法律与社会论文范文

法律与社会论文范文第1篇

二

认识源于人类的经验和理性。据人类的经验判之，法律文化与社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史。古希腊与古罗马是西方古典文明的高峰，仔细检视，不难发现，法律文化的发达实在是其社会繁荣强盛的基础。古希腊的雅典在经过提修斯、梭伦、克里斯提尼的法律改革后，形成了以权利为中心的法律文化，从而确立了公民社会，伟大的伯里克利时期的城邦政治就是建立在这一基础上的。罗马吸收和发展了希腊的法律文化，创造了人类历史上前所未有的法律与社会双盛的局面。诚如英国法学家F.H.劳森所说：“毫无疑问，罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献；不仅如此，罗马法还经常被人们视为现代社会的主要支柱之一。”（转引自《比较法研究》1988年第1期第55页）时至今日，中国为适应社会发展预备制定民法典也不能放弃罗马法文化的资源。现代西方世界的形成是人类文明史上的一大进步，资本主义是封建制之后又一新型的社会型态，在社会主义出现以前，人类社会由传统向现代的过渡主要藉此力量。形成现代西方文明的因素错综复杂，但缺少了理性的法律文化是断然不可能的，所以，有西方学者将法律与资本主义的兴起相提并论。（泰格等：《法律与资本主义的兴起》，上海：学林出版社，1996）

在东方，法律文化与社会发展的经验对我们有更深切的感受和直接的意义。日本在“大化改新”前是一落后的部民社会，与此相适应，法律文化处于不成文的原始习惯法状态。公元645年“大化改新”，“文化立国、法制社会”被作为基本国策加以推行（坂本太郎：《日本史概说》第55~82页，北京：商务印书馆，1992），从唐朝学成回国的高向玄理、吉备真备、大和长冈等，在天皇支持下，掀起了大规模移植唐代文化，特别是唐代法律文化的运动。经过半个多世纪的努力，著名的《大宝律令》诞生，这是先进的唐代法律文化被输入日本的结晶，它标志着原始落后的日本习惯法被改造提升到了东亚大陆人文礼仪化的成文法文化水准，进而为日本律令制国家的建立和奈良、平安时代的发展与繁荣，提供了最关键的政治支持和法律保障。日本社会因此获得一大进步。日本社会的第二次大进步是1868年“明治维新”开启的对近代西方文化，尤其法律文化的引进，结果是日本法律文化一跃而进入现代行列。同时，日本的资本主义发展也因此获得了合法有力的支持。三十多年后，竟成为晚清中国“变法修律”的榜样。

中国“变法修律”的第一人、法律现代化之父沈家本，在总结中国法学盛衰时发现一个带有规律性的现象：“则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”（沈家本：《法学盛衰说》）法学是法律文化在学术领域的体现，政治盛则法学必盛，政治衰而法学未必衰，盖因学术有它的独立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而与社会政治之盛衰必相呼应。历史上中国法律文化灿烂之时，必是中国社会兴盛之世。礼刑文化与西周，礼法文化与汉、唐，都是显例。特别是唐朝，中国法律文化发达至为周边诸国所模仿，形成以中国为本土，以唐律为代表，以礼法结合为特征，影响及于朝鲜、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亚一带）的法律文化系统，谓之中华法系。东亚古代文明实有赖于此。晚清以降，中国内忧外患，固有法律文化不能适应时代的变化，满清政府不得已于1905年正式“变法修律”，传统法律文化因此瓦解，中国法律文化开始现代化，至今而未有穷期。回眸这一百年，中国法律文化无论在清末、民国还是共和国时期，总是与社会发展互动相通。

三

科学离不开逻辑，逻辑即理性。自然科学的科学性在于实验与逻辑，社会科学的科学性在于实践与逻辑。借助逻辑的力量，观察、透视人类的实践与经验，能够发现科学至少部分科学的原理。法律文化与社会发展之间的原理是什么呢？依据社会学观点与上述经验，我们可以作以下推论：社会是一个有结构的系统，法律文化是其中的一部分；社会发展只是社会系统内结构正向变动的结果，是功能转换的表现，由此可知，社会发展本身不是系统内的结构项。因此，法律文化与社会发展首先不是系统内结构与结构的关系，而是结构与结构变动结果的关系。这表明法律文化与社会发展的逻辑关系，既是联动的又是因果性的。联动表现为两者间盛衰的呼应。因果表现在法律文化是因，社会发展是果，社会发展必先借助和重视法律文化的建设。这是其一。其二要注意，社会是一个复杂的综合系统，社会发展受制于整个系统的结构变动，法律文化作为系统内结构的一项只能影响而不能决定社会发展。这一方面使我们看到法律文化对社会发展的局限；另一方面也认识到社会发展是包括法律文化在内的一项系统工程，实践中既不可无法律文化论，更不可能唯法律文化论。这也是人类的一项基本经验。其三，社会发展虽不是社会系统内的结构项，但事实上它对系统结构有着直接的反作用，也就是说，社会发展在受法律文化影响的同时又影响着法律文化。正如经验表明的那样，法律文化建设促进社会发展，社会发展要求建设相应的法律文化。以上三点是法律文化与社会发展在一般社会状态下的原理。

人类社会由传统转入现代后，现代化成了世界各国发展的方向和潮流，法律文化与社会发展的关系原理又加入了新的内容：一是人类法律文化的趋同；二是现代社会的发展更依赖于法律文化。在传统社会，由于各大文明的相对独立和隔离，不同文明的法律文化自成一体，并与各自的社会发展相适应。如罗马日尔曼法系与欧陆社会，中华法系与东亚社会，印度教法与印度教社会，伊斯兰教法与穆斯林社会，非洲、拉美及大洋洲各地的习惯法与其社会。源于西方的现代化运动改变了世界法律文化版图，丰富多彩的人类法律文化直接或间接地趋于以西方为范式的类同。同时，法治也成了人们衡量社会理想与否的标志，这与传统社会形成对照。传统社会不是没有法，也有法律文化，但传统社会的理想并不尽然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量，如中国传统法律文化一直以“无讼”为社会理想。（张中秋：《比较视野中的法律文化》第225~248页，北京：法律出版社，2003）但现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化成为社会系统满足社会需求的必要部分。（富永健一：《社会结构与社会变迁》第116~128页，昆明：云南人民出版社，1988）社会发展时刻离不开法律文化的支持。

四

如何理解和实践当下中国的法律文化与社会发展，是摆在我们面前的一项关系未来的重要课题。要在实践中做好这一课题，首先应在理论上有所认识。上述经验和原理的探讨不过是初步的尝试，要充分展开这一课题，必然是理论与实践所谓知行合一的长期过程。这里，本文着意回答：当下中国法律文化与社会发展的核心问题是什么；法律文化建设对中国社会发展有何意义。显然，这不是问题的全部，但却是课题的起点。

与特色鲜明的中国传统法律文化有别，当下中国大陆的法律文化是一成分复杂的复合体，包含着源于西方的现代法律文化、中国传统法律文化和在中国革命与建设实践中形成的法律文化诸要素。这些不同要素的法律文化汇合于当下中国，有一个共同的目标，建成中国的法治。换句话说，如何推进法治即是当下中国法律文化建设的核心问题。当下中国的社会发展，依党和国家的决策，是全面建设小康社会。“全面”的含义包括物质文明、精神文明与政治文明的协调发展。这是一种健康的发展观。物质文明与精神文明已众所周知，政治文明正在讨论中。依笔者之见，在现代社会，政治文明的内涵无论有多丰富，法治始终是核心。传统社会的政治文明可以是德治、礼治、宗教之治以至贤人政治的人治，但时代的变迁已使它们不能适应结构——功能变化了的社会，法治作为一种制度文明成为现代政治文明的核心，已是不争的事实。由此观之，当下中国法律文化与社会发展的核心问题可谓殊途同归。

法治是一种社会状态，但有法不一定是法治。传统社会不乏法，然其社会运行的基本原则是权力中心，法律在社会结构中依附于权力，事实上为权力服务。社会转入现代，权利变为中心，法律至上，权力为法律所控制，社会呈现出依法而治的状态。这正是当下中国社会发展所追求的目标，法律文化对实现这个目标，也即对当下中国社会发展中的法治建设有着重要意义。

法治的前提是有法可依。在成文法的中国大陆，现实的法治始于法律创制或者说立法。立法不只是在形式和数量上建构法治所必需的法律体系，重要的是同一法律体系内不同法律之间一以贯之的精神联系。这是法治得以实现的灵魂，也即我们前面所说的法律文化的内核。没有这个内核，法律不能在统一的观念、原则和价值目标下协调架构，以至相互矛盾和冲突，所谓的法律体系也不过是多组法规的堆砌而已。这在人类法律史并非鲜见。仅此可知，法律文化对当下中国社会发展中的法治建设，首先在立法方面有着精神上的指导意义。不妨再试问一下：法律文化内核中的“什么精神”给立法以指导？简单说，法律文化中关于法治的理念和与我们作为人类生活的意义，即努力创设一种符合正义的社会秩序，促进社会发展，复兴中华文明，最终实现人权等，乃是当下中国立法的文化精神所在。

法律与社会论文范文第2篇

二

认识源于人类的经验和理性。据人类的经验判之，法律文化与社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史。古希腊与古罗马是西方古典文明的高峰，仔细检视，不难发现，法律文化的发达实在是其社会繁荣强盛的基础。古希腊的雅典在经过提修斯、梭伦、克里斯提尼的法律改革后，形成了以权利为中心的法律文化，从而确立了公民社会，伟大的伯里克利时期的城邦就是建立在这一基础上的。罗马吸收和发展了希腊的法律文化，创造了人类上前所未有的法律与社会双盛的局面。诚如英国法学家F.H.劳森所说：“毫无疑问，罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献；不仅如此，罗马法还经常被人们视为现代社会的主要支柱之一。”（转引自《比较法》1988年第1期第55页）时至今日，为适应社会发展预备制定民法典也不能放弃罗马法文化的资源。现代西方世界的形成是人类文明史上的一大进步，资本主义是封建制之后又一新型的社会型态，在社会主义出现以前，人类社会由传统向现代的过渡主要藉此力量。形成现代西方文明的因素错综复杂，但缺少了理性的法律文化是断然不可能的，所以，有西方学者将法律与资本主义的兴起相提并论。（泰格等：《法律与资本主义的兴起》，上海：学林出版社，1996）

在东方，法律文化与社会发展的经验对我们有更深切的感受和直接的意义。日本在“大化改新”前是一落后的部民社会，与此相适应，法律文化处于不成文的原始习惯法状态。公元645年“大化改新”，“文化立国、法制社会”被作为基本国策加以推行（坂本太郎：《日本史概说》第55~82页，北京：商务印书馆，1992），从唐朝学成回国的高向玄理、吉备真备、大和长冈等，在天皇支持下，掀起了大规模移植唐代文化，特别是唐代法律文化的运动。经过半个多世纪的努力，著名的《大宝律令》诞生，这是先进的唐代法律文化被输入日本的结晶，它标志着原始落后的日本习惯法被改造提升到了东亚大陆人文礼仪化的成文法文化水准，进而为日本律令制国家的建立和奈良、平安的发展与繁荣，提供了最关键的政治支持和法律保障。日本社会因此获得一大进步。日本社会的第二次大进步是1868年“明治维新”开启的对近代西方文化，尤其法律文化的引进，结果是日本法律文化一跃而进入现代行列。同时，日本的资本主义发展也因此获得了合法有力的支持。三十多年后，竟成为晚清中国“变法修律”的榜样。

中国“变法修律”的第一人、法律现代化之父沈家本，在中国法学盛衰时发现一个带有性的现象：“则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”（沈家本：《法学盛衰说》）法学是法律文化在学术领域的体现，政治盛则法学必盛，政治衰而法学未必衰，盖因学术有它的独立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而与社会政治之盛衰必相呼应。历史上中国法律文化灿烂之时，必是中国社会兴盛之世。礼刑文化与西周，礼法文化与汉、唐，都是显例。特别是唐朝，中国法律文化发达至为周边诸国所模仿，形成以中国为本土，以唐律为代表，以礼法结合为特征，及于朝鲜、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亚一带）的法律文化系统，谓之中华法系。东亚古代文明实有赖于此。晚清以降，中国内忧外患，固有法律文化不能适应时代的变化，满清政府不得已于1905年正式“变法修律”，传统法律文化因此瓦解，中国法律文化开始现代化，至今而未有穷期。回眸这一百年，中国法律文化无论在清末、民国还是共和国时期，总是与社会发展互动相通。

三

离不开逻辑，逻辑即理性。科学的科学性在于实验与逻辑，社会科学的科学性在于实践与逻辑。借助逻辑的力量，观察、透视人类的实践与经验，能够发现科学至少部分科学的原理。法律文化与社会发展之间的原理是什么呢？依据社会学观点与上述经验，我们可以作以下推论：社会是一个有结构的系统，法律文化是其中的一部分；社会发展只是社会系统内结构正向变动的结果，是功能转换的表现，由此可知，社会发展本身不是系统内的结构项。因此，法律文化与社会发展首先不是系统内结构与结构的关系，而是结构与结构变动结果的关系。这表明法律文化与社会发展的逻辑关系，既是联动的又是因果性的。联动表现为两者间盛衰的呼应。因果表现在法律文化是因，社会发展是果，社会发展必先借助和重视法律文化的建设。这是其一。其二要注意，社会是一个复杂的综合系统，社会发展受制于整个系统的结构变动，法律文化作为系统内结构的一项只能影响而不能决定社会发展。这一方面使我们看到法律文化对社会发展的局限；另一方面也认识到社会发展是包括法律文化在内的一项系统工程，实践中既不可无法律文化论，更不可能唯法律文化论。这也是人类的一项基本经验。其三，社会发展虽不是社会系统内的结构项，但事实上它对系统结构有着直接的反作用，也就是说，社会发展在受法律文化影响的同时又影响着法律文化。正如经验表明的那样，法律文化建设促进社会发展，社会发展要求建设相应的法律文化。以上三点是法律文化与社会发展在一般社会状态下的原理。

人类由传统转入后，现代化成了世界各国的方向和潮流，文化与社会发展的关系原理又加入了新的：一是人类法律文化的趋同；二是现代社会的发展更依赖于法律文化。在传统社会，由于各大文明的相对独立和隔离，不同文明的法律文化自成一体，并与各自的社会发展相适应。如罗马日尔曼法系与欧陆社会，中华法系与东亚社会，印度教法与印度教社会，伊斯兰教法与穆斯林社会，非洲、拉美及大洋洲各地的习惯法与其社会。源于西方的现代化运动改变了世界法律文化版图，丰富多彩的人类法律文化直接或间接地趋于以西方为范式的类同。同时，法治也成了人们衡量社会理想与否的标志，这与传统社会形成对照。传统社会不是没有法，也有法律文化，但传统社会的理想并不尽然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量，如传统法律文化一直以“无讼”为社会理想。（张中秋：《比较视野中的法律文化》第225~248页，北京：法律出版社，2003）但现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化成为社会系统满足社会需求的必要部分。（富永健一：《社会结构与社会变迁》第116~128页，昆明：云南人民出版社，1988）社会发展时刻离不开法律文化的支持。

四

如何理解和实践当下中国的法律文化与社会发展，是摆在我们面前的一项关系未来的重要课题。要在实践中做好这一课题，首先应在上有所认识。上述经验和原理的探讨不过是初步的尝试，要充分展开这一课题，必然是理论与实践所谓知行合一的长期过程。这里，本文着意回答：当下中国法律文化与社会发展的核心是什么；法律文化建设对中国社会发展有何意义。显然，这不是问题的全部，但却是课题的起点。

与特色鲜明的中国传统法律文化有别，当下中国大陆的法律文化是一成分复杂的复合体，包含着源于西方的现代法律文化、中国传统法律文化和在中国革命与建设实践中形成的法律文化诸要素。这些不同要素的法律文化汇合于当下中国，有一个共同的目标，建成中国的法治。换句话说，如何推进法治即是当下中国法律文化建设的核心问题。当下中国的社会发展，依党和国家的决策，是全面建设小康社会。“全面”的含义包括物质文明、精神文明与文明的协调发展。这是一种健康的发展观。物质文明与精神文明已众所周知，政治文明正在讨论中。依笔者之见，在现代社会，政治文明的内涵无论有多丰富，法治始终是核心。传统社会的政治文明可以是德治、礼治、宗教之治以至贤人政治的人治，但的变迁已使它们不能适应结构——功能变化了的社会，法治作为一种制度文明成为现代政治文明的核心，已是不争的事实。由此观之，当下中国法律文化与社会发展的核心问题可谓殊途同归。

法治是一种社会状态，但有法不一定是法治。传统社会不乏法，然其社会运行的基本原则是权力中心，法律在社会结构中依附于权力，事实上为权力服务。社会转入现代，权利变为中心，法律至上，权力为法律所控制，社会呈现出依法而治的状态。这正是当下中国社会发展所追求的目标，法律文化对实现这个目标，也即对当下中国社会发展中的法治建设有着重要意义。

法治的前提是有法可依。在成文法的中国大陆，现实的法治始于法律创制或者说立法。立法不只是在形式和数量上建构法治所必需的法律体系，重要的是同一法律体系内不同法律之间一以贯之的精神联系。这是法治得以实现的灵魂，也即我们前面所说的法律文化的内核。没有这个内核，法律不能在统一的观念、原则和价值目标下协调架构，以至相互矛盾和冲突，所谓的法律体系也不过是多组法规的堆砌而已。这在人类法律史并非鲜见。仅此可知，法律文化对当下中国社会发展中的法治建设，首先在立法方面有着精神上的指导意义。不妨再试问一下：法律文化内核中的“什么精神”给立法以指导？简单说，法律文化中关于法治的理念和与我们作为人类生活的意义，即努力创设一种符合正义的社会秩序，促进社会发展，复兴中华文明，最终实现人权等，乃是当下中国立法的文化精神所在。

法律与社会论文范文第3篇

关键词：法律援助和谐社会共同责任困境对策

“民主法治”、“公平正义”是社会主义和谐社会的题中之义。[1]法律援助对构建社会主义法治社会，实现社会公平正义，以及维护社会稳定具有重要作用。党的十六大把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标之一提出，十六届四中全会又把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面重申，十六届五中全会再次把“加强和谐社会建设”作为“十一五”计划的重要目标。因而，在构建和谐社会目标下法律援助，其与和谐社会的关系，探析法律援助所面临的困境以及寻求解决的措施，具有重大的现实意义。

一、法律援助与和谐社会

法律援助又称法律扶助或法律救济，英国《简明不列颠百科全书》将其定义为“在免费或收费很少的情况下对需要专业性法律帮助的穷人所给予的帮助”。[2]法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”的宪法原则，保障公民享受公正法律保护的一项重要制度。是否建立起完善的法律援助制度被认为是衡量一个国家法制是否健全，司法人权保障机制是否完善的重要标志，也是衡量社会文明进步程度的重要标尺。法律援助对和谐社会的构建也有着重大作用。

1、法律援助制度是建立社会主义法治国家的必要条件之一。“权利的充分赋予和权利的有效实现与保障是法治的基本内涵之一”，[3]建立社会主义法治国家并不是只是通过立法把各种权利赋予社会公众，没有必需的司法保障制度保障公民权利的实现再完善的立法也可能是一纸空文。法律援助制度旨在对社会弱势群体提供法律帮助，保护其合法权益，保障其法定权利得以实现而不致成为空中楼阁，它能够保证让每一位社会成员不因条件和社会地位的差别，平等地享受到法律的终极关怀，是“一个法治健全的国家不可或缺的司法救济机制”，“法律援助制度是保护公民权利、完善社会主义法治的必然要求”。[4]而法治是和谐社会实现与维系的必要社会环境。

2、法律援助保障司法公正，维护社会正义。“法律公正是社会正义的基本内容，司法公

正是社会正义的最后一道防线“。[5]”司法公正是构建和谐社会的重要保障，是推进社会主义和谐社会建设的重要力量“。[6]一个司法不公正的社会无论如何也不能被称之为”和谐社会“。法律援助保障司法公正体现在两方面：一方面，保障公民不受经济困难等因素之，获得其他有支付能力的公民所享有的法律服务，平等地行使诉讼等权利；另一方面就是使审判程序正当化，平衡控、辩双方势力，帮助犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护，避免不公正判决。司法公正使社会成员信任法律从而更加遵守法律，遵纪守法也是社会和谐的体现。

3、法律援助是维护社会稳定的重要机制。党的十六大报告指出：“完成改革和的繁重任务，必须保持长期和谐稳定的社会环境”。然而，随着改革发展的深入，各种社会矛盾也逐渐暴露：由于拖欠民工工资产生的暴力事件、自杀事件，征用农民土地与城市拆迁问题产生的群众上访并与政府发生冲突的事件近年来诸见报端，影响到社会和谐与稳定。究其原因，很大程度是因为群众因经济原因或法律意识薄弱同时又没享受到必要法律援助，而使事件未能在法律范围内解决而产生社会不和谐之音。因为弱势群体得不到社会救济，不能得到法律帮助，遇到问题就有可能铤而走险，甚至运用暴力手段来获取心理平衡，这将严重影响社会稳定。[7]法律援助作用的充分发挥能使上述事件在法律框架内得到解决，避免社会冲突与动荡，达到和谐社会“安定有序”之要求。

二、法律援助：构建和谐社会下的困境

中国的法律援助建设始于1994年司法部首次公开提出建立法律援助制度的设想，经过十一年发展已取得一定成就。但应该看到，法律援助在现阶段还面临着种种困境。

1、立法困境。法律援助立法所面临的问题主要是立法层次不高，已有法规过于粗糙。到为止，“《刑事诉讼法》与《律师法》的相关规定[8]和《法律援助条例》构筑了中国法律援助制度的原则和框架，是中国法律援助制度的重要法律根据”。[9]笔者认为，涉及到实现“法律面前人人平等”宪法原则及千千万万弱势群体切身利益的法律援助制度，只有两部门法的零星规定及一部国务院的行政法规来规范，不仅存在缺乏对社会团体、法律院系开展法律援助的管理及人员身份问题规定的缺陷，而且也难以令地方政府对法律援助事业给予足够的重视，这在地方政府对法律援助的经费支持上已有体现。而在国外，人们对法律援助的重视已经提升到了以宪法规范来加以保障的高度。如意大利1949年宪法第24条规定：“贫困者有在任何法院和答辩可能性，应由特别制度保障之”。

2、供需困境。我国现有的法律援助人员所能提供的法律援助还远不能满足我国社会对法律援助的需求。据统计，“我国城市贫困人口有2000万，贫困人口有6500万，共8500万。如果按照贫困人口中1％的人需要法律援助，则每年有85万件法律援助案件；又据有关部门统计，全国未满14周岁的未成年人有3亿多，如果按万分之一的未成年人需要法律援助计算，则每年有3万多件法律援助案件；又据中国残疾人联合会的调查结果，我国的残疾人有6000万，按1％的残疾人需要法律援助计算，每年需要法律援助的案件就有60多万件；同时，据《1999年中国统计年鉴》，截至1998年我国已有65岁以上的老年人9240万，同样按1％计算，则每年有92万多件法律援助案件。上述几项相加，每年大约有387万件法律援助案件等待办理。以上计算尽管存在交叉，但仍属极为保守的数字“。[10]就目前而言，我国的法律援助案件和事项绝大多数需要律师提供帮助，按每位律师每年无偿办理1－2件法律援助案件计算，我国现有的12万律师只能办理12－24万件法律援助案件。供需之间严重的失衡现象凸现在构建和谐社会下法律援助困境亟待解决的迫切性。

