鉴定类型为医疗过错鉴定,不再区分为医疗事故鉴定和医疗过错鉴定; 统一鉴定标准为司法部制定的人身损害赔偿标准,不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害赔偿标准和司法部执行的人身损害赔偿标准; 统一赔偿项目和标准,不再区分医疗事故赔偿和医疗过错赔偿标准; 统一使用民法通则和司法解释,不再区分不同类型分别适用法律。”[5]这些都是颇值得尝试和可资借鉴的。

    2. 凡因过错给患者造成医疗损害,无论是否构成医疗事故,一律应当采取赔偿的立场

    这是针对“赔与不赔”的矛盾所采取的必要立场,从法理上分析,现今学术界和实务界都已逐渐在如下这一点上达成共识: 医患关系从本质上说,乃是一种民事法律关系,故医疗纠纷在法律属性上也属于一种民事纠纷。根据民法的精神,民事责任是指“不履行法律义务因而应受的某种制裁”[6],其目的是为了弥补权利人因民事权利受到损害而带来的损失,以实现医患双方在“权利和义务”、“利益和负担”上分配的平衡与协调。故无论医疗损害是否构成医疗事故,只要医方因过错给患者造成较大的损失,都应当承担相应的民事责任,否则,只对医疗事故赔偿而对一般医疗损害不予赔偿,无疑就剥夺了患者本应享有的很大一部分的正当合法权益,进而造成司法的不公正。根据最新颁布的《侵权责任法》第 54 条规定: “患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”这就表明了旨在统一以往诸法对该问题所作规定的态度。

最新医疗法律法规范文第14篇

有业内人士提到，当前医患纠纷呈现群体性积极化、暴力倾向严重、媒体舆论参与、越级上访增多等新特点。这些特点已经将医患之间的矛盾推到了一个危险的境地。面对持续增加的医患冲突，公安机关虽积极介入处理，但是比例仍然较低，缺乏强有力的警力保障，未能有效遏制医患冲突的上升趋势，更没有使患者的合法权益得到保障，同时也给医院和医生的权益造成了一定的损伤。由于社会转型期所带来的道德失范、制度失缺、诚信失约、利益失衡等现象，更是加剧了医患纠纷的程度。这不仅对医患权益和社会和谐构成危害，而且也对医院的生态环境和医学的发展带来不利影响。医患纠纷从表面上看似乎是患者对医方医疗行为不满所引发的冲突和矛盾，但实质上，医患纠纷的背后所反映出来的却是医患双方在法律地位上的失衡而引起的法律问题。由于我国在立法上缺乏对医患双方法律关系的准确定位，从而导致了医患双方法律地位在法律上存在较大的模糊性，进而导致了在发生医疗争议之后，患者一方无法通过合法有效的正常救济途径获得公平合理的权益保护，这才形成了患者为了维权而不得不从体制外寻求帮助，最终导致了“医闹”等现象的发生。当然，医患矛盾加剧的一个重要原因是当前医患纠纷解决机制的失范所引起的一种“社会并发症”，但医患纠纷解决机制存在的问题恰恰是由于没有从法律关系层面理清医患双方法律地位而导致的。因此，从这个角度来说，对医患双方法律关系的性质及医患双方的法律地位进行准确的定位，成为当前对医患矛盾解决机制制度设计的关键。

二、医患关系的法律特征

1.医患关系具有复杂性

医患法律关系是法律所确认和调整的医患关系，是医务人员与患者在医疗过程中产生的特定医治关系，它必须有一定的法律事实形成。著名医史学家西格里斯曾经说过：“每一个医学行动始终涉及两类当事人：医师和患者，或者更广泛地说，医学团体和社会，医学无非是这两群人之间多方面的关系”这段话精辟地阐明了整个医学最本质的东西是“医师与患者”的关系。现代医学的高度发展更加扩充了这一概念，“医”已由单纯医学团体扩展为参与医疗活动的医院全体职工；“患”也由单纯求医者扩展为与其相关的每一种社会关系，包括其人、近亲属以及利害关系人。因此，从这个角度来说，医患关系在范围上并不仅仅指主治医师与患者本人之间的关系，而是对于医师及所属的医疗机构与患者及其人、近亲属以及利害关系人之间所形成的一种较为复杂的法律关系。

