司法独立制度范文

司法独立制度范文第1篇

法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里，法官扮演着这样一个角色（role,或称之为作用）：通过法科的训练，旨在改善司法决策（judicialdecision-making）的质量，格外独立于司法委员会（judicialcommittee），拥有相当的自由而凭借其品质（merit）去审理案件。[4]司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”，[5]而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。[6]也就是说，司法独立的核心要素是法官独立，下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：

一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注）”[8]这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他∕她们公开称自己是水货。”[9]我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。

二、民众的法素质司法独立的意义

民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。

首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。

其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。

三、再论法律教育

通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12]职业教育的成果是法律职业主义（judicialprofessionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”[13]作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。

四、简短的结论

司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志

经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。

[1]所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。

[2][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页

[3]张晋藩、杨堪、林中著：《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第261页

[4]引自演讲稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第312页

[6]陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第129页

[7]美国宪法第三条第二项

[8][美]波斯纳著，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第45页

[9]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第328页

[10]范忠信：《信法为真》，中国法制出版社2000年版，第13页

[11]梁治平：《法·法律·法治》，《读书》1987年第6期

[12]方流芳著：《中国法学教育观察》，载贺卫方编《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第3页

[13]同注[10]，第151页

一、法官的职业素养对司法独立的意义

法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里，法官扮演着这样一个角色（role,或称之为作用）：通过法科的训练，旨在改善司法决策（judicialdecision-making）的质量，格外独立于司法委员会（judicialcommittee），拥有相当的自由而凭借其品质（merit）去审理案件。[4]司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”，[5]而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。[6]也就是说，司法独立的核心要素是法官独立，下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：

一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注）”[8]这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他∕她们公开称自己是水货。”[9]我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。

二、民众的法素质司法独立的意义

民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。

首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。

其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。

三、再论法律教育

通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12]职业教育的成果是法律职业主义（judicialprofessionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”[13]作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。

四、简短的结论

司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志

经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。

[1]所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。

[2][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页

[3]张晋藩、杨堪、林中著：《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第261页

[4]引自演讲稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第312页

[6]陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第129页

[7]美国宪法第三条第二项

[8][美]波斯纳著，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第45页

[9]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第328页

[10]范忠信：《信法为真》，中国法制出版社2000年版，第13页

[11]梁治平：《法·法律·法治》，《读书》1987年第6期

司法独立制度范文第2篇

论文摘要：内容论文摘要：建立法治的社会，实现依法治国的伟大目标。离不开司法机关的独立执法，所以建立法治的国家，司法独立是前提，因此加强司法独立方面的研究是十分必要的。 论文关键词：论文关键词：司法资源独立 司法独立对象 地方保护势力 媒体 司法是维护个人的权利的最后一道保障，它不仅关系到给人的权利的能否实现，而且更是人们的理念实现的保障。自然法学派门追求的是一种自然的理性，而司法的过程也是一种追求理性的过程，它追求的理性就是“公平”。“正义”。虽然永恒的正义是不存在的，但是具体的正义标准的实现，只有通过一个大家公认的机关给予定位，才能为大家所接受。而这个机关就是司法机关。而司法机关只有独立才可能行使这项职“司法的独立性是其共公正性的必要条件，离开了独立性，公正性就失去了保障，就无从谈起。”（1）“司法独 立本身并非是目的，而是实现公正的工具，司法独立——尤其是独立于行政机关——本身不具有终极意义的价值，它本身不是一种目的而是一种工具性的价值，它的最终的目的是确保另一项价值的实现——法官公正无私的解决争端。”（2）“司法独立不过是自在自为的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法可以追求正义和理性的为目 标，这是它的内在的价值和冲动。”（3）“司法独立是法治社会的基本要求，是实现公正走向正义的必经之路。”（4）又以上的论述，我们不难看出司法独立的重要性，它是实现法治的必由之路，是解决市民社会和政治国家，个人权利和国家权利对抗矛盾的根本方法， 这就是我们为什么要在我们的国家实现司法独立的根本的原因。 但是现实往往是出忽意料的，我们的司法机关现在正是面临着独立难的问题。“多年以来，在我国的司法实践中，司法权受到干预的情况比较严重，对法官的公正执法产生了消极的影响。”（5）“司法机关独立行使职权的原则仍不能得到充分的保障”（6）“在中国，司法机关独立依法行使审判权的原则。。。。。。作为实践仍然不够完善。”（7）面对如此种种的问题，不由的不引起我门的深思，为什么好的制度却被抛弃，坏的制度却可以得意滋生？真要实现司法独立，这个独立的机关是谁？这些机关又是向谁独立？如何独立？我将在下文中对这些问题加以论述。 一，谁独立 “谁独立”的问题是司法独立首先面临的一个问题，有的学者从权利的角度提出司法权的独立，有的学者从实施主体的角度提出司法机关的独立，其实无论是司法权的独立还是司法机关的独立，本质上都是一样的。因为司法权要独立，必须有人有机关去独立的行使这个权力。这就必然涉及到司法机关的独立，法官的独立等问题，我们权且称它们为“司法资源”，即一切用于实现正义的人，财，物组成的有机统一体。司法独立说的就是“司法资源”的独立。笔者认为“司法资源”主要由司法机关，司法权，司法官员，司法财政，司法人才五个方面构成，“司法资源”要独立，那么构成它的五个要素也必须独立，我将从这五个方面来论述“司法资源”的独立。 （ 一）司法机关独立，历来法学界存在着三种不同的观点。第一种观点认为司法机关只能是法院。“司法独立仅指审判独立”（8）第二种观点认为司法机关应该包括法院和检察院。“司法独立包括审判独立和检查独立。”（9）第三种观点认为在我国，公，检，法三个机关在刑事诉讼中都是司法机关，因而应该是三者的独立。（10）综合看着三种观点，笔者认为具体的司法机关的划分在不同的国家是不同的，因此在确立各国具体的司法机关的时候就不能不具体的考虑各国的宪法。我过的宪法在第126条，131条中明文的规定，人民法院和人民检查院依据法律的规定独立的行使审判权和检查权，不受任何的行政机关，社会团体，个人的干涉。因此在我过把司法机关定位于法院和检察院是比较符合我过的国情的。从法理上看，审判权从来就不排斥检查权，我们知道有权力就会产生权力的滥用，绝对的权力必然导致必然的腐败，所以在行使审判权的同时必须有一种和审判权是同一个权源的权力 去对其产生制约和监督，着就产生了检查权。在实践中，英国的检查机关是单独的设立的，日本的检查厅设在法务省，他们的薪水和待遇以及选任的标准都和法官是几乎一样的。因此承认法院和检察院都是司法机关是符合历史的发展的趋势的，而公安机关执行是权利是属于公行政的权力的范围，具有浓厚的行政的色彩，因此不宜做为国家的司法机关。 （二）司法权的独立，既然如上文所言，司法机关包括法院和检察院，那么理所当然司法权的独立应是审判权和检查权的独立。从法理学的角度来看，国家就是人们通过契约的形式组建而成的，为了保证国家机器的正常的运转，就需要对各种的国家的权力进行制衡。这就是“分权理论”，而西方国家典型的分权理论就是“三权分立”，即立法权，司法权。行政权三种权力相互分立，相互监督制衡。我们的国家实行的是议行和一的体制，国家的权力是分工而不是分立。最高人民法院和最高人民检查院是有全国人民代表大会即立法机关选出的，对其负责受其监督。所以在这个层面上来说，司法权是由立法权产生的一种亚权力。主权力和亚权力是相互的联系不可分立的。因此在这个层面上司法权是不可能和立法权相互的独立的。我国的宪政体制已经制约了它的独立。而行政权利和司法权一样都是由立法机关产生的亚权力。因此在我国司法权和行政权相互分立是可以而且也是应该可以实现的。 （三）徒善不足以为政,徒法不足以自行，制而用之存乎法，推而行之存乎人。由此可见人对于法的运行、是起者很重要的作用的。最为运用法律的司法官员，如果不能够独立，他们就不可能忠于法律终于正义。司法官员应该包括法官和检查官。美国的法学家亨利*米斯认为：“在法官做出判断的瞬间被别的观点或者被任何形式的外部权势或压力所控制和影响，法官就不复存在......法官必须摆脱不受任何的控制和影响，否则他们便不在是法官了。”（11） （四）既然司法官员是独立的法律执行者，那么他们只服从法律。作为他们的生活来源保证的薪水也应该是独立的以一种稳定的高薪水的形式由固定的部门给予发放。人总是生活在现实的生活中的具体的人。法官，检查官也有人性自私的一面。如何能够使他们抛弃自私，而以一种超然的身份行使裁判。想最好的办法就是 使他门没有后顾之忧，而使他们没有后顾之忧的基础就是稳定的收入，受人尊敬的地位。汉密尔顿曾说过：“就人类的天性的一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权，在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权和立法权的分立将永远无从实现。”这也就是有些学者提出的高薪养廉，这种观点是有一定的道理的。 （五）法律总是落后于时代的，为了使司法官员的队伍不时的流如新的血液，提高他们的 使用法律的能力。我们必须不断的给其输入新的生命力——司法人才。而作为司法人才的任用提供机构也必须是独立的。但是我国的现实中，公，检，法等机关成了广大的离职干部，退伍专业的军人的栖身之处。对于他们来说都是法律的门外汉，但是他们却要从事一项需要专业的人士才可以完成的事业，这怎么可能产生公正，现在新的一轮司法考试制度的兴起和出台希望可以对于这种现状有所改观。 二，向谁独立 解决了谁独立的问题以后，接下来就应该确定具体的司法独立对象的问题了。我国的宪法明文的规定法院和检查院独立的依法行使审判权和检查权，不受任何的行政机关，社会团体，个人的干涉。我认为光是这几个方面是不够的，而应该向一切可能干涉到审判权和检查权的组织和个人独立。其中面对我国的现实，笔者认为作好向行政机关，地方保护势力，媒体三个方面的独立是当前的重点。 （一）关于立法机关独立于行政机关，分权学说的创始人孟德斯鸠曾经在起代表作《论法的精神》中讲到：“如果司法权不 同立法权和行政权分立，自由就不存在了，如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”我们知道立法权实质 上是一种专制，而行政权的实质是一种压迫，如果司法权不能独立于行政机关，司法就会成为压迫人民的工具，甚至连自己也可能成为压迫的对象，受压迫者是无所谓自由的，连自己的自由都无从保障，怎么去保障别人的自由和正义。 （二） 地方保护主义势力是在市场经济的运行中产生的一种市场障隘。它是指为了一 个小集团的利益，各种势力相互勾结，从而达到满足自己的私利的目的。地方保护主义势力在我国是大量的存在的，市场经济是法治的经济，是不允许这种势力存在的，这种势力的存在，无疑对司法的运行是一个一大障碍。我们知道在我国的司法机关的财政，人事的大权都是把握在地方的政府和地方党委的手中，而地方政府和党委有偏偏是地方保护势力的后台，所以这就为这种坏势力的生长埋下了恶种。因此司法机关必须改变这种寄人篱下的生活方式，否则法治终究难以实现。 （三）媒体是社会进步的产物，有了媒体可以加速信息的流通，也可以加强媒体的对大众的监督，但是媒体是具有导向性的，这种导向性也就是对事物的评价标准，但是媒体的评价是具有很大的主观性的 ，有时是正确的但是有时却是错误的。这就可能出现“媒体审判”的恶果。司法机关迫于媒体和大众的压力而不可能按照自己的意志依照法律和案件的事实去审判。“蒋艳平案”就是一个例子。在我国的“新闻法”没有出台的时候，言论自由如何定位，没有一个标准，因此更是应当让媒体过少的干预司法，尤其是没有审结的案子是十分必要的。 三，如何独立 如何构件我过的独立的司法体系，才是司法独立的关键。众多的学者已经做了大胆的想象和构件，我只想就一些方面提一些看法。 （一）司法人事制度至今还是控制在地方的党委的手中，为了改变这种局面，笔者认为可以借助当今新的一轮司法考试的春风，有国家司法部从上线合格的人中录用并具体的分配到各个地方的各个法院，检察院。有司法部的人事部门直接管理，垂直领导。 （二）面对地方的政府把持司法财政的现象。笔者认为可以有每年的国家的财政预算中统一的划拨，或者按照各个地方的生活水平有司法部拟订一定的比例，有地方的政府每年从上缴的财政中按比例扣除，并发给司法机关作到专款专用。防止地方的腐败。 （三）关于法院，检察院的内部管理的问题，笔者认为当司法官员在审理具体的案子的时候，他必须负责到底，不受任何的人的干预。更不能有由审判委员会等机构予以干涉。当司法官员为审理案子的时候，他门内部的管理应该是一种行政式的管理体制。 随着我过司法改革的进一不深入，随着我过wto的成功加入，我相信不久的司法独立 是我国建立法治的社会的必然选择。 出版社，2000年1月第一版第106叶。 （7）苏立著〈〈法制及其本土资源〉〉，1996年10月第一版，第131叶。 （8）“关于司法改革，司法公正及司法独立”，载自〈〈法学前沿〉〉，第3辑，法律出版社，1999年版，第43叶。 （9）王利明著〈〈司法改革研究〉〉，法律出版社，2000年版，第83叶。 （10）李忠诚，陈刚：“中国法学诉讼法学研究会98年会综述”，载于〈〈中国法学〉〉，1999年，第1期。 （11）引自[英]罗杰*科特威尔，〈〈法律社会导论〉〉，华夏出版社，1989年版，第236——237叶。

司法独立制度范文第3篇

所谓法官独立审判制度，是指法官享有全权审理和裁判案件的权利，同时，对自己的不正确或错误裁判承担完全责任的审判工作制度。众所周知，司法权是中立性权力，司法权若不保持中立，法治便无法推行。保持司法中立，需满足两个基本条件：一是独立审判，法官除向法律负责外，不向任何机关负责；二是在体制上司法权只接受监督，不接受命令。因此，在赋予法官的独立地位和相对较大的权力的情况下，必须建立和完善明确的法官责任制。从诉讼制度的发展来看，一方面是世界各国的立法及司法实践不断重视和强调法官的主动精神和创造意识，表现为立法中一般性条款受到重视和司法中自由裁量权的运用。而另一方面，制度上对法官个人行为的制约也越来越趋于强化。建立法官的独立审判制度也是培养、锻造精英法官、建设法官职业化的需要。总之，更应当成为我国当前审判方式改革所追求的目标。

宪法所规定的法院独立行使审判权，实际上体现为法官独立行使审判权。笔者认为这是一个有机的整体。法院的审判活动并不是抽象的，而是由法官具体体现的。法官不独立，法院的独立，审判权的独立都无从谈起。有一种观点认为，中国是法院依法独立审判，不是法官独立审判，这一体制决定了有些案件不能由法官说了算。笔者认为这一看法显然不妥。第一，现行的审判体制，其中许多作法是建国初期乃至解放前革命根据地的法院的习惯性延续。

即是特定历史条件下，基于实体法、程序法都缺乏，审判员的水平普遍不高的情形而产生的。现在的情况又不一样了。第二，所谓法院独立审判而不是法官独立审判，其具体作法之一是案件由庭长、院长审批，而实际上庭长、院长的这一权限并无法律依据。这样做，其实超越了法律赋予其应有的职权范围。《人民法院组织法》和《民事诉讼法》以及《刑事诉讼法》都明确规定人民法院审理案件实行合议制和独任制，换言之，只有合议庭和独任审判员才是法定的审判组织，其他任何组织及个人，包括人民法院内部除审判委员会以外的组织和个人，都不能代替行使审判权。第三，法官不独立的结果，是约束机制缺乏、责任不明确。强化审批的初衷，是担心法官权力大了会“搞鬼”，于是层层汇报、层层把关、层层审批，其实这样做照样可以搞鬼，而且承办人可以不负责任，由于案件层层审批，大量案件由庭长、院长或审判委员会决定，案件审理的好坏不能与法官个人的责任联系，即使是错案，承办人也可以一推了之，找不到负责任者。更为严重的是，责任不明为创造了条件，审判人员可以在集体的名义下，行个人私利，而且不会或难以受到追究。

尤其应当看到，在这样一种体制下，法官容易养成不思进取的惰习。当个人法律素养的高下并不决定案件的审理的时候，恐怕没有太多的人会费心去钻研业务，也不会在乎案件处理的质量。这样做的结果，是使法官成为一种人人皆可为之的职业，法官职业的专业技术性荡然无存。

因此，笔者认为，我们各级法院应当进一步建立和完善法官独立审判及责任制，将独立审判落实到法官个人，确立法官在诉讼中独立的地位、权利和责任，明确责任制，使法院的院长、庭长等行政高中层领导放弃对审判组织承办的案件的审批和干涉，从“案必躬亲”中解脱出来。这样，法院院长可以将主要精力置于领导法院的全面工作上，庭长可将主要精力放于分类组织安排依法应由本庭审理的案件，负责对本庭承办的案件进行总结和研究指导，配合法院内部的其他机构抓好本庭司法行政工作等，从而真正发挥其职能。

法官的独立审判，首先要求法官独立公正地审判，为此需要完善一整套机制，可以通过制定严格的法官职业道德和职业纪律达到，从制度上进行制约和限制，以保障司法公正。

1、认真贯彻执行《法官职业道德基本准则》。通过法官职业道德教育，提高法官的内在职业道德素养，培养法官的新型司法理念，为独立审判，公正司法打下坚实的思想基础。

2、将公开审判落到实处。公开审判，在有的地方亦称“一步到庭”、“直接开庭”等。自审判方式改革以来，各地都在民商案件审判中加强公开审判方式。这种方式都在不同程度上强化了庭审功能，强化了当事人的举证责任。特别是通过公开审判，在法庭上讲清事实、说明是非，极大地保障了裁决的公正性；树立了法院和法官“讲理、公正、廉洁”的形象；也确有助于防腐倡廉。所以，公开审判方式已受到法院和人民群众的普遍欢迎。另外，公开审判也为锻炼法官提供了条件。公开审判，使法庭成为法官履行职务的主要活动舞台，这就要求法官不仅要有较高的政治素质，深厚的法律理论知识；还要有丰富的审判经验和较强的组织公开审判的能力。公开审理的法庭既是检验法官能力的场所，又是法官增长才干的课堂。

3、必须明确规定法官不得介入庭外的事实调查活动。《中华人民共和国法官法》第32条第12项规定：“法官不得私自会见当事人及其人，接受当事人及人的请客送礼。”尽管合理，但缺乏制度的保障。实践中，由于法官与当事人、人接触太多，打成一片，给腐败现象的滋生提供了机会。“案子一进门，两头都托人”；有的甚至由当事人一方或当事人的律师付费，到外地直接采证或办案，或与一方当事人一同办案。杜绝此类现象发生，第一，我们必须认真贯彻执行最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，积极推行当事人举证，保持法官的中立地位；第二，应当弱化庭前活动，强化庭审活动。笔者认为，案件的事实部分，应由当事人在法庭上通过提供证据或辩论来认定，法官在开庭前绝对不得与当事人或其律师私自见面。此项要求，既要作为工作纪律来约束案件承办人，也应化作相应的诉讼制度体现在审判程序上。

4、必须建立错案追究制。我们在给法官自由裁量权的同时，也要给其加大监督、加大责任。在人民法院外部对法官进行监督的同时，法院内部也应加大监督追究力度。对构成错案追究的法官在内部应予追究，并将此项工作列入法官考核的范围。

独立审判和法官责任制，其前提是要求法官具有较强的政治及业务素质。在诉讼过程中，无论是对案件事实的认识确定，证据的审查判断，还是对所适用的法律的选择，都不能不受到审判主体自己的世界观、社会政治见解、价值取向、文化水平、专业修养、思维能力、审判经验、禀性情操、情感思想以至生活经历、生理状况等诸多因素的影响和限制，在赋予法官全权审理案件的权利和责任后，法官要想办好案子，就必须精通业务，提高水平。从制度上也应完善以下配置。

1、法官的任职资格及选拔淘汰机制。法官应少而精。法官的选拔应由专门的机关负责进行。建议成立“法官资格审查考核委员会”，专门负责法官的考试考核及选拔录用。初任法官除必须经过全国司法统考过关外，还应从事法律工作一定年限，也就是说法官应有一定的司法实践经验或法律工作经验，从未从事法律方面工作者，不能立即担任法官。

2、法官的考核。应该说，对法官实行考核，在我国已经形成制度，《中华人民共和国法官法》就在其第八章专门规定了“考核”。不过从实际运作来看，现实所实行的考核，尤其是对法律知识的考核往往流于形式。具体表现在：一是内容过于简单、公式化、单一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院内部自己掌握，甚至是本院自己组织，缺乏约束。如《中华人民共和国法官法》第21条就规定：“对法官的考核，由所在人民法院组织实施”。

真正意义上的法官考核，应该不仅仅是对某个或某些概念、名词的记忆或解释，而应是对法律的实际掌握和运用，对具体案件的分析及断判，对证据的辨别和取舍以及公开审理中对法庭庭审的组织驾驭，办案质量、判决书的制作、庭审的表现等。另外，还应当包括对法官个人品行、工作业绩等的考核，并且将这种考核的结果作为确定法官等级的依据。

3、法官的淘汰。对于考核不合格的法官，应安排其从事其他工作。

司法独立制度范文第4篇

   

    【关键词】公司法/独立董事/移植

   

   

    改革现行公司治理结构是我国《公司法》修改的重点课题之一。本文仅就独立董事制度的完善发表几点粗浅看法。

   

    一、英美国家建立独立董事制度的历史背景

   

    “独立董事”一词源于美国的“independent directors”，在英国被称为非执行董事(non-executive directors)。美国公司法中的董事分内部董事(inside director)与外部董事(outside director)。若采两分法，外部董事与独立董事可互换使用。如采三分法，董事可分内部董事(inside director)、有关联关系的外部董事(affiliatedoutside director)与无关联关系的外部董事(unaffiliated outside director)，即独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事；有关联关系的外部董事(灰色董事)，指与公司存在实质性利害关系(如公司已退休高管人员、高管人员的亲朋好友、公司律师、供应商的总裁)的外部董事；独立董事指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。独立董事不兼任公司高管职务，属外部董事范畴；又不与公司存在实质利害关系，故不同于关联董事。

   

    美国传统公司治理结构中并不存在独立董事制度。最早引入独立董事制度的联邦公司立法为1940年《投资公司法》。至于投资公司之外的公司，尤其是上市公司的董事会在20世纪70年代前基本由内部董事控制。偶尔设立的外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。结果，外部董事往往对公司总裁言听计从，唯唯诺诺，扮演着花瓶角色。

   

    其实，早有学者批评美国各州立法者和法院偏袒公司经营者，未能妥善保护公司的股东、债权人和社会公众免于遭受公司管理层的无能、疏忽、失信乃指反社会行为的侵害，猛烈抨击各州立法者和法院竞相放松公司经营者管制、向最低点竞争的公司立法行为(race to the bottom)。(注：William L.Cary,Federalism and Corporate Law:Reflections Upon Delaware,83 Yale L.J.663,664,666(1974);Charles W.Murdock,Delaware:The Race to the Bottom-Is an End in Sight?9 Loy.U.Chi.L.J.643(1978).)为更好保护中小股东利益，制约放荡不羁的公司管理层，开阔公司董事会决策视野，推出独立董事制度可谓水到渠成。

   

    20世纪70年代初的“水门事件”暴露出来的公司丑闻，如在国内政治选举中的非法捐款、在国际贸易中向外国官员行贿等，引起美国广大中小投资者对董事会监督职责的怀疑，也促使美国证监会强制要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。此前，美国证监会已经通过个案协商方式推展独立董事制度。例如，美国证监会在与被处罚上市公司达成的多件调解书中要求违规公司设立独立董事，或将原属内部人把持的重权移交独立董事。此后，纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事[1](P.341)。美国密西根州的《公司法》更是率先在各州立法者中间确立了独立董事制度。

   

    近年来，民间组织要求独立董事在董事会中占据主导地位的呼声日益强烈。例如，美国法学会1992年发表的《公司治理原则：分析与建议》积极倡导独立董事制度。其中的第3A.01条建议每个大型公共持股公司的大多数董事由那些与公司高管人员(seniorexecutives)缺乏重要关系的人士组成。这必将对美国《模范商事公司法》和各州公司法的修改产生重要影响。美国全国公司董事协会1996年发表的《董事职业化研究报告》呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位，(注：National Association ofCorporate Boards,Report of NACD Blue Ribbon Commission on DirectorProfessionalism 9(1996).)并对越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。美国企业圆桌会议1997年发表的《公司治理声明》也要求独立董事在董事会中占据实质多数。(注：The Business Roundatable,Statement on CorporateGovernance 10(1997).)美国加利福尼亚公务员退休基金(CalPERS)更明确主张，最理想的董事会中应只有一名公司总裁(CEO)作为内部董事。(注：Adam Bryant,CalpersDraws a Blueprint for its Concept of An Ideal Board,N.Y.TIMES,June 17,1997,at D5.)

