司法与行政的关系范文

司法与行政的关系范文第1篇

〔关键词〕司法与行政；应然层面；法律层面；司法改革

〔中图分类号〕D63〔文献标识码〕A〔文章编号〕1009-1203（2016）01-0081-05 DOI:10.13964/ki.zgsxswdx.2016.01.023

党的十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，由此，社会各界便掀起了关于司法改革的讨论与研究。其中，司法与行政之间的关系探讨无疑是引人瞩目的话题之一。新中国成立至今，司法与行政之间关系的演变与发展较为曲折，当前仍面临着新的现实困境。基于此，我们应该立足现行法律和我国的政治生态环境，对司法与行政间逻辑关系作一学理意义上的分析与探讨，为实践中正确处理司法与行政关系提供有益借鉴。

一、司法与行政关系的演变历程与现实困境

从历史发展的角度来看，在我国特有的政治生态环境下，司法与行政关系的发展与变革具有一定的历史依赖性和现实观照性。

（一）司法与行政关系的演变历程

新中国成立至今，伴随着我国政治体制和经济体制改革，司法与行政的关系大致经历了以下三个阶段：一是从1949年到1956年，司法与行政高度合一，各级人民法院与人民检察署皆为同级人民政府的重要组成部分，司法机关与人民政府之间为行政隶属关系〔1〕152-157。二是从1956年开始“，五四宪法”下新型司法体制的改革开启了司法与行政之间有限度分立的历史，各级人民法院与各级人民政府都要向同级人民代表大会负责并报告工作，人民检察院则实行垂直领导体制〔1〕159。不过，伴随着高度集中的政治经济体制的强化以及法律虚无主义思潮的蔓延〔1〕179，这种分立趋势逐渐被打断，进而演化成司法权力基本上让渡于行政权力的“无序”状态。三是从1978年至今，伴随着“八二宪法”的出台及其四次修订，以及随后的人民法院和人民检察院的改革纲要的颁布与实施，至少在宪法层面抑或在理论层面，司法与行政逐渐形成并行之势。具体表现为：人民法院、人民检察院在组织机构方面获得整体的独立地位，两者向人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作；公安机关的运作模式也日趋规范“，侦查中心主义”模式得到一定程度的纠正；司法行政机关的职能日渐清晰化，其对人民法院、人民检察院的人事管理职能逐渐被剥离，凸显出了司法一定程度上的“去行政化”趋势〔2〕。综上，司法与行政间关系的改革经历了从高度合一到有限分立再到有限度的并行分立的历史过程“，权力分立和制衡”这一现代意义上的政治法律思想也一直贯穿其中，在很大程度上推动了我国民主政治的发展和法治文明的进步。

（二）司法与行政关系面临的现实困境

新中国成立至今，尽管我们秉承了“权力分立和制衡”这一现代意义上的政治法律思想，实现了司法与行政的有限分离和制衡，但是伴随着我国经济社会的发展，司法与行政之间的关系又面临新的现实困境：1.行政权力日渐凸显。伴随着生产力的发展和社会分工的日益细密，日益分化的社会各阶层人员在同一地域和不同地域间的流动性日趋频繁，这势必强化了行政机关在诸如就业、社会保障、治安、户籍等方面的社会管理权力，同时，在我国的政治环境下，市场经济的深入发展还凸显着行政机关在监督、执法等方面的经济管理权力，基于此，行政机关的权力日渐凸显，而且在我国当代法律制度和规则意识尚未完善的特殊政治生态下“，国家对社会经济发展的控制方式的法律性因素比较薄弱”〔1〕196，以至于这种权力存在着“超越”司法而“独占鳌头”的危险。2.司法公信力受到质疑。伴随着利益阶层的分化、文化观念的多元化以及民众权利意识的增强，由此带来的便是社会矛盾的日渐凸显甚至激化，所以，“许多正常的社会里原本应该由群体内部自行解决的矛盾和纠纷因无人处理都被推给了国家，而在法治的背景下这些矛盾和冲突直接或间接地交给了法院，造成诉讼量急速膨胀”〔3〕。但是，在行政权力过分凸显的体制环境下，司法活动的产出效果并不足以满足社会个体或组织尤其是在权力、身份和地位上处于弱势地位的个体的司法需求，而且，个别司法机关甚至会出现偏袒强势群体的不良现象〔4〕，鉴于此，司法公信力不高，造成了“司法受制于行政”的法律文化假象。随着行政权力的日渐凸显及司法公信力受到质疑，司法与行政之间的关系再次陷入了失衡状态，而且这种失衡状态又因权力腐败现象的加剧而日趋恶化，进而有可能引发一系列的社会公正危机。

二、司法与行政间的逻辑关系

司法与行政“失衡”状态的加剧引发了学术界和实务界对“司法与行政关系改革”这一话题的探讨。司法“去行政化”的呼声也越来越高〔5〕。笔者认为，面临司法与行政之间实然层面的“失衡”状态，必须要在我国的政治生态环境下对司法与行政之间应然层面或者法律层面的逻辑关系作一详细解读，唯有如此，才能彻底理顺司法与行政间复杂但却合乎我国政治逻辑和社会逻辑的关系，为规范两者关系提供理论指导。以司法系统为参照物，司法与行政之间应然层面或者法律层面的逻辑关系主要包括两个层面的关系：一是外部视角下，司法系统与行政系统之间的逻辑关系；二是内部视角下，在司法系统内部，司法业务与行政业务之间的逻辑关系。

（一）外部视角下的司法与行政间的逻辑关系

外部视角下的司法与行政间的逻辑关系主要分为两大类：政治逻辑关系和法律逻辑关系。1.政治逻辑关系。政治逻辑关系主要表现为以下四个方面：第一，司法权力与行政权力对党性和人民性意识形态的依归。列宁指出“，国家是阶级矛盾不可调和的产物”“，公共权力在每一个国家都存在，构成这种权力的，不仅有武装的人，而且还有物质的附属物，如监狱和各种强制机关”“，常备军和警察是国家政权的主要强力工具”〔6〕。列宁的政治国家理论赋予了包括司法机关、行政机关在内的一切国家机关所具有的阶级性。基于此，在我国，司法机关和行政机关都是中国共产党领导下的人民民主政权的重要组成部分，既要服从中国共产党的领导，又要为巩固人民民主的国家政权而服务。两者共同的意识形态基础就是人民性和党性。这种意识形态依归，是司法与行政之间最根本的、带有阶级性的政治逻辑关系。第二，司法权力与行政权力宪法地位的平等性。我国是人民民主的社会主义国家，一切权力来源于人民，而人民代表大会则是代表人民行使权力的最高权力机关。根据《宪法》规定，人民法院、人民检察院这两个司法机关与行政机关是在人民代表大会这一权力机关产生下的平行机关，两者在宪法地位上是完全平等的，两者都对它们所产生的权力机关（人民代表大会及其常务委员会）负责并汇报工作。第三，司法权力与行政权力运行的分立。宪法地位的平等性使得司法系统（主要指人民法院与人民检察院）和行政系统在权力运行方面都有着各自独立的权力约束领域、职权、组织、运行原则。对于司法系统而言，它承担的是国家的审判和检察职能，以事实为依据和以法律为准绳是它组织和运行的主要准则，它对社会主体的政治约束力是隐性的，即通过公正、公开、公平的司法过程和效果间接地履行国家对公民社会产生的社会管理约束力。对于行政系统而言，“履行政府职能是政府一切活动的逻辑与现实起点”〔7〕，它对社会主体的约束力是显性的，它所从事的一切活动都必须直接地彰显国家对公民社会产生的社会管理与服务的约束力。第四，司法权力与行政权力之间的制衡关系。权力之间的制衡关系虽并非权力设置的根本目的，但却是保证权力正当使用的重要工具，司法权力和行政权力的设置也是如此。司法与行政之间的政治逻辑关系同样暗含着权力之间制衡性特质，集中体现在司法权力与行政权力的组织机构设置和权力分配方面。就司法系统而言，有两个机构较为特殊：一是公安机关，它既是司法机关，又是行政机关；二是司法行政机关，从职权上看，它的设立无疑是对享有独立审判权和检察权的人民法院与人民检察院这两大司法机关的行政制约。对于行政系统而言，司法权力对其最为直接的制约主要是人民法院对行政诉讼案件的裁判权和人民检察院反贪污贿赂的侦查权。与此同时，宪法还赋予了人民法院和人民检察院独立的审判权与检察权，不受任何团体、个人和组织（包括行政机关）的干预。2.法律逻辑关系。司法与行政间的法律逻辑关系是两者政治逻辑关系在法律框架下的延伸和体现，主要表现在以下三个方面：第一，从机构组织上看，司法与行政都是国家正式法律制度的执行机构，从法律规范的角度来看，两者依照法定职权和程序，从事着执行法律、适用法律的活动。司法机关承担的是“司法职能”，行政机关承担的是“执法职能”。在代表国家正式制度的法律这一规则框架下，两者之间达成了共识与默契，共同追求法律执行和适用目标的实现。第二，从法理学角度来看，司法与行政分别承担的是“司法”职能与“执法”职能，这两大职能在运行原则、运行程序和评价效果等方面存在着很大程度的差异，主要表现为：一是司法的被动性与行政的主动性差异。司法运行的主要意图在于运用法律规则处理、修补已经被损害的法律关系，实现法律权利、义务和责任的“重新”分配，维护社会公正，所以，仅此就表明了司法运行本身就带有很强的被动性和事后救济性。行政运行的主要意图则是，依靠其职能机关运用法律规则和行政权力积极主动地管理社会各项事务，具体表现为：不仅“国家权力机关制定的法律和其他规范性法律文件主要是通过国家行政机关的日常职务活动来贯彻执行的”〔8〕，而且有权力的行政机关还可以依据宪法法律和法定职权制定诸如行政法规、部门规章和政府规章等规范性法律文件，为自身的行政管理活动奠定法律基础，而这些恰恰彰显了行政执法的主动性。二是司法的“专门”性与行政“委托—”特质下的灵活性差异。司法是运用法律规则处理、修补已被损害的法律关系的“专门”活动，它不仅需要专门的机构来组织实施，而且还要依靠接受过法律专业教育和培训的、具有法律专业素养和专业技能、法律职业伦理以及法律逻辑思维的人来具体地承担该项活动。相对于司法活动的“专门性”，我国行政活动展现出了较强的“委托—”特质，具体而言，就是“中央政府在宏观层面提出大政方略，但把具体的细化责任、权力交给了中间政府（省市县），把贯彻实施的灵活性放在了基层政府手中”〔9〕，因此，行政活动坚持的是灵活性和原则性的统一，而且，对于始终面临着地区间、城乡间政治经济发展不平衡困境的我国而言，灵活性尤为重要。三是司法的“公正”偏好与行政的“效率”偏好差异。从法理学角度来看，司法的被动性、专业性和行政的主动性、灵活性差异在很大程度上决定了司法和行政价值偏好的差异性。司法活动尤其是审判活动，其最终的目的就是，以事实为依据、以法律为准绳，通过持中裁判，对其修补和处理的法律关系所涉及的利益进行正当性分配，进而维护社会公正，所以，司法保障是公民权利救济的最后一道防线，“公正”是司法活动最终极的价值目标。在行政活动过程中，行政机关不仅在权力上占居优势地位，而且还具备法理学意义上的主动性与灵活性，这些都意味着甚至影响着其价值目标上的“效率”偏好。第三，从法律效力的角度看，司法和行政各自依法产生的行为结果对彼此皆有法律意义上的约束力。司法之于行政，一方面，具体行政行为的可诉性特质就直接体现出了司法对行政机关作出的具体行政行为所产生的合法性监督效力，同时，依据《行政诉讼法》第53、64条之规定，人民法院也可以依公民、法人或其他组织的申请，对行政诉讼中涉及的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件进行合法性审查；另一方面，法院在审判过程中，不仅可以依据法律直接认可未被撤销的行政行为内容的合法有效，而且还“将行政行为作为证据并赋予了较高的证明效力”〔10〕。行政之于司法，一方面，根据《立法法》和《行政诉讼法》的规定，行政机关依职权制定的规范性文件对人民法院审判行政案件具有“参照”效力；另一方面，如前所述，行政机关作出的合法具体行政行为在司法活动中具有当然的证据效力。司法和行政各自依法产生的行为结果对彼此皆有法律意义上的约束力，这也体现了司法与行政之间法律逻辑关系上的制衡性。