3、资金困境。我国法律援助资金来源主要是财政拨款，资金来源的单一性在现阶段决定了法律援助资金困境的必然性。据日前司法部公布的数据，2004年全国各地法律援助财政拨款总额为2.1712亿元，[11]分摊到我国13亿人身上，人均法律援助经费仅一角多钱！而2004年全国法律服务人员实际办理的法律援助案件为190187件，[12]按每件案件花费1200元计，[13]2004年法律援助经费需2.2822亿元，仅2004年实际办案经费缺口就已经高达1110万元！而根据预测，我国贫困人口、残疾人、未成年人以及老年人每年亟待需要法律援助的案件，每年就大约有38.5万件，每年亟需的法律援助经费就达4.62个亿，是目前财政拨款的两倍！法律援助经费的缺乏严重影响了法律援助工作的实施。

三、构建和谐社会下的法律援助：国家与社会的共同责任

当前法律援助在立法与实践中面临种种困境的一个重要原因在于我们对其性质的认识存在偏差，要进一步发挥法律援助在构建和谐社会的作用必须明确法律援助的性质。

1997年5月20日颁布的《司法部关于开展法律援助工作的通知》把法律援助定义为：“是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费提供法律帮助的一项法律制度。”《法律援助条例》没有明确给法律援助下定义，学者根据其内容将法律援助定义为：“由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和社会志愿人员，为某些经济困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助以保障其合法权益得以实现的一项法律保障制度。”[14]还有学者认为，“法律援助，是指当事人确需律师的法律服务，却又无力支付律师费用，由国家负责为其提供法律帮助的制度”、[15]“法律援助是国家以制度化、法律化的形式，为贫者、弱者和残疾者提供法律帮助”，[16]等等。

纵观对于法律援助的诸多定义，虽然各个定义或许在受援主体或施援方式上略有区别，但是却无一例外地有着共同的理念基础——强调法律援助的国家责任性。“国家是法律援助的主体”，“国家是法律援助义务的承担者”，“法律援助的实施是受国家法律保护并以国家强制力为后盾的一种国家义务行为”。[17]无论是国家还是学者，在对于法律援质的认识上，都过于强调其国家责任性，而忽视了法律援质的另一面——社会责任性。笔者认为，在构建和谐社会下的法律援助应该是国家与社会的共同责任。理由如下：

1、法律援助从社会责任到国家责任的发展经历了漫长的两个阶段。第一个阶段是慈善行为阶段。从其在英国产生的15世纪到19世纪末以前，法律援助通常被认为是律师或其它社会组织因职业道德或为了公共利益的要求，通过免受或减收费用而自发地向贫困者提供法律援助的一种慈善行为，即此阶段法律援助是社会的责任。第二阶段是国家职权行为阶段。20世纪中叶以来，随着社会平等的观念进一步普及和人民权利意识的提升，以及人权保障运动的高涨，法律援助制度成了国家治理结构的重要组成部分，即国家通过适当的法律援助计划，使包括贫穷者和其他某些社会特殊群体在内的每个人都公平地获得司法保障和救济的机会，法律援助不再是社会责任的慈善行为，“而被公认为是各国政府的责任”。[18]法律援助在西方从社会责任上升到国家责任并不是一蹴而就的，无论是社会责任还是国家责任都是历经社会综合因素磨合后与之相适应的。中国自1994年引入法律援助制度至今只有短短11年，法律援助的国家责任性受国情制约难以充分实现，因而必须重视其社会责任性。

2、法律援助国家责任性的实现以雄厚财政支持为前提。1495年法律援助在英国萌芽时，英国正处于“资本主义的胎动时期”，“也是从封建社会向资本主义社会过渡”的都铎王朝。[19]此时封建主义与资本主义博弈下的英国政府的财力不足以实现法律援助的国家责任，因而法律援助必然是社会责任的“慈善行为”。到20世纪中期，英国已发展成为“日不落”帝国，雄厚财政支持使法律援助的国家责任性得以实现。法律援助国家责任的实现必须以雄厚的财政支持也为美国法律援助发展史所证明。20世纪60年代美国总统约翰逊提出“向贫穷宣战”计划，政府注入法律援助的资金稳步增加，法律援助迅速发展，而到80年代里根总统时期，因政府宣布裁减法律援助资金，“将联邦资助削减了35％”，美国法律援助因而立即走向低谷。[20]以中国目前的经济状况及财政收入要完全履行法律援助的国家责任是不现实的。[21]

四、解决法律援助困境的对策思考

明确了法律援助在现阶段是国家与社会的共同责任，以下是笔者对解决法律援助困境的对策思考。

1、提高法律援助的立法层次，完善法律援助体制。

据有关资料表明，法律援助工作开展得比较好的国家，不仅在其国家宪法或宪法性文件中作出有关法律援助的原则性规定，而且都制定有专门的法律援助法，如英国有《法律援助法案》、加拿大有《法律援助法》、美国有《法律服务公司法》、韩国有《法律援助法》，等等，法律援助制度的具体实施被纳入了高规格法律化、制度化的轨道。[22]在中国社会贫富分化加剧而导致客观上出现不公，呼唤构建和谐社会的环境下，我们必须充分认识提高法律援助立法层次的重要性。因此，笔者认为全国人大及其常委会应尽快通过法律援助法规，以基本法的层次来规范中国的法律援助工作，使各级党政干部乃至整个社会提高对法律援助的认识，提高公众社会责任感，群策群力，为法律援助工作贡献力量。

2、充分发挥社会组织在法律援助中的作用以缓解供需问题。

据司法部法律援助中心调研组的分类，参与法律援助工作的社会组织主要有三类：第一类是各级工、青、妇、老、残等社会团体设立的法律援助组织，一般是在工、青、妇、老、残的维权或部门，加挂法律援助中心或站点的牌子，据了解，全国妇联系统法律援助中心或站点有2.5万多个，全国工会系统有9000多个；第二类是法律院校设立的法律援助组织，大致可分为法律诊所和学生志愿组织两种情况，全国大约有30—40个法律院校法律援助组织；第三类是除以上两类外的民间法律援助组织，参与法律援助工作的社会组织的业务范围一般是咨询、代书、非诉讼调解等，[23]也办理少量诉讼案件。这些组织的援助对象一般都是经济困难的职工、农民工、残疾人、妇女、未成年人、老年人等。社会组织的法律援助工作在保护弱势群体合法权益，缓和社会矛盾，实现公平正义中具有积极作用，充分发挥它们的作用对构建和谐社会有着重要意义。

笔者要强调的是：法学院系应该在法律援助组织中发挥更大的作用。法律院系的事业单位性决定了其应该在法律援助中承担相应的社会责任。方式如下：

——实行诊所法律。“诊所法律教育发端于美国，它借鉴医学院诊所与临床实践的教育模式，在有经验的教师导下，让学生在真实的案件中社会弱势群体，提供其所迫切需要的法律服务”。[24]诊所法律教育是法学院学生对传统课程设置日益不满，积极要求实践性法学教育和为社会服务的渴望日益增长的推动下所形成的。[25]“是法学院在社会对法学院毕业生的能力诸多否定和批评的情势下，对法学院课程设置和教学方式进行反思、检讨和修正的结果”。[26]

2000年9月，在美国福特基金会的大力支持下，北京大学、中国人民大学、复旦大学、华东政法学院、武汉大学以及中南财经政法大学分别开设了诊所法律课程，建立法律诊所并获得显著成效。诊所里的学生在实践性的教学中不仅获得了前所未有的效果，而且在对社会弱势群体的法律咨询、代拟文书、甚至法律辩护等实践中为我国的法律援助事业作出了积极的贡献。截至2005年9月，我国已有35个法律院校开设了诊所法律教育课程。[27]实践证明，推行诊所法律教育无论是对法学教育改革还是法律援助事业对具有重大的现实意义。[28]

——建立法律援助机构。1992年5月，武汉大学成立了我国第一个高校法律援助机构：

“社会弱者权利保护中心”；1995年2月，北京大学成立“北京大学法学院妇女法律研究和服务中心”；华东政法学院于1997年成立“华东政法学院法律援助中心”；中南财经政法大学在2000年成立了“法律援助与保护中心”，等等。到目前为止，我国已有近20所高校法学院成立了法律援助机构。其中不少在法律援助工作中发挥了积极的作用，以中南财经政法大学为例，从其2000年成立到2001年11月，短短一年多的时间里接待来访者2500余人，回复电话、信件500余次（件），成功办理60余件法律援助案件，曾创下我国民间法律援助单个案例索赔额之最，在社会上引起强烈反响。[29]实践证明了高校法学院建立法律援助中心的可行性及其对缓解目前法律援助供需矛盾的重大作用。

法律院系无论是以诊所法律教育还是设立法律援助机构的形式提供法律援助服务，都具有独特的优势。

（1）人力资源丰富。我国高校法律院系的教师知识深厚渊博（多数教师具有硕士以上学位，博士化已成为趋势），并且不少教师具有律师执业资格，还有一些是法官出身，具有独立承办重大疑难案件的经验；法律院系的本科高年级学生、法学硕士及法律硕士都是法律知识功底扎实并有志于提供法律服务的热血青年，而且其中有些法律硕士或法学硕士甚至已经通过了全国统一司法，具备了从事法律工作的基本资格。法律院系里的济济人才无疑是一支高素质的法律援助力量。

（2）服务成本低，质量高。法律院系学生无论以何种形式对外提供法律援助服务，都是以学习实践经验、锻炼能力以及维护社会公平正义为目的，一般都不收取任何费用，学校也无需支付工资，更容易实现无偿为经济困难当事人提供法律援助。同时，参与法律援助的学生一般都是学生中成绩好、能力强的佼佼者，他们参与法律援助的工作与其社会实践学分或综合测评挂钩，老师也会对他们的法律援助工作提供必要指导并且在必要时亲自参与其中，因而保证了法律援助的质量。[30]

（3）社会更易于接受。现阶段我国具体实施法律援助的主体仍然是律师，由于律师基于职责所在有时难免要替被公众认为是“罪大恶极”的犯罪嫌疑人辩护，社会公众基于感情在心目中对律师存在误解，认为律师“惟利是图”，甚至可能产生抵触情绪而缺乏对律师的信任。而“法学院学生正直纯洁的风气，敢于伸张正义的勇气和法学院知识权威的形象，以及法学院在政府机构和司法机制中的中立地位，使得普通百姓更容易产生信任感，也更易于案件的及时处理”。[31]

3、多渠道解决援助资金

我国相对落后，财力有限，政府不可能在短期内对法律援助大幅度增加财政拨款已经是不可改变的事实。必须多渠道筹集资金。就目前而言，以下方式是可行的。

（1）进一步争取资金支持，广泛发动社会成员为法律援助捐款。中华民族是有扶弱济贫、乐善好施的传统美德，只要进一步加大宣传力度，引起社会对法律援助事业的高度重视及对其困境的了解，鼓励公司、事业单位、律师事务所、其它行业协会以及有经济能力的人捐款，就一定能募集到更多的捐助，[32]同时也可以通过移动通讯、互联网、电视等媒介或现场开展大规模的募捐公益活动。

（2）建立法律援助分担费用制度。法律援助分担费用制度，指多当受援助的当事人因胜诉或由于受到援助的原因而使其经济状况有实质性改善，并且有能力支付法律援助的部分费用时，应当按照规定的分担范围和分担比例偿还部分费用的制度。[33]《法律援助条例》第二条明确规定我国的法律援助服务是“无偿法律服务”，探究其立法目的，无非是为了保障经济困难的公民无偿获得法律援助的权利，防止出现有偿服务，损害法律援助事业的形象，其价值取向是使法律援助制度维护社会公正作用得以真正实现。笔者认为，实行法律援助分担费用制度与此法规在价值取向上并无冲突。因为实行费用分担并不是以营利为目的，而是在条件允许的情况下弥补法律援助经费不足，使法律援助工作得以正常运作的举措，这与有偿法律服务的营利性有着本质的区别，其价值取向也是为了保障法律援助的有效施行。[34]此制度已为多国实践。[35]

（3）在经济发达地区实行律师交纳法律援助金制度。是指律师每年交纳一定数额费用作为法律援助专项经费的制度。[36]对发达地区律师尤其是其中客观上没有履行法律援助义务的律师要求其交纳法律援助金是可行的。2003年专职律师承办一件法律援助案件的经费仅为308.21元，不足于支付律师在办理法律援助案件时所必需的费、差旅费、通讯费、文印费[37]以及调查取证费，更为重要的是，律师在承办法律援助案件的时候付出了昂贵的机会成本——律师在承办案件的时候就丧失了承办其它有偿案件的机会。假定律师在可以从有偿案件中获利5000元，[38]即其机会成本的货币表现为5000元，远高于律师所获得的办案经费308.21元，作为理性经济人的律师权衡利益之下难免内心不愿承办法律援助案件，这也是社会律师缺乏办理法律援助案件热情的重要原因。实践上，青岛、桂林、北京等城市已经实行了这方面的做法，并受到了律师的欢迎与好评。

（4）发行法律援助福利。司法部法律援助中心曾同有关部门协商争取在福利公益金中划拨一定比例用于法律援助事业，这个想法目前因现有的所有福利公益金（包括每年新增部分）都已有规定用途而没有实现。[39]既然已有的公益金都有规定的用途，那么可以考虑发行法律援助福利。这样一方面可以彰显法律援助的公益性，促使社会公众意识到自己对公益事业的社会责任；另一方面，本身包含的不菲奖金也足以吸引充满重奖期待的公众踊跃购买。按照通行国际经验，一个国家正常的销售发行规模大约为其国内生产总值（GDP）的1％左右。依此，我国发行潜力可达1000亿元。发行法律援助福利是可行的。[40]

（5）完善法律援助基金管理体系。对于由上述各种方式筹集到的资金，以法律援助基金会的形式进行管理，通过合法运作使基金增值，从而扩大法律援助的可用资金，使纳入基金会管理的资金成为较为持久的法律援助资金来源。[41]

五、结语

法律援助制度在我国的只有短短的十一年，在取得一定成就的同时我们应该看到也应该重视法律援助所面临的困境。而且法律援助所面临的困境是多方面的，解决其困境的也应该是多样化的，本文对论述由于笔者能力问题而存在局限性是必然的。随着社会经济的发展，的法律援助不仅要对弱势群体施以及时有效之救济，而且还要主动出击，积极维系社会稳定，预防矛盾出现。但就目前而言，构建和谐社会，法律援助任重道远。

注释：

[1]2005年2月19日，总书记在省部级主要领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力”专题研讨班开班式上发表重要讲话，将社会主义和谐社会的基本内涵归纳为民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与和谐相处六个要素。参见《人民日报》2005年2月19日讯：《深刻认识构建和谐社会的重大意义，扎扎实实做好工作大力促进社会和谐团结》，载《人民日报》2005年2月20日第一版，转引自张恒山：《略论和谐社会中的公平正义与法律》，载《法学杂志》2005年第4期

[2]谭世贵主编：《中国司法制度》，法律出版社，2005年版，第346页

[3]胡玉霞：《论法律援助的两个基本问题》，载《江西职工大学学报》2005年3月期

[4]包毅：《法律援助对构建和谐社会的重大作用》，载《中共合肥市委党校学报》2005年第3期

[5]包毅：《法律援助对构建和谐社会的重大作用》，载《中共合肥市委党校学报》2005年第3期

[6]李中春：《法律援助与和谐社会的构建》，载《中国律师》2005年第6期

[7]同前注[5]

[8]《刑事诉讼法》第3条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定法律援助义务的律师为其提供辩护”；《律师法》第六章规定：“……公民在赡养、工伤，刑事诉讼、请求国家赔偿和请求发给抚恤金等方面需要获得律师帮助、但又无力支付律师费用的，可以按照国家规定获得法律援助。”

[9]宫晓冰主编：《中国法律援助制度》，中国方正出版社，2004年版，第22页

[10]宫晓冰、高贞：《中国法律援助的实践、探索与前景（下）》，载《中国司法》1997年第6期

[11]贾午光：《调动资源，有效组织，充分发挥法律援助的职能》，载《中国司法》2005年第10期。此数目相对于2003年已有所提高，但是相对于西方各国仍有巨大差距：英国1996年财政年度中法律援助经费的开支高达16亿英镑（约合人民币210亿元），美国政府一年用于法律援助的经费达48亿美元（约合人民币400亿元），人口仅有1500万的荷兰1991年用于法律援助经费约为3.5亿荷兰盾（约2亿美元），加拿大1994年财政年度中法律援助经费达6.3亿加币（折合人民币35亿元），属于发展中国家的南非2000年中央财政拨付法律援助经费3.2亿南特（相当于同等数量人民币）。参见宫晓冰主编：《中国法律援助制度研究》，中国方正出版社2004年版，第346－347页

[12]贾午光：《调动资源，有效组织，充分发挥法律援助的职能》，载《中国司法》2005年第10期

[13]槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期

[14]谭世贵主编：《中国司法制度》，法律出版社，2005年版第347页

[15]章武生：《中国律师制度研究》，中国法制出版社，1999年版，第243页，转引自林莉红、黄启挥：《论法律援助》，载《社会战线》2003年第6期

[16]肖杨：《建立和健全法律援助制度是加强社会主义精神文明建设，推动社会进步的实际步骤》，载张耕主编：《法律援助制度比较研究》，法律出版社，1997年版，第2页，转引自林莉红、黄启挥：《论法律援助》，载《社会科学战线》2003年第6期

[17]牟逍媛：《法律援助制度与诊所法律》，载《法学》2002年第8期

[18]谭世贵主编：《中国司法制度》法律出版社2005年版第346页

[19]阎照祥著：《英国史》，人民出版社，2004年版，第132页

[20]沈红卫：《论法律援助的性质及功能》，载《湖南社会科学》2003年3月期

[21]即使是西方发达国家，他们在实行法律援助国家责任的同时也充分重视其社会责任性——1978年3月2日欧洲会议的部长会议通过决议明确提出：“不应把法律援助的规定视为对贫民的施舍，而应视为整个社会的责任”。参见沈红卫：《论法律援助的性质及功能》，载《湖南社会科学》2003年3月期

[22]林凤章：《我国法律援助的困境》，载《福建师范大学学报》（社会科学版）2002年第3期

[23]司法部法律援助中心调研组：《社会组织参与法律援助工作的调研报告》，载《中国司法》2005年第10期

[24]蔡彦敏：《诊所法律教育》，载《环球法律评论》2005年第3期引言

[25]有调查表明，我国高校大部分本科生和研究生都具有参与法律援助的意愿和热情。参见张燕：《对缓解法律援助供需矛盾的几点思考》，载《法治论丛》2004年7月期

[26]同前注[24]

[27]数据来源：中国诊所法律教育网，2005年9月7日

[28]参见刘希贵：《法律诊所教育对中国法学教育与法律援助事业的贡献》，载中国民商法律网2003-12-28

[29]同前注[13]

[30]同前注[13]

[31]孙晔：《中国法律援助事业的发展》，载北京大学法学院妇女法律研究与服务中心编：《中国法律援助的与实践——妇女法律援助发展研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第101页

[32]诚然，要长期维持社会对法律援助事业的捐赠，光靠传统道德维系还不够，还实施一些必要的政策鼓舞社会组织与社会公众的捐赠热情。如国家税务总局已经就纳税人向中国法律援助基金会的捐赠税前扣除问题下发了通知，规定纳税人向中国法律援助基金会的捐赠并用于法律援助事业的，可按税法规定的比例在所得税前扣除。参见郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期

[33]参见严军兴：《法律援助制度理论与实务》，法律出版社1999年版，第203页，转引自槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期

[34]同时，实行法律援助分担费用制度也对承办律师较为公平。据司法部的统计，2003年平均每件由专职律师承办的法律援助案件的办案经费仅为308.21元（槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期），如此少的经费很明显不能支付办理一个普通案件的合理支出，而实际上，律师在办理法律援助案件的时候或多或少都要垫钱。律师有无偿承办法律援助案件的义务，但律师没有再为办案自掏腰包的义务，因为律师在承办案件的时候已经为之付出了时间、精力、智力劳动及机会成本。

[35]1973年修订后的奥地利民事诉讼法第64条将援助费用的偿付期限规定为3年，在诉讼终结3年以后不需再偿付。即3年之内如果受援人没有能力偿付这笔款项，就可以免除其偿付义务。在日本，根据其法律规定，受援人胜诉的，由法律援助协算出律师费用的数目和受援助的当事人应偿还给协会的费用比例。当事人应当一次性或者分期偿还法律援助协会代其支付的款项的全部或部分，偿还期限为3年。西班牙法律规定，如果法律援助的受援人可能从判决中获得的金额超过了为其提供的法律援助的费用的3倍，他就有责任支付律师的费用。如果受援人在诉讼终结后3年内其经济状况有所改善，则该偿付责任将持续3年。参见严军兴：《法律援助制度理论与实务》，法律出版社1999年版，第204页，转引自牟逍媛：《法律援助分担费用制度若干问题研究》，载《华东政法学院学报》2002年第3期

[36]之所以强调在经济发达地区实行，是因为在我国的有些经济发达地区因律师较多（通常也是收入较高的），有些律师并不一定能够每年都被指派办理一件法律援助义务案件，甚至有的律师几年都没有被指派办理过法律援助案件（郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期），这就极大浪费了律师资源。而在经济欠发达地区，有的律师（通常是收入相对较低的）在没有任何办案补贴的情况下，一年办理十几件法律援助案件（高贞：《法律援助的中国经验》，载《中国司法》2005第6期），显然，对于经济欠发达地区律师而言，如果在其每年无偿办理十多件案件的情况下还要求其交纳法律援助金，基于自然感情就可以判断这是不合理的。

[37]律师去法院、检察院调查时所有资料复印被要求在其内部进行，复印费用远高于市场价格，复印一页价格为1－5元不等，而所涉案件卷宗动辄几十或上百页，仅复印一项支出就已不菲

[38]这是极为保守的数字。实际上在广东律师收费标准就已经高达200－3000元每小时。参见《广东省律师服务收费管理实施办法》，载劳动法律专家网，2004年9月22日

