法律义务的特点范文

法律义务的特点范文第1篇

关键词：行政不作为；法律义务；认定；救济

随着我国法治的健全，行政机关的行为日益规范，也更加隐蔽。在实践中，行政违法行为主要表现为行政不作为，如不予受理、拒绝履行信息公开义务，甚至直接就置之不理。因而，行政不作为如何认定、如何救济已经成为行政法治的非常重要的一部分。

一、基础义务为核心认定内容

对行政不作为明确的概念我国学者争论不休，至今没有统一的意见。大体可以分为状态论、义务（职责）论、行为论。

状态论学者认为，行政不作为是指行政主体维持现有的法律状态，或者不改变现有法律状态的具体行政行为。

状态论学者的观点，是以自然论为基础，将行政主体所有消极作为的状态都囊括进行政不作为之中。义务（职责）论学者的观点是以法律规范为基础。行为论学者在对作为和不作为区分的基础上，通过行政主体的概念之厘清来判断行政不作为行为。

状态论学者仅从文字含义上理解，行政不作为的是将行政不作为的违法性以及和行政不作为状态柔和在一起，使“行政不作为”的特定含义转变为一种一般状态。这种定义方式，模糊了行政不作为违法性的基本特征。事实上，只有违法的行政不作为存在，讨论合法的行政机关不作为才有意义。这也是创造“行政不作为”这一法律概念的初衷。行政不作为的法律概念中就包含了违法性的事实。

我们可以将状态论与后两种观点的区别简单的概括为行政不作为和行政不作为违法的区别。前者重点在于不作为本身；“行为”的范围就会太广泛，太抽象，也不具备法律上的行为的研究价值。同时，需要用另外一个新的定义才能解释行政不作为中的违法行为。行政不作为的定义应当以法律规范为基础，而不是以自然论为基础。如，某些行政机关有保障公民人身、财产安全的义务。在公民请求其保护人身安全时，其不予保护的行为就违背了这一特定法律义务，成立行政不作为。通常，我们一说起行政不作为就是行政机关不履行法律义务，而不包括应当行政机关依法不作为的行为方式。这种定义也是行政法学界和法律工作者较为认可的一种定义方式。

行为论和义务（职责）论的学者都提及法律规范。两种定义的区别在于：行为说的观点强调行政主体的“行为可能性”。笔者认为，行政机关不具有行为可能性的几率微乎其微。如果行政机关自始不具有履行一般法律义务的能力，那么就应当修改法律，否则就是恶法的强人所难；如果行政机关不具有履行特定法律义务的能力，就应当加强在人员、编制、经费等方面的投入，已达到满足履行义务的条件，否则法律岂不成为一纸空文。一句不具有行为可能性就成为行政不作为合法的依据，是法律虚无化和选择性执法的表现。

因而，法律义务是基础，只有当行政机关有法定的义务而不履行的时候，才应当被认定为行政不作为。比如依照《政府信息公开条例》，各级政府部门都有依申请和依职权公开相关文件的权利。政府部门不予公开相关文件就是行政不作为。因而，这种要求就不能认定为行政不作为。

当然，法律义务作为评定行政不作为的核心，并不排斥其他要素。如不作为的行为方式也是认定行政不作为的重要一环。只有违背法律义务的行政不作为才能进入法律的视野。

二、法律义务是行政不作为救济的核心

行政不作为在征地拆迁案件中时有发生，如不予公开征地相关文件，不保护公民人身、生命安全，不履行监督职责等等。行政机关不履行法定义务，实质上是对公民权利的一种侵害。没有救济就没有权利。认定行政不作为的关键并不在于这一行为本身，而是要为行政机关侵害公民权利的行为寻求救济，以保障公民权利。

行政不作为是一种特殊的侵权方式，侵害隐蔽性高。笔者结合征地拆迁中的法律实务经验，总结行政不作为的特性和具体内涵认为，行政不作为的权利保障需要三次转化。

1、法律――确定抽象义务

法律是将义务赋予特定的行政主体。但是这种授权属于抽象法律行为。根据我国行政诉讼法的规定，抽象行政行为不具有直接的可诉性，需要在具体行政行为的诉讼中，附带审查抽象行政行为。如我国土地管理法规定，征地补偿的标准要每隔3年左右更新一次。但是有些地方的征地补偿标准5、6年更新一次，甚至十几年更新一次。这就导致征地补偿的数额与现实脱节，很难达成征地补偿协议。这种规定属于抽象行政行为，尚不具有直接的可诉性。也有学者将其称之为抽象行政不作为。

虽然抽象行政行为不具有直接可诉性，但是这是确定行政机关法律义务的开始。确定了作为的法律义务才有形成行政不作为的可能。在提讼之时，寻找法律上的作为义务也是开始维权的第一步。

2、具象化――转为特别义务

具象化就是要求行政机关履行特定义务，就是将行政主体的一般义务转化为特定义务，将不可诉的抽象行政行为转化为可诉的具体行政行为，从而提讼。例如，当事人申请政府信息公开，行政机关没有履行公告义务等事实就是将一般法律义务具象化的过程。因而，将一般义务转为特定义务的具象化过程是获得法律救济的重要步骤。只有特定的行政不作为才能提讼。有学者甚至认为行政机关的不履行职责在没有法律规定时候才成立

3、救济――强制履行义务

行政救济中一种重要的方式就是课予义务诉讼。所谓课予义务诉讼就是行政机关不作为，法院责令其作出特定行政行为的诉讼方式。两大法系都有类似诉讼。这种诉讼认定的核心就是法律义务的认定，即首先有特定法律义务，其次没有履行特定法律义务，最后法院要求履行特定法律义务。

可以说，对行政不作为的救济就是一个义务转化的过程。

结语

法是关于正义与不正义的科学。认定违法的行政不作为属于应然的正义，通过诉讼维护受到行政不作为侵害的公民权利就是实现应然的正义。法律义务就是行政行为正义与非正义的分界线。积极履行法律义务走向正义，消极履行法律义务就是非正义。（作者单位：中国人民公安大学）

参考文献

[1]姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社2011年版。

[2]罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993版，第168页。

[3]朱维究：《行政行为的司法监督》，山西教育出版社1997年版，第343页。

[4]黄曙海：《行政诉讼法100问》，北京大学出版社1993版，第168页。

[5]周佑勇：“行政不作为构成要件的展开”，载《中国法学》，2001年第5期。

法律义务的特点范文第2篇

 

关键词: 规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受 效力 

 

 

      一、引　言

      规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1] (P428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2] (P39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究[3] (P20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

      二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

      正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

      部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”[4] (P201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”[4] (P201-202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。

      另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5] (P1)在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6] (P4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁； [7]另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

      如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

法律义务的特点范文第3篇

【关键词】 不作为犯罪；构成要件；义务

一、不作为犯罪的界定

对刑法上的不作为行为如何定义， 刑法学界观点不一。主要有以下几种：1. 犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为， 即应该做且能够做而未做的情况；2.负有特定作为义务的人在能够履行该种义务的情况下而故意或过失地不履行，以致发生危害社会的结果， 依照法律应当受到刑罚处罚的行为；3.消极的行为，即不实施依法应当实施的行为；4.负有履行特定行为义务的人， 能够履行该种义务而不履行的行为；5.消极地不进行法律和社会所要求的某些动作而危害社会的行为，即当为而不为。

（一） 关于不作为行为的主体

前述两种表述并未涉及不作为的主体， 虽较为简明， 却不够严谨， 易生歧义。而第、两种表述虽体现了主体的内容， 却直接或间接地将其界定为“ 犯罪人” ， 也有失妥当， 这实际上混淆了不作为行为与不作为犯的界限。

（二） 关于特定义务的提法

有的学者使用“应当”或“有义务”那么，此义务是仅指法律义务抑或是包括了道义上的义务呢？而“法律和社会所要求的义务”的表述则更显不当。至于有的学者所用“作为义务”一词，“作为”一词在犯罪论中是有确定含义的， 它是与不作为相对称的危害行为的一种， 如此可将作为义务理解为积极实施某种危害社会行为的义务， 这种表述极易造成误解。

（三） 是否违背义务即属不作为

前述表述， 将不作为界定为应为而不为， 也有失全面， 因为它忽视了行为人履行义务的实际能力。虽行为人负有义务， 但因无履行此义务的能力而未履行的情况， 便不成立刑法上的不作为。如，昏迷或是生理上的缺陷、空间上的限制、欠缺相助所必要的知识、经验或工具等。

（四） 故意、过失应否为不作为定义的内容

前述第2种表述将故意、过失也写在不作为的定义中，显然不妥。不作为作为危害行为的一种， 是犯罪构成客观要件的一部分， 在此要解决的是行为人有无客观上的不作为行为， 至于行为人主观上是否存在罪过， 那是犯罪构成主观要件要解决的问题， 若硬是将作为主观要件的罪过拉到客观要件之中， 会造成评价上的重复。

（五） 是否均应造成危害结果方属不作为

上述第2种定义将危害结果作为其必要内容， 其他论著中也不乏此种观点，事实上， 成立不作为形式的犯罪， 是否以发生危害结果为要件， 不是由不作为这一行为方式决定的， 而是取决于刑法的规定。如，重大责任事故罪、罪等， 刑法规定没有发生法定危害结果即不构成该种犯罪， 在此类情况下， 危害结果就是不作为犯罪构成的必要要件。而对于故意的不作为犯，如，拒不执行法院判决罪或故意杀人罪，刑法不要求危害结果或尚未造成危害结果，犯罪未遂时， 也可以定罪判刑。

（六）不作为犯罪特点

不作为行为是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务， 能够实施而未实施的行为。作为危害行为， 不作为行为除了与作为行为具有一些共同特征之外， 还具有自己的特点。

1、 消极性。不作为行为的行为人违反刑法规定。应实施某种积极的行为而不为。但这一消极性决不是 “ 什么也没做” 。例如， 偷税行为本质上是不履行纳税义务， 即不作为， 但是， 并非为此什么事也不做， 相反地， 行为人往往为此而要进行伪造帐目等活动。然而这并不改变其不作为的本质。

2、隐蔽性。与其消极性的特点相联系， 不作为行为还具有很强的隐蔽性，容易为人们所认知。隐蔽性主要体现在两个方面：行为性的隐蔽，行为人不是未履行自己的职责， 就是未尽其应尽的法律义务， “不做”是无形的，不易察觉的；违法性的隐蔽。尤其是对于大量的不纯正不作为行为则更是如此， 此类犯罪是以不作为方式所实施的通常由作为方式构成的犯罪， 且法律也未明确规定此类犯罪可由不作为行为为之。

3、间接性。不作为本身一般不会直接引起刑法保护的社会关系的危害， 往往需要借助或利用某种自然因素、他人的行为以及事物的内在需求等， 才会引起社会危害性， 从而为刑法所禁止。如人长期不进食会被饿死， 锅炉不加水就会爆炸等。

二、不作为犯罪的构成要件

（一）不作为犯罪的行为人负有实施某种积极行为的义务为前提

这种积极行为的义务是法律或社会要求行为人必须履行的。如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会结果的，触犯刑法时，应负刑事责任。

（二）不作为犯罪的行为人有履行特定义务的实际可能而未履行

法律要求行为人履行特定义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的。只有在行为人能够履行义务的前提下，才是不作为，这是主客观一致原则的具体体现。能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，即有履行义务的可能性。

（三）不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象

这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。若行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，则不构成不作为犯罪。

（四）不作为犯罪的主观形式既包括故意也包括过失

这在刑法学认识上基本一致，难点在于认定上，不作为是不实施应该实施的行为，无论未遂还是既遂，其主观恶性程度确定都有较大难度。故意只要注意，明知自己处于义务人的地位并且能为而不为，这就达到了与作为犯中的故意等价的程度。至于过失， 就显得复杂了。它既无动的外在行为， 又无内的意识活动。过失不作为犯， 仅指不纯正不作为犯而言。例如， 重大责任事故罪、报复陷害罪、虐待罪等。不作为犯中， 可能存在一些作为犯所没有的过失。例如， 行为人因对构成要件该当情况之欠缺认识， 未为足够之救助行为， 而有客观注意义务违反， 致形成不作为过失。

三、不作为犯罪义务的概念与种类

不作为犯罪义务则是不作为犯罪的核心。可以说， 在刑法理论中所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，一句话无特定义务则无不作为犯罪。

（一） 不作为犯罪义务的概念

不作为犯罪的义务是法律义务的一种， 即公民在特定的社会关系领域内， 基于特定的事实和条件而产生的做出一定行为的具体法律义务。法律义务从其内容上可分为积极义务和消极义务。不作为犯罪的特定义务属于积极义务，具有应为性的特征。

不作为犯罪的义务不论是规定在何种法律部门之中， 还是未在法律中明确规定， 都必须和一定的刑事法律后果相联系。只有当某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务才可能成为不作为犯罪的特定义务。否则， 某种法律规范的制裁部分不包含刑事制裁的内容，即某一特定义务的不履行并不必然引起刑事法律后果时，该义务就不能作为认定不作为犯罪的根据。

不作为犯罪的特定义务是相对的、有条件的， 是和一定的时间、场合、对象、身份等因素密切相关的。因而认定不作为犯罪的特定义务时， 必须和一定的条件联系起来综合考查， 才会得出正确的结论。

（二） 不作为犯罪的特定义务的种类

在我国，不作为犯罪的特定义务，主要来源于国家法律所明文规定的法律关系和国家所认可的法律事实。主要有以下四种：

第一， 法律明文规定的只能以不作为方式实施的犯罪以及同时包含有以作为和不作为两种方式所实施的犯罪。法律义务都是由法律条文明确加以规定的，凡包含有刑事制截的法律条文所规定的为一定行为的特定义务，都是认定不作为犯罪的根据。

第二， 职务上或业务上的特定义务从事某项工作的人，其职务上、业务上要求他负有为某种行为的义务。因职务上或业务上的特定义务涉及的范围相当广泛， 法律条文不可能对之都有明确的规定，一般是由主管部门或业务部门通过的职责条例，守则等加以规定。但决不能因此否定该类特定义务的法律属性， 因为这些规章制度都属于国家法律的一部分， 都得到国家批准或认可， 同样具有法律效力。

第三， 行为人先行行为引起的特定义务指行为人由于自己的行为而使法律所保护的利益处于危险状态时产生的一种消除危险状态的义务。

第四， 因合同的签定（含口头约定）而在当事人双方形成了一定的权利义务关系。一般地说， 因合同的签定而产生的当事人一方为一定行为的义务， 不能成为不作为犯罪的特定义务，而只有在不履行义务给刑法所保护的社会关系造成严重损害，即该义务具有刑事强制性的特征时。这一义务才可以成为不作为犯罪的特定义务。

参考文献：

[1]马克昌.刑法学全书.上海科学技术文献出版社，1993：65页.

[2]高铭暄.中国刑法学.中国人民大学出版社，1989：98.

[3]陈兴良.刑法哲学.北京： 中国政法大学出版社，1997：237.

[4]何乘松.刑法教程.法律出版社年版， 57.

[5]李学同.论不作为犯罪的特定义务.法学评论，1991（4）.

法律义务的特点范文第4篇

关键词：绝对权 绝对法律关系 绝对法律行为 相对法律行为

法学界普遍承认绝对权和相对权的存在，也承认绝对法律关系和相对法律关系的客观性，却无人研究绝对法律行为和相对法律行为。对于绝对法律行为这个理论研究的盲点，本文将首先从逻辑上论证其存在的合理性，其次将对绝对法律行为制度的可操作性进行考察，最后再对绝对法律行为存在的价值予以评析。

一、绝对法律行为的逻辑论证

（一）关于绝对权与相对权的通说绝对权与相对权的概念渊源于罗马法的对物诉讼（actions in rem）与对人诉讼（actions in personam）。[1]如果一项权利可以相对于每一个人产生效力，任何一个人都必须尊重此项权利，这种权利便是绝对权，所有权就是典型的绝对权。在另一方面，一项权利也有可能仅仅相对于某个特定的人产生效力，这种权利便是相对权，债权就是典型的相对权。关于绝对权和相对权的划分，在许多著名学者的论著中均不难见到，例如：史尚宽先生认为，基于权利效力所及之范围，可以将私权分为绝对权与相对权。绝对权（droit absolut）有谓之为对抗一般人之权利，而相对权（droit relatit）为对抗特定人之权利。 [2]郑玉波先生认为，私权以其效力为标准，可分为绝对权和相对权两种。所谓“绝对权”者乃请求一般人不为一定行为之权利也。“相对权”者乃请求特定人为一定行为或不行为之权利也。[3]梁慧星先生认为，以效力所及的范围为标准，可以将权利分为绝对权与相对权。所谓绝对权，指得对一切人主张的权利，又称对世权。所谓相对权，指仅得对特定人主张的权利，又称对人权。[4]王利明先生认为，根据对抗权利人的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权与相对权。绝对权是指义务人不确定、权利人无须经义务人实施一定行为即可实现的权利。相对权是指义务人是特定人的权利。这种权利的权利人须通过义务人实施一定行为才能实现其权利。[5]德国学者迪特尔 · 梅迪库斯认为，我们可以根据不同的标准对权利作区分。绝对权和相对权就是其中的一种。一项权利可以相对于每一个人产生效力，即任何一个人都必须尊重此项权利。这种权利就是绝对权（absolutes Recht）。在另一方面，一项权利也有可能仅仅相对于某个特定的人产生效力。[6]由此可见，绝对权和相对权的划分几乎成为法学界的定论。