（二）内部视角下的司法与行政间的逻辑关系

外部视角下，司法系统与行政系统存在着政治逻辑关系和法律逻辑关系，总体而言，司法与行政之间是政治或者法律意义上的平等、并行关系。但在内部视角下即司法系统内部，司法与行政之间的逻辑关系凸显出了与外部视角下明显差异的一面。主要体现在以下三个方面：1.司法与行政的严格分离。在司法系统内部，司法业务与行政业务之间应该是严格分离的关系。这是司法被动性、专门性、“公正”价值偏好这些特性最为直接的要求或者体现。一方面，司法业务即为实现司法职能而担当的专业性工作，其过程表现为运用法律规则处理和解决法律纠纷，进而维护社会公正，所以，这一业务的“专业性”较强，这就意味着司法业务担当者必须要具备法律职业人应有的基本法律知识、法律职业道德以及法律职业思维，而这些职业特质必须要经过专业的法律专业教育和法律职业培训与考核才能够实现。另一方面，司法系统内部的行政业务主要指的是人事管理、后勤工作、财务管理等方面的行政性质的工作，这种工作与外部视角下“行政机关”的职能截然不同，原因有二：一是它附属于司法系统，并内化于司法系统内部，非政治意义上的国家权力机关；二是它最终是为司法业务的有序进行和司法功能的实现而服务的，且它对行政业务人员是否具备法律专业知识和法律素养并无特别要求。基于此，在司法系统内部，司法业务与行政业务之间是有严格差别的，司法业务具有较强的专业性、法律性和实用性；行政业务具有一般意义上的后勤管理事务功能，并为司法业务的有序进行服务。所以，对应然层面而言，在司法系统内部，必须要实现司法与行政的严格分离，不得有越俎代庖的现象。进一步讲，这也意味着司法业务人员和行政业务人员在考核、升迁、培训等各个方面都应该严格分离。2.司法优位原则。司法与行政的严格分离，并不意味着两者之间如外部逻辑关系那样可以并行与平等，反之，在司法系统内部则是实行严格的司法优位原则。这是因为，司法业务本身承载着司法机构所拥有的司法权力，而司法权力又是国家政治权力的体现，所以司法业务过程体现着司法的职能、司法权力的运行以及司法所要实现的公正价值的体现。因此，在司法系统内部，司法业务是最为核心和关键的内容，其直接影响着司法职能和司法价值的实现。基于此，司法业务必须在司法系统内部的各项业务中居于绝对的主导地位，这也是内部视角下司法与行政逻辑关系的核心。由此可见，在司法系统内部，司法业务与行政业务不仅要分离，而且行政业务必须要服从并服务于司法业务，司法业务不得受到行政业务的干预，唯此才能确保司法运行过程在司法系统内部的独立性，最终实现国家司法权力的正常运作和司法职能的正当性。3.司法对党性和人民性的依归。需要指出的是，司法优位是以司法业务居于绝对主导地位为核心的，但这并不意味着司法业务的绝对独立和不可控。其一，司法业务居于绝对主导地位，仅仅是针对司法系统内部而言；其二，司法业务居于绝对主导地位，并不代表着整个司法系统都要处于绝对独立和主导地位。在我国的政治生态环境下，司法运行过程或者司法业务本身还必须要实现对党性和人民性的依归。这包括两个层面的含义：一是司法业务和司法整体工作必须要服从中国共产党的政治、思想和组织领导，业务独立与政治、思想、组织上的服从并不冲突，在任何国家，法律与政治须臾不可分离，司法与执政党存在着政治上的关联性，而且司法也是政治权力运行的重要环节；二是司法业务和司法整体工作必须要立足于人民民主的国家性质，恪守全心全意为人民服务的社会主义核心价值观，实现法律效果和社会效果的辩证统一，因为在我国，党性是“升华了或集中了”〔11〕的阶级性，其与人民性是统一的，司法业务服从党性的同时，也要遵循人民性。司法业务乃至整个司法工作对党性和人民性的依归，这也是司法系统内部司法权力制衡思想的体现。

三、当代司法与行政关系改革之启示

从应然层面抑或法律层面来看，在我国现行政治体制下，司法与行政客观上存在着外部视角和内部视角下的逻辑关系。这一逻辑关系具有很强的历史和现实的依赖性。在这一理论视角下，反观我国当下司法与行政关系的改革，给予了我们许多启示。

（一）司法“去行政化”的有限性

目前，虽然司法与行政关系面临着与以往不同的现实困境如行政权力的日渐凸显与司法公信力的下降，但是，这种困境并非意味着司法要完全“去行政化”。原因在于：从外部视角下司法与行政的政治和法律逻辑关系来看，司法与行政分别代表着政治国家行使司法权力和政治权力，两者在宪法地位上是平等关系，所以，在政治和法律框架下，两者必定面临权力的相互合作与制衡，那么，让司法完全脱离行政权力的制约或者合作，无论是在政治层面还是法律层面，皆不可能。从内部视角下司法与行政的逻辑关系来看，即便行政业务带有后勤管理的意味，但是让司法业务完全脱离行政业务也存在着现实的不可能，一方面，为了实现司法职能和司法价值，司法业务需要行政业务的辅助，这是分工合作的表现；另一方面，行政业务所涉及的人事管理、财务管理等都彰显着司法权力运行过程管理的规范化和有序化，这为司法业务的正常运行保驾护航，所以在司法系统内部，司法也不可能完全“去行政化”。面对司法与行政之间关系的现实困境，我们必须要在尊重司法与行政之间内部和外部的逻辑关系的前提下，寻找规范两者之间关系的出路。第一，以司法与行政之间政治逻辑和法律逻辑关系为理论导向，实现司法与行政之间法律意义上的平行关系抑或平等关系的回归。第二，以内部视角下的司法与行政关系为理论导向，实现司法业务与行政业务的分离。

（二）明确司法独立与我国政治体制之间的依存关系

提高司法公信力，避免行政权力过于凸显，要求必须完善司法独立制度，不仅要强化人民法院、人民检察院独立的司法权力，而且还要保证检察官和法官的职业独立。无论是从权力制衡的角度，还是从司法持中裁判的地位观察，司法独立都是必要的。笔者认为，司法独立制度的建立必须要依附于我国的政治体制。这是因为“，法律实际是，也应该是根据政体来制定的，当然不能叫政体来适应法律”，“法律作为政治权力意志和政治权利的规范化，与政治相比尽管具有从属的地位，但它一经创制，就成为政治活动的依归”〔12〕。基于此，政治国家法律机构的设置必须要依归于本国的政体，与本国的政体相适应，因而我国司法机构的职权设置也必须要依附于我国的政治体制。此外，按照权力制衡理念，司法独立并非绝对的，而是相对的，因为绝对的权力必然导致腐败，行政权力如此，司法权力也是如此。

（三）正确处理行政、司法与党的领导的关系

党政分开是我国政治体制改革的前提与指导思想。但在司法与行政关系所面临的现实困境中，“行政权力过于凸显”的一个重要原因恰恰在于个别地方政府党政混为一谈的乱象，而这种乱象又造成了司法机关政治地位的下降，权力失衡与腐败现象随之而来。基于此，在实现司法与行政关系规范化的过程中，还必须兼顾两者与党的领导的关系：一是继续坚持党政分开的治党与治国理念，避免凸显的行政权力对司法权力的影响。二是党政分开，并不意味着执政党对行政和司法领导的弱化，反之，必须要强化执政党的政治、思想与组织领导。三是要正确处理司法独立与党的领导之间的关系，中国共产党在中国特色社会主义各项事业中的领导地位具有高度的政治合法性和历史合法性，在坚持党要管党、党自身活动要服从党内纪律和国家法纪的前提下，司法独立既要依附于我国的政治体制，也要服从执政党的政治、思想和组织领导。

〔参考文献〕

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司法与行政的关系范文第2篇

[关键词]　行政诉讼　司法审查

在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是作为一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912年3月公布的《中华民国临时约法》(见该法第49条)。此后，“行政诉讼”一语在中华民国时期一直沿用。80年代初期，行政法在我国得以复苏和发展，行政法学在概念和体系上仍主要沿袭大陆法系行政法。①“行政诉讼”一语也被继续使用。②至此，我国行政法学界虽然对“行政诉讼”这一概念仍有不同理解，③但是大多数时候，此概念皆被表述为:人民法院根据相对人申请，依法(法律、行政法规和地方性法规)按司法程序处理行政争议的活动。④此概念符合我国行政法律制度的实际发展状况，本身无可非议。问题在于，在我国行政法学研究中，一方面人们常常超越法律文化的实情，将“行政诉讼”和源于普通法传统的“司法审查”这两个概念等同;另一方面，由于忽略了“司法审查”与“行政诉公”的区别而导致了一种以我国“行政诉讼”制度的相关内容来界定“司法审查”的范围，进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。

一、行政诉讼是否等同于司法审查

普通法传统中的“司法审查”(judicialreview)就是中国现行的行政诉讼制度的说法，在我国行政法学界对英美行政法研究的初期曾经存在。今天，由于人们已了解到英美法传统中的司法审查制度显然还包括违宪审查在内，而这一点既不是我国也不是大陆法系行政诉讼制度所包涵的内容，[5]所以与过去完全一样的误述已不再有。然而，在我国目前的行政法学研究以及有影响力的行政法和行政诉讼法的教科书中，依然会经常出现诸如“两大法系行政诉讼制度比较研究”、“英美法系的行政诉讼制度”、“英美行政诉讼主要强调司法审查，以司法审查为核心”、“行政诉讼是资本主义商品经济的产物”等类似表述。

这些表述在逻辑上没有任何错误，因为对类似社会纠纷的解决在现代法治国家会有制度上的的相似性。这种相似性在以司法方法解决行政争议领域的推论，就是世界上许多国家都存在着“行政诉讼制度”。此种观点的不妥之处在于，逻辑上有关某一类事物具有某一种属性和特征的演绎结论，并不能必然且真实地说明该类事物中每一个个体皆具有该种属性。实践中，逻辑真实往往代替不了话语的真实。当我们把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”给一位普通法国家的宪法或行政法学者听时，如果该学者原来对我国或者大陆法系行政法的特征一无所知，那么他或她要么会完全不理解上述关于行政诉讼的翻译为何义，要么会把所翻译的英文表达理解为普通法中行政裁判所对行政争议的裁决活动。

在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。因此，“行政”当然不能与“诉讼”连用。英人戴雪(Dicey)对法国行政法的“经典”误解即源于此。从防止行政专横的角度出发，戴雪认为行政机关不应行使审判权，从而贬低法国行政法院乃至法国行政法的做法固然偏颇，但是强普通法学者之所难，让他们把自己的“司法审查”换作“行政诉讼”去理解也一样不妥。可以说，意识到“英国和美国没有大陆法系和我们理解的行政诉讼制度”，[6]是我们正确使用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念的前提。

二、中国的司法审查是否等同于普通法传统的司法审查

虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，[7]但是在单一的普通法院可以对行政行为(包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making和rule-making)的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。[8]这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法(statutes)加以完善。比如，在英联邦国家的澳大利亚，法院对行政活动加以事后审查的传统根据是普通法中的越权原则(ultravires)和自然公正原则，而该国于1977年制定的《行政决定司法审查法》(TheAdministrativeDecisions‘JudiciaReview’Act)则标志着澳大利亚司法审查制度的系统化和新发展。

依照现在最通行的解释，我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的。[9]换而言之，中国的司法审查制度就是依据《行政诉讼法》而建立的行政诉讼制度。相比较而言，普通法传统的司法审查与我国的司法审查制度有以下不同。

1.审查的依据和范围不同。我国的司法审查只能根据法律、行政和地方性法规，针对某一具体行政行为的合法性进行审查。[10]具体而言，我国的司法审查在受案范围上采用了概括和列举相结合加上排除条款的做法。[11]究其实质，我国人民法院在目前只能对行政行为行使有限的审查权。而英美法中的司法审查不仅可以依据制定法，还可以依据普通法;不仅能对具体行政为还能对制定规则的行政行为;不仅可以对行政行为的合法性与合宪性，还可以针对作出某一行政行为所依据的事实及该行为的合理性进行审查。[12]所以，在原则上，除非有制定法明文的排除，所有行政行为在普通法国家都可以由法院加以审查，这种审查的权力无须制定法的明确规定，此即“司法最终原则”。另外，从法院进行司法审查的技术手段上说，普通法国家的法院在传统上还可以通过行使各种特权令(prerogativewrits)来约束和制止违法、专横行政活动的实施。[13]

2.法院判决的效力不同。在普通法国家，某一法院针对某一行政案件的审理过程及判决会被详细记录，并且作为法律文件予以公布，判决中所确立的标准和原则不仅可以成为该法院及其下级法院对它案进行司法审查的法律依据;同时，这些原则和标准还必须在以后该法院以及其下级法院对相似案件的审查活动中得到遵守，即具有法律约束力。这一点就是普通法上的“遵循先例”原则(staredecisis)。此规则不仅保证着法官在道义和法律上对司法审查权力行使的责任，同时也保障了社会公平的稳定实现。[14]在我国，某一人民法院对某一行政案件的判决仅对该案件本身有效，除非经司法解释程序的认同，该判决对该法院和下级法院在以后类似案件的司法审查活动中不具有明确、直接的法律约束力，也不可以成为本院及其下级法院裁决行政案件的法律依据。