   

    但美国建立独立董事制度并非一帆风顺。当美国法学会推出公司治理研究项目《公司治理原则：分析与建议》、要求确立独立董事制度时，就曾引起轩然大波。反对者认为，独立董事制度并非对现行法律的重述，而是对公司法的彻底改写；主张缩小董事会监督管理层经营活动的职权；认为赋予董事会监督权，将会破坏董事会与管理层紧密合作的建设性角色；指责该研究结果忽视了经济学的作用、以及公司利益最大化的优点；认为既然公司受制于市场并服从消费者和股东的要求，就没有必要出台该研究项目；甚至批评该项目的研究者不懂公司经营的实际状况以及独立董事的应有角色等。(注：James D.Cox,Thomas Lee Hazen and F.Hodge O'Neal,Corpotations,Volume 1,AspenPublishers,Inc.,2002,Sec.9.3.)尽管如此，独立董事制度仍然受到广泛赞誉，美国法学会亦于1992年批准了《公司治理原则：分析与建议》。

   

    在实践中，美国独立董事在董事会结构中的比重日渐增加。在目前上市公司董事会席位中，独立董事席位大约为2/3[1](P.342)。据美国学者1997年对标准普尔500家公司的调查统计，111家公司(占被调查公司总数的23%)中的内部董事只有1名；159家公司(占被调查公司总数的33%)中的内部董事只有2名；113家公司(占被调查公司总数的23%)中的内部董事只有3名；58家公司(占被调查公司总数的12%)中的内部董事只有4名；25家公司(占被调查公司总数的5%)中的内部董事有5名；18家公司(占被调查公司总数的4%)中的内部董事有6名或6名以上。换言之，74家公司(占被调查公司总数的15%)中的内部董事比例为10%以下；182家公司(占被调查公司总数的38%)中的内部董事比例为11%至22%；124家公司(占被调查公司总数的26%)中的内部董事比例为21%至30%；71家公司(占被调查公司总数的15%)中的内部董事比例为31%至40%；24家公司(占被调查公司总数的5%)中的内部董事比例为41%至50%；4家公司(占被调查公司总数的1%)中的内部董事比例为51%至60%；5家公司(占被调查公司总数的1%)中的内部董事比例为61%以上。(注：Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999))

   

    独立董事的作用亦日益彰显。20世纪90年代，大量经营效益滑坡的公司的总裁被独立董事们掌控的董事会扫地出门。据美国一些学者对266家公司在1970年、1976年和1980年董事会的结构和公司业绩的调查研究，证明公司董事会的独立性与公司业绩存在正比例关系。(注：Barry D.Baysinger & Henry N.Butler,Revolution Versus Evolutionin Corporation Law:The ALI's Project and the Independent Director,557,572(1984).)到了20世纪90年代，更有学者发现强有力证据，认为公司经营绩效与独立董事的独立程度成正比。(注：Ira M.Millstein & Paul W.MacAvoy,The Active Board ofDirectors and Performance of Large Publicly Traded Corporations,98 Colum.L.Rev.12

83,1299—1315(1998).)当然，也有学者认为董事会结构与公司经营绩效之间的关系并不确定。(注：Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain RelationshipBetween Board Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)

   

    英国非执行董事制度的建立也如火如荼。英国建立独立董事制度的直接导火索是1990年冬、1991年春广大投资者高度怀疑英国公司财务信息披露的真实性以及董事会对公司管理层的有效控制。波力派克(Polly Peck)、埃克斯科(Exco)和克劳罗尔(Coloroll)等公司巨头的崩溃均为例证。于是，在1991年5月成立了由凯德博雷(Adrian Cadbury)勋爵为主席、由金融报告理事会、伦敦证券交易所和会计师协会组成的专门委员会，并于1992年底发表了著名的《凯德博雷报告》(全称为“凯德博雷委员会有关公司治理财务方面的报告”)。该《报告》要求每个公司的董事会都要设立具有一定才干和数量的非执行董事，并使其观点得以影响公司的经营决策。《凯德博雷报告》出台后的执行效果较好。就非执行董事数量而言，上市公司和其他公司巨头纷纷设立非执行董事，以致于出现了非执行董事供不应求的局面。就非执行董事的专业而言，律师、会计师和行政人员是非执行董事的主要成员。伦敦证券交易所也要求上市公司在年报中披露其贯彻《凯德博雷报告》的情况或未予遵守的原因。当然，非执行董事制度的实施也有美中不足：律师、会计师和行政人员作为非执行董事未必能对公司的经营决策进行有效监督、并提出切中要害的挑战意见；约1/3的受访非执行董事认为其从管理层获得的信息有限；大多数非执行董事由董事会主席个人出面邀请，而非由规范化的董事会和提名委员会举荐；风险与报酬不成正比，致使不少非执行董事在就职前往往犹豫再三。(注：JohnShaw,The Cadbury Report:Two Years Later.See,Comparative Corporate Governance,Edited by Klaus J.Hopt & Eddy Wymeersch,Watlter de Gruyter & Co.,1997,p.26,31.)当前，英国非执行董事制度仍在不断完善之中。

   

    独立董事制度还移植到法国和日本等国，大有蓬勃扩张之势。《OECD公司治理原则》第5条第5项也要求董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管理层，并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬)作出独立判断。独立董事制度对于提高公司决策的科学性、效益性、安全性，强化公司竞争力，预防公司内部控制人渔肉公司和股东利益，强化公司内部民主机制，维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。当然，英美法系的独立董事制度并非完美无暇。进一步完善独立董事制度也是英美法系面临的重要课题。

   

    二、我国具有导入独立董事制度的土壤

   

    我国上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人股控股现象普遍，致使大股东或者母公司得以控制董事会和经理层，董事会与经理层互相兼任，重叠程度过高。据证监会资料显示，2000年上市公司80%以上的董事会中“内部人”董事比例达到60%。“内部人”相对控制着80%以上的上市公司[2]。内部人控制现象，不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，而且导致公司经营者及大股东肆无忌惮地蚕食上市公司。独立董事制度是根治内部人控制、遏制一股独大(霸)的一剂良药，有利于维护中小股东利益和其他利益相关者利益，充实董事会知识结构，提高董事会决策质量。

   

    我国1993年《公司法》虽确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构，但并未规定独立董事制度。1997年中国证监会的《上市公司章程指引》允许上市公司根据需要设立独立董事。该态度仅是许可和鼓励而已，而非强制。据世界银行研究报告，1999年时我国上市公司仅有54名独立董事，占全部董事的3.1%[3](P.76)。国家经贸委与中国证监会1999年联合的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》率先在海外上市公司强制推行独立董事制度，明确要求境外上市公司董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。可惜，这一硬性要求只适用于境外上市公司，而不适用于境内上市公司。在总结经验的基础上，中国证监会2001年8月公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“指导意见”)，开始在上市公司全面推行独立董事制度。同年，中国证监会要求基金管理公司建立独立董事制度。2002年1月中国证监会与国家经贸委的《上市公司治理准则》更在第3章专节规定独立董事制度。

   

    可见，在监事会制度无法发挥应有监督职能、《公司法》又不能很快修改的情况下，中国证监会被迫以行政规章的方式，借助行政权力在上市公司推行独立董事制度。移植独立董事制度之善意得到了越来越多人士的肯定，但由于缺乏《公司法》明确规定而使该制度在实践中面临着诸多挑战和尴尬。治本之策乃在于完善公司法，将独立董事制度作为重要组成部分纳入单层制治理结构，从而与双层制并肩而立，供公司任意选择。应当指出，《公司法》对于独立董事制度的适用范围应采取分类原则。申言之，强制上市公司全面推行独立董事，而且独立董事要在董事会中占据多数席位；鼓励非上市股份公司推行独立董事，独立董事是否在董事会中占据多数席位由公司章程规定；允许有限责任公司自由决定是否设立独立董事。

   

    我国独立董事制度正在上市公司与基金管理公司中顺利推展，独立董事作用日趋明显。但由于立法滞后和市场环境、传统文化障碍等配套措施的原因，实践中出现了独立董事花瓶化、荣誉化、顾问化等问题。除《公司法》应全面引入独立董事制度外，尚应强调两点：(1)世界上只有更好的公司监督机制，没有最完美的公司监督机制。独立董事制度更非万能。没有理由苛求独立董事制度“包治”公司治理“百病”。不仅英美法系的独立董事制度未能根绝公司治理丑闻，就连作为双层制样板的德国监事会制度也未能彻底消除德国的公司治理弊端。(注：Comparative Corporate Governance,Edited byKlaus J.Hopt & Eddy Wymeersch,Watlter de Gruyter & Co.,1997,p.12,13.)(2)独立董事制度作为世界范围内的新生制度，有一个发展与完善的过程，不可能十全十美。英美法系建立独立董事制度为时不久，至今仍存在诸多问题。例如，美国安然公司与世通公司均有独立董事，但独立董事并未有效遏制管理层的贪婪、狂妄和欺诈行为。独立董事制度作用的发挥需要一段时间。我国独立董事制度仍处初创阶段，不仅《公司法》尚未明文认同，其他配套制度和市场环境尚付阙如。我国郑百文公司早在1995年就率先设置了独立董事，但未能阻止郑百文的虚假陈述行为。但不能据此全盘否定甚至妖魔化独立董事制度。我们面临的任务是完善、而非压抑和排斥独立董事制度。

   

    三、新《公司法》应授权公司章程自由选择单层制和双层制

   

    独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法均确立单层制的公司治理结构。换言之，公司机关中仅有股东大会和董事会，无监事会之设。独立董事实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公司法确定的双层制下，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会的监督，董事也由监事会任命。双层制与单层制的共同点在于，实现经营职能与监督职能的分开。如果说单层制在董事会内部实行了独立董事监督职能与内部董事经营的分开，双层制则在董事会外部另设上位机构行使监督之责。

   

    美国建立独立董事制度的初衷在于，彻底转变除了股东大会和股东代表诉讼无人挑战董事会权威的局面，在董事会内部强行嵌入监督

机制。如果说德国的监事会是董事会的外在监督机制，而美国的独立董事则是董事会的内在监督机制。结构虽有不同，功能却无二致。换言之，美国承认了公司法上传统的董事会作为一元化的公司经营机关存在着制度设计上的瑕疵。美国公司法上倘若存在监事会制度，则其是否还要建立独立董事制度，则是未解之谜。

   

    我国《公司法》确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。看似双层制，实与双层制不同。原因在于，监事会与董事会均为平行的公司机关，同时对股东大会负责；监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权。当然，监事会还是被赋予了法定的监督之责。由于在制定《公司法》时，立法者没有把独立董事制度考虑进去，也就不会为独立董事预留法定监督权限。如此以来，在上市公司推行独立董事时，似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞。

   

    在未来新《公司法》当中如何处理独立董事制度与监事会制度的关系，值得研究。对此，主要存在4个备选答案：(1)引进单层制及其配套的独立董事制度，废除现行公司治理结构模式和监事会制度；(2)进一步改良监事会制度，排除单层制和独立董事制度；(3)独立董事制度与监事会制度并存。此即我国当前上市公司治理机构的现状。(4)授权公司在其章程中选择单层制或者双层制。如果选择前者，公司不设监事会，但须全面移植英美法系的董事会制度和独立董事制度，彻底改造我国公司法框架下的董事会制度；如果选择后者，须全面移植德国的董事会制度和监事会制度，尤其要彻底改造我国公司法框架下的董事会制度和监事会制度，监事会应为董事会的上位机关。

   

    笔者持第4种观点。换言之，我国新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。选择单层制的公司经过一段时间的磨合，既可继续坚持单层制，也可更弦易辙，改采双层制；反之亦然。因为，惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一公司治理结构模式适合本公司的实际情况。实际上，单层制与双层制都诞生于市场经济国家，都有其独特的法律、历史、经济、文化和社会背景，很难简单地认定孰优孰劣。立法者的天职是给公司及其股东提供更多可资选择的法律路径，而非堵塞和限制公司及其股东的自治。而且，经过中国证监会和上市公司的惨淡经营，独立董事制度已经开始浮出水面，并且得到了广大投资者和经营者的感情和理性上的认同。全面抛弃独立董事制度，与全面抛弃监事会制度都不应当是立法者的明智选择。

   

    在这方面，《欧盟第5号公司法指令草案》和法国1966年《股份公司法》的起草者也曾面临单层制与双层制孰优孰劣的困惑。他们对这一立法难题的解决思路颇值借鉴。《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)的起草者曾指出，“就公司管理机构而言，目前在欧共体范围内存在着两套不同的法律制度。其中的一种制度规定了单层制公司机关体系，另一种制度规定了双层制公司机关体系，即经营机关负责经营管理公司的业务，另外一个机关负责监督经营机关。在实践中，即使是在单层制公司机关内部也进行事实上的职能分离，即执行成员负责公司的经营管理；非执行成员只负责监督公司的经营管理。在这两套法律制度之下，都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的股东或者股东集团设立公司，并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。虽然强制性地全面推广双层制，从近期看是不切实际的，但是该制度至少应当作为所有股份公司都能自愿选择的一种模式。当然，只要赋予单层制某些法律特征，以使其作用与双层制的作用相协调，就可以继续保留单层制。”可见，虽然起草者对双层制格外青睐，但从实际角度着眼，允许单层制的存在，并要求单层制具有与双层制相同的法律特征，即经营职能与监督职能的分开。而在单层制国家，单层制已经行之甚久，改采双层制绝非易事。可见，《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)采取折衷主义态度是妥当的。

   

    无独有偶。《法国股份公司法》自1966年也允许公司选择单层制或者双层制模式。截至1990年，只有7.6%的法国股份公司选择了双层制模式。截至1995年，158000家股份公司中有155000家股份公司选择了单层制，而仅有3000家公司选择了双层制，这3000家股份公司中的一些公司有很强的竞争力。一些股份公司则在单层制或者双层制模式之间不断变幻选择。法国绝大多数股份公司之所以青睐岁月悠久的单层制，主要源于法律传统的力量和多年来法国人对单层制的法律与实务经验的积累。(注：ComparativeCorporate Governance,Edited by Klaus J.Hopt & Eddy Wymeersch,Watlter deGruyter & Co.,1997,p.12,13.)

   

    从授权公司选择制的思路出发，我国立法者除了建立健全单层制中的独立董事制度外，也要完善双层制中的监事会制度。中国证监会之所以不遗余力地在上市公司和基金管理公司中推行独立董事，实乃由于目前上市公司和基金管理公司的监事会监督乏力所致。如果监事会在实践中能够切实有效地行使其法定职责，确实没有必要设立独立董事。为弥补现行立法及实务中监事会制度的瑕疵，应参照德国的双层制模式，将监事会确定为董事会的上位机关，监事会有权任免董事会的成员；要改进监事会的监督手段，扩充监督职权，规定董事会有义务定期向监事会报告工作；还要引进外部监事。

   

    在《公司法》修改之前，至少在上市公司与基金管理公司存在着独立董事与监事会并存的现象。如何确保二者间的各司其职与通力合作，避免二者不必要的权力斗争，是确保公司效率和股东利益的重要问题。笔者认为，监事会与独立董事均为公司机关或其成员，不应存在凌驾于公司和股东利益之上的特别利益，均对公司和全体股东利益负责，两者在公司治理结构中不应存在本质性利害冲突。但美国公司中独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国公司已经存在着监事会，这就决定了我国独立董事的出现不能也不应取代监事会，更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。

   

    应当承认，独立董事与监事会在职权范围上既存在交叉与重叠，也存在不少差异。例如，独立董事的监督对象包括公司内部人(包括董事和经理层)和控制股东，而监事会监督对象包括独立董事在内的全体董事(含董事长)、董事会秘书、经理、财务总监等高管人员。原则说来，法律和行政规章明确赋予一方的职权只能归属该方，对方不得行使；独立董事根据中国证监会行政规章、监事会根据《公司法》享有相同职权的，应以《公司法》规定为准。具体说来，各类公司(含上市公司)的监事会仍应当依法围绕公司经营的合法性、妥当性对董事(含独立董事)和经理行使《公司法》规定的监督职责。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分，如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会；聘请独立财务顾问，从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此，只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作，不侵占监事会的权限范围，就不会存在独立董事与监事会发生职权撞车的问题。倘若独立董事与监事会监督意见相左，均应向股东大会据实披露，由股东大会最后定夺；小股东倘若认为股东大会决议存在瑕疵，可向法院提起股东大会决议撤销之诉或无效确认之诉。

   

    要从根本上避免独立董事与监事会制度叠床架屋，减少监督资源的不必要浪费(如独立董事与监事的薪酬、重复聘请中介机构的费用)，应从制度上革除当前独立董事与监事会并存的格局，授权公司自由选择独立董事制度或监事会制度。

   

    四、寻求良好的独

立董事与外部董事的构成比例

   

    独立董事的能力和品德不管如何优秀，但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事很难在董事会中产生支配性影响。美国独立董事制度有效的主要原因在于独立董事在董事会中占据优势地位。因此，独立董事在董事会构成结构中的比例问题值得探讨。

   

    公司董事会以其独立董事的构成比例为准分为7种模式：(1)全部由内部董事组成的董事会。(2)内部董事占绝对多数、独立董事占绝对少数的董事会(30%以下)。(3)内部董事占简单多数、独立董事占相对少数(30%至40%之间)的董事会。(4)内部董事与独立董事平分秋色(40%至50%)的董事会。(5)内部董事占相对少数、独立董事占简单多数(50%至60%之间)的董事会。(6)内部董事占绝对少数、独立董事占绝对多数(60%以上)的董事会；(7)全部由外部董事组成的董事会。这类董事会目前还比较少见。

   

    从前述美国学者1997年对标准普尔500家公司的调查统计分析，被调查公司中属于第1种模式和第7种模式的没有，属于第6种模式的占被调查公司总数的94%，属于第5种模式的占被调查公司总数的5%，属于第4种模式的占被调查公司总数的1%，而属于第2种与第3种的总共只占1%的比例。

   

    那么，哪种董事会模式最为理想?独立董事的比例是否越高越好?美国公司法学者柏格特与布莱克的研究成果表明，并非独立董事数量越多，公司经营绩效就越好。反而有证据表明，独立董事占绝大多数的公司的绩效反而逊于其他公司；内部董事占简单多数的公司与独立董事占简单多数的董事会的公司在绩效上旗鼓相当。他们认为，如果一家公司董事会中有适度的少量内部董事(如11人董事会中有3名至5名)，则公司的经营绩效会更好。(注：Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain Relationship BetweenBoard Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)鉴于这两位学者的研究在美国学界具有较大的影响力，有必要对这一研究结论作两点说明。

   

    首先，柏格特与布莱克有关独立董事占绝大多数的公司的绩效反而逊于其他公司的结论，并不能确切地说明这些公司绩效竞争力之薄弱的根源在于独立董事占了绝对多数。公司的经营绩效取决于劳动、资本、管理、市场、法律等多种因素，独立董事再重要，也仅是良好公司治理的一个环节而已。将公司绩效之不彰归咎于独立董事的绝大多数，难以服人。即便就独立董事制度自身而言，独立董事的作用能否全面发挥出来，亦取决于董事的独立性、业务素质、激励机制与约束机制等诸多因素，与董事人数不存在一一对应的正相关或负相关关系。而且，独立董事占绝大多数是公司绩效不彰的原因抑或结果，也有待进一步研究。难怪柏格特与布莱克也反复强调，“不问独立董事的能力背景，一味追求独立董事占绝对多数的观点无济于事，除非独立董事们具有很高的素质，比如对本公司所属产业情况了如指掌”。(注：Sanjai Bhagat & Bernard Black,TheUncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)言外之意，如果独立董事的素质过硬，真正了解公司经营之道，独立董事占绝大多数未必就不好。