（二）关于绝对法律关系与相对法律关系的通说与绝对权与相对权的划分相对应，按照法律关系的权利主体和义务主体的范围，可以把法律关系分为相对法律关系和绝对法律关系。绝对法律关系和相对法律关系的划分也已经为法学界所普遍认可。例如：佟柔先生认为，根据民事法律关系的义务主体的范围，民事法律关系可以分为绝对法律关系和相对法律关系。绝对法律关系，在指与权利人相对应的义务人是权利人以外的一切不特定人的民事法律关系。相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是具体的即特定的人的法律关系。[7]王利明先生认为，根据民事法律关系的义务主体的范围，民事法律关系可以分为绝对法律关系和相对法律关系。所谓绝对法律关系，在指与权利人相对应的义务人是权利人以外的一切第三人的民事法律关系。所谓相对法律关系是指与权利人相对应的义务人是具体的即特定的人的法律关系。[8]张佩霖先生认为，民事法律关系的主体可以有特定主体和不特定主体之分。在民事法律关系中，享有权利一方或承担义务一方都是明确、具体的当事人，即称为特定主体。凡不能具体肯定的则称为不特定主体。[9]郭明瑞先生认为，根据民事法律关系的义务主体的范围，民事法律关系可分为绝对法律关系和相对法律关系。绝对法律关系是指义务主体不特定，权利人以外的一切人均为义务人的民事法律关系。相对法律关系是指义务主体为特定人的民事法律关系。[10]

（三）关于法律行为分类的通说民事权利有绝对权与相对权之分，民事法律关系有绝对法律关系和相对法律关系之别，那么就引起法律关系的法律行为而言，是否也存在绝对法律行为和相对法律行为呢？学者们对此至今无人提及，例如：史尚宽先生认为，法律行为可以分为一方行为、契约与合同行为。[11]郑玉波先生认为，法律行为以“是否由当事人一方之意思表示即可成立”为标准，可分为一方行为与多方行为两种。[12]梁慧星老师认为，以法律行为之行为人为标准，分为双方行为、单方行为和多方行为。[13] 王利明先生认为，根据当事人作出意思表示的形式，可以将法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。[14]德国学者迪特尔 · 梅迪库斯认为，法律行为可以根据不同的标准予以分类，最简单的分类是依据法律行为成立所必需的意思表示的数量所作的划分，可以划分为单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为和决议。[15]检索的结果发现，目前立法、司法和法学研究中根本没有绝对法律行为和相对法律行为的概念。

（四）盲点：绝对法律行为和相对法律行为就当前法律行为理论观之，法学界在对法律行为根据“是否由当事人一方之意思表示即可成立”为标准进行划分时，几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。所有的研究资料都没有论及是否存在这种特定权利人和不特定义务人之间的法律行为。目前的法学论著中也没有见到关于绝对法律行为和相对法律行为的论述，也没有关于特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。承认绝对权和相对权、绝对法律关系和相对法律关系，却无人研究绝对法律行为和相对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！

就法律行为、民事法律关系和民事权利义务三者之间的逻辑关系而言，法律行为引起民事法律关系的产生，而民事法律关系的建立使当事人之间享有权利或承担义务。通过以上对绝对权和相对权、绝对法律关系和相对法律关系的论述，我们可以得知，法学界普遍承认绝对权的存在，也都明示或者默示地承认绝对法律关系存在的客观性。由于绝对权的权利主体是特定的权利人，义务主体是不特定的一切人，与之相适应，绝对法律关系是特定权利主体和不特定义务主体之间的权利义务关系。鉴于目前立法、司法和法学研究中根本没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，我们姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为，将这种引起特定权利人和特定义务人之间相对权变动的法律行为称为相对法律行为。基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，那么而然的逻辑结果就是：如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么在这种法律行为中作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。

简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么我们当然可以得出的逻辑结论就是：绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！

二、绝对法律行为的制度构建仅仅从逻辑推理上认为绝对法律行为应该是存在的，这并不意味着绝对法律行为就在现实生活中客观存在。尤其突出的是，如果绝对法律行为是一种客观存在的话，这就意味着特定权利人和不特定义务人之间存在一个创立、变更或终止绝对权的意思表示，那么这种意思表示如何完成呢？这种说法乍一听来似乎不可思议，而且在实务操作中似乎也无法完成其制度构建。让我们从不特定人在绝对权变动中的法律地位入手逐步进行。

（一）不特定人在绝对权变动中的法律地位排他性效力为绝对权的鲜明特点，因此绝对权的变动不仅对特定人深有影响，而且也有可能与不特定人的利益息息相关。如果在绝对权的变动中没有不特定人进行意思表示的空间，仅凭特定人的意思就可以产生对不特定人具有约束力之法律关系，纯粹从理论上讲就难谓周全。事实上，绝对权的变动要给予不特定人意思表示的空间，并非纯粹是一个逻辑游戏，它更有自己的现实需要。为表达的直观，我们可以举出几个不动产物权变动的案例：

案例一：甲有一套房产，因登记机关的错误，登记为乙所有，乙明知甲在发现登记错误后会限制乙的转让行为并办理更正登记，乙为了获得这笔财产，便决定将房屋出售变现，当乙与丙通过买卖合同登记转让之际，甲作为真正的权利人，根本无法获得乙与丙交易的信息，法律也没有给予甲救济的机会和手段。当甲获悉丙已经取得所有权时，此时根据公示公信原则，作为善意受让人的丙均已经取得了完满的所有权。

案例二：甲有一套房屋，乙和丙为其子女，甲年老，先于1999年通过公证遗嘱指定其全部房产由乙单独继承，后来又改变注意，于2000年重新立下了一个新的公证遗嘱，将全部房产指定由丙单独继承。2001年甲病故，乙随后根据自己的公证遗嘱向房地产登记机关办理了移转登记。当丙申请登记时，才获悉该笔房产已经登记给乙，并已经由乙再次转让给了善意之丁。

法律义务的特点范文第5篇

关键词：哈特 法律规则说 第一性规则 第二性规则

哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜。他于1961年发表的《法律的概念》，是新分析法学形成的标志。在这本小册子里，哈特提出了他著名的“法律规则说”，评析了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。哈特的理论渊源于两个方面的理论基础，一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学传统，一个是语言哲学。①

在《法律的概念》中，哈特用三章内容探讨奥斯丁的法理学。从表面上看，哈特是在批评奥斯丁的理论，但从根本上说，哈特仍然坚持分析法学的立场，或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场。②不同的是，哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。从哈特的理论倾向上看，除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外，在另两个方面，他都坚持了奥斯丁的立场，只是在程度上有所变化。③如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话，那么我们可以说，取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学，或者说，是他的法律规则学说。④

哈特把奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立的个人和团体”之者的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”，并认为这种法律的定义是一种所谓“持枪抢劫情形”的扩大。他认为法律命令说是“一个失败的记录”，哈特声称，“我们显然需要一个新的开端”。这个新的开端就是哈特的法律规则说，即第一性规则和第二性规则的结合。基本规则或者第一性规则要求人们做一定的行为或者禁止人们去做一定的行为，第二性规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作的方式。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力。第一类规则涉及物质运动和变化有关的行为，第二类规则此外还引起义务或者责任的产生和变更。哈特说，“法理学科学的关键”就在于“这两类规则的结合中”。如果这两类规则及其相互作用得以了解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清。

哈特法律规则说的出发点，是在存在法律的地方，人类的行为在某种意义上就成为非任意性的。哈特说，奥斯丁的法律命令说也是基于这个出发点，但他的理论与奥斯丁的理论是不一样的。奥斯丁理论表现出来的是“被迫去做”，而他的理论是“有义务去做”，因此“义务”的观念是哈特理论的出发点。义务分为道德的义务和法律的义务，两者经常混淆在一起，法律的义务应该是从一种内在的观点来看待的义务。这里，哈特重提“内在观点”和“外在观点”的区分：接受这些规则并以此作为指导，这是一种内在的观点；并不接受这些规则而只是作为观察者，就是一种外在的观点。内在的观点重视规则和行为的理由，外在的观点重视规则和行为的可观察的可能性。

哈特设立了一种原始的社会状态，在这个社会里，没有立法机关，没有法院，没有官员，社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度，哈特把这种社会结构作为第一性规则所支配的社会。这样一个社会的存在需要有两个方面的条件：第一，这种社会对于人们的暴力、盗窃、欺骗行为予以压制；第二，一个社会里存在接受规则的人们，也存在拒绝规则的人们，但是在这种社会里，前者多于后者。这样的一个社会是一种由血亲关系、共同感受和信念紧密相连的社会，是一种处于稳定环境中的小型社会，是一个依靠非官方规则体系维系的社会。这是一种简单的但是存在严重缺陷的社会，缺陷之一是，社会群体据以生存的规则构成不了一个体系，而仅仅是一批单独的标准，没有任何确定的后者共同的标志，哈特将这种缺陷称之为“不确定性”。缺陷之二是，在这样的社会里不存在一种有意识的活动废除旧规则和引入新的规则，以适应新的环境变化，哈特称之为“静态性”。缺陷之三是，这种社会缺少决定性和权威性的决定，缺少专门性的职能机关，社会控制的方式是武力，哈特称之为社会压力的“无效性”。

在此基础上，哈特提出了自己的主张，“对这种最简单的社会结构形式的上述三个主要缺陷的每一个缺陷，其补救的办法就在于以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”

补救第一性规则不确定性的方法是引入“承认规则”，即确认具有某些特征的规则，使它们成为这个社会所要遵循、有社会压力支持的规则。这种规则的确立有各种方式，比如，在简单的社会里，将不成文法变成成文法，将它们刻在石碑上使之具有权威性。补救第一性规则静态性的方法是引入“改变规则”，即授权个人后者群体，以废除旧规则或引入新规则。改变规则既可能非常简单，也可能相当复杂。正由于有了这种规则，签订合同、订立遗嘱、转让财产等法律关系才成为可能，才得以确立。改变规则和承认规则之间存在着紧密的联系。补救第一性规则社会压力无效性的方法是引入“审判规则”，即针对个人特定情况作出判决以确立一般的规则，审判规则既包括审判的主体方面的规则，也包括审判程序的规则。审判规则的出现，就界定了诸如法官、法院、审判权和审判之类的法律概念。同样，审判规则与其他第二性规则有着密切的联系。

哈特声称，三种第二性规则的结合的产生的结构，不仅是法律制度的中心，而且是分析其他法律理论的一种有力工具，因为这是从法律的内在观点所得出的结论。在这三种规则中，承认规则提供了用以评价法律制度其他规则的效力标准，因此在一个重要的意义上讲，承认规则是一个最终的规则，是一个最高的规则。（作者单位：南昌大学法学院）

参考文献：

[1]谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2004年版。

[2]谌洪果：《哈特的法律实证主义――一种思想关系的视角》，北京大学出版社2008年版。

[3]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版。

[4]严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社第二版。

[5]耿玮： 哈贝马斯法律确定性理论研究， 南京师范大学，2012年。

[6]龙辉：如何诠释法律的概念，法制与社会，2008年1月。

[7]刘银良：论法律原则的地位，山东大学法律评论，2004年12月。

注解

① 谌洪果：《哈特的法律实证主义――一种思想关系的视角》，北京大学出版社2008年版，第7页。

② 谌洪果：《哈特的法律实证主义――一种思想关系的视角》，北京大学出版社2008年版，第9页。

法律义务的特点范文第6篇

[关键词] 学生与学校 民事 行政 法律关系

我国所有公办学校基本上都具有事业法人资格,只有民办学校的性质是“民办非企业”,而“民办非企业”完全是新形势下造就的一个“新生事物”。实践中,由于事业单位与相对的国家行政机关有着密切的、复杂的政策关系,调整事业单位的各种关系主要是依靠政策,其载体大多为政府文件。事业单位的调整必然依赖和受到政策的制约。因而,事业法人在实现、行使民事权利和承担民事义务方面,存在着与其他类型法人诸多不同与实际困难,这点在我国现行体制下表现尤为突出。

《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》明确规定:“构建政府、学校、社会之间新型关系。”“改进非义务教育公共服务提供方式,鼓励公平竞争。”“推进政校分开,管办分离。”“落实和扩大学校办学自。”由此可见,学校与学生之间的法律关系的研究与探讨,是当前不得不引起重视与研究的问题。

一、中国加入世界贸易组织后学校法律地位

随着中国加入世界贸易组织和《民办教育促进法》的实施,所有学校都属于事业单位的观点面临严峻挑战。虽然《民办教育促进法》规定了“民办教育事业属于公益性事业”。但是该法同时也明确规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报”。

根据《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》,我国在加入世界贸易组织时对教育服务市场开放的承诺之一就是对非义务教育,允许其他成员国来华合作办学,允许外方控股。根据我们在教育服务方面的承诺,我国非义务教育,将融入国际教育大环境中,直接参加教育的国际竞争。而义务教育、特殊教育、远程教育则由政府全额资助,不对外开放。

因此,我国的教育不仅迎来了大发展的良好机遇,也面临着激烈竞争。这必然促使我国的教育改革,树立新观念,建立新机制。

义务教育、特殊教育、远程教育既然由政府全额资助,不对外开放,那么可以继续作为事业单位,但非义务教育对外开放,参与教育的国际竞争,再作为事业单位则不妥。

因此,不同类型学校与学生之间的法律关系就应当有所不同。

二、学校与学生之间法律关系现状

《教育法》明确提出了学校具有八个方面的权利,同时规定学校及其他教育机构具备法人条件的,自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格;学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。

《高等教育法》以《教育法》为基础,结合高等教育实际,确定了高校享有的办学自。我国加入世贸组织和《行政许可法》的颁布实施,在政府与学校的管理关系中,学校在对内管理方面已经获得了相应的自。但在学校与市场“接口”的办学活动中,政府行政干预过强,市场机制不足,独立的法人治理结构和制衡机制只是形式上的建立,实质上不可操作,缺乏依法自我发展、自我约束的活力与能力。

针对学校法律地位的缺失的现实,教育部制定的《学生伤害事故处理办法》,试图在这方面有所突破,但由于《学生伤害事故处理办法》在法律体系中属于部门规章,存在着与现行有效的法律、法规冲突、操作性差、人民法院审判时在适用上无拘束力等缺陷,其立章原意无法实现。《学生伤害事故处理办法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,也仅仅解决了学校对学生不负有民法上的监护责任的问题。

三、学校与学生之间的法律关系的几种观点

学校与学生法律关系,是人们在实施教育与被教育行为过程中所产生的一种管理与被管理的社会关系。基于我国教育体制与立法现状,目前有关学校与学生之间的法律关系在学术界存在着不同的观点。

1.民事合同法律关系观点

这种观点认为学校与学生之间所确立的教育关系仅仅是一种民事法律关系。学校与学生之间实际上存在的是一种特殊形式的教育消费民事合同关系。

2.行政法律关系观点

这种观点将学校与学生之间的法律关系界定为行政法律关系,这种法律关系在职业学校与高校表现较为明显。

而事实上刚好相反,职业学校与高校均属非义务教育,按照中国加入世界贸易组织时的承诺,政府不予资助,对外开放,面向市场,参与教育国际竞争,非义务教育、民办教育的行政法律干预将逐渐被淡化。

而义务教育和特殊教育是不对外开放的,由政府全额资助,行政法律关系会更加浓厚。

3.双重法律关系观点

有学者通过对学校学生管理过程中的关系进行综合分析,认为学校与学生之间的法律关系是一种双重关系,即部分为民事法律关系,部分为行政法律关系。

双重法律关系观点是基于民事合同关系与行政法律关系两观点的综合,即不完全赞同前面两种观点,也不完全排斥前面观点。

4.特别权力关系的观点

学校特别是高校与学生的法律关系性质,长期以来占主导地位的是大陆法系公法学说中的特别权力关系理论。

行政法学界又提出了几种学说,其中较有影响的,是把特别权力关系区分为基础性关系和管理性关系。提出了对涉及到基础性关系的行为,应列入可诉;对于一般的管理关系,属于学校内部管理权,则不列入司法审查范围。

四、我国学校与学生法律关系的定位

目前,我国的公立学校,是拥有一定“行政职权”的组织。学校作出的许多决定对于学生来说是具有强制性、确定力和执行力。

我国的学校和学生根据不同标准可以分为:义务教育学校及其学生与非义务教育学校及其学生;公办学校及其学生与民办学校及其学生等。不同类型学校的学生与学校的法律关系是不一样的。笔者认为非义务教育学校与其学生之间的关系、民办学校与其学生之间的关系和义务教育学校与其学生之间的关系、公办学校与其学生之间的关系应当分别考察。理由是:投资主体(举办者)不同、是否对外开放,参与国际竞争不同。

1.非义务教育学校与其学生之间的关系是民事合同法律关系

国家既然“鼓励非义务教育公平竞争”,无论是公办非义务教育学校还是民办非义务教育学校,作为独立的法人,依法提供教育产品;学生依法缴费,接受教育服务;学生自由选择学校,学校自由选择学生。

在学生安全方面,教育部《学生伤害事故处理办法》的规定,学校对学生负有的是教育、管理、保护和告知责任,承担责任的归责原则是民事责任上的过错责任。

人身损害赔偿方面,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《学生伤害事故处理办法》规定在学校责任和归责原则方面是一致,它表明学校未履行或部分未履行教育、管理、保护等方面的责任应当承担民事法律关系上的民事责任,行为过错的后果将直接引起民事责任的承担,此时学校与学生之间是民事法律关系。

因此,对于学生人身安全能够引起人身损害赔偿的事件,以及学校、学生的财物的损毁、灭失、拖欠学费等债务纠纷,应当是民事法律关系。

2.义务教育学校与其学生之间的关系应当认定为行政法律关系

《义务教育法》明确规定:“义务教育经费由国务院和地方各级人民政府依照本法规定予以保障。”“各级人民政府及其有关部门应当履行本法规定的各项职责,保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。”“县级以上人民政府教育行政部门具体负责义务教育实施工作……”由此可见,实施义务教育是政府的法定义务,是政府行为。

公办义务教育学校由政府全额资助,不对外开放,不参与国际教育竞争。学生就近入学、计算机随机派对,免除学杂费;学生和学都没有自由选择权。政府、学校、学生及其监护人必须为适龄儿童接受义务教育提供条件,适龄儿童也必须接受义务教育,否则政府、学校、学生及其监护人应该是违反《义务教育法》的行为。

因此,笔者认为,公办义务教育学校是依据《义务教育法》授权的行政主体。公办义务教育学校与其学生之间是行政法律关系。

《义务教育法》还规定:“社会组织和个人应当为适龄儿童、少年接受义务教育创造良好的环境。”可见,“社会组织和个人”只是为义务教育“创造良好的环境”。鉴于此,政府应当禁止社会力量举办民办义务教育学校,已经举办的收归政府办学。

五、如何看待学校与学生之间管理与被管理关系

学校在行使依据法律赋予的管理权的过程中,学校与学生之间产生管理与被管理关系,即“特别权力关系”。但是权力与权利是这两个不同的概念。权力是政治范畴,权利是法律范畴;权力是政治上的强制力,权利是法律赋予法律关系主体为或不为某种行为的可能性,权利主体一般是公民与法人和其他社会组织,权力主体则只能是国家机关。与权利相对应的是义务,与权力相对应的是责任。

因此,笔者认为“特别权力关系”并非法律关系,学校不可能享有“政治上强制力”的权力,只能是法律赋予的权利。学校在行使法律赋予的管理权的过程中,与学生之间产生的这种管理与被管理关系,仍然是一种法律关系。我们不能一看到管理与被管理就认为是行政法律关系。行政法律关系固然在行政法律关系主体之间产生管理与被管理关系,但存在管理与被管理关系并非都是行政法律关系,不是行政法律关系主体之间的管理与被管理关系不能认定为行政法律关系。

为厘清各类学校与学生之间的法律关系,应当尽早制定《学校法》。不论是公办学校还是民办学校,义务教育学校还是非义务教育学校均可建立起相应的法律关系,有效地做到有法可依,从而更好地保障学校和学生的合法权益,同时也能保证学校正常管理工作的运转,以及相应管理权的有效行使,全面完成教育教学任务。

参考文献:

[1]最高人民法院.关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释.