3.法官和法院的威望不同。在普通法国家，虽然正规的司法程序通常费时、费钱，但是法院在传统上完全独立于行政机关和政党。上诉法院或者最高法院的法官一般是从下一级或者高等法院的法官之中委任产生。而且，律师阶层和法官阶层在许多英联邦国家还存在着单向流转关系，大律师(barrister)可以成为法官。以上两个方面不仅保证了法官的专业性和职业上的严肃性，同时也可以避免法官和律师之间的抵触，保证司法体制的合理运转。总之，英美法国家的法院在监督行政权力的行使、保护个人权利方面，在公众心目中享有威望。

在我国，由于历史上司法权力对行政权力的依附和无独立的法官阶层(行政官即法官)，加之公正司法程序的缺乏等原因，导致了对司法公正性不信赖的百姓心态，其表现就是通常所言的轻讼、厌讼与无讼。我国的司法审查制度正是在此传统的条件下推行的。为了保证人民法院顺利和进一步行使司法审查权，无论是目前中国法官的素质、能动性和威信，还是人民法院在机构(包括人事和资金)与行为方面的独立性，都有待于提高。

三、我国行政法学研究中“司法审查”这一提法的科学性

应该看到，我国的司法审查制度虽然在称谓上使用了“司法审查”一语，但是在诸多方面却有别于普通法传统中的“司法审查”。把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，客观上反映了我国行政法学在近十年里所受的英美法的影响。从行政法学科的构造上说，这也是一次更新。[15]实践中，“司法审查”这一提法比“行政诉讼”更能体现人民法院在监督行政活动方面的主动性和权威性。

然而，我们不能把从行政诉讼到司法审查的转变仅仅理解成一种术语上的简单替换，也不能以我国的行政诉讼制度去揣度普通法传统下的司法审查制度，进而把中国的司法审查制度只解释成为依据《中华人民共和国行政诉讼法》而存在的行政诉讼制度。如果那样的话，《行政诉讼法》实际上已变成了界定我国人民法院司法审查权力的范围与行使方式的一部法律。在目前我国宪法和法律尚没有对司审查这一概念作明确规定的情况下，这种理论解释将可能使我国的司法审查制度在推行和完善过程中出现外延过窄的现象。

比如说，“违宪审查”或“宪法诉讼”在目前依然是我国宪法学界讨论的焦点问题之一。因为，这一制度能否建立将直接关系到我国宪法的权威，关系到社会政治与经济生活的根本稳定。可以说，为了维持良好的社会秩序，世界上任何一个法律至上、依法治国的国家都离不开“违宪审查”制度。如果在我国建立违宪审查制度，而这一权力的行使者仍是人民法院的话，那么单由《行政诉讼法》界定法院司法审查权的做法将会给该制度的建立带来障碍。因为，《行政诉讼法》不仅没有赋予人民法院违宪审查的权力，即使是对抽象行政行为的审查权在原则上也是排除的。进而言之，如果仅仅是因为人民法院的司法审查权已由《行政诉讼法》界定完毕，而不得不将违宪审查权赋予未来新成立的全国人民代表大会常务委员会内部的某一专门机构或者是法院以外的其它专门机构，这恐怕已不再是倡导中国的司法审查制度就是我国现行的行政诉讼制度的学者们的初衷。

总之，行政法学界当前对我国司法审查制度在理论上的界定方式不应该是封闭性的，也就是说，不能仅仅将其简单等同于对现实之中业已存在的行政诉讼制度。这种界定应该是开放性的，我们在界定之时不仅要考虑到我国民主与法制建设在目前的实际需要，还要考虑到依法治国的发展远景。从立法体系上说，在我国界定和完善司法审查制度也不应该只是行政法领域内的《行政诉讼法》所要完成的任务，此任务还必须通过修订《宪法》、《法院组织法》以及制定其它专门法律去共同完成。有鉴于此，我们更有理由把我国的行政诉讼制度看成是正在推行、并有待于发展和完善的我国司法审查制度的一个部分。　转贴于 ①这一概括主要是针对80年代初以《行政法概要》(1983年法律出版社版)为代表的行政法学教科书在体系和术语上的特征而言。王名扬先生参加了《行政法概要》一书的编写，并对其体系的确定起了重要影响。他认为该书在体系上主要是借鉴了法国行政法。摘自笔者的“王名扬先生访谈录”，1995年3月28日于北京。

②我国行政诉讼制度与以法国为代表的大陆法系行政诉讼制度的区别主要在于:我国无独立的行政法院系统和行政法官;人民法院对行政案件的裁决不适用判例;我国行政诉讼的受案范围偏窄。本文对此问题不做详细探讨。

③参见张尚　、张树义，《走出低谷的中国行政法学———中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第375-77页。

④参见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页;应松年等，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。

[5]在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的宪法法院来行使。

[6]见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，同上，第6页。

[7]例如，“自然公正”原则(Theruleofnaturaljustice)作为普通法中进行司法审查的主要根据，在美国并没有被完全继承下来，而制定法却成为该国司法审查的重要依据。参见W.Gellhorn＆C.Byse，AdministrativeLaw-CaseandCom ments，6thed.，(1974)，chapt.8，Mineola，NewYork:FoundationPress。

[8]可参见王名扬，《美国行政法》，“司法审查的意义”，中国法制出版社1995年版，第565-566页。

[9]见罗豪才，《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版第160页。该书提出，1989年4月由全国人民代表大会通过的《中华人民共和国行政诉讼法》建立了我国系统、完整的司法审查制度，见第1页。在美国，更广意义上的司法审查还可以包括法院对国会制定法律的合宪性加以审查。

[10]人民法院在审理行政案件时对各种行政规章的“参照”和判别，可以视为对较低层次的抽象行政行为的一种间接审查。同时，在裁决行政处罚案件时，对行政处罚决定的合理性，人民法院也可以进行审查。这两点可以被看作例外。见《行政诉讼法》第53条、第54条。

[11]见《行政诉讼法》第11条、第12条。

[12]普通法的原则上说，法院只对行政行为的合法性进行审查(lawreview)，各类行政裁判所(administrativetri bunals)对行政行为的合理性进行审查(meritsreview)。但是，法律和事实、合法性与合理性的区分并非绝对。法院完全可以根据自然公正原则或者相关判例对某一行政行为的合理性进行裁决。参见TheCommonwealthAdministrativeReviewCommitteeReport，August，1971，(KerrReport)，AustralianParliamentaryPaperNo.144，P2。

[13]特权令通常包括declaration(宣告令)、injunction(禁止令)、mandamus(训令)、certiorari(调卷令)、habeascorpus(人身保护状)等。由于各种特权令的使用在技术上很繁琐，彼此之间的区分又过于精细，所以，它们的使用在今天的普通法国家已趋向简明。在有的英美法国家，其种类也因受到制定法的修订而减少。例如，在美国联邦和大部分州，上述后三种令状目前已被相关的民事诉讼规则所废除。

司法与行政的关系范文第3篇

[关键词]　行政诉讼　司法审查

在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是作为一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912年3月公布的《中华民国临时约法》（见该法第49条）。此后，“行政诉讼”一语在中华民国时期一直沿用。80年代初期，行政法在我国得以复苏和发展，行政法学在概念和体系上仍主要沿袭大陆法系行政法。①“行政诉讼”一语也被继续使用。②至此，我国行政法学界虽然对“行政诉讼”这一概念仍有不同理解，③但是大多数时候，此概念皆被表述为：人民法院根据相对人申请，依法（法律、行政法规和地方性法规）按司法程序处理行政争议的活动。④此概念符合我国行政法律制度的实际发展状况，本身无可非议。问题在于，在我国行政法学研究中，一方面人们常常超越法律文化的实情，将“行政诉讼”和源于普通法传统的“司法审查”这两个概念等同；另一方面，由于忽略了“司法审查”与“行政诉公”的区别而导致了一种以我国“行政诉讼”制度的相关内容来界定“司法审查”的范围，进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。

一、行政诉讼是否等同于司法审查

普通法传统中的“司法审查”（judicialreview）就是中国现行的行政诉讼制度的说法，在我国行政法学界对英美行政法研究的初期曾经存在。今天，由于人们已了解到英美法传统中的司法审查制度显然还包括违宪审查在内，而这一点既不是我国也不是大陆法系行政诉讼制度所包涵的内容，[5]所以与过去完全一样的误述已不再有。然而，在我国目前的行政法学研究以及有影响力的行政法和行政诉讼法的教科书中，依然会经常出现诸如“两大法系行政诉讼制度比较研究”、“英美法系的行政诉讼制度”、“英美行政诉讼主要强调司法审查，以司法审查为核心”、“行政诉讼是资本主义商品经济的产物”等类似表述。

这些表述在逻辑上没有任何错误，因为对类似社会纠纷的解决在现代法治国家会有制度上的的相似性。这种相似性在以司法方法解决行政争议领域的推论，就是世界上许多国家都存在着“行政诉讼制度”。此种观点的不妥之处在于，逻辑上有关某一类事物具有某一种属性和特征的演绎结论，并不能必然且真实地说明该类事物中每一个个体皆具有该种属性。实践中，逻辑真实往往代替不了话语的真实。当我们把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”给一位普通法国家的宪法或行政法学者听时，如果该学者原来对我国或者大陆法系行政法的特征一无所知，那么他或她要么会完全不理解上述关于行政诉讼的翻译为何义，要么会把所翻译的英文表达理解为普通法中行政裁判所对行政争议的裁决活动。

在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。因此，“行政”当然不能与“诉讼”连用。英人戴雪（Dicey）对法国行政法的“经典”误解即源于此。从防止行政专横的角度出发，戴雪认为行政机关不应行使审判权，从而贬低法国行政法院乃至法国行政法的做法固然偏颇，但是强普通法学者之所难，让他们把自己的“司法审查”换作“行政诉讼”去理解也一样不妥。可以说，意识到“英国和美国没有大陆法系和我们理解的行政诉讼制度”，[6]是我们正确使用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念的前提。

二、中国的司法审查是否等同于普通法传统的司法审查

虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，[7]但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。[8]这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。比如，在英联邦国家的澳大利亚，法院对行政活动加以事后审查的传统根据是普通法中的越权原则（ultravires）和自然公正原则，而该国于1977年制定的《行政决定司法审查法》（TheAdministrativeDecisions‘JudiciaReview’Act）则标志着澳大利亚司法审查制度的系统化和新发展。

依照现在最通行的解释，我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的。[9]换而言之，中国的司法审查制度就是依据《行政诉讼法》而建立的行政诉讼制度。相比较而言，普通法传统的司法审查与我国的司法审查制度有以下不同。

1.审查的依据和范围不同。我国的司法审查只能根据法律、行政和地方性法规，针对某一具体行政行为的合法性进行审查。[10]具体而言，我国的司法审查在受案范围上采用了概括和列举相结合加上排除条款的做法。[11]究其实质，我国人民法院在目前只能对行政行为行使有限的审查权。而英美法中的司法审查不仅可以依据制定法，还可以依据普通法；不仅能对具体行政为还能对制定规则的行政行为；不仅可以对行政行为的合法性与合宪性，还可以针对作出某一行政行为所依据的事实及该行为的合理性进行审查。[12]所以，在原则上，除非有制定法明文的排除，所有行政行为在普通法国家都可以由法院加以审查，这种审查的权力无须制定法的明确规定，此即“司法最终原则”。另外，从法院进行司法审查的技术手段上说，普通法国家的法院在传统上还可以通过行使各种特权令（prerogativewrits）来约束和制止违法、专横行政活动的实施。[13]

2.法院判决的效力不同。在普通法国家，某一法院针对某一行政案件的审理过程及判决会被详细记录，并且作为法律文件予以公布，判决中所确立的标准和原则不仅可以成为该法院及其下级法院对它案进行司法审查的法律依据；同时，这些原则和标准还必须在以后该法院以及其下级法院对相似案件的审查活动中得到遵守，即具有法律约束力。这一点就是普通法上的“遵循先例”原则（staredecisis）。此规则不仅保证着法官在道义和法律上对司法审查权力行使的责任，同时也保障了社会公平的稳定实现。[14]在我国，某一人民法院对某一行政案件的判决仅对该案件本身有效，除非经司法解释程序的认同，该判决对该法院和下级法院在以后类似案件的司法审查活动中不具有明确、直接的法律约束力，也不可以成为本院及其下级法院裁决行政案件的法律依据。

3.法官和法院的威望不同。在普通法国家，虽然正规的司法程序通常费时、费钱，但是法院在传统上完全独立于行政机关和政党。上诉法院或者最高法院的法官一般是从下一级或者高等法院的法官之中委任产生。而且，律师阶层和法官阶层在许多英联邦国家还存在着单向流转关系，大律师（barrister）可以成为法官。以上两个方面不仅保证了法官的专业性和职业上的严肃性，同时也可以避免法官和律师之间的抵触，保证司法体制的合理运转。总之，英美法国家的法院在监督行政权力的行使、保护个人权利方面，在公众心目中享有威望。

在我国，由于历史上司法权力对行政权力的依附和无独立的法官阶层（行政官即法官），加之公正司法程序的缺乏等原因，导致了对司法公正性不信赖的百姓心态，其表现就是通常所言的轻讼、厌讼与无讼。我国的司法审查制度正是在此传统的条件下推行的。为了保证人民法院顺利和进一步行使司法审查权，无论是目前中国法官的素质、能动性和威信，还是人民法院在机构（包括人事和资金）与行为方面的独立性，都有待于提高。