   

    其次，柏格特与布莱克承认，“没有研究数据表明，美国公司董事会应当改弦易辙，退回到20世纪60年代内部董事一手遮天的董事会结构”。一言以蔽之，他们的核心观点是，“公司有权尝试独立董事占绝大多数的董事会结构”。他们举例说明，“如果11人董事会中包含有6名独立董事、4名内部董事和1名有关联关系的外部董事，可能比有9名独立董事和2名内部董事，更能使公司受益”。(注：Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)

   

    我国独立董事制度尚在建立与完善中，尚无独立董事数量与公司绩效相互关系的实证研究。笔者认为，美国的经验与实证研究可资参考。最重要的是，独立董事与内部董事各有优劣。独立董事在利益关系上的超脱与独立使其在参与董事会决策时能做到一身正气，不会为追求私利而恶意损害公司和股东利益。但独立董事投入公司的工作时间有限，缺乏对公司真实情况和最佳决策方向的深刻认识，欠缺公司经营的必要知识与经验；又因其与公司经营绩效间又不存在实质性利益关系，其履行董事职责的利益驱动力自然弱于内部董事或外部关联董事。因此，独立董事有可能演变为“麻木董事”。内部董事在利益关系上陷得太深，极易在追逐自己利益的同时损害公司与股东利益。此即人的道德风险问题。但其对本公司具体情况了如指掌，在本公司决策方面的专业经验远非独立董事所比拟。因此，最佳董事会结构应是内外董事(包括独立董事与关联董事)并存、德能互补、好人与能人为伍的结构。

   

    第1种模式和第7种模式处于董事会结构模式中的两极，有失偏颇。前一模式过于封闭，既排斥了外部人对内部人的合理制衡，又阻挡了外部人超然而独到的见解。此类董事会难以避免保守封闭、夜郎自大、内部人相互勾结侵害公司与股东利益的缺陷。后一模式虽具开放性与动态性，但囿于清一色外部董事的固有缺点(如远离经营层的信息、对公司了解不深、利益驱动不足)也很难成为董事会理想模式。

   

    在我国引入独立董事制度之前，绝大多数上市公司的董事会属第1种模式。中国证监会《指导意见》要求上市公司在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事，即采第2种模式。《指导意见》要求上市公司在2003年6月30日前董事会成员中应当至少包括1/3独立董事，即属第3种模式。无论是2名，还是1/3，都略显人数单薄。第4种模式、第5种模式、第6种模式和第7种模式在我国尚未出现。

   

    鉴于我国独立董事既要监督与制衡内部控制人，也要监督与制衡控制股东，为使独立董事的声音不被内部董事和关联董事吞没，独立董事应在董事会中占据多数席位，本文前述的第2种、第3种与第4种模式均不可采。这样，既可充分发挥独立董事的规模优势和聪明才智，也可用够用足内部董事的有益资源，特别是信息优势和利益驱动机制。需强调的是，如果独立董事不在董事会中占据多数席位，独立董事控制的专门委员会再多、独立董事对专门委员会的控制力度再大，仍然无法制止内部董事或关联董事的一意孤行。因为，专门委员会对董事会负责，专门委员会提案要提交董事会审查决定。至于独立董事在董事会中占据简单多数(第5种模式)，还是绝对多数(第6种模式)，都应尊重公司与股东自治，以及市场的自由选择。这恰恰是柏格特与布莱克的核心研究结论。

   

    五、完善独立董事的能力建设机制

   

    个体独立董事资格之优劣关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用。大体而言，独立董事既应具备普通董事的任职资格，也应具备其他特殊资格(包括利害关系上的独立性和超脱性，以及过硬的业务能力)。

   

    独立性是独立董事的价值所在，也是独立董事有悖于内部董事与外部关联董事的关键所在。独立董事的权利与利益均以其独立性为前提。与公司和大股东存在千丝万缕利害关系的人士虽可担任内部董事或外部关联董事，但不得担任独立董事。《公司法》应当采取枚举法与概括法相结合的原则，从严界定独立董事的消极资格。要进一步拓宽中国证监会《指导意见》中有关非独立性的外延。凡在5年内受雇于公司或者其关联公司(包括母公司、子公司和姊妹公司)，在5年内与该公司发生过商业往来或财产关系，在5年内与该公司主要客户和供应商有隶属关系的人员，在5年内本人或其同事为公司或关联公司提供财务、法律、咨询等服务的人员，在5年内与公司捐赠的机构或者个人不存在雇佣关系或其他利害关系，在5年内作为公司大

中型股东(1%持股比例以上)及其雇员，以及上述人员的近亲属(包括直系亲属与旁系亲属)和其他利害关系人(如合伙人、前夫、前妻、监护人、被监护人和同居者)，均应被排斥于独立董事范围之外。易言之，凡与任职公司或其大中型股东、高管人员存在财产(包括股权、债权、物权)、亲属、雇佣、交易等利害关系的人士(包括社交密切、存在私人感情的好友、同学、同乡等)均不得担任独立董事。受儒家文化和其他文化的影响，我国传统社会注重人际关系。整个社会就是一张由形形色色的利害关系编织而成的巨网。利害关系之普遍多样与盘根错节，无疑加大了甄别独立董事独立性的难度。缺乏独立性、或形式上具备但实质上不具备独立性的人士当选为独立董事的现象在所难免。因此，有必要鼓励中小股东随时凭借证据挑战独立董事尤其是处于利害关系灰色边缘的独立董事的独立性，鼓励股东提起独立董事更换之诉。

   

    独立董事与内部董事和其他关联董事朝夕相处，年深月久后既容易培育独立董事与其他内部董事和关联董事的私人感情，也容易形成董事会成员间的利益共同体，从而严重腐蚀董事的独立性。有鉴于此，必须从严限制独立董事的任职期限(如3年1届)，且不允许连任。一些意志薄弱、利欲熏心的独立董事有可能在任期届满前就丧失或抛弃自己的独立性。这些独立董事应在自己丧失独立性时履行信息披露义务，并主动辞职，其他董事或股东也有权要求其辞职。

   

    仅有独立性还不够。独立董事还应当具备至少足以与非独立董事相匹配，甚至更强的业务能力，包括担任独立董事所必需的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理、法律、财务、工程技术和其他专业技术。在美国，担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等。前两类人士最受欢迎，因其对经营管理大公司的复杂性有清醒认识，所提建议也十分中肯、详细、实用。美中不足是，这两类人士对同行的相互同情，有可能演变为偏袒、放纵公司经理任意行使自由裁量权，对公司经理的高额薪酬往往采取听之任之的态度。根据一仆不侍二主的原则和反不正当竞争的精神，在职公司经理不能担任同行公司的独立董事，但可担任其他行业公司的独立董事。在职公司经理要深入了解其他行业的公司的具体情况也非易事，更何况在职公司经理还要倾注主要精力经营管理本公司。又鉴于我国尚无成熟的经理人才市场，在职公司经理很难成为独立董事的主体。除在职公司经理外，学者、律师、会计师和非营利组织的代表均可成为独立董事。

   

    从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不宜高度重叠，且能囊括公司管理、财务、法律、营销等内容。独立董事不宜全部由法学家担任，也不宜全部由经济学家或者任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质事关千万投资者切身利益，立法者有必要干预独立董事的业务知识结构，对于业务知识构成规定一个硬性比例。

   

    为确保董事会的运作效率，《公司法》应要求大型股份公司董事会下设若干专门委员会。为发挥独立董事的监督优势，避免独立董事沦为稻草人，具有监督职能的审计、提名、薪酬与考核、诉讼等专门委员会应全部由独立董事组成，主席由独立董事担任。当然，这些委员会设在单层制中的董事会下面是妥当的；在双层制下应设在监事会下面。至于董事会下设的具有经营决策职能的投资委员会、战略委员会，理应吸收内部董事和外部关联董事参加，但其构成比例略低于独立董事。美国学者克莱恩认为，内部董事参与投资委员会的程度与公司经营绩效成正比。(注：April Klein,Firm Performanceand Board Committee Structure,41 J.L.& Econ.277(1998).)《上市公司治理准则》第52条要求独立董事在审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中占多数并担任召集人，而未要求独立董事在战略委员会中占多数。该态度可解释为，战略委员会的成员可以全部或主要由内部董事构成。建议《公司法》授权公司董事会决定战略委员会、投资委员会等专门委员会的主要成员是独立董事还是内部董事。关键是要充分发挥内部董事在参与公司长期发展战略和重大投资决策方面的建设性作用。

   

    为充分发挥独立董事作用，《指导意见》要求上市公司赋予独立董事6项特别职权：(1)重大关联交易审核(包括认可与否定)建议权；(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)在股东大会召开前公开向股东征集投票权。但上述权利不属于单个独立董事的权利，而以取得全体独立董事多数同意为前提。这些职权是在假定独立董事少于内部董事、且不设专门委员会的框架下享有的；倘若独立董事多于内部董事。且设有专门委员会，这些职权应当分别由专门委员会、独立董事或董事会行使。如，第1、第2项职权由审计委员会行使，第3、第4和第5项职权可由任一专门委员会行使，第6项职权应由各独立董事分别行使。为培育独立董事市场，加强独立董事自律，有必要设立董事协会。为提高独立董事的业务素质，应加强董事业务培训，马来西亚的董事强制培训制度值得我国参考。

   

    六、完善独立董事的选拔机制

   

    据南开大学公司治理研究中心对2001年上市公司独立董事的统计显示，在上市公司独立董事提名中，董事会提名达到87.36%，大股东或实际控制人提名的占据15.06%，董事会专门委员会提名的有1.7%，上级主管部门推荐的0.57%，公开招聘占1.99%，其他途径有7.1%[2]。

   

    《指导意见》第4条授权上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。因此，1%以上的股东虽可提出独立董事候选人，但由于控制股东控制股东大会的选举结果，仍然改变不了控制股东控制独立董事人选的命运。既然独立董事由控制股东“一手提拔”，而非中小股东的自主选择，则要求独立董事代表中小股东利益，监督和挑战董事会和内部控制人似乎有“缘木求鱼”之嫌。

   

    为预防控制股东和内部人左右独立董事人选，可考虑以下方案：(1)进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例(如0.5%)。(2)将独立董事提名权限定为中小股东的权利。大股东将提名权让渡给中小股东后仍享有表决权。法理依据在于，既然独立董事的重要职责是关怀中小股东，中小股东理应享有提名权。在这种情况下，独立董事既有提名权，也有表决权。(3)大股东享有对独立董事的提名权，但在选举独立董事时要回避表决。法理依据在于，独立董事的重要职责在于监督大股东。大股东既与独立董事之选任存在利害关系，当然应回避表决。(4)公司公开招聘独立董事候选人，鼓励适格人士参加独立董事竞选。凡具备独立董事资格的人均可毛遂自荐。(5)独立董事协会建立独立董事数据库，并主动向各个公司推荐独立董事候选人。独立董事协会负责制定独立董事任职资格，组织全国性独立董事资格考试。(6)鼓励猎头公司向各个公司推荐独立董事候选人。以推荐独立董事为主业的猎头公司在市场中发展壮大。

   

    七、明确独立董事的问责机制

   

    独立董事固然具有独立性，但不是断线的风筝，必须对公司与股东利益负责，并关怀其他利害关系人的利益。中国证监会《指导意见》要求独立董事维护公司整体利益，尤其关注中小股东的合法权益不受损害。这意味着，独立董事维护的是公司利益(不完全等同于大股东利益)；大中小三类股东的利益都蕴含于公司利益中，不允许大股东利益凌驾于中小股东利益之上。公司利益也不等同于大股东利益与中小股东利益的简单相加，

或者股东近期利益与股东长远利益的简单相加。现代公司法认为，公司利益既蕴含股东利益，也蕴含其他利害关系人利益，如消费者利益、职工利益、债权人利益、供应商利益、环境利益、公司所在社区利益等。独立董事既应追求股东利益最大化，也应关心其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。独立董事仅对中小股东利益或仅对股东利益负责的观点有失偏颇。当然，股东利益是公司利益的核心。独立董事不得剥夺股东权利以增进其他利害关系人的不法、不当利益。

   

    独立董事与非独立董事一样，对公司和全体股东负有诚信义务(含忠实义务与勤勉义务)。违反该义务的，独立董事要对公司、甚至股东承担民事赔偿责任。独立董事毕竟不同于公司顾问或其他名誉职位。独立董事既握有参与公司重大经营决策、对其他董事和经理层进行监督的权力，也肩负沉重的法律义务。独立董事的独立性不是独立董事逃避责任的护身符。在一定程度上，独立性只会加重、而非减轻独立董事所负的义务，尤其是忠实义务。因此，笔者主张，在衡量独立董事与非独立董事是否违反忠实义务的时候，不应适用不同标准。

   

    独立董事也要严格履行勤勉义务。而判断独立董事是否履行注意义务的标准是，以普通谨慎的独立董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准；但若某独立董事的知识经验和资格明显高于此种客观标准，应以该董事是否诚实地贡献出了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。独立董事客观上投入公司的时间有限，且不在公司担任其他职务。这一事实可能构成法院在个案中判断独立董事是否免责或减责的正当理由。换言之，内部董事既是公司董事、又是公司高级雇员，理应承担比独立董事更重的勤勉义务。为帮助法院准确衡量独立董事是否违反勤勉义务，独立董事协会可制定自律性的《独立董事最佳行为准则》。

   

    实践中，不少上市公司的独立董事由忙忙碌碌的名人担任。名人作独立董事不仅给公司带来知名度、公关和知识资源，也给名人带来财产收益。问题是，同时兼任多家公司的独立董事应否在每家公司投入足够精力与时间履行董事义务?回答是肯定的。投入与独立董事职务相匹配的足够精力与时间是独立董事的义务。没有投入足够精力与时间履行董事义务的独立董事是否应承担赔偿责任，应从忠实义务与勤勉义务两个角度分别予以考虑，然后定其责任承担。独立董事由于过错给多家公司造成损害时，应向多家公司承担赔偿责任。《公司法》导入经营判断规则有利于减轻或免除善意、勤勉、谨慎的独立董事的赔偿责任，鼓励其积极进取精神。独立董事可购买董事责任保险，以减轻赔偿责任，公司也可提供部分保险费补贴。作为被保险人的独立董事屡屡因能力不济导致保险公司向公司或者股东支付赔偿金，迟早被独立董事市场淘汰。因为，保险公司会不断提高该董事的保险费，直至该独立董事望而却步，上市公司也将不堪忍受无德无才独立董事的保险费补贴。可见，责任保险市场有助于准确甄别并及时淘汰滥竽充数的独立董事。

   

    八、独立董事的利益激励机制

   

    要充分发挥独立董事作用，尚须善待独立董事。通常情况下，将人力资本甚至股权资本投入公司的内部董事具有精心治理公司的动力。而独立董事在利益驱动不足的情况下容易滋生懈怠心理，很难全身心投入公司的经营管理大业。调动独立董事为公司经营献计献力的动力源仅仅由良心和菩萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司的忠实义务和勤勉义务，要承担责任。独立董事分文不取，既不符合按劳取酬的分配原则、权利与义务相一致的理念，更难以获得独立承担民事赔偿责任的经济能力。在实践中，声称自己从某上市公司未领分文的某独立董事陆某被中国证监会罚款后，不少独立董事应声辞职。这一现象值得深思。

   

    美国20世纪初的独立董事报酬也很微薄。随着独立董事群体的壮大，独立董事的报酬已有明显提高。据柏格特、凯里与艾尔森对1724家美国公司的统计，每位董事的平均年薪由1992年的16300美元上升到1996年的18300美元；大公司董事的平均年薪由1992年的23700美元上升到1996年的26700美元。78%的被调查公司还向董事们提供出席董事会及其委员会会议的津贴。董事每次参会的平均津贴由1992年的700美元上升到1996年的900美元；在此期间，大公司董事每次参会的津贴稳定在1000美元左右；在此期间，被调查公司平均每年举行董事会会议7.2次(大公司平均8.1次，小公司6.5次)。(注：SanjaiBhagat,Dennis C.Carey & Charles M.Elson,Director Ownership,CorporatePerformance,and Management Turnover,54 Bus.Law.885(1999).)这些统计数字是针对董事群体的，而非限于独立董事。但由于独立董事是董事中的主体部分，上述统计数字对研究独立董事的薪酬也有一定助益。许多公司为吸引独立董事，还推出股权和股票期权激励机制。有些公司向独立董事提供退休养老福利计划。尽管许多股东权保护团体抱怨独立董事福利过于丰厚，但不少公司认为这对于提升独立董事素质具有积极作用。

   

    根据中国证监会《指导意见》第7条第5项之规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴；津贴标准由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中披露。如何确定独立董事报酬是个令人棘手的问题。就独立董事而言，要价过高会吓跑上市公司，要价过低又担心降低自己的身份。就公司而言，目前也无成熟的报酬确定方案。结果是，相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事，甚至仅有象征意义；有的独立董事从上市公司分文不取。据调查，独立董事薪酬最高的是宝钢股份的独立董事，年薪达到20万元；而绝大多数独立董事的薪酬集中在年薪3—5万之间。由于各地经济发达程度不同，各公司独立董事薪酬也有较大区别[2]。我国《公司法》可规定独立董事薪酬结构(包括固定现金年薪、股份薪酬与股份期权)，也可授权公司章程酌定。但立法必须确保独立董事不能成为类似于内部董事的利益中人。至于独立董事的具体薪酬数额，立法者无权干预，应委诸独立董事市场确定。

   

    独立董事可否持有任职公司股份?柏格特、凯里与艾尔森的研究成果表明，独立董事持股比例较多时，就容易快速更换公司的CEO。(注：Sanjai Bhagat,Dennis C.Carey &Charles M.Elson,Director Ownership,Corporate Performance,and ManagementTurnover,54 Bus.Law.885(1999).)柏格特与布莱克研究成果也表明，独立董事持有本公司的股份越多，公司的经营绩效越高；他们建议美国公司的独立董事获得更多的激励机制。(注：Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain Relationship BetweenBoard Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)这一研究结论值得我国新《公司法》参考。但立法者也面临二难问题：禁止独立董事持股时，立法者担心其缺乏参与公司治理的积极性、主动性与创造性；允许独立董事持股时，立法者又担心其丧失独立性。关键是控制独立董事的持股上限。根据《指导意见》第3条第2项，直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属下列人员不得担任独立董事。依反对解释，只要独立董事的持股比例不超过1%，或者尚未达到上市公司前10名股东的程度，就不构成公司的大股东，自然具有担任独立董事的资格。因此，独立董事可有限度地持有任职公司股份。

   

    九、独立董事角色定位应当准确

   

    独立董事要克尽普通董事的应尽职责，既要发挥参与决策的职责，也要发挥监督职责，还要发挥顾问和咨询职责。在监督者与顾问之间，前者是第一位的，后者是

第二位的。作为监督者，独立董事有义务确保公司经营行为合乎法律、行政法规和公司章程的规定；作为顾问，独立董事应为提升公司业绩献计献策。前一角色使内部董事和其他高管人员对独立董事心存敬畏，后一角色使内部董事和其他高管人员满怀感激。因此，监督者与顾问角色之间并不必然发生矛盾。独立董事不应只满足于监督角色，公司有理由期待独立董事的专业知识和经验为公司创造财富；独立董事也不应只满足于顾问角色，因为公司完全可以聘用各类一流顾问，顾问角色并非我国引进独立董事制度的初衷。

   

    独立董事制度是新生事物。独立董事与其他董事共谋公司大业必然存在磨合期。面对非独立董事的冷待、排挤和封杀，独立董事要挺起腰杆，凭着高尚人格与过硬素质履行职责。独立董事被内部人收买，或对内部人侵害公司和股东利益的行为充耳不闻、随波逐流的，要对公司和股东承担民事责任。为确保独立董事对全体股东利益负责，《公司法》应确认独立董事对广大股东的报告和说明义务，打通独立董事与广大股东间的信息沟通渠道。

   

    独立董事市场也会存在“劣币驱逐良币”的现象。假定一些独立董事刚正不阿，勇于行使监督者职责，敢于对抗大股东和内部董事的违法或不妥行为；而其他独立董事见风使舵，阿谀奉承大股东和内部董事。因此，勇敢、正直的独立董事有可能被懦弱、圆滑的独立董事所取代。但笔者认为，独立董事宁可辞职或被股东大会罢免，也不应屈服于大股东和内部董事。懦弱、圆滑的独立董事虽可苟且偷安于一时，终究难逃对公司和股东承担民事赔偿责任的风险。据调查，我国“目前所有敢于公开对董事会或大股东发表反对意见的独立董事，几乎在事后都选择了辞职”[2]。独立董事应具有方正气节。

   

    【参考文献】

   

    [1]R.W.汉密尔顿.公司法(第4版)[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

   

    [2]李东平.三大问题困扰独董制度实践[N].证券时报，2003—03—23.