2.医患双方的主体关系不同与一般的民事主体关系

在大多数情况下，医疗机构及其医务人员与患者，具有平等地位，是各自独立的主体。民事主体的平等指的是一种互不隶属关系，参加法律关系的主体的任何一方都不能仅仅依据自己所占有的地位，以自己的意志决定另一方的意志与行为。就医患双方而言，医院既不能以其意志强迫患者前来诊治；患者也不能以自己的意志强迫医院为其诊治。但在特殊情况之下，二者又并完全是一种平等主体之间的关系，例如医疗机构对于重大流行疾病进行强制的隔离与治疗、医院必须无条件接收危重病人进行抢救等，这些又体现了医患双方的不对等性，这种不对等性并不表现为哪一方占据着绝对的主导地位，而表现为特殊情况下某一方为了社会公共利益必须牺牲自身的某一部分权利而维护社会的整体权利。

3.医患双方形成的医疗行为不具有完全的等价有偿性

等价有偿是指权利与义务的对等性及其价值的相当性。一般来说，医疗机构负有救治病人的义务，同时也享有的获得报酬的权利，二者在某种程度上来说是大致相等的。虽然病人因被救治获得的健康甚至生命与其付出的金钱虽然不可以划等号，但从整个社会的角度讲，医院与病人之间的利益也应是基本平衡的。但事实上，由于医疗行业具有较强的公益性，患者与医院之间并不是完全是等价有偿的。一方面，由于国家对于公立医疗机构的补贴与扶助，致使公立医院并不是完成纯粹的市场主体，不能完全以营利为目的，将获取利润作为其从事医疗行为的根本出发点；另一方面，由于医疗行为具有一定的特殊性，它事关国民的生命健康安全。因此，有些时候并不能完全以等价和有偿的原则来指导医疗行为，例如，对于一些紧急危重病人，医院不能以未缴清费用而拒绝治疗，而是应该以患者的生命健康为第一考虑要素，积极予以救治。这与纯粹的等价有偿的市场行为具有较大的差异。

4.医患关系的内容一般不由当事人自行确定

在医疗行为中，其基本内容都是根据医学科学的有关规律和基本原则来确定的，其医疗内容不能由双方当事人自由设定。由于医疗行为的特殊性，导致了医患关系中的权利义务关系一般不是由当事人双方自由创设，而是在总结确认医学科学基本规律的前提下，由相关法律、法规、规制及医疗操作规程来确定的，患者一方只能选择接受或者不予接受，而不能自行约定相关的医疗服务内容。

三、我国公立医院医患关系的法律性质分析

法律关系的性质决定了法律关系主体法律地位的确定，因为任何地位都是相对于某种具体关系来说的。对于医患关系性质的不同理解会产生对患者法律地位的不同认识和理解。因此，研究患者法律地位问题首先就需要确定医患关系的性质。

1.目前我国医患关系法律性质的现状

从法律层面上讲，医患关系分为“一般”的医患关系与“特殊”的医患关系两类。所谓“特殊”的医患关系，是指在诸如传染病、突发公共卫生事件、强制疫苗等活动中所形成的医患关系。在这种“特殊”的医患关系中，医患双方在法律地位上处于管理和被管理的关系，有时甚至需要出动国家暴力机关来强制地维持这种关系，因此，从法律性质上来讲，二者应该属于行政法律关系的范畴，这一点在立法上规定的很明确，学界一般也不存在争议。而“一般”的医患关系，是指在一般医疗活动中，由患者和医方所形成的医患关系。这种医患关系的法律属性在立法上缺乏明确的规定，因此也导致在实践中人们对其认识和理解存在较大的争论。在本文所研究的过程中，除了特殊说明，其所指的对象主要是指“一般”的医患关系。

2.立法上对医患关系法律性质的规定

在我国当前的医疗行为立法上，并没有对医患关系的具体性质进行明确规定。《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构病例管理规定》、《职业医师法》等法律规范只是从行政管理的角度对医患关系进行了定位，其中缺乏对医患双方民事关系和责任的规定。《合同法》、《消费者权益保护法》等民事法律规范也未将医患关系纳入到其调整的范围之内。虽然，2010年起实施的《侵权责任法》将医疗侵权纳入到了其调整的范围，但也仅仅是在“患方遭受损失，医方存有过错”的情形时的才能以侵权责任来追究医方的法律责任，除此之外，医患双方的法律关系仍然存在一个空白状态。