三、我国行政法学研究中“司法审查”这一提法的科学性

应该看到，我国的司法审查制度虽然在称谓上使用了“司法审查”一语，但是在诸多方面却有别于普通法传统中的“司法审查”。把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，客观上反映了我国行政法学在近十年里所受的英美法的影响。从行政法学科的构造上说，这也是一次更新。[15]实践中，“司法审查”这一提法比“行政诉讼”更能体现人民法院在监督行政活动方面的主动性和权威性。

然而，我们不能把从行政诉讼到司法审查的转变仅仅理解成一种术语上的简单替换，也不能以我国的行政诉讼制度去揣度普通法传统下的司法审查制度，进而把中国的司法审查制度只解释成为依据《中华人民共和国行政诉讼法》而存在的行政诉讼制度。如果那样的话，《行政诉讼法》实际上已变成了界定我国人民法院司法审查权力的范围与行使方式的一部法律。在目前我国宪法和法律尚没有对司审查这一概念作明确规定的情况下，这种理论解释将可能使我国的司法审查制度在推行和完善过程中出现外延过窄的现象。

比如说，“违宪审查”或“宪法诉讼”在目前依然是我国宪法学界讨论的焦点问题之一。因为，这一制度能否建立将直接关系到我国宪法的权威，关系到社会政治与经济生活的根本稳定。可以说，为了维持良好的社会秩序，世界上任何一个法律至上、依法治国的国家都离不开“违宪审查”制度。如果在我国建立违宪审查制度，而这一权力的行使者仍是人民法院的话，那么单由《行政诉讼法》界定法院司法审查权的做法将会给该制度的建立带来障碍。因为，《行政诉讼法》不仅没有赋予人民法院违宪审查的权力，即使是对抽象行政行为的审查权在原则上也是排除的。进而言之，如果仅仅是因为人民法院的司法审查权已由《行政诉讼法》界定完毕，而不得不将违宪审查权赋予未来新成立的全国人民代表大会常务委员会内部的某一专门机构或者是法院以外的其它专门机构，这恐怕已不再是倡导中国的司法审查制度就是我国现行的行政诉讼制度的学者们的初衷。

总之，行政法学界当前对我国司法审查制度在理论上的界定方式不应该是封闭性的，也就是说，不能仅仅将其简单等同于对现实之中业已存在的行政诉讼制度。这种界定应该是开放性的，我们在界定之时不仅要考虑到我国民主与法制建设在目前的实际需要，还要考虑到依法治国的发展远景。从立法体系上说，在我国界定和完善司法审查制度也不应该只是行政法领域内的《行政诉讼法》所要完成的任务，此任务还必须通过修订《宪法》、《法院组织法》以及制定其它专门法律去共同完成。有鉴于此，我们更有理由把我国的行政诉讼制度看成是正在推行、并有待于发展和完善的我国司法审查制度的一个部分。

①这一概括主要是针对80年代初以《行政法概要》（1983年法律出版社版）为代表的行政法学教科书在体系和术语上的特征而言。王名扬先生参加了《行政法概要》一书的编写，并对其体系的确定起了重要影响。他认为该书在体系上主要是借鉴了法国行政法。摘自笔者的“王名扬先生访谈录”，1995年3月28日于北京。

②我国行政诉讼制度与以法国为代表的大陆法系行政诉讼制度的区别主要在于：我国无独立的行政法院系统和行政法官；人民法院对行政案件的裁决不适用判例；我国行政诉讼的受案范围偏窄。本文对此问题不做详细探讨。

③参见张尚　、张树义，《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第375-77页。

④参见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页；应松年等，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。

[5]在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的宪法法院来行使。

[6]见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，同上，第6页。

[7]例如，“自然公正”原则（Theruleofnaturaljustice）作为普通法中进行司法审查的主要根据，在美国并没有被完全继承下来，而制定法却成为该国司法审查的重要依据。参见W.Gellhorn＆C.Byse，AdministrativeLaw-CaseandCom ments，6thed.，（1974），chapt.8，Mineola，NewYork：FoundationPress.

[8]可参见王名扬，《美国行政法》，“司法审查的意义”，中国法制出版社1995年版，第565-566页。

[9]见罗豪才，《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版第160页。该书提出，1989年4月由全国人民代表大会通过的《中华人民共和国行政诉讼法》建立了我国系统、完整的司法审查制度，见第1页。在美国，更广意义上的司法审查还可以包括法院对国会制定法律的合宪性加以审查。

[10]人民法院在审理行政案件时对各种行政规章的“参照”和判别，可以视为对较低层次的抽象行政行为的一种间接审查。同时，在裁决行政处罚案件时，对行政处罚决定的合理性，人民法院也可以进行审查。这两点可以被看作例外。见《行政诉讼法》第53条、第54条。

[11]见《行政诉讼法》第11条、第12条。

[12]普通法的原则上说，法院只对行政行为的合法性进行审查（lawreview），各类行政裁判所（administrativetri bunals）对行政行为的合理性进行审查（meritsreview）。但是，法律和事实、合法性与合理性的区分并非绝对。法院完全可以根据自然公正原则或者相关判例对某一行政行为的合理性进行裁决。参见TheCommonwealthAdministrativeReviewCommitteeReport，August，1971，（KerrReport），AustralianParliamentaryPaperNo.144，P2.

[13]特权令通常包括declaration（宣告令）、injunction（禁止令）、mandamus（训令）、certiorari（调卷令）、habeascorpus（人身保护状）等。由于各种特权令的使用在技术上很繁琐，彼此之间的区分又过于精细，所以，它们的使用在今天的普通法国家已趋向简明。在有的英美法国家，其种类也因受到制定法的修订而减少。例如，在美国联邦和大部分州，上述后三种令状目前已被相关的民事诉讼规则所废除。

司法与行政的关系范文第4篇

内容提要:我国行政诉讼制度之所以陷于困境，关键是司法权与行政权关系不顺。国家权力之间的“分工合作”关系，过于集中的地方党权，人、财、物受制于行政机关的人民法院，不完善的行政诉讼法，较低的经济社会发展水平，是我国行政诉讼制度身陷困境的主要原因。

我国《行政诉讼法》自颁行10余年来，对培养公民的权利意识，促进行政机关依法行政，保护行政相对人的合法权益，推进我国法治建设，起到了非常重要的作用。但由于一系列原因，学者们在上个世纪90年代初期指出的“原告不敢告，被告不让告，法院不愿审”[1]的行政诉讼状况，迄今仍未见多大改变。行政案件“一低、四高、一难”现象（即受案数低、撤诉率高、上诉率高、改判率高和申诉率高及执行难），已使人们对行政诉讼制度的“信心”受到重创。

众所周知，行政诉讼法既是“民告官”之法，也应是司法权监督行政权之法。其中，司法权与行政权的关系（以下简称两权关系）如何，不仅决定着行政相对人的权益能否得到充分保障，也决定着司法权能否有效监督行政权，更关系到行政诉讼制度的“兴废存亡”。因此，两权关系问题是行政诉讼制度的核心问题，把握这一问题，就把握了行政诉讼制度的根本。

一、国家权力的配置模式是问题的关键

一国两权关系如何，关键在于政治体制中国家权力的配置。我国现行宪法第3条规定，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”第126条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。WWw.133229.COM”笔者认为，我国的国家权力只是人大领导下的权力分工，而不是权力分立。[2]通常用语中，与“分工”紧密联系的是“合作”，而与“分立”相提并论的才是“制衡”。司法权与行政权之间“分工合作”关系的定位是我国人民民主专政政体的自然延伸，因为在人民民主专政的体制之下，行政机关和审判机关都是国家的专政机关，有着共同的专政对象和专政目标，强调在权力分工的同时加强合作势在必然。宪法第135条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保护准确有效地执行法律。”虽然该条中提到了“互相制约”，但一则这种“制约”与“制衡”并不等同，前者是指“监督”和“约束”，它不强调权力之间的平衡与独立问题，而后者强调的是权力之间相互牵制以至谁也不屈从于谁，谁也难以滥用权力，达于一种“平衡”状态；二则该条把“分工负责”“互相配合”列于前，正是强调了权力之间的分工合作关系。由此，在行政诉讼中司法权对行政权形成“强维护和弱监督”的关系便不可避免。

现行宪法碗立了中国共产党在我国社会主义建设事业中的领导地位，但在如何具体体现党的这种领导地位，如何处理党权与立法权、行政权、司法权等的关系上，缺乏明确的规定，或者即使有些规定，但由于各种原因也往往被忽视。在此背景下，各级党委以其执政党组织的身份，往往直接插手立法、行政、司法等方面的事务。尤其是地方党委，在一定程度上对司法权屈从于行政权现状的形成起到了推波助澜的作用。就法院的人事权来说，法院内从行政职务到审判职务，法律规定由本级人民代表大会及其常委会选举任命，但实际上是由地方党委及其组织部门掌握了决定性的推荐权。[3]（p390）由地方党委对本级法院掌握人事控制权，从制度设计的初衷来说，是为通过党的领导来保证实现中央对地方的统一领导，防止权力的分散和地方化。但是随着经济体制的改革，地方利益与中央利益的分野，地方政绩的好坏对地方党政领导的升迁有着紧密的联系，使得有的地方党政领导把地方利益放在第一位。他们把地方封闭起来，加强地方集权，以此来迫使地方的一切权力和资源都服从于他们的意志来发展地方经济，以做出“政绩”给中央看。[3]（p391）我们经常听到这样的说法：“……与市（省）委保持一致就是与党中央保持一致，谁砸我的锅，我砸谁的碗”。[4]体现在行政诉讼中，地方党委的党权可能基于两方面的动机助长行政权压制司法权。一是地方党委做出政绩更多地要依重于掌握行政权的行政机关，公民诉之于司法权以制约行政权，无异于诉之于司法权以制约其“顶头上司”——地方党权，地方党委当然要出面干涉。有的地方党委干脆直接成立了由政法委书记任组长，公、检、法、司负责人组成的小组，专门讨论决定重大、疑难案件[5]，行政案件无疑属于其中。在这种局面下，更为其保护行政权、干预司法权提供了方便。二是公民状告行政机关，要求司法权阻止行政权的滥用，在我国公开审判原则之下，这种诉讼无异于“宣扬”了地方党政的“家丑”，如果法院判行政机关败诉，则更是如此。而“家丑”是“不可外扬的”，因为这会给其脸上抹黑，会破坏上级党政领导对其业绩的评价。由此，司法实践中行政审判庭屈从于地方党政领导的压力，拒绝受理行政案件或者违法作出驳回起诉、维持判决的情形屡见不鲜。这也难怪最高人民法院李国光副院长会说：“……因此搞好行政审判必须切实改善司法环境。改善行政审判司法环境，不仅要求各级法院领导以身作则，真正重视行政审判工作，更必须主动争取党委领导、人大监督和政府支持。”[6][7]因为在现行体制下没有党委的领导（即支持），司法权是难以真正监督、制约行政权的。

行政诉讼制度无法发挥其应有的作用、司法权无法有效监督行政权，还有一个原因，即地方行政首长多兼任地方党委副书记，而副书记对法院干部的人事问题有着相当大的决定权，在这样的一种领导体制下，司法权要监督行政权是相当困难的。在地方行政首长由党委书记兼任的地方，则更是如此。有学者指出：“如何处理党与国家机构的关系是我国政治体制改革、司法体制改革中最难处理的、影响全局的重大理论和实践课题。在实现党和国家机构关系的法制化、法治化方面，十多年来进展不大，甚至一度取得了进展的某些改革，似乎也后退了。”[7]

二、具体制度设计的缺陷是其促成要件

（一）法院的人、财、物受制于同级政府，使得司法权受制于行政权

我国的根本大法——宪法明确规定了人民法院与同级行政机关是并列关系，且强调人民法院独立行使审判权，不受任何行政机关的干涉。但实践中制度安排又怎样？汉密尔顿曾告诫人们：“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”[8]我国行政机关就有着对人民法院的“生活控制权”，从而使得司法权受制于行政权。关于人事任免问题前面已述及，除此之外，我国各级人民法院的办公和生活设施的费用等都由同级人民政府掌控，而具体执行者是各个政府部门。在行政法律法规不完善的大背景下，各级政府部门有相当大的自由裁量权，因此人民法院除不敢得罪同级人民政府外，因考虑每年拨款还不能得罪财政局，买地建房不能得罪城建局，生活用电不能得罪供电局……不仅如此，在法院的人、财、物缺乏制度性保障的情况下，人民法院的负责人为了给法院创造一个良好的工作和生活环境，还必须主动争取政府的支持。人民法院在法庭上审查被告，在法庭下又需向被告申请批准财物，要做到司法权不偏袒、维护行政权很难！