[2]教育部.学生伤害事故处理办法.

[3]卢祖元,陆岸.高校与学生的双重法律关系.

[4]马怀德.公务法人问题研究.

[5]李静蓉,雷五明.论学校与学生的行政法律关系[J].湖北大学学报.

[6]褚宏启.论学校在行政法律关系中的地位[J].教育理论与实践.

法律义务的特点范文第7篇

关键词：法律责任；概念分析

法律责任是法学基本范畴之一，也是现实法律运行操作中必须予以充分把和高度重视的概念，是法学理论和法律实践中一个极其重要的问题。而在法律责任理论中，在法律责任是什么的问题上，长期以来法学界并没有取得共识，因此法律责任的概念就成为法律责任理论所要研究的首要问题。

一、法律责任的概念

在给法律责任以恰当的界定之前，有必要先分析一下前人提出的种种观点。法学界关于法律责任概念议论纷呈，但以其指称中心词不同，法律责任的概念大致有以下几种：

1. 义务说。它把法律责任定义为“义务”、“第二性义务”。例如，《布莱克法律词典》解释说，法律责任是“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”①再如，张文显教授在吸收义务说的合理因素的基础上，把法律责任界定为“由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”②

2.处罚说。它把法律责任定义为“处罚”、“惩罚”、“制裁”。如哈特指出“当法律规则要求人们作出一定的行为或抑制一定的行为时，（根据另一些规则）违法者因其行为应受到惩罚，或强迫对受害人赔偿。”③再如，凯尔森认为，“法律责任的概念是与法律义务相关联的概念，一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反的行为，他应受制裁。”

3.后果说。它把法律责任定义为某种不利后果。如林仁栋教授指出：“法律责任是指一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其它受到危害者承担相应的后果。”后果说揭示了违法行为与法律责任之间的因果关系，体现了责任的强制性。法律责任是一种法律后果，但不仅仅是一种法律后果，只能说法律责任中包含法律后果的素。而且后果说的局限还在于它/没有说明不利后果或否定性后果不都属于法律责任的范畴。

4.责任能力说及法律地位说。它把法律责任说成是一种主观责任。如“责任乃是一种对自己行为负责、辨认自己的行为、认识自己行为的意义、把它看作是自己的义务的能力。”再如“而在法律上泛称之责任，有时指应负法律责任的地位及责任能力（主观意义之责任）。”④这种学说的合理性在于说明了法律责任的道义内容，使法律责任从残忍的结果责任中解脱出来纳入法制文明的大道。

5.状态说：它把法律责任认为是一种状态。如“法律责任是指由于某些违法行为或法律事实的出现而使责任主体所处的某种特定状态。”再如“法律责任是由于产生了违反法定义务及契约义务或不当行使权利和权力，不当履行义务的思想或行为，国家迫使行为人或其关系人或与损害行为、致损物体有利害关系的人所处的受制裁、强制和给予补救的必为状态，这种状态有法律加以规定。”⑤有些学者把状态说等同于法律后果说。但是恰恰相反，主张状态说的学者是把状态说与法律后果说是区别开来的。

从以上中外法学家关于法律责任概念的各种不同的论述中，足见法律责任的复杂性，不管是部门法学还是法哲学都未能形成统一的概念解释。正如德国法学家哈夫特（Hafter）所说：“如果说责任问题是刑法的根本问题，那么，明确责任概念就是第一要求，但是，我们离这种状态还很远。实际上，在应该成为法律学的帮助者的哲学中，也没有成功地阐明人类责任的本质，没有使法律学能够把它作为一个确定的、普遍承认的概念来使用。”但是，由于法律责任问题的重要性，明确界定法律责任的概念是法学理论自身发展的前提，也是法学工作者义不容辞的责任。

二、法律责任概念的特点

我们认为法律责任是一种法律地位，法律责任是责任者所处的一种法律地位。法律地位与前面状态说认为法律责任是一种状态的含义基本相同。但我们觉得法律地位比状态更准确，更能体现其法学范畴的性质。法律地位“指一个人在法律上所居的地位，该种地位决定其在特定情况下的权利和义务”，“法律地位的每个方面均涉及到一定的权利和责任”。在法律责任中，责任承担者处于这么一种法律地位，就应当承受某种不利的法律后果，接受法律制裁。法律责任因此是应然范畴，是一种承受某种不利的法律后果与法律制裁的可能性，制裁是可以由于某些原因被免除的，从而没有转化为一种现实，没有接受法律制裁，没有承受某种不利的法律后果。

所以我们认为法律责任是指责任者由于违法行为或特定的法律事实而应承受某种不利的法律后果。这个概念的特点就是：

（1）这个定义通过/应承受+不利的法律后果：这种句式与“应承受的+不利法律后果”相区别，也就是与传统的法律后果说相区别，来强调法律责任不能等同于法律后果，不是一种实体，而是一种责任者所处的法律地位。我们可以把它概括为“法律后果承担说”。

（2）这个定义，既包括了过错责任，也包含了无过错责任和严格责任。过错责任是由于违法行为引起的，无过错责任和严格责任一般是由于法律规定的特定的事实引起的。我们认为如果在法律责任的概念中排除了无过错责任和严格责任，这个概念就是法律责任的概念了，就是过错责任的概念了，实际上缩小了法律责任概念的外延。

（3）有些概念从有责主体和国家司法机关两者之间对法律责任进行概括，认为这样说明了法律责任的必为性与当为性。我们认为，法律责任是由国家机关追究并得以实现的，是法律责任的一个特征，并不需要在法律责任的定义中表现出来，我们没有指出这个特征，并不是说我们认为它不具有这个特征。相反，我们认为这是不言而喻的。之所以只从有责主体这一方面定义，是为了避免定义的烦琐。而且正如我们前面所说，法律责任是有重心的，是侧重有责主体的。

（4）这个定义一方面与传统的法律后果说相区别，一方面又吸收了传统的法律后果说的优点，体现了不管是违法行为还是特定的法律事实与法律责任之间的因果联系，说明了法律责任的正当性。追究责任者的法律责任正是因为其实施了违法行为，或者虽然不违法但却是由于与其有关的特定事实。这就有了道德上的支持，因为人都是要为自己的行为负责的。正如卡尔#拉伦茨所认为的，伦理学上的人除了是权利的主体，法律义务的承担者，人还有对于非法行为的责任。他所说承担责任，是指接受其行为所产生的后果，并对这种后果负责。

（作者单位：沈阳师范大学）

注解：

①《布莱克法律词典》（英文版），美国西部出版公司1983版，第1197页。

②张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页。

③凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第73页。

法律义务的特点范文第8篇

关键词：不作为；不纯正不作为犯；作为义务

一、不作为犯罪的概念

不作为是危害行为的—种表现形式，不作为犯罪是以这种形式所构成的犯罪类型。所以要正确界定不作为犯罪，我们首要的问题就是解释什么是不作为。在我国刑事立法内容中，没有使用过“不作为”一词。对于不作为如何定义，刑法理论界观点林立、众说纷纭，几种有代表性的观点都在不同程度上揭示了不作为形式的特征。特别是有的观点同时突出了不作为的两个要素：“法律义务”和“没有履行义务”，无疑是正确的。但是，在上述各种表述中，有的为不作为概念规定的某些条件，却是值得商榷的。如有的定义将不作为行为人的法定义务概括为“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务”，未免重复累赘。笔者认为这个概念和“行为人负有实施的特定的法律义务”是同样的意思，而并不是其他学者指出的“但也有些不作为犯罪中，行为人的义务不在于阻止或防止某种危害结果的发生，如偷税罪，抗税罪的行为人，其特定义务在于向国家缴纳税收，而不在于阻止或防止什么危害结果的发生”。[1]因为，如果抗税或偷税对于国家的税收制度是一种威胁，对于国家的整体的税收大局就是一种危害。

有的定义强调不作为“不履行应尽义务”的消极性，或者直接称不作为为“消极”的行为，也是值得商榷的。笔者认为，积极与消极是相对的，以积极消极划分作为与不作为不符合实际，因而不能得出正确得结论。不作为大多数情况下固然表现为消极的行为，但也不排除积极的行为表现。如抗税罪、拒不执行判决裁定罪等只能由不作为构成的犯罪，往往以积极对抗的方式甚至暴力手段实施危害行为，而谈不上消极的表现。同样道理，有的观点认为不作为既是“身体静止”，或者“不为身体动作”，也有所不妥，因为不作为在许多情况下也表现为身体动作，甚至激烈的动作，如前所述的抗税罪，拒不执行判决裁定罪既是如此。事实上，只要行为表现为消极，身体静止，其形式必定为不作为，而当行为表现为积极、动作时，则要考察行为人是否有一定的法定义务，从而进一步判定行为是作为抑或不作为形式。

分析比较刑法理论中关于不作为定义的上述各种论述，笔者同意最后一种见解。其科学性在于：第一，将不作为中的作为义务限定为法律义务，从而将道德义务等一般社会意义上的义务排除在不作为的作为义务之外。第二，将法律义务进一步限定在“特定”的范围之内，反映了作为义务同一般法律义务的不同。第三，将“能够实行”特定法律义务作为不作为的要素，正确地揭示了履行特定义务地可能性是不作为不可缺少地条件。

二、不作为犯罪的种类

不作为犯罪的种类划分有以下几种观点：

其一，两分法。分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。如有的论著认为“一种足只能由不作为构成的犯罪，作为不能构成，理论上称之为‘纯正不作为犯’……另一种既可以由作为构成，也可有由不作为构成，当行为人以不作为形式实施这种通常为作为犯罪的情形，理论上称之为‘不纯正不作为犯’”[3]

其二，四分法。划分为：一是只能由不作为形式构成的犯罪；二是既可以作为形式，也可以不作为形式的犯罪；三是同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪，如拒不执行判决、裁定罪：四是不能单独成立，只能在共同犯罪中存在的不作为。[4]

其三，三分法。未单独对不作为犯罪分类，而以作为和不作为形式为标准，对刑法分则中具体犯罪划分为三类：第一类只能以不作为形式构成的犯罪；第二类只能以作为形式实行的犯罪：第三类既可以作为形式，也可以不作为形式实行的犯罪。[5]

笔者认为，上述各种观点，两分法与三分法是比较可取的，而四分法颇值得商榷，笔者认为四分法明显存在两处错误：第一，将“只能在共同犯罪中存在的不作为”作为不作为犯罪独立的一种，有悖于分类标准的统一性。不可否认，有的不作为只能在共同犯罪中存在，这是客观事实。但是，对不作为犯罪的分类，只能针对单独犯罪而言。共同犯罪中的不作为虽然因共同犯罪的复杂属性有特殊性，但无论如何，共同犯罪中的不作为仍有赖于单独犯罪中的不作为特征，其不作为本身并不能自成一类。第二，认为一种犯罪“同时包含有作为和不作为两种形式”，实际上是对不作为的误解。持这种观点者的理由是，这类不作为犯罪的共同点是行为人消极地不履行刑法规定地作为义务，而实施这些不作为犯罪时又采取了某种积极作为的形式。[6]笔者认为，这种理由站不住脚。从根本上讲，作为与不作为、作为犯罪与不作为犯罪是相互对立的概念。任何实现已然的犯罪行为，它要么由作为构成，是作为犯罪：要么由不作为构成，是不作为犯罪。

三、不作为犯罪的义务根据

作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立及其性质的主要依据。[7]构成不纯正不作为犯的义务来源，我国刑法界存在诸多不同观点，有代表性的主要有三种观点：第—种是三来源说。认为不纯正不作为犯的义务来源有：法律明文规定的义务；行为人的职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。第二种是四来源说。认为在三来源说的三个义务的基础上不纯正不作为犯的义务来源还包括法律行为引起的义务。第三种是五来源说。认为在三来源说的三个义务的基础上还包括行为人自愿承担的某种特定义务、在特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。另外日本学者认为法令、合同、无因管理、条理、习惯（包括先行行为、所有人管理人的场合、财产上交易的场合、习惯的场合）均可构成不作为的义务。[8]

笔者认为，不作为犯罪中作为义务的根据应包括以下四个方面：

（一）法律明文规定的义务

这里的法律包括一切由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和，它不仅仅指刑法，也包括宪法、民法、行政法规、条例规章等。如《宪法》规定纳税人有纳税义务，家庭成员之间有相互扶助的义务等，同时这些义务又在税法、婚姻法中得以具体化：需要强调的是，这些非刑事法律中所规定的法律义务可以成为不作为犯罪中作为义务的来源，但必须同时在刑法中加以明确，即对这些特定义务的违反又触犯了刑法的，才可能构成不作为犯罪。

对于“法律明文规定的义务”可否作扩张的解释呢？理论界对此是存在争论的。有人主张法律明文规定的义务，应严格依据法律的明文规定，有人则认为根据法律明文规定，再从法律的精神观察，有防止危害结果发生的义务，亦成为作为义务。笔者认为，法律明文规定的义务应作严格的解释，否则“极易误导，使人误以为基于伦理、道德、宗教或社会等理由所形成之防止义务，或就公序良俗之评价标准，而认定之防止义务，均属基于法律基本精神观察，而具有之法律防止义务……显与刑法罪刑法定原则有违。”

（二） 职务或业务要求的义务

从事某项工作的人，某职务或业务本身要求他负有某种作为义务。例如，游泳池的救生员有抢救落水人的义务，值班医生有救治病人的义务，保育员有保护幼儿生命、健康安全的义务等等。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所负担的指责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过指责守则、条例等形式加以规定。

（三） 法律行为引起的义务

法律行为是指在能够引起人们之间权力、义务关系产生、变更消灭的行为。如果一定的法律行为产生了特定的义务，行为人能够履行而不履行该义务，致使刑法所保护的社会关系受到侵害时，就可以构成不作为形式的犯罪。法律行为引起的义务大多见于民事法律行为引起的义务，常见于以下两种情况：1、合同行为引起的义务。合同是规定当事人之间权利义务的法律文件，合同一经签订即产生法律效力，随之在合同当事人之间产生一定的权利义务关系。如果当事人不按合同规定履行一定的义务，产生违约的法律后果，当这种不履行义务的行为侵害到刑法所保护的社会关系时，就可能构成不作为的犯罪。2、自愿行为引起的义务。即行为人出于自己的真实意思而自愿承担某种特定的义务，这种义务不以双方的合同为条件，也不以签订合同为依据，只要行为人自愿担负了某种义务，就有责任按照委托人的要求履行义务，如果不履行自愿承担的义务，因此造成刑法保护的社会关系受到损害，就要承担法定义务。这种自愿行为必须是建立在受托人自愿承担义务的基础之上，而且受托人必具有履行自愿承担义务的能力。

（四）先行行为引起的义务

先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢？理论上主要的争论在于先行行为是否限于违法行为、是否限于有责行为、是否限于违法、有责行为，也不限于作为，但合法、正当行为于不作为行为能否引起作为义务，又不可一概而论，而要具体分析。

犯罪行为能否引起作为义务？这是个相当复杂、存在困惑的问题。其结症在于：如果说犯罪行为不能引起作为义务，则一般违法行为甚至合法行为也能引起作为义务，似不合理；如果说犯罪行为能够引起作为义务，那么许多犯罪将会由一罪变为数罪，比如行为人故意伤害致他人重伤的，如果肯定行为人有救治的作为义务，那么行为人不予救治而致被害人死亡的，就可以成立不作为故意杀人，这亦有所不妥。有学者在论及不作为杀人问题时指出，先行行为应限制在过失导致他人生命处于危险状态的行为之范围内。但未进一步给予理由。这个问题值得理论上进一步研究。

四、不作为犯罪的因果关系的特点

第一、间接性：作为与危害结果之间的因果关系是直接的，无须加入自然力或他人的行为。而不作为与危害结果之间的因果关系则是间接的，它往往借助于某种自然力或他人的行为，在行为人不作为时，危害结果因其他的原因已存在着发生的可能。而正是由于这种可能，使特定义务人有防止危害结果发生的义务，那么行为人的不作为与某种自然力或他人的行为共同招致了危害结果的发生。所以，不作为与危害结果之间的因果关系是间接的，在不作为犯罪的因果关系系统中，存在着行为人的不作为以外的引起危害社会结果的必要条件，它是必不可少的，缺少它，行为人的作为义务就不会存在，不作为犯罪也就无从谈起。