3.对于医患关系法律性质的理论探讨

在学术界，关于医患关系的法律性质主要有三种不同的观点：第一，行政法律关系说。这种观点认为由于公立医院具有社会公益属性，而且在“在医疗行为中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”故而，双方的法律地位并不平等，医患关系应该是一种行政法律关系，而不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整。这种观点在“特殊”医患关系的范畴内显然是成立的，但随着医疗体制改革的完善，私立医院的发展以及个性化治疗方案的出现，这种完全将医患关系定位为行政法律关系的做法也逐渐被学者所抛弃。第二，民事法律关系说。这种观点又分为三个派别：消费关系说、合同关系说以及侵权关系说。消费关系说主张医患双方是一种完全的消费者和经营者的关系，医方作为医疗服务的提供者需要向所有患者提供平等的医疗服务，而患者到医疗机构就诊就是一种医疗消费行为。二者的关系与一般的消费关系在本质上并无二致，都是消费者（患者）付出金钱，接受经营者（院方）的服务（医疗行为），只是这种“服务”更为专业，也更为直接地涉及到消费者的健康与生命安全；合同关系说，主张患者到医院就诊，医院在接诊后医患双方就达成了一种民事合同关系。合同主体就是医患双方，合同标的就是医疗行为本身，而如果任何一方违约都应当承担违约责任。这种观点还将“手术前签字”等事项作为医患关系属于合同关系的一个重要佐证，否则如果将医患关系定位为其他性质的法律关系，那么“术前签字”行为就解释不通，成为多此一举了；侵权关系说则主张患者在接受医疗行为过程中所受到的来自医务人员对其造成的身心方面的损失是对患者的一种民事侵权，进而可以要求医方承担相应的侵权责任。而且持这种观点的学者认为《侵权责任法》对医疗侵权行为予以专章规定，正是从立法上强化了这一种观点，也为彻底解决医患纠纷提供了一种明确的思路。第三，特殊医事法律关系说。这种观点认为医患关系既不完全属于行政法律关系调整的范围，也不全属于民事法律关系，而是一种混合了行政关系、民事关系的特殊医事法律关系，应该建立专门的医事法加以调整。

4.对上述观点的评述

对于上述观点，笔者认为有合理之处，但也有不足与遗漏的地位，具体评析如下：（1）对于“特殊”医疗行为过程中，其医患关系属于行政法律关系这一点，前文已经予以了说明，而且对于这一点理论界也基本不存在争议，故此笔者就不在此进行过多赘述。而对于“一般”的医患关系而言，认为医患关系属于行政法调整的范围，笔者认为这并不符合当前我国的实际情况。持这种观点的人主要是受当时计划经济年代，国家对于医疗机构的定位和职能要求有关。在计划经济时期，国家主导了对医疗机构的管理和发展，医疗机构也呈现出纯粹的公益性和社会福利性。大家享受的是公费的医疗，那时的医患关系在某种程度属于一种间接的行政法律关系。然而随着我国市场经济的发展，我国的医疗体制已经发生了重大的变化，医疗机构已经不再是完全由国家财政供养的纯福利性和公益性的事业单位，而是具有一定市场化水平，需要自负盈亏的非营利性单位。虽然，国家每年对于公立医院也有一定的财政投入，但这是作为一种国家对于医疗事业的财产补贴，并不同于计划经济时期的财政“大包大揽”。更何况，随着民营医疗机构的发展与壮大，大量的非公立性医院也开始进入医疗市场。对于这些民营私立医院已经完全成为以获取利润为目的，为患者提供医疗服务的市场经营者，它们与政府的关系不再是供养与被供养的关系，而是监管与被监管的关系，因此，从这个角度来说，一般的医患关系已不再属于行政法律关系调整的范围。（2）对于特殊医事关系说，笔者认为这虽然是一种比较理想化的设想，在实践中还存在比较大的障碍。虽然，在客观上笔者也认同，在当前我国医疗体制之下，医患关系确实具有一定的混合性，特别是对于广大的公立医院来说，一方面在医疗管理体制、经费补贴、医院人事制度等方面，公立医院还没有完全变成市场化的主体，仍然具有较强的社会公益性质，但从医院的职能定位、医院运营方式等角度来说，公立医院又具有了一定市场的特征。基于公立医院上述特征，将医患关系的法律性质界定为一种混合型的新型法律关系也无可厚非。但这只是一种理论上的设想，与当前我国医疗卫生体制乃至整个医患关系的法律关系的实际状况还有很大的不同。一方面，我国现有的医疗卫生管理体制无法支持一个全新的医患关系法律体系。也就是说，除非对我国现有的医疗管理体制重新推倒之后进行重构，否则无法建立一套全新的医患法律关系体系，但从目前的情况来看，这些做法几乎不可能，也较为脱离实际。另一方面，从我国现有的法律制度资源来说，无须另起炉灶重新建立一种所谓的“混合型”医患关系体系，而只需对现有的医患法律关系进行完善就能够满足当前解决医患矛盾的需要。基于上述两点，笔者认为特殊医事关系说，虽然具有一定合理性，但是其制度设想过于超前，与我国当前实际不符，因此，也不是最佳的理论构想。（3）民事法律关系说中又包括了消费关系说、合同关系说及侵权关系说。