（二）行政法官队伍建设缺乏制度保障，司法权难以强大

“目前人民法院行政审判工作与新形势的要求不相适应是多方面的，其中行政法官队伍的不适应带有全局性负面效应。”[6]（13）行政法官队伍之所以不适应新形势，与行政法官的身份和地位缺乏制度保障紧密相关。一是行政法官的人口缺乏标准。行政法官所要处理的争议有其特殊性，因其特殊性，法国等国家的行政法官都是由具有一定行政经历、获得相应法律资格的人担任。而我国在2000年以前，许多行政法官既没有从政经历，又缺乏相应的法律资质，在面对被告时，既感到“矮檐”下的无奈，又缺乏“职业自信”，更说不上对“法律的信仰”，行政法官屈从于被告，或者与被告共同审原告，就在所难免。二是行政审判庭的建制缺乏制度保障。我国法律对各级人民法院的行政审判庭的设置没有进行明确规定，尤其在法官来源、编制等方面，造成了行政审判庭残缺不全的现状，“现在全国各地行政审判组织不健全，人员不稳定，整体素质有待进一步提高。基层法院行政审判庭尚未达到一个合议庭的占40%，’一人庭’、’二人庭’现象相当普遍；有些基层法院行政审判庭在机构改革中与其它审判庭合并，有的虽然保留机构，但没有独立的建制，以办理其它案件为主；队伍老化、学历较低和骨干力量不稳定的现象比较突出，……”[7]（13）如此状况何以能对强大的行政权进行监督控制？三是行政法官的职位、待遇存在“后顾之忧”，这一点比普遍法官更甚。《行政诉讼法》实施10多年来，行政法官因审理案件而遭受各种排挤、报复和诬告陷害的事屡屡发生，有的被撤职或降级，有的受处分、写检查，有的被强行调离法院或审判岗位。《法制日报》曾报道：某行政法官因拒绝适用与法律相抵触的某省公安厅、省司法厅等单位联合下发的既不属地方性法规、也不属行政规章的文件，被检察院以“莫须有”的理由定为徇私舞弊罪。[9]我国行政法官不仅受到外部权力的打压，而且就法院内部来说，我国法官的录用、晋升、奖惩、离退都由法院内部的政治部管理决定，其模式与行政部门的人事管理没有区别。在这种行政化的管理中，行政法官缺乏职位、待遇的制度性保障。

（三）行政诉讼制度本身的缺陷，使得司法权无法有效监控行政权

一是排除司法权对抽象行政行为的审查，使得其对行政权的审查受到极大的限制。由于具体行政行为的作出总是需要一定的法律规范依据，对具体行政行为审查必然涉及到对其依据进行审查。行政法官在此种情形下为回避矛盾往往作出维持判决或者驳回起诉，这使得大量违法的行政行为尤其是可能引发大面积行政违法的抽象行政行为，受不到有效的司法审查。二是审查原则限于机械的“合法性”审查，而排斥合乎法律目的、精神、原则的审查即广义的“合法性”审查。目前，我国行政立法很不完善，行政程序法、行政强制法、信息公开法等有效规制行政行为的法律尚未出台，而原有的行政立法多授权（力）性规范而少限制性规范，现有的法律法规给予了行政机关相当大的自由裁量权。在行政诉讼中，司法权采用机械的“合法性”审查原则，往往只看行政行为合不合手法律条文的规定，其造成的结果是，要么因为没有明确的法律法规限制，大量的行政行为“无法可依”，法院无法对其进行审查而裁定不予受理或驳回起诉；要么行政机关在其自由裁量范围内大量不合乎法律目的、原则和精神，而又确实对相对人的合法权益造成损害的行政行为被定为“合法”的行政行为得以维持。

三、经济社会发展水平较低是其存在根源

（一）行政权优先发展的现实需要使得行政权过于强大

日本法学家大滨启吉在分析“日本的行政诉讼制度为什么迄今仍未把战前的君主立宪制性的行政法理论框架清除干净，为什么没有体现法治精神？”时指出，“我个人的假说，那就是日本在摆脱了战后的贫困状况，以赶超先进各国为口号的经济高速成长时期里，给予行政权优越地位的传统理论更适应当时的国家战略。”[10]这可能也是我国在法治建设不断推进的今天，行政诉讼制度一直难以走出困境的主要原因之一。中国作为一个发展中的大国，强国图存为第一要义，行政权优先发展有着比日本更为迫切的需要。而行政权优先发展也似乎是大国发展的一个规律。就现实情况来看，我国行政权一直拥有着巨大的经济和社会管理职能，虽然随着市场经济的发展，经济职能已向市场转移，但社会管理职能则得到了强化，结果是行政权的总量并无太大的变化，权力资源大部分配置于行政权的权力格局大体如初。在这种格局下，行政权是极容易对司法权形成压力和优势的。[11]

（二）司法权缺乏足够的社会支持力量使得司法权相对软弱

司法权要有效制约行政权，必须取得与行政权同等的、独立的法律地位。关于司法权独立的问题，贺卫方先生曾说：“在表层上，司法独立是一种制度设计，而在更深的层次上，实在不过是一种力量对比所引出的后果而已。社会结构的变更，尤其是市民社会的兴起，以及国家与社会的分离导致了具有独立价值追求的司法阶层的崛起和不假外物的独立司法制度的形成，”[12]换句话说，如果国家与社会尚未二元分离，市民社会尚未成熟，司法权就得不到足够的社会力量的支撑和推动，司法权也就难以谋得独立于行政权的法律地位。因为成熟的市民社会是一个权利意识很强的社会，也是足以形成对抗国家权力的力量的社会。当公权力侵犯私权利的时候，公权力会遭到市民社会的强烈反对，而市民社会也足以形成强大的支撑力量和压力敦促司法权有效控制滥用的行政权。改革开放以来，虽然我国政府不断地简政放权，国家权力与社会权利的关系逐步得到理顺，民间社会组织大量涌现，社会利益日益多元化，社会主体的自主活动权利正逐步得到尊重、确认和保护，但与国家相对应的“世俗化”的市民社会尚未完全形成或曰成熟。在某种程度上，迄今为止的中国社会总体上仍是一个传统意义上的乡土社会。在这种社会中，人们重亲情、重关系，轻视并常常超越作为普遍标准的法律、规章的束缚，厌讼息诉，更不用说“犯上”的“民告官”了。而且“民告官”往往要付出高昂的代价。面对强大的被告，弱小的行政相对人不仅要付出金钱、时间和精力的巨大成本，要面对起诉难、胜诉难、执行难的现实窘境，还要受到巨大的精神压力和“赢得一时，输掉一世”的风险。如此，有谁会轻易“民告官”？要么忍气吞声，要么求之于其它渠道，如找关系、上访，极少数的还会采取极端举动，司法权何处去寻求广泛的社会支撑？

司法权缺乏强大的社会支撑力量，与司法权本身缺乏权威也有关。一方面，由于前述国家权力配置和制度层面的原因，使得司法权难树权威；另一方面，司法腐败使得人们原有的一点对司法权的崇信也几乎丧失殆尽，同时更加剧了其它权力对司法权的反控制。

注释:

[1]　符家旺.浅谈当前制约行政审判发展的因素及对策[j].行政法学研究，1994，（3）:58-60.

[2]　谢晖.行政权规范的现状、对策、意义[j].宁夏社会科学，1995，（2）:29-33.

[3]　蔡定剑.历史与变革——新中国法制建设的历程[m].北京：中国政法大学出版社，1999.

[4]　黄广明.湖北襄樊反腐风暴：70余名官员集体涉案[n].南方周末，2003-10-30（a1）.

[5]　左卫民，周长军.变迁与改革——法院制度现代化研究[m].北京：法律出版社，2000.181.

[6]　最高人民法院行政审判庭.行政执法与行政审判[m].北京：法律出版社，2003.

[7]　童之伟.与时俱进修改宪法[j].人大报刊资料中心“宪法学、行政法学”，2003.（3）:16-25.

[8]　汉密尔顿等.联邦党人文集[m].北京：商务印书馆，1980.396.

[9]　孟天，郑永节.法官，谁为你主持公道[n].法制日报，2000-01-10（3）.

[10]　大滨启吉.日本的行政诉讼[a].宪政论丛（1）[c].北京：法律出版社，1998.502.

司法与行政的关系范文第5篇

从历史发展的角度来看，在我国特有的政治生态环境下，司法与行政关系的发展与变革具有一定的历史依赖性和现实观照性。

(一)司法与行政关系的演变历程

新中国成立至今，伴随着我国政治体制和经济体制改革，司法与行政的关系大致经历了以下三个阶段：一是从1949 年到1956 年，司法与行政高度合一，各级人民法院与人民检察署皆为同级人民政府的重要组成部分，司法机关与人民政府之间为行政隶属关系。二是从1956 年开始，五四宪法下新型司法体制的改革开启了司法与行政之间有限度分立的历史，各级人民法院与各级人民政府都要向同级人民代表大会负责并报告工作，人民检察院则实行垂直领导体制。不过，伴随着高度集中的政治经济体制的强化以及法律虚无主义思潮的蔓延，这种分立趋势逐渐被打断，进而演化成司法权力基本上让渡于行政权力的无序状态。三是从1978 年至今，伴随着八二宪法的出台及其四次修订，以及随后的人民法院和人民检察院的改革纲要的颁布与实施，至少在宪法层面抑或在理论层面，司法与行政逐渐形成并行之势。

具体表现为：人民法院、人民检察院在组织机构方面获得整体的独立地位，两者向人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作;公安机关的运作模式也日趋规范，侦查中心主义模式得到一定程度的纠正;司法行政机关的职能日渐清晰化，其对人民法院、人民检察院的人事管理职能逐渐被剥离，凸显出了司法一定程度上的去行政化趋势。综上，司法与行政间关系的改革经历了从高度合一到有限分立再到有限度的并行分立的历史过程，权力分立和制衡这一现代意义上的政治法律思想也一直贯穿其中，在很大程度上推动了我国民主政治的发展和法治文明的进步。

(二)司法与行政关系面临的现实困境

新中国成立至今，尽管我们秉承了权力分立和制衡这一现代意义上的政治法律思想，实现了司法与行政的有限分离和制衡，但是伴随着我国经济社会的发展，司法与行政之间的关系又面临新的现实困境：

1.行政权力日渐凸显。伴随着生产力的发展和社会分工的日益细密，日益分化的社会各阶层人员在同一地域和不同地域间的流动性日趋频繁，这势必强化了行政机关在诸如就业、社会保障、治安、户籍等方面的社会管理权力，同时，在我国的政治环境下，市场经济的深入发展还凸显着行政机关在监督、执法等方面的经济管理权力，基于此，行政机关的权力日渐凸显，而且在我国当代法律制度和规则意识尚未完善的特殊政治生态下，国家对社会经济发展的控制方式的法律性因素比较薄弱，以至于这种权力存在着超越司法而独占鳌头的危险。

2.司法公信力受到质疑。伴随着利益阶层的分化、文化观念的多元化以及民众权利意识的增强，由此带来的便是社会矛盾的日渐凸显甚至激化，所以，许多正常的社会里原本应该由群体内部自行解决的矛盾和纠纷因无人处理都被推给了国家，而在法治的背景下这些矛盾和冲突直接或间接地交给了法院，造成诉讼量急速膨胀。但是，在行政权力过分凸显的体制环境下，司法活动的产出效果并不足以满足社会个体或组织尤其是在权力、身份和地位上处于弱势地位的个体的司法需求，而且，个别司法机关甚至会出现偏袒强势群体的不良现象，鉴于此，司法公信力不高，造成了司法受制于行政的法律文化假象。随着行政权力的日渐凸显及司法公信力受到质疑，司法与行政之间的关系再次陷入了失衡状态，而且这种失衡状态又因权力腐败现象的加剧而日趋恶化，进而有可能引发一系列的社会公正危机。

二、司法与行政间的逻辑关系

司法与行政失衡状态的加剧引发了学术界和实务界对司法与行政关系改革这一话题的探讨。司法去行政化的呼声也越来越高。笔者认为，面临司法与行政之间实然层面的失衡状态，必须要在我国的政治生态环境下对司法与行政之间应然层面或者法律层面的逻辑关系作一详细解读，唯有如此，才能彻底理顺司法与行政间复杂但却合乎我国政治逻辑和社会逻辑的关系，为规范两者关系提供理论指导。以司法系统为参照物，司法与行政之间应然层面或者法律层面的逻辑关系主要包括两个层面的关系：一是外部视角下，司法系统与行政系统之间的逻辑关系;二是内部视角下，在司法系统内部，司法业务与行政业务之间的逻辑关系。

(一)外部视角下的司法与行政间的逻辑关系

外部视角下的司法与行政间的逻辑关系主要分为两大类：政治逻辑关系和法律逻辑关系。1.政治逻辑关系。政治逻辑关系主要表现为以下四个方面：第一，司法权力与行政权力对党性和人民性意识形态的依归。列宁指出，国家是阶级矛盾不可调和的产物，公共权力在每一个国家都存在，构成这种权力的，不仅有武装的人，而且还有物质的附属物，如监狱和各种强制机关，常备军和警察是国家政权的主要强力工具。列宁的政治国家理论赋予了包括司法机关、行政机关在内的一切国家机关所具有的阶级性。基于此，在我国，司法机关和行政机关都是中国共产党领导下的人民民主专政政权的重要组成部分，既要服从中国共产党的领导，又要为巩固人民民主专政的国家政权而服务。