[39]郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期

法律与社会论文范文第4篇

内容提要: 日航破产告诉我们：破产并非坏事，但破产重整绝不能单纯依赖市场自身，破产企业失业职工的社会保障、就业安置等问题，应有政府的参与；破产并不可怕，可怕的是缺乏正确的法律机制与社会机制解决问题。 “生存，还是死亡？这是个问题”。莎士比亚提出的这个“问题”，如今轮到刚刚进入破产更生程序的日本航空公司去认真思考了。 本2010年1月19日，日本最大的航空公司———日本航空公司(以下简称日航)向日本东京地方法院正式申请破产保护，即申请适用《公司更生法》的程序，以求获得挽救。据报道，日航破产重整案是日本金融机构以外最大的破产案件，也是日本历史上第六大破产案。那么，从此次日航破产案中，我们可以得到哪些启示呢？ 谈到破产，很多人都认为这不是件好事情，其实不然。人有生老病死，市场经济下的企业亦然，优胜劣汰乃自然与社会规律，无人能够抗衡。那些经营不善、负债累累又无挽救希望的企业让它们有秩序地退出、消亡，是社会发展的需要，如果还让其继续留在世间，便似生长在社会肌体中的癌症，难免四处扩散债务危机，贻害他人，危及公众利益与社会秩序，故破产实乃社会自我调节的必要制度，这已是国际上的通则。 但是，企业尤其是大型企业的破产，往往会造成大量职工失业、相关企业连锁破产，引发经济衰退，造成诸多社会问题。所以，现代破产法不仅包括破产清算制度，还创设了以挽救债务人免于破产、维护社会整体利益为目的的重整等法律制度(日本的公司更生法、民事再生法均属于重整立法)。我们常在报刊上看到的某某企业申请破产保护，就是申请适用重整程序，避免破产，并不是关闭企业进行破产清算。 在这方面，我国的企业破产法也规定了重整制度，实践中也有一些上市公司等大型企业适用重整程序获得了再生。但总体上讲，积极运用重整制度挽救困境企业，还未被企业界及政府有关部门所重视，很多人遇到问题仍习惯于找政府使用行政手段解决。所以，日航破产案给我们的第一个启示就是，要积极主动地运用破产与重整法律制度，以应对世界金融危机，解决经济与社会问题。 其次，破产重整虽然是市场经济的标志性法律制度，但并不等于说政府就此便可以袖手旁观。像日航这样的超大型企业，危机爆发后困境颇深，社会影响极大。据报道，日本航空的破产将对约1500家与其有直接业务往来的日本小企业产生广泛的影响，而总计有近3000家日本企业与日航有业务往来。所以，如果政府不适当地施以援手，其挽救往往也难。故此，日本政府与民间共同出资组建的“企业再生支援机构”已决定向日航提供援助，日本首相鸠山由纪夫也表示，政府会支持所有为日航重组做出的努力，希望人们能够继续乘坐日航的飞机，并频频通过外交途径向有关国家说明目前情况，请求予以合作，以增强日航的信用。而在美国的金融企业以及通用、克莱斯勒等大型企业陷于危机时，美国政府也不得不直接出手，“拉兄弟一把”。为此，我国在遇到此类情况时，不仅司法机关要能动司法，各级政府也应当主动介入，配合司法程序想办法解决社会危机，共度难关。不过，这种援助绝非要恢复到过去计划经济的直接行政干预局面。 探究日航破产之原因，可谓“仁者见仁，作者见智”，但总的来说，政府因官僚的“政绩思想”而导致的决策失误在其中难脱干系。有报道称，1953年日本航空成为国有航空公司后(后又私有化)，在自民党长期执政时期，成为政府拉动就业的政策工具，增加大量不盈利的航线，导致负担愈重。同时，日航本身成为国土交通省官员退休的“好去处”，企业越来越官僚化，活力渐失，沉疴难医，且人事关系复杂。《华尔街日报》专栏编辑约瑟夫·史坦伯格撰文认为，日本错误地希望通过基础设施建设刺激航空业发展，使日航成为受害者。政治家希望将当地的交通便利当作自己的“政绩”，于是各地频频修建飞机场，以保留本地的建筑工作岗位，拉拢选票。官员们为迎合政治家的意图，仍然维持赤字航线和高额的机场费用，也给日航造成严重的亏损。言及此，不禁想到，类似的问题在我国是否也存在。他山之石也是具有借鉴意义的，及早解决这些问题，可以避免我们再蹈日航之覆辙。 在市场经济下，企业的破产并不可怕，可怕的是缺乏正确的法律机制与社会机制解决问题。我国新破产法的出台，为我们依法处理困境企业问题提供了法律依据，下一步便是如何保证破产法的正确实施。破产法的实施与其他法律有所不同，因为一个企业的破产会产生众多的社会问题。这些 问题虽然是随企业破产而产生的，但并非是只靠一部破产法、仅靠人民法院就能解决的。许多社会问题并不属于破产法的调整范围，也不属于人民法院的审判职权范围，而是需要多部门积极相互配合、主动地发挥综合作用才能完成的系列社会工程。日航的破产也向我们昭示了这个问题，比如破产企业失业职工的社会保障、就业安置等问题，就应当由社会保障法、劳动法等立法解决，由各级政府有关部门而不是人民法院通过履行行政法定职责解决，否则便难以顺利形成社会主义市场经济模式下的和谐社会。

法律与社会论文范文第5篇

内容提要: 日航破产告诉我们：破产并非坏事，但破产重整绝不能单纯依赖市场自身，破产企业失业职工的社会保障、就业安置等问题，应有政府的参与；破产并不可怕，可怕的是缺乏正确的法律机制与社会机制解决问题。 “生存，还是死亡？这是个问题”。莎士比亚提出的这个“问题”，如今轮到刚刚进入破产更生程序的日本航空公司去认真思考了。 本2010年1月19日，日本最大的航空公司———日本航空公司(以下简称日航)向日本东京地方法院正式申请破产保护，即申请适用《公司更生法》的程序，以求获得挽救。据报道，日航破产重整案是日本金融机构以外最大的破产案件，也是日本历史上第六大破产案。那么，从此次日航破产案中，我们可以得到哪些启示呢？ 谈到破产，很多人都认为这不是件好事情，其实不然。人有生老病死，市场经济下的企业亦然，优胜劣汰乃自然与社会规律，无人能够抗衡。那些经营不善、负债累累又无挽救希望的企业让它们有秩序地退出、消亡，是社会发展的需要，如果还让其继续留在世间，便似生长在社会肌体中的癌症，难免四处扩散债务危机，贻害他人，危及公众利益与社会秩序，故破产实乃社会自我调节的必要制度，这已是国际上的通则。 但是，企业尤其是大型企业的破产，往往会造成大量职工失业、相关企业连锁破产，引发经济衰退，造成诸多社会问题。所以，现代破产法不仅包括破产清算制度，还创设了以挽救债务人免于破产、维护社会整体利益为目的的重整等法律制度(日本的公司更生法、民事再生法均属于重整立法)。我们常在报刊上看到的某某企业申请破产保护，就是申请适用重整程序，避免破产，并不是关闭企业进行破产清算。 在这方面，我国的企业破产法也规定了重整制度，实践中也有一些上市公司等大型企业适用重整程序获得了再生。但总体上讲，积极运用重整制度挽救困境企业，还未被企业界及政府有关部门所重视，很多人遇到问题仍习惯于找政府使用行政手段解决。所以，日航破产案给我们的第一个启示就是，要积极主动地运用破产与重整法律制度，以应对世界金融危机，解决经济与社会问题。 其次，破产重整虽然是市场经济的标志性法律制度，但并不等于说政府就此便可以袖手旁观。像日航这样的超大型企业，危机爆发后困境颇深，社会影响极大。据报道，日本航空的破产将对约1500家与其有直接业务往来的日本小企业产生广泛的影响，而总计有近3000家日本企业与日航有业务往来。所以，如果政府不适当地施以援手，其挽救往往也难。故此，日本政府与民间共同出资组建的“企业再生支援机构”已决定向日航提供援助，日本首相鸠山由纪夫也表示，政府会支持所有为日航重组做出的努力，希望人们能够继续乘坐日航的飞机，并频频通过外交途径向有关国家说明目前情况，请求予以合作，以增强日航的信用。而在美国的金融企业以及通用、克莱斯勒等大型企业陷于危机时，美国政府也不得不直接出手，“拉兄弟一把”。为此，我国在遇到此类情况时，不仅司法机关要能动司法，各级政府也应当主动介入，配合司法程序想办法解决社会危机，共度难关。不过，这种援助绝非要恢复到过去计划经济的直接行政干预局面。 探究日航破产之原因，可谓“仁者见仁，作者见智”，但总的来说，政府因官僚的“政绩思想”而导致的决策失误在其中难脱干系。有报道称，1953年日本航空成为国有航空公司后(后又私有化)，在自民党长期执政时期，成为政府拉动就业的政策工具，增加大量不盈利的航线，导致负担愈重。同时，日航本身成为国土交通省官员退休的“好去处”，企业越来越官僚化，活力渐失，沉疴难医，且人事关系复杂。《华尔街日报》专栏编辑约瑟夫·史坦伯格撰文认为，日本错误地希望通过基础设施建设刺激航空业发展，使日航成为受害者。政治家希望将当地的交通便利当作自己的“政绩”，于是各地频频修建飞机场，以保留本地的建筑工作岗位，拉拢选票。官员们为迎合政治家的意图，仍然维持赤字航线和高额的机场费用，也给日航造成严重的亏损。言及此，不禁想到，类似的问题在我国是否也存在。他山之石也是具有借鉴意义的，及早解决这些问题，可以避免我们再蹈日航之覆辙。 在市场经济下，企业的破产并不可怕，可怕的是缺乏正确的法律机制与社会机制解决问题。我国新破产法的出台，为我们依法处理困境企业问题提供了法律依据，下一步便是如何保证破产法的正确实施。破产法的实施与其他法律有所不同，因为一个企业的破产会产生众多的社会问题。这些 问题虽然是随企业破产而产生的，但并非是只靠一部破产法、仅靠人民法院就能解决的。许多社会问题并不属于破产法的调整范围，也不属于人民法院的审判职权范围，而是需要多部门积极相互配合、主动地发挥综合作用才能完成的系列社会工程。日航的破产也向我们昭示了这个问题，比如破产企业失业职工的社会保障、就业安置等问题，就应当由社会保障法、劳动法等立法解决，由各级政府有关部门而不是人民法院通过履行行政法定职责解决，否则便难以顺利形成社会主义市场经济模式下的和谐社会。

法律与社会论文范文第6篇

如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性：一方面，10年“”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。本文无意于分析当代中国法学在法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路。

本文借用美国科学哲学家托马斯•库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、方法及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻影响，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为现代化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义：一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)

从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)

三、法律的功能：积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官•法律•社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)

四、法律发展的历史观：现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，自然经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑??上执??即从?法文?向私法文?的嬗变?程?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论-进化论

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。)

六、法律的知识论：普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通??反复博弈?发?的合作中???因此?必定是一个?史的演??程。强调民众的主导作用?也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的?时又鄙视、轻视中?民众以?们的实??体现出来的创造力?不可高歌平等的?时又把中??包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论

任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本国正式的或非正式的制度。现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。 从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”(王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期，第15页。)走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”(见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期，第4页。)现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。(参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期，第14—16页。)“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”(王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。)其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页。)其三，法律移植有助于加快法制现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。(以上观点参见孙，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。)另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。(参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期，第6页。)本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓“本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。

法律与社会论文范文第7篇

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体育教育

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广告

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音乐教育

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房屋建筑工程

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03722企业实用英语

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

01509包装企业管理

3100701

护理学

浙江大学

02901病理学

03706思想道德修养与法律基础

02996护理伦理学

06803药物学（一）

02998内科护理学(一)

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

03001外科护理学(一)

03002妇产科护理学(一)

3100803

中药学

浙江中医药大学

02930中医学基础（一）

03706思想道德修养与法律基础

03034药事管理学及法规

03038中药化学

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

03035有机化学(四)

4020105

金融

浙江财经大学

00075证券投资与管理

03706思想道德修养与法律基础

05087统计学概论

00041基础会计学

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00043经济法概论(财)

4020166

会展策划与管理

浙江树人大学

02126应用文写作

03706思想道德修养与法律基础

03872会展营销

00054管理学原理

00178市场调查与预测

08722会展策划与组织

00182公共关系学

03877会展项目管理

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00043经济法概论(财)

03875会展概论

08727会展信息技术

4020201

工商企业管理

浙江工商大学

00009政治经济学(财)

00058市场营销学

00147人力资源管理(一)

03706思想道德修养与法律基础

05087统计学概论

00041基础会计学

00055企业会计学

00090国际贸易实务（一）

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00043经济法概论(财)

00144企业管理概论

06481经济应用文写作

4020203

会计

浙江财经大学

00009政治经济学(财)

00067财务管理学

00157管理会计(一)

03706思想道德修养与法律基础

05087统计学概论

00041基础会计学

00155中级财务会计

00156成本会计

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00043经济法概论(财)

06481经济应用文写作

4020211

饭店管理

浙江商业职业技术学院

00058市场营销学

03706思想道德修养与法律基础

00188旅游心理学

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00199中外民俗

06011旅游学概论

4020311

空中乘务

浙江育英职业技术学院

00058市场营销学

01428民航乘务英语

03706思想道德修养与法律基础

04571航空服务礼仪概论

00182公共关系学

01431空中乘务基础

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00199中外民俗

05102民航概论

4050102

秘书

浙江工商大学

00854现代汉语基础

01513文书与档案管理

03706思想道德修养与法律基础

00341公文写作与处理

00644公关礼仪

00321中国文化概论

00346办公自动化原理及应用

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00144企业管理概论

00509机关管理

00514外国秘书工作概况

4050224

韩国语

浙江树人大学

01104初级韩国语

01113韩国语阅读

03706思想道德修养与法律基础

00089国际贸易

01105中级韩国语（一）

00182公共关系学

04729大学语文

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

06011旅游学概论

4050226

商务英语

温州职业技术学院

00058市场营销学

00088基础英语

03706思想道德修养与法律基础

00341公文写作与处理

00090国际贸易实务（一）

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00144企业管理概论

4050303

公共关系

中国计量学院

00058市场营销学

03706思想道德修养与法律基础

00107现代管理学

00644公关礼仪

00646公共关系写作

00182公共关系学

00645公共关系策划

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00034社会学概论

00647公关语言

4050402

服装艺术设计

浙江科技学院

03706思想道德修养与法律基础

00677服装材料

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00683服装市场与营销

4050404

工业设计

中国美术学院

03706思想道德修养与法律基础

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

04844工业设计史

4050405

室内设计

浙江科技学院

03706思想道德修养与法律基础

00708装饰材料与构造

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00688设计概论

4080301

机械制造及自动化

浙江工业大学

03706思想道德修养与法律基础

10279互换性与测量技术基础

02187电工与电子技术

02191机械制造技术

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

02189机械制造基础

4080304

模具设计与制造

杭州职业技术学院

台州职业技术学院

03706思想道德修养与法律基础

01620模具材料与热处理

01624模具软件（UG）

05511现代模具制造技术

01622冷冲压工艺与模具设计

01632压铸模及其它模具

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

01628模具数控加工

01630级进模与自动模

01639企业管理与技术经济

4080306

机电一体化

宁波大学

温州职业技术学院

03706思想道德修养与法律基础

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

02614控制电机

4080701

计算机及应用

宁波大学

温州职业技术学院

03706思想道德修养与法律基础

00342高级语言程序设计（一）

04729大学语文

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00896电子商务概论

02120数据库及其应用

4080744

数控技术应用

温州职业技术学院

03706思想道德修养与法律基础

02187电工与电子技术

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

01666金属工艺学

4081702

汽车运用技术

温州职业技术学院

浙江交通职业技术学院

浙江师范大学

03706思想道德修养与法律基础

02187电工与电子技术

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

04946汽车发动机原理与汽车理论

4082207

计算机信息管理

浙江工业大学

00893市场信息学

03706思想道德修养与法律基础

00341公文写作与处理

01263visual basic 数据库应用

02384计算机原理

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00144企业管理概论

02382管理信息系统

4082209

建筑经济管理

浙江工业大学

03706思想道德修养与法律基础

06936建筑法规

02658建筑工程项目管理

04400建设工程合同管理

02275计算机基础与程序设计

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00043经济法概论(财)

02389建筑材料

4090114

园林

浙江农林大学

03706思想道德修养与法律基础

06637园林树木学

08720艺术欣赏

04729大学语文

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

02428园林植物栽培管理

4100801

药学

浙江医药高等专科学校

00058市场营销学

03706思想道德修养与法律基础

03031药物分析

03034药事管理学及法规

03023药物化学

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

02535有机化学（三）

5090504

淡水养殖

浙江广播电视大学

01716水产动物疾病防治

03706思想道德修养与法律基础

11973水产繁殖育苗技术

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

04302新型农民文明素养

11949农产品物流管理

5090638

农产品营销

浙江广播电视大学

03706思想道德修养与法律基础

00137农业经济学(一)

17959网络营销(一)

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

04302新型农民文明素养

11949农产品物流管理

5090639

社区管理

浙江广播电视大学

03706思想道德修养与法律基础

11955社区物业管理

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

00335乡镇文化建设

04302新型农民文明素养

5090640

农家乐经营与管理

浙江广播电视大学

03706思想道德修养与法律基础

11969观光农业开发与经营

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

04302新型农民文明素养

法律与社会论文范文第8篇

内容提要: 马克思主义法学理论的研究现今呈现出异彩纷呈的面貌。国外研究者从法学内外多重视角对马克思主义法学的核心问题及其当代价值展开了深入的分析，如自由主义与保守主义的马克思主义法学、存在主义与结构主义的马克思主义法学、实证主义的马克思主义法学等等。近三十年来，国内对马克思主义法学的研究从对马克思主义的学说、观点的初步理解、重述，发展到回归经典文本(“回到马克思”)，并结合当前理论动态与社会实际，从而继承和拓展了对马克思主义法学的多维研究。结合现代社会理论和后现论，可以更加深入地理解马克思主义法学作为现代社会的理论开拓者同时又是分析批判者的角色定位。

一、近年国外马克思主义法学理论动态

马克思主义法学作为法学的一个重要学科，具有非常丰富的法律思想。在走向现代的人类历史进程中，马克思主义经典作家们的法律思想对人类社会已经发生并将继续发挥重要的作用。正因为如此，近年来东西方的法学和其他学科的学者对马克思主义及其法律思想进行了大量研究，其研究视角也极为繁多。

从思想史意义上看，如西方法学思潮之正统的自由主义法学对马克思主义法律思想的研究[1]、保守主义的政治哲学式马克思主义法律思想研究[2]、实证主义意义上的马克思主义法律思想研究[3]、存在主义和结构主义的马克思主义法律思想[4]，以及文本学意义上的马克思主义法律思想研究[5]，等等。这些研究视角不论是来自法学研究内部的还是外部的，都至少在方法论意义上为我们深入研究马克思本人的思想文本以及马克思主义的经典文本大有助益。不仅能够带领我们走进马克思的思想世界，而且也有利于我们通过观察西方不同思潮的面貌，研究现代西方法学和法哲学的内在结构、基本涵义及其问题意识。

从社会史意义上看，后，世界社会主义运动陷入了低潮，国外马克思主义研究不可避免地受到了很大冲击。但是，运动的低潮并不意味着理论研究的沉寂。相反，更需要理论上进行反思，并催生着理论上的创新。在千年交替之际，西方媒体曾纷纷评选推出了“千年风云人物”，或者叫“千年伟人”。在这些活动当中，卡尔·马克思被多家西方媒体评列为第一或者第二。2005年，英国广播公司“古今最伟大哲学家”评选，马克思再居榜首。[6]

自20世纪90年代中期起至今，特别是在法、德、美等主要西方资本主义发达国家，掀起了一股研究和宣传马克思主义的热潮，一系列有关马克思主义的大型国际会议特别引人注目。2000年9月21—24日，由美国《马克思主义反思》杂志主办的马克思主义大会盛况空前，来自世界各地的1000多位马克思主义研究者出席了这次盛会，大会组织了190多场专题讨论会， 3场大型专题报告会，认真地回顾了马克思主义的历史，总结了马克思主义发展的理论成就和经验教训，提出了新的马克思主义观。[7]而在法国巴黎发起的“国际马克思大会”更是每三年召开一次，至今已连续召开过五次。第一次是在1995年9月27日，为纪念恩格斯逝世100周年，世界马克思主义者在巴黎召开了首届国际马克思大会，主题为“马克思主义100年：回顾与探索”。第二次是1998年9月30日到10月3日，来自30多个国家的近500名学者参加了第二届国际马克思大会，这次大会召开了三次全体会议， 76场小型研讨会。此次会议围绕“全球化与新国际主义”这一主题，共分8个学科进行讨论，其中包括法学；第三次是2001年9月26日到30日，第三届巴黎国际马克思大会在法国巴黎第十大学隆重举行，主题是“资本与人类”，来自30多个国家的600余名学者参加了大会。这次大会分为16个学科专题，组织了120场小型研讨会，对当代资本主义进行了多学科的考察，其中也包括法学学科。第四次大会是2004年9月28日到10月2日，主题为“帝国主义战争与社会战争”。这次大会参加的有近千名专家学者，分别围绕10个学科13个专题进行研讨，其中也包括法学。第五次国际马克思大会于2007年10月3日到6日在巴黎召开，这次大会的主要议题是“替代全球主义、反资本主义以及世界政治选择”。

2008年以后，面临着日益加剧的全球性经济危机，自由资本主义逐步走入死胡同。于是，西方媒体纷纷惊呼“马克思又回来了”!特别值得关注的是，西方年轻一代的知识分子开始逐步认识到，那种在西方占主流地位的当代自由主义经济思想，主张自由化、减少政府经济干预，其实并不能给人们带来所谓的幸福。因此，很多人开始重新对马克思的文本与问题展开分析和深入理解，并进行全方位的理论研究。

在西方马克思主义法律思想研究方面，奥地利的马克思主义者卡尔·伦纳在1904年就在其发表的《私法制度及其社会功能》中第一次系统地论述了马克思主义的法律理论。他以现行的法律规范制度作为出发点，试图说明同样的法律规范是如何为了适应社会变革特别是经济结构的变革而改变其功能。为了理解一个法律概念，人们必须进入经济基础。法律制度未变，其功能却已经焕然一新，不变的法律制度具有一种塑造社会的功能。例如，资本家拥有资本(私有财产)，但资本本身并不会带来任何权力和权威，而是各种法律制度则设定了所有权的真正功能，私有财产这才能从私人的概念变成公法的(权力)的理论。伦纳在通过对法律制度尤其是私法制度之能动性的研究，提示人们理解法律制度与经济关系时，以更加开放的态度认识法律变革和批判社会作用。

此外，西方马克思主义法学的代表人物还有德国法兰克福学派的奥托·柯切恩海姆、哈贝马斯以及法国结构主义者路易斯·阿尔都塞、尼科斯·普兰查斯等等。20世纪70年代后期在美国兴起一股“批判法学运动”的思潮，其中之一就是“新马克思主义法学”。此外，英国北爱尔兰贝尔法斯特皇后大学法律系保罗·菲利普斯也曾写过一本专著《马克思恩格斯论法和法律》。这其中，法兰克福学派是当代新马克思主义(“新马”)中影响最大的流派，它开创于德国法兰克福大学社会研究所，无论从卓越学者的数量，还是从其学术建树的深度和广度来看，它都是当之无愧的20世纪最大的马克思主义流派，也是西方人本主义马克思主义的主要流派。其代表任务霍克海默和阿道尔诺合著的《启蒙的辩证法》一书，该书阐述了启蒙精神怎样“由于自身的内在逻辑而转到了它的反面”，揭露了资本主义社会利用科技进步对人的操控，要求通过对“工具理性批判”来消除各种形式的异化。[8]另外，苏联法学家帕舒卡尼斯获得了学术界广泛的尊重，这与他的政治遭遇形成鲜明的对比。在其名著《法的一般理论与马克思主义》中，帕舒卡尼斯认为法律理论是一种历史理论，因为法律仅仅是特定社会发展阶段的产物，法律具有过渡性，它从产生的时候开始其存在的“唯一目的是使自己完全无效”[9]。而且，帕舒卡尼斯把法律看成为资产阶级商品交易的规范形式，法律发源于资产阶级的商品交易。法律主体是抽象的商品持有者，其主体地位之平等来源于商品交易上的平等。也因此，资产阶级重视财产的交换与分配，并在此基础上形成法律契约的理念和财产权保护的根本要求。当然，帕氏认为资本主义国家统治者的政治权威与经济优势阶级的控制地位是不一样的，为此他反对把法律当作上层建筑的意识形态，也反对法律是保护宰制阶级利益的工具。他不认为所有的社会规范都是法律。法律有异于其它社会规范之处在于它充当商品交易的排难解纷的机制，一旦商品社会随着国家消亡之后，法律也会消弭于无形。[10]

以上现象说明，凡是严肃的学者，不管他赞不赞同马克思主义，都必须首先搞清楚什么是真正的马克思主义，都必须把马克思主义做为一种社会现象，一种理论学说，加以认真研究。马克思主义法律思想对人类社会已经发生并将继续发挥重要的作用，这是任何人都无法回避的事实；只要这个世界上还存在着不合理的社会制度，还存在着剥削和压迫等等不公平的社会现象，不管出现多么大的反复和曲折，马克思主义法律思想都永远不会消逝。