司法独立制度范文第5篇

一、司法的前提条件

司法是法律实现的根本途径。进一步说，它凭借国家和社会的力量将立法所确立的规则转化为不可违背的社会秩序。概括地讲，立法是要创立规则，并设定一种秩序；而司法则是实现规则，并确立和保障一种秩序。所以，为了达到法律制度所设定的目的，为了建设和实现法制国家，法律实现-司法就是必然和无条件的。因此，我们说法律实现或司法的前提条件就是法律实现或司法的必然性和无条件性。

应该指出，一个以立法体现的实体正义和立法设定的程序正义一旦确立，那么，完成实体正义和程序正义的有机结合，并且实现两者之间的一致性，最终实现法律秩序正义的社会职责就必然要由法官来担当。于是，在此又必然提出一个新的问题，即法官如何才能顺利完成他所担当的社会职责和使命呢？显然，法官首先必须获得无条件实现其社会职责的社会地位、权威和尊严，而这些只能由体现社会和人民意志的法律赋予，而且不应受任何团体、党派和行政机关的制约。换言之，法官只对法律负责，对法律所体现的社会和人民意志负责，完全独立于其他国家管理机关和任何团体。只有如此，才可能谈得上司法权威，才可能去追求司法公正和法治国家。对于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在仅仅服从法律的法院中，才能真正实现司法独立。

二、司法独立的基本要素与保障

实现司法独立有两个最基本的要素，其实同时也是其保障，即：司法系统独立（外部独立）和法官独立（内部独立）。

（一）司法系统独立

司法制度是整体法律制度的一个必然组成部分，是实现法律正义的一个必然环节。所以，我们必须给予司法制度的载体-司法系统以充分的社会信赖和权威，使之真正能够独立地实现法律追求的正义目的。如果不能保障司法系统的独立存在，司法独立也就不可能，其结果，很难获得真正意义上的司法公正。虽然从国家机构设置上看，我国的司法系统是相对独立的，但实践中，由于历史和现实社会条件以及观念的制约，我国的司法系统并不能够真正独立。考察近些年来在司法方面发生和存在的种种问题，包括司法腐败、司法效率不高乃至司法不公正现象频繁发生，其最主要的原因就是司法体制上的问题。具体说，在现实工作中的许多方面，行政系统与司法系统的关联密切，而且这种关联并非是对等的，后者实际是处在前者制约之下的。从实际情况来讲，现今的司法系统还是党政系统的一个延伸部分。正是在此意义上，我们甚至可以说，现今的所谓司法腐败，只不过是行政管理腐败在司法系统的延续，是行政管理腐败的一个组成部分。因此，只要还存在着行政管理的腐败，司法腐败就是一种必然。因此，现今我们建设法治国家的当务之急就是要努力实现司法体制的改革，逐步实现司法系统的真正独立。

司法系统独立的首要保障或前提条件在于司法系统与行政系统的分立。当然，我们在此所谈的司法与行政分立，不是对西方资本主义国家三权分立国家的简单照搬，而是依法治国，建设法治国家的必然要求；是法治国家建设的历史经验给予我们的启示。司法行政分立不仅仅是指形式上的分立，更重要的是实质上的分立。鉴于我国社会政治的现实条件，司法系统独立应该具备以下的实质：

第一，机构设置和级层管理上的完全独立。实现司法系统自身的统一机构设置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更进一步说，法院系统的建制和管理应完全不受同级行政机关或地方政府的干预或制约；下级法院的建制和管理完全取决于上级法院的决定，而不是取决于地方政府，如人员编制、机构设置等等。现今正在考虑建设的地方海事法院或国际贸易法院以及隶属于司法系统的法官学院都应该以此为出发点设计实施。

第二，组织人事上的完全独立。实际上，这是直接关系法官队伍素质、司法人员作风和形象、法官司法工作水平乃至实现“公正与效率”这个世纪主题的关键。可以说，现今司法队伍中存在的许多问题都是由于司法队伍来源或构成不严格、不规范、不自主造成的。例如，许多地方政府时至今日仍然经常向同级地院派遣非法律专业的人担任院长、副院长和一般司法工作人员，这个问题在基层尤其严重。虽然已经实行的国家司法制度会对此有所限制，但如果不从根本制度上想办法，这个问题就不会得到真正解决。我国的法官法早已经颁行实施，而且有些规定还很化。但是，培植一个现代化的法官队伍，还需要一些国家管理层面上的相应制度。其中最关键的是：法院司法及管理工作人员的进出，必须要由法院本身依照法官法独立决定，不应受政府或其他团体的强制干预和。今后，我国法院的人事决定权应该逐渐过渡给完全独立的各级司法委员会。至于委员会人员组成，虽然不排除来自行政权力机关或由其指定，但主席和大多数成员必须是职业法官。

第三，经费财政上的独立。法院人事和财政不独立，受制于地方财政和组织人事部门，是长期困扰法院系统的两大。它迫使法院不得不考虑甚至屈从于司法系统外的各种意见和压力，从而使法院服从于大打折扣。在财政经费方面，由于我国幅员广大，各地水平很不平衡，以至于各地法院的财政来源也差距甚大。其结果，虽然最高人民法院对于法院建设发展和司法工作有因应和发展的统一要求，但实际上，地方各级人民法院根本无法获得统一同步的发展建设。事实上，各地各级法院长久以来不得不为自身的生存发展而八仙过海、各显其能。其结果，必然又使作为国家司法机关本应独立的法院进一步依附于政府和其他团体。这实际上造成了国家法治过程中的一个恶性循环。从今年开始，诉讼费作为法院经费来源之一的制度被废除，今后法院诉讼费和财政来源将彻底实行“收支两条线”。在法治国家的意义上，这种举措当然是一种进步。如果它能够在司法独立的大前提下操作和实现，那么无疑会对今后法院系统的财政独立起到极大推动作用；但是，如果失去上述前提，这个措施倒反而会使司法独立及各地司法系统的财政状况更加恶化。所以，我们必须借实行“收支两条线”之机，争取司法系统的财政独立。这的确是关系到司法“公正与效率”的一个大问题。

（二）法官独立

在司法系统获得基本的独立之后，法官的独立就成为司法独立的实质性保障。

其实，没有司法系统的独立，就不可能有法官的独立；而没有法官的独立，司法系统的独立就是空谈。两者相互依赖，彼此补充。法官的独立实际上构成司法系统独立的实质和核心。所以，如果说司法系统独立是司法公正的必要条件，那么，司法系统的独立又必然以法官独立为前提条件，这是司法公正，从而也是法治国家的逻辑。因此，在我们追求法治国家建设的过程中，当然不能不重视法官独立。根据我国现行法官法，法官享有充分的权利，以至于我们完全可以认为，现今的法官在法律上已经具有了相当独立的地位。例如，法官法第八条所列举的法官权利类型，其甚至比西方国家的有关规定更为广泛。但是事实上，由于我国的吏治传统源远流长，法治国家建设刚刚起步，相应的法治国家观念既未普遍也未成熟，法院系统的独立性还多受限制，故法官独立远远未能被人们认识和接受概念，况且传统惯性和社会现实条件还无时不在限制着这一观念迅速成为社会实践活动的一个重要组成部分。可是，无论如何，如果我们要建设一个法治国家，那么就不可回避地要面对这一挑战。

根据我国法官法规定，并从经验和现实条件来看，我们可以继续尝试从以下几个方面争取实现法官独立：

第一，法官选任的独立。法官的选任由专门的司法委员会进行。这个司法委员会应以法官为主，同时也可以包括党委和政府委派的官员，甚至律师界知名人士。但它的设置和实际操作原则应该是能够保证作为法官的委员会成员发挥绝对的主导作用。

第二，法官的终身任命。具有必要的法律专业知识和学历、经过考核获得司法人员从业资格并具备足够司法实践经验的人，一旦经过司法委员会任命为法官，除非其触犯法律或严重违背法官职业操守，即应享有终身的法官资格。在这方面，应该考虑使某些高级的资深法官享有和教授一样的从业权利，即可以适当地延长任职的年龄限制，而不是受同行政官员一样的限制。法律应该明确规定各级法官得以从事司法工作的最高年限或退休年龄。

第三，法官不可任意移调，不可撤职、免职。法官不可以轻易地被调离其既定职位，更不可以轻易地被调换职位。如法官通常情况下不应该转换为检察官，同样，通常情况下检察官也不可以转换为法官。应该指出的是：从司法活动的基本准则上讲，每个法官都必须以其司法活动独立地对法律负责。换句话说，一个法官的失职或违法行为，并不构成其他法官，包括其所在司法机构上级法官的失职或辞职的依据。当然，这个原则的实现必须以司法的完全独立，包括司法的内部独立和外部独立为前提。

司法独立制度范文第6篇

一、司法的前提条件

司法是法律实现的根本途径。进一步说，它凭借国家和社会的力量将立法所确立的规则转化为不可违背的社会秩序。概括地讲，立法是要创立规则，并设定一种秩序；而司法则是实现规则，并确立和保障一种秩序。所以，为了达到法律制度所设定的目的，为了建设和实现法制国家，法律实现-司法就是必然和无条件的。因此，我们说法律实现或司法的前提条件就是法律实现或司法的必然性和无条件性。

应该指出，一个以立法体现的实体正义和立法设定的程序正义一旦确立，那么，完成实体正义和程序正义的有机结合，并且实现两者之间的一致性，最终实现法律秩序正义的社会职责就必然要由法官来担当。于是，在此又必然提出一个新的问题，即法官如何才能顺利完成他所担当的社会职责和使命呢？显然，法官首先必须获得无条件实现其社会职责的社会地位、权威和尊严，而这些只能由体现社会和人民意志的法律赋予，而且不应受任何团体、党派和行政机关的制约。换言之，法官只对法律负责，对法律所体现的社会和人民意志负责，完全独立于其他国家管理机关和任何政治团体。只有如此，才可能谈得上司法权威，才可能去追求司法公正和法治国家。对于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在仅仅服从法律的法院中，才能真正实现司法独立。

二、司法独立的基本要素与保障

实现司法独立有两个最基本的要素，其实同时也是其保障，即：司法系统独立（外部独立）和法官独立（内部独立）。

（一）司法系统独立

司法制度是整体法律制度的一个必然组成部分，是实现法律正义的一个必然环节。所以，我们必须给予司法制度的载体-司法系统以充分的社会信赖和权威，使之真正能够独立地实现法律追求的正义目的。如果不能保障司法系统的独立存在，司法独立也就不可能，其结果，很难获得真正意义上的司法公正。虽然从国家机构设置上看，我国的司法系统是相对独立的，但实践中，由于历史和现实社会条件以及观念的制约，我国的司法系统并不能够真正独立。考察近些年来在司法方面发生和存在的种种问题，包括司法腐败、司法效率不高乃至司法不公正现象频繁发生，其最主要的原因就是司法体制上的问题。具体说，在现实工作中的许多方面，行政系统与司法系统的关联密切，而且这种关联并非是对等的，后者实际是处在前者制约之下的。从实际情况来讲，现今的司法系统还是党政系统的一个延伸部分。正是在此意义上，我们甚至可以说，现今的所谓司法腐败，只不过是行政管理腐败在司法系统的延续，是行政管理腐败的一个组成部分。因此，只要还存在着行政管理的腐败，司法腐败就是一种必然。因此，现今我们建设法治国家的当务之急就是要努力实现司法体制的改革，逐步实现司法系统的真正独立。

司法系统独立的首要保障或前提条件在于司法系统与行政系统的分立。当然，我们在此所谈的司法与行政分立，不是对西方资本主义国家三权分立国家理论的简单照搬，而是依法治国，建设法治国家的必然要求；是法治国家建设的历史经验给予我们的启示。司法行政分立不仅仅是指形式上的分立，更重要的是实质上的分立。鉴于我国社会政治的现实条件，司法系统独立应该具备以下的实质内容：

第一，机构设置和级层管理上的完全独立。实现司法系统自身的统一机构设置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更进一步说，法院系统的建制和管理应完全不受同级行政机关或地方政府的干预或制约；下级法院的建制和管理完全取决于上级法院的决定，而不是取决于地方政府，如人员编制、机构设置等等。现今正在考虑建设的地方海事法院或国际贸易法院以及隶属于司法系统的法官学院都应该以此为出发点设计实施。

第二，组织人事上的完全独立。实际上，这是直接关系法官队伍素质、司法人员作风和形象、法官司法工作水平乃至实现“公正与效率”这个世纪主题的关键。可以说，现今司法队伍中存在的许多问题都是由于司法队伍来源或构成不严格、不规范、不自主造成的。例如，许多地方政府时至今日仍然经常向同级地方法院派遣非法律专业的人担任院长、副院长和一般司法工作人员，这个问题在基层尤其严重。虽然已经实行的国家司法考试制度会对此有所限制，但如果不从根本制度上想办法，这个问题就不会得到真正解决。我国的法官法早已经颁行实施，而且有些规定还很现代化。但是，培植一个现代化的法官队伍，还需要一些国家管理层面上的相应制度。其中最关键的是：法院司法及管理工作人员的进出，必须要由法院本身依照法官法独立决定，不应受政府或其他团体的强制干预和影响。今后，我国法院的人事决定权应该逐渐过渡给完全独立的各级司法委员会。至于委员会人员组成，虽然不排除来自行政权力机关或由其指定，但主席和大多数成员必须是职业法官。

第三，经费财政上的独立。法院人事和财政不独立，受制于地方财政和组织人事部门，是长期困扰法院系统的两大问题。它迫使法院不得不考虑甚至屈从于司法系统外的各种意见和压力，从而使法院服从于法律大打折扣。在财政经费方面，由于我国幅员广大，各地经济发展水平很不平衡，以至于各地法院的财政来源也差距甚大。其结果，虽然最高人民法院对于法院建设发展和司法工作有因应时代和社会发展的统一要求，但实际上，地方各级人民法院根本无法获得统一同步的发展建设。事实上，各地各级法院长久以来不得不为自身的生存发展而八仙过海、各显其能。其结果，必然又使作为国家司法机关本应独立的法院进一步依附于政府和其他团体。这实际上造成了国家法治过程中的一个恶性循环。从今年开始，诉讼费作为法院经费来源之一的制度被废除，今后法院诉讼费和财政来源将彻底实行“收支两条线”。在法治国家的意义上，这种举措当然是一种进步。如果它能够在司法独立的大前提下操作和实现，那么无疑会对今后法院系统的财政独立起到极大推动作用；但是，如果失去上述前提，这个措施倒反而会使司法独立及各地司法系统的财政状况更加恶化。所以，我们必须借实行“收支两条线”之机，争取司法系统的财政独立。这的确是关系到司法“公正与效率”的一个大问题。

（二）法官独立

在司法系统获得基本的独立之后，法官的独立就成为司法独立的实质性保障。

其实，没有司法系统的独立，就不可能有法官的独立；而没有法官的独立，司法系统的独立就是空谈。两者相互依赖，彼此补充。法官的独立实际上构成司法系统独立的实质和核心。所以，如果说司法系统独立是司法公正的必要条件，那么，司法系统的独立又必然以法官独立为前提条件，这是司法公正，从而也是法治国家的逻辑。因此，在我们追求法治国家建设的过程中，当然不能不重视法官独立。根据我国现行法官法，法官享有充分的权利，以至于我们完全可以认为，现今中国的法官在法律上已经具有了相当独立的地位。例如，法官法第八条所列举的法官权利类型，其内容甚至比西方国家的有关规定更为广泛。但是事实上，由于我国的吏治传统源远流长，法治国家建设刚刚起步，相应的法治国家观念既未普遍也未成熟，法院系统的独立性还多受限制，故法官独立远远未能被人们认识和接受概念，况且传统惯性和社会现实条件还无时不在限制着这一观念迅速成为社会实践活动的一个重要组成部分。可是，无论如何，如果我们要建设一个法治国家，那么就不可回避地要面对这一挑战。

根据我国法官法规定，并从历史经验和现实条件来看，我们可以继续尝试从以下几个方面争取实现法官独立：

第一，法官选任的独立。法官的选任由专门的司法委员会进行。这个司法委员会应以法官为主，同时也可以包括党委和政府委派的官员，甚至律师界知名人士。但它的设置和实际操作原则应该是能够保证作为法官的委员会成员发挥绝对的主导作用。

第二，法官的终身任命。具有必要的法律专业知识和学历、经过考核获得司法人员从业资格并具备足够司法实践经验的人，一旦经过司法委员会任命为法官，除非其触犯法律或严重违背法官职业操守，即应享有终身的法官资格。在这方面，应该考虑使某些高级的资深法官享有和教授一样的从业权利，即可以适当地延长任职的年龄限制，而不是受同行政官员一样的限制。法律应该明确规定各级法官得以从事司法工作的最高年限或退休年龄。

第三，法官不可任意移调，不可撤职、免职。法官不可以轻易地被调离其既定职位，更不可以轻易地被调换职位。如法官通常情况下不应该转换为检察官，同样，通常情况下检察官也不可以转换为法官。应该指出的是：从司法活动的基本准则上讲，每个法官都必须以其司法活动独立地对法律负责。换句话说，一个法官的失职或违法行为，并不构成其他法官，包括其所在司法机构上级法官的失职或辞职的依据。当然，这个原则的实现必须以司法的完全独立，包括司法的内部独立和外部独立为前提。

司法独立制度范文第7篇

关键词 司法公正 司法独立 体制

近年来司法腐败案件屡见不鲜，司法公正已成为国人瞩目的焦点话题。一方面，处于转型期的随着关系的复杂化和社会冲突的尖锐化，对司法活动寄予了前所未有的厚望，而另一方面，司法的不公却再三地打击着公众脆弱的“法制”信心。如此巨大的反差迫使我们不得不认真反思：是什么妨碍了司法的公正？

公正是司法活动的内在品质和价值追求，是社会、公民对法制的期望和信心，英国思想家弗兰西斯.培根讲：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪虽无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏了法律——好比弄脏了水源。”公正的因素是多方面的，但许多重要的因素都可以归结到司法独立上来，而法院又是司法活动的主角，所以，探讨司法公正有必要从法院的独立上着手。在学理上，“所谓法院的独立，即法院法官的审判，应不受行政机关或立法机关干涉的意思；就是某一个法院对于另一个法院的审判，亦只能于判决后，依上诉程序而变更其判决，在审判之时，任何法院，亦不受任何其他法院的干涉；至于行政机关或立法机关，则即在法院判决以后，亦不享有变更法院的判决之权。"[1]（p296）司法独立对于法院和法官摒弃干扰，客观、公正地司法有着毋庸置疑的意义。但是长久以来，我国在司法独立上的表现并不能令人满意，由此而致的司法不公现象“至今已觉不新鲜”。我想，与其斥责那些徇私枉法的法官、阻挠司法的政官，、思想改造、组织纪律或领导工作的失误，不如冷静地在制度层面上作一番探讨更有意义。

我国的政体是“人民代表大会制”，《中华人民共和国宪法》规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，行政机关、司法机关、检察机关、军事机关是居于其下且为同一层面的权力分支机构，全国人大是它们共同的权力来源，它们分别向人大负责，受人大监督，相互之间没有隶属关系和直接的制约关系。宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这些制度设计在宪法层面上确立了司法独立原则，保证了司法机关的独立地位，宣告了一种与中国传统县衙式司法模式截然不同的司法体制的确立，其所依据的基本上是欧洲大陆法系和苏联社会主义法系两者结合的模式。文明国家多在宪法性文件里确立了司法独立制度，但应当注意的是，宪法自身所具有的原则性、宣言式及由此必然导致的缺乏操作性特点，要求必须有配套的法律、制度忠实地对其细化，才能实现司法“精神”上的独立，而不仅仅是形式上的独立，宪法才不会流于口号。然而，问题似乎就出在这里：我们或者基于良好的愿望，在保障司法独立的制度设计上有所作为，但效果并不大好甚至相反，或者根本就漠视制度的作用，仅仅寄希望于宪法第一百二十六条这把“尚方宝剑”。于是，司法的独立状况与宪法的善良初衷大相径庭，法院成了国家机关中谁也能管的“小弟弟”。

司法独立制度范文第8篇

无论是从思维逻辑和实际操作来看，还是从历史、现实和所有法治国家的经验来看，建设一个法治国家的前提条件当然是首先要有一个健全的法律制度。这不仅意味着要有健全的立法，而且还要有法律实现的制度保障，即要有公正的司法和相应的司法制度。这也是为什么随着建设法治国家目标的提出，司法公正就越来越成为一个讨论热烈的社会主题。随着社会范围内讨论的日益深入，越来越多的人认识到，司法公正未能在现阶段中国得到真正实现，其原因并不仅仅在于现今司法人员整体素质的欠缺，而且还有更深层的社会原因。一言以蔽之，就是在现阶段中国还没有真正的司法独立。在任何法治国家或追求法治的国家中，没有司法独立就不可能最终实现司法公正。因此，探讨司法独立的可能性及其在现实社会条件下的实现途径，应是现今法律者们必须认真思考的课题。特别是中国加入世贸组织后，司法机构显然首当其冲地面对着严峻急迫的挑战。而我国是否能够成功地把握加入世贸组织后的机遇，战胜挑战并使之转化为有利的条件，最关键、最直接的任务和指标就是：我国司法机构今后是否能够以公正高效的司法审判工作证明我国政府对世界贸易组织承诺的义务，证明我国维护发展市场经济及保障市场经济秩序的法制条件与环境。因此，我国司法机构能否在涉外和涉世案件中实现公正与效率，乃是直接实现和体现我国加入世界贸易组织目的的基本问题。

一、司法的前提条件

司法是法律实现的根本途径。进一步说，它凭借国家和社会的力量将立法所确立的规则转化为不可违背的社会秩序。概括地讲，立法是要创立规则，并设定一种秩序；而司法则是实现规则，并确立和保障一种秩序。所以，为了达到法律制度所设定的目的，为了建设和实现法制国家，法律实现——司法就是必然和无条件的。因此，我们说法律实现或司法的前提条件就是法律实现或司法的必然性和无条件性。

应该指出，一个以立法体现的实体正义和立法设定的程序正义一旦确立，那么，完成实体正义和程序正义的有机结合，并且实现两者之间的一致性，最终实现法律秩序正义的社会职责就必然要由法官来担当。于是，在此又必然提出一个新的问题，即法官如何才能顺利完成他所担当的社会职责和使命呢？显然，法官首先必须获得无条件实现其社会职责的社会地位、权威和尊严，而这些只能由体现社会和人民意志的法律赋予，而且不应受任何团体、党派和行政机关的制约。换言之，法官只对法律负责，对法律所体现的社会和人民意志负责，完全独立于其他国家管理机关和任何政治团体。只有如此，才可能谈得上司法权威，才可能去追求司法公正和法治国家。对于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在仅仅服从法律的法院中，才能真正实现司法独立。