两者共同的意识形态基础就是人民性和党性。这种意识形态依归，是司法与行政之间最根本的、带有阶级性的政治逻辑关系。第二，司法权力与行政权力宪法地位的平等性。我国是人民民主专政的社会主义国家，一切权力来源于人民，而人民代表大会则是代表人民行使权力的最高权力机关。根据《宪法》规定，人民法院、人民检察院这两个司法机关与行政机关是在人民代表大会这一权力机关产生下的平行机关，两者在宪法地位上是完全平等的，两者都对它们所产生的权力机关(人民代表大会及其常务委员会)负责并汇报工作。第三，司法权力与行政权力运行的分立。宪法地位的平等性使得司法系统(主要指人民法院与人民检察院)和行政系统在权力运行方面都有着各自独立的权力约束领域、职权、组织、运行原则。对于司法系统而言，它承担的是国家的审判和检察职能，以事实为依据和以法律为准绳是它组织和运行的主要准则，它对社会主体的政治约束力是隐性的，即通过公正、公开、公平的司法过程和效果间接地履行国家对公民社会产生的社会管理约束力。对于行政系统而言，履行政府职能是政府一切活动的逻辑与现实起点，它对社会主体的约束力是显性的，它所从事的一切活动都必须直接地彰显国家对公民社会产生的社会管理与服务的约束力。第四，司法权力与行政权力之间的制衡关系。权力之间的制衡关系虽并非权力设置的根本目的，但却是保证权力正当使用的重要工具，司法权力和行政权力的设置也是如此。司法与行政之间的政治逻辑关系同样暗含着权力之间制衡性特质，集中体现在司法权力与行政权力的组织机构设置和权力分配方面。就司法系统而言，有两个机构较为特殊：一是公安机关，它既是司法机关，又是行政机关;二是司法行政机关，从职权上看，它的设立无疑是对享有独立审判权和检察权的人民法院与人民检察院这两大司法机关的行政制约。对于行政系统而言，司法权力对其最为直接的制约主要是人民法院对行政诉讼案件的裁判权和人民检察院反贪污贿赂的侦查起诉权。与此同时，宪法还赋予了人民法院和人民检察院独立的审判权与检察权，不受任何团体、个人和组织(包括行政机关)的干预。

三、当代司法与行政关系改革之启示

从应然层面抑或法律层面来看，在我国现行政治体制下，司法与行政客观上存在着外部视角和内部视角下的逻辑关系。这一逻辑关系具有很强的历史和现实的依赖性。在这一理论视角下，反观我国当下司法与行政关系的改革，给予了我们许多启示。

(一)司法去行政化的有限性

目前，虽然司法与行政关系面临着与以往不同的现实困境如行政权力的日渐凸显与司法公信力的下降，但是，这种困境并非意味着司法要完全去行政化。原因在于：从外部视角下司法与行政的政治和法律逻辑关系来看，司法与行政分别代表着政治国家行使司法权力和政治权力，两者在宪法地位上是平等关系，所以，在政治和法律框架下，两者必定面临权力的相互合作与制衡，那么，让司法完全脱离行政权力的制约或者合作，无论是在政治层面还是法律层面，皆不可能。从内部视角下司法与行政的逻辑关系来看，即便行政业务带有后勤管理的意味，但是让司法业务完全脱离行政业务也存在着现实的不可能，一方面，为了实现司法职能和司法价值，司法业务需要行政业务的辅助，这是分工合作的表现;另一方面，行政业务所涉及的人事管理、财务管理等都彰显着司法权力运行过程管理的规范化和有序化，这为司法业务的正常运行保驾护航，所以在司法系统内部，司法也不可能完全去行政化。

面对司法与行政之间关系的现实困境，我们必须要在尊重司法与行政之间内部和外部的逻辑关系的前提下，寻找规范两者之间关系的出路。第一，以司法与行政之间政治逻辑和法律逻辑关系为理论导向，实现司法与行政之间法律意义上的平行关系抑或平等关系的回归。第二，以内部视角下的司法与行政关系为理论导向，实现司法业务与行政业务的分离。

(二)明确司法独立与我国政治体制之间的依存关系

提高司法公信力，避免行政权力过于凸显，要求必须完善司法独立制度，不仅要强化人民法院、人民检察院独立的司法权力，而且还要保证检察官和法官的职业独立。无论是从权力制衡的角度，还是从司法持中裁判的地位观察，司法独立都是必要的。笔者认为，司法独立制度的建立必须要依附于我国的政治体制。这是因为，法律实际是，也应该是根据政体来制定的，当然不能叫政体来适应法律，法律作为政治权力意志和政治权利的规范化，与政治相比尽管具有从属的地位，但它一经创制，就成为政治活动的依归。基于此，政治国家法律机构的设置必须要依归于本国的政体，与本国的政体相适应，因而我国司法机构的职权设置也必须要依附于我国的政治体制。此外，按照权力制衡理念，司法独立并非绝对的，而是相对的，因为绝对的权力必然导致腐败，行政权力如此，司法权力也是如此。

司法与行政的关系范文第6篇

自由竞争导致优胜劣汰是现代经济活动的一个外在表现，金融业的发展也始终遵循着这一准则。正如巴塞尔银行监管委员会在2006年10月修订后的《有效银行监管核心原则》中所表述的，“银行业监管不能够，也不应当保证银行不会倒闭。在一个市场经济体中，倒闭就是作为风险承担的一个部分。”[1]过去的三十多年里，中国的金融机构经历了由计划经济体制下扮演国家财务出纳的附属角色向市场经济条件下的风险自主承担者逐步转化的过程。在这一过程中，我国金融机构的数量和种类得以不断地增加和丰富，但与此同时也不乏大量因为违法经营、资不抵债或偿付能力丧失而导致在监管当局的要求下被动退出市场的例子，比如1995年中银信托成为我国首家退出市场的金融机构；[2)1998年海南发展银行成为第一家被关闭的银行；1999年广东国际信托投资公司首开金融机构进入司法破产清算程序的先例；2003年，大连证券成为第一家被取消证券业务许可并责令关闭的证券公司。据统计，从1998年至2006年的时间段内，我国有300多家金融机构因各种原因陷入严重财务困境，被关闭、撤销或宣告破产，政府为救助金融机构而花费的资金约5万亿元。[3]

可以观察到的一个实在现象是：世界各国的金融机构所遵循的市场退出法律程序普遍地有别于本国的非金融类企业；尽管各国之间的金融发达程度不一，但各自的法律制度对金融机构的市场退出问题大多制定了或多或少的特别规范。正如金融机构的市场准入即使在自由化程度最高的那些国家里都不再是依法律准则即可获准登记设立的那样，这类机构的市场退出过程同样是在国家“有形之手”的影响甚至控制之下完成的。

因此，当研究的视角转到金融机构这类特殊企业的市场退出机制时，其中所牵涉到的各项法律制度的“特殊性”就凸显出来了，而要审视这种“特殊性”，不妨就从比较行政权力与司法权力的对比关系开始，或者说通过分析“权力版图”中两者的空间分布状况来观察金融机构市场退出法律问题的特质所在，并据此梳理现象背后的理论逻辑和现实原因。

二、行政权扩张和司法权收缩的现实图景

金融机构的市场准入监管、持续经营监管以及市场退出监管构成了行政监管权力所覆盖的三个主要方面。在金融机构市场退出过程中，监管当局被赋予了维护金融市场整体稳定和控制系统性风险的职能，它不应该也不会愿意放任金融机构通过公司法下的自主清算程序或径直进入司法破产清算程序来完成市场的退出而不作任何的干预。而对于司法部门来说，在金融机构市场退出过程中不可避免会涉及的债权人、债务人以及其他私法主体权利确认和保护也在其固有的职责范围之内，而且只有司法裁判才是解决权利冲突的最终权威手段。因此，法院代表的司法权和监管当局代表的行政权各自扮演什么样的角色，分别承担什么样的功能将是考察一国金融机构市场退出法律体系特点的主要内容之一。

（一）行政权力对启动金融机构市场退出程序的影响

对于非金融类市场主体而言，无论是基于自愿、行政行为、还是司法裁判的原因而启动市场退出程序之后，原则上都应由企业自主组织清算活动，例外情况是当清算组没有按照法律的规定成立或者没有依法及时进行清算活动时，这时债权人可以向法院申请强制清算。而当清算过程中出现资不抵债的情况时，除非各方主体能达成一致协议，否则清算事务应当移交给司法机关，从而启动特别的市场退出程序—司法破产。而对于金融机构来说，情况则要复杂得多，私法上意思自治原则的适用被大大限制了，启动市场退出程序的决定权绝大多数情况下被法律赋予了金融监管机构。

我国《商业银行法》第69条和第70条分别规定了“商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划。经国务院银行业监督管理机构批准后解散。商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。国务院银行业监督管理机构监督清算过程”以及“商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务”。也就是说，无论是商业银行基于自愿还是因为被撤销而导致的市场退出，一个必要的前提条件都是监管当局的许可。我国其他领域的金融立法也同样遵循了这一模式。[4]

2001年颁布的《金融机构撤销条例》明确了“商业银行依法被撤销的，由中国人民银行组织成立清算组，非银行金融机构依法被撤销的，由中国人民银行或者中国人民银行委托的有关地方人民政府组织成立清算组。清算自撤销决定生效之日起开始。清算组向中国人民银行负责并报告工作。”[5] 2008年颁布的《证券公司风险处置条例》则规定了“国务院证券监督管理机构撤销证券公司，应当做出撤销决定，并按照规定程序选择律师事务所、会计师事务所等专业机构成立行政清理组，对该证券公司进行行政清理”。

由上述法律规定可以发现，金融机构市场退出程序的启动存在两个显著特点：一是监管当局的行政许可是启动退出程序的必要条件，这有别于普通企业有权自主决定解散与否；二是金融机构在被动退出市场的情况下，其清算组织应当由监管当局负责成立；即便是金融机构主动退出市场，其清算组的活动还要接受监管机构的“监督”、“指导”，由监管部门“委派”清算组成员，或者清算组成员应当报经监管部门“同意”，这和普通企业有权通过完全自主的清算方式，例外情况下求助于司法机构来实现市场退出是截然不同的。

其他国家的金融立法对金融监管者的授权也同样是延伸到了市场退出的程序启动之后。尽管自愿的清算通常是由银行自身来实施，但仍需要得到监管者的同意，并在其监督之下进行。[6]再以对银行经营许可被撤销而引发的金融机构被动市场退出为例，监管者的行政权力并不因为银行的牌照被取消而立即终止。[7]一般来说，银行监管者的权力会被一直保留，直到清算程序的终结。大多数国家的法律使得银行监管部门能够行使强制清算的监管权力，例如根据瑞士的法律，清算一家并未达到资不抵债程度的银行，应当由瑞士联邦银行委员会（SF-BC）指定清算人并对其清算活动进行监督。[8]

（二）作为金融机构市场退出中间环节的行政处置程序

和非金融企业不同的是，金融机构的市场退出程序启动后，往往还需要经历一道行政处置程序，[9]其后才能终结退市程序或者转入司法破产程序。我国监管部门对问题金融机构的行政处置手段包括：责令整顿、指定同业托管、监管部门单独或者与其他行政主体共同接管、关闭或者撤销经营许可、促成机构重组等。

最早的例子是中国人民银行于1995年10月6日宣布对中银信托进行接管。而从1997年12月1日至1998年8月31日，中国人民银行陕西省分行受中国人民银行总行委托对永安财产保险股份有限公司依法实施了接管。1998年，中国人民银行先后决定关闭（解散）中国农村发展信托投资公司、海南发展银行和广东国际信托投资公司。而最多的行政处置程序是发生在证券公司身上，比如2002年大连证券被停业整顿；2004年南方证券被责令关闭，同时被证监会和深圳市政府接管；其余绝大多数的问题券商则被监管机构指定由其他证券公司、资产管理公司或者社会中介机构托管。[10]

但是，上述行政处置程序的适用在理论上并不必然导致金融机构的市场退出。这里应当区分两种情况。

关闭或者撤销的决定可以看作是监管部门针对金融机构的严重违法行为而作出的行政处罚行为，是导致被监管的金融机构退出市场的一种具体行政行为。例如《证券法》第211条和第219条分别规定的对证券公司挪用客户资金或者证券以及超出业务许可范围经营证券业务这两种违法行为在一定条件下可以作出关闭的决定。一旦监管机构作出关闭或者撤销的决定，之后继续由监管部门主导的行政清算程序则是行政权力基于之前行政处罚行为的自然延伸，目的是在不影响整体金融稳定的前提下促使金融机构完成市场退出。