二、中国马克思主义法学研究状况

在中国的法学教育当中，马克思主义思想研究作为法学研究生的一门必修课程，至今已有近30年的历史。西南政法大学自1979年招收第一届法理专业硕士研究生起，就开始开设这门课程。在上个世纪80年代和90年代，出版了不少论著，包括种明钊教授曾经主编过一本《资本论关于法的论述》，是在1983年出版的。后来，公丕祥教授的《马克思的法哲学革命》，李光灿先生和吕世伦先生主编的《马克思恩格斯法律思想史》，都是在上世纪90年代初出版的，后来又进行修订再版。还有武汉大学李龙教授主编的《马克思主义法学著作导读》，西南政法大学的老前辈黎国智教授主编《马克思主义人权理论概要》、《马克思主义法学论著导读》、《马克思主义法学论著选著》等等，都是在上世纪90年代初期和中期当时可以说马克思主义理论研究在学术界尚属于冷门的状态下主持完成的。这些学术成果的问世，对于我国法学界分析、理解马克思主义法学的基本观点、理论来源、核心范畴等具有不可替代性的意义。

近年来，中国学术界推出了一系列颇有分量的马克思学研究成果，对于马克思主义法律思想研究具有很大的启发意义。举其要者如：孙伯鍨、张一兵主编的《走进马克思》(江苏人民出版社2001年版)，陈学明、马拥军的《走近马克思》(东方出版社2002年版)，杨耕的《为马克思辩护》(黑龙江人民出版社2002年版)，郝敬之的《整体马克思》(东方出版社2002年版)，张一兵的《回到马克思》(江苏人民出版社2003年版)，施正锋主编的《马克思学在东方———洪谦德教授66岁生日祝贺文集》(台北前卫出版社2004年版)，俞吾金的《重新理解马克思》(北京师范大学出版社2005年版)，孟氧著、孟小灯主编的《〈资本论〉历史典据注释》(中国人民大学出版社2005年版)，王东的《马克思学新奠基》(北京大学出版社2006年版)，等等。

同时，法学界对于马克思主义法律思想的研究又涌现出了一些新成果，具有代表性者包括：吕世伦主编的《列宁法律思想史》(法律出版社2000年版)、龚廷泰的《列宁法律思想研究》(南京师范大学出版社2000年版)、李光灿和吕世伦主编的《马克思恩格斯法律思想史(修订版)》(法律出版社2001年版)、祝铭山、孙琬钟主编的《董必武法学思想研究文集》(人民法院出版社2001年版)、胡玉鸿的《司法公正的理论根基———经典作家的分析视角》(社会科学文献出版社2006年4月版；李可的《马克思恩格斯环境法哲学初探》(法律出版社2006年8月版)以及南京师范大学2007年出版的庞正博士论文《历史唯物主义法学形成的理论脉象》，等等。

以团队的形式对马克思主义法律思想进行全面系统研究的应该属于西南政法大学，其法理学科一直保持自己在这个领域的研究特色和优势。马克思主义法律思想研究方向，一直是西南政法大学法理专业起步很早、学术积淀非常深厚的传统研究强项。从1979年开始，黎国智教授等法学前辈就在全国率先开设了“马克思主义法律思想研究”课程，一直到现在从没有中断过。法学前辈黎国智教授等启发和带领研究生，探索和开拓了这个重要的法学新领域。先后有许多研究生都将马克思主义法学作为硕士论文选题。突出者如本校首届研究生陈学明撰写的学位论文《马克思早期法哲学观及其法律思想初探》，于1983年即在《中国社会科学》上发表。随后，杜万华、李力、孙启福、刘想树、周伟、沈霞、付子堂、张永和等先后几届研究生的硕士学位论文，比较集中而全面地研究了由马克思到列宁的每一重要历史时期的法律思想。1990年，黎国智教授主编出版了《马克思主义人权理论概要》； 1992年，司法部“七五”重点项目《马克思主义法学新探》完成出版； 1993年的国家规划教材《马克思主义法学著作导读》也由黎国智教授任主编。2005年3月，由我主持推出的《马克思主义法律思想研究》被教育部列为部级研究生教学用书，这本书可以说是西南政法大学法理学科多年来师承相继、薪火相传的又一个成果。2008年4月12-13日，第四届“全国法理博士生论坛暨马克思主义法律思想中国化研究”学术研讨会在西南政法大学召开。有13个学校的40余名法学博士生代表和博士生导师，参加了这次全国法理学博士论坛。这次论坛具体分为五个单元：一是马克思主义法律思想中国化基本问题，二是社会转型与法律转型，三是和谐社会与法律发展，四是民生法治理论的研究，五是依法执政理论研究。2008年6月，中央政法委组织专题研究和讲授马克思主义法律观及其在中国的发展，作为社会主义法治理念教育的一个重要内容。这些都是马克思主义法律思想在中国的发展的一些表现。

三、开拓马克思主义法律思想中国化研究新视域

必须看到，国内对马克思主义法律思想的研究，过去多集中于马克思主义关于法律的本质及其权利义务问题的研究，这已经很不适应新形势的要求。系统地研究马克思主义法律思想及其对中国法治建设意义，特别是从马克思主义关于人的权利与自由、公平与正义的思想探寻对人类制度建设具有指导价值的原则，并把这些原则与我国法治社会建设相结合，对当下的法治与社会和谐都是非常重要的。马克思主义法律思想对现代社会中的许多核心概念和范畴都有过精深的分析和研究，例如马克思关于法律社会理论的研究、“政治-社会”法律哲学的研究、批判指向的法律思想研究甚至后现代法律思想研究正是对这些核心概念和范畴的认识深入和理论创新。这表现为从现代社会理论到后现论进行问题史研究。

关于马克思的法律社会理论研究，主要从马克思的重要文本《导言》、《论犹太人问题》出发，以社会理论的研究方法对马克思的法律思想进行了一种探索式的研究。可以发现，“法律社会理论”与“法律社会学”存在着一些实质性的区别。法律社会学是把法律当作历史的社会现象，并追究法律的形成、发展与消灭之规律性的经验科学。法律社会学重视描述与解释社会现象，强调价值无涉或中立，它将法律当作一种社会现象，对法律的“前世今生”所展示的面貌进行一种社会科学研究，并由此建立起法律的功能模型。而法律社会理论则在法律社会学所提供的经验生活素材的基础上走的更远，它将法律作为社会现象加以认识的目的在于对整个现代社会的法律机理和法律系统进行总体性批判，对现代法律下人与物的关系、人与人的关系以及社会总体关系进行一种前瞻式的研究，这一研究在当代转型中国极富理论和实践价值。

关于论马克思法律理论建构的“社会-政治法律哲学”进路研究，可以提供研究马克思法律理论与当下社会关系以及人的生存相关联的理论视角，对法律的“非自主性”进行全面论述，并从社会现象、文化现象等方面描述法律的诸面向，并结合当前中国法学与法理学研究的各种学说，进行较为深入的分析与反思。

关于马克思法律思想的批判指向研究，则将马克思的法律思想及其批判品格与西方法律思想的整个传统加以贯穿联结，通过批判之链将马克思的重要文本《论犹太人问题》中所展现的自由问题进行了全面的论述。马克思认为，西方整个法律思想不够彻底解放的根本原因，在于市民社会与政治国家的分裂以及政治解放的内在局限性。关于马克思法律思想中的现代性逻辑研究，是基于现代性理论及后现代变体的考察，将马克思法律思想中的现代性逻辑联结到西方现代性问题与后现代思潮之间的关联中去。在此，马克思是他们之间的一条至关重要的“中介”。这一理解将为理解马克思的法律社会理论提供整体性的历史与逻辑视野，有利于开拓研究马克思主义法律思想现代化和中国化的理论视域。

当然，研究马克思主义法律思想中的社会理论，其最终目的还在于研究中国的实践和中国的社会问题。马克思主义在中国的地位和作用，既不取决于其在中国的宪法地位，也不是因为其具有绝对真理(“道统”)的性质，关键在于它对中国社会问题的指导和影响。正如马克思主义所认为：“哲学家只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界。”很明显，理论与实践相结合，核心因素是实践。选择什么样的理论为指导，是由实践的需要决定的；对理论指导作用的评价，不是根据理论本身，而是看其能否解决社会问题，促进社会进步和发展。

在实际生活中，很容易产生理论崇拜，形成理论与实践相结合过程中的理论主导乃至理论霸权，理论成为左右和裁决一切的标准，实践也得根据理论标准来剪裁。如果不借助外力的作用，理论要凌驾于实践之上是比较困难的，人们基于利益关系会从实际出发进行相关选择，不会基于理论的原因作出与自己利益相反的选择，在“自生自发”的秩序中，理论霸权难以形成。理论霸权往往要借助政权的力量才能形成，当政权与理论形成相互依赖关系时，特别是当政权的合理性依赖于某一理论的证明时，理论就获得了政权的强制性力量，形成与政权的一体化，极容易出现理论霸权和思想专制现象。理论霸权的政治强制性，使其比教条主义的危害更大更深远。

在探索马克思主义法律思想研究的中国化模式时，有必要提出马克思主义法律思想研究的“实践主导模式”。实践主导模式并不否定理论的功能和价值，关键在于对理论的态度和应用方法。实践主导模式是以实践需要为中心对理论进行取舍和应用的理论与实践结合机制，是一种现实问题取向的应用模式，即根据存在的社会问题，决定所应采用的理论工具，并在实践中检验其选择的合理性，在这一过程中，理论只具有指导性工具价值，不具有标准的内涵和意义，更不具有霸权的力量，理论要在实践中得到修正和发展。实践主导模式的最大特点是立足于社会实际和社会问题，它承认理论的指导作用，但不认为理论具有超越实际的绝对真理的性质，不具有普适性标准的性质和操控现实的力量。总之，研究马克思主义法律思想，目的是要运用马克思主义法律思想的基本原理和原则，分析解决中国法治建设中的实际问题，从中寻求解决问题的方法和对策，发掘马克思主义法律思想与中国法律制度的逻辑关联及其共同价值。

注释:

[1][英]伯尔基：《马克思主义的起源》，伍庆等译，上海：华东师范大学出版社， 2007年，第47—96页。

[2][美]施特劳斯、克罗波西：《政治哲学史》，石家庄：河北人民出版社， 1998年，第936—953页以及[美]阿伦特：《马克思与西方政治思想传统》，孙传钊译，江苏人民出版社， 2007年。

[3][奥]凯尔森：《共产主义的法律理论》，王名扬译，中国法制出版社， 2004年。

[4][法]雷蒙阿隆：《想象的马克思主义》，姜志辉译，上海：上海译文出版社， 2007年；以及[英]莱姆克：《马克思与福柯》，陈元等译，上海：华东师范大学出版社， 2007年版。

[5][日]广松涉：《文献学语境中的〈德意志意识形态〉》，彭曦译，南京：南京大学出版社， 2005年。

[6]中共中央宣传部理论局：《理论热点面对面2008》，北京：人民出版社， 2008年，第161页。

[7]付子堂：《马克思主义法律思想研究》，北京：高等教育出版社， 2005年，第1页。

[8][德]霍克海默、阿道尔诺：《启蒙辩证法》，渠敬东等译，上海：上海人民出版社， 2003年，前言。

法律与社会论文范文第9篇

    ——与陈景辉先生商榷

    关键词: 法律与社会科学;中国;全面客观;应然与实然

    内容提要: 法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

    “法律和社会科学”,即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题,本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期,以下简称“陈文”),却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析,得出了“法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑,但陈文洋洋洒洒数万言,或多或少,还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰,故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据,对这个问题进行简要商榷和分析,并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

    一、“悲剧性”结论的缘起

    陈文开篇便指出,中国法学开始出现了分殊化的讨论,围绕着“法律是什么”的问题,可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义,并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后,陈文便将问题做了转化,把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义,而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分,巧妙地将法律和社会科学对立起来,并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下,“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而,本文所要商榷的对象,恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究,尤其是部门法研究的主要方式,所以本文对规范主义并不抱有敌意),而是陈文注释中划分的第二个子类别,也就是被隐藏起来的法律形式主义,那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而,文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益,还原一下问题的本来面目。

    法律形式主义,也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中,法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系,它否认法律与道德的必然联系,认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律,法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统,其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此,他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在,形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性[1]。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则,通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险,“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦[2]。由此,他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体,并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围[3]。

    法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新,19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱[4]。20世纪以来,人们无法回避的一个现实是,科学技术的发展所带来的螺旋效应,自然科学地位的上升,尤其是心理学和脑科学的发展,使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来,且力度增强,学科交叉成为常规,而不是例外。相反,法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成,学生质量的提升,来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此,法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑,而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说,“为了达到这个目的,我们需要逻辑,因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部,时代的要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用”[5]。随着这些心态的变化,行为科学逐渐升温,开始更多地关注人性,并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法,认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究[6]。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸,“理性地研究法律,时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者,但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角,成为分歧的变奏,最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

    作为法律形式主义者的唯一必要条件就是,绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。继续垄断的地位,续写哈特时代的辉煌,恢复法律的自主性,是这些理论家们共同的愿望。然而,并不是法理学“无王”的时代,导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样,在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前,道德哲学家还能起到一点统合世界的作用,那么面对现在价值多元的冲突,对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦[3]。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策,从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰,给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺,无懈可击,如果还有问题的话,只是你们不会用而已,就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此,在法学理论中,所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法,都是不可饶恕的。或者说,只有把它从其他学科,特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来,才能拯救法律[7]。在完成与道德划清界限的任务后,诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

    经过三十年的发展,法律的地位已经在中国确立,以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象,继续进行“法”的界定工作,可能面对精致的概念体系,诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而,陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的悲剧”的论战口号,也就不难理解了。在陈文看来,法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼,证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心,声明谋求“不可撼动的优势地位”,“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思,来间接证明规范分析法学的优势地位”[8]。然而,火药味十足并不意味着底气十足,陈文解释说,间接证明不涉及具体问题的实质主张,只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设,陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场,文章采用单向性的讨论和间接证明的办法,这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题,用理论反思可以回避具体问题的分析推敲,从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。

    二、方法论的绑定批判

法律与社会论文范文第10篇

刑事和解的文化之维

基层民主协商制度研究

论转型乡土社会的司法策略

论中国传统司法的本质

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A市B县检察院抗诉案件调查与反思

法治建设进程中的法律职业共同体

自贸区知识产权司法保护座谈会综述

论反垄断法在经济法体系中的宪法性地位

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关于加强整治新建城区社会治安的调研报告

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论基层法院司法公信力第三方评估机制的构建

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《新教伦理与资本主义精神》法律社会学解读

关于法律必须被信仰的问题——兼评伯尔曼《法律与宗教》

《走向权利的时代》的评析——以法律社会学为视角

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检察机关自侦案件的犯罪嫌疑人之羁押执行交付问题研究

转型之惑与实践之学——评李瑜青教授《法律社会学教程》一书

中国法社会学的理想图景——读郭星华《法社会学教程》

对象剖析与技术改革——传播学视阈下的司法公开方法论

社会管理创新与法治保障的理论建构、制度设计与区域经验

法律儒家化的限度、价值冲突与预设——评《中国法律与中国社会》

司法近代转向与现代国家寻找——评《帝国枢密法院:司法的近代转向》

法社会学视野下的律师职业主义变革——评《律师、国家与市场》

冲突理论的脉络及其当代法治启示——基于冲突理论脉络展开的考察

检察人员分类管理制度改革的思考——结合N市检察队伍现状进行分析

公正司法的供需对接——案件质量评估工作中公众参与机制的构建

法社会学中国化研究的理论自觉——兼评高其才教授的《法社会学》

法治中国的“西体中用”之道——读周大伟先生《法治的细节》一书有感

法官绩效考核制度中结案考核及其悖论——以J市基层人民法院的司法实践为例

法律与文化互动的三点思考——以传统儒学与中国法治建设关系为切入点

司法公正的社会认同与人民法院形象塑造——关于人民法院社会形象的调查分析

司法公正公众认同的心理解码与策略修正——基于法院司法宣传实践的实证分析

论我国个人慈善捐赠行为影响因素与慈善立法的完善——基于社会调查的分析

转型时期制度适用困境:原因、对策及反思——以对小城地沟油问题的讨论为例

积极探索实践护航自贸试验——人民法院为自贸区建设提供司法保障座谈会述评

由西向东、由理论迈向实践——评汤唯《法社会学在中国——西方文化与本土资源》

传统法律文化的当代意义——“当代法治发展与传统法律文化价值”学术研讨会会议综述

人民陪审员制度价值诉求与实践诉求分离和统合的实证研究——以河南A县基层人民法院为例

法律与社会论文范文第11篇

众所周知，在20世纪80 年代，中国法律史的研究，甚或中国法学的研究，呈现出了这样一种“双向性”的趋势，即一方面，在立法或司法的实践层面，大多数研究都竭力主张移植西方的法律或西方的司法制度，而另一方面，在所谓的法律史或法学研究的层面，大多数研究又仅依凭语词翻译上的对应或制度功能上的相似而对中西法律制度做皮相层面的 “比附”。正是为了对中国法学研究中的这样一种主流趋势做出回应，梁治平在1980年代中期逐渐建构起了我们在上文所述的那种以辨异为基本路径的“文化类型学”研究模式，亦即那种努力进入到语词翻译上的对应或制度功能上的异同的背后去探寻文化上的根本缘由的“法律文化论”。

与1980年代大多数法律论者的研究相比较，梁治平的“法律文化论”显然要深刻得多，因为他的观点和方法论都明确地告诉我们，法律制度并不是一种自足的功能系统，因为它还在根本上受着某种由看法、态度、观念、意识、价值等构成的“文化类型”的支配。正如他所指出的，“现在我们正努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代化。试想，没有法律意识的现代化，怎么可能有法制的现代化？但是，要改造我们民族的法律意识，就需要重新估价它，需要作一番比较的工作。而第一步，是比较和重新估价我们民族的文化。”[90]当然，梁治平强调文化类型之于法律制度重要性的方式，乃是我在上文所指出的那种 “文化类型”决定论。

正是根据这种“文化类型”对法律制度的重要性或“决定论”，梁治平在下述个案的分析中指出：“比较的目的是要找出异同点，所以，不能一提中国古代的家长权，就以古罗马的家父权相比，只说上古社会家族观念发达云云，此外再无下文。在罗马，家父权只是单纯的法权，国、家不相混，法与道德两清。在中国，长幼亲疏被认为是永恒秩序，天不变道亦不变，法律常常只是附加了刑罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展，都有至为深远的影响。可见，只求其同，不见其异的排比、罗列是不可取的。总之，文化之整体的比较的研究乃是探索中国古代法精神的必由之路。”[91]当然，《法辨》一书中所收录的“法辨”一文，则可以被认为是他上述努力的最佳范例之一。在该文中，梁治平以西方“法”的概念作为比较的参照，对中国历史中“法”这个概念做了认真的辨析，并据此指出，中西历史上的“法”概念分别体现了不同的有关社会秩序的观念。虽说近代以来论者们业已习惯用“法”这个术语来对应英文中的“law”，但是梁治平却认为，这只是一种翻译而已，因此我们不能止步于此，而必须进入到这些术语的背后去追究各自文化的根据。于是，他明确指出，中国的“法”与“law”不同，因为在这些概念背后所隐含的中西有关社会秩序的观念和价值观完全不同。[92]

梁治平的“法律文化论”，显然受到了20世纪初和20世纪80年代两次文化大讨论的影响，因为这两场文化大讨论有着一个共同的基调，即技术改革和制度改革都不足以应对中国的社会危机，惟有国民性的改变或文化的彻底变革才能使中国走出危机。他在“法制传统及其现代化”一文中指出：“试想，没有古代希腊罗马法观念的恢复，怎么能设想近代的《拿破仑法典》或《德国民法典》。反过来，印度、中国等东方古国虽有发达的文明，却不曾（我以为是不可能）产生罗马法意义上的法律体系，怕也不是偶然的。观念固然不能取代技术，但它客观上为技术的发展确定了方向，界定了范围。因了观念的不同，一种技术既可能‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂二者，只要技术，全不顾观念者，没有不失败的。鸦片战争以后，我们也曾向西方学习。不过，最初只是想‘师夷之长技以制夷’。当时的人相信，文物制度总是中国的好，并不认为西人的观念有什么优越之处。结果我们失败了。这样，到了‘五四’时期，才有了民主和科学的呼声。总之，虽然是技术，其发达与否还要看与之相应的观念怎样，进一步说，哪怕是学习一种技术，接受其相应的观念也是势所必然的。”[93]

毋庸置疑，梁治平这种以“文化类型”决定论为基础的“法律文化论”，确实对中国法律史的研究乃至中国法学的研究产生了相当大的影响，在某种意义上讲，这种影响甚至在当下有关中国法律思想史或法律哲学的研究中还在延续。在我看来，除了上述业已指出的将有关法律的认识从“制度层面”推进至“文化层面”的努力以外，梁治平的“法律文化论”还对当时主张自给自足“法律观”的中国法学产生了另外一个极其重要的影响。“法律文化论”经由法律制度与“文化类型”关系的建构而达致了这样一种观念，即法律制度实是它无法与之相分离的更为根本的文化类型的一个部分，因为在他看来，“这里强调的只是各部分间的联系，还不是研究的方法。因为，用部分说明部分，只能在互为因果的圈子里打转，却不能深刻地把握部分。只有把部分放到整体的背景中考察，才能跃上一个层次，一下子抓住本质的东西。这个整体就是上文所说的文化，也不妨称之为文化体，文化结构。”[94]我认为，正是经由这一努力，那些被假设为“自给自足”的法律制度又重新融入了与文化类型这个不加区分的整体之中。因此，梁治平的“法律文化论”，不仅为打破当时中国法学视法律制度为一种自给自足或自我评价的东西的观念起到了很大的作用，而且还进一步为人们采用其他人文社会科学的方法去认识法律制度的问题开放出了某种可能性的空间。

（二）“参照”向“判准”的转换与西方“文化类型”的移植

一如前述，梁治平的“法律文化论”是一种以辨异为基本路径的“文化类型学”。在这里，决定着法律制度之根本精神的“文化类型”所具有的整体性和同质性，在理论上讲，为具体的研究者至少开放出了两种针对“文化类型”的可能态度：一是如吉尔兹那样走向对“地方性知识”的同情理解，在物理性的和功能性的“文化类型”中注入“意义”的维度。值得我们注意的是，这种可能性所依凭的并不是论者对吉尔兹等人类学家所主张的“文化阐释学”的引介，而毋宁是我们对中国“文化类型”或法律制度所做的这样一种具体设问，即具有整体性或同质性的中国“文化类型”以及由它所决定的中国法律制度，对于选择这种文化或制度并在其间生活的中国人来说究竟具有什么意义？显而易见，这种设问是一种自主的理论自觉的结果。这一可能性的存在极其关键，因为它有可能使论者提出一个不同文化背景下的法律制度如何发展的问题，或者说，作为一种“意义之网”的法律究竟应当如何发展的问题。更为重要的是，它还有可能使论者自觉地意识到法律除了其功能相似的一面以外还具有因“生活意义”的不同而不同的另一面。[95]

但是，梁治平却采取了第二种可能的态度，亦即对中国“文化类型”持一种彻底批判和否定的态度，而不是象吉尔兹所主张的那样努力使自己融入进这种“文化类型”当中去理解或解释这种“文化类型”以及由其决定的法律制度这种地方性知识的重要意义或价值。不容我们忽视的是，梁治平的

这一取向乃是以他的论述当中所时刻隐含的另一个截然不同的问题为根本依凭的：中国的一些法律制度因术语的相似而真的与西方法律制度相同吗？中国的一些法律制度为什么不同于西方的法律制度？归根结底，中国的“文化类型”在这个方面起到了什么样的作用，或者说，中国的“文化类型”在面对西方“文化类型”时究竟出了什么问题？

毋庸置疑，正是上述问题的设定，在根本上规定了梁治平“法律文化论”中的两个基本倾向：一是在中西“文化类型”的辨异过程中将西方“文化类型”这一比较意义上的参照转换成评价意义上的判准；二是在中西“文化类型”的辨异以后对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定。