对于这几种说法虽然比较贴近当前医患关系法律性质的实质，但是也存在不完善的地方，需要进一步立法加以完善。对于消费关系说，如果把医患关系完全定义为一种消费者与经营者的关系，也略有不妥。理由在于，虽然这一说法有利于保护患者的权利，但是却忽视了医疗行业的特殊性，从而导致了对医方的权利保护不够。这表面上看起来对于患者有利，但是事实上却不是如此。由于医疗行为具有很强的专业性，从医疗行为本身来讲，患者事实上存在一种被动的地位。就算从法律地位上向患者一方倾斜，那么导致的一个结果就是“过度医疗”。也就是说，医方为了规避自身的责任，那么在医疗行为中，必然会选择对自己有利的策略，那么在医疗行为中一些以前可检可不检、可治可不治的项目医生为了保护自身权益就会一概的采取保守措施要求患者去检查和治疗，这样反过来会导致过度医疗，最终增加了患者负担，浪费了大量的医疗资源。而且，医院也不是完全意义上的市场主体，其医疗行为本身也不完全是一种商业行为，医院所肩负的职能还包括促进医学进步，担负人类健康发展的责任。而从我国消费者权益保护法的立法精神来说，其调整的领域只包括纯粹的市场经营行为，因此，在消费者权益保护法的体系之下，无法完全涵盖医患关系所确定法律关系内涵。在医患关系中，医疗服务行为本身并不一定会促使病情好转或者完全治愈，而这在消费关系法律关系中是一种严重的违约行为，“消费者”是有权不支付费用或者向“经营者”进行索赔的。但这在医疗领域显然是不合理的。因此，对于完全将医患关系定位与消费者权益保护法的调整领域之内也是不合适的。

合同关系说虽然在一定程度上解释了“术前签字”行为的法律意义，但与消费关系说一样，也不能简单地将医患关系纳入到合同关系调整的范畴，医患关系也不完全是民事合同关系。导致医患关系不能完全融入到合同法调整的体系的一个重要原因还在于医疗行为的特殊性，这种特殊性导致了合同法中的一些规则不能适用于医疗行为之中。最典型的一个例子就是医疗行为中医方不能行使合同法中同时履行抗辩权的问题，同时履行抗辩权是合同法中最重要的一个规则，其基本原则就是在合同行为中没有履行先后的合同当事人，在另一方不履行合同义务的时，也有不履行自身合同义务的权利。然而，在医疗行为中，医方却不能因为患者不履行合同义务（缴纳医疗费）而拒绝为危重病人提供救治（服务）。因此，从这个角度来说，合同关系说也有不完善的地方，这也是合同法未将医疗合同纳入到调整范围的一个重要原因。