第二、主观性：不作为因果关系具有明显的主观性特征，这种主观性既表现在法律对因果关系范围的限定上，又表现在行为人履行作为义务能力对因果关系的影响上。前者与作为义务相联系，不作为因果关系的成立以法定的作为义务为条件，将无法定义务的人的行为与危害结果之间的联系排除于刑法上的因果关系之外。后者与履行能力相联，不作为因果关系，以行为人有能力实施某种行为而不予实施为成立条件。如果行为人没有能力实施某种作为，那么，即使因此发尘了危害结果，二者之间不具有刑法上的因果关系。由此可见，无论是立法者的意志或者行为人的主观因素，都对不作为犯罪因果关系的成立影响甚大。它们的存在，使不作为犯罪因果关系呈现出主观性的特征。

第三、与作为义务的关联性：不作为因果关系与作为义务紧密相联，不作为的原因力并不像作为一样直接而明显，不作为看起来并没有去实施法律所禁止的行为，但因行为人负有一定的作为义务而应该阻止事物向危险结果发展却不去阻止，从而导致一定的社会关系遭到破坏，因此，作为义务是不作为与危害结果存在因果关系的前提和基础，没有作为义务，不作为与危害结果之间的因果关系就无从谈起。只有负有特定作为义务的人的不作为犯具有社会危害性，与危害结果才存在着刑法上的因果关系。

注释：

[1]赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社，2003年版。

[2][日]日高义博著、王树平译：《不作为犯罪的理论》，中国人民公安人学出版社1992版。

[3]陈朴生：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版。

[4]赵秉志：《刑法学通论》高等教育出版社1993版。

[5]高铭暄：《刑法学原理》（第1卷） ，中国人民大学出版社1993年出版。

[6]林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1989年版。

[7]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999版。

法律义务的特点范文第9篇

    关键词:故意杀人 不作为 不作为犯罪 因果关系

    犯罪是具有严重的社会危害性、应受刑罚处罚的行为,犯罪行为可分为作为与不作为两种基本形式。所谓作为,是指积极地实施某种动作而危害社会的行为。不作为就是指消极地不履行某种义务所要求的动作而危害社会的状态。不作为犯罪则是指以不作为形式实现的犯罪,即负有特定法律义务(不仅仅是法律明文规定的义务)能够履行该义务情况下没有履行该义务,因而具有严重的社会危害性应受到刑罚处罚的行为。不作为犯罪又有纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪之分。前者是指刑法明文规定的只能以不作为方式实施的犯罪,《刑法》261条规定的遗弃罪。后者指刑法规定的既可以由作为形式实施又可以由不作为方式实施的犯罪,如这里要讨论的故意杀人罪。

    一、不作为构成犯罪的理论基础

    刑法上的作为构成犯罪是因为该行为具有严重的社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性,那么不作为要构成犯罪的话也必须具有刑法规定的关于犯罪行为的本质属性等。

    (一)不作为具有严重的社会危害性。在刑法中之所以不作为成为犯罪,是因为行为主体负有作为的义务。若行为主体不作为,则损害了刑法所保护的社会关系,对社会产生了危害,自然应该受到刑罚的制裁。

    (二)不作为具有行为性和主体性。不作为行为虽然表现为无所作为,但这是行为主体主观意志的外在表现,是行为主体自我选择的产物,不作为正是行为主体的主观状态。从行为表现上来看,不作为并非都是无所为,而只是有所不为,也就是当为而不为,这也是针对不作为行为主体的应履行特定法律义务而不予履行而言的。因此,只有承认不作为的行为性,承认不作为的人格主体性,才能真正把握不作为犯罪的性质。否则,对于不作为犯的处罚,难以完备犯罪构成四要件。

    (三)作为的期待可能性。从期待可能性理论来看,行为主体在满足了成立不作为犯罪所需具备的客观要件后,但因行为主体本身不具有履行成立不作为犯罪所特定的义务,因而造成了或可能造成危害结果。在这种情况下,无法期待行为主体有所作为,因而,主体没有法律上的主观罪过,不可能受到法律的追究。

    二、不作为故意杀人罪的成立特殊条件

    不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外,其构成还须具备以下特殊条件:

    (一)行为人负有阻止他人死亡的作为义务

    行为人有阻止他人死亡的作为义务是不作为故意杀人罪的核心,是构成不作为故意杀人罪的基础和前提,反映出了不作为故意杀人罪的本质特征。同时也是确定主体是否具有犯罪主体资格要件的条件,如行为人不负有法律上的作为义务,则其不实施行为的状态不受到法律的追究,不承担法律责任,可能承担其他责任,如受道德谴责。

    (二)行为人有履行义务的条件和能力,却没有履行这种义务

    综合行为人当时所处的客观环境,行为人如有履行义务的能力和条件而没有积极的去实施的话,则说明其不作为具有社会危害性,也反映出行为主体具有一定的主观恶性和人身危险性。

    (三)行为人的不作为产生了严重的社会危害结果

    行为人的不作为致使刑法所保护的合法权益受到了侵害,当然这种侵害必须达到动用刑罚予以惩处的程度,也表明行为人的不作为必须和危害结果之间具有刑法上的因果关系,不作为是导致危害结果产生的原因力。理解不作为的原因力,应当坚持刑法因果关系共性特征的原理的基础上注重社会生活的逻辑观念,从以下几方面理解:1、外观上看起来,危害后果似乎不是行为主体的先行行为直接所致,因此,不作为原因力具有隐藏性;2、在不作为犯罪的因果关系中,危害结果的发生有其包括不作为行为在内的一切条件作用的可能性,而属于没有改变现状的因素普遍而复杂,具有不确定性,由此也决定了不作为原因力的不特定性;3、若行为主体不履行作为义务,由行为主体先行行为、他人行为或自然事件整合的合力决定了可能发生的危害结果,行为主体不作为本身不会单独引起这一危害结果,而依赖于这几种因素的共同作用,具有依赖性。

法律义务的特点范文第10篇

内容提要: 哈特以“应当性”界定法律的规范性。在他的理论中，法律的规范性体现在法律义务而非法律权利中，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。进一步而言，在法律层面，授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。在哈特的理论中，法律的规范性与法律的效力是两个不同的问题。承认规则只是法律效力的来源，法律具有规范性的条件在于其在实践中被人们广泛接受。

一、引　言

规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1] (p428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2] (p39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究[3] (p20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。www.lw881.com[2] (p39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”[4] (p201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”[4] (p201-202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见torben spaak，legalpositivism， law’snormativity， and thenormative force oflegaljustification，ratio juris.， vol·16，no·4， 2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。

另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5] (p1)在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6] (p4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁； [7]另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。[8] (p14)因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。

哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(the practice of theory ofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”[8] (p56)接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”[9] (p236)

笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。[2] (p41-52)不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。

在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（see g.l. f.，thedistinction between thenormative andformalfunctions oflaw inh.l.a.hart’stheconceptoflaw，virginialawreview 65(1979)， pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见joseph raz，practicalreason andnorms， oxforduniversity press， 2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”[8] (p27)哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。[10] (p613)在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。

同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(he ought to have)’与‘他有一项义务(he had an obligation to)’并非总是可以互换的表达。”[8] (p83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”h.l.a.hart，the concept oflaw， oxforduniversity press， 1961， p. 83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8] (p100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”[9] (p237)由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。

对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”[2] (p52-53)经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。

哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(a rule of recognition/rules of recognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(a rule of recognition)，一种是复数形式(rules of recognition)。）变更规则(rules of change)以及裁判规则(rules of adjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。seeh.l.a.hart，the concept oflaw， oxforduniversity press， 1961， p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。[9] (p237)这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）

哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。[11]哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”[7] (p67)对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”[4] (p202)拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）

三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

前已述及，与社会规则必然具有规范性不同，在哈特的理论中，并非所有的法律规则均必然具有规范性。换言之，不存在不具有规范性的社会规则，但存在不具有规范性的法律规则。由此可以发现，哈特对法律规范性之解释有别于自然法学派和凯尔森：在后两者看来，能够成为法律规范的行为标准必然是规范性的。这实际上反映了哈特与自然法学派和凯尔森在法的效力标准与规范性标准问题上所存在的立场差别：自然法学派和凯尔森将法的效力标准与规范性标准合并了。如此一来，法律只要具有效力就具有规范性。一个行为标准具有法律效力是其具有法律上的规范性的充分必要条件，而法是否具有效力取决于它是否具有应当被人们遵守和适用的性质。如凯尔森认为，说一个规范是有效力的，就意味着“它应当被遵守和适用”。[6] (p11)与之不同的是，哈特将法的效力标准与规范性标准分开讨论：法律规则是否具有效力取决于它是否符合承认规则的要求；而其是否具有规范性则取决于它是否被人们在实践中广泛接受。这就是说，对哈特而言，除了承认规则本身外，一个行为标准具有法律效力只是其具有法律上的规范性的必要非充分条件；而承认规则作为必然具有规范性的法律规则不存在效力问题。换言之，虽然哈特并没有像法律现实主义者那样以实效界定法律的效力，（即在现实主义者看来，只有实际上被遵守和实行的法律才是具有效力的，纸面上的“法律”如果不被遵守就是没有效力的。现实主义者实际上是将法的效力与实效等同了。哈特虽然承认：“没有任何规则能够保证从不被违反或拒绝；因为对人类来讲，违反或拒绝这些规则，就精神或行为而言从来就不是不可能的；而且，如果在足够长的时间中有足够的人如此做，规则就会不再存在”，但他同时强调：“对于规则在任何时候的存在而言，保证规则不被违反不仅不可能而且不必要。”h. l.a.hart，the concept oflaw，oxforduniversity press， 1961， p·142.）而是如凯尔森一样将法的效力与实效区分开，他指出：“如果‘实效’意味着一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守，那么显然，任何特定规则的‘效力’与其‘实效’之间实在没有必然的联系”， [8] (p100)但是，哈特与凯尔森在法具有规范性是否以其具有实效为前提这一问题上持有明显不同的观点：对于凯尔森来说，具有效力而不是实效决定了法具有规范性。这意味着，只具有效力而不具有实效的法就是有规范性的；与之不同的是，哈特则认为，只有具有实效的法律才可能具有规范性。仅仅具有效力的法是不具有规范性的。而且，一项具有实效的法律之具有规范性最终还需要具备下述条件，即人们是在广泛接受而不是仅仅服从它，单纯的服从不能赋予法律以规范性。在凯尔森的纯粹法理论中，基础规范同时承担了法的效力来源和规范性来源的角色，与之相对，在哈特的理论中，承认规则的作用只是确认除它之外的其他法律规则的效力，除它之外的课予义务的法律规则的规范性并不来自于它，而是来自于人们在实践中对其的广泛接受。

综上所述，自然法学派以及凯尔森在判定法的效力与规范性时使用了一个标准：对于判定法的效力与规范性，自然法学家均使用了道德标准，而凯尔森均使用了基础规范。哈特则对判定法的效力与规范性设定了不同的标准。对他而言，决定法律规则效力的标准在于其是否通过承认规则的检验，而判定其是否具有规范性的标准在于它是否在实践中被广泛接受。哈特并没有将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

注释:

[1] matthew kramer. the rule ofmisrecognition in thehart of jurisprudence [j]. oxford journal oflegal studies， 1988，(3).

[2]苗炎.哈特法律规范性理论研究[a].邓正来.西方法律哲学家研究年刊： 2007年总第2卷[c].北京：北京大学出版社， 2008.

[3]范立波.论法律规范性的概念和来源[j].法律科学， 2010， (4).

[4] [英]拉兹.法律体系的概念[m].吴玉章译.北京：中国法制出版社， 2003.

[5] jonathan， dancy. editor’s introduction [a]. j. dancy. normativity [c]. oxford： blackwel，l 2000.

[6] hanskelsen. pure theory oflaw [m]. translated bymaxknight. berkeley： university ofcalifornia press， 1967.

[7] [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[m].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社， 1996.

[8] h.l.a.hart. the concept oflaw [m]. oxford： oxforduniversity press， 1961.

[9] [英] h.l.a.哈特.法律的概念：第二版[m].许家馨，李冠宜译.北京：法律出版社， 2006.

法律义务的特点范文第11篇

① [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第7页。

摘要：在现代法律理论中，规范性既意味着法律对行为的影响，也用以表达有别于事实的另一世界。有关法律规范性的争议可分解为三个相互关联的理论难题：制裁与义务是否具有同样的规范作用？是否只有一般性的法律规则才具有规范性？哲学实证主义与法律实证主义对规范性的理解是否相同？通过思考这些难题可以得出结论：规范问题不同于价值问题，法律实证主义能够在探讨规范问题时坚持价值无涉的立场；法律的规范性不能化约为唯一一种规范作用，对此有必要进行更加精致的研究。

关键词：制裁 义务 规范 规则 法律实证主义

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）05-0018-12

承认法律是一种规范（norm），是与人的行为有关的准则，这是一切现代法律理论最起码的共识。唯其如此，法律科学才不至沦为自然科学（事实科学）的附属品，后者虽然未必不涉及法律，却缺乏对法律的“内在观点（internal point of view）”。哈特曾写道，“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着，特定种类的人类行为不再是任意的”。①法律实证主义只是现代法律理论阵营之一，“规范性命题（normativity thesis）”不为此阵营所专有，相反却是其与自然法学说为数不多的共识之一。因此，规范性命题不像炙手可热的“可分离命题（separability thesis）”那样，充当了鉴定法律实证主义者身份的标签；毋宁是支持规范性命题的理由（reason）才真正构成了法律实证主义与自然法学说的区别，换言之，法律实证主义要解决的关键问题是在不诉诸道德论证的前提下维护法律的规范性。在这个意义上，可分离命题尽管在实践中相当重要，但在理论上却不是前提，而只能是推论。

然而令我们感到困惑的是，多数早期法律实证主义者往往支持规范性命题的反命题，即“可还原命题（reductive thesis）”，这或许可以看做是对自然法学说的矫枉过正，但同时也反映了法律实证主义乃至规范性问题本身的复杂性：规范性体现着法律对人行为的影响，实证主义者承认这个意义上的规范性；但在休谟之后，规范性也被用来指称与事实存在鸿沟的另一个世界，从而与价值（value）、评价（evaluate）联系在一起，而这正是早期法律实证主义者所反对的。实证立场与分析方法无论在自然科学还是法学之中都是孪生姊妹，而分析方法与规范方法在我们的常识里却从来都是截然对立的，前者单纯描述研究对象，而后者则包含着评价。至于“规范实证主义（normative positivism）”，更是非常诡异的说法。②那么现在的问题是，哈特所说的那种规范性与休谟意义上的规范性究竟是不是同一种规范性？换言之，是规范性一词多义，从而承认一种规范性不必然导致接受另外一种规范性；还是法律实证主义理论本身还存在着若干难以自圆其说之处，令其无法一以贯之地坚持自身的立场？因此，规范性难题对于法律实证主义而言就在于能否同时主张上述两种规范性，而这影响到后者如何用规范解释法律以及如何看待有关法律的知识。规范性难题不仅关系到“什么是法律”，还关系到“法律如何是”：前者关注的是对研究对象的最终描述，而后者则强调对此对象的描述方法与进路。

哈特曾将“什么是法律”这个理论问题分解为“三个反复出现的争论点”，③分别涉及法律与命令、法律义务与道德义务以及规则与法律的关系。正是上述争点构成了《法律的概念》（The Concept of Law）这一重要法律理论著作的主题，并且在很大程度上规定了此后半个世纪至少是法律实证主义内部的讨论主题。本文也提出三个问题，探讨这些问题对于澄清规范性的两种不同意义及其与法律实证主义基本立场的关系颇有裨益。第一个问题是制裁（sanction）问题。早期法律实证主义将惩罚（punishment）或制裁与命令（command）或义务（duty）联系在一起，如果说为了维系第一种规范性，因而法律必须是命令的话，那么制裁与规范性又是什么关系，其是否与命令体现同一种规范性？哈特之后，制裁似乎已不是法律的必备要素，那么这对维系法律的规范性有何影响？对于那些仍将制裁作为法律要素的学者，譬如凯尔森或拉兹而言，制裁是否体现与命令或义务同样的规范性？第二个问题涉及规范与规则（rule or regulation）的区别，哈特使用“规则”这一包含“一般性”意味的概念，而凯尔森和拉兹则坚持规范可以是个别的。那么一般（general）与个别（individual）对于规范性而言是否重要，一般性是否是规范性的推论？并且对此问题的回答与对制裁问题的回答有无关系？第三个问题有关两种知识形态，即法律实证主义与哲学实证主义。法律实证主义是否是哲学实证主义在法律领域中的运用？换言之，规范性命题是否与哲学实证主义立场有矛盾？哲学实证主义只承认休谟意义上的规范性，而坚决反对哈特所说的规范性，法律实证主义则不然，那么法律实证主义与哲学实证主义究竟是不是同一种实证主义？哲学实证主义的那些基本命题是否是法律实证主义可以接受的？

通过对上述三个问题的讨论，本文试图得出以下结论：（1）只有一种规范性，其既体现与事实性的区别，也意味着对人行为的影响，但却是不同的影响；（2）只有一种实证主义，其即适用于事实领域，也同样适用于规范世界，但后者却是对前者有所变通的适用。

一、制裁为什么重要

（一）霍布斯、边沁与奥斯丁

众所周知，现代法律实证主义者最初用来表达规范性的术语是“命令（command or mandate）”。④最先用“命令”分析规范性的法律理论家似乎是霍布斯，他认为：“一切法皆宣告关乎未来行止之意，而此意之宣告与表达皆涉及未来之行止”，其中命令（command）或诫命（imperative）的表达方式是“为此”或“不得为此”。⑤在霍布斯之后，边沁与奥斯丁同样用命令来解释法律。但是，用命令来表达规范这种理论上的策略却产生了一个问题：谓词“应当”的内涵被人为地缩小为“必须”，规范性同“义务性或命令性”画上了等号。