二、司法独立的基本要素与保障

实现司法独立有两个最基本的要素，其实同时也是其保障，即：司法系统独立（外部独立）和法官独立（内部独立）。

（一）司法系统独立

司法制度是整体法律制度的一个必然组成部分，是实现法律正义的一个必然环节。所以，我们必须给予司法制度的载体——司法系统以充分的社会信赖和权威，使之真正能够独立地实现法律追求的正义目的。如果不能保障司法系统的独立存在，司法独立也就不可能，其结果，很难获得真正意义上的司法公正。虽然从国家机构设置上看，我国的司法系统是相对独立的，但实践中，由于历史和现实社会条件以及观念的制约，我国的司法系统并不能够真正独立。考察近些年来在司法方面发生和存在的种种问题，包括司法腐败、司法效率不高乃至司法不公正现象频繁发生，其最主要的原因就是司法体制上的问题。具体说，在现实工作中的许多方面，行政系统与司法系统的关联密切，而且这种关联并非是对等的，后者实际是处在前者制约之下的。从实际情况来讲，现今的司法系统还是党政系统的一个延伸部分。正是在此意义上，我们甚至可以说，现今的所谓司法腐败，只不过是行政管理腐败在司法系统的延续，是行政管理腐败的一个组成部分。因此，只要还存在着行政管理的腐败，司法腐败就是一种必然。因此，现今我们建设法治国家的当务之急就是要努力实现司法体制的改革，逐步实现司法系统的真正独立。

司法系统独立的首要保障或前提条件在于司法系统与行政系统的分立。当然，我们在此所谈的司法与行政分立，不是对西方资本主义国家三权分立国家理论的简单照搬，而是依法治国，建设法治国家的必然要求；是法治国家建设的历史经验给予我们的启示。司法行政分立不仅仅是指形式上的分立，更重要的是实质上的分立。鉴于我国社会政治的现实条件，司法系统独立应该具备以下的实质内容：

第一，机构设置和级层管理上的完全独立。实现司法系统自身的统一机构设置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更进一步说，法院系统的建制和管理应完全不受同级行政机关或地方政府的干预或制约；下级法院的建制和管理完全取决于上级法院的决定，而不是取决于地方政府，如人员编制、机构设置等等。现今正在考虑建设的地方海事法院或国际贸易法院以及隶属于司法系统的法官学院都应该以此为出发点设计实施。

第二，组织人事上的完全独立。实际上，这是直接关系法官队伍素质、司法人员作风和形象、法官司法工作水平乃至实现“公正与效率”这个世纪主题的关键。可以说，现今司法队伍中存在的许多问题都是由于司法队伍来源或构成不严格、不规范、不自主造成的。例如，许多地方政府时至今日仍然经常向同级地方法院派遣非法律专业的人担任院长、副院长和一般司法工作人员，这个问题在基层尤其严重。虽然已经实行的国家司法考试制度会对此有所限制，但如果不从根本制度上想办法，这个问题就不会得到真正解决。我国的法官法早已经颁行实施，而且有些规定还很现代化。但是，培植一个现代化的法官队伍，还需要一些国家管理层面上的相应制度。其中最关键的是：法院司法及管理工作人员的进出，必须要由法院本身依照法官法独立决定，不应受政府或其他团体的强制干预和影响。今后，我国法院的人事决定权应该逐渐过渡给完全独立的各级司法委员会。至于委员会人员组成，虽然不排除来自行政权力机关或由其指定，但主席和大多数成员必须是职业法官。

第三，经费财政上的独立。法院人事和财政不独立，受制于地方财政和组织人事部门，是长期困扰法院系统的两大问题。它迫使法院不得不考虑甚至屈从于司法系统外的各种意见和压力，从而使法院服从于法律大打折扣。在财政经费方面，由于我国幅员广大，各地经济发展水平很不平衡，以至于各地法院的财政来源也差距甚大。其结果，虽然最高人民法院对于法院建设发展和司法工作有因应时代和社会发展的统一要求，但实际上，地方各级人民法院根本无法获得统一同步的发展建设。事实上，各地各级法院长久以来不得不为自身的生存发展而八仙过海、各显其能。其结果，必然又使作为国家司法机关本应独立的法院进一步依附于政府和其他团体。这实际上造成了国家法治过程中的一个恶性循环。从今年开始，诉讼费作为法院经费来源之一的制度被废除，今后法院诉讼费和财政来源将彻底实行“收支两条线”。在法治国家的意义上，这种举措当然是一种进步。如果它能够在司法独立的大前提下操作和实现，那么无疑会对今后法院系统的财政独立起到极大推动作用；但是，如果失去上述前提，这个措施倒反而会使司法独立及各地司法系统的财政状况更加恶化。所以，我们必须借实行“收支两条线”之机，争取司法系统的财政独立。这的确是关系到司法“公正与效率”的一个大问题。

（二）法官独立

在司法系统获得基本的独立之后，法官的独立就成为司法独立的实质性保障。

其实，没有司法系统的独立，就不可能有法官的独立；而没有法官的独立，司法系统的独立就是空谈。两者相互依赖，彼此补充。法官的独立实际上构成司法系统独立的实质和核心。所以，如果说司法系统独立是司法公正的必要条件，那么，司法系统的独立又必然以法官独立为前提条件，这是司法公正，从而也是法治国家的逻辑。因此，在我们追求法治国家建设的过程中，当然不能不重视法官独立。根据我国现行法官法，法官享有充分的权利，以至于我们完全可以认为，现今中国的法官在法律上已经具有了相当独立的地位。例如，法官法第八条所列举的法官权利类型，其内容甚至比西方国家的有关规定更为广泛。但是事实上，由于我国的吏治传统源远流长，法治国家建设刚刚起步，相应的法治国家观念既未普遍也未成熟，法院系统的独立性还多受限制，故法官独立远远未能被人们认识和接受概念，况且传统惯性和社会现实条件还无时不在限制着这一观念迅速成为社会实践活动的一个重要组成部分。可是，无论如何，如果我们要建设一个法治国家，那么就不可回避地要面对这一挑战。

根据我国法官法规定，并从历史经验和现实条件来看，我们可以继续尝试从以下几个方面争取实现法官独立：

第一，法官选任的独立。法官的选任由专门的司法委员会进行。这个司法委员会应以法官为主，同时也可以包括党委和政府委派的官员，甚至律师界知名人士。但它的设置和实际操作原则应该是能够保证作为法官的委员会成员发挥绝对的主导作用。

第二，法官的终身任命。具有必要的法律专业知识和学历、经过考核获得司法人员从业资格并具备足够司法实践经验的人，一旦经过司法委员会任命为法官，除非其触犯法律或严重违背法官职业操守，即应享有终身的法官资格。在这方面，应该考虑使某些高级的资深法官享有和教授一样的从业权利，即可以适当地延长任职的年龄限制，而不是受同行政官员一样的限制。法律应该明确规定各级法官得以从事司法工作的最高年限或退休年龄。

第三，法官不可任意移调，不可撤职、免职。法官不可以轻易地被调离其既定职位，更不可以轻易地被调换职位。如法官通常情况下不应该转换为检察官，同样，通常情况下检察官也不可以转换为法官。应该指出的是：从司法活动的基本准则上讲，每个法官都必须以其司法活动独立地对法律负责。换句话说，一个法官的失职或违法行为，并不构成其他法官，包括其所在司法机构上级法官的失职或辞职的依据。当然，这个原则的实现必须以司法的完全独立，包括司法的内部独立和外部独立为前提。

第四，法官的稳定的、有法律予以保障的薪俸。法官的薪水由法律加以确认，任何情况下，法官的薪水都应该予以保障。否则，法官可以诉诸法律程序请求其应该获得的薪水。此外，任何级别的法官退休之后，其薪金待遇应原则上不变。

司法独立制度范文第9篇

关键词 司法公正 司法独立 体制

近年来司法腐败案件屡见不鲜，司法公正已成为国人瞩目的焦点话题。一方面，处于转型期的中国随着社会关系的复杂化和社会冲突的尖锐化，对司法活动寄予了前所未有的厚望，而另一方面，司法的不公却再三地打击着公众脆弱的“法制”信心。如此巨大的反差迫使我们不得不认真反思：是什么妨碍了司法的公正？

公正是司法活动的内在品质和价值追求，是社会、公民对法制的期望和信心，英国思想家弗兰西斯.培根讲：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪虽无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏了法律——好比弄脏了水源。”影响公正的因素是多方面的，但许多重要的因素都可以归结到司法独立上来，而法院又是司法活动的主角，所以，探讨司法公正问题有必要从法院的独立上着手。在学理上，“所谓法院的独立，即法院法官的审判，应不受行政机关或立法机关干涉的意思；就是某一个法院对于另一个法院的审判，亦只能于判决后，依上诉程序而变更其判决，在审判之时，任何法院，亦不受任何其他法院的干涉；至于行政机关或立法机关，则即在法院判决以后，亦不享有变更法院的判决之权。"[1]（p296）司法独立对于法院和法官摒弃干扰，客观、公正地司法有着毋庸置疑的意义。但是长久以来，我国在司法独立上的表现并不能令人满意，由此而致的司法不公现象“至今已觉不新鲜”。我想，与其斥责那些徇私枉法的法官、阻挠司法的政官，分析政治教育、思想改造、组织纪律或领导工作的失误，不如冷静地在制度层面上作一番探讨更有意义。

我国的政体是“人民代表大会制”，《中华人民共和国宪法》规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，行政机关、司法机关、检察机关、军事机关是居于其下且为同一层面的权力分支机构，全国人大是它们共同的权力来源，它们分别向人大负责，受人大监督，相互之间没有隶属关系和直接的制约关系。宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这些制度设计在宪法层面上确立了司法独立原则，保证了司法机关的独立地位，宣告了一种与中国传统县衙式司法模式截然不同的司法体制的确立，其所依据的基本上是欧洲大陆法系和苏联社会主义法系两者结合的模式。现代文明国家多在宪法性文件里确立了司法独立制度，但应当注意的是，宪法自身所具有的原则性、宣言式及由此必然导致的缺乏操作性特点，要求必须有配套的法律、制度忠实地对其细化，才能实现司法“精神”上的独立，而不仅仅是形式上的独立，宪法才不会流于口号。然而，问题似乎就出在这里：我们或者基于良好的愿望，在保障司法独立的制度设计上有所作为，但效果并不大好甚至相反，或者根本就漠视制度的作用，仅仅寄希望于宪法第一百二十六条这把“尚方宝剑”。于是，司法的独立状况与宪法的善良初衷大相径庭，法院成了国家机关中谁也能管的“小弟弟”。

第一位“大哥”是与法院同级的党政权力。我国的司法体系大体是沿行政区域的框架设计的，并且法院在大至人员配备、经费调拨、物资供给，小至法官的子女入学、配偶就业、住房等诸多“司法之外”的事情上要靠所在地方政府来建议或安排，这样一种制度设计便无法不在法院和政府之间形成一种“依附”的关系——不管宪法是怎么说的，“身在矮檐下，怎能不低头”，法院在业务工作中经常要征求政府的意见乃至批准，政府以“大哥”的姿态指手画脚也就不足为怪了。因为这种法院和地方在利益上无法割舍的“制度联系”，导致司法权力的行政化、区域化和地方化，地方保护主义、部门保护主义成为无法自我克服的体制性通病。时下法院争夺司法管辖权，维护本地利益的事件常见于报端，私利的驱动力战胜了法律的理性，法院沦为地方保护主义的工具，裁判既要吹哨又想起脚射门，这不能不说是对司法公正的亵渎。故此，有学者建议“在全国省区市以下划定独立司法区，改变现在的司法区域与行政区域完全重合的局面”，并设计了三个方面的配套措施：“一是人员编制和经费管理，必须实行计划单列、系统统管，最好是全国统一管起来；二是法官任免，属于市管县的，基层法院的法官可由市人大常委会任免，属于地管县的，基层以及中级法院法官可由省人大常委会任免...；三是党的工作体制，可以实行系统党委制，一级管理一级，下级法院党委对上级法院党委负责。”[2](p19)这个办法改革之彻底足以动摇立法、行政和司法三方面——这也说明所谓司法改革并不仅仅是“司法的”改革，我认为这个方案由于牵涉面之广和决心之坚定至少在目前从整体上其可行性值得怀疑，但其欲使司法摆脱干扰、追求独立的价值取向无疑是正确的，并且象编制、经费管理的建议是可资借鉴的。但我想，制度的重构有赖于观念的更新，而现行制度设计的背后是更难突破的观念障碍。长期以来，法律和法院被当作是完成政治任务、实现政治目的的“工具”，政治任务要“相机而变”，“工具”自然必须适应任务的需要：践踏宪法、迫害国家主席是任务的需要，砸烂公检法闹革命也是任务的需要，“严打”中法院在处罚上的“从重”难道不也是任务的需要吗？既然是“工具”，附属在行政机构上也就理所当然了。这种“工具主义”的观念正是法律和法院未能获得应有尊荣、司法难以从制度上实现真正独立的根源所在。前面的建议中提到了党的领导的问题，这是司法体制改革中的重点和难点，那么，如何处理坚持党的领导和加强司法独立之间的关系呢？党的十三大报告讲道：“党的领导是政治领导，即政治原则、政治方向、重大决策的领导和向国家政权机关推荐重要干部。”“这种领导权的性质是属于政党的政治权威和权利，而不直接是国家权力。党的这种受人民拥戴和服膺的政治权威，不同于国家权力的强制力和普遍约束力，而主要是政治号召力、说服力和政治影响力。党作为人民中的一部分（先进的部分），是人民主权的主体的组成部分，但不能独立地作为人民主权主体而与作为人民主权的唯一主体的人民并列或高于它。即党的领导权不是凌驾于人民主权、国家政权之上或与之并列的权力。"[3](p2)正因为如此，党的全国代表大会和党中央提出的种种意见、方针、政策，必须通过全国人民代表大会和政府的法定程序，才能转化为国家、政府的行动纲领与法律、法规，才具有国家权力的约束力和强制力。所以坚持党对司法工作的领导是坚持党的转化为国家权力的路线、方针、政策的领导，法院内部党委的职责应当主要是保证党的大政方针的贯彻、实施，对党员法官的遵守党纪情况进行监督审查，而不是包办或干预所有的案件；同时也要保证法院内部党委对地方党委具有相对独立性，它应当只对上级法院党委负责。然而在实际中，党组织（法院内部的和外部的）直接插手司法审判的例子并不罕见。我想，我们在强调党政分开的时候，是否也应当强调“党法分开”呢？党组织在为司法机关推荐了政治、业务素质都优秀的司法人员之后，没有必要事无巨细、大包大揽，“包揽”、“过问”反倒给一些人干预司法独立提供了“合法”的借口。给予司法机关较大的独立性固然会造成社会管理上的差异，比如法院可能会“大胆”地判决政府在行政诉讼中败诉，政府会感到与法院难于“沟通”了，“法院不听党的话了”。然而，司法独立是一把“双刃剑”，它会使行政、立法、军事机关的一些人在企图以身试法时不寒而栗——法院是独立的，它完全可以不买帐,所以斯塔尔和伦奎斯特才能把妄为的克林顿推上法庭，试想一下，如果北京市有独立的检、法机关，王宝森、陈希同的事情早就败露了，何必等到木已成舟之时呢？

前面提到学理上“法院独立”的解释，它和我国宪法一百二十六条的一点差异是前者讲到法院的审判亦不能受立法机关的干涉，宪法没有讲到这一点并不等于人大可以随意干涉法院的工作，为了确保公正，针对立法机关，司法也有一个独立的问题。我国宪法规定，人民法院要由当地的人民代表大会选举和罢免，要向人大负责，接受人大的监督。这里面至少有两个问题。首先，地方人大往往从本地国家机关工作人员中选择司法机关工作人员，必然带有明显的地域性，这样就致使各地司法人员业务水平良莠不齐，有的地方人才集中，司法人员的素质就会高一些，有的地方人才缺乏，司法人员的素质普遍低下，更严重的是，法官的命运一旦掌握在地方人大的手里，他必然要听从地方人大的“招呼”，而这种“招呼”难免不带有地方利益的色彩，这样一来，法官极有可能变成为“地方正义”的维护者。解决这个问题，前面建议中第二条措施或许提供了一个有益的思路。其次，“人民代表大会作为最高权力机关当然可以而且应当对法院的司法活动进行监督，然而这种监督以怎样的方式进行乃是一个需要认真考虑的问题。总的要求应当是，代表大会可以在开会期间通过审查法院的年度报告、质询法院院长以及审议法院预算行使对法院以及法官的监督权，但不可以对法院正在审理（包括上诉审）的具体案件加以干预。否则，不仅法院的司法独立权会受到侵犯，而且人民代表大会也会发生职能上的‘暗转’，由立法机关变成了司法机关。而现在的情况恰恰是，代表们在会议期间没有或无从通过充分的质询等程序对法院进行监督，另一方面，对于个别案件的处理，某些地方人大却可以通过非规范化的方式进行干预。”[4](p68)司法审判活动是一个环环相扣的复杂过程，它有一套科学、缜密而又专业的程序制度、证据制度、法律原则（有些甚至是不能为“常人”所轻易理解的），法院应当只以实现公正（实体的和程序的）为终极目标，而立法机关是民意代表，它以表达民意、维护民益为己任（对于一个判决，它更多考虑的是社会的接受程度和人们的反响）;问题是公正和民意总是一致的吗？[5]如果发生冲突，是选择牺牲公正抑或是民意呢？况且有时侯立法机关表达的还是“官意”或者“地方民意”呢！这样一来，人大对法院的监督是否应当更慎重一些呢？所以，人大选举法院并不能成为人大不受约束随意实施监督权力的理由，人大的不当监督同样会损害法院的独立审判。尽管我国宪法规定了人大对法院有监督权，但人大以何方式、在何范围实施监督权却没有详细的制度设计，结果就只能是监督权的误用、滥用或不用。故此，当务之急是完善有利于保障司法独立的人大监督制度，使人大的监督有规可循，司法的独立有所保证。

至于检察机关，有学者认为，它对法院和法官行使监督权是一种相当不合理的制度。大陆法系国家并不独立设置检察机关而是使之附属在法院系统内，或归属司法行政部门领导；赋予检察机关与法院“平起平坐”地位是我国效仿苏联司法体制的结果，这种安排固然强化了国家惩罚犯罪的权力，但检察院与法院“本是同根生”，更重要的是检察院有监督法院审判工作的法定权力，却让法院去审理检察院提起的诉讼，法院的窘况可想而知，这样明显地造成刑事程序中控辩双方地位的严重失衡，从而危害诉讼程序以及诉讼结果的公正性。

由此可见，法院在司法实践中几乎受到来自每一个权力分支机关的合理的和不合理的牵制，我们不考虑制度因素的消极作用，却要求它去实现理论上的司法公正，未免强人所难。

同时，司法独立这枚硬币还有另一面——司法系统内部的独立。我国司法机关内部实行集体审判制，通过少数服从多数、集体决策方式——合议庭、审判委员会——强化对法官个人的控制，意图是集思广益、减少错案。然而事实并非如此，哪一个“著名”的冤假错案不是集体决策的结果呢？我们不否认集体智慧较之于个人智慧的优越性，但也应当认识到司法活动不同于行政行为、立法行为和军事行为的特殊性，“如果让亲自审理案件的法官这个少数服从由法院中其他某些同事组成的多数，就不符合司法决策的内在特点了。用法官们批评这种做法的话说，就是‘审者不判，判者不审’。”[6]（p56-57）主审法官没有独立审判、裁决的权力，如何做得到公正？同样，上级法院对下级法院具体案件审理过程的预、“错案追究制度”等等伤害法院和法官独立司法的做法，都使司法机关维持公正的形象大打折扣。所以在制度设计上应当给予法官更大的审判自主权，拆除诸如审判委员会之类的或明或暗的障碍，真正实现系统内部上下级间的“监督”（而非“领导”）关系。另外，法官自身的高素质也是保证司法独立的一个重要条件，一个业务素质低、事事拿不准，必须经常依靠征求同事、领导或上级的意见才能或才敢下判决的法官是难以做到司法独立的。在许多国家，法官是一个十分神圣的职位，成为法官既是一种荣誉又是一个梦想，但从法学院学生到律师或司法实习生，再到法官是一个艰苦、漫长而充满障碍的过程。比如日本规定高等法院法官须担任过十年以上的助理法官、简易法院法官、进修所教官、法学教授或副教授等职务，最高法院的法官应当是见识高、有法律素养、四十岁以上的人担任，最高法院十五名法官中，须至少有十人担任过高等法院院长或法官十年以上，或者是任高等法院院长、判事、简易法院判事、检察官、律师以及其他法律规定的大学法律学教授、副教授累计计算二十年以上的。[7](p122)这些较委任行政、立法、军事官员苛刻得多的资格条件保证了司法人员的高素质，也就保证了实现司法公正可能性的提高。相比之下，我国法官群体的素质水平很难令人满意，若为中国民主法制化的前途、为公正价值观的崇高形象计，我们可否垫高法院的门槛呢？

总之，司法独立是一个涉及到体制、观念的复杂问题，它不是单凭构划一个制度蓝图就能解决得了的，但它需要在观念更新的基础上从制度的重新架构入手。应当承认，我们的体制对司法工作的一些特殊性质还缺乏认同，在本质上还未给法律和法院以应有的尊严，所以在许多问题上应当更多地倾听和借鉴，而不能一味地套用行政、立法、军事工作的方法。比如为了表示“公开”的决心，时下全国许多法院效仿“政务公开”，采用电视直播方式，公开庭审过程，据信这可以杜绝“暗箱操作”，然而这种看似公开的做法，几乎遭到学界的一致反对——它有损司法独立。如果说法院是社会正义的最后一道防线，那么法官就是这最后一道防线的守门人，倘若能放松对“守门人”的束缚，为他创造更加广阔的自由空间，让他“头顶是灿烂的星空，心中是崇高的道德法则”，我相信，正义的防线将更加巩固。

[1] 王世杰，钱端生．比较宪法．［M］．北京：中国政法大学出版社．1997．

[2] 沈德咏．为中国司法体制问诊切脉．［J］．中国律师．1997（7）（总第　期）

[3] 郭道暉．论党在法治国家中的地位与作用．［J］．中外法学．1998 ( 5 ) (总第 期)