而责令整顿、指定其他机构托管或者接管在行政法上都可归入行政强制措施的范畴，行政重组行为在理论上则是行政指导的一种具体体现。监管当局使用这些行政处置措施的最初目的应当是针对问题金融机构存在风险隐患、资本状况不符合监管要求或者违法经营的行为，而要求其通过一定的手段或者方法重新达到合规经营的状态，例如《证券公司风险处置条例》第16条规定的“证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组在规定期限内达到正常经营条件的，经国务院证券监督管理机构批准，可以恢复正常经营”。

由此可见，监管机构的行政处置并不能和金融机构市场退出简单地划等号，实践中也出现过问题金融机构进入行政处置程序之后，通过各利益相关方面的努力而通过重组恢复了正常经营状态，比如永安保险和大通证券。但是在我国，绝大多数情况下，一旦金融机构被托管或者接管，那就“开弓没有回头箭”，离最终的市场退出也就只是时间问题了。通常情况下，监管机构会在作出托管或者接管决定的同时宣布关闭或撤销金融机构；另一种情形则是托管或接管期限届满之后再由监管部门作出关闭、撤销的决定或者向法院提出破产申请。

比较发达国家的金融立法，可以发现类似接管这样的监管措施也并非中国独有。在不少国家，监管者有权为一家银行指定临时接管人，比如法国、荷兰、葡萄牙和美国；或者由监管者直接接管银行，比如澳大利亚和加拿大；也有的国家法律规定由法院指定这样的临时接管人，比如奥地利和瑞士。[11]美国法下的银行财务管理人制度（conservatorship）不同于破产程序中的接管制度（receivership)，尽管两项制度都是授权联邦存款保险公司（FDIC)对相关问题银行进行控制和干预，但破产程序中接管的最终目的是为了最小化存款保险基金付出的代价，并最大化处置该银行资产的收益，在此基础上对银行进行清算；而财务管理人制度是为了保全银行资产和保护存款人利益而由FDIC充当银行的临时保护人并对其实施控制，这项制度的目的是为了使银行恢复稳健经营。[12]

除了接管，我国还有另一项独特的制度：托管。实践中，这主要适用于证监会在对高风险券商进行行政处置时，“委托”其他证券公司对其进行管理和接收。监管业内人士认为，托管制度的目的在于所托管证券公司获得可持续存在的可能，降低破产的社会风险，实现债务人资产的增值与优化，具有保障债权人利益和降低破产风险的双重作用。[13]

和司法破产程序不同的是，行政处置程序体现的是监管机构对于存在较大经营风险的金融机构的一种特殊监管手段，司法权在这一阶段只可能在司法审查程序中被动地介入。无论是定性为行政处罚，还是行政强制，监管机构的行为自然要受到司法的监督和审查，比如我国的行政诉讼程序就为利益相关人向法院提出对监管机构的诉讼提供了制度的可能。然而，由于我国的法律制度对于金融监管部门的行政处置阶段中行政权力的约束非常有限，法律规则基本上都是原则性规定，而且给公权力的行使留下了许多弹性的空间，再加上金融行业的专业技术特性以及在我国法律之内或者法律之外的原因，通过法院来对监管机构的行政处置过程中的权力行使加以制约和监督，即使不是不可能的任务，那也是有很大的实践难度。即使在特别强调程序正义的美国，监管机构在关闭银行之前并没有事先通知和组织听证的义务。[14]此外，在审查货币监理署为国民银行指定财务管理人命令时，只有当法庭认定货币监理署的决定是武断的、任意的，是对裁量权的滥用或者与法律相冲突时，它才可以取消该项指定。[15]

在对我国的金融机构进行行政处置过程中，司法权力还出现了主动收缩的现象，主要表现为各级法院的“三中止”通知。[16]“三中止”措施在我国第一个金融机构市场退出案例中就已经有了雏形，最高人民法院于1995年12月21日了《关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》，要求凡涉及中银信托作为被执行人的案件，在接管、清理期间，各级法院应裁定中止执行。之后，法院这种“司法权力自我限制”的做法逐步扩展到民事案件的受理和审理，并在清理整顿信托投资公司和证券公司综合治理活动中得到大规模的使用。2006年《企业破产法》中规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”。

类似我国在非司法破产程序中“三中止”措施的做法在其他国家也并不鲜见。比如，瑞士联邦银行委员会（SFBC)在关闭问题银行之后，可以向法院申请一个延期偿付（moratorium）的司法决定。[17]而在有些国家，法律规定监管者对银行的临时接管本身就包括了延期偿付的内容，比如澳大利亚、奥地利和葡萄牙。[18]在美国，FDIC一旦成为问题银行的财务管理人（con-servator)，它可以向法院申请最长期限为45天的未决诉讼中止（stay）命令。[19]对于证券经纪商的处理过程中，当证券投资者保护公司（SIPC)认定任何会员有对客户违约或者存在违约的危险，并且当债务人符合一定条件时，SIPC可以向有管辖权的法院申请客户保护令（protectivedecree)。和依据破产法提起的破产请求一样，保护令申请具有暂缓或中止任何将要或已经发生的针对债务人的司法、行政或其他诉讼，以及中止任何对债务人财产进行占有或设定利益的行为的效力。[20]

（三）行政权力在金融机构司法破产程序启动阶段的介入

金融机构市场退出过程中，当法律要求的破产原因得到满足时，针对金融机构的破产清算或者破产重整程序将有可能得以启动。通常，破产程序是在司法权力的支持和监督下进行的，然而在金融机构的破产法律程序中，行政权的深度介入是普遍存在的，甚至在某种程度上分享了大量本属于司法机关的权力或者对司法权的行使施加了限制条件。

首先就表现在申请金融机构破产的主体资格上。破产法的一般原则是债权人或者债务人自身可以向法院申请破产，例外情况就是金融监管部门也被赋予了申请金融机构破产的权力。我国《企业破产法》第134条“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”的这一规定在以往的金融立法中并无先例。既往实践中，监管机构若有意促成某家金融机构进入破产程序，一般情况下是授意某个债权人向法院提出申请，而新法实施后，金融监管部门可自行要求法院启动司法破产程序。

其他国家的金融立法也普遍地支持这一特别授权。英国银行法允许银行监管当局、银行以及银行的债权人向法院提出破产申请。[21]1996年日本通过了《金融机构重组特别方式法》，授权监管当局提出对金融机构的重组和破产申请。在一些国家，法律授予监管当局排他的申请金融机构破产的权力，比如德国和丹麦；当银行处于被临时接管的状态时，法律则授权临时接管人向法院申请金融机构破产的权力，比如奥地利和瑞士。[22]

依据我国《企业破产法》的规定，金融监管部门有权向法院提出关于金融机构的破产申请，但其所享有的申请权并非是排他的，金融机构本身及其债权人仍然可以依法提出破产申请。[23]但这只是提供了一种理论上的可能性，在当下的中国金融法律体系内，任何金融机构及其债权人抑或是其他当事人若要提起破产申请，都必须事先得到监管当局的首肯。从这个意义上来说，在我国监管部门垄断了启动金融机构破产程序的权力，司法机关的权力行使也必须以行政权的许可为必要前提。

除了法律规则的明文规定，实践中我国对于金融机构进入破产程序还设置了诸多的“法外”限制条件。近年来，随着监管部门对证券公司实施综合治理，一大批券商将以破产的方式退出市场，最高人民法院对于各级法院受理申请证券公司破产的案件共设置了八项前提性条件，只有当这些条件全部满足时，法院才可受理相关破产申请。[24]显然，要成就以上条件，很大程度上要视行政部门的“前期工作”是否已经到位，换句话说，法院介入证券公司退市程序的时间点被往后挪了，司法权力行使的空间被主动压缩了，相反使得行政权力的实施效率和效果成为了证券公司破产过程中最为关键的因素。

从上述分析的法律规则和法律实践来看，行政权力在金融机构司法破产程序启动阶段的介入使得破产程序的门槛被抬高了，使得我国金融机构的破产较之一般企业更不容易发生。

（四）破产程序全过程中监管部门的影响力体现

除了对破产程序的启动拥有决定性的权力之外，监管机构的影响力还将持续体现在破产程序的全过程之中。

以商业银行为例，如果划分一下各国的金融机构破产法律制度的体例，大致有以下这么几种类型。一种是以美国和加拿大为代表的，由行政监管机构负责主持金融机构的破产程序，排除普通破产法的适用或者规定优先适用特别行政程序法，因此司法权的介入极其有限；第二种体例是立法规定了金融机构破产所适用的特别程序，但是这种程序还是在法院的主持下适用，代表国家有荷兰、奥地利、瑞士和卢森堡；第三种情况则是规定适用普通的破产司法程序，比如英国。

美国是典型的行政权力独大模式。在银行破产领域，普通破产法的适用一概停止，美国联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Corporation， FDIC）被赋予了相当宽泛的权力，它不仅具有完全排他的启动破产程序的权力，而且在破产程序中它既作为银行的接管人（receiver)，同时在向存款人偿付了保险金之后，它又成为银行最大的债权人。FDIC在接管银行之后，承担了该银行及其股东、成员、存款人、管理人员和董事所有关于银行及其资产的权利 ( rights )、头衔（titles )、权力（powers）和特权（privileges)。 [25]FDIC还被授予广泛的权力去处置银行的资产以使其恢复经营能力，例如可以促成与其它银行合并，出售资产和债务，或者设立一家过桥银行（bridge bank)去承担这家失败银行的资产和债务……FDIC所主导的这些交易无需任何其它机构、法院、合同权利当事方或者银行股东的同意，从而便于其以最快的速度和最低的成本处置失败银行。FDIC在行使这些职权过程中，并不接受任何机构或者法院的指导和监管，它的决定只在很小的范围内受到司法审查，除非基于FDIC理事会主席的请求，法院是不能采取任何限制或者影响FDIC作为破产接管人职责的行动的。[26]

在证券经纪人破产法律制度方面，美国的做法是将1970年《证券投资者保护法案》(Secu-rities Investor Protection Act， SIPA)[27]规定的证券经纪人破产程序作为普通破产法的特别法来予以适用，[28]并且明确规定《破产法》第十一章关于公司重整（reorganization)的内容不适用于证券经纪人。和银行类似，美国保险公司的破产处理也被明确排除在破产法典之外。美国保险业主要受各州的保险监督官管制，适用的是各州《保险法》以及由全国保险监督官协会(NAIC）制定的《保险重整和清算法案》。州保险监管部门在保险破产程序启动方面拥有排他性权力，破产程序的行政主导色彩也较浓。

可以看出，在美国金融机构的破产程序中，行政权被扩张到了极致，而与之对应的是司法权力的空间被极大地抑制了。在其他国家，尽管司法程序仍然适用于金融机构的破产，但是监管当局的影响力也是不容小觑的。对于适用特别司法程序，由法院来主持处理银行破产案件的国家来说，监管机构和司法部门之间一般来说建立起了一种紧密的联系，这种联系可能是正式的，表现为法院正式地依照监管机构的申请或者建议行事；也可能是非正式的，表现为法院在采取行动之前咨询有关监管当局。

即使是在适用普通破产司法程序的国家，行政权力的影响力也并不是可以忽略的。在英国，金融服务管理局（FSA）会全程参与银行的司法破产程序，对于银行的重组它也能起到至关重要的作用。[29]《日本国普通银行法》第46条则规定了“法院对银行的清算、破产、和解、整顿、改进等手段，得征求大藏大臣的意见，或委托其检查或调查”。

在我国，《企业破产法》第134条对金融机构的破产问题作了特别规定，事实上明确了《企业破产法》对金融机构的适用性，换句话说，确立了由法院主持金融机构程序的模式。在该程序启动之前，监管当局只是作为申请人或者批准人的角色出现，至于破产程序启动之后，为了适应金融机构这类特殊的企业，在哪些制度安排方面要作出例外性的或者补充性的规定，《企业破产法》并没有直接涉及，而是授权国务院制定实施办法。目前，《金融机构破产条例》正在制定过程之中，[30]未来我国金融机构破产程序中行政权力与司法权力的关系目前还不甚明朗，但可以肯定的是，由于我国历来的行政权较之司法权强势的格局，再加上《金融机构破产条例》的立法主导权归于监管部门，所以可以想见的是，未来我国金融机构司法破产程序中行政权力发挥较大影响力的可能性很大。

三、对现实权力分配格局的理论解释

从前文的分析来看，在金融机构市场退出过程中，尽管各国的情况并不完全相同，但就行政权与司法权两者之间的关系，我们还是很容易地观察到前者的强势地位，而司法机构的功能及其权力的运作空间则被压缩了。这种制度的逐渐形成一定有其背后的机理，或者说有某种主张、观念、理论甚至是意识形态作为支撑。尽管笔者不能简单地认同“存在即合理”这一观念，但认为对于客观存在的制度现象，只要不是仅仅在个别国家里或者在个别时点上偶然出现的，那么挖掘这项制度在发生和演变过程之中的背景因素，并分析其中的逻辑联系，就一定是有普遍性学术价值的。金融机构的市场退出所牵涉到的行政权力与司法权力之间的关系，就是基于各国法律制定和法律实践中的共同之处而使之具有理论上的普遍意义，当然对于中国这样一个正处于金融市场转型阶段的国家，普遍性的理论探讨之余，发掘其中的“个性”也是研究的一个重要方面。