侵权关系说是国外解决医疗损失赔偿案件的一个主要思路，该观点在医疗损失行为发生之后将医患关系定性为一种侵权关系，医方为侵权人，患者为被侵权人，这样就将医疗纠纷纳入到侵权责任法调整的范围。这种方式作为国外解决医患纠纷的一种典型方式具有很大的优势，也受到国内越来越多学者的认同。我国《侵权责任法》也开始尝试通过设置医疗侵权的责任承担机制，希望以此解决日益增多的医患纠纷。笔者认为按照侵权行为理论虽然能够很好地解决医疗损害行为发生之后的法律关系问题，但是却也无法完全对医患关系的全部阶段的法律性质问题作出界定。理由在于，侵权行为法只能调整医患双方在医疗损害行为发生之后的法律关系，而无法对医疗损害行为发生之前或出现医疗损害但医方却没有任何过错与责任的情形进行调整。另外，侵权行为的举证责任问题也是困扰医患双方的一个重要问题。立法者考虑到普通患者因缺乏专业医学知识而在医疗纠纷中无法举证的问题，从而确立了“举证责任倒置”的原则，这一规则从表面上看是有利于患者合法权益的保护，但是实质上这一规则本身也带来了较大的问题。由“举证责任倒置”所带来的一个典型后果就是“过度医疗”，医方为了保护自己，在医疗行为中采取“过度医疗”的方式来规避自身的责任，从而增加了患者的负担，浪费了医疗资源。从这个角度来说，侵权关系说虽有合理之处，但也存在有不足之处。

笔者认为在上述几种观点中，都有其合理之处，但也都存在这样和那样的不足。从短期内来看，笔者比较倾向于在对于“一般”的医患关系采取民事法律关系说较为合理。至于采取民事法律关系说中的“消费关系说”还是“合同关系说”抑或是“侵权关系说”，笔者认为不能一概而论，而是应当根据不同的情况加以不同的界定。如果涉及到一些民营医院从事诸如像美容、保健或其他非涉及生命健康安全的医疗行为，由于其具有较强的市场化特征，可以将其界定为一种消费关系；而对于简单、危险系数较小的医疗行为，也可以将其看成是一种合同行为，医患双方可以是医疗合同的当事人；而在医疗损害行为发生之后却院方负有责任的情况下，则可以将医患双方确定为侵权行为关系。因此，总的来说，笔者认为医患关系应该主要表现为一种民事法律关系，这是对医患双方法律关系最基本的定位，但对于每个具体的医疗行为又可以产生不同更为具体的民事法律关系，从根据这些法律关系性质的不同确定医患双方的法律定位。从长远的角度来看，笔者认为可以考虑特殊医事关系说的观点，将医患关系重新立法定义为一种新的法律关系，从而彻底解决当前条件下无法解决的立法协调性的问题。当然，这个过程也许是较为漫长的，但是却并不妨碍我们从理论上进行研究和探讨，并因此来推动我国医患关系法律性质理论研究的发展和进步。

四、结语

最新医疗法律法规范文第15篇

【摘要】关于医疗纠纷举证责任倒置的规定引起了社会的强烈反应,在医学界更是有诸多不同看法; 甚至两会已经有人提出停止医疗事故举证责任倒置。为正确认识和对待医疗机构与患方之间的矛盾,本文对医患关系该如何调整和促进的问题作了一些初步的探讨。

【关键词】医疗纠纷;举证责任倒置;医患关系

1 引言

我国开始实行《医疗事故处理条例》以来,人们对医疗事故的讨论并没有结束,在医学界反响强烈。尤其是对举证责任倒置这一规定,甚至两会已经有人提出停止这一规定的提案。在此就如何调整与促进医患关系这一话题,谈一些自己的见解。

2 医患关系的调整与促进

不可否定,经过30多年的改革开放,我国的综合国力有了极大的增强,人民生活水平有了很大的提高,医疗卫生行业也得到较快的发展。人民群众在生活水平提高的同时也对健康的要求日趋增长。迫切需要高质量的医疗服务。随着科学技术的高速发展,许多医院改善了医疗条件,更新了医疗设备,许多医学上的堡垒被攻克,医务人员的技术和诊疗水平有了很大的提高。但是,医疗行业本身存在高风险和许多正在探知的领域,加之在医疗行业存在着需要提高职业道德水平和医疗技术水平等现状,医患关系上需求与服务之间的矛盾还是较为突出的,医疗纠纷时有发生。该规定在医学界存有诸多担心:第一,担心原告没有举证责任后,医院的官司会越来越多;第二,担心医学上还有许多未知难题,患者的一些病症医生很难说清楚,更无法举证;第三,担心患者不配合治疗,如隐瞒病史、叙述不清而造成的误诊、误伤,对此医院也很难举证;第四,医生担心成被告,不敢上新技术,不敢用新药,诊疗上保守,影响医学技术的发展,等等。客观的说,规定由医院承担举证责任使医院处于不利的的位是显而易见的。有人说“举证责任倒置”给医院带来了不利,是为难了医院,但如何使“为难”变“不难”,“倒置”变“正置”,是新形势下医院面临的新课题和新任务。