然而有趣的是，霍布斯刚刚将法律解释为“命令”，“制裁”就紧跟着登场了。 “依法律针对之对象，则可分为法（law）与刑（penal）。譬如：不得盗窃为法，而窃牛者偿牛价之四倍则为刑。……所谓‘法’者，乃对百姓之令；而所谓‘刑’者，则系对官吏之令，后者仅当废格法定之刑时方为有罪”。⑥在他看来，罪犯固然是惩罚的对象，但其却并非是设定惩罚的那个法律（“刑”）的规范对象：接受惩罚并非罪犯的义务，而“惩罚罪犯”是有关官员的义务。霍布斯对于“法”与“刑”的区别显然影响了边沁和奥斯丁。 在边沁看来，既然命令是某人对他人行为的意志表达，那么唯有后者未依前者之意志行为的情况下，前者才可对后者施加不利影响或痛苦，并且具有将之实施的力量和目的，其意志才能实现。他在心理学的意义上将这种潜在的制裁称作“被规范之人……行为的一种动机”。因此，“每一强制性法律创设出一种罪过，即把某一行为转变为罪过。只是由于这么做，它才能强加义务，才能造成强制”。⑦然而，对于义务（命令的内容）自身与对违反义务之惩罚（制裁）的关系而言，有两点尤其值得注意：（1）义务与惩罚所指向的绝非同一个行为，命令中所包含的义务是“为此行为”，而招致制裁的却恰恰是“不为此行为”，二者刚好相反。因此，对于作为规范内容的某一行为而言，义务性规范与制裁性规范并非同一法律。（2）若不承认对同一行为的规范作用有直接与间接之别，而只承认一种规范作用，那么命令性规范与制裁性法律所针对的根本就是截然不同的两个对象：前者是针对行为人的命令，后者则是当行为人未实施此行为之际，对官员的命令。

现在要讨论的问题是，命令或义务与惩罚或制裁如何构成法律这一整体，是惩罚支持命令，还是义务依赖制裁？换言之，二者体现的是否是同一种规范性，有无主次之别？边沁一方面认为二者“截然有别”，却同时承认命令与惩罚之间存在着“必然牵连”，即“惩罚性法律确实牵涉和包含它所附属的单纯命令性法律的含义”。⑧在他看来，只有制裁性法律才是主要的法律，而义务性法律只能被包含在前者之中。正是出于上述考虑，边沁将规定行为之命令（即义务）称作法律的“说明性”内容，以区别于“惩罚性”内容（即制裁）。但边沁对法律的上述划分引起了新的问题：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用？命令与制裁在实践中固然往往具有大致相同的社会效果，但要称二者是同一个规范，上述理由显然并不充分，边沁对此并未作出明确的解释。

作为边沁的传人，奥斯丁同样视法律为命令，但这一命令首先针对的却是臣民，在其不依令而行时才会以惩罚相威胁。他将作为法律的命令分为主要命令和次要命令，前者是者所希望发生的行为，后者则是前者未被服从时将加以执行的制裁。⑨但是问题在于：既然从规范效果上看，是命令的实现依赖制裁，那么称前者“主要”而后者“次要”就不仅是在逻辑上不严密，而且近乎本末倒置了。后世学者显然意识到了上述问题，譬如凯尔森，其对奥斯丁的主要批评之一便是认为其颠倒了上述两项法律的关系。

（二）凯尔森与拉兹

凯尔森用“规范”代替了“命令”，他同样强调制裁对于法律的重要性，不过他并不认为法律因具备强制性制裁而有别于道德：“实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为，而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系，绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观。”⑩在法律领域中，法律只有通过为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为才能命令某人实施某一行为，而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖，不具有上述关系。他解释道：“如果假定禁止偷窃行为的第一个规范，只有在第二个规范对偷窃行为赋予制裁时才有效力，那么在正确的法律解释中，第一个规范肯定是多余的。如果真存在的话，它是包含在第二个规范中的，后者才是唯一真正的法律规范。”因此，凯尔森通过称例子中第二个规范为“主要规范”、第一个规范为“次要规范”来表达这种主从关系，从而把奥斯丁对边沁结构理论的颠倒纠正过来。

若将边沁、奥斯丁与凯尔森的结论逐一对比的话，将得到三个有趣的结论：（1）尽管边沁与奥斯丁同样使用“命令”、“义务”、“制裁”这三个相互联系的概念，但边沁是站在“臣民”（命令针对者）的立场上看待法律，于是不论义务还是制裁都是针对己身的，因此命令直接产生义务，制裁则“间接”产生义务，但二者都是臣民的义务；而奥斯丁却是站在“者”（命令者）的立场上看待法律，因而有些命令对臣民，也有些命令则针对官员发出，但归根结底在性质上皆属者的命令。（2）尽管边沁与凯尔森对两项法律的主次关系持相同的看法，但边沁认为法律的对象归根结底是臣民，对官员关于制裁的命令则是在间接地规范臣民的行为；而凯尔森却不再把普通人遵守法律（次要规范）的行为作为法律的规范对象，毋宁是规范国家机关适用法律（主要规范）的行为成了法律的基本作用。（3）奥斯丁与凯尔森则可谓是“同途”而“殊归”——从相似的出发点（国家或者）奔向了不同的目标（前者指向服从命令的臣民，后者却指向适用制裁的机关），从而形成了截然相反的结论。

尽管边沁承认命令与制裁的区分，但这只是其法律理论中的一个次级分类，从属于一个更具基本性的划分：强制或命令性的法律与非强制或非命令性的法律。“每项法律，在它完整的场合，要么是强制性质的，要么是非强制性质的。强制性的法律是命令。非强制性的、或者宁可说否定强制的法律，是强制性法律之完全或部分的废除”。于是，我们又得到了霍布斯那个结论：有些法律（法）针对百姓，另一些法律（刑）则针对官员。的确如此，“前者可被称为单纯命令性法律，后者可别称为惩罚性法律；然而，如果惩罚性法律命令施加惩罚，而非仅仅容许惩罚，他就像另一个法律一样是真正命令性的，只不过它除此之外还是惩罚性的，而那另一个不是如此”。那么两项法律便形成了下面这种关系：（对违法行为的）制裁同时是（官员的）义务。

正是出于上述原因，在拉兹的法律理论中，制裁性法律（他称作“S类法律”）已经成了义务性法律（他称作“D类法律”）的一个下位概念或一个子项。当制裁同时是官员的一项义务时，则称作“DS类法律”。然而问题并非那么简单，假如制裁并不是官员的一项义务，而是一项许可（所谓自由裁量权）时又当如何呢？那么制裁就未必同时是义务，而可能仅仅是制裁（对制裁的许可，拉兹称作“MS类法律”）而已。这样看来，制裁与义务又呈现出逻辑上的交叉关系。我们不妨像处理边沁的理论那样，将M类法律视为D类法律的一个例外，换言之，M类法律限制了D类法律的适用条件，同理，MS类法律也就成了关于制裁的DS类法律的一个组成部分。因此，拉兹的MS类法律仍然可以包括在DS类法律之中。

如果接受拉兹的上述解释，我们只能承认：尽管规范以“应当”这个独特谓词来区别对事实的陈述，但是似乎不能将“应当”与命令或义务轻易地画等号。因为对于作为“间接规范”对象的普通人而言，服从命令和因不服从命令而遭受制裁并不是一码事，正如霍布斯曾指出：“我们不能认为罪犯会忠实地惩罚自己。”假如服从命令是一项义务的话，那么接受制裁恐怕不能概括为一项义务，即使这真是奥斯丁所谓的“次要义务”，也是一种与前者在规范性质上大相径庭的“义务”。

至此，我们只能作出一个推测，除了规范对象的区别之外，规范作用本身也不可与义务或命令等量齐观，“应当”一词恐怕具有复数的意义。凯尔森在谈到国民“服从”次要规范与机关“服从”主要规范的区别时写道：“如果我们同意国民服从或不服从法律这种日常说法，这就最好说机关‘适用’或‘不适用’法律。” 因为在他看来，只有采取这样一种区分，才能清楚地看到法律与普通社会成员、潜在的违法者以及已经法律实施（执法、司法）机关之间的不同关系。由此可见，制裁对于法律实证主义之所以重要，就在于单凭命令或义务无法完整地描述法律的规范性，尽管现在看来制裁对此任务也很难胜任。那么，如果制裁不足以体现有别于命令或义务的另一种规范作用的话，后者也必须由制裁之外的另一个概念来表达，否则我们就将无法表达百姓守法与官员执法的区别，尽管后者未必总是实施“制裁”。

二、法律必须具有一般性吗

（一）一般与个别

除命令之外，现代西方法律理论中另一个常用来表达规范性的概念是规则（Rules or Règles），譬如奥斯丁在使用“命令”一词时常常将法律称为“规则”。然而凯尔森指出，规则的意义是：当某种条件具备时，某类现象就会发生或应当发生。换言之，规则具有“一般性”的意味，规范却并非如此。将法律称为“规则”，也就等于把所谓个别的规范或命令排除在法律之外了。奥斯丁正是如此理解法律的：“如果一个命令具有普遍的行为约束力……那么，这个命令就是法或者规则。”将法律解释为一般规则的并不限于奥斯丁及其分析法学传人（如哈特），当代德国学者也将“一般性”与“规范性”列为法律规则的主要特征之一：“其次，其非仅适用于特定事件，反之，于其他地域及时间的效力范围内，对所有‘此类’事件均有其适用”。凯尔森明确反对上述做法：“法律无疑并不只是由一般规范组成的，法律包括了个别规范。……与法律的‘约束力’或‘效力’内在地联牵着的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作为规范的性质。”

在欧洲大陆的传统法律理论中，“法”的概念始终包含个别规范，这与拉丁文中ius一词兼具“法律”与“权利”两义有关。凯尔森坚持这一点，并创造了一对新的概念来表达“法的两种意义”：一般规范与个别规范。他将有别于一般规范的个别规范理解为“决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被遵守和适用一次”的规范。可以说是否承认个别规范的法律属性是其与奥斯丁——一定程度上也包括边沁——学说的重要区别：奥斯丁否认个别命令的法律属性，而边沁虽仅承认有个别的命令，但却将其局限于家内命令，除此之外的命令都被视为者命令的延伸。承认一般性并非规范性的推论是凯尔森学说的主要特征之一，哈特与拉兹接受了这一观点并有所发挥，形成了有别于边沁—奥斯丁传统的全新理论模式，这也是“新分析法学”所以谓之“新”的缘故之一。

然而有趣的是，汉语中的“规范”一词却也如同西文中的“规则”一样，不幸地具有了“一般、普遍”的含义：我国当代的法学教科书常常区分“规范性法律文件”和“非规范性法律文件”，前者是从宪法直到规章的诸法律形式的载体，后者则包括判决书、委任令、逮捕证之属。然而，从“规范”的本义来看，后者缺乏的并非是指导人的行为的“规范性”，而是重复适用“普遍性”与“一般性”，因而其并非“非规范性法律文件”，而只是“个别性法律文件”。

当然，英文在受拉丁文影响的欧洲语言中是个例外，然而据边沁考证，“在古英语中，除lage等几个词表示其具体含义外，还有相当于德语Recht的right一词表示其抽象含义，例如可见于复合词fole-right以及其他词例”。

“一项合法的命令，要么是私人的或家庭的，要么是公共的或社会的”。而后者“要么是者的，要么不是者的”。在后一情况下，命令要成为法律，则有赖于者的承认或采纳。

（二）义务与授权

上文已提到，在边沁—奥斯丁模式中，法律只有一种规范作用，即设定义务；体现规范性的谓词“应当”被缩减为“必须”或“不得”，因此一切法律都是义务性的，即使是所谓的“制裁性法律”，也只不过是在为官员而非臣民设定义务。要纠正这一失误，就必须在者与官员之间建立一种有别于官员与臣民间义务关系的规范关系，后者即授权关系。其实，早在边沁探讨不同类别法律的区别与界限时，他就已经意识到“义务”这一概念不足以解释所有的法律。在将一切法律毫无遗漏地分为刑法与民法之后，他自问道：“那么，宪法成了什么？”在《道德与立法原理导论》一书的末注中，边沁对这个问题作出了初步的解答：除民法和刑法外，每一套完整的法律体系还必须包括第三个分支，即宪法。权力主要并首先由否定强制的或许可性的法律来确立，这些法律作为某些强制类或命令类的例外起作用。……义务由命令性法律来确立，这些法律以被授权者为对象。

边沁对宪法授权性质的描述大体接近我们的常识，然而他对权力（powers）来源的解释就显得有些牵强了：“否定强制或许可性”的法律只是取消了一项禁止性义务，假如不负义务就意味着拥有权力的话，这个逻辑是否对臣民也适用？边沁对此问题显然缺乏深思熟虑。奥斯丁则比边沁更加固守义务模式，他承认者可以直接表达施加惩罚的意志，也可以命令下级间接表达（即授权立法）。这说明他已经意识到法律体系中存在授权性命令，但却把后者解释为间接施加义务的法律。因此，授权性命令也像惩罚命令（次要命令）一样，只是义务性命令（主要命令）中的一个子类别。他对所谓“授权”的解释其实与边沁大同小异，只不过他不认为授予的是“权力”，而是一项与“义务”相对的“权利”，因此，授权法只能是命令而不能是任何其他东西：这些仅仅起到废止作用、解除作用的法，也必须视为“法是一类命令”这命题的例外情形。当然，间接来说，授权性质的法是时常可以看作属于命令的。因为，被免除义务的当事人被重新给予了自由，被重新赋予了权利。

通过这段引文不难看出，义务或命令之类的概念是难以解释授权现象的。究其原因，恐怕在于授予权力与设定义务乃是法律所具有的迥然不同的两种规范作用。强求一律地将授权还原为义务或命令而无视法律的多样性，难免会令法律理论有悖于常识。“其实，并不是所有的法律都命令人们做或不做什么。把法律分为授权他人订立遗嘱、契约或婚约的法律与授权官员（如法官）断案、（部长）制定规则或（郡议会）制定细则的法律，决不会产生误解吗？”

哈特接着写道：“在该要约人‘内部（with-in）’区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人和以受约束的人的身份行为的另一人，并且想象是一个人命令另一个人去做某事，这实际上是办得到的，但却无所助益。”（前引①，第45页。）然而，有一个问题似乎是哈特没有意识到的，司法判决或行政命令之类的“个别规则”，以及欧洲民法学说中所谓的“单方法律行为”，却无法描述为“约定”，反而更类似于命令——甚至其中有些就是地道的命令。因此，在笔者看来，哈特对命令模式的批评在奥斯丁将法律等同于一般规则时是成立的，但若一视同仁地将——而不只局限于合同、遗嘱、婚约之属——个别规则纳入法律的界限的话，约定模式同样难以胜任。

新分析法学的哈特—拉兹模式以“两种规则的结合”为主要内容，其突出特征在于承认法律具有双重（义务与授权）规范性，并以此区别于以单一（义务）规范性为特征的边沁—奥斯丁模式。对后一模式的批判是现代法律实证主义理论的新起点。众所周知，哈特对奥斯丁的异议包括三个方面，分别涉及法律的内容、产生的方式以及法律适用范围：（1）法律的内容：尽管哈特承认刑法似乎适用“命令—制裁”模式加以描述，但他同时强调规定合同、遗嘱或婚约生效方式的法律并不给人们设定义务，相反是在“为个人提供实现他们愿望的便利”。他还指出，除了私人权力外，尚有授予“官方性质”（司法、立法和行政）权力的法律。（2）法律的适用范围：尽管刑事法律与命令具有高度的相似性，但二者仍有重大区别：现代社会的立法者不同于奥斯丁笔下的“者”，前者受到自身所制定法律的拘束。因此，哈特建议以“约定规范性”取代“命令规范性”，并认为前者在理论上具有明显的优越性。（3）法律的产生方式：命令模式的确可以解释制定法的创制，但却无法描述习惯法的起源。新分析法学的两种规则结合模式正式建立于上述“规定规范性”的基础之上，而规定规范性的构造则是基于对奥斯丁命令规范性的批评，并试图完善边沁业已发现却又未能圆满解释的授权现象。

在哈特看来，奥斯丁的理论失之于过度简化，即单一规范性无法应对法律的多样性。因此，哈特的法律结构理论就包含了两种而非一种不可通约的规则：“第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或者私权力”。哈特称前者为“主要规则”，后者为“次要规则”。其中主要规则就相当于边沁的义务性法律和奥斯丁的主要命令；而后者则是一类新的规则，其“规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制他们的运作，即授权性规则”。由于哈特的“两种规则结合”模式太过有名，笔者不对其详细介绍，以下仅从结构理论的角度分析其中令人感到困惑的几个问题：

1.哈特所谓的“规则”是否包含“个别规则”，假如包含的话，其是否相当于凯尔森所谓的“个别规范”？哈特并未直接讨论过这个问题，但值得注意的是，尽管哈特的授权规则具有授予公权力和私权力两方面的作用，但他似乎是在凯尔森的启发下才发现了两者的相似之处，假如这一推测成立的话，那么，哈特所谓的“规则”仍和奥斯丁的规则一样，主要是指一般规则，而授予私权力的规则只是其中一个很小的例外罢了。

2.哈特一方面反对将法律与制裁或惩罚联系在一起，但他却不得不承认在缺乏强制的情况下，“社会压力”是无效的。也正是出于这个原因，他才引入了所谓的“审判规则”来弥补这个缺陷。然而，在“两种规则结合”模式中，制裁居于何种地位？其与主要规则和次要规则又是什么关系？“赋予法官绝对权力去指示其他官员运用刑罚”一语似乎表明实施制裁不是“审判规则”自身的内容，而是法官依授权而“指示”的结果，那么这一“指示”是否构成一项新的规则？