就“参照”转换成“判准”而言，梁治平的“法律文化论”认为，“谈论中国法的过去、现在与未来，不能不加入关于西方法的考虑；讨论中国法的现代化问题，也必须在这一背景下展开。”[96]因为在他看来，“现在最急迫的工作恐怕是，在大家都高喊加强民主与法制的今天，能有更多的人冷静下来，先去弄懂一些更为基本的问题。比如，法的真实含义应该是什么，它在现代社会中的价值和地位应该怎样，法治是一种什么样的状态，法制社会应该是一种怎样的社会，等等。这些问题关系到一系列新价值的选择，关系到对于我们民族新、旧传统的反省和重新评价，也关系到各种社会-文化目标的最终确立。任何一个民族，在它没有真正完全这些工作以前，是不可能进入现代社会的。”[97]

因此，梁治平在其研究中反复指出，“中国古代法源远流长，称得上是世界上最古老、最持久的法制之一。排列整齐的法典，卷帙浩繁的文献，都会给人留下深刻的印象，但是另一方面，中国古代法典无一不是刑法典，其他各种形式的法律也几乎都带有同样的色彩。这种单一性与中国古代法形式的多样性以及它久远的历史、浩繁的文献恰成对照。……这种现象怕不能以文化不发达、社会发展的低级阶段等理由来解释，这毕竟是个有着数千年历史的文明古国（它的法律传统差不多也同样久远），一个在17世纪时依然强盛的东方大国。这个事实促使我们变换角度来观察问题。这里，着眼点不是文化发展的阶段性，而是文化本身的类型或形态。在文化发展过程中，这种类型或形态从根本上决定着文化各个部分的性质和发展程度。在此意义上，中国古代法并非不发达的产物，就其固有形态而言，它是发达的。而所谓固有形态，实际就包含在它的现实形态之中，这个固有形态，简单些说，就是把法视同于刑。” [98]当然，他在对中西法律进行比较的时候也指出，“古罗马法学家分法为公法、私法两部分，着眼点正是独立于国家利益的私人利益。而在中国，法只能是 ‘公法’，辄与国家利益有关，因而也总是以国家强制力——刑为其标志的。”[99]

姑且不论梁治平对中西法律的上述描述在事实上是否确当，但是值得我们注意的是，他的论述并没有如当时的一般法律比较研究那样停留在事实描述的层面，而是进一步推进到了价值判断的层面。比如说，他指出：

自清末引入西方法制，迄今已近一个世纪了。今日之中国，来自西方的先进事物不可谓不多，能够贴上现代化标签的东西也不在少数。但中国在完全进入现代社会之前，仍有一段艰难的道路要走。当年，孙中山的革命虽然了帝制，但远远末能使中国的老百姓意识到他们是有权作自由选择的平等的个人，因而也就没有能在社会关系的领域完成一场真正的革命。如果说，新制度取代旧制度可以在革命的狂飙中完成，那么，真正建立起一种新的社会关系，改变相应的价值观念，则远非一日之功。正因为如此，近50年来社会关系领域的变革，以及这种变革与现代社会要求之间的适应程度，尤其值得我们反省。[100]

他在另一个场合也明确指出：

中国古代法中没有“私法”的位置，这不能不说是原因之一。实际上，在任何一个推重身份的社会里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。值得注意的是，这种不发达并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好，制度也好，都是塑造社会的能动要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因，但人际关系的普遍的“身份化”绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说，这种“身份化”的社会状态正是中国的近代落伍的重要标志之一。 [101]

显而易见，在梁治平的“法律文化论”中，从“礼法文化”到“私法文化”、从“身份”到“契约”、从“同志关系”到“契约关系”、从“律法”到 “法律”、从“道德之治”到“法治”等等，都已经从事实描述层面的“文化类型”辨异，转向到了价值判断层面的“文化类型”判断。换言之，“私法文化”、 “契约”、“法律”或“法治”等比较意义上的参照指标，转换成了评价意义上的判准，仅就“契约”问题而言，一如梁治平所指出的，“如果说，古代社会的法律可以是身份化的法律的话，那么，在现代社会，法律的一般原则是排斥身份观念的。问题在于，现实生活的逻辑往往不受法律条文的支配，与一般法律原则相左的观念可能依然流行，甚至颇为发达。我们社会中关于身份的观念就是如此。所以，不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一正是要以契约取代身份。实际上，近年来所有真正的改革莫不与此有关。……表现于其中的陈旧观念，以及它们所代表的那种社会状态，实在是很不现代化的。这就是说，我们要完成‘从身份到契约’的运动，或者，换句话说，由传统社会向现代社会的转化，还须作出更大的努力。”[102]需要强调指出的是，这里的关键在于，梁治平将辨异的参照指标，不仅转换成了评价中国法律制度是否适合西方现代社会的判准，实际上还进一步转换成了评价中国法律制度在道德上优劣的判准，这在他的下述文字中表现得尤为明确：“考虑到中国传统法律文化的特质与西方法律文化性质相去实在太远，强调这种结合便不能不特别谨慎。法律与经验的脱节固然应予消除，法律与经验的协调却也不能是使先进的制度屈服于陈旧的‘国粹’。传统的法律连同相应的观念、心志，在总体上必须要彻底否定，因为其结构功能完全与现代社会的要求不相适应。……上面谈的，可以说就是文化的解决。”[103]

最为重要的是，就梁治平的“法律文化论”而言，在最基本的层面上，所谓的中国“文化类型”在一定程度上都是根据西方的“文化类型”加以型构或评价的。在研究的过程中，他根据古代希腊和罗马的法律文化指出，“古代中国，私法无由发达，有着极为深刻的社会、历史、文化原因，其中极为重要的一点是：中国古代之‘法’，根本与权利无缘，其固有观念不能容纳‘私法’的概念。”[104]显然，梁治平在这里是用一种以“私法文化”为依凭的西方现代“刑民法国家结构”或者“公私法国家结构”对以“礼法文化”为依凭的中国“国家法与民间法并存结构”的审视和评价，结果，不仅中国的法律变成了“刑法” [105]，而且对具有独特意义的中国文化传统的“同情理解”也根本无由产生。这里的核心问题实际上还是我在前文反复强调的那个问题：中国的法律文化在几千年的演化和发展过程中究竟对选择这种“文化类型”并生活于其间的中国人来说具有什么意义？在我看来，梁治平本人在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》所撰写的“再版前言”中的一段“事后性解释”文字，也足以说明这个问题的严重性：“本书曾以相当大的篇幅讨论中国古代的‘民法’问题。在西方文化传统中，民法的学说和理论具有极其广泛和重要的影响，它们不仅模塑了西方古代和近代的法典，而且深深渗入到西方人的思想和思维之中。与此形成鲜明对照的是，这个在西方文化和法律传统中具有如此重要意义的部分在中国古代社会完全没有对应物。这意味着什么？以往的学者着眼于中国古代没有‘民法典’以及古代法典中‘民事 ’规定少一类表层现象，或谓中国古代民法不发达，或谓中国古代法乃是‘诸法合一’（一种经常用来概括早期法典特征的说法）。这种主要（通常是无意识地）从现代的和西方的立场去看待中国古代法的作法，没有例外要遮蔽对象物的自主意义，从而导致其完整性的丧失。本书认为，就其固有形态而言，中国古代法业已足够成熟，而根据其内在逻辑，不但民、刑分立缺乏依据，私法之说更是一种自相矛盾。”[106]

当然，梁治平将辨异的参照指标转换成评价中国法律制度或中国“文化类型”之判准的做法，其根本目的乃在于以西方的概念或观念为标准对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定。关于这个问题，上文的讨论已然揭示得非常清楚了。但是，为了论证序列的必要性，我不得不在这里继续征引梁

治平的下述文字：

结果之一就是传统法制的西方化。说它西方化，主要是指法的技术方面，即成文法的西方化（广义上还包括法学理论以及立法、司法机构的组成方式）。在这方面，各国历史条件不同，“化”的先后、程度也不同。不过，现今社会里占支配地位的无一例外是这种西化了的法律。至于说到法律意识，恐怕还是传统的占优势。因为，长久形成的观念、意识较之表面的制度更不易改变，转变的过程也更多痛苦。但是，这一关看来是非过不可的了，毕竟，技术也不是纯而又纯的东西，它总是与某种观念有关。[107]

在由传统社会转入现代社会的当儿，中国人不得不采用西方的法律制度，但这就意味着，它也要承认西方人的法律价值观……。对于中国人来说，改变现在的法制是相对容易的，通过一场革新或者革命便可以做到，但是要创造一个崭新的社会环境，创造一系列与这种新的法制正相配合的文化条件，却是极其艰难的。[108]

自然，这里无须多谈中国古代法的失败命运……。人们可以从许多不同的方面去寻找它失败的原因。但有一点是最基本的，大概没有人会否认，那就是，就其自身性质而言（如以上所谈种种），中国古代法实在不能适应这个新世界的要求……。在这个意义上，我们可以说，中国古代法的传统应予彻底的清算。如是，传统问题遂以现代方式提了出来。[109]

经由中西“文化类型”的辨异和评价，梁治平的“法律文化论”认为，中国“文化类型”以及由其决定的中国法律制度必须予以彻底的清算和彻底的否弃。在他看来，第一，中国传统法律制度之所以无法适应现代社会，实是因为中国“文化类型”对中国法律制度的规定性或法律精神无法适应现代社会的基本品格和要求；第二，中国“文化类型”的整体性和同质性又在根本上规定了它的不可通约性以及它的变迁或修正的不可能性。正是根据上述两种基本的规定性，梁治平得出结论认为，欲使中国法律制度从传统走向现代，必须以西方的“文化类型”取代中国固有的“文化类型”，换言之，在中国步向现代化的进程中，仅仅移植西方法律制度并非足够有效，还必须彻底地移植西方“文化类型”。

（三）对“文化类型”决定论的分析和批判

根据上文的讨论，我们可以发现，“文化类型”及其与法律制度间的关系在梁治平的“法律文化论”中有着至关重要的作用，甚至在很大的程度上决定着“法律文化论”的基本品格。因为正是透过对它们的认识，梁治平不仅意识到了中国法律制度之所以不同于西方法律制度的文化根源，而且也因此获致了探寻此一文化根源的理论可能性。为此，我们有必要对梁治平所建构的“文化类型”及其与法律制度间的关系做一番比较详尽的分析和批判。

（1）众所周知，梁治平的以“辨异”为基础的“文化类型学”研究乃是以强调不同“文化类型”的根本区别并以重视“差异最大化”为基本特征的 [110]；与此同时，这种研究进路不仅是以“文化类型”的整体性和同质性为理论前设的，而且也趋向于在研究的过程中不断强化“文化类型”这个原本是梁治平本人为了分析而建构起来的研究对象所具有的整体性和同质性。因此，这种探究整体性和同质性的“差异最大化”的进路，自然而然会主张一种中西“文化类型” 以及由其决定的法律制度“不可通约”的观点。显而易见，这种研究进路及其主张的观点，根本就不可能对文化的历史流变、尤其是文化间“互动性型构”的问题予以关注并给出回答。

值得我们注意的是，梁治平的研究进路并没有使他止步于此。一如前述，梁治平的“法律文化论”认为，不同的“文化类型”乃是因他所认为的这样一个事实而形成的，即“正好比文明本身可以划分为不同类型一样，从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里，……产生了特定的文化样式。”[111]梁治平有关“文化类型”发生学的这一判断可以说是意义重大，因为他在强调人类生活共同性以及人类理解、对待和解决具体问题的方法、态度和方式不尽相同的同时，实际上还预设了一个“事实”和一种与此相关的可能性。所谓“事实”，在这里是指他所认为的由人类不尽相同的理解、对待和解决具体问题的方法、态度和方式构成的“文化类型”是可以选择的；所谓与此相关的可能性，实际上是指梁治平在“法律文化论”中反复强调的对这种文化选择进行批判的可能性，甚至对这种选择的“文化类型”直接做出替代的可能性。

正是梁治平关于“文化类型”发生学的判断及其所隐含的上述预设，在其具体的中西“文化类型”辨异并且以西方“文化类型”取代中国“文化类型” 的论证过程中，使我们最终意识到，梁治平的“法律文化论”实际上从一开始就是以另一项并不为人们所意识的更为基本的预设为支撑的，即人们既可以选择不同的 “文化类型”，也可以选择相同的“文化类型”。这项基设在根本上意味着：至少存在着一种可以被普遍化的文化可供我们选择，甚至是一种普遍的在道德上可欲的文化可供我们选择。毋庸置疑，这项基设的存在，一方面，使得“法律文化论”从根本上否定了“文化类型”以及由其决定的法律制度受制于人类社会生活中各种其他因素的可能性，比如说人口、气候、地理、耕作方式、疾病等；另一方面，也是最为重要的，它使得“法律文化论”在根据西方“文化类型”批判和否定中国“文化类型”的同时，实际上也从根本上否定了作为实体存在的“文化类型”的意义，因为这里存在着一个与“文化类型”相悖的主张，即文化本身是可以普遍化的，而这种可以普遍化的文化在梁治平的“法律文化论”中则显然是西方文化。

（2）一如我们所知，梁治平的“法律文化论”在辨异中西“文化类型”的过程中，始终采用了一种他自己认为颇为有效的方法，亦即一种语词分析的方法。他在“法辨”一文中明确指出，“语言总是特定历史文化的产物，这便是明证。把这个结论作为起点，可以展开更有意义的探索：由某些字、词的产生，字形、字义的演变、确定来把握特定的社会现象，再由表现于这些社会现象之中的历史、文化特质反观这些字、词的内涵，提供新的解释。”[112]当然，梁治平之所以采用这样一种方法，实是与他强调语言或语词与一个民族的思想、文化、法律制度之间具有高度同构性的假定紧密联系在一起的，一如他所言：“我假定语言与文化的关系密不可分，假定一个民族的语词浓缩了这个民族的经验，以至人们可能沿着语词的轨迹追溯乃至再现这个民族的历史与文化。”[113]

的确，这种研究方法在某种程度上是有效的。但是值得我们注意的是，梁治平所研究的对象并不是一种惟有文献记录予以支撑的极为明确的东西，而是一种必须经由对各种材料的不同层面的分析才可能认识或理解的极为复杂的东西，亦即一种“鲜活”的历史文化，而非一种“僵死”的历史遗物。因此，仅试图透过对“法”、“律”、“刑”、“治”“礼法”等语词的严格分析来揭示和把握这样一种具有几千年复杂的鲜活的历史文化，在我看来，其结果如果说不是大而化之的，那也是特别概念化的，因为这种研究进路——其他的问题存而不论——根本就不会去关注也不可能去关注被这些语词的字义演变所掩盖的那一场场活生生的争夺字义解释权的斗争，以及因斗争的成败而可能被淹没的或遮蔽的那些具有生命意义的文化；比如说，在我看来，梁治平“法律文化论”根据西方现代“一元”的治理理念所建构的中国国家“法”及其背后的中国大一统的“刑”文化，就完全淹没了或者说在根本上无视了中国民间习惯法的存在所赖以为凭的中国人有关中国政治治理结构的“二元性”理念。

显而易见，梁治平的这种研究进路，一方面，因为其语词选择本身受到了西方“文化类型”的规定而只能够看到中国法律结构的“单轨性”，即中国 “文化类型”所决定的那种以“刑”为根本的作为“大传统”的中国国家法，而没有也不可能洞见到我所谓的中国法律结构的“双轨性”：在设定有一种自上而下的作为“大传统”的国家法安排的同时，也存在着一种自下而上的县级以下的作为“小传统”的习惯法安排。其实，梁治平本人在多年以后所撰写的一段文字，在我看来，亦颇能说明这个问题：“本书虽然多次谈及精英文化与大众文化之间的对立和互动，并且认为这一类关系可能是我们理解中国文化性格形成与发展的关键，实际上却没有就这些问题展开深入的讨论。严格说来，本书关注的基本是人类学家所说的‘大传统’，即来自国家的、统治者的和精英的文化传统，而非大众

的和民间的各种传统。应该说，在诸如中国这样历史悠久、文明发达的文化中，‘大传统’的影响无论如何都是不可低估的。然而，同样明白的是，单由‘大传统’入手又是不够的。在诸如‘民法’这样的问题上，这种认识尤其重要。因为自唐、宋以降，中国社会内部有了相当大的变化，特别是在经济生活方面，出现了许多民间的交往形式。进入明、清以后，随着社会人口的急剧增加，这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法（首先是作为一种符号体系）的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着，对这一方面社会要求的满足主要是在‘小传统’中求得。”[114]

另一方面，也是更为重要的，梁治平的这种研究进路，不仅使他无力洞见到上述中国法律结构的“双轨性”以及其间的作为“小传统”的中国习惯法，更是致使他意识不到这种“双轨性”的中国法律结构深深嵌入于其间的并为中国人在日常生活实践中所型构、接受、修正和完善的中国自己的独特的法律文化。再者，由于梁治平的“法律文化论”所关注的只是论证中国“文化类型”如何不如西方“文化类型”以及如何以西方“文化类型”取代中国“文化类型”的问题，又由于他所建构的中国“文化类型”乃是一种中国人在其间根本没有也不可能有“私”生活或“经济”生活的文化类型，因此在其设定的“问题轨迹”中，他是根本意识不到有必要对中国传统文化的意义予以一种“同情理解”的，也是根本不可能对下述问题做出追问的：生活在中国传统文化中的人为什么会选择这种梁治平认为必须从根本上予以解决的文化？或者说，一如前述，这种在梁治平看来必须以西方文化取而代之的中国传统文化对于生活在其间的中国人来说究竟具有什么意义？ [115]

（3）当然，在我看来，梁治平所主张的上述研究进路，实际上是与其在“文化类型学”的研究中以一种比较隐蔽的方式所贯彻的另外两种思维方式紧密相关的：一是我所称谓的“基因决定论”，另一是“本质主义”的思维方式。梁治平在其研究的过程中反复指出，西方法律的当下发展方向，早就在其最早的“胚胎”中就已经决定了；与此同理，中国法律发展的积累，并不能够改变其原本的性质，因为惟有彻底否弃其原有的胚胎、移植进西方文化这一新的胚胎，才能使中国法律制度的改革发生性质的变化。正如他所指出的：

的确，注重刑法，刑罚酷烈几乎是各民族早期法律发展中都可以见到的现象，希腊、罗马法律也不例外。但是，只要稍稍认真研究一下就会发现，这种相似只是貌合，它们内里的精神是很不同的。在诸如古代希腊、罗马法的例子里，刑法的相对发达和严酷，连同法律部门的混杂、法律的注重形式和僵化等现象，都只是表明了一个文化的界限，即当时社会生产和交换的较低发展程度，以及人类极为有限的认识水平。在这个时期，法律是幼稚的，它的成长而至成熟尚需时日，不过，就是在它最粗糙的胚胎中，未来的成熟形态也已隐约可见。所需的只是时间，和使文明得以正常生长的必要条件。自然，历史慷慨地提供了这些条件，否则，就不会有所谓罗马文化，不会有作为它的骄傲的罗马法了。至于上文所说的胚胎，它的重要就在于，不管它多么粗糙、寒碜，它毕竟包含着某些重要的萌芽，比如，把法看成是一种全社会的调节器，一种确定权利、义务的尺度和保障权利的手段。虽然，这类观念最初只能是朦胧的、幼稚的，但它具有的那种包容性却是它的生命之源。中国古代法缺少的正是这种。它只是刑，是镇压手段，暴力工具，这种狭隘性排除了它的“民事功能”。这并不是说，它不能用来调整民事关系，而是说，它不能离开统治者，离开国家，离开刑罚来处理民事关系。法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关，也就是说，它只能是“公法”，不能是“私法”。这正是中国古代法与希腊、罗马法的根本区别之一。这种区别产生于这些法的诞生过程中，早在它们各自的初始形态中就已基本确定了。[116]

与上述“基因决定论”相勾连，梁治平在“文化类型学”中还始终认为，任何法律制度都有着一种唯一且确定的“本质”，而且它发展或改革的成败也完全取决于这个本质本身的变革，中国法律制度也不例外。“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立”。 [117]于是，惟有发现这一具有决定中国法律“传统”意义的本质并且彻底否弃这一本质，惟有发现并确定具有决定法律“现代”意义的本质，中国的法律制度改革才能实现其步入现代化的目标。当然，在梁治平那里，这个本质就是他所建构出来的那种“文化类型”。据此，中国法律欲实现现代化，仅靠法律制度层面的改革是不够的，还必须进行全面的根本的“文化类型”的解决。一如他所指出的，“清末的法律改革是一场文化冲突的结果，是中国历史上一场前所未有的文化危机的一部分，也是中国人试图克服这场危机所作的一种努力。正因为如此，法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。于是，我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是更关心作为整体的文化格局，文化秩序。我们不但自觉地把每一项具体的改革放入这种整体性格局中去考察和评判，而且寄希望于一种崭新的文化秩序的建立。”[118]显而易见，梁治平“文化类型学”研究中透露出来的这种“本质主义”，[119]实是一种极其僵化、封闭或专断的思维方式。这种“本质主义”思维方式在本体论上不是假定“文化类型”具有一定的本质，而是假定这种“文化类型”具有着某种超历史的、普遍的本质，可以不因时空条件的变化而存在；最为根本的是，这种“本质主义”思维方式还在知识论上以一种极其专断的方式设定了以现象/本质即“法律制度”/ “文化类型”为核心的二元架构。

毋庸置疑，梁治平所持有的“基因决定论”和“本质主义”这两种思维方式，在根本上把中国文化建构成了一种具有“固定本质”的实体，而这使他无法在特定的语境中提出和讨论法学理论或中国现实中的具体问题，而只是先验地假定那些与中国法律实践史不涉的“问题”及其“答案”，并且认为只要把握了中国文化类型所具有的那种“固有本质”，便能够探寻到中国法律制度无法成为“现代”法律制度的命门。显然，这两种思维方式不仅使他看不到中国文化及其所影响的法律制度对中国人所具有的根本的意义，实际上也更使他洞见不到法律制度在从其文化类型中生长出来并拥有其自身的“生命”以后所可能获致的自己的丰富的生命逻辑，当然也无法意识到法律制度在其自身的发展过程中所存在的种种偶然性以及其他因素在整个的历史进程中对法律制度之实践所产生的各种影响，比如说，自然条件、意识形态、人口因素、其他相应的制度安排、经济等因素。[120]

我认为，梁治平有关“文化类型”及其与法律制度之关系的分析以及他的“辨异”进路，虽说与其他法律史或法律文化研究相比，获致了一种表面上的深刻性，实际上却掩盖了意义本身在其法律文化类型研究中的全面丧失，甚至致使他走上了一条反“文化类型”甚至是反历史的道路。因为在他看来，“文化类型” 一旦生成便已经定型且根本不可能存在内部的差异、矛盾和裂缝，仿佛从中可以概括出所谓永恒不变的“本质特征”。显而易见，这个意义上的“文化类型”只能是一个虚构的“实体”，这个意义上的所谓“本质特征”也只能是一种虚构出来的极其专断的权力话语。

（4）一如前述，梁治平的“法律文化论”对于中国法律文化的研究确实产生了很大的影响，而且对于那些将西方法律制度或概念与中国法律制度或概念随意比附的1980年代法律史的研究来说也构成了重大批判。但是，就本文的论旨而言，梁治平的“法律文化论”却与苏力的“本土资源论”一样，也受到了我所谓的西方“现代化范式”的支配，正如他本人所言：“是什么使得这一巨大转变竟在短短数十年里完成？根本的原因恐怕是文化的，较直接但是最有力的则是社会发展的内在要求，这个要求就是上文曾提到过的现代化。现代化虽然是遍及世界的运动，最初却是由西欧起始的。这当然与几百年前西欧（首先是英国）的社会条件有关，与作为西方社会之普遍秩序的法律在当日的状况有关。这就决定了日后的现代化运动常常带有西方文明的色彩。19世纪所有东方国家的现代化运动无不以大量吸收西方思想、制度为其开端和基本内容，就是这一历史事实的反映。虽然我们不能说西方国家是现代化的唯一模式，但是我们可以确证，现代社会的法律必定是西方式的