[4] 贺卫方．法边馀墨．［M］．北京：法律出版社．1998．

[5] 辛普森案件是一个很值得思考的例子，尽管多数美国人认为辛普森杀了人，但法院依然＂我行我素＂，判决辛无罪，更重要的是，民众平静地接受了这个判决，他们认为辛受到了公正的审判，就连克林顿也声明：＂陪审团已听过证据并作出它的判决，我们的司法制度要求尊重它们的决定．＂试想，若是美国国会以民意为由出来干预一下，后果会是怎样呢？

司法独立制度范文第10篇

本文提出：

1、公司治理应当借助市场中介组织的力量制衡，用市场的机制制衡；

2 、具有中国特色的市场制衡机制应该借助律师事务所这样一个独立和能够发挥制衡职能的机构去执行，即独立司法监理机构。

3、独立司法监理是结合外部独立董事、外部独立监事、外部常年法律顾问等外部制衡治理结构的基础上引入的角色，并形成相应的独立司法监理制度。

4、目前公司应当履行适当和合理公开的经营信息比较分散和难以取得，有必要将必须公开的信息集中在某个机构或者该机构有权力直接取得上述分散在各处的信息，以此维护企业诚信和解决公司信息不透明的需要。

5、独立司法监理机制是对公司内部有消极干预的外部制衡机制，因此不同于其他任何公司治理机制。

6、独立司法监理机制对我国国有企业改制后的公司治理、一人公司监管、上市公司治理、投资者权益保护治理等方面均具有较大的理论价值。

主题词：公司治理，独立司法监理，独立司法监理制度

一、独立司法监理制度概述

1、独立司法监理制度的概念

独立司法监理制度是指独立于公司，依照法定或者约定代表社会公共利益和公司整体利益的独立司法监理机构（即律师事务所）对监理公司实行监理的制度。该独立司法监理机构与监理公司没有任何可能严重影响其做出独立客观监理的交易或者关系，具有独立意志。

2、独立司法监理的法律特征

（一） 有法律责任后果的独立性

独立司法监理的首要特征是独立性。主要表现在四个方面：⑴ 法律地位的独立。独立司法监理是经过股东会议选举产生或者经过司法行政部门经招投标程序产生，代表公司整体利益和社会公共事务利益对公司实施经营监理，因此并非由公司大股东推荐或者委派，也非公司的经营管理人员，享有对公司的独立的监理权。⑵ 经济地位的独立。独立司法监理必须与公司没有重要的经济联系或者业务往来，自身利益不会与公司利益发生冲突。⑶ 人格的独立。即独立司法监理独立于公司的股东会、董事会、监事会以及经理层。⑷ 法律责任主体的独立。律师事务所必须结合其专业对监理公司实施经营监理，如果因故意或者重大过失造成公司或者第三人发生损失，律师事务所及其独立司法监理必须要依法承担过错赔偿责任，因此必须保证其专业的独立操守。⑸ 意思表示的独立。基于上述独立的特点，独立司法监理必须要独立的表示其专业意思。

（二） 有更加全面的专家性和法律的专业性

独立董事或者独立监事的来源往往是拥有与公司经营相关的经济、管理、法律、金融、工程或者人事管理等方面的专业知识的资深人士或者其他在政府或者民间有一定影响力的人士。而笔者认为，由于受到专业的局限，独立董事或者独立监事都只能在其专业范围内发挥作用，这与公司治理结构需要全方位制衡的目的不相适应，而律师事务所作为独立司法监理机构因其涉及公司的法律部门如劳动人事、投资、财务管理等都属于健全，且律师事务所在处理诉讼和非诉讼过程中在法律专业的基础上必须涉及社会、经济、管理、金融等各方面专业事务，因此，有更加全面的专家性，可以比独立董事或者监事发挥更加全面的监理职能。

（三）有法律约束的客观公正性

独立司法监理机构凭借其复合的团队知识结构为公司的经营管理提供监理建议；因其独立性而衍生的客观公正性通过其监理意见书而表达出来。其客观公正的监理意见是保证其履行监理职能的必要保证。如果独立司法监理工作因故意或者过失造成公司整体利益或者社会共同利益受损，依法可以追究其过错赔偿责任，因此，独立司法监理机构必须要保证其监理客观公正。

（四）有代表社会公共利益和企业整体利益的公信性

独立司法监理机构代表社会公共利益和企业整体利益对企业经营管理提供监理具有公信性。因为独立司法监理机构即律师事务所本身代表了国家法律的实施，也代表了社会普遍公平，在社会上具有公信力；如在监理中代表弱势利益群体的利益对企业经营提出独立公正的法律监理，在公司治理结构内部对大股东形成制衡作用，也能够得到社会弱势利益群体的信任；在信息不对称的情形下代表社会提供消极信息披露，对于关联交易、信息欺诈、重大行为恶意隐瞒等行为构成制衡，在公司治理结构的外部对公司形成外部制衡，从而也能够获取社会公共群体的信任。

（五）在立足于权利和权力基础上形成的监理职能具有消极干预性

独立司法监理机构所具有的监理职能只能对公司形成消极干预，因为公司属于私权主体，归根到底属于私权的范畴，公司行为也属于私权的行使行为，除了私权权利主体外的其它主体没有权利也没有义务去影响其处分和使用私权的行为，这表现在独立司法监理机构在监理过程中对公司经营行为不具有表决权，对公司违法行为不具有主动披露权；但公司虽然是私权主体，但公司本身具有盈利为目的的目的性，注定了其必须对社会公共资源形成竞争，在这个阶段包括采取各种违法的行为或者不公平的手段展开竞争，这必然导致公共利益和企业整体利益的受损，这就需要外部能够进行必要的干预，传统上讲这属于国家的职能，但由于国家职能资源的不足和行使权力范围的限制，过大或过小的权力制衡都会达不到对公司治理的制衡，我认为这必须借助市场经济中所形成的市场机制特别是代表社会法律公信的律师事务所作为中介组织对公司形成机制制衡，这就需要律师事务所作为独立司法监理机构具有一定的干预性。因此，在立足于公司权利和国家法律权力的基础上形成的独立司法监理具有消极干预性。

（六） 独立司法监理范围具有有限干预性

独立司法监理机构在行使监理过程中并不是对公司经营行为的方方面面都行使全面干预，不影响公司作为私权主体应有的权利行使，不影响公司股东会决议、董事会决议、监事会决议的效力，不对公司的经营行为具有任何否决权利和表决权利，即独立司法监理在权力上具有有限性。

独立司法监理干预的范围具有有限性，如仅对公司经营行为中可能严重影响企业整体合法利益和侵犯公共利益的行为进行消极的干预，如公司中存在的关联交易和自我交易行为、重大涉诉行为、信息欺诈行为、修改公司章程行为、在职竞业禁止行为、财务报表合法性保证行为等进行消极有限干预。

从上述，独立司法监理不同于独立董事、独立监事、法律顾问等组织结构角色，是市场经济中完善市场主体特别是发挥中介组织作用的一种新的尝试，它是我国在实行建筑监理后所进行的横向借鉴。

独立董事和独立监事的来源不能保证其具有比独立司法监理机构更加全面的专家性，也不能履行好从合法性方面行使保护中小股东利益的监督作用，他并不代表社会公共利益去履行职责，由于基本上独立董事和独立监事的来源为个人，因此在发生了责任之后往往无力去承担。而独立司法监理机构能够代表更加全面的专家性，也能够从法律的角度对公司经营予以监督；其从法律和授权的角度出发行使职权，代表了社会公正和社会公共利益，从而也保护了弱势股东和中小股东的合法利益。在发生责任之后作为法人也依法具有承担能力。

法律顾问由于不具有法律和合同授权，甚至还不具有外部独立董事和独立监事具有的对公司经营形成的制衡权力，它对公司经营不具有干预性，从而无法对公司治理产生影响；它的作用仅能够保证公司整体经营的合法性，而对于公司经营是否损害中小股东，是否信息欺诈，是否损害社会公共利益等并不发挥作用，在传统公司治理中，法律顾问连外部制衡机制都无法发挥作用；而独立司法监理机构所具有的有限干预性和消极干预性特点，在尊重公司私权的前提下，代表社会公共利益和公司整体最大利益，进入到公司内部经营行使干预而不影响公司经营，从而形成有效的内外部相结合的制衡机制，它不是单纯的内部制衡或者外部制衡。

3、实行独立司法监理制度的作用：

（一） 实现公司治理结构的充分平衡的需要

公司治理内部结构中，受股东结构和董事和监事的来源影响，股东会、董事会和监事会无法真正发挥其相互制衡的作用；就在股东会内部也往往存在“一股独大”造成中小股东权利无法平等体现的失衡；又如监事会方面，监事会作为公司必设且专事监督职能的机构，本来应当对公司经营者构成强有力的监督，但实际监督效果却很差，基本上处于虚设状态。这属于内部的失衡。而公司内部治理结构与公司外部治理往往又存在矛盾，公司与社会公共利益往往面临着公权和私权的冲突，如公司利用信息不公开对社会虚假欺诈消息获取不正当利益，公司利用不公平手段获取社会机会资源，公司采取违法行为侵犯社会公共权利等，都导致了公司与社会之间的不平衡。

独立司法监理机构在行使独立司法监理职能过程中，代表着社会共同利益和企业失衡主体的利益以法律的独立和公平行使消极干预职能，对企业的违法行为或者对企业对社会的不正当竞争行为行使有限干预，从而能够对企业的内部治理结构失衡和企业与社会之间的外部失衡形成制衡作用。

（二）、保护弱势股东和利害关系人利益的需要

弱势股东不仅仅表现在中小股权的股东，其实也表现在一股独大的国有股权之中，因为管理经营国有企业的是形形色色的人，以行政授权为基础的国有企业人使国家对公司的控制表现为行政上的超强控制和产权上的超弱控制。国有股权在产权管理方面其实就是弱势股东，必须有市场机制中对国有股权的管理人如对企业的实际经营者形成制衡的机制，独立司法监理对经营者在经营过程中的关联交易和自我交易、在职竞业禁止义务、财务报表合法性保证等方面实行的监理，其结果能够有效保护国有股权不受内部失衡造成非法侵犯。在代表中小股东利益时，独立司法监理有权对股东会中恶意侵犯中小股东权益的行为表明监理法律意见，监理法律意见的有限公开可以影响社会对公司形象的评价，从而消极干预公司的行为，有权代表中小股东行使质询权，从而从内部行使独立董事的监督权。

（三）、保护企业整体利益的需要

企业整体利益是指从企业整体出发所存在的共同的最大利益。这个利益要属于合法的利益，独立司法监理对严重违法的企业经营行为有独立表明监理法律意见的职能，从而监督企业的违法性损害企业整体利益；这个利益要不损害企业中中小弱势股东的利益，独立司法监理对中小弱势股东的权利进行了监理保护，从而维护了企业的整体利益；这个利益要不损害社会的公共利益，独立司法监理站在社会公共利益的维护角度出发，适当披露信息，对关联交易、财务报表合法性保证提供监理意见，从而让企业克制对社会的损害行为，从而达到维护企业整体利益的需要。

（四）、维护企业诚信和解决公司信息不透明的需要

企业诚信是维继市场公平的最基础要求，企业不诚信最主要的是企业信息的不对称，如虚假出资、抽逃出资行为；如合同诈骗行为；如虚假财务行为；如故意扰乱市场行为等等，这些行为主要原因是信息的不对称，市场上的相对主体不能获取有效信息从而作出错误判断是致使上述违反诚信的行为发生的主要原因，当前，表明企业诚信的应当向社会公开的信息资料存在分散和不容获取的特点，如分散在工商、税务、银行、会计师事务所、律师事务所等行政或者中介组织之中，而企业自身在不诚信的情况下，也存在故意虚构信息或者社会上不能获取的现象。这这种情况下，有必要对企业应当向社会公开的必要信息集中在某个机构适当公开或者这个机构能够有权力查询上述分散在各处的信息，或者这个机构能够直接消极参与企业的管理从而第一手获取信息，这个机构我们认为只有律师事务所根据律师法作为独立司法监理机构的时候才能充当，在独立司法监理机构能够积极履行职能的情况下，便于社会的相对人能够方便作出正确评估交易风险，从而达到维护企业诚信的目的。

（五）、预防法人犯罪的需要

法人犯罪是是1 9 9 7 年刑法修订后新增加的犯罪种类，《刑法》第3 0 条的规定，公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为是单位犯罪，对单位犯罪除了追究直接负责的主管人员和直接责任人员的责任外，还要对单位判处罚金。企业法人犯罪尤其集中在与经济利益密切相关的走私罪、诈骗罪、破坏金融管理秩序罪、单位行贿罪、生产、销售伪劣商品罪、危害税收征管罪等犯罪中。通过对企业内部信息的适当公开，从而让企业在决策涉及法人犯罪的经营行为时，存在独立司法监理机构对企业行使消极干预的监督，决策人应当向独立司法监理机构保证其合法性，从而明确和警示责任主体，对存在的财务问题可以根据会计师事务所的报告提出法律风险监理意见，这种有限进入内部的干预行为能够有效防止法人犯罪的产生。

（六）、一人公司和国有企业监管的需要

修改公司法中谈论的热点之一就是如果设立一人公司后如何监管的问题，而作为单一的投资主体在此问题上也可以视作为一人公司而探讨。本文作者认为，不仅仅上市公司，还包括一般的有限责任公司或者股份有限责任公司，由于其有限责任的法律特征，而对于社会存在必然的公平道义，通过独立司法监理机构实行的监理，对公司经营行为实行动态的监管，如公司中部分信息必须向社会公开，从而达到对公司的监管由静态的监管进入动态的监管，由资源有限的行政监管进入到市场机制上产生的中介组织进行监理监管，这样股东的多少或者相互间是否有一定的制衡作用已经不重要，最关键的是这种动态的中介组织监管机制是否起到作用。

（七）、机构投资者的需要

投资者高度关注所投资公司的治理情况，这切实关系到投资者的投资利益；特别是当公司股东从自然人股东向机构投资者股东转化之后，所有者与经营者的身份是分离的、明确的，所有者对经营者控制的欲望是坚实的，所有者与经营者有着不同的利益表现，由于存在信息不对称和道德风险，造成投资者必须要关注其投资的目标公司经营的健康和效率，即必须要关注其投资公司的治理机构。通过对公司治理结构和机制的安排来保证机构投资者的投资安全。投资者通过间接参与投资公司治理结构，和直接建立治理机制的方式尚不能有效保证其投资安全，必须借助市场的中介组织力量形成制衡机制直接介入公司经营之中。

4、独立司法监理的法律地位

（一）独立司法监理的产生

独立司法监理机构的产生选任程序可以通过两种方式产生，一种是根据监理公司与独立司法监理机构之间通过约定建立监理关系，另外一种是根据法定，由司法行政部门通过符合条件的独立司法监理律师事务所通过招投标产生。

由于在现有的法律体系中尚无独立司法监理这个概念，而目前公司法修改尚处于讨论的过程中，其他也没有相关的法律依据来调整独立司法监理制度，因此，要产生独立司法监理机构，可以基于上述两个方面途径来产生，前者是基于《合同法》，由企业或者投资主体和独立司法监理机构之间签订《独立司法监理合同》，通过合同形式授权独立司法监理机构行使独立司法监理权，在合同中明确独立司法监理机构的权利和义务以及法律责任，从而促使独立司法监理机构的公平独立行使监理职责，这样的目的是为了维护企业的整体利益和中小股东的利益；而对于后者，则主要针对企业没有一致通过聘用独立司法监理机构的情况下，如规模小的有限责任公司没有能力聘请或者存在争议无法统一聘请的决议，在这种情况下，企业可以委托司法行政部门或者司法行政部门可以依职权在具有独立司法监理资格的律师事务所中按照招标投标法的规定选择一家独立司法监理机构。

（二）独立司法监理的权利

独立司法监理的权利来源在没有明确法律依据的情况下，主要是基于《合同法》所授与的合同权利；另外，只有在完善法律法规和国家有关规定的情况下，如国资委、证监委及保监委等如制定了实行独立司法监理的指导意见的情况下，权利来源才具有更多的法律依据。

我们认为独立司法监理的权利必须应当包括以下几项：

⑴独立发表监理意见权

独立司法监理机构对公司经营行为实行监理，有权利就公司在经营过程中存在的违法现象提出独立发表监理意见。如董事会的各项重要决策有没有损害中小股东的利益、股东是否能有效获取充分的信息、第三人是否有能力消极获得必要的公开信息、公司是否存在关联交易或自我交易、根据会计提供的公司财务是否真实和合法等等。对于存在的违法行为应该提出独立司法监理意见报告给公司。

⑵代表公司整体利益和社会公共利益行使质询权

在涉及公司整体利益和社会公共利益方面的违法行为，独立司法监理有权发出监理质询权，被质询的公司应当根据质询内容在规定的期限内答复，在规定的期限内公司有权作出有保留存异议的答复。

⑶有限信息披露权

行使有限信息披露是行使独立司法监理职能的重要方面，是公司外部治理机制能否发挥作用的关键，在享有有限信息的获取权的情况下，独立司法监理机构有义务消极公开这些信息，所谓消极公开，是指应社会第三人的申请而公开而非依职权主动公开的行为。披露信息必须是保证社会相关利益者在没有虚假信息干扰的情况下作出经营交易判断，促使违法经营行为透明化。有限信息披露还包括披露的信息并非包括了公司所有的经营信息，只包括根据法律和协议约定为了不损害公司和社会利害关系人的整体利益的有限的部分信息。

⑷公司会议列席权和见证权

为了保证获取必要的信息和对公司的违法经营行为进行及时的监理评估，公司在召开公司会议时，独立司法监理机构必须列席，对于会议的决议和程序，必须提供形式见证保证其会议的合法性。

⑸报酬请求权

独立司法监理机构基于合同约定或者招投标规定，对公司经营行为实行监理，并承担监理责任，且属于市场中的中介组织所进行的经营行为，因为必须体现权利与义务相一致的原则而享有享有的薪酬。报酬的标准可以根据公司规模的大小和监理事务的复杂程度由双方协商决定，也可以由司法行政机关在招标投标时确定。

⑹备案审核权

公司必须将应该公开的并独立司法监理有权知悉的监理范围内的财务报表、关联交易、配股增发方案和分红派息方案等提交独立司法单位备案，独立司法监理机构要审核上述经营行为是否符合法律、法规和章程的规定，并促使企业监理良好的内部控制机制。

⑺提议权

独立司法监理机构有提议召开临时股东大会、董事会、监事会的权利。

⑻有限信息知情权

信息对称和确保知情权是独立司法监理机构履行职责和发挥作用的必要条件和关键所在，应使其所获得的信息足以让其发挥作用。对于公司中有权知悉的监理范围内的财务报表、关联交易、配股增发方案和分红派息方案等监理内容，要保证独立司法监理能够及时、客观和准确的获取信息，从而公正、有效的开展工作。但并不是监理公司的任何信息独立司法监理都有权获取，只是属于应当向社会公开的部分信息。因此为有限信息知情权，获取信息的范围应当通过合同来约定。

司法独立制度范文第11篇

一、引言

公正的司法理念是司法制度运行中的“润滑剂”和“添缝剂”，能够指引法官在制度框架内自由裁量，而又不失其公正性，尤其是在制度规章缺失的情况下。[1]法官作为以国家名义行使审判权的居中裁判者，在实现依法治国方略的进程中起着不可替代的作用，如果说法院是社会的最后一道防线，那么法官是这道防线的守门人。[2]法官手中操有最终解决纠纷的审判权和裁决权，虽然在法律职业者中，检察官、律师对法律的适用和裁判的作用也有重大，但案件的最终裁判权握在法官手中，所以西方国家对法官的资格要求比律师、检察官更高。[3]事实上，人民将其生命、财产和自由的保障重任托付给法官，理所当然要求法官必须是具有较高的素质、业务素质和道德修养的人，必须是民众可以而且值得信赖的人。但是，法官在运用宪法和法律治理国家和社会，保障权利的有效运作过程中，最突出最重要的是实现法官独立，通过独立的司法制度和司法机构切实保障宪法和法律的贯彻实施。为此，让法官独立的审理案件已成为实现现代司法理念的前提和基础，成为我国司法改革中的一项迫切任务。

二、现代司法理念与法官独立制度的关联

“理念”就是原理和信念，或价值观。司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。而现代司法理念是现代法治原则的结晶，是人们在现代司法过程中形成的一系列的基本观念，支配着人们建立制度、运用制度、改造制度的一切行动，其内容广泛、含义深刻、意义深远。当前，关于现代司法理念的论述观点不一，可谓众说纷纭，但笔者认为，现代司法现念应包括以下内容：1、公正。司法公正是现代法治的根本性标志，没有司法公正就没有法治，司法是保障人民权利，实现社会正义的最后一道防线，公正司法对于法治的实现至关重要。2、独立。它是司法权独立性的体现，要求法官有独立的意识、独立的人格、独立的思维和判断力。3、中立。司法主体在司法活动中，应在利益处于冲突状态的双方当事人之间，保持不偏不倚和中立超然的状态，而不应存有支持一方反对另一方的预断和偏见，这也是法官必须达到的境界。4、效率。司法本身应及时、高效，以确保法律效益价值的最终实现。