3.哈特采取所谓“描述社会学”的方法，建构了一个 “无国家法”的社会，即使在两种规则“结合”之后，哈特仍然认为义务性规则是主要的，这就不仅是时间上的先后问题，而且是功能上的轻重问题了。就此而言，哈特在两种规则的主次问题上继承了奥斯丁的传统（规定义务的主要命令与规定制裁的次要命令）。那么作为分析法学家的哈特，既然引入了所谓的“承认规则”，何不由此循着效力的高下讨论规则间的生成关系（就如同拉兹一般）？

“这些授予私权力的规则与包含于立法概念中的改变规则的相似性是明显的，且如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”前引①，第97页。

其中第一种非规范性法律是许可性的法律（拉兹称之为M类法律），第二种非规范性法律则是规定权利的法律（拉兹称之为R类法律）。但是拉兹不久就承认了许可性法律的规范性，因为他意识到：“无疑，M类法律和D类法律之间存在着某种重要的内在联系，就是这一重要联系成为划分出独立的M类法律的理由之一。实际上，每一个M类法律都修正了至少一个D类法律的适用条件。它们之间这种关系就是一种修正关系。”但拉兹却仍然坚持认为规定权利的法律不具有规范性。除此之外，拉兹对于两种规则的性质与其内部划分也与哈特有所区别，因篇幅所限，本文对此不再展开。前引，第203、206页。 综上所述，哈特纠正了奥斯丁命令—制裁模式中的一个大缺陷，其两种规则模式更适合描述多样性的法律，但是后者却引发了新的理论难题。拉兹的理论在很大程度上与哈特相似，他同样持一种规定性的而非命令性的规范观，承认有授予权力和设定义务两类法律，并将其作为法律的基本单位。但是，他却在以下基本立场上与哈特的结构模式存在重大差别：（1）拉兹将法律解释为规范而非规则，他明确承认个别规范的法律属性，并将“法律规则（legal rules）”作为“一般法律规范（general legal norms）”之下的一个子类别，这与边沁及凯尔森的观点接近，而与奥斯丁和哈特相去甚远。（2）拉兹同时承认生成与运行两种内部关系，后者即上面提到的义务性法律与授权性法律。在这一点上，拉兹也与凯尔森相似，并可以看作边沁结构理论的最终完成形态。（3）拉兹承认非规范性的法律存在，并且其不限于否定规范性的内容，甚至包括与规范性无涉的说明性内容。

通过对法律实证主义阵营主要代表人物著作的梳理，我们不难发现：无条件地将规范性与一般性联系在一起，这只是奥斯丁等少数学者的做法。而多数学者都或多或少地承认存在个别性的法律，不论后者是家庭内部的还是由官员实施的。对于边沁而言，由于将法律的规范性主要理解为制裁，那么认为只要规定制裁的法律是法律，而据以实施制裁的判决不是法律就毫无道理；对于哈特和拉兹而言，由于引入了授权的概念，也就产生了规则规范间效力的传递，而令这一传递过程在法律尚未直接影响普通人的行为时戛然而止，显然也是缺乏充分依据的；至于凯尔森，则由于不同的理论背景，反而使问题变得简单了：既然法律（ius）原本就同时表达一般与个别两种含义，那么个别规范当然是法律的题中应有之意。

然而，接受规范可能具有个别性却带来了新的理论风险：不论义务吸收制裁还是制裁还原为义务，至少都简化了规范理论，但一般与个别的区分却重新令该理论变得复杂起来。假如承认法律由一般规范与个别规范构成（如凯尔森），就必须回答二者（即法律与权利）除了在内容上一致之外还有什么区别；假如承认法律具有授予权力和设定义务两种不同规范作用（边沁与哈特），就必须重新寻找二者的统一性基础。就此而言，反而是奥斯丁的模式因其最为简单而不必冒上述理论风险：只有一种法律，即一般性的规则；也只有一种规范作用，即通过命令设定义务。假如我们准备抛弃奥斯丁的理论，那么面临的问题就是：即使能够将休谟的规范性与哈特的规范性解释为同一规范性，还必须说明此一规范性内部的差异：不同的规范作用及其相互关系。

限于篇幅，笔者仅提供一种看似可行的解决思路，即引入霍菲尔德的“基本法律概念”对两种规范作用作进一步分析。因这一观点极为重要，故在此全文引用：

“旅店经营者、普通邮递员以及其他类似的服务提供者所承担的乃是现时责任（present liabilities）而非现时义务。与此类责任相关的则是公众成员各自的权力。……仅就法律后果而言，二者之所以有所不同，仅是由于前者可借关门歇业而消灭其现时责任以及旅行者的相关权力。然而，另一方面，其责任却比普通合同要约人尤有过之，只因其难以通过类似撤回要约的简单行为来消灭其责任。”

在评论弗吉尼亚州的一项立法时，霍菲尔德写道：“显然，其规定的是责任而非义务。这是一项能够产生义务的责任。只有当诉讼当事人和法官行使其权力并实施了必要的行为，某人才实际负担了履行陪审员职责这一具体义务。”上述引文的重点在于：尽管法律采取义务这一术语，但其所规定的那项“义务”却有别于依此法而产生的那项具体“义务”。因此，在责任与义务的关系中，还隐藏着一般与个别的关系：责任是一般的，而义务是个别的。在他的理论中，义务与制裁、一般与个别的问题同时得到了解决：凯尔森的一般规范与个别规范同时也是哈特或拉兹次要规则或规范与主要规则或规范，即一般规范规定责任，而个别规范则设定义务。

但是需要指出的是，根据上文已作出的解释，由于义务总是个别的，而责任总是一般的，那么，当哈特的主要规则与拉兹的义务性法律被解释为一般规则/规范时，则不能与这两种规范性严格对应。

至于新实证主义，当然也符合下述四个特征，只不过运用新的理论资源对原有的命题在不同方面进行了扩充或限制。 霍菲尔德对我们的启示是：不妨从体现规范性的“应当”这个谓词入手，具体分析“应当”所具有的不同意义，从而发现法律规范对行为的不同指导作用。这就是规范逻辑中所谓的“模态词（modes）”问题。凯尔森也曾指出，法律术语中的“应当（ought）”不能像日常用语一样与“必须（must）”画等号，而是要分解为各种模态词。根据不同模态词，我们可将“应当”这一谓词所体现的规范性分为直接规范性与间接规范性。不难发现，这两种规范性大体分别对应哈特所谓的“主要规则与次要规则”、拉兹的所谓“义务性法律与授权性法律”，即：主要规则或义务性法律体现直接规范性，模态词是“必须”，其设定义务并间接地为相对方赋予权利；次要规则或授权性法律体现间接规范性，模态词是“能够”，其授予权力同时也为相对方设定责任。

三、法律实证主义与哲学实证主义

到目前为止，哈特意义上的规范性问题已经初步得到了解决，剩下的工作就是将其与休谟意义上的规范性统一起来。这一工作能否成功，直接影响到对法律实证主义与哲学实证主义关系的判定：若成功，则只有一种规范性，也只有一种实证主义；若失败，则规范性与实证主义都可能具有复数的含义。下面分别对两种实证主义的基本立场作一探讨。

（一）哲学实证主义

哲学或认识论上的实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的哲学派别。一般来说，1830年开始陆续出版的孔德的六卷本《实证哲学教程》被作为实证主义形成的标志。以他为代表的实证主义被称作“老实证主义”，而20世纪盛极一时的以“维也纳小组”为代表的逻辑实证主义则是“新实证主义”。尽管孔德是“实证主义”这一概念的发明者，但这并不表明哲学实证主义只有一个来源，休谟哲学和穆勒的逻辑学都促进了实证主义方法的形成；而新实证主义与马赫哲学的关系则更引人注目。有学者将传统哲学实证主义的立场归纳为三个命题和一个推论，作为判断科学与非科学的标准：

（1）有而且只能有一种实在，即感官可以把握的个体对象（如无必要，勿增实体）；（2）也只有一个世界，人类理性按其本性就能够把握其秩序原则（Ordnungsprinzipien）。科学的任务在于把握感觉经验中的所有并以尽可能简单即最为节约的方式描述它们（自律性箴言）；（3）如果仅有一种存在方式即个体的存在，并且仅有一种认识源泉即感官经验，那么就不存在本质上互有区别的认识方法（知识统一性和科学统一性之假设）；（4）推论：将非描述性陈述从知识和科学领域中清除出去。这种做法最引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识范围了，因为它们不能被解释为真或假的判断。

在实证主义者看来，“实然”与“应然”分属两个迥然有别且无法相互沟通的领域，对这两个领域中问题的回答分别构成了两种性质有别的知识，其各自所运用的方法也无法通约，这也就是通常所称的方法二元论（Methodendualismus）。应然与实然的划分始于认识论上的休谟问题，即区别事实（fact）与价值（value）的“休谟定律”，也称作“二歧鸿沟”。其实这个问题一直是认识论领域的一个关键性问题。中世纪晚期的唯名论（nominalism）思潮首先对应然引导并宰制实然的形而上学认识论提出了质疑，而他所提出的问题更给了传统形而上学以致命的一击。休谟在哲学史上首先明确指出了实然与应然无法合法地相互推导，当然，他本人主要是强调伦理道德观念无关于外物之属性。在他看来，善恶仅与作出判断者之天性结构有关。虽然休谟通常被看作是经验主义的主要代表，但他在处理两种知识的关系上却与经验主义者有很大的差异，正是这种差别使当代哲学家把休谟放到了实证主义的阵营。他曾举一例说明此观点：以公认为罪恶的故意杀人为例，你可以在一切观点下考虑它，看看你能否发现你所谓善恶的任何事实或实际存在下来。不论你在哪个观点下观察它，你只发现一些情感、动机、意志和思想。这里再没有其他事实。……因此，恶和德可以比作声音、颜色、冷和热，依照近代哲学来说，这些都不是对象的性质，而是心中的知觉。

既然如此，以研究外在世界之方法来探索人之内心，当然也就毫无道理可言了。据此，休谟便将人类的知识领域分为两类：一种是有关事实的知识，由“是”与“不是”的命题构成；另一种则是关于价值的知识，这种知识命题与事实无关，由“当”与“不当”的命题构成。休谟最终断言：从实然推不出应然，反之亦然。这种价值判断不能影响事实判断的观念最终对近代哲学实证主义的形成起到了重要作用。

从外在世界之实然无法推出内心世界之应然自此成为公理，休谟思想的继承者将传统的形而上学思维方式称作“自然主义谬误”。有必要指出的是，休谟以及其后的一大批学者对“应然”的理解都比较肤浅，他们往往将价值判断与赖以作出价值判断的规范性前提混为一谈，甚至根本没有意识到此标准之存在。因此，其并非严格区分了“是”与“应当”这两个截然分明的领域，而是从根本上取消了应当的存在。此种倾向尤以伦理学上的情感主义最为突出，并与20世纪之科学主义不谋而合：“与康德式的哲学传统相反，逻辑经验主义者严格否弃先天综合判断的存在及其可能性。因此仅仅存在两种命题可供进行逻辑分析：综合命题，其真值仅能后天地加以确定，因此需要经验的检验；分析命题，其真值可以先天地加以确定，因而被称为同语反复式和矛盾式。”逻辑经验主义阵营的重要成员恰是情感主义的重要代表人物。情感主义的直接结果就是将应然问题逐出科学领域之外，他们不仅混淆了价值与情感，更将价值自身与据以作出价值判断之标准混为一谈，甚至根本忽略此标准之存在。

哲学实证主义者与情感主义者在科学领域内取消应然问题带来了两个结果：（1）科学本身是描述性的而非评价性的，因此科学不包含价值判断，其理由已见前述。（2）科学的对象也必须是事实性的，应然（价值）问题不是科学的对象。那么，一种以价值为对象的知识和包含价值判断的知识是同样没有“价值”的。法律实证主义与哲学实证主义的关系之所以成为一个难题，就在于前者并非毫无条件地接受了上述两个结果。

（二）法律实证主义

早在实证主义哲学盛行的数百年前，作为一种现代法律理论传统的法律实证主义已大体成型。英国分析法学较早地将休谟定律运用到了法律领域，边沁已经清楚地意识到法律的实然与法律的应然是两个截然不同的问题。他认为可以把法学家分为法律的解释者和法律的评论者。据此，边沁将法学分成两个类别：“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。在前一种情况下，它可被称作一部阐述性法学著作；在后一种情况下，则可被称作一部审查性法学著作，或曰立法艺术论著。”边沁的弟子奥斯丁则将二者分别称之为“立法学”与“法理学”，他脍炙人口的名言是：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。”

凯尔森的纯粹法理论尽管是在奥斯丁传统之外独立发展起来的，但其对法学的对象与范围所持的看法与奥斯丁相当接近。凯尔森强调实然与应然、科学（认识）与政治（实践）有别，尤其是法律科学（Rechtswissenchaft or legal science）与法律政策（Rechtpolitik or legal policy）应严格加以区分：前者如实地描述法律，却不能左右法律；后者则决定法律的前进方向，却并非出于理性认知而与科学无缘。比边沁和奥斯丁更进一步的是，他从价值相对主义立场出发，从根本上否认了对“法律应当如何”这一价值判断进行科学研究的可能性：由于道德观与正义理想的主观性，使得其根本无法通约和加以比较。因此，不能得出边沁的功利主义就一定比康德的义务论伦理学更高明、更“正确”并因此而应充当立法指导思想的结论。

拉兹接着写道，“上述三命题在逻辑上彼此独立，任何人都可以任意地接受其一而拒绝另外两个。然而，多数重要的实证主义者，譬如边沁、奥斯丁、霍姆斯以及罗斯等人，却不约而同地对其全盘接受。”Joseph Raz，The Purity of the Pure Theory， in Essays on Kelsen， ed. Richard Tur and William Twining （Oxford： Clarendon Press， 1986）， p.81.

参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第61页。 不必在此一一列举其他法律实证主义者的观点，我们已经能够发现：在这个问题上，法律实证主义接受了上文总结的实证主义的两个“结果”中的第一个，采取了与哲学实证主义完全一致的态度，即在科学中排除价值判断，反对以评价代替描述。换言之，任何科学命题的谓词都只能是“是”，而不能是“应当”。正如哲学实证主义反对形而上学，法律实证主义也反对形而上学在法律领域的代表——自然法学说，尤其反对以道德作为衡量法律优劣的标准。就此而言，“可分离命题”与“道德性命题（morality thesis）”的确是鉴别法律实证主义与自然法学说以及一切法的形而上学的试金石。

然而，对于第二个结果，即科学的对象只能是事实性的，却造成了法律实证主义阵营本身的分裂。拉兹曾将传统法律实证主义的立场概括为三个主要的命题：

（1）语义还原命题（reductive semantic thesis），它提出对法律陈述的一种还原分析，依照这个还原分析它们是这样或那样一种非规范的、描述性的陈述；（2）偶然联系命题（contingent connection thesis），依此命题，法律与道德价值之间没有必然的联系；（3）来源命题（source thesis），法律的存在和内容的验证不需要诉诸任何道德论证。

其中语义还原命题就是对法律事实性的强调，以奥斯丁为代表的早期法律实证主义者在这个问题上的立场的确比较接近于哲学实证主义，即将法律本身也看作一种事实，看作“者”的行动。因此，传统法律实证主义虽与自然法学针锋相对，但也和前者一样存在着将“应然”还原为“实然”的“自然主义谬误”，这带来了严重的后果： 那么“不得盗窃”或“盗窃者罚”这一法律命题便被缩减为“有人意在使人远离盗窃或对之加以惩罚，而众人大体上未为盗窃或已遭惩罚”这一事实陈述。如此一来，治民以法者便无异于饵兽于林之辈，守法者俨然成为立法者之猎物。……这无异于主张：除自然外，别无他物。

20世纪的法律实证主义者拒绝了哲学实证主义的第二个后果，拒绝对所谓价值问题（应然问题）进行“情感主义”的解释。譬如凯尔森，他在事实与价值之间增加一个新领域——规范。规范不是价值本身，而是价值产生的根据或前提，即据以作出价值判断的标准。那么，价值与规范的关系就可以类比于规范与事实的关系：规范是事实（尤其是行为）的意义，但却不与事实等同；同理，价值是依规范对事实所作评价之结果，但也不能与作为价值判断之标准的规范等量齐观。而无论伦理学之直觉主义者抑或情感主义者皆忽略了规范这个重要环节：价值乃规范之结果（无论是何种规范），那么真正应追问者就并非价值自身，而系产生价值之规范。价值不等于口味或偏好，其并非感觉问题，也不能得之于感官经验，而是对规范的认知、理解（理性）问题。规范不仅可以理解，甚至规范自身也只能是理解的结果。

在规范与事实的问题上，凯尔森和哈特都站到了传统法律实证主义者的对立面，反而与传统的自然法学家走到了一起，只不过他们的“应然”不包含任何道德意味罢了。哈特讥讽奥斯丁的命令说不足以反映法律的多样性、不足以区分法律与抢匪的恐吓；凯尔森更明确地反对将法律解释为“命令”、“意志”之类的心理学事实，并引入了“规范”这一“非心理学意义上（depsychologized）”的命令。尤其是哈特的“内在观点”与凯尔森的“法律效力”更公开承认了法律的非事实性：法律的存在是事实，但存在着的法律就其意义而言却绝非事实；换言之，法律科学命题的谓词是“是”，而法律条文的谓词却是“应当”。正是为了纠正传统实证主义将应然还原为实然的自然主义谬误，规范或规则的概念才代替了命令以与事实相区别。在现代法律实证主义者（凯尔森和哈特）看来，规范或规则是行为的意义，即“创造”规范或规则的行为对遵守规范者的意义（所关涉者并非后者之感觉而系理解），其无所谓真假，只谈得到有效或无效、承认与不承认。规范或规则的确存在，但其并非如事实一般存在，规范的存在便意味着有效（valid）。