。”[121]

需要强调指出的是，梁治平的“法律文化论”受“现代化范式”支配的方式，在我看来，乃是一种比较典型的方式，亦即在受“现代化范式”支配的同时，直接把经验层面的西方法律制度及其背后的文化或价值转换成具有评价中国法律制度功效及其道德优劣之判准意义的理想图景。当然，这种方式完全可以见之于他的下述文字之中：“以现代工业文明的标准来衡量，它（指中国的法制——邓正来注）注定不能够传世。这时，接受西方的法制便是不可避免的了。虽然在一定限度内，这种法律的内容会因时因地而异，但是作为近代工业文明的产物，它的基本形式是确定的，不容置换的。当然，形式法律本身也不只是一种形式，而是包含了特定价值在内的形式。一种可预见性很强，能够象一台合理的机器一般运转的法律秩序，不但可以有效地保护契约的履行，商业的发展，而且能够最大限度地保护个人自由。”[122]但是需要引起我们注意的是，梁治平“法律文化论”受“现代化范式”支配的方式，并没有止步于此，而是走得更远，因为他不仅主张把经验层面的西方法律制度及其背后的价值转换成具有评价中国法律制度功效及其道德优劣之判准意义的理想图景，甚至还一如前述，主张把西方的文化都移植到中国来。

当然，梁治平的“法律文化论”因受“现代化范式”的支配而为中国的法律发展或法律改革提供了一幅我在前文所说的那种“西方法律理想图景”，而没有也不可能给中国法律/法制发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。但是这里需要强调的是，他的“法律文化论”之所以不关注中国社会现实的做法，在严格意义上讲却主要不是因为它的上述基本取向所致，而毋宁是因为“法律文化论”这一以辨异为基础的“文化类型学”经由语词与社会结构具有同构性的假定、“文化基因”决定论或“本质主义”等思维方式而表现出来的那种反“文化类型”甚至是反历史的倾向，在根本上规定了它不需要也不可能去关注和研究中国社会的当下现实，更无力将中国的现实世界置于当下的世界结构之中做“问题化”的理论处理，而只能把它的法律文化研究界定在法律史的题域中——尽管这种研究除了处理的是历史材料以外很难说是一种历史研究。换言之，在我看来，根据梁治平的“法律文化论”，中国所有当下的现实，在本质上早都由他所建构的中国固有的那种“文化类型”之胚胎决定了，而且关于中国现实的“答案”也完全可以从对他所定义的那种“文化类型”胚胎的分析中获致。因此，我们可以说，在梁治平以语词与社会结构具有同构性的假定、“文化基因”决定论或“本质主义”等思维方式为支撑的“文化类型学”看来，任何历史发展中的偶然性经验、或者各种因素间反复博弈的现象、当下制度于现实中任何创新的可能性，都是无关宏旨的，而且中国社会的当下现实也是毋需予以关注和研究的。

正是由于梁治平的“法律文化论”与“中国现实”生活世界相脱离，所以它虽说在中国法律文化的研究题域中发挥过而且肯定还会继续产生我在上文所说的某种作用，但是就中国当下“立法阶段”所存在的各种问题而言，这恰恰又从另一个角度确证了“法律文化论”未能而且也根本不可能给评价、批判或捍卫中国法律/法制改革或发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。就此而言，以上有关“法律文化论”的各种问题，与“权利本位论”和“法条主义”一起，当然也与“本土资源论”一起，构成了本文所强调的中国法学在这26年中的“总体性”问题，而且就“法律文化论”这一理论模式在“现代化范式”这一规范性信念缺乏有效质疑或批判的情形下依旧影响着中国法律文化研究或法律与文化关系之研究的意义上讲，它的存在本身可以说是进一步强化了中国法学的“范式”危机。[123]

注释：

[1]关于梁治平的“法律文化论”与其他论者的研究之间的区别，我将在后文的讨论中论及。

[2]梁治平：“后记”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第281页。

[3]值得我们注意的是，我在这里所说的“对当时的整个中国法学的研究和发展产生了相当重要的影响”的，主要是指《法辨：中国法的过去、现在与未来》这本文集，在一定意义上也包括1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书。关于它们对中国法学的具体影响，我将在后文中论及。

[4]实际上，1992年出版的《法辨：中国法的过去、现在与未来》一书是一本文集，而其间所收录的乃是梁治平在80年代下半叶发表的20篇文章。因此，严格来讲，《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书的撰写时间要晚于《法辨：中国法的过去、现在与未来》一书。

[5]我之所以把时间限定在梁治平于1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》以前，主要是因为1990年代下半叶以后梁治平的研究成果甚少；即使他发表的或编辑的有关法律解释、形式法治和公民社会的文字，在我看来，也已经离开了他自己在1990年代下半叶以前所划定的“法律文化”的研究题域，而且他本人也不再尝试通过“事后解释”的方式把这些努力与此前的“法律文化”题域勾连起来。因此，在某种意义上讲，梁治平在1997年以后所做的研究，可以被视作是一些独立于此前的研究。

[6]关于这个问题，请参见本文4·2节中对苏力“本土资源论”所建构的两条基本论述逻辑。

[7]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。

[8]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第149页。

[9]参见梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第III-IV页。

[10]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第140-141页。

[11]同上，第16页。

[12]同上，第17页。

[13]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第II-III页。

[14]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第15页。

[15]同上，第16页。

[16]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第36-37页。

[17]“文化类型”、“辨异”和“社会学”在梁治平的早期和后来的研究中所导致的结果的区别，使我们不得不对这样一个问题做出追问，即究竟是什么决定了梁治平的研究结果？为什么这些被认为是同样的方法或研究进路会导致截然不同的结果？如果说，这些不同的结果是由其他的因素（而非方法或研究进路）决定的，那么这些因素究竟是什么？很显然，梁治平本人没有对这些问题给出任何解释。关于类似于此的问题，我拟在后文中展开比较详尽的讨论。

[18]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第149页。

[19]同上，第150页。

[20]同上，第16-17页。当然，梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》一书中对中国文化类型也持与此类似的批判和否定态度，比如说，他在该书中指出，“中国古代的法律虽然有久远的传统，而且自成体系，但如果以‘形式的或者经济的’期待‘（expectation）来衡量，它却是不尽合理的’。更重要的是，一向决定着中国法律发展的文化和社会因素，以及中国古代法发展趋向本身，都是与形式法律的发展背道而驰的”（第360页）；当然，他紧接着又指出，“的确，正如我们已经看到的那样，清末的法律改革是一场文化冲突的结果，是中国历史上一场前所未有的文化危机的一部分，也是中国人试图克服这场危机所作的一种努力。正因为如此，法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。于是，我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是更关心作为整

体的文化格局，文化秩序。我们不但自觉地把每一项具体的改革放入这种整体性格局中去考察和评判，而且寄希望于一种崭新的文化秩序的建立”（第361-362页）。

[21]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第36-37页。

[22]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IV页。

[23]就公开发表的文字看，根据我的阅读范围，除了苏力所撰写的“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”一文以外， 1990年代中期的“法律文化研究中心”曾经对梁治平的“清代习惯法”一文进行过讨论，但是与会的讨论者所关注的大都是这篇论文本身的问题，而甚少有论者就他的这项研究与其此前研究之间的关系做出过评价和讨论。我在此次讨论会上指出了梁治平研究中的从“大传统”向“小传统”转向的问题；关于这一点，请参见 “中国法律史上的小传统及其意义”，载《中国书评》（强世功整理），香港社会科学服务中心出版社1995年总第7期，第69-75页。

[24]参见苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第39-59页。

[25]需要指出的是，虽说苏力在这篇文字的结尾处还论及了梁治平在1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》一书，正如他所指出的，其他一些研究进路“比文化类型学模式更具有弹性并更多考虑了时间维度，因此也更具解释力。梁治平似乎已经察觉到了一些问题，在其新近出版的《清代习惯法：国家与社会》一书中，尽管仍然坚持《法律的文化解释》中强调文化类型和大传统的支配地位，但他已经更多地转向考察民间生活的小传统，考察大传统和小传统的互动，实际上也就是考察文化解释的竞争。在我看来，这有可能成为他学术旅程上的第三次反思和转折的开始”（第58-59页），但是我认为，这尚不足以使我们得出结论说苏力对梁治平《清代习惯法：国家与社会》一书中的观点也做出了有根据的评论。

[26]苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第44页。

[27]参见同上，第42页。

[28]同上，第44页。

[29]参见同上，第45页。

[30]同上，第45页。

[31]参见同上，第45页。

[32]同上，第44页。

[33]同上，第43页。在该文中，苏力还对梁治平《法律的文化解释》一书中所收录的“法辨”和“礼法文化”这两篇文章还做了一些分析。比如说，他指出，《法律的文化解释》一书中收录的“法辨”一文是一个概念辨析的范例。通过对中国文化中“法”这个概念的细致的历史辨析，同时以西方“法”的概念作为对比的参照系，梁治平指出，中西历史上的“法”概念分别体现了不同的安排秩序的观念。尽管近代以来我们已经习惯以“法”来对应英文中的“law”，但这只是一种翻译、中西交流的必需和不得已。在历史上，中国的“法”并不等同于“law”，因为在这些概念背后所隐含的中西世界观、价值观和秩序完全不同，尽管它们在功能上可能有某些相似。因此梁治平认为，用现代的、西方的“法”来套用、理解古代的“法”，实际上是在按照西方观念重新改造已经成为历史的中国法律制度。关于“礼法文化”一文，苏力认为，这篇文章探讨了在功能上起到“私法”或“民法”之作用的中国古代的“礼”为何在文化层面上不能概括为——如同某些中国法律史学者所做的或试图做的那样——“私法”。在梁治平看来，关键在于“礼”所代表的或体现的是中国古人的一种对秩序的安排，中国古人的这一“意义之网”与现代人的“意义之网”是不同的。

[34]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第VII页。

[35]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第280页。

[36]同上，第280-281页。

[37]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第13页。

[38]参见梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第I-XI页。

[39]同上，第I页。

[40]同上，第II页。关于历史学的方式，梁治平认为杨鸿烈所著《中国法律发达史》（商务印书馆1930年版）是代表作。请参见同上，第41页。

[41]关于社会学的方式，梁认为瞿同祖所著《中国法律与中国社会》（中华书局1981 年版）是代表作。此外，他还认为，另一部关于清代法律的杰出的社会学研究是Sybille van der Sprenkel所著的〖WTBX〗Legal I nstitution in Manchu China.〖WTBZ〗（London：The Athlone Press，1962）]请参见同上，第42页。

[42]同上，第II页。

[43]同上，第III页。

[44]同上，第VIII页。

[45]同上，第VIII页。

[46]同上，第X页。

[47]梁治平：“自序”，载《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1页。

[48]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第130页。

[49]同上，第127-128页。关于这个问题，另请参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第28-29页，第53、57、58页。

[50]关于梁治平在撰写《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书时还没有意识到文化阐释学和哲学解释学的问题，请参见梁治平《寻求自然秩序中的和谐》一书后文所设的“参考文献目录”和“索引”，第364-385页。

[51]诸如“大传统”、“小传统”、“文化解释”和“解释学”这些对于“文化阐释”极其重要的术语，梁治平只是在1997年再版《寻求自然秩序中的和谐》一书时所写的“再版前言”中才加以使用或征引，请参见该书的“再版前言”，第I-XI页；又请参见该书的“参考文献目录”和“索引”，第364 -385页。

[52]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第1-2页。[53]梁治平：“死亡与再生”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第278-279页。

[54]梁治平：“后记”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第280页。

[55]梁治平：“法律文化：方法还是其他（代序）”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第5页。

[56]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第I页。

[57]梁治平指出，“文化，作为一个专门术语，是个多少有些含混的概念，富于弹性。学术界有关文化的定义，大概不下百种，但没有一种具有无可争辩的权威性，可以为所有人接受。尽管这样，大家还是用它来讨论问题，可见，其中总有些共同的东西。”《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社 1992年版，第1页。

[58]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第2页。

[59]同上，第13页。

[60]同上，“自序”，第1页。

[61]梁治平：“法律文化：方法还是其他（代序）”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第

3-4页。

[62]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第13-14页。

[63]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第7页。

[64]同上，第7页。

[65]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第14页。

[66]尽管梁治平指出，“法律文化所要研究的，首先就是这样一种价值和态度。它要问，人们如何看待法律？他们是否愿意通过法院来解决纷争？法官们受过什么样的训练？他们实际上怎样判案？法律与宗教的关系怎样，与道德的关系又怎样？法在整个文化中居于何种地位？它有何种社会功能？它对此一社会中的成员具有什么样的意义？等等。对于这些问题的回答，显然超出一般法律制度史、思想史乃至历史社会学的研究。它要通过文化来阐明法律，透过法律来审视文化。其结果，无论它所论及的法律在它们各自社会与文化中的地位和意义怎样不同，这种研究本身却是同等重要的”（梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页），但是值得我们注意的是，他最终的落脚点仍旧在“研究”本身，而非所研究的法律文化所具有的意义或价值。

[67]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第14页。

[68]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第III页。

[69]吉尔兹：“深描说：迈向解释的文化理论”，于晓译，载《文化：中国与世界》第一辑，三联书店，第276页。

[70]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第56页。

[71]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第62页。

[72]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IX-X页。

[73]关于这个问题，请参见邓正来主编：《中国书评》1995年9月总第7期，第74页。

[74]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第30页。

[75]强世功整理：“中国法律史上的小传统及其意义”，载邓正来主编：《中国书评》1995年9月总第7期，第74页。

[76]梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书“导言”的开篇，即以我提出的问题为其问题展开讨论的，参见梁治平：“导言”，载《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1-2页。

[77]参见同上，第1-29页。

[78]同上，第27页。

[79]梁治平：“自序”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第1页。

[80]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第4-5页。

[81]梁治平指出，“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。以往，许多法学家不但主张这些是法律，而且倾向于认为它们是全部的法律。结果，一个可能更广大的领域被忽略了。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础”（《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第35页）；他还指出，习惯法对古代法典的补充，使得民间社会生活（尤其是其中的经济生活）成为了可能：“毫无疑问，这是中国法律史上最可注意的一种现象，甚至早在《唐律》颁行以前很久就已经如此”（同上，第37页）。但是，值得我们注意的是，梁治平在80年代末依据社会学所做的法律文化研究中却为什么没有洞见到这些最可注意的现象呢？

[82]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第52页。

[83]同上，第52页。

[84]同上，第43页。

[85]关于西方汉学家的社会史研究，梁治平在一个相关的注释中开列了这样一些文献：“关于中国历史研究方面的情况，参阅柯文：《在中国发现历史》第四章，林同奇译（北京：中华书局，1991）。最近一些历史学家利用南满铁道株式会社调查部于本世纪四十年代在中国华北农村调查所得即《中国惯行调查报告》所作的研究也可以代表这种注重社会史研究的趋势。见黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》（北京：中华书局，1986）；杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译（南京：江苏人民出版社，1994）。可惜的是，习惯法方面尚少这样深入的研究。”参见同上，第44页。

[86]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第X页。

[87]苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第48页。

[88]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第32页。

[89]关于这个问题，其实梁治平本人在《法辨》中的下述这段文字最为明显地说明了他的当下意识（当然，所谓的“当下意识”实是与对中国当下现实进行研究是有区别的）：“实际上，这些文章不但是以同一种方法讨论着同一个大问题，而且是透着同一种关切的。在我来说，所以要写下这样一组文字，不纯是为了满足学术上的好奇心，也是为了对今天严峻的现实作出一种回应”（梁治平：“自序”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第2页）。

[90]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第10页。

[91]同上，第26页。

[92]参见同上，第58-63页。但是关于这个问题的讨论，在我看来，是很牵强的。

[93]同上，第233-234页。

[94]同上，第3页。

[95]值得我们注意的是，吉尔兹的理论完全是为了理解文化的地方性意义。他在一部讨论现代伊斯兰国家宗教发展的论著中曾经对此做了很好的说明。他在题为“两个国家，两种文化”的一章里指出，他之所以在众多案例中单选出印度尼西亚和摩洛哥作为比较的单位，是因为它们具有某种彼此对立的性质。他这样写道：“它们最显明的相似在于……它们同属一种宗教，然而这一点又是，至少从文化上说，它们最显著的不同。它们立于古典伊斯兰文明狭长地带的东西两端，这个起源于阿拉伯的文明沿着旧世界的中线延伸而把它们联接起来。处在这样位置上的这两个国家，曾以颇不相同的方式且在颇不相同的程度上参与了这个文明的历史，其结果也大相径庭。它们都向着麦加躬身致敬，但是，这穆斯林世界的两极，它们朝着不同方向礼拜。”参见Clifford Geertz，Islam Observed：Religious Development in Morocco and Indonisia.p.4.另请参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第73-171页。

[96]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第132页。

[97]同上，第57页。

[98]同上，第132-133页。

[99]同上，第148页。

[100]同上，第42-43页。

[

101]同上，第41页。

[102]同上，第44-46页。梁治平在此前还指出过：“长期以来，我们只承认一种最基本的社会关系，即同志关系。从理论上说，这是一种平等关系，但其内容不像契约关系那样可以精确地度量，而且，它不受法律的调整，因为，同志关系并非法律关系，而是基于某种政治上一致的假定产生的合作互助（当然也包括大量的领导与被领导）关系。这种关系尽管界限含混，却未必一定要排斥契约关系。但是我们不能忘记，这种关系只能是中国式的，它不可避免地带有这个民族文化传习的烙印。这里，首先就是对于‘契约关系’的由来已久的厌恶。这种态度与上文提到的对个人主义的厌恶同出一源。从传统的角度看，‘契约关系’就意味着‘重利轻义’，甚至‘唯利是图’。它不讲亲疏，没有等差，置人情于不顾，把一切都算计得清清楚楚的本性向为君子所鄙夷。倒是‘同志式’的关系更容易与传统价值观产生共鸣。所以，对于‘同志式’关系的片面强调事实上与‘契约’的观念正相抵牾。如果我们在‘同志式’的互相合作关系之后看到的是大量基于身份产生的关系，那也不足为奇”（同上，第43页）。

[103]同上，第157页。

[104]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第137页。

[105]比如说，梁治平指出，“如果说，在这一个不断发展、变化着的文化当中，总会有为数不多的神圣传统贯穿始终的话，那么，视法为刑就是这少数神圣传统中的一个。其结果，中国古代法只能是‘公法’而非‘私法’。更具体些说，它只能是刑法”（同上，第135页）。

[106]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第VIII-IX页。梁治平还指出，“中国古代法自有其统一性，这种统一性植根于文化，因此，法律应该首先根据它置身于其中的文化的类型来把握。如果说，孕育了罗马私法同时又深受其影响的西方文化可以被恰当地称之为‘私法文化’的话，中国文化则可以在同样意义上被说成是‘礼法文化’，而在这种所谓‘礼法文化’里面，‘民法’或 ‘私法’自始便无由产生”（同上，第IX页）。

[107]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第233页。

[108]同上，第151页。

[109]同上，第55-56页。

[110]参见梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第38页。

[111]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。

[112]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第58页。关于这个问题，梁治平本人做过反复强调，即使在 1997年为《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书撰写“再版前言”时还指出，“作为一种有效的方法，辨异往往从严格的语词分析入手”（同上，第IV页）。

[113]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IV页。

[114]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IX-X页。

[115]坦率地讲，梁治平在1997年所做的作为“小传统”的清代习惯法的研究，也没有意识到有必要以一种“同情理解”的态度去认识和理解我所谓的中国法律结构的“双轨性”以及作为其基础的独特的中国法律文化。

[116]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第53-54页。另请参见该书第84页、第98页、第133页、第146页、第151页和第233-234页。

[117]同上，第149页。

[118]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第361-362页。

[119]关于本质主义，可以参见尼采、海德格尔、福科、德里达的论著，而比较集中的则可以参见罗蒂：《后哲学文化》，黄勇编译，上海译文出版社1992年版。

[120]众所周知，梁治平在阅读了伯尔曼的论著以后指出，“在最近两百年里，西方的法律正不断丧失其神圣性，日益变成为纯功利的东西。与此同时，西方的宗教也逐渐失去它的社会性，慢慢退回到私人生活中去。正义与神圣之间的纽带开始断裂，它们正变成两种互不相干的东西。然而，仅凭理性的推导与功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的衷心拥戴？‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设’。虽然还不能说今天西方法律已变作一纸空文，但是诸如犯罪一类社会问题的存在，不也反映出法律的无能吗？至于宗教，没有组织，不依靠程序，它如何应付外部世界的压力，又如何有效地维护和传递自己的信仰？60年代于美国各地大量出现的自性地方团体如公社，不正是因为它们的反法律倾向而屡屡受挫，因此往往是一瞬即逝吗？所有这些，都可以说是割裂法律与宗教所生的恶果。当然，仅仅认识到这一点是不够的，还应当说明原因的原因，说明人类经验中这两个基本方面是怎样变成现在这个样子的” （梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第270页）。但是需要强调指出的是，如果按照梁治平“法律文化论”所遵循的“基因决定论”或“本质主义”逻辑，那么他是根本没有办法回答西方法律危机为什么会发生危机这个问题是。

[121]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第150页。

[122]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第360-361页。

法律与社会论文范文第12篇

目前中国有哪些法学新思潮呢?笔者认为，主要有如下一些:

(一)在“法治”与“人治”论争中形成的“以法治国”理论。该理论认为，以法治国，就是要坚定不移地实施十一届三中全会提出的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的方针，社会主义法治是历史经验的总结，是现代化事业的必然要求，实行法治必须坚决摒弃人治，改人治为法治，社会主义法治具有民主性、平等性、公开性、严肃性、权威性等基本特征。在社会主义国家，实行法治是理所当然的事，但在我国现阶段，无法可依、有法不依、执法不严的现象远未绝迹，以法治国是我国一项长期的艰巨任务。

(二)法学更新论。它是我国法学界在讨论法的基本理论问题时所提出的变革和发展传统法学理论的思想、观点、建议等的总和，涉及到法的阶级性与社会性的概念，阶级对立社会中法的本质属性;我国社会主义法的本质，关于法的继承性，法是不是阶级社会特有的现象和关于法的定义等基本理论问题。

(三)法制建设协调发展理论。它所研究的是法制建设与社会经济基础以及其他上层建筑之间、法制建设内部各个部分之间协调发展的一般规律。该理论着重阐明法制建设协调发展的理论根据、内容及相互关系，法制建设不协调的症结，宪法在法制建设协调发展中的地位与作用，改革开放与法制建设的协调发展，法制建设协调发展中的法律监督，各部门法之间及部门法内部的协调发展，法律意识对法制协调发展的影响，法制建设协调发展的具体措施，法制建设协调发展中法学理论的指导作用，创立法制协调学的设想等诸问题。

(四)法学新学科建设理论。这是随着近儿年我国法学新学科的出现和对新学科研究的深入而形成的，该理论具体包括对新学科产生原因、发展阶段、基本特点、社会作用等的分析;对新学科发展之基本规律的探讨;对法学新学科的范围与界限、命名，法学新学科的引进与中国特色，法学新学科的研究方向及展趋势的阐述等项内容。

(五)法律丈化学。该理论基于对中国传统文化的深刻反思而逐步形成的，以法律文化，即法律观念、法律知识、法律心理、法律经验、法律技术、法律传统以及法律制度和法律思想体系中与观念、传统相关的内容等为研究对象，着重揭示、阐明中国传统法律文化的社会价值及其和现代化的冲突与协调对策，帮助提高中华民族的法律文化水准。