如果说法院是法律帝国的首都，那么法官则是帝国的王侯。自当《法院组织法》和《法官法》实施后，标志着我国司法制度正向现代化、正规化迈进。法院适用法律的活动是通过法官的严格执法活动来实现的。法官作为司法工作者，其主要任务是在具体案件的裁判中，严格适用法律，法官除了应向法律负责以外，不应该接受任何机关和个人的指示及命令，正如马克思所说，“法官除了法律就没有别的上司”“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚理解来理解法律”。[4]法官独立的实质是司法独立的深入与细化，法官在行使司法权的过程中，应依法独立行使裁判权，其执行法律不应受外来因素的干涉。“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决时，只能依据现有的原则或者法律，而不得受随意性的干扰和阻碍。”[5]我国《宪法》中规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是宪法确立的独立审判原则。在当今世界司法独立已成为一项现代法治国家的基本准则时，突破了产生它的和制度上的限制，成为对所有法治国家有普遍意义和作用的又无一定统一模式的一项法律准则，不论是西方自由政体的国家，还是坚持马克思主义的国家，司法独立和公正都是模范司法体系必须遵循的原则。[6]法官独立包括法官的实质独立和身份独立。法官实质独立“是法官在执行职务时，除受法律及其良知的拘束外，不受任何干涉”，要求每一个法官应独立自主地根据法律和对事实的判断做出公正的裁判。法官的身份独立“是法官职位之条件和任期有适当保障，以确保法官不受行政干涉”。[7]独立审判固然要排除来自法院内外的影响和干涉。但真正的独立审判还是要靠法官以牺牲的精神奋力去争取和维护，如果法官不能抵制法院内外的影响和压力，做不到独立审判，那么独立审判也就永远只能成为我们的“理念”。

司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性，公正观是司法价值观中的第一要素。法官的独立性决定了法官不仅应具有系统、扎实的法律理论功底、娴熟的裁判技能和宽厚的人文素养及科学知识，而且还应具有强烈的法律意识以及自觉以法律概念进行思考、判断认识问题的思想和思维方式，法官的大局意识、服务意识和平等、正义、效率意识是做好新世纪审判工作的基础保证，因此法官应当具备忠于职守、秉公执法、刚正不阿、不徇私情、惩恶扬善、正直善良的现代职业司法理念，用现代、科学的司法理念去发展、改革法官制度，特别是完善法官的独立制度，这将成为法院改革的重要催进剂。

三、我国现阶段法官独立制度存在的弊端

随着《法院组织法》和《法官法》的实施，我国的法官独立制度已逐步建立起来了，法官的理念和思维已逐步形成了，但由于社会发展的快节奏性，加之制度本身具有的不完备性，使现行的法官独立越来越显示出它的不完整性和与现实社会的不相适应性，具体表现在以下几方面：

（一）法官管理行政化

司法权的特点决定了法官必须保持较高程度的独立性和中立性，以保证其活动的公正性和合法性。法官只应接受监督而不应接受命令，法官享有的审判权应当是平等。[8]但由于历史原因，现行法官制度对法官的管理实质上是行政化管理。一是法官等级的行政化。法官之上有院长、副院长、庭长、副庭长，法官与庭长、院长之间存在明显的命令与服从的关系，完全是行政化的管理模式。而现行的法官等级，实际是行政职务加工龄换算出来的数字符号，导致法官把行政职务的升迁作为追求的目标。此外，法官的待遇不是与法官等级挂钩，而是套用行政级别，将法官当成公务员进行管理。二是审判管理的行政化。法院内部普遍采取岗位目标责任制等行政手段对法官进行考核，通常规定法官的办案数、结案率等指标，行政色彩很浓。法院内部案件的审批制度也体现了强烈的行政化色彩，我国的各级法院，法官审判案件往往要向院长、庭长请示汇报，院长、庭长有权对案件的审判提出意见，甚至改变合议庭的决定，拟定的判决、裁定等法律文书也必须经院长、庭长审阅签署以后才发生效力，这实质上是行政首长负责制。法官管理的行政化，直接破坏了法官审判的独立性，使法官的审理权与裁判权严重分离，还造成了法院审判效率的低下，最终的结果是，使司法的公正和效率受到影响。

（二）法官素质较为偏低

我国法官从整体上看，因恢复法院之初，对进入法院队伍的人员素质要求并不是很高，使得法官队伍过于庞杂，整体素质偏低。1995年《法官法》颁布后，明确规定了我国法官的任职资格条件，以规范法官制度，但由于该法没有溯及力，对原有的审判人员并没有触及，只对该法实施以后进入法官序列的人员有效，因而不能改变已有法官素质过低的状况。同时为了不与已有法官队伍的基本情况相差过于悬殊，对于任职条件规定偏低，如学历要求大专以上；工作年限规定两年即可；年龄满23周岁。以这些条件来衡量所选任的初任法官，应当说既不可能有深厚的法学功底、丰富的审判实践经验，也不可能有广泛的社会资历，虽然要经过初任法官的资格，但却不对他们进行必要的审判技能培训，就让他们开展专业化极强的审判工作不能不说勉为其难。选任资格过低导致法官整体素质不高，难以让人们对其独立行使司法权，确保司法公正产生信任。另《法官法》第11章惩戒部分、法院系统的“八不准”、《人民法院审判纪律处分办法（试行）》等专门对法官的行为规范做出规定，但是，现有的对法官执行职务行为的很多规范中，禁止法官所从事的行为，多是违反法律甚至应受到刑事处分的行为或是恶性较重的违纪行为。法官作为一种职业，应有其自身的符合司法裁判的职业道德，这种职业除了应具备一个良好公民的品德条件外，还必须具有高于一般“良好品行”所特有的准则，才能维护法官的声誉、地位和纯洁，以法官内在的素养保持其独立性，使法官的整体素质符合法官的角色要求。然而目前法官的操守标准过低，应当属于“司法职业道德”规范的内容并没有纳入法律和纪律规范中，[9]削弱了司法职业道德的作用。在未曾真正建立起司法职业道德机制之前，法官队伍的纯洁度、可信度不免到影响，从而也直接影响了法官的独立。

司法独立制度范文第12篇

一、引言

公正的司法理念是司法制度运行中的“润滑剂”和“添缝剂”，能够指引法官在制度框架内自由裁量，而又不失其公正性，尤其是在制度规章缺失的情况下。[1]法官作为以国家名义行使审判权的居中裁判者，在实现依法治国方略的进程中起着不可替代的作用，如果说法院是社会的最后一道防线，那么法官是这道防线的守门人。[2]法官手中操有最终解决纠纷的审判权和裁决权，虽然在法律职业者中，检察官、律师对法律的适用和裁判的作用也有重大影响，但案件的最终裁判权握在法官手中，所以西方国家对法官的资格要求比律师、检察官更高。[3]事实上，人民将其生命、财产和自由的保障重任托付给法官，理所当然要求法官必须是具有较高的政治素质、业务素质和道德修养的人，必须是民众可以而且值得信赖的人。但是，法官在运用宪法和法律治理国家和社会，保障权利的有效运作过程中，最突出最重要的问题是实现法官独立，通过独立的司法制度和司法机构切实保障宪法和法律的贯彻实施。为此，让法官独立的审理案件已成为实现现代司法理念的前提和基础，成为我国司法改革中的一项迫切任务。

二、现代司法理念与法官独立制度的关联

“理念”就是原理和信念，或价值观。司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。而现代司法理念是现代法治原则的结晶，是人们在现代司法过程中形成的一系列科学的基本观念，支配着人们建立制度、运用制度、改造制度的一切行动，其内容广泛、含义深刻、意义深远。当前，关于现代司法理念的论述观点不一，可谓众说纷纭，但笔者认为，现代司法现念应包括以下内容：1、公正。司法公正是现代法治的根本性标志，没有司法公正就没有法治，司法是保障人民权利，实现社会正义的最后一道防线，公正司法对于法治的实现至关重要。2、独立。它是司法权独立性的体现，要求法官有独立的意识、独立的人格、独立的思维和判断力。3、中立。司法主体在司法活动中，应在利益处于冲突状态的双方当事人之间，保持不偏不倚和中立超然的状态，而不应存有支持一方反对另一方的预断和偏见，这也是法官必须达到的境界。4、效率。司法本身应及时、高效，以确保法律效益价值的最终实现。

如果说法院是法律帝国的首都，那么法官则是帝国的王侯。自当《法院组织法》和《法官法》实施后，标志着我国司法制度正向现代化、正规化迈进。法院适用法律的活动是通过法官的严格执法活动来实现的。法官作为司法工作者，其主要任务是在具体案件的裁判中，严格适用法律，法官除了应向法律负责以外，不应该接受任何机关和个人的指示及命令，正如马克思所说，“法官除了法律就没有别的上司”“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚理解来理解法律”。[4]法官独立的实质是司法独立的深入与细化，法官在行使司法权的过程中，应依法独立行使裁判权，其执行法律不应受外来因素的干涉。“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决时，只能依据现有的原则或者法律，而不得受随意性的干扰和阻碍。”[5]我国《宪法》中规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是宪法确立的独立审判原则。在当今世界司法独立已成为一项现代法治国家的基本准则时，突破了产生它的历史和制度上的限制，成为对所有法治国家有普遍意义和作用的又无一定统一模式的一项法律准则，不论是西方自由政体的国家，还是坚持马克思主义的国家，司法独立和公正都是模范司法体系必须遵循的原则。[6]法官独立包括法官的实质独立和身份独立。法官实质独立“是法官在执行职务时，除受法律及其良知的拘束外，不受任何干涉”，要求每一个法官应独立自主地根据法律和对事实的判断做出公正的裁判。法官的身份独立“是法官职位之条件和任期有适当保障，以确保法官不受行政干涉”。[7]独立审判固然要排除来自法院内外的影响和干涉。但真正的独立审判还是要靠法官以牺牲的精神奋力去争取和维护，如果法官不能抵制法院内外的影响和压力，做不到独立审判，那么独立审判也就永远只能成为我们的“理念”。

司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性，公正观是司法价值观中的第一要素。法官的独立性决定了法官不仅应具有系统、扎实的法律理论功底、娴熟的裁判技能和宽厚的人文素养及自然科学知识，而且还应具有强烈的法律意识以及自觉以法律概念进行思考、判断认识问题的思想方法和思维方式，法官的大局意识、服务意识和平等、正义、效率意识是做好新世纪审判工作的基础保证，因此法官应当具备忠于职守、秉公执法、刚正不阿、不徇私情、惩恶扬善、正直善良的现代职业司法理念，用现代、科学的司法理念去发展、改革法官制度，特别是完善法官的独立制度，这将成为法院改革的重要催进剂。

三、我国现阶段法官独立制度存在的弊端

随着《法院组织法》和《法官法》的实施，我国的法官独立制度已逐步建立起来了，法官的理念和思维已逐步形成了，但由于社会发展的快节奏性，加之制度本身具有的不完备性，使现行的法官独立越来越显示出它的不完整性和与现实社会的不相适应性，具体表现在以下几方面：

（一）法官管理行政化

司法权的特点决定了法官必须保持较高程度的独立性和中立性，以保证其活动的公正性和合法性。法官只应接受监督而不应接受命令，法官享有的审判权应当是平等。[8]但由于历史原因，现行法官制度对法官的管理实质上是行政化管理。一是法官等级的行政化。法官之上有院长、副院长、庭长、副庭长，法官与庭长、院长之间存在明显的命令与服从的关系，完全是行政化的管理模式。而现行的法官等级，实际是行政职务加工龄换算出来的数字符号，导致法官把行政职务的升迁作为追求的目标。此外，法官的待遇不是与法官等级挂钩，而是套用行政级别，将法官当成公务员进行管理。二是审判管理的行政化。法院内部普遍采取岗位目标责任制等行政手段对法官进行考核，通常规定法官的办案数、结案率等指标，行政色彩很浓。法院内部案件的审批制度也体现了强烈的行政化色彩，我国的各级法院，法官审判案件往往要向院长、庭长请示汇报，院长、庭长有权对案件的审判提出意见，甚至改变合议庭的决定，拟定的判决、裁定等法律文书也必须经院长、庭长审阅签署以后才发生效力，这实质上是行政首长负责制。法官管理的行政化，直接破坏了法官审判的独立性，使法官的审理权与裁判权严重分离，还造成了法院审判效率的低下，最终的结果是，使司法的公正和效率受到影响。

（二）法官素质较为偏低

我国法官从整体上看，因恢复法院之初，对进入法院队伍的人员素质要求并不是很高，使得目前法官队伍过于庞杂，整体素质偏低。1995年《法官法》颁布后，明确规定了我国法官的任职资格条件，以规范法官制度，但由于该法没有溯及力，对原有的审判人员并没有触及，只对该法实施以后进入法官序列的人员有效，因而不能改变已有法官素质过低的状况。同时为了不与已有法官队伍的基本情况相差过于悬殊，对于任职条件规定偏低，如学历要求大专以上；工作年限规定两年即可；年龄满23周岁。以这些条件来衡量所选任的初任法官，应当说既不可能有深厚的法学功底、丰富的审判实践经验，也不可能有广泛的社会资历，虽然要经过初任法官的资格考试，但却不对他们进行必要的审判技能培训，就让他们开展专业化极强的审判工作不能不说勉为其难。选任资格过低导致法官整体素质不高，难以让人们对其独立行使司法权，确保司法公正产生信任。另《法官法》第11章惩戒部分、法院系统的“八不准”、《人民法院审判纪律处分办法（试行）》等专门对法官的行为规范做出规定，但是，现有的对法官执行职务行为的很多规范中，禁止法官所从事的行为，多是违反法律甚至应受到刑事处分的行为或是恶性较重的违纪行为。法官作为一种职业，应有其自身的符合司法裁判规律的职业道德，这种职业除了应具备一个良好公民的品德条件外，还必须具有高于一般“良好品行”所特有的准则，才能维护法官的声誉、地位和纯洁，以法官内在的素养保持其独立性，使法官的整体素质符合法官的角色要求。然而目前法官的操守标准过低，应当属于“司法职业道德”规范的内容并没有纳入法律和纪律规范中，[9]削弱了司法职业道德的作用。在中国未曾真正建立起司法职业道德机制之前，法官队伍的纯洁度、可信度不免到影响，从而也直接影响了法官的独立。

（三）法官的保障制度不健全

从司法制度的演变历史来看，为了防止法官的腐败和封建王朝对法官的任意免职，法官个人独立是通过诸如任职保障、薪金待遇等措施来加以保障的，这些措施直到现在仍在世界各国起着重要的作用。我国《中华人民共和国法官法》规定，法官在履行职责时受到、职业保障、工资保障、人身保障和其它保障。然而现实中法官的保障不容乐观。首先，这与我国法官的任免制度有直接的联系，按照现行的制度，法院院长由同级人大任命。但权力机关的任免权事实上受到多方的制约。其次，这与我国法院的行政化管理体系也有关，特别与现行法官的评价和晋升制度有关。法官的任命与晋升融于一体，升迁荣辱完全由院长决定，导致每个法官为了生计和发展，都会不同程度取悦于上，按照领导的意图行事，无条件服从领导，其结果是，面对行政机关的违法干预，审理案件的法官只有违心裁判或者动员原告撤诉，最终损害司法的公正和法律的尊严。

（四）法官的考评机制不完善

现行法官考评机制主要仍然是行政化的考评方式，对法官的考评套用公务员的考评标准，主要从“政治、能力、作风、业绩”四个方面来进行考评，忽视了法官职业素养和职业意识的培育，法官职业的荣誉感和尊荣感难以树立起来。“政治”作为法官考评的要素，重点考察的是政治是否合格、是否廉洁自律，而极少关注法官个人的道德操守、社会良知和正义情感。政治并不等同于道德操守，廉洁自律也仅仅是“思想”的一项内容，并不能包含法官职业道德的全部，更不能等同于法官必备的诚实、正义、忠于法律的责任感以及人文关怀精神。“能力”和“作风”作为法官的考评要素，要求法官通过个案的审理，提高自身的业务素质，形成独特的思考方式，但为了追求多办案，却往往忽视了法官的法律专业素养和更加丰富的司法实践经验与社会生活经验的训练，法官只是熟练的工匠，而不能“注重对于规范的合理性涵义的推敲和综合操作，留心于法条之后的共同规则和指导原理”[10].同时由于法律运行中的三个方面不确定性，即法律的不确定性、事实的不确定性以及政策、社会环境和法官个人等非法律因素的不确定性，[11]以发回改判数来评价一位法官的审判质量与审判水平，是不科学的，因为一个案件的正确判决常常不是唯一的，恰恰是这种考评机制使得法官为了减少发回改判的可能性，不敢大胆判决，法官的创造性、个性受到限制。“业绩”主要是考评法官的结案数和结案率，但以结案数来考核法官，存在片面性，甚至产生负面效应。而提出结案率的目的在于控制案件超审限，提高审判效率，但人们由于片面强调结案率，使得有的法官只有通过违法程序来快速审结案件。

四、运用现代司法理念完善我国法官独立制度的构想

“正义不是一个事实，而是一项任务：给我们的头脑和我们的心灵规定的一项任务。”[12]现代司法理念就是通过司法手段独立地实现正义，将合理的确定性、法律及规则的可预见性与适度的自由裁量结合起来，具备了代价相对较小、平等、公正、民主等优点，使其有优于其他任何实现正义形式的现实可能。[13]实现正义，重点是法律适用，但法律适用的核心问题是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律和事实的结合。但这种结合不是法律和事实之间的主动的、简单的、自然的或直接的结合，而是以法官为中介。[14]为此，法官的独立性是实现正义的“人为”因素，法官制度是该“人为”因素的重要保障，否则，“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄赃了水流，而不公的判断则把水源败坏了。” [15]结合目前我国的实际情况，并借鉴国外的经验，笔者认为，应从以下几方面来进行完善。

（一）强化法官的独立意识

法官的独立包括了对自我的独立，这就是说，法官要除去私欲，不畏权势，不受金钱物质的引诱，始终保持公正廉洁。法官不得将自己的好恶、感情、信仰带入审判过程，不得对当事人存有任何偏见，对当事人应当保持距离，不得在非法定的场所接待当事人和律师，即使在法定的场所也不得单独约见一方当事人和律师，决不能为当事人的身份、权势、金钱、荣誉及社会地位等所左右，也不应当受舆论影响或因惧怕批评而放弃公正的裁决。法官不能接受当事人的吃请、游说，更不能接受当事人的贿赂，为了保持独立，法官也不得兼职，也不应担任任何机构的律师和法律顾问，否则，将难免陷入各种人情网和关系网中而不能自拔。法官要坚持以事实为根据，以法律为准绳，要做到慎审明判，在做出裁判之前，不得向外界对案件的裁判结果表态，不可随意发表意见，甚至泄露依法不应披露的案件秘密，或对当事人提供的证据轻率地做出评判意见，更不能在未做出判决前将合议庭的意见随意披露。

（二）建立法官的现代遴选制度

我国的法官制度在观念、制度、经济、技术等层面受到相当多的制约。[16]中国不是联邦制国家，没有联邦法院与地方法院之分，业务上是条条管理，最高法院指导各级法院的业务工作，行政和人事管理上则是块块管理，由所在行政区域人大、政府负责，使条块分割呈网状。由于遴选法官主要是根据能力和业绩，因能力在认识上各国都比较统一，因此遴选焦点就集中在业绩上。关于业绩的概念主要有两种含义：传统的占主导的意见认为，业绩应当是狭义的，仅指法庭实践、职业能力的技术含量。另外一种意见认为，对业绩还应有更广的理解，应列入人性方面的要求，如主持公正的能力、注意力、分析能力、良好的沟通能力等。在当今法官的遴选方式中，主要有任命制和选举制。一般而言，任命制更多的是将候选人的法庭经验和技能指标优先考虑，选举制由于主要强调的是职责，所以更注重法官在人本方面的内涵，选举式的法官遴选对减少“能力”中的法庭经验和技能指标方面可能会有潜在的影响，而任命则可能导致候选法官范围的缩减。但是，如果简单的认为选举产生的法官就能力不足，任命产生的法官就缺少敏感性或对社会的感知力，那就未免过于绝对了。根据各国法官遴选的基本要求，建立一套明确的法官任职资格标准，即使在决定由谁出任法官，尤其是司法系统尚无法最终排除外在因素干扰，或无法保证遴选的公开性时，仍可保持法官素质的最低要求，从而形成一种法官素质的保障机制。

除了制定法官任职资格标准外，还应建立一套法官申请和遴选程序。在出现法官缺额时，通过什么渠道发现候选人，什么部门受理或者负责法官遴选的具体工作等等，这些都可以通过建立一套规范的制度来增加法官遴选的公开性和公正性。在法官遴选时，英国必须从具有几年“兼职法官”经验的候选人中挑选，而德国的法官候选人则必须通过三年的“法官实习期”考核。通过这段时间的实际工作表现和全方位考察，可以更好地发现候选人能否胜任今后的法官工作，从而避免任命的随机性可能带来的用人不当，以及撤换难的后果。这样的经验在我国很值得借鉴。

（三）完善法官的保障制度

法官的职业保障是法官独立的重要保障。为保障法官独立公正地审判案件，需要建立法官的身份保障和经济保障制度。保证法官队伍的稳定，另一方面是免除法官独立审判的后顾之忧，不受外界的威胁和干涉。现代法治国家大都采纳了法官身份保障制度，但对法官仍有退休年龄的限制，如法国规定一般法官退休年龄为65岁，首席法官为68岁；美国联邦法官年满70岁可以退休。当然，实行法官身份保障制度并不意味着法官在任期内绝对不得被免职，在特殊情况下，基于法律的规定，也可以对法官予以免职。如大陆法系国家大都规定了命令退休制或免职制，即规定法官因身心障碍不能胜任职务时，采取强制其退休或免职的措施，这些好的做法我国应予以借鉴。当然建立法官身份保障制度的前提是必须严格法官的任职资格，对法官进行严格挑选，一旦按照严格的选任程序选定某个法官，则应对其实行充分的身份保障。

“法律的生命从来就是经验，而不是逻辑。”[17]从某种意义上说，司法经验也是衡量法官素质的一个重要标准。实际上，法律学本身就是一门实践性强的学科，实践对法律原则和法律理论的创制和完善起着至关重要的作用，况且，不少审判经验是无法从书本中学到的。因此，对于那些已到退休年龄的德才兼备、经验丰富的资深法官，应当采取自愿退休或适当放宽退休年龄的办法，让其继续参与一些案件的审理。