2.1 规范管理是医院迫切之举:医院要减少医疗纠纷,最根本的是要充分了解法律、法规,规范工作制度和操作程序,懂法,会用法。医院证明自己无过错,证据要具体,要在是否遵守技术规范、规章制度上寻找证据,要证明自己是否尽到了应尽的义务,是否给病人的知情权给予了充分的尊重等。医院在制定或修改规章制度的同时融入相关的法律、法规。从法律法规的角度对其医务人员进行医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的培训和医疗服务职业道德教育,常抓不懈;医务人员在医疗活动中,应树立起法律意识,严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,恪守医疗服务职业道德。

“举证责任倒置”从众多医疗机构来看似乎是“利大于弊”,但从深层次来看则应该看到它有助于保障患者的利益,改变医患双方不均衡关系,增强医生责任心,促进医疗机构医德医风建设,预防医疗事故的发生。医德医风建设也是规范医院管理的重要方面,对医务人员除了加强法制观念、法律知识学习外,还需在医疗服务上转变观念,增强“以人为本”的人文理念,对待病人不能“只见病,不见人”,因为患者不仅需要医者有过硬的技术,更需要医者人性化的关怀。

2.2 医院应学会利用法律武器:医院不能一味的认为“举证责任倒置”就是跟医院过不去,感到很委屈,法律只讲谁有理,谁无理,因而医院完全可以借此来进一步改善自己的工作。以往遇到一些医疗纠纷或患者家属无理取闹,医院往往是急于息事宁人,造成一些患者和家属有理无理都来医院闹一闹,闹得越凶,讨得经济赔偿越多。这样做严重干扰了医院正常医疗工作秩序,助长了社会上的一些不良风气,加剧了医患矛盾。规定的出台在给医院带来不利的同时,也为医院法制化管理提供了契机,医院在规范自己的同时,应学会应用法律,变消极诉讼为积极诉讼。对一些患者及家属的胡搅蛮缠,医院同样也可以依法,以保护医院和医疗人员正当合法的权益。

“举证责任倒置”对医院工作是一种规范化的促进,同时也是对患者一种规范化的要求,患者在医院接受治疗,应遵守医院的规章制度、尊重医护人员的人格、配合医疗行为、接受合理的医学检查、交纳医疗费用,否则都应为此承担相应的法律责任。

2.3 救死扶伤是医患关系的根本:医患关系应是一种和谐的关系,大家都是为了战胜病魔。但因医疗领域存有未知性,患者的无知性,少数医疗人员素质低、医德医风差,由此产生了一些医患双方的不信任和猜疑,医生遇见病人就会想到对方会不会“告我”,病人预见医生就会想到医生会不会“搞我”,这些都是当前医患关系中非常不正常的现象。应该让社会知道医疗行为有其自身的特点和规律:一是科技成份高,在诊疗和治疗过程中,常常会发生一些因目前尚不可知的因素给患者造成某种伤害;二是高风险性,在医学科学领域仍有大量的医学难题尚未解开,任何手术、检查本身都可能会给患者造成一定的伤害,许多疾病和手术的治愈率和成功率都不是百分百的,要求医院的医疗行为只能成功不能失败,是违背科学规律的;三是高服务性,治病救人是每位医务工作者不可推卸的责任和义务。因此,医患关系应以救死扶伤为根本宗旨,其目的是为了战胜疾病。医生、病人本应情同手足,互相协作,现在部分医患关系产生互不信任,互相防备,最终受损害的还是患者。医生、病人都应共同遵守社会公德和法律规范,多换位思考,多考虑对方的处境和心态,治疗过程应是一个生理和心理沟通过程。医务人员在不断提高医疗技术水平的同时,还要加强职业道德,法律法规和心理学的修养,全方位的为患者提供高质量的医疗服务。

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