所谓同构性，其本是物理学上的概念，指事物皆具有相同或相似的结构，对于同类事物而言尤其如此。

现代法律实证主义与哲学实证主义存在分歧。尽管法律实证主义者反对在科学中掺杂价值判断，但不否认“应然”问题的存在，相反，他们承认体现应然的规范是法律科学恰当的研究对象。那么，法律实证主义与哲学实证主义的区别就在于，他们虽运用相同的方法，却针对不同的对象。我们不妨将以凯尔森和哈特为代表的现代法律实证主义看作哲学实证主义的一个“修正”版本。那么我们就有了两种法律实证主义：一种是传统的、原教旨主义的，以奥斯丁为代表；一种是现代的、修正主义的，以凯尔森和哈特为代表。进而我们将奥斯丁的理论理解为哲学实证主义在法学中未经批判的运用，并将向来与法律实证主义对立的自然法学说看作形而上学在法学中的代表。赞成规范命题而反对还原命题、赞成分离命题而反对道德命题，这就是现代法律实证主义的立场。那么，我们可否认为：法律实证主义与哲学实证主义并非全同关系，而只是一种类比（analogy）关系？在不考虑研究对象的前提下，二者具有同构性：持相似的立场（价值无涉与可分离命题）并反对相似的对象（形而上学与自然法）。但是造成二者虽可类比却不全同的原因在于，哲学实证主义者往往是理论上的无政府主义者，他们宁可将法律还原为裸的暴力和强制。换言之，名为“法律”之物，不过是法学家将裸的统治关系解释成“法律”而已。有趣的是，凯尔森本人承认：“若法之规范意义确为意识形态，则以理解法律内在意义为己任之法律理论所孜孜以求者正系此意识形态的独一无二之处”。其道理则在于：“意识形态”一词之含义原本模棱两可，时而是指相对现实而言之理想，时而又指掩盖或扭曲现实之观念。那么意识形态与现实之对立也就仅是相对而言。若考量作为规范秩序之实在法与其试图规制之行为事实之关系，那么将实在法归入意识形态也无伤大雅；若论及实在法与另一更高且欲规制实在法之秩序，则实在法便为“真实”存在之法律，而自然法与正义则属意识形态。

法律义务的特点范文第12篇

我国的刑法理论对于不作为犯的义务来源多是从形式层面进行探讨，有三来来源说、来源说、五来源、六来源说等不同观点。从三来源说到六来源说，不作为犯罪的义务来源在我国呈现出扩大的趋势。在我国传统的刑法理论中，三来源说是通说，但从理论界的认识情况来看，四来源说的赞同者呈上升趋势，甚至已经取代三来源说成为现在的通说。笔者赞同四来源说的观点，本文将以四来源说为基础，对不作为犯的义务来源及排除不作为犯的义务来源的特殊情况作详细分析。

一、不作为犯的义务来源

1、法律明文规定的义务

所谓法律明文规定的义务，是指由法律、法令或各种行政法规规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为的义务。

2、职务或业务要求的义务

职务或业务要求的义务是指，从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，其职务或业务本身要求负有某种积极作为的义务，如果行为人违反了这种义务，使刑法所保护的社会关系受到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。

3、先行行为引起的义务

先行行为引起的义务是指，由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态时，该行为人负有采取积极行动阻止损害结果发生的义务。如果能够履行而不履行，就构成不作为犯罪。研究不作为犯中的先行行为所产生的作为义务，除了探明它的产生根据和性质特征外，还必须对先行行为的外延和范围进行分析。具体而言，对先行行为的外延应从以下几个方面把握。

第一，先行行为是否限于作为。先行行为在通常情况下都是作为，但并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。因为先行行为是行为人负有作为义务成立不纯正不作为犯的根据和条件，不纯正不作为犯之所以具有刑事可罚性就在于行为人的先行行为引起了某种程度的危险状态，致使刑法法益处于发生实际损害的威胁之中，但行为人能履行义务而不履行，以致造成或可能造成危害结果。但是，这种危险结果并不是行为人实施的先行行为本身所造成的，即这种对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的，因此，这种积极的侵害力当然可以由作为引起，也可以由不作为引起。

第二，先行行为是否限于有责行为。关于这个问题，刑法理论上存在肯定说与否定说之争。先行行为不属于刑事归责的义务，根本不必要考虑其是否有责任或无责。即言之，先行行为并不限于有责行为，造成危险状态的行为既可以是故意行为、过失行为，还可以是无责行为。

第三，先行行为是否限于违法行为。刑法理论对此存在争议，大致主要有四种观点。第一种观点主张先行行为限于违法行为。第二种观点主张先行行为的性质既可以是合法行为，也可以是一般违法行为和犯罪行为。第三种观点主张先行行为应是合法行为和一般违法行为。第四种观点主张先行行为是否限于违法行为应适应具体情况进行具体的判定。我们同意第二种观点的立场，即认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质。

4、法律行为(合同行为,自愿行为)引起的义务

法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务关系的行为。在实践中，能够引起作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿行为两种。

（1）合同行为引起的义务

合同是规定当事人之间权利义务的法律文件，合同一经签订即产生法律效力，随之在合同当事人之间产生一定的权利义务关系。如果当事人不按合同规定履行一定的义务，产生违约的法律后果，当这种不履行义务的行为侵害到刑法所保护的社会关系时，就可能构成不作为犯罪。例如，保姆在合同期间内，必须按合同要求照顾好孩子，如果因不负责任、不加看护致使小孩发生事故，对该保姆便应视具体情况考虑其不作为的刑事法律责任。

（2）自愿行为引起的义务

自愿行为引起的义务是行为人出于自己的真实意思而自愿承担某种特定的义务，这种义务不以双方的合同为条件，也不以签订合同为依据。只要行为人自愿担负了某种义务，就有责任按照委托人的要求履行义务，如果不履行并因此造成刑法保护的社会关系受到损害，就要承担法定义务。这种自愿行为必须是建立在受托人自愿承担义务的基础之上，而且受托人必须具有履行自愿承担义务的能力。

根据六来源说的观点，关于特殊身份关系引起的特定义务和社会公德要求的救助行为也属于不作为犯的义务来源。我们知道，在一般情况下，刑法所保护的合法权益处于危险状态，只要不是在场人引起的，就不会发生应作为的义务。但在某种特殊场合，形成某种特殊关系，又具备一定条件的情况下，能否要求相关人履行某种特定的义务呢？例如，一路人看见有一小孩落水，但袖手旁观不进行紧急救助，导致小孩溺水死亡。这时能否追究该路人的法律责任？根据六来源说的观点，这属于社会公德要求的救助行为，因此应该追究其法律责任。但是，在我国刑法学界对这个问题基本持否定态度。其理由主要在于，不作为违反的应为特定作为义务，且一般为法律所明确规定，而社会公德要求的救助行为应该属于道德义务，道德义务与法律义务不应等同。因此，一般而言，道德义务不应成为刑法上不作为义务来源。目前支持六来源说的学者很少，基本可以摒弃该学说。

二、排除不作为犯的义务来源的特殊情况

关于道德上的义务能否成为不作为犯的义务来源，这是一个令人棘手的问题。各国的刑法理论及司法实践对此所持态度很不一致。我国刑法理论的通说认为，道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源。

首先，道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源,会导致刑法处罚范围的扩大,同时也违背了罪刑法定原则。其次，把道德义务作为我国刑法中不作为犯罪的义务来源，混淆了道德义务与法律义务的界限。再次，法律是最低限度的道德，对人们的要求是最低限度的,而道德对人们的要求较高。法律要求人们去做的，必须是一般人能够做到的，因为法有普适性，只有少数人能够做到的，法律就不应要求。刑法是最严厉的法,只维持社会的最底线。

最近有学者提出，一些“重大”道德义务可以成为不作为犯的义务来源，我们觉得该观点虽然和通说观点有些冲突，但也有值得借鉴的地方，对“重大道德义务”中“重大”一般做如下理解：第一，履行义务的必要性。包括两个方面的内容，即：特定危险状态的存在、危险程度具有具体的紧迫性。第二，履行义务的可能性。义务主体必须是有刑事责任能力的人，并且必须在当时的情况下有能力履行义务。第三，履行义务人或者第三人没有显著危险且不违反其它重要义务。第四，未履行作为义务的行为造成了严重的后果。笔者认为，该观点的提出有一定的积极意义，我们应该吸收借鉴其合理的地方，使之不断完善。

法律义务的特点范文第13篇

不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。目前我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引起的义务。3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。本文通过分析来源的现状，就不作为犯罪的作为义务来源的有关问题提出了自己的看法。认为应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确；先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：（一）法律明文规定的作为义务；（二）职务上或业务上要求的作为义务；（三）法律行为引起的作为义务；（四）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务。由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。

关键词：不作为 作为义务 法律行为 道德义务

一、不作为犯罪的作为义务来源的理论论争

不作为犯罪作为义务之来源，就是作为义务的分类问题，大部分国家的刑法对此都有明文规定。如德国刑法第13条第1款规定：“对属于刑法规定构成要件之结果，不防止其发生者惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生之义务。”台湾刑法除第13条第1项规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止义务”外，并于第2项规定：“同自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”日本1974年刑法改正草案第2条也规定：“对于犯罪事实之发生有防止之责任者”，才构成不纯正不作为犯。

关于不作为犯罪作为义务的分类，我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引起的义务。3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

二、不作为犯罪的作为义务来源

针对以上观点和论述，本人认为，四来源说是我国刑法理论界的通说；“三来源说”将基于法律行为产生的作为义务和重大道德义务排除在外，“四来源说”也将重大道德义务排除在外，都缩小了不作为义务来源的范围，笔者认为，应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确；先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。因此，不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：

（一）法律明文规定的作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。例如我国婚姻法第14条规定“夫妻有相互抚养的义务”；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。这种相互抚养的作为义务就是由婚姻法规定的。宪法规定的义务是否能直接成为不作为犯罪义务的来源，是一个争议比较大的问题。我国刑法理论的通说对法律明文规定的义务是这样概括的：“不仅指刑法明文规定的义务，而且指国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律(狭义的)、行政法规、条例、规章等等。”如果从字面上理解的话必然会出现这样一个问题：我国宪法第53条明文规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”既然宪法规定也可以成为不作为犯罪作为义务的来源，那么社会公德也可以成为不作为犯罪作为义务之来源，这同我国刑法理论的通说是相矛盾的。于是有的学者又进一步指出，所谓“法律明文规定的义务，要具有法律规定的双重性，指由其它法律规定而由刑法予以认可。若只有其它法律、法规的规定，而无刑法的认可或要求，行为人即使不履行这种义务，也不成立犯罪的不作为”。笔者认为，宪法是国家的根本大法，宪法调整的社会关系是国家生活中最基本的社会关系。宪法的这种根本法的地位决定了它可以成为它的一个部门法——刑法的依据，那么宪法规定的义务当然的也可以成为不作为犯罪作为义务的来源。但是并不是宪法规定的所有义务都可以成为不作为犯罪作为义务的来源，刑法的谦抑性决定了只有那些造成或可能造成严重的危害结果的行为才能成为刑法制裁的对象，就作为义务而言，只有那些违反了由宪法规定的作为义务就会造成或可能造成危害结果的，该义务才能成为不作为犯罪作为义务的来源。即使宪法中明文规定，其它法律也予以认可，但是不会造成或不可能造成危害后果的，仍然不能成为不作为犯罪作为义务的来源。

（二）职务上或业务上要求的作为义务

职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。负有这样的义务，必须以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提。但是在认定的时候，一方面要求行为人必须在执行职务或从事业务之时，另一方面必须要求作为义务在其职务或业务范围之内，否则就不负有作为义务。我国刑法之中关于不履行职务或者业务的要求的作为义务而构成的犯罪有许多条文。在国外刑法中，职务或业务要求的作为义务都被认为是法律明文规定的作为义务的一种。但是，两者还是有显著的不同的。职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务的区别在于法律明文规定的作为义务它是以某种特定身份为前提，是由法律加以明文规定的，不论行为人从事什么工作，担任什么职务，只要他具有了这种身份，就必须履行特定义务，如夫妻间的抚养义务；而职务上或业务上要求的作为义务是以行为人从事一定的业务、担任一定的职务为前提，由有关法规、规章和制度明确规定，只要行为人在执行职务或从事业务期间，就必须履行自己的义务，例如值班医生有抢救危重病人的职责，仓库保管员有保管库中财务的义务，值勤消防队员有灭火的义务等等。因此，把职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务区分开来有利于准确认定不纯正不作为犯的作为义务。

（三）法律行为引起的作为义务

法律行为包括合同行为、自愿接受的行为和先行行为三种。将先行行为纳入法律行为之中，是由先行行为的性质决定的。如果认为应当从一般意义上理解法律行为，也就是说任何先行行为都是刑法意义上的先行行为，那么基于合同行为和自愿行为而产生的作为义务的情况下，该合同行为和自愿行为相对于后面的不作为的行为而言，也可以认为是先行行为，就得出了法律行为也属于先行行为的范畴的结论。这种结论不但荒谬，而且将刑法意义上的先行行为扩大化。因此是不可取的。笔者认为，应当从法律的意义上理解先行行为的性质，认为只有那些能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为才是刑法意义上的先行行为：而不是一般意义上的先行行为。而且先行行为能够引起刑事法律关系，例如刑法要求公民负有不能侵犯他人合法权益的义务，如果某个公民实施了使他人的合法权益处于危险之中的行为，行为人就应当具有防止危险结果发生的作为义务，如果违反了这种作为义务，就应当受到刑法的否定评价、这样就形成了刑事法律关系。因此先行行为仍然属于法律行为的范畴，先行行为引起的作为义务也属于法律行为引起的作为义务。这样先行行为引起的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源就有了法律上的根据。所以法律行为引起的作为义务包括以下几种：

1、基于合同行为而产生的作为义务

合同一方当事人不履行合同规定的义务，一般只产生违约责任，只有当不履行合同所规定的义务的行为给刑法所保护的合法权益造成了严重危害时，这一义务才能成为不作为犯罪的作为义务。但对于合同自始无效；或合同已经超过期限这类问题，应当如何认定?通说认为“合同行为作为一种法律行为，其约束力应当以有效为条件，因而合同无效或者合同期限届满的，合同一方当事人自然不负法律上的义务。”笔者认为，这种观点是值得商榷的。对法益的危险状态的造成自合同设立的时候就已经开始了，所以因合同无效或者合同期限届满而不履行义务同危害结果的发生仍然具有刑法上的因果关系，换句话说，没有订立合同这件事本身，(即使合同无效或者合同期限届满)就不会使刑法所保护的合法权益处于危险状态，这就符合了刑法上的因果关系，而且诚实信用、公平正义本身就是合同的本来含义，因此可以肯定其可罚性。德国刑法就主张应以“诚实信用”原则说明作为义务的存在或根据依契约负担之义务而成立危险状态或提高危险状态的，虽契约届满，仍负有作为义务。

2、基于自愿行为而产生的作为义务

这种义务是指个人出于自己的真实意思而自愿承担的义务，这种行为必须建立在受害人真实意思、自愿接受和转移履行的基础上。“自愿行为义务产生时间应以事实上已开始其工作开始，换言之，作为人只要出于自愿而在事实上已承担保证不发生时其义务才产生。”这里也有一个问题值得研究：自动承担义务后放弃义务而导致危害结果的发生应如何认定?笔者认为，行为人自动承担义务的行为开始后，也就产生了一个法律行为，行为人的作为义务由此开始，而不能随意中断。如果其中断行为使刑法所保护的合法权益造成或可能造成严重的危害结果，行为人也理所当然的应当承担刑事责任。因此，不作为行为也就具有一定的社会危害性。例如自愿承担抚养孩子之后，行为人就应当具有抚养孩子的义务，如果行为人突然中断抚养行为而导致孩子的死亡，那么行为人应当承担儿童死亡的刑事责任。

3、基于先行行为的作为义务

基于先行行为的作为义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态的行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。先行行为是使危险状态产生的原因或条件，否则，就不是刑法意义上的先行行为。能够引起此种作为义务的先行行为多种多样：如成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务；交通肇事撞伤而使被害人有生命危险的，行为人有立即将受伤人送往医院救治的义务。行为人能够履行这种义务而不履行，造成危害结果的，就构成不作为犯罪。

（四）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务

公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源，国外已经有类似的立法例，如德国刑法第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其它重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并科以罚金。”法国和意大利也有类似的立法。日本刑法学者牧野英一认为，违反义务不能仅局限于违反义务一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的行为，也可以不作为形式犯之：不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。因此，同作为的违法性一样?不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中寻找，即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握”。台湾学者洪福增认为：“法令及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或依交易上诚实信用之原则而认为应发生一定之作为义务者，按不作为之性，乃同吾人在一般社会生活上虽期待其实行行为然毕竟违上一般人之期待，而不为行为，其不作为因系违反公共秩序及善良风俗，故视为违法。”我国也有刑法学者主张这种观点，认为：“在特定场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应当认为是犯罪的不作为。”

我国刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源，因为将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源：会导致刑法处罚范围的扩大，违背了罪刑法定原则。有的学者将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。“道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题”。笔者并不赞同将道德上的义务都作为不作为犯罪作为义务的来源，因为这样的确会导致处罚范围无限扩大，从而使刑法失去了应有的威慑效力。笔者认为道德上的义务成为不作为犯罪作为义务的来源，应当符合以下几个条件：

l、履行义务的必要性

履行义务的必要性是重大道德义务成为不作为犯罪义务来源的前提条件，可以包括两个方面的内容：

(1)特定危险状态的存在，即刑法所保护的合法权益处于危险状态之中，否则作为义务无从谈起。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴涵的为刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。这种特定的危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。所谓特定的危险状态正在发生，是指危险已经出现而又尚未结束的状态。危险已经出现，是指危险已经对一定的合法权益形成了迫在眉睫的威胁。危险尚未结束，是指危险继续威胁着公共安全或者他人的人身安全，或者可能给公共安全或者公共安全造成更大损害的状态。重大道德义务要求的危险状态有其特殊性。以拒不出庭作证的行为为例，其危险状态就是如果行为人不出庭作证，就可能使法庭因证据不全做出不利判决，从而损害当事人的合法权益，或者是当事人的合法权益处于危险状态。