(六)法治系统工程论。它是我国科学工作者运用系统论、控制论、信息论等现代科学方法，将我国法制建设包括立法、司法、守法、法学研究与法律教育等作为一个巨大的工程系统，对其涉及的各种具体问题进行探讨、研究而提出的各种观点、对策和理论的总和。具体涉及系统工程的一般理论、进行法治系统工程研究的现实意义、法治系统工程的方法与构成，关于系统工程运用于法学研究与协调我国司法机关之间关系的设想;系统工程理论在青少年犯罪综合治理中的地位与作用等间题。

(七)立体监督论。在我国，立体监督是指在全社会中建立多角度、多层次、多系统的方式配套、效应互补的分层有序、相互衔接、持续有效的监督(权力制衡机制)。立体监督论通过对立体监督的基本原理、核心、种类、形式和内容，立体监督在国家生活中的地位和作用，立体监督的基本条件等的研究，为我国社会主义监督机制的建立与完善提供理论指导。

(八)经济犯罪学。以经济犯罪的理论与实践为研究对象，从探讨经济犯罪的概念入手，着重研究、阐明我国近几年经济犯罪增长的社会原因、经济犯罪形态特征的多元性、防治经济犯罪的刑事立法对策与刑事司法措施、经济犯罪学的学科体系等间题。

(九)电脑辅助量刑专家系统论。它是我国法学工作者综合运用现代系统论、控制论和信息论的理论成果，采用数学模型的技巧和电子计算机的技术，集有关法律规定与专家型审判人员的经验以及他们正确适用法律定罪量刑的案例于一体，并根据审判人员提供的案情事实信息，运用系统储存的法律和有关知识进行推理判断，为审判人员审理刑事案件提供最佳量刑方案的科学实验设计和理论研究体系。

(十)社会主义初级阶段法制建设理论。它着重研究社会主义初级阶段基本理论与法制建设之关系，初级阶段法制建设的基本特点与近期目标，初级阶段法制建设中的补课间题，初级阶段法制建设的基本原则与主要任务，初级阶段的部门法制建设与展望等间题。

(十一)“一国两法”理论。它是对实行“一国两制”后的我国社会主义制度和资本主义制度长期(至少50年)和平共处状态下法律现象的描述与说明。该理论认为，“一国两法”是扮一国两制”的题中之义。1997年、1999年香港、澳门(将来还有台湾)成为我国特别行政区之后，我国将存在社会主义与资本主义两种制度的局面。为了使“一国两制”的新构想成为牢靠的现实，必须要有法律手段予以保障，这手段就是“一国两法”，即以大陆的社会主义法律体系为主，包含香港、澳门与台湾的资本主义法律体系在内的我国新的法律体系。这种法律体系有利于特别行政区的稳定和繁荣，有利于整个中华民族的振兴和发展。“一国两法”是一个全新的理论问题，它将向我国传统法学提出尖锐的挑战，促使法学家们对法的阶级性、谐调性以及法的历史类型更替等作进一步的深入研究。

此外，还有新科技革命挑战论、经济行政法论、商品经济的民主与法制模式理论。我国法学新思潮的形成，有着深刻的社会历史背景。首先，这是我国近十年政治经济形势发展的必然要求。十一届三中全会以后，我国在坚持四项基本原则的同时，对内致力于现代化建设，开展了经济体制改革，对外实行开放，并提出香港，澳门、台湾画归祖国，实行“一国两制”的重大国策。在这种形势下，出现了诸多需要由法律规范来保护、调整的新的社会关系，也出现了一系列需要用法学理论来说明、指导的新的法律间题。“一国两法妙理论等法学新思潮就是适应这种社会要求而登上了中国法学舞台。

其次，这是对中国传统法律文化以及几千年法制建设历史经验的深刻反思的必然结果。随着拨乱反正的正确路线的贯彻实施，法制建设的加强，法学界的一批有识之士愈益不满足于我国法制建设的现状，开始对中国法制的历史作深层的研讨，试图探求中国长期以来法治原则难以实现的根本原因，以寻找一种类似“文化大革命，，悲剧再次重演的制衡力量。正是在此基础上，产生了“以法治国”理论、法律文化学、立体监督论等法学思潮。

再次，这是那代科学发展，各门学科综合与分化加剧的必然结果。现代科学发展的趋势是社会科学各学科彼此渗透、社会科学和自然科学间交叉与融合，在法学领域表现为法学与其他学科肺合而成的法学新学科的出现。

第四，现代新科技革命的冲击，要求我国法学界作出适当反应，提出相应的对策。现代新苹术革命50年代始于欧美，经过三四十年间的迅猛发展，产生了一系列新技术，如微电子技术、遗传工程、光导纤维、激光技术、新型材料、新能源、空间技术、海洋开发等等。这些新科学、新技术的出现，使传统的伦理道德和法律观念、法律规范、法律制度受到了广泛的冲击与影响。于是，法治系统工程论、新科技革命挑战论、电脑辅助量刑专家系统论等应运而生。一最后，法学新思潮的产生，也是法律与法学自身发展规律的内在要求。社会、经济、科拉、文化的发展要求我们最木限度地发挥法律和法学的社会功能。要发挥这种社会功能，必须加深林识法律和法学的内在本质，探寻其发展的规律性。正是针对这种社会需要，我国法学工作者着力于法律的起源、本质、社会功能、法律与社会经济基础及其他上层建筑的协调的研序，从而形成了绪学更新论、法制协调发展理论等思潮。

转贴于

观上述这些法学思潮，从中我们可以看到一些显著的特点:一是形成时间短，发展迅速。这些法学思潮，时间长的，从1听8年始初见端倪，时间短的，则是从1985年以后才开始影响整个法学界的。就整体而言，·这些思潮都是十一届三中全会之后才逐步形成的，短然而至目前厂各股思潮都已有许多倡导者和一批追随者。二是彼此相连，历史很交互影响。各般思潮虽然内容相异，各具特色，但彼此间存有内在的逻辑联系，互相渗透与影响。如法学更新论、法律文化学、立体监督论等思潮的形成，都是基于对中国法制史的深刻反思，法制协调发展理论、法律伦现学、法律心理学等的形成，得益于各学科的综合、交叉与彼此渗透，而“法治”与“人治”的论争，则为解放思想冬开展学术争鸣，引发其他各股法学思潮奠定了思想基础，等等。三是实践性强，具有鲜明的中国特色。上述思潮中，虽也有个别如新科技革命挑战论、法律心理学等，是在国外法学思潮的影响下形成、发展起来的，但绝大多数都是在我国法制建设实践的召唤下应运而生的，具是鲜明的中国特色。尤其是法制建设协调发展理论、法学新学科建设理论、法律伦理学、立体监香论、社会主义初级阶段法制建设理论以及“一国两法”理论等，完全是在中国土地上成长起来的，带有明显的“东方特色”，其发展已引起世界各国法学工作者的瞩目。四是参加人员多，规模巨大。这些思潮目前已席卷我国整个法学领域，吸引了绝大多数法学理论工作者。从老一辈的著名法学家如张发渔、陈守一、陶希普等，到许多中年法学学术骨干，乃至一大批崭露头角的青年学者，都加入了法学新思潮的研究行列。其规模之广、声势之大是前所未有的。

四

上述法学思潮的形成与发展对我国的法制建设和法学研究具有十分重要的现实意义。

第一，对我国法制建设的实践具有指导意义。法学新思潮源于实践又指导实践，其形成和发展有力地推动了我国社会主义法制建设的发展。比如，法律伦理学的研究与应用，为执法部门分清法律与道德的界线奠定了理论基础、在奇法实践中，一些执法部门常常为一些法律与道德间题所困扰:或者混淆了两者的界线，将道德间题看作法律间题，使当事人受到过于严重的处罚。将法律间题当作道德间题，使某些已构成犯罪的不法分子未能受到应有的法律制裁，或者将法律与道德对立起来，不能结合运用，影响了处理这类阿题的效果。法律伦理学通过对法律规范与道德规范、法律关系与道德关系、法律评价与道德评价等的分析、阐述，有助于我们加深对法律与道德问题的认识。又如，改革我国的干部人事制度，是我们长期以来想要解决却一直未能很好解决的一个难题。对此，行政法制论的倡导者提出应建立社会主义国家公务员制度，将各级各类干部分为政务公务员和事务公务员两类，前者实行任期制，由中国共产党提名、国家权力机关选举或任命;后者实行常任制，通过考试选拔、招聘，无任期限制(类似西方的文官)，以对干部进行科学管理，并为其贯彻实施提出了许多具体措施。这些都为党的“十三大”所认可，成为我国今后改革干部人事制度的重点内容。

法律与社会论文范文第13篇

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-007-02

作为法律发展的重要方式，法律继承的研究尚未得到学界应有的重视。目前，对法律继承性质的探讨主要集中在必然性、必要性和可能性三个方面，对于不可避免性却鲜有论及，学界在探讨上述“三性”时，往往将决定法律继承不可避免性的因素也纳入其中，从而造成对法律继承不可避免性认识的模糊。本文试对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性进行概念上的辨正，以期加深对法律继承不可避免性的认识，从而强调在法律发展的道路上应充分注重本国历史传统，构建切合中国社会的法律制度，减少法律规避等法治建设的障碍。

一、法律继承的不可避免性与必然性辨正

要从法律继承必然性中剥离出不可避免性，就必须对必然性和不可避免性加以区分：其一，必然性要求一个严格的前提条件，不可避免性则是无条件的。必然性，事实上是指在某种条件成就之时而不可避免；其二，必然性可因行为而阻断，不可避免性则是无可阻断的。因为必然性要求一个严格的前提条件，那么对这个条件的改变就会导致必然性的阻断。按照马克思主义的辩证观点，即是必然性和偶然性可以在一定条件下互相转化。这样，就可以将法律继承的不可避免性从必然性中剥离。

目前对法律继承必然性的讨论，主要集中在以下四点：其一，社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；其二，法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性；其三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性；其四，法的发展历史事实验证了法的继承性。①

仔细分析可以看出，第一，社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性，实则是在论述法律继承的不可避免性。因为社会生活的条件是一种历史延续，是无从改变的事实，不需要任何前提条件就能实现法律继承的必然；第二，法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性，同样是在论述法律继承的不可避免性。法律具有能动性和相对独立性，是由其作为意识形态的性质决定的，无从改变，故而也不需任何条件就能实现法律继承的必然；第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性还是在论述法律继承的不可避免性，同样是一个事实，不需任何条件即决定结果的必然。就其作为法律继承不可避免的原因来说，这一项与第一项重复了。因为，法律作为人类文明的成果，虽然具有共同性，但是否必然得到继承？假设人类可以无靠既往历史的积累而重塑一个崭新的社会生活方式，那么历史上产生的文明成果就会因没有必要而可能得不到继承。所以法律继承之所以必要，根本原因仍在于人类生活条件的历史延续性；至于第四，法的发展历史事实验证了法的继承性，实则是指法律继承的可能性。必然性是无从验证的，一个既有结果的发生根本无法探讨其属必然或是偶然；而一个结果一经发生，便足以证明其可能性。

二、法律继承的不可避免性与必要性辨正

不可避免性和必要性的区分在于，前者指某种事实之下无需任何条件地成就某种结果；后者指成就一个结果所须特定条件的不可或缺。对法律继承必要性的系统论述，目前只见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文，文中指出法律继承乃是“历史使命”，强调“法律继承对于实现法律现代化所具有的功能、对建设法治国家在法律资源上所能起到的可资借鉴与选择的作用”。②归纳起来，主要有以下三点：

第一，法律继承是法律现代化的要求。法律现代化是一个动态的过程，它本身是一种不断的进步，其目标就是使法律与社会实际相适应，更好地服务于社会。法律继承通过对传统法律的扬弃，使更能适应社会需要的法律被接受，从而推动法律的进步；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通过继承来弥补。中国的法律发展自始就过于重视移植，而法律移植有着明显的弊端：（1）法律所赖以存在的文化具有不可移植性；（2）法律移植过程中的失真；（3）西方法律自身有不足。这些弊端使得中国法律未能很好地与本土资源融合；第三，传统文化的顽固和传统习惯的影响。中国绝大多数法律传统在经历了一百余年现代制度的构建之后仍旧活着，它们默默地存在着，并且在社会变迁中起着决定的和主导的作用。在习惯势力仍很大的中国，应当充分重视习惯对法律的作用，也即习惯对法律继承提出的要求。

对以上三点加以分析可以看出，第一，法律继承是法律现代化的要求，实则是指，法律继承可以满足法律现代化的需要。法律现代化指向法律与社会现实的切合，而法律继承能在很大程度上满足这种个指向。要说法律继承是法律发展的必要，则还需要一个前提，即没有其他的发展方式可以满足法律与社会现实切合的指向。而事实上，法律继承和法律创制同样可能具有这种功能。故法律继承可以满足法律现代化的需要，只是一种被法律现代化选择为一种方式的可能。此处实际是论法律继承的可能性；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通过继承来弥补。同上，这是指法律继承可以克服法律移植的缺陷，只是一种可能。如果成为必要，仍然需要一个前提条件，即没有其他方式可以克服这种缺陷。事实很显然，法律创制也是可能的。故此处所论仍是法律继承的可能性。第三，传统文化的顽固和传统习惯的影响，这一不争的事实无条件地导致法律继承的必然，实指法律继承的不可避免性。仔细分析仍可看出，传统文化的顽固和传统习惯的影响，其实是社会表象，基础仍在于社会生活条件的历史延续和社会意识形态的相对独立。这两个事实决定了文化和习惯不可能无靠历史而得以重塑。

三、法律继承的不可避免性与可能性辨正

前文论及，必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖，这个条件须具有排他性。一旦这个条件不具有排他性，则沦为被结果实现所选择的可能性。目前对法律继承可能性的系统论述，仍然仅见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文，归结起来有有以下三点：

第一，人类社会的历史延续性及继承性。法律是社会生活的反映，只要那些延续下来的生活条件在现实社会中具有普遍意义，反映生活条件的既有规则，就会 被继承下来，并被纳入新的法律体系之中。任何法律的产生都离不开一定的文化背景和人文基础，文化和人文背景的传承，决定了法律继承；第二，传统法律自身的独特价值。法律传统中存在大量具有自身独特价值而为别种制度所没有的制度。如我国的典权制度，虽然在解放后随着民国民法典的废除而被废除，但在民间仍然存在并流行，解决了生活中的许多实际问题，如能对其进一步改造，可以发挥更大的功能；第三，法律继承比移植来得更为便利。继承下来的法律与百姓的心理习惯、生活习惯更能适应，更容易被接受，适用起来也更有效，可以避免由于大量适用舶来品而给群众带来的诸多不便，并可减少由此引起的混乱和法律规避。③

分析以上三点可看出，第一，人类社会的历史延续性及继承性，是多数学者用来论述法律继承必然性的因素。前文已经讨论指出，这项实则是论法律继承的不可避免性；第二，传统法律自身的独特价值，是其可能被法律发展所选择为一种方式的条件，这一特定条件使得法律继承具有可能性；第三，法律继承比移植来得更为便利，与第二项相同，也是法律继承可能被法律发展所选择为一种方式的条件，只是出于经济的考量使得法律继承被选择的可能性大有增加，仍是法律继承的可能性。

四、结论

通过前文对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性的辨正，可以得出如下结论：

（一）法律继承的必然性，实则多指法律继承的不可避免性

必然性指事物发展、变化中的不可避免和一定不移的趋势，跟“偶然性”相对。如前所述，根据马克思主义辩证的观点，在一定条件下，必然性和偶然性可以相互转化。但是不可避免性，则是无可改变的归宿。一件事物不可避免，可以用必然来指称，反之则不然。通论的四个必然性，实为两个不可避免性和一个可能性。

（二）法律继承无所谓必要性

根据前文对法律继承必要性的分析，可以看出，法律继承并无必要性可言，但这个看似荒诞的结论确是事实。因为，必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖，这个条件须具有排他性。法律发展的三种方式，本身就是相互弥补缺陷和不足的，任何一种发展方式在目标实现上都不具有排他性，即便出于经济考量而认为法律继承比法律移植、法律创制更具有优势，也并非意指其为必要，所以法律继承的必要性根本无从立论。

（三）法律继承具有可能性

法律继承之所以成为法律发展的主要方式，既有历史事实加以证明，自然具有可能性。更重要的是，相对于法律移植和法律发展来说，法律继承表现出明显的优势：（1）法律移植所具有的缺陷，可以依赖法律创制和法律继承加以弥补，而法律继承的技术难度大大低于法律创制，使得法律继承被选择的可能性增加；（2）在具有悠久历史传承的社会中，具有丰富的法治资源可供继承，如中国传统法律中仍有很多值得借鉴之处；（3）在具有传统生活方式的社会，规则被作为传统生活的组成部分得到传承，在没有国家法律认可的情况下，民间规则同样存在并具有相当的生命力，法律继承更容易被接受从而得到普遍的遵从。

（四）法律继承的不可避免性都是基于社会发展的客观规律

（1）社会生活条件的历史延续。社会发展是生产力和生产方式缓慢变革的过程，人类社会在长期的发展过程中形成的行为规则也是一个缓慢的历史延续，每一个社会的规则不可能完全重新创制，也不可能强行一套崭新的规则，于是法律继承无可避免；（2）社会意识形态的相对独立。意识形态是文化结构中的主体部分，属于思想的上层建筑，它同政治结构一起构成了社会上层建筑的整体。意识形态根源于社会存在，但它一经产生，便具有相对的独立性，表现方式之一便是其发展具有历史继承性。这种继承性造成了意识形态发展的独特的历史，形成各具特色的民族传统。法律作为意识形态的组成部分，决定法律继承不可避免。

既然社会发展的规律已经决定了法律继承的不可避免性，加之法律继承又有如此明显的优势，那么在推动法律发展的道路上，充分继承和吸收合理的传统资源，较之盲目移植和创制之后再进行有力却无效的普法运动，将是尤为明智的选择。

注释：

①张文显主编．法理学．高等教育出版社、北京大学出版社2007年版．第207-208页．

②　石茂生，吴礼宁．论法律继承．郑州大学学报（哲学社会科学版）．2007（2）．

参考文献：

法律与社会论文范文第14篇

关键词：法律与文学；中国语境；元问题；精英理论本土化；精英理论世俗化

中图分类号:DF0-05 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2012)03-0053-03

中国的法律与文学研究受激于西方法律与文学运动的影响，在继受西方法律与文学相关理论与模型的同时却保有自身的发展形态和理论特色。中国语境下法律与文学的发展特征形成于精英理论与本土资源错位的内在因由，缺乏与西方一致的发展元动力，加之特殊的国情与社会现状型塑了“法律与文学”发展的中国道路。当今中国法律与文学研究的元问题是精英理论的本土化与精英理论的世俗化，它牵扯到当今中国语境下对法律与文学的基本认识与理解。

一、中国语境下法律与文学的发展现状

对于法律与文学的探讨离不开对于法律经济学的认识。“法律与文学这个交叉学科的出现从一开始就被视为对抗法律经济学的一个堡垒，是要用文学的‘想象’来抵抗经济学的‘分析’，抵制经济学和其他社会科学对法律作为一个自给自足的学科的进一步蚕食。”［1］(P109)法律与文学研究所形成的四个分支：法律中的文学、作为法律的文学、通过文学的法律以及有关文学的法律在这种对抗中均得到了长足的进步。虽然它没有真正地改变美国的司法和法律，但其在一定程度上改变了人们对法律的认识与理解，同时也引发了国内学者对于法律与文学的关注与思考。在中国，法律和文学相互交织的现象自古代就有。但是这些现象的出现具有偶发性和无意识性的特点。缘起于西方“法律与文学”运动的冲击，中国法学界和文学界对于“法律与文学”现象在中国的发展状况给予更多的回应和关注。

（一）法学领域的发展

受西方“法律与文学”运动的启发，自20世纪90年代以后，法学界已经有一些法律学者以不同的进路和方法触及法律与文学的领域。其中，苏力在其专著《法治及其本土资源》中展开了对电影《秋菊打官司》、《被告山杠爷》的法律分析，可以说开中国“法律与文学”研究之先河。［2］（P102-117）苏力力求通过对 “法律与文学”的译介与探索，拓展传统的法学研究领域，“在中国思考法律与文学”。徐忠明的博士论文《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，以及专著《案例、故事与明清时期的司法文化》、《法学与文学之间》，都遵循了“以文证史”、“诗文互证”的基本研究思路，提出：“中国传统文学作品当中有着极为丰富和多姿多彩的法律文化史研究资料可资利用。这对于我们理解中国古代法律文化有着无比重要的学术价值与意义。”［3］梁治平的《法意与人情》比较了中西法律文化的差异，简单提出和阐发一些法律的问题。贺卫方则更加关注古代的司法判词，注重司法文本的探讨。［4］刘星擅长从各种法律故事提出具有法理学意义的问题。强世功的研究具有浓重的中外法律比较的色彩，其与西方法律与文学研究的方法和新视角有异曲同工之处。［5］冯象先生着力于“自觉地”去寻觅“法律”与“文学”二者的契合与趋同。主张要跨出法学的门槛“送法下乡”，“通过美国的案例教学法普法，通过案例向普通读者普法”。［6］

（二）文学领域的推进

对“法律与文学”开创而言，文学界似乎早于法学界，但是立足于“文学”自身并深入展开对中国的“法律与文学”立论及建构的研究成果则不多见。真正由我国作家自己创作的法律小说是近年才出现的，例如张者的《桃李》、潘军《死刑报告》、刘岸《大法院》、石红阳《律师楼》以及网上盛赞的《往事一笑而过――我的律师生涯》等。［7］余宗其先生关注在中国经典文学作品中所体现出来的法律现象、法律问题、法律文化及法律现实，［8］王德威通过深入分析晚清时期的侠义公案小说以及中国现代文学作品中所表现出来的“革命与暴力”等现象来分析关于“法律与文学”领域的问题。黄报春深刻地指出：“经由文艺建构的法律亦是另一种媒介，是现代性的关键节点，社会矛盾在此纵横交织，时代主题也在此重合叠加。从个人权利，到阶级权力，再到国家，在现代性层层深入的不同面向上，我们都看到了文艺与法律的纠缠。”［8］

二、中国语境下的法律与文学的研究特征

深厚的文化底蕴、特殊的国情现状使得中国语境下的法律与文学研究具有独特的发展形态和理论特色。

（一）早期发展阶段的定位

通过以上对于中国法律与文学研究领域基本状态的梳理可以看出，我国学者在不同程度上已经触及美国学者首先创设并界定的法律与文学领域的一切主要方面。但就总体而言，上述著述均在不同程度上缺乏法律与文学的理论自觉。例如，梁治平的短论常常流于杂感和随想，且侧重于法律文化的讨论，与法律往往只有若即若离的联系；刘星提出具有法理学意义的问题，但是并未能进行深入分析；贺卫方的文章只是涉及了“作为文学的法律”，但其关注点并不在此。

（二）对于本土资源的贴近

中国的法治环境使得在法律与文学方面的理论研究呈现出不同于西方“法律与文学”运动的气象。在研究过程中，中国学者秉持着冷静客观的态度看待西方“法律与文学”运动，以“旁观者”的姿态思考、分析甚至批判，试图从中找出一些符合时代特征的对于中国本土资源具有启示意义的内容。受传统儒家教义伦理背景的影响，在西方盛行的“法律与文学”运动冲击中国的结果，并不如其从美国迅速遍及英国等其他欧美国家那么理想，中国法学家对后现代法律运动的积极回应表现为认可其对“法学教育”的促进。“法律小说”不仅有强烈的现实意义，跟读者的生活息息相关。更重要的是，作者将法治观念融入小说之中，点燃了读者的法律火种，增强读者的法律意识。