法官的经济保障主要是给法官必要的高于一般公务员的薪水待遇。高薪只是养廉的必要条件，是保证廉洁的因素之一。对法官给予必要的高薪待遇，其意义不仅是为了养廉，还在于凸显法官地位的崇高，有利于吸收优秀人才和稳定法官队伍，同时也使法官的责、权、利统一起来。同时，法官待遇应当统一，实行同级法院法官待遇同等原则，以充分体现平等，有利于消除因法官等级不同而影响正当行使权力，影响公正，也要注重法官职业待遇的级别平衡，使法官级别应主要是业务素质和荣誉的象征，不同级别法官的待遇有所差别，但限度应趋于合理。

（四）建立法官的交流制度

从国外的经验来看，尤其是在英美法系国家，法官经常实行流动。在美国除联邦最高法院的法官外，其他联邦法院法官并不是固定于某个法院，如某个巡回法院的合议庭常常是由一个巡回法院的法官和数个地区法院或由某个地区法院法官和数个巡回法院的法官组成，在英国也经常出现此种情况，即某个法官今天在这个法庭开庭，明天又在另一个法庭开庭。[18]从中国的情况来看，法官的流动有助于法官的相互交流及对某个地方法院法官的合理配置，尤其重要的是，法官的合理流动有助于克服地方保护主义现象，保障法官的严格执法。因为某个法官来自该地而又在该地出任法官，或者虽不是来自于该地而在该地出任法官时间过长，难免与当地各方面的人士过于熟悉，因此在审理案件中，必然遇到各种人际关系、人情的干扰，影响其公正执法。所以，法官的合理流动是十分必要的。法官不流动，反而会影响法官的素质，例如我国目前大学毕业生分配进法院，进去后便固定不变，分在基层法院的不了解上诉案件的处理，而在上级法院的，不了解基层法院的一审案件审理情况，因此其经验和知识面都很狭窄，必然会阻碍其视野，影响法官素质的提高和审判事业的发展。

五、结语

现代司法理念是法官司法价值的信念，是法官依法进行裁判的尺度。让法官走向司法独立，才能使社会走向法治。独立审判不仅仅是法官的权利，也是法官应尽的义务和职责，如果审判过程中掺杂了法官以外他人的意志，则结果的公正更是难以保证。法官只有保持独立和中立，才具有其存在的价值，才能落实法官的责任。但是法官的独立制度不是一朝一夕所能够完成的，它需要相当长时间的不懈努力，只有朝着真实意义上法官的独立，用现代的司法理念作指导，我国的司法改革才能取得预期的成效。

注释：

[1]　张卫平：《体制、观念与司法改革》，载《中国法学》，2003年第1期。

[2]　肖阳主编：《当代司法体制》，中国政法大学出版社1998年版，第1页

[3]　肖阳主编：《当代司法体制》，中国政法大学出版社1998年版，第1页

[4]　《马克思恩格斯全集》第1卷，第76页

[5]　《布莱克法律辞典》第1196页

[6]　上海一中院研究室：“21世纪司法制度面临的基本课题”，载《法学》1998年第12期

[7]　《国际司法独立是低标准》，1982年第1章第1条

[8]  参见姚仁安著：《试论法官制度的改革与完善》，《人民司法》1999年第5期第15页

[9]  参见蒋惠岭：《司法职业道德之基本认识》，载《法律适用》2001年第1期，第34页

[10]  季卫东：“法律职业的定位-日本改造权力结构的实践”，《中国社会科学》1994年

[11]  王晨光：“法律运行中的不确定性与‘错案追究制’的误区”，《法学》1997年第3期

[12]  [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994

[13] 　杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第51页

[14]  参见董皞：“法律适用中的法官及其能动性”，载《法律适用》2001年第8期

[15]  [英]培根：《培根论说文集》之《论司法》水天同译，商务印书馆1983年版，第193页

[16] 　谭兵、王志胜：“论法官现代化：专业化、职业化和同质化-兼论中国法官队伍的现代化问题”，《中国法学》2001年第3期

司法独立制度范文第13篇

司法独立，指审判意义上的司法独立，是司法机关在法律范围内自主公正地行使司法权，不受任何非法因素的干预。司法独立是世界公认和普遍接受的一项宪法原则，许多国家都严肃地将这一原则载入其之中。

在现实生活中，错综复杂的社会关系在矛盾中共生共存，各种力量在其中起着不同的调整作用，在真正实行法治的国家，以国家强制力为后盾、以公知的法律调整为特征的司法手段是最稳固和最有力的手段，也是社会不公平的最后和最权威的救济手段，它事关社会关系能否最终得到正确调整，社会秩序能否最终得到实现。正是司法手段的这种地位和使命决定了司法制度的本质应是公正的。公正的司法制度是秩序的保障，不公正的司法制度则是秩序的祸患，追求公正的司法制度是我们建立和改革司法制度的初衷和最高目标。

要实现司法公正，就必须司法独立。因为要公正司法，就须居中裁判；要居中裁判，就意味着得独立司法，不受法外各种社会因素所左右或干扰。

德国学者就把司法独立概括为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民的时尚与时好；8、独立于自我偏好、偏见与激情。笔者以为，司法独立体现的是特定社会司法实体的法律自主性，它应该是由两部分构成，一是国家权力架构中法院的独立地位，即法院单独享有全部司法裁判权力而不依附于任何其他机构；二是司法程序上法官的独立地位，即法官只依法律、自身的学识和道德裁判，不服从任何外部命令和利益。它应该有三个方面的内容，一是法院和法官独立于社会其他政权机构、社会组织和个人；二是一个法院独立于其他法院（不论上下级或同级）和一个法官独立于其他法官（同样不论级别）；三是法官不受自身的私欲、偏见等非理性因素的影响。只要真正实现上述意义的司法独立，司法公正就有保障，社会就能走入长久法治。

二、我国现行司法制度存在的问题

我国现行司法制度主要是在过去计划经济时代参照前苏联模式，结合国家领导人意志建立起来的，其中许多不合法治规律和中国国情的弊端，随着时展，日益成为妨碍司法独立和社会主义法治进步的制度。这些弊端主要表现为：

（一）婆婆过多，法院对外关系不顺

在法院工作与党的领导关系问题上，在我国，党领导一切，这是由我们党的性质、地位和我们国家的性质所决定的。党的领导是保持人民司法性质和审判工作方向的根本保证，我们在司法工作中也必须坚持党的领导。但这里有一个什么才是党对法院工作的领导的最合适的形式和途径的问题。

我国的宪法和法律是党领导人民制定的，是党的基本路线、方针、政策的定型化和法律化，是全体人民共同意志的体现。严格依法办事，就是实现党的意志，就是坚持党的领导。由于人民法院工作的性质和国家法制统一的需要，法院工作必须坚持党的统一领导。而目前的状况却是党中央的统一领导变成了地方党委的“藩镇割据”式的分块领导，甚至变成了地方党委中个别领导人的领导。个别领导不顾国家法律，干预审判工作，甚至具体案件的处理，对依法独立审判的行为动辄斥以“向党”，使法院工作在权与法面前无所适从。地方党委是党在地方的一级组织，其任务在贯彻执行党中央的方针政策和保障国家宪法和法律在本地方的实施这一点上与人民法院是一致的。但地方党委的领导不能等同于党中央的统一领导，地方党委个别领导人的意志更不能代替党中央的统一意志。地方党委作为地方的最高领导和决策机关负有富一方经济，保一方平安的职责，他们在认识和执行贯彻执行党中央的方针政策，保障国家宪法和法律在本地方的实施的时候不能不较多地考虑地方的利益和需要，地方党委干预审判是许多地方法院审判工作地方保护主义的重要原因。

在与地方人大和政府的关系问题上，中国有自己的国情，不可能照搬西方的三权分立制度，但在我国司法权、立法权和行政权中，司法权是明显弱化的权力，处于单纯被制约的地位，三权之间没有建立起科学合理的制约机制，司法最终裁决权被虚化。地方人大任命和罢免同级法院院长、庭长和审判员，监督同级法院审判工作，不仅审议法院工作报告，而且有权对法院的个案审理进行事前、事中和事后的随心所欲的监督和审查。往往一个案件法院刚受理，人大的具体处理意见和要法院汇报的指示就传来了，使法院与同级人大无形中形成一个事实上的领导和服从关系。法院的工资及办公经费由地方政府供给，中层以下干部的进出和升降由政府人事部门审批，法院在人、财、物上受制于和有求于政府机关，对行政违法的制约无能为力，无法抗拒和抵制政府机关对审判工作的干预。

如此体制，法院受地方党委领导，由地方权力机关产生，由地方政府财政供养，人、财、物均由地方管理，地位十分低下，地方党委、人大和政府往往把法院视为同级地方政府的一个职能部门，动辄给法院下指示，批条子。法院领导为保住自己的乌纱帽，获取必 要的办案经费，不得不屈从于各方面的压力。法院“端人碗，受人管”，“拿人钱财，替人消灾”，不仅要在审判工作中听命于地方党委、人大机关及领导个人，而且还要直接作为地方政府职能部门参与地方中心工作甚至是违法行政活动，这就不可避免地要产生大量地方保护主义的现象，严重损害司法独立和司法公正。这样，司法不公，司法地方化，维护国家法律和人民利益的人民法院成为单纯执行地方党政领导意志，保护地方利益的地方法院，就是理所当然的了。

民主、公正与进步是我们党艰苦奋斗，孜孜以求的目标，然而，长期以来，由于对党的领导的误解和国家架构旧模式的约束，建国五十年了，司法独立问题尚未真正解决，这不能不说是共和国法制建设的一大悲哀。

（二）法院管理行政化，对内管理关系错位

从司法原理上讲，每个法院都应该是独立的，不存在上下级领导关系；每个审判组织和法官都是依照法律规定，运用审判和法官个人的知识和经验处理个案的独立的实体，这是法院区别于行政机关和法官区别于行政机关公务员的重大特征之一。而我国目前的法院在这一点上却与行政机关等同。

在法院审级管理上，根据我国宪法和法律规定各级人民法院独立行使职权，上级法院有权监督下级法院的审判工作，这种监督使得司法决策多了一道控制程序，当事人多了一个求得公正的机会。下级法院一审，上级法院二审，上级法院有权改变下级法院判决，并不等于后者就是前者的下属，而只是各自独立行使法定的职责。但目前在相当一部分人眼里，上下级法院在审判业务上是领导关系，以致从最高法院到基层法院之间经常发现行政管理的痕迹，最典型的是多年来实行的案件请示制度，下级法院在审判过程中遇有问题，就请示上级法院，由上级法院作出有直接约束力的内部批复（这种批复有审判纪律的强制力保证其执行）或作出在后来可能影响本审级决策的指示，当案件上诉后，上级法院只得依原来自己所做的指示来维持一审判决，这样两个审级变成了一个审级，当事人的上诉权实际被悄然剥夺了。

在法院内部审判职权分配问题上，我国法律没有规定法官独立审判，只规定了法院独立审判。然而，司法公正是抽象的，也是具体的，它总要体现在每一个案的具体审理之中。而个案又总是由具体的审判个体或组织来审理的。司法独立是宏观的，也是微观的，它终究要归结到审判权力具体享有者的独立上，法院独立行使审判权总是由具体的审判组织来实现的。根据人民法院组织法，法院行使审判权的组织形式是审判委员会、合议庭和独任审判员，而非院长、庭长。由于历史的原因，长期以来我国司法制度未能摆脱行政模式，从机构设置到内部人事管理及工作运作等都深深地打着行政化的烙印，与此相伴而生的是司法权力的行政官僚化，即司法权力的大小是按职务大小和行政级别的高低来划分的，从而在法院内部了形成一种层层命令与服从的关系：审判员服从庭长、庭长服从院长、合议庭服从审判委员会等等，甚至一九九八年评定法官级别竟然也是按照现有行政级别来套评的！案件审理须层层审批，导致产生错案人人有责，却人人都不负责的奇特现象。所有这些都扭曲了司法权力的特征，背离了司法权对独立的本质要求，甚至连现行的法院独立行使审判权也被歪曲了。

在法官管理上，长期以来，我们没有按法官职责所要求的标准去建立法官群体，而是以普通行政干部的人事机制来管理法官，没有根据法官职责要求建立严格的淘汰机制和审判监督机制，错案责任追究制也没能很好的执行，只要对主要领导个人的胃口，法官谁都可以干，以工代干的可以当法官，法律外行可以当法官，初中小学文化也可以当法官。法院的饭碗比行政机关的饭碗还铁，一个法官即使被证明业务水平不合格，或道德败坏，只要法院主要行政领导个人不反对，也是位子照坐、案子照办。如此，又如何能保障法官素质，纯化法官队伍呢？而且，由于编制限制，一些素质不高的人占据了法官位置，使得法官队伍难以补充高素质的新人。

从一般意义上讲，由于司法权力最终裁决的特性，法官在人们心目中应当是博学多识、公正无私、严慈理性的。在许多国家社会各阶层中，公信度最高的社会群体就是法官群体。而在我国情形又是如何呢？很遗憾，我们不得不面对这样的现实，即法官群体的专业和文化水平偏低，政治和道德素养也不尽如人意，司法腐败问题相当严重，极大地损害了法官群体的形象。社会上流传着“大盖帽，两头翘，吃了原告吃被告”的民谚从一个侧面反映了社会公众对法官群体的印象。可以说，法官的公信度几乎丧失殆尽。法官声望日见其下，以至不少高素质的人才不敢，也不愿当法官。

凡此种种，其直接恶果就是司法体制的低效和司法权力的腐败，这是无须证明的事实。对此，司法界的有识之士深感切肤之痛。我们现在该做的事情就是要对症下药，去污除弊，努力建立起一个健康、廉洁、高效、公正的司法制度。

三、完善我国司法独立制度的具体措施

针对前述我国司法制度中存在的问题，笔者建议采取以下具体改革措施：

（一）理顺党对法院工作的领导体制

地方各级法院是党和国家设在地方贯彻执行国家法律和党的方针政策，履行国家司法职能，维护国家法制统一的国家的司法机关，不是地方的司法机关，不应该受地方党政机关的领导和制约。为维护司法独立、公正和法制的统一，应落实法院在国家机构中“一府两院”的宪法地位，法院系统应实行人、财、物条条管理，由党中央直接领导最高人民法院党组，然后法院内部则逐级由上级法院党组领导下级法院党组。法院的组织人事和对法院贯彻执行党和国家方针政策和法律的领导工作由各级法院及其上级法院的党组和党委负责。地方党委对设在本地方的人民法院只在法院贯彻执行党和国家重大方针政策上有监督指导的权利。地方党委不能领导法院的工作，不得干预法院具体案件的审判工作，否则以违纪论。同时，法院党务与审判业务要脱钩，在组织上不能将党务和审判业务混为一体，管党务的不能管业务，管业务的不能管党务，这样可以防止或至少减弱因上下级法院党组的领导关系对审级独立的影响；

（二）修改法官的任免程序

现在世界上法官的任免程序和方式大体上分为三种，一是任命制，二是选举制，三是任命加选举制。我国是单一制国家，为维护法制的统一性，司法人员的任命权应统一行使，具体可采取选举加任命制，即党中央通过全国人大常委会或者主席团提名，提请全国人大选举产生最高人民法院院长，全国人大常委会根据最高法院院长提名任命最高人民法院其他法官和各高级人民法院法官。中级法院和基层法院的法官均由其上一级法院院长提请上一级人大常委会任命。地方各级法院的院长则从法官中产生，法官按照法定标准，通过国家严格的考试取得资格的，非因法定事由，未经法定程序，不受罢免。

（三）改革现有的法院人事管理机制和法官制度

对外不能独立的法院和法官难保司法公正，而将诺大、独立的司法权赋予一个无能，甚至腐败的法官无异于灾难！

司法不独立、 不公正和腐败既有法院外部制度的原因，也有法官制度和法官自身的原因。改革现有的法院人事管理机制和法官制度，首先应将法院的人事管理与地方组织人事部门分离，归由法院系统。将法院工作人员分为两类，一类为勤务人员，由法院直接向社会招聘；另一类即为法官，基层法院法官由国家向社会公开招考，符合法定条件的，由人大任命为法官。中级以上法院的法官从下一级法院的优秀法官中产生。以后的升、降、免职等均按《法官法》由法院直接按程序办理。同时，制定严格的、高标准的法官任职条件，淘汰不合格法官，精化法官队伍，保证法官队伍的高素质和高层次；提高法官待遇，增强法官抵御物质诱惑的能力。

（四）改进法院财政管理体制

法院经费由地方财政供给，在财政上受制于人有碍司法独立；法院直接收取各种诉讼费用和实际执行费，也不利于法院的廉政建设，应改为法院的财政开支，包括法官的福利待遇，一律由国家财政统一负担，根据人员、案件数量等因素，按定额直接划拨至各级法院或由最高人民法院代管。法院不得自行创收，不收取任何费用。对诉讼费用，法院只负责计算数额后，交由国家有关收费部门负责收取，上交国库。

（五）在人大设立专门的司法监督委员会完善人大监督制度

根据“谁也不能成为自己案件的法官”的原则，当法院或法官本身违反法律时，就产生了一个谁来裁判的问题。因此，可以在人大设立专门的司法监督委员会，行使准司法权，一是对法官的职务犯罪案件组成特别法庭依法审理。二是对法院在适用法律可能损害立法权力的情形下，根据当事者或其它关系者的申诉，纠正错误的司法解释，并作出一般性的立法解释。

（六）改革现行的执行制度

执行职能和审判职能是两种性质不同的职能，执行职能从其本质上说是不符合司法权性质的，而将这样一种职能附加于法院就会使法院的性质变得模糊不清。法院只应是专门的审判机关，如果承担执行职责，那么执行结果势必会影响裁判的效力，进而使人们对法院的公正权威发生质疑，使司法权力受到损害，因而应将执行从人民法院的职能中分离出去，交由司法行政部门负责，司法行政部门可以为此设立专门的执行警察。

司法独立制度范文第14篇

关键词：司法独立、法官、民众、法律教育、法治

在前现代社会，神治和人治的出现都具有一定的合理性，发挥着不可替代的作用，并为人们所接受。但进入现代社会以来，社会结构、关系及价值观念发生重大转变，作为社会主体的人完成了从血缘身份制到等级身份制到契约身份制的“进化”，致使传统的[1]统治秩序失去了存续的条件和基础。科技的发展使神治失据，历史的教训使人治失信。在一个真正告别“哲学王”的时代，人们开始把目光投向法治这种古已有之的治道上来。

有着深厚人治文化传统的中国，无论政治国家还是初露端倪的市民社会，都开始对法治产生了兴趣，甚至充满期待。在法治的社会里，司法成为一个举足轻重的社会链结，起着社会正义最后防线的作用。司法独立是法治进程的焦点所在，因为“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[2]于是司法独立成为法治的直接标志，“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否。”（伍廷芳）[3]司法独立的意义和三权分立思想，论述者众多，笔者不再具体展开，而运笔于人文基础，进行新的探讨。

一、 法官的职业素养对司法独立的意义

法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里，法官扮演着这样一个角色（role,或称之为作用）：通过法科的训练，旨在改善司法决策（judicial decision-making）的质量，格外独立于司法委员会（judicial committee），拥有相当的自由而凭借其品质（merit）去审理案件。[4]司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”，[5]而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。[6]也就是说，司法独立的核心要素是法官独立，下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：

一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注）”[8] 这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他∕她们公开称自己是水货。” [9]我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。

二、 民众的法素质司法独立的意义

民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。

首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。

其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。

三、 再论法律教育

通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12] 职业教育的成果是法律职业主义（judicial professionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”[13]作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。

四、 简短的结论

司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志，经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。

[1] 所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。

[2] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页[4]引自演讲稿 An American Law Professor in China: Comments on the Future of Rule of Law, by Jeffrey E. Thomas [6] 陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第129页

[7] 美国宪法第三条第二项

[8] [美] 波斯纳著，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第45页

[9] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第328页[11] 梁治平：《法·法律·法治》，《读书》1987年第6期

[12] 方流芳著：《中国法学教育观察》，载贺卫方编《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第3页

司法独立制度范文第15篇

关键词：司法独立、法官、民众、法律教育、法治在前现代社会，神治和人治的出现都具有一定的合理性，发挥着不可替代的作用，并为人们所接受。但进入现代社会以来，社会结构、关系及价值观念发生重大转变，作为社会主体的人完成了从血缘身份制到等级身份制到契约身份制的“进化”，致使传统的[1]统治秩序失去了存续的条件和基础。科技的发展使神治失据，历史的教训使人治失信。在一个真正告别“哲学王”的时代，人们开始把目光投向法治这种古已有之的治道上来。

有着深厚人治文化传统的中国，无论政治国家还是初露端倪的市民社会，都开始对法治产生了兴趣，甚至充满期待。在法治的社会里，司法成为一个举足轻重的社会链结，起着社会正义最后防线的作用。司法独立是法治进程的焦点所在，因为“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”于是司法独立成为法治的直接标志，“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否。”（伍廷芳）司法独立的意义和三权分立思想，论述者众多，笔者不再具体展开，而运笔于人文基础，进行新的探讨。一、 法官的职业素养对司法独立的意义

法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里，法官扮演着这样一个角色（role,或称之为作用）：通过法科的训练，旨在改善司法决策（judicial decision-making）的质量，格外独立于司法委员会（judicial committee），拥有相当的自由而凭借其品质（merit）去审理案件。司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”，而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。也就是说，司法独立的核心要素是法官独立，下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：

一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注）” 这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他∕她们公开称自己是水货。” 我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础性障碍。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。二、 民众的法素质司法独立的意义

民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。

首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。

其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。三、 再论法律教育

通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12] 职业教育的成果是法律职业主义（judicial professionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”[13]作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。四、 简短的结论

司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志，经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。[1] 所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。

[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊着，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页

张晋藩、杨堪、林中着：《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第261页

引自演讲稿 an american law professor in china: comments on the future of rule of law, by jeffrey e. thomas

张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第312页

陈瑞华着：《看得见的正义》，中国法制出版社XX年版，第129页

美国宪法第三条第二项

[美] 波斯纳着，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社XX年版，第45页

苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社XX年版，第328页

[10] 范忠信：《信法为真》，中国法制出版社XX年版，第13页

[11] 梁治平：《法·法律·法治》，《读书》1987年第6期

[12] 方流芳着：《中国法学教育观察》，载贺卫方编《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，