(2)危险程度具体的紧迫性。所谓具体的追切的危险，是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的，而非可能的、或然的。如果危险状态尚未发生，即直接威胁合法权益的事实状态尚未出现，或者危险状态在极短的时间内变得现实、无法挽回，都无特定义务可言。能使重大道德义务成为不作为义务的来源，危险的程度必须达到一定程度的紧迫性，而且这种紧迫的程度势必要比其它的义务所要求的危险的紧迫程度强的多。例如，有人溺水，生命危在旦夕，有能力救助且无危险而不救助，从而造成溺水人死亡的情况下，不作为人(当然这里又涉及到如何确定主体范围的问题)就应当负有刑事责任。一般情况下，我们所讲的紧迫性是指一个人的生命权或其它重要权利处于即将遭到剥夺的状态。

2、履行义务的可能性

这是对履行义务主体的要求。首先义务主体必须是有刑事责任能力的人，法律不可能要求没有刑事责任能力的人去履行其不可能履行的义务。其次必须在当时的情况下有能力履行义务，这就要结合当时的条件具体认定。再次，要求只有行为人才能排除危险状态，即主体的特定性。主体可能不限于一个人，可以是数人。但是主体必须具有排他性；“为了防止结果发生的作为必须是具体的、可能的(作为可能性)，因为法律不可以给不可能履行义务的人赋予义务。这里的作为可能性，不是不作为的因果关系上的一般的防止结果的可能性，而是在此基础上的，不作为者的事实上的可能性。”“这里有两个问题值得研究：第一，限制行为能力人在其有刑事贡任能力的范围内能否成为该履行义务的主体?譬如，尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人在其可以辨认和控制自己行为的范围之内，或间歇性精神病人在其精神病未发作期间，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情况，能不能承担刑事责任?笔者认为，虽然上述两种情况下，行为人都具有辨认控制能力，似乎应当成为不作为义务的主体，但鉴于道德义务的特殊性，它对主体的要求特别严格，即使是一个完全健全的人都难以认定在当时的情况下；有无可能履行义务，更何况是限制行为能力人，所以从刑法的人本主义出发，以不承担刑事责任为宜。第二个问题是以什么标准判断行为人在当时的环境下以其能力可以履行义务?是从行为人主观上判断，还是从客观的角度，或是主客观相统一的角度。笔者认为，应以主客观相统一的原则来认定。一方面，行为人要认识到自己有能力履行义务；另一方面，在客观上行为人也的确具有履行义务的能力。仅仅是行为人、确实具有救助的能力是不够的、还必须要求行为人在主观上认识到确有能力救助，否则也不应该承担义务。

3、于履行义务人或者第三人没有显著危险且不违反其它重要义务

这里的“没有显著危险”是指通过社会上一般人的评价实施重大道德义务所要求的行为不会使行为人自身或者第三人置于危险境地，或者造成显著伤害。“其它重要义务”是指于行为人而言不能违背或即使违背也可能造成行为人重伤、死亡或其它重大合法权益损失的危险的义务。这里牵扯到法益衡量的问题，能不能牺牲一个人的健康或生命去救助其它人的生命，能不能牺牲一个人的重要义务去救助其它人的生命?如何衡量这些利益价值的大小?“法律不强人所难”的刑法格言的含义是法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。如果履行义务对行为人而言有重大显著危险或者违反其它重要义务，那么对行为人而言该履行义务的行为就是对行为人而言不可能实施的行为。这也是期待可能性理论所要求的。期待可能性理论要求如果根据当时的具体环境不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有罪过，因而不能令他承担刑事责任。既然履行义务对行为人而言会导致其有重大显著危险?且违反其它重要义务，那么也就是说缺乏期待可能性，因此没有必须履行的义务。

4、未履行作为义务的行为造成了严重的后果

这里所说的后果通常是指重伤、死亡后果或造成国家、集体财产特别严重的后果。轻伤后果或一般的财产损失不能达到令行为人负刑事责任的程度。重大道德义务成为不作为犯罪作为义务的来源，必须要求违反这种义务的不作为造成了严重的危害结果。

三、结语

我国刑法典里由于对不作为犯罪没有明文规定，以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。而在学理上，我们虽然对不作为犯罪进行了研究，但也不如国外研究得深刻，与其他国家相比我国的研究还属初级阶段，这是非常不利于指导司法实践的。由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，因此，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。

参考文献

[1] 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版；

[2] 肖中华：“海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究”，载《刑法论丛》1997

年第1卷，法律出版社1997年版；

[3] 陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版；

[4] 高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学出版社1993年版；

[5] 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版；

法律义务的特点范文第14篇

关键词: 社会保障 给付受领权 法律根据 内容提要: 给付受领权是现代社会保障行政制度中的基础性的中心概念，权利性是给付受领权的根本属性。特定公民的给付受领权是由具体立法而非宪法条款、亦非行政决定规定和赋予的，具体立法是给付受领权的法律根据。 社会保障行政制度是现代行政法和行政法学体系中的重要内容，对公民生活、生存权及社会的文明、和谐、稳定发挥着越来越大的作用。界定给付受领权的含义，明确其法律性质和法律根据，探讨法律救济途径方式，对于构建我国社会保障行政的理论体系，健全完善我国社会保障行政的法律制度，无疑是必要的。 给付受领权在社会保障行政制度中的地位 所谓给付受领权①，是指符合社会保障法定条件的特定公民依法享有的向国家法定行政给付义务机关接受和领取行政给付的权利。给付受领权是一种法定权利，和这种法定权利相对应，国家法定给付义务机关依法负有向符合条件的特定公民作出行政给付的义务，由此形成受领权人和给付义务机关之间的权利义务关系。现代社会保障行政制度的全部内容就是在这种权利义务关系的基础上建立起来的。 权利性——给付受领权的根本法律属性 在现代社会保障行政制度中，权利性被视为是给付受领权的根本法律属性，只有确立这一基础性观念，社会保障行政制度才可能真正建立并步入法制化的轨道。对于给付受领权的权利性，至少可以从以下三方面予以理解和说明。 受领权利与给付义务的法定性。受领权利的法定性是指，特定公民享有的受领权利来源于法律，由法律规定和赋予。受领权人的资格条件、事实条件，享受给付的标准、数量、内容、类型和形式及公民行使受领权的程序方式，均由法律规定，受法律的强制力保障，任何人非经法定程序，不得侵犯和剥夺这种权利，不得随意变更法律规定的上述内容。和受领权利法定相对应的必然是给付义务法定。义务法定是指，社会保障行政的义务机关，给付的标准和数量，给付的程序方式，均由法律规定，具有强制性和约束力。 受领权利救济的法定性。有权利必有救济，凡法定的权利必然要通过法律的途径方式予以救济。受领权利救济的法定性主要有三点。一是法律在赋予特定公民受领权时，即同时赋予受领权人救济请求权，以请求权来保障受领权的实现。二是由法律规定受理救济请求的机关及受理的程序方式，使救济请求权的实现具有可操作性。三是由法律规定不履行给付义务或违法行使给付职权者的法律责任和制裁方式。 法定权利义务同政治道德义务、努力义务的区别。政治道德义务、努力义务同现代的法定权利义务存在着原则区别。其区别至少有三：其一，利益是否来源于公民自身的权利。只有来源于自身权利的利益才是有法律保障、不可减损和剥夺的。其二，义务是否有法的强制性和约束力。法定的给付义务具有有法的强制性和约束力，其给付的标准、内容、数量均由法律规定，不得随意增减变更。其三，是否有法律上的救济保障。在权利义务法定的情况下，不履行给付义务者要承担法律责任和制裁，公民对此也可以通过行政请求权寻求法律的救济途径和方式。 具体立法——给付受领权的法律根据 给付受领权究竟来源于什么位阶和形式的法律，学者们有不同的观点。大体说来，有宪法条款说、具体立法说和行政决定说三种。②本文持具体立法根据说，理由如下： 宪法条款说的困难。在现代国家的宪法条款中，大都以不同的文字表述方式作出了关于国家应当建立社会保障制度以保障公民的生存权或基本生活需求的规定。这一规定当然是社会保障行政制度建立的宪法依据，因而也可以说是给付受领权产生的原则依据。但是，从这种原则依据中还不能直接产生出给付受领权的权利概念。其理由一是权利义务的主体不明。宪法所指的权利主体是一般公民，而社会保障行政中给付受领权的主体只能是特定公民个人而非一般公民；作出给付的义务主体只能是特定的专门行政机关，不可能是一般意义上的国家。权利义务主体不明，给付受 领权就无法由宪法条款中产生。二是给付受领权的权利内容不明，宪法条款所说的生存权或基本生活需求是一个内容宽泛的概括性概念，而给付受领权的权利内容必须比较具体（如养老、医疗、救灾、抚孤、助残等），如不具体，受领权在实践中将无法行使和实现。总之，宪法条款是一般公民获得社会保障权利（或生存权利）的依据，但对特定公民的给付受领权并未作出规定，因而不是给付受领权的直接法律根据，仅可以说为给付受领权的产生提供了原则根据。 具体立法说的合理性。宪法中的所有基本概念和基本制度都需要通过立法予以具体化，因此，宪法规定的社会保障制度也需要经过有关社会保障行政制度的立法予以具体化，特定公民在社会保障中的行政给付受领权就是在这种立法中规定和赋予的。这种具体立法主要应规定给付受领权权利主体的法定条件（资格条件和事实条件等）及相对应的义务主体；给付受领权的内容（行政给付的类型与内容，如养老、助残、医疗、救灾等）及特定受领人根据其特定资格条件和事实条件对何种类型的给付享有受领权；受领权行使的程序方式（如受领权人的受领申请、给付义务机关的调查核实、受领期限及给付形式、受领方式等），受领权利救济的程序方式等等。只有经过以上的具体规定，给付受领权才会成为具体的、可操作的、有保障的权利。由此可见，特定公民的受领权是由有关社会保障行政制度的具体立法规定和赋予的，具体立法是受领权的法律根据。 行政决定说的困境。日本有些学者强调给付受领权和行政决定的关系，认为公民受领权并非仅有宪法条款和具体立法就足够，还必须经过给付义务机关对受领申请及申请人是否符合受领的法定条件进行调查并作出给付的行政决定后才能正式启动。③这种观点的不确切和不合理之处至少有：其一，它混淆了受领权法律根据同受领权行使、实现的程序方式的关系。其二，如果肯定受领权产生于行政决定作出之后，那么，假若给付义务机关怠于履行其职责，长期拖延或始终不作出行政决定，岂非意味着符合法定条件的特定公民就永远不可能获得受领权，根本不能享受给付的权利？这无论在法理上、逻辑上及实际效果上都是说不通的。 基于以上分析，本文认为具体立法是受领权的法律根据。 注释: ①也被称为受益权或者受给权。 ②[日]原田尚彦：《行政責任と国民の権利》，弘文堂，1979年，第26～28页；園部逸夫、田中舘照橘、石本忠義编：《社会保障行政法》，有斐閣，1980年，第8页。 ③[日]矶部哲：《社会保障の受給権と行政決定》，载芝池义一、小早川光郎、宇贺克也编：《行政法の争点》，有斐阁，2005年，第234页。

法律义务的特点范文第15篇

一、工会法律关系的特点

“法律关系”一词源自罗马法，最初仅指双方的债权债务关系，到了19世纪，德国、法国的民法学著作开始使用这一概念，之后，“法律关系”成为法学的一般概念。解放后我国对于法律关系的定义来自前苏联，即法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的社会关系，也就是法律上的权利义务关系。从这一定义可以看出，法律关系是法律规范调整一定社会关系的结果。法律关系具有以下三个特征：法律关系是根据法律规范建立的关系；法律关系是主体之间的法律上的权利与义务关系；法律关系是一种特殊的社会关系。工会法律关系，是指工会法律规范在调整一定工会关系的过程中所形成的工会与其他组织或个人之间以及工会内部之间的权利和义务关系。

随着我国计划经济体制向市场经济体制的转变，特别是企业产权制度改革的深化，劳动关系开始由过去行政化的劳动关系向市场化的劳动关系转变。这一转变的核心在于，企业劳动关系主体开始呈现多元化的特征，过去国家、企业和职工利益一致的关系开始向不同的利益主体转变。而在这种新型劳动关系中，所有者、经营者和劳动者各方的利益追求往往存在着差别和矛盾。

与变化了的劳动关系相适应，工会关系也开始呈现出新的特点，即工会不再是过去企业行政的附庸，在党的领导下，具有了相对独立的地位，成为在市场经济条件下维护职工权益、参与企业民主管理、开展集体协商和签订集体合同、协调劳动关系的不可或缺的团体和组织。与新的工会关系相适应的工会法律关系也因此具有了不同于以往的新的特点。下面，我们就从工会法律关系的类型入手，分析一下在市场经济条件下工会法律关系所发生的变化。

(一)法律关系的分类

按照不同的标准可以对法律关系作不同的分类。例如，按所规定的社会关系的不同可将法律关系分为宪法关系、民事法律关系、行政法律关系等；按法律关系的性质不同，可将法律关系分为实体法律关系和程序法律关系、公法关系和私法关系等。国内学者通常将法律关系分为以下4类：一般法律关系和具体法律关系；绝对法律关系和相对法律关系；保护性法律关系和调整性法律关系；平权型法律关系和隶属型法律关系等。其中平权型法律关系和隶属型法律关系是按照主体之间的相互地位来划分的。所谓平权型法律关系，即法律关系主体之间的地位是平等的，相互间没有隶属关系。在各个部门的法律关系中，民事法律关系是最典型的平权型法律关系。所谓隶属型法律关系，即法律关系主体之间是相互隶属的，一方服从于另一方。行政法律关系是最典型的隶属型法律关系。[1](P384-387)

有的学者不同意上述划分，认为除绝对法律关系和相对法律关系、平权型法律关系和隶属型法律关系外，还包括原生法律关系和派生法律关系。原生法律关系是指源自合法行为的法律关系，例如民事合同关系、行政给付关系，又称调整性法律关系、权利型法律关系、第一性法律关系等。派生型法律关系是指因原生型法律关系受损而产生的法律关系，故又称保护性法律关系、第二性法律关系，例如违约法律关系、侵权法律关系、行政处罚法律关系、刑事法律关系等。[2](P125-128)

还有学者从社会法的角度研究法律关系，认为社会法调整模式中那种义务先定、团体优位的调整模式，形成了社会法中不对称法律关系。所谓不对称法律关系是指现实社会关系被法律规范所规定、所调整而形成的受国家强制力保护的权利和义务关系，是法律秩序的存在形式。这种关系具有自身的特殊性。一般而言，私法的平等性使私法关系具有“对称”的特点，而社会法则与之不同，可以称之为“不对称关系”。[3](P247-249)

(二)计划经济体制下工会法律关系的特点

对照上述法律关系的类型，可以看出，计划经济体制下的工会法律关系具有隶属型特点，是一种具有隶属性质的法律关系。在计划经济体制下，劳动关系的基本特征是：劳动力实行计划配置；用工形式采取国家用工；劳动管理实际上是公共管理；调节方式是行政调节。在这种体制下，劳动关系被当作一种依附于行政关系的社会关系来看待，在理论和实践上对劳动关系和劳动行政关系往往不加区别，许多劳动法规对两种关系的调整也往往是融合在一起。这种由“国家用工”所缔结的劳动关系实际上是一种行政性的劳动关系，即形式上是劳动关系，但其实际内容是行政性的。[4](P50-51)

与这种行政性的劳动关系相适应的工会关系也带有行政性的特点。由于计划经济下的劳动关系是一种行政性的劳动关系，劳动者是通过企业行政直接和政府发生联系，因而工会往往是以党的工作系统的身份出现的，并没有完全成为劳动关系中劳动者的代表。因此，工会法律关系的主体工会、政府、企事业行政之间的关系是一种服从关系。从法律关系的类型来看，这一时期的工会法律关系是带有很强的行政性法律关系特点的隶属型法律关系，即法律关系主体之间是相互隶属的。

(三)市场经济体制下工会法律关系的特点

在向市场经济过渡中，工会面临着计划经济的行政化工会运动向市场经济的群众化工会运动的历史转变。经济关系尤其是劳动关系的市场化是工会运动转变的直接依据和基本出发点。这种转变的一个基本要求，是工会必须将自己的立足点转移到劳动关系中的劳动者方面来，把自己的工作重点转移到劳动关系领域，将维护劳动者的权益作为自己的基本职责。[5](P7-9)

当工会在进行上述历史性转变的时候，工会法律关系的性质也开始发生了根本的变化。即市场经济条件下的工会法律关系开始从过去那种带有强烈的行政性法律关系特点的隶属型法律关系，向一种新型的法律关系转变。从上述法律关系的类型来看，在市场经济体制下，工会法律关系应当是一种具有不对称关系性质的法律关系。

之所以如此，是因为现实的工会关系是不平衡的。从现实的情况看，工会及其所代表的职工群众，在工会关系中与其他主体如政府、企业等相比较，处于相对弱势地位，而法律的意义之一在于其平衡社会力量的作用，因此，保障工会权利，是工会立法的基本目的。从这层意义上看，工会法是权利保障法。[6](P4-5)而所谓保障法，一般是以保障在社会关系中处于较为弱势地位的一方而制定的。正是在这个意义上，工会法律关系是一个向工会倾斜的权利义务不对等的法律关系，这种不对等，突出地表现为工会法律关系强调的是工会一方的权利。

二、工会法律关系构成要素的变化

(一)法律关系

一般来说，法律关系由三大要素构成：法律关系主体、法律关系内容、法律关系客体。