三、中国语境下法律与文学的元问题

（一）精英理论与本土资源的错位

从西方移植而来的“法律与文学”在中国的本土资源中遭遇到对移植土壤的水土不服。“西方法律与文学对于司法意见或判决书的研究无疑是一个学术富矿，但由于中国是大陆法系国家，司法判决书的写作习惯和传统与英美法国家迥然相异，再者我国法律制度所特有的侧重法官判决书质量的实际，造成种种制约，此类研究在中国几乎无法开展，而且即便开展，其价值也必将大打折扣。”［9］另外，“具体到‘文学中的法律’来说，中国的文学传统与美国存在根本不同。包括美国在内的西方世界具备大致统一的、可以溯源至古希腊的文化传统，文化背景上的同源性使欧美国家分享了很多共同的文学经典作品，美国的法律与文学研究因此获得了天然的‘国际性’。而中国文学则属于完全独立于古希腊的另一个文化传统，这是中国的法律与文学研究者相对于其美国同行的一个‘比较劣势’。”［9］因此以西方为阵地的“法律与文学”理论研究与中国的现实环境与理论形态之间产生了巨大的鸿沟。法律与文学的主要研究领域移植在中国的土壤中，合理性面临诸多挑战。精英理论与本土资源的错位致使中国语境下法律与文学研究呈现而全然不同的样态。

（二）中国法律与文学的研究困境

与此同时，中国的学术语境与美国不甚相同，即美国的法律与文学运动是为了抗衡具有显赫学术地位的法律经济学的“冷酷理性”而诞生的，然而中国的法律经济学，无论就其研究深度、广度甚至在法学界的普及程度而言，都和美国存在相当大的差距。因此，中国语境下的法律与文学研究，尽管无法回避类似的学术批判使命，但无需担负批判法律经济学的任务。［9］这使得中国语境下法律与文学的发展缺乏与西方一致的发展元动力，因此尽管其发展触及西方法律与文学的一切主要方面，将来不必然会产生如西方一样的法律与文学运动。尽管西方“法律与文学”是法律与文学研究的发源地和主要阵营，并且在大背景下存在建立以西方模式为基准的“世界法律体系”的潮流。参见刘星显：《狄俄斯库里的分与合：法律与文学二分法及其超越》但是中国的政体属性决定了中国置身于浪潮中仍然保有自己的独特，同时社会转型期的法治现代社会限定了中国法律与文学研究的现实维度，这种现实维度预设着中国的法律与文学不可能走上一条与西方的法律与文学理论轨迹相同的发展道路。

（三）中国法律与文学理论系谱研究的元问题

发起于西方的法律与文学运动，其分裂是理论发展的结果，是理论扩张之后对于法律与文学理解的偏离；引介入中国的“法律与文学”，其分裂是移植西方精英理论的必然副作用，区分出两种分裂的差异，可以看到西方法律与文学与中国法律与文学面对的理论系谱研究具有不同的元问题。西方精英理论与中国本土资源的错位是中国语境下法律与文学引发争论的因由所在。中国法律与文学理论系谱研究的根本问题或元问题是精英理论的本土化与世俗化问题。这些又无不显示出本土化的精英理论走向世俗化的现代法治与社会需要。因为现代法治需要有与之配合的文艺表现形式，将抽象的法治话语转化为人们愿意接受的社会正义和具体的政治操作。［10］而市民社会更需要平实易懂的世俗话语为人们提供更好理解法律的媒介。正是在此意义上，中国语境下的法律与文学是精英理论与世俗社会之间的对接桥梁，其功能体现为法律的世俗化。而精英理论的本土化与世俗化牵扯到中国语境下对于法律与文学的基本理解。转型时期中国市场经济的“冷酷理性”带给社会的“礼崩乐坏”，可能带给中国语境下法律与文学的社会批判功能以发展的契机，加之深厚的文学传统赋予中国法律与文学选择新的研究交叉点的能力使得未来中国的法律与文学可能走上具有中国特色的法律与文学发展道路。而这条道路在对法律与文学所要最终揭秘的核心问题即现代法治本身何以可能以及如何终结的问题则产生了高度的一致与默契。

［参考文献］［1］苏力.孪生兄弟的不同命运――《法律与文学》代译序［J］.比较法研究，2002,（2）.

［2］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.

［3］徐忠明.法律与文学之间［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.

［4］马慧茹.“法律与文学”运动研究［D］.成都：四川大学，2006.

［5］苏力.在中国思考法律与文学［EB/OL］.省略/article/default.asp?id=17963.2010-6-25.

［6］苏力.法律与文学的开拓与整合――冯象对法律与文学的贡献［A］.载苏力.法律书评4［C］.北京：北京大学出版社，2006.

［7］马慧茹.“法律与文学”运动研究［D］.成都：四川大学，2006.

［8］刘星显.法律与文学的后现代之维［D］.哈尔滨：黑龙江大学，2009.

法律与社会论文范文第15篇

（一）文化、法律文化、诉讼文化

概念是我们认识事物的工具和理论研究的先导，对诉讼文化的研究自然理应从对其概念的分析着手。

文化、法律文化、诉讼文化是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，对诉讼文化的分析离不开对文化、法律文化含义的界定。文化，无论是从社会学、政治学、经济学、人类学的视野考察，都是一个争议极大的多义语汇。不同的研究者从各自的标准出发，给文化以不同的定义，赋予其不同的内涵，差异之大，令人瞠目结舌。因此，即便是专门研究文化概念的学者也感慨：“企图或者声称给文化概念确定范围是徒劳的。”[1]尽管如此，“我们还是应该在不企图在用同一个概念概括所有一切（宗教、神话、政治、经济、文化艺术生活、科学、工艺、技术等等）的情况下，尽量给它下个定义。”[2]

大致说来，通过对学者们各种文化概念的分析，可归纳出三种不同的文化观：广义文化观，即“指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和”，[3]在这个意义上，文化与“文明”同义；狭义文化观，“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”，[4]在这个意义上，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和，即“精神文明”；最狭义的文化观，指人们对自然、社会的各种观念形态的总和，它是“一定社会的政治和经济在观念上的反映。”[5]与此相对比，作为下位概念的法律文化显然也有广义、狭义、最狭义之分，广义法律文化指作为人类文明的法律现象的总和；狭义的法律文化则指人类在社会实践中创造的有关法律的精神财富的总和，主要包括制度法律文化与观念法律文化两部分内容。[6]最狭义的法律文化则是指人们有关法律的群体性认知、评价、心态的总和，即前述狭义法律文化中的观念法律文化。诉讼文化，严格意义上应称之为“诉讼法律文化”，显然是法律文化的下位概念，前述法律文化的三种定义对其完全适用，只需将其中的“法律”两字进一步理解为“诉讼法律”即可。

就本书题旨而言，笔者将在最狭义的意义上使用“诉讼文化”一词，即本书研究的诉讼文化专指观念层面的诉讼文化。之所以作这样的范围限定，首先在于广义上的诉讼文化含义太广，远远超出了本书内容的荷载范围。其次，制度层面诉讼文化的研究历来是众人瞩目的热门话题，学界发表的论著绝大多数都是从这个角度展开的，加之由于其涉及的内容多、分工细，主要应是三大诉讼法学各自重点研究的领域，故不适合作为本书的研讨对象。最后，从观念层面分析诉讼法的共性问题在学界尚不多见，但这又是我国法制现代化建设中不容回避的重大课题，具有相当的理论意义与实践价值，完全符合本书的宗旨。但是，应该指出，尽管本书是在观念层面进行诉讼文化的分析，但由于观念往往以人们的行为及制度设计为载体和表现形式，故本章在阐述观点时将大量涉及制度层面诉讼文化的内容，或者说主要以具体的诉讼制度为例举对象，企图将两者完全割裂开来既不现实，也无可能。

（二）诉讼文化的特征

诉讼文化既具有法律文化的一般特征，又具有自己的特殊性，其特征表现为：

1、物质依附性

马克思主义唯物史观认为：社会存在决定社会意识。因此，“一定的文化（应当理解为观念形态的文化——作者注）是一定社会的政治和经济的反映，又给予伟大的影响和作用于一定社会的政治和经济。”[7]诉讼文化也不例外，作为上层建筑的一部分，其是为社会的经济基础所决定的，这就是它的物质依附性。一般而言，有什么样的经济基础，就有与之相对应的诉讼文化；经济基础发生重大变化时，诉讼文化或迟或早会发生转变。换言之，诉讼文化的物质依附性决定了：产生于自然经济、计划经济时代的诉讼文化从整体上讲是无法与市场经济、商品经济的内在要求相契合的。当然，诉讼文化一旦确立，又会象所有上层建筑一样，对经济基础产生反作用，推动或延缓社会物质生产方式的变革。

2、抽象性

作为观念形态的诉讼文化，它反映了一定时期人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动的整体性认知、评价、观念、看法，是一种主观的心理态度，因此具有很强的抽象性，这也是观念形态诉讼文化与制度形态诉讼文化的重要区别。这种抽象性决定了，尽管诉讼文化无时无刻不在影响和决定着人们的日常行为，但它是隐藏在人们观念中，无法直接被感知的，换言之，我们只能从人们的言语、举止、行为——诉讼文化的载体中感知推测人们的诉讼文化观。此外，诉讼文化的抽象性还表明它具有不确定性，即诉讼文化是人们在实践中自发或自觉形成的，无法由法律加以规定，“法律上可以明确规定人们在刑事诉讼中为这样或那样的行为或不为这样或那样的行为，但却不能对人们应当持有什么样的诉讼文化作出明确的规定”。[8]

3、层次性

美国学者克鲁克洪曾指出：“每一种文化都是关系的复合体，都是既有序且相关的部分的多重体。”[9]诉讼文化作为整个人类文化的子系统，也是由诸多部分组成的复杂的“多重体”，这些组成部分之间呈现出前后递进的位阶关系，表现出很强的层次性。在笔者看来，就整体而言，诉讼文化由低至高大致可分为表层结构、中层结构、深层结构三部分，关于各部分的具体内容及相互关系，下文将专门介绍。此外，诉讼文化的层次性往往还意味着在不同社会、社会发展的不同阶段，同时存在着主流文化与非主流文化（甚至反主流文化）的区分。前者指在一定社会发展阶段存在的占居主导地位、发挥着支配作用的文化形态，后者指与主流文化存在千丝万缕联系但同时有着重要区别、不在社会中占据主导地位的文化形态。比如在资本主义国家，资产阶级的诉讼文化一般是主流文化，而无产阶级和广大劳动人民的诉讼文化往往是非主流文化。除非特别说明，本文一般在主流文化的层面使用诉讼文化一词。

4、民族性

诉讼文化的民族性，是指任何诉讼文化都在一定时期、一定地域和一定民族范围内，基于特定的历史环境和历史条件而孕育和生成的。如果说：“法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现，没有两个国家的法律体系是确切地相同的”，[10]那么，也没有任何两个国家的诉讼文化是完全雷同的。尽管各国诉讼文化之间由于不断交流、融合、移植，可能表现出很强的亲缘性与趋同性，但始终无法根除民族性的烙印。比如，同为英美法系的英国、美国在关于陪审团功能与适用范围、法官的地位与作用等方面就存在较大的认知差别。诉讼文化的民族性造就了诉讼文化的多元化趋势，各国诉讼文化都有其产生、发展、变化的内在根据和历史原因，不能简单地以孰高孰低进行价值评判。然而，另一方面，由于“过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状况，被各民族各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此，各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性，日益成为不可能。”[11]因此，我们不能借口“民族性”而闭关自守，应当以开放的姿态、以世界的眼光去检视我国目前的诉讼文化，在不断对外交流、取长补短中使其得到完善、升华。

5、延续性

与其他人类文化一样，诉讼文化是人们在长期历史进程中形成、发展起来，并得以连绵不断，代代相传的，表现出很强的延续性。列宁在论及无产阶级文化时指出：“无产阶段文化并不是从天上掉下来的，也不是那些自命为无产阶级文化的专家的人杜撰出来的……无产阶级文化应当是人类在资本主义社会、地主社会和官僚社会压迫下创造出来的全部知识合乎规律的发展。”[12]诉讼文化的发展也是如此，任何国家的诉讼文化都是千百年历史积累的产物，都带着深厚的历史沉淀，企图割裂过去与现在、历史与未来的观念都是片面的。诉讼文化的这种延续性和历史惯性要求我们在进行诉讼文化的改造与更新时应尊重历史、善待传统，几千年封建社会留给我们的既有糟粕，也有精华，从传统文化中提炼富有生命力的诉讼理念应是我们义不容辞的历史使命，也是诉讼文化现代化的必然要求。正如美国联邦最高法院戈登堡大法官指出的那样：“过去与现在不仅不可割裂，还能共同构筑一个美好的未来。”[13]

6、内容的特定性

诉讼文化是观念形态的总和，反映的是人们对一系列诉讼现象的整体性认知、价值取向、观念、看法、思想等，这体现了其内容的特定性，也是诉讼文化区别于一般法律文化的重要特征。具体而言，诉讼文化的认识内容与评价对象包括社会中各种有关诉讼的法律、法规、判例，现存的各种诉讼制度、诉讼原则、诉讼法律思想，司法机关及普通民众的诉讼行为与诉讼活动，古代或国外的各种诉讼制度、诉讼法律思想等等，概言之，即指古今中外所有的诉讼现象。从涉及的法律领域来看，既有人们熟知的刑事、民事、行政三大诉讼法，也有在域外不少国家盛行，但国内至今尚未制度化的宪法诉讼。由于法律的具体实施，最终大多需要通过诉讼来保障和实现，因此，诉讼文化所涉及的内容是极其广泛的。

（三）诉讼文化的结构

结构指事物的组成要素及其相互关系。“文化不仅有其内容而且有其结构这一事实，现已获得普遍的认识。”[14]诉讼文化也不无例外。诉讼文化的结构，指作为观念形态诉讼文化的构成要素及其相互关系。诉讼文化的结构，反映了诉讼文化整体与部分的关系，勾勒出诉讼文化的现实框架。由于事物的结构还在一定意义上决定了事物的性质，因此，解读诉讼文化的结构不仅有利于我们加强对诉讼文化概念的认识，而且对于指导我国诉讼文化的培育也具有相当的积极意义。

关于诉讼文化的具体结构，尚未见学界有人单独论及，可参考借鉴的资料主要是关于法律文化结构问题的论述。蒋迅先生认为法律文化的结构是由三个纵向层次、九个横向层次，两个时向序列共同组成的一张内涵丰富、关系复杂的网络；[15]武树臣教授认为法律文化由法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术四大要素组成；[16]刘学灵先生认为法律文化由表层结构（法律活动、法律制度、法律机构、法律条文、判例等）、中层结构（法律关系、法律规范、法律思想、法律经验与技术等）、深层结构（法律心理、法律思维方式、行为方式、法律观念等）三部分组成：[17]张文显教授则认为法律文化系统内部可以区别出四种结构：认识结构、评价结构、心态结构和行模结构；[18]刘作翔教授则认为法律文化由深层结构（法律心理、法律意识、法律思想）与表层结构（法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施）组成。[19]显而易见，上述论述都是从广义或者狭义的角度来分析法律文化的结构的，对于本书在最狭义层面上探讨诉讼文化的结构并不能完全适用。

就观念层面的诉讼文化而言，笔者认为至少应包括以下三个层次：

1、表层结构——诉讼法律心理

诉讼法律心理是指人们在日常生活中形成的对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等表面的、直观的感性认识和情绪，是诉讼文化观念形态的初级阶段和基本内容。法律心理具有自发或半自发性，是人们在长时间社会生活中不自觉的产物。这种法律心理具有直观性，不是人们缜密理性思维的产物，常常潜意识或无意识表现于人们的日常行为或言谈举止之中；法律心理还具有多样性、分散性，每个人的职业、年龄、身份、阅历等不同，其对诉讼现象的感知程度和感知范围也不同，法律心理自然也就各异。法律心理的以上特点决定了其普遍存在于社会民众之中，是直接影响或决定公民诉讼观念及诉讼行为的内在动因。目前，我们广泛开展的普法教育，其目的也主要在于提高公民的上述法律心理，使其对诉讼的认识逐渐从自发走向自觉，由感性走向理性。

2、中层结构——诉讼法律认知

诉讼法律认知，这里指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等较系统化的认知与评价。它是介于自发或自觉的、感性的法律心理与系统、抽象的法律思想体系的一个中间层次。刘作翔教授在这个意义上使用了“法律意识”一词。[20]鉴于“法律意识”在法理学中都有较明确的内涵，故在此选用“法律认识”进行概括。与法律心理不同，法律认识反映了人们对诉讼现象已经有了一定的理性认识，有了较深程度的评价水准，但还没有达到法律思想体系那样缜密、系统的程度。在这个层面上，感情因素与理性因素、自发意识与自觉认识错综交织在一起，无法明确区分。一般说来，法律认知主要存在于受过一定程度文化教育，具有相当知识水平的人群之中。

3、深层结构——诉讼法律思想体系

诉讼法律思想体系，是指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等全面、系统、深刻的理论型知识。法律思想体系，是理论化的法律意识的总和，是诉讼文化结构的高级阶段和最高层次。法律思想体系是人们自觉思维的产物，具有整体性、系统性、严密性。这些特点决定了法律思想体系是广大法律工作者长期艰苦思维的产物，决定了它在一个社会的诉讼法律实践中居于指导性的地位，发挥着十分重要的作用。一般而言，法律思想体系只存在于受过专门法律教育的人群中，其主体不可能是全社会成员。

上述法律心理、法律认知、法律思想体系三位一体，互相勾联，密不可分，共同形成了诉讼文化的纵向结构。就三者而言，法律思想体系一般集中反映了统治阶级的意志和社会的主流意识形态，深刻地影响着一个国家诉讼法律的创制与司法实务活动，同时还对法律心理、法律认知发挥着导向和牵引作用，使后两者逐渐向其靠拢与聚合。而法律心理、法律认知则构成了诉讼文化的大众心理基础，是法律思想体系的资料库与信息源，是一个国家诉讼文化水平高低的重要标尺。因此，在我国诉讼文化现代化工程中，既要重视法律思想体系的发展、完善，也要重视具有更广泛群众基础的法律心理、法律认知水平的提高，只有两者协调发展，才能共同推进诉讼文化的现代化。

（四）诉讼文化由传统到现代的演进

以不同的标准为基点，可将诉讼文化作不同的分类，如东方诉讼文化与西方诉讼文化，宗教型诉讼文化与世俗型诉讼文化，大陆法系诉讼文化与英美法系诉讼文化，农业文明型诉讼文化与工业文明型诉讼文化等等。但从现代化理论出发，以历史序列为标准作传统与现代的两分法是最为常见的分类方法。

现代化理论认为，现代化是一个复杂的理论范畴，同时也是一种现实的社会运动形态。作为理论，它不仅是一种分析问题的框架与结构，同时也是对社会生活的理论观察与深刻提炼；作为实践，它是一种发源于西方并逐渐扩展至全球的社会运动，至今仍在不少国家正持续进行着。对此，国内理论界普遍予以认同。如果我们把现代化视为涉及社会方方面面的整体演进过程，那么，就不得不承认诉讼文化同样存在一个现代化问题，同样可依照现代化的有关理论加以分析。

现代化理论普遍承认传统与现代两分法，即把社会形态分为传统社会与现代社会，国家形态分为传统国家与现代国家，相应诉讼文化也可分为传统诉讼文化与现代诉讼文化。[21]不过，具体而言，何为传统诉讼文化，何为现代诉讼文化，恐怕难以在概念上将其含义精确化。笼统而言，与现代诉讼制度相适应的一系列观点、认知、评价、思想等可称之为现代诉讼文化，而与传统诉讼制度相适应的观念形态则可视为传统诉讼文化。在笔者看来，传统诉讼文化与现代诉讼文化至少在以下几方面存在重大区别：首先，传统诉讼文化一般建立在自然经济基础上，而现代诉讼文化的经济基础则是商品经济；其次，传统诉讼文化一般对应的是专制政体或权力高度集中型政体，而现代诉讼文化则建立在人民主权与民主政治的基础上；最后，从时间维度来看，传统诉讼文化一般存在于前资本主义社会，而现代诉讼文化则生成于资产阶级革命胜利后。

现代化理论认为，在全球范围内，由传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的，这既是社会发展演进的必然路径，也是不以行为主体意志为转移的客观规律。由此，诉讼文化也必然要经历一个由传统走向现代的过程，这一趋势在当下中国显得尤为明显。中国诉讼法制现代化起源于清末明初的维新变法运动，至今已有100多年的历史，仅从制度层面看，中国诉讼法制已经比较完备、健全，尽管尚存诸多地方有待进一步完善，但与法治发达国家相比，已差距不大，颇具现代化的雏形。但与此相对应诉讼文化的建设则相对滞后，[22]时至今日，传统型因素仍占据主导地位，现代化程度不够，其表现形式是多层面的，如公民普遍的厌讼心理，司法人员程序意识淡漠，诉讼理论研究的深度和广度有待进一步加强等等。因此，正如汪建成教授在论及刑事诉讼文化时所指出的那样，“我国刑事诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[23]

（五）解读诉讼文化的意义

对诉讼文化进行系统解读研究，具有重要的理论意义和实践价值。

1、能够加深对诉讼法律现象的认识，丰富诉讼法学理论研究。

改革开放以来，我国诉讼法学理论研究取得了长足进步，但制度层面的丰硕成果与实践中程序意识淡漠、程序违法现象普遍存在形成鲜明对比，这一反差凸现出诉讼文化领域研究的寂寥与冷清，这种“一手软、一手硬”的现象应当得到纠正。作为社会法律现象的重要组成部分，诉讼文化是社会实践的产物，是我国诉讼法制建设不可或缺的构成要件。“它既是制度化的现实，又是凝结了的历史；既是一个内部有机联系的整体也是一个包含有外部关系，即与环境发生关系的网络。”[24]因此，对诉讼文化进行解读，有助于我们加深对诉讼法律现象的认识，同时对于把握诉讼的规律性知识、丰富与完善我国诉讼法学基础理论的研究，均有不可忽视的意义。

2、有助于完善我国诉讼法律制度，推动诉讼法制建设。

诉讼法律制度与诉讼文化之间是双向的互动关系。就诉讼文化对于诉讼制度的作用而言，诉讼文化的滞后不仅影响或阻碍诉讼制度功能的充分发挥，导致司法二元化现象的产生，还会阻碍制度的变革与发展；而诉讼文化特别是其中诉讼法律思想体系的丰富完善，既能够为制度变革进行充分的理论准备，提供强大的学术支撑，又能为诉讼制度功能的发挥提供条件保障。因此，研究我国诉讼文化，在其与诉讼制度的互动关系中进行解读，能够有助于我国诉讼法律制度与司法实践的改进完善，进而推动我国诉讼法制建设的发展。

3、有利于推动我国诉讼文化由传统向现代的变革。

诉讼文化是诉讼法制建设的重要组成部分，没有诉讼文化的现代化，就没有我国诉讼法制建设的现代化。研究诉讼文化，能够使我们深切把握我国诉讼文化的现状，进而有针对性地开展法制宣传教育工作和诉讼法学理论研究；研究诉讼文化，能够使我们充分认识中西诉讼文化、传统与现代诉讼文化冲突的历史缘由与现实根源，在比较中相互借鉴，进而实现外来诉讼文化的中国化、传统诉讼文化的现代化；研究诉讼文化，能够使我们了解诉讼文化由传统向现代的发展趋势及其历史动力，坚定信心，通过智识上的不懈努力，实现“时间叠合”[25]背景下现代诉讼文化的社会化、大众化和本土化，培育起符合法制现代化进程要求的程序理念和诉讼规则。

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[1] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8页。

[2] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8—9页。

[3] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。

[4] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。

[5] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年版，第695页。

[6] 当然，也有学者认为这个意义上的法律文化还包括法律设施、法律技术两方面的内容，但我们认为这两者都可归入制度文化的范畴中去。限于篇幅，在此就不展开论证了。

[7] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》（第2卷），人民出版社1991年版，第663—664页。

[8] 汪建成：《刑事诉讼文化研讨》，载《政法论坛》1999年第6期，第58页。