（一）金融机构的特殊性及其市场退出法律制度安排

对于金融机构市场退出法律制度的构造迥然有别于普通公司企业的现象，我们很自然地会从金融机构自身的属性开始分析。就银行来说，因为其承担了对于一个有效的金融经济体系来说必不可少的，且又具有特定性和独特性的功能，所以理论研究倾向于把其定位为一个“特殊的存在”，[31]除了日常经营状况之下的特殊性体现之外，[32]银行在面对公众信息丧失状况之下具有极端脆弱性，即便是经营状况良好的银行也可能因为同业或者外部经济金融环境的变化而遭到“挤提”，[33]更为严重的是个别银行的危机会因为民众理性或非理性的判断而“传染”到整个银行业，有可能导致整个经济体的系统性风险突然升高，进而直接损害实体经济的稳定。既然如此，银行的市场退出过程就不再是简单的个体行为，而势必要转化为一个公共事件。同样，高负债经营的保险公司也存在类似的问题。人们认为保险市场的可能失效导致保险公司破产或丧失偿付能力，有损广大被保险人的利益的观点，成为保险实施法定监管重要的理论基础。基于此，对保险公司的法定监管已被推动为维护和确保公众利益的一项实践。1914年美国联邦最高法院审理德国安联保险公司诉刘易斯一案时判定，保险是一个“影响公众利益”( affected with the public interest）的行业。[34]金融机构的特殊性是其市场退出环节受到法律特别对待的重要原因，因为这种“特殊性”恰恰是在金融机构经营失败出现危机的时候才得到了最集中的体现，所以才会引出对金融机构退市过程中行政权与司法权关系的理论探讨。

然而，对金融机构特殊性的分析还不足以完全解释为什么会出现行政权与司法权的“此消彼长”，更不能解释为什么在不同的国家出现了差异较大的制度安排，例如美国的银行破产完全不适用破产法典，而英国的普通破产法仍然适用金融机构，只不过监管当局可以进行正式或者非正式地介入。正如同罗纳德·科斯对福利经济学家的批评那样，负外部性并不足以构成国家干预经济生活的全部理由，问题的关键在于社会成本，即交易费用（transaction cost )(6·的）大小，[35]上述关于金融机构特殊性的论证也不构成对体现作为国家积极干预手段的行政权扩张的充分解释。如果以交易费用为零作为理论前提的科斯定理所描述的假设情景在现实中成立的话，[36]那也就意味着金融机构市场退出过程中只需司法权力的行使即可，而无需金融监管机构的介入，因为金融市场的主体可以通过谈判和缔约的方式明确界定产权归属来解决所谓外部性问题。因此，对金融机构退市过程中行政权力的扩张及其扩张程度的解释其实就是对现实金融市场契约不完全所导致的“交易费用”为正的一种解读，它包括但不限于这样几个方面：司法权和行政权各自固有的属性；一国政治权力结构和社会环境；利益集团对法律规则形成的影响；以及特定国家金融体系的历史沿革和现实特点。

（二）司法权、行政权的固有属性差异与系统性金融风险的预防和控制

金融机构退市过程之中很有可能甚至必然会触及如何预防、控制和消除金融市场的系统性风险以及避免个别金融机构的问题演变为整个金融市场的灾难，因此一国涉及金融机构退市规制的公共政策的首要目标自然就是减少系统性金融风险发生的概率或者是降低系统性风险发生之后对市场和社会造成的损害。这同针对普通企业市场退出的公共政策目标不同，因为在常态下法律制度的设计和执行多是基于维护债权人利益以实现清算中的公平受偿，并保持债权人和债务人之间的利益平衡，解决私人主体之间的权利冲突。

正是公共政策目标的差异在一定程度上导致了行政权力在金融机构退市过程中的扩张取得了合法地位，而根本的原因就在于行政权和司法权这两类国家公共权力拥有的不同特性以及被赋予的不同责任。

通常来说，行政权具有主动性的特征，而司法机构奉行“不告不理”的被动原则；行政权力的行使具有相当的灵活性，而法官的能动性很大程度上是受到限制的；行政机关可以基于社会整体利益的考虑而进行相机抉择，甚至可以在限度范围内以事后补偿来牺牲特定社会成员的利益，而司法被要求扮演居间中立的角色，以适用法律规则为其使命。此外，司法权力的正当行使被天然地赋予更多程序正义的价值，比如自己不做自己的法官，避免单方接触，听取双方意见，给予充分的权利救济途径以及在事实问题认定上的较高标准等等；行政权力行使尽管也要受到程序的控制，但这种控制的程度是远远不及司法程序的。

因此，总的来说司法权力的行使是以维护社会成员个体权利为基本出发点的，并以此来保证法律规则得到良好的执行。作为一个裁判者，在成文法律越来越精细化的今天，它越来越少地有机会去创造性地提出关于协调公益与私利之间的关系的解决方案。而行政部门则不然，尽管法治原则的一项基本要求就是行政权力的行使者必须在代议机关制定的法律范围内行事，但行政事务的复杂性也使得法律不可能事先为它准备好了一切，因此更多的时候“依法行政”最终是以“依法律原则和法律精神行政”作为最终的归宿，对其行为合理性的判断更多的时候是在审查权力行使者是否已经超出了自由裁量的空间，这时候行政部门就有更多的机会在群己边界的划分上扮演重要的角色，而不仅仅是作为单个社会成员权利的维护者。

这一点在金融机构退市问题上表现得十分明显。一家金融机构的关闭、清算或者重整固然会涉及私权利之间的冲突问题，但正如前文所分析的，公共政策目标这时候首先是定位于整体金融市场的稳定，在这种情况下，行政权力的固有属性在理论上使其较之司法权力能以更小社会成本来实现上述的公共政策目标，毕竟金融体系的稳定、系统性风险的防范和控制、市场信心的维护等重要价值是很难用法院惯用的“权利一义务”式语言来表述的。

例如，对问题金融机构的处置是否及时有效，这会是控制系统性风险发生的关键所在，在这个过程中涉及的危机救助、临时接管、存款保险、客户转移、促成兼并重组等，都是为了控制个别问题金融机构风险对外转移而必须要做的重要工作。显然，将这些工作交由“主动出击”的行政部门来做的效果应该是好过交给理论上以被动性为标志的司法部门；更何况，行政程序的相对灵活性为降低金融机构退市的社会成本提供了前提条件。可以想见的是，如果过高地追求程序正义的目标，保证所有的当事人在退市过程中的充分参与，那结果就有可能是系统性金融危机的爆发。

在普通企业市场退出的司法程序中，债权人享有的各种实体性和程序性权利得到破产法等法律的充分保护，比如登记债权、召集和参加债权人会议、对管理人的胜任状况和报酬提出异议，对债权人会议的决议进行表决，批准重整计划等。然而，金融机构的退市程序中，由于债权人的人数众多，如果还是要按正常情况下的正当程序标准行事的话，结果很有可能导致危机的蔓延。正是在这种情况下，被认为代表公共利益的行政权力获得了更多的法律授权，可以使它以更加迅速和高效的手段处理相关的问题银行。这也是为什么许多国家将普通破产法不对金融机构适用的一个重要原因。

在美国银行破产程序中，FDIC的介入使得银行的股东、管理者和债权人的权利行使范围被大大压缩了，在存款保险赔付、不良资产处置、兼并重组等事项方面FDIC具有了某种超级权力，不会遭到银行利益相关方在程序方面的牵制，也几乎不受法院的司法审查，使其能够以最小的成本处理好一家问题银行，维护市场的信心，控制风险的传染。实践中，FDIC发展出了一套所谓的“周五周一模式”，即FDIC来接管一家破产银行之后，它可以在星期五进入，在周末两天的时间内完成银行资产的打包、招标和出售，这样星期一中标机构即可进入银行，正式更名开张。显然，这种处理速度是司法机构所不可企及的。

我国对金融机构行政处置过程中的一些做法也反映了特殊制度设计的目的所在。比如，《证券公司风险处置条例》所规定的“被撤销证券公司的股东会或者股东大会、董事会、监事会以及经理、副经理停止履行职责。行政清理期间，被撤销证券公司的股东不得自行组织清算，不得参与行政清理工作。”此外，行政清理组可以不经股东大会批准和债权人的同意即转让问题券商的证券类资产，[37]以保护普通经纪客户的利益。

（三）金融机构市场退出涉及的特有问题

金融机构本身的特性及其对整个经济体的重要影响也会反映在制度安排的一些特殊领域。

一方面，金融机构的市场退出涉及许多专业技术问题，它们可能超出了司法机构的知识和能力范围，因此在这种情况下权力配置给监管当局有可能取得更好的效果。比如，金融机构破产标准的确认是一项专业性较强的工作，尤其是在引进了“监管破产（ regulatory insolvency) ”标准之后。[38]如果由司法机关进行确认，则需要非常高的成本，而且存在相当大的难度，但金融机构监管当局则可以合理成本将其标准化。因为金融机构监管当局作为金融业的日常管理者，他们制定了众多的监管标准和规章制度，同时他们也拥有熟悉金融业务运营的专业人员以及相应的设备和设施，因此对于破产标准的界定、破产管理人的选任和撤换、破产管理人的职责等专业性较强的事项，金融监管机构最有发言权。[39]

另一方面，金融机构的市场退出往往会涉及资产、债务和股权的重组问题，然而在司法重整程序下要完成这项工作难度相当大。除了前面已经提到的司法程序带来的交易成本之外，实践中还会出现行政审批权与司法权力之间的冲突。例如根据《企业破产法》，重整计划经法院批准后即可生效，但是当重整计划中涉及上市公司的诸如发行股票、发行债券、债转股、重大资产转让等原本需要证监会等行政部门审批的事项时，司法权和行政权的关系如何处理？这种不明确导致了实践中的混乱，就重大资产转让和股权出售问题，证监会的意见是其批准须以法院的裁定为前提，而法院则坚持其裁定要以证监会的批准为前提。[40]权力冲突的存在使得通过司法程序完成金融机构重组的成本变得异常昂贵，这也是为什么我们能看到的大量中外金融机构重组案例中，鲜有通过司法重整程序而完成的，多是在监管当局的主导和促成之下而达成的协议，毕竟行政重组的模式避免了权力不协调导致的成本，同时行政部门的资源也可以被充分地调动起来。

（四）转型期中国金融市场与金融机构退市

司法权对行政权的让渡在各国的金融机构市场退出法律制度中都是一个普遍的现象，只不过是程度的不同而已。在我国的金融机构退市过程中，行政权力较之司法权力有更为强势的表现，除了上文分析的原因之外，恐怕处于转型期的中国金融市场也是造就现实权力格局的重要因素。

首先，在金融机构退市方面我国的法律制度体系还很不完善，规定多为原则性内容，且缺乏条理，即使是《企业破产法》对金融机构的破产问题也未作具体规定。在这样的一种缺乏明确法律授权的制度环境下，具有主动性质的行政权在金融监管部门的行使之下很自然地就占据了主导性的地位，而法院更多的时候是扮演了一个配合监管当局处理金融机构退市的角色。

其次，金融机构的市场退出涉及金融监管政策的方方面面，尤其考虑到我国现阶段金融机构的治理状况普遍有待改善，当市场环境的变化导致金融机构经营风险集中爆发的时候，为了维护公众的信心，防止风险的扩散，监管当局不得不使用各种法律的和非法律的手段来处理种种棘手的问题，例如先后五次对信托公司进行清理整顿以及2004年至2007年集中治理高风险证券公司的“运动”。在这种市场的治理模式下，行政权力的极度扩张和司法权力的高度抑制是必然发生的结果。

复次，在金融市场转型期间，我国广大金融市场的普通参与者还没有适应现代市场经济的风险承受能力和心理准备，因此行政部门在处理问题金融机构时，不得不将普通存款人和投资者的安抚以及社会稳定工作作为一项重要的内容。在“稳定压倒一切”的原则下，金融机构的退市也要“讲政治”，而在这方面行政部门比司法机关有更多的资源和应对经验。以银行存款保险制度为核心的金融业风险分担机制在我国还缺乏制度化的安排，往往只能是针对特定问题金融机构采取特定的处理方式，从而导致了金融机构的退市问题的政策性高于法律性，因此行政部门的积极主动和司法机关的“退避三舍”也是这一现实状况的映射。法院也希望对社会稳定负直接政治责任的行政部门能够妥善处理金融机构退市的善后问题，避免自身承受太多的来自社会的压力。

再次，行政部门在我国金融行业中扮演着多重角色。一方面，它是作为监管者的身份；同时，它也代表了国有金融机构的所有权人，即使并非纯粹国有的金融机构，监管者很大程度上也控制了高管人员的人事任命，一个普遍的现象是我国金融监管部门的高级官员和金融机构的高级管理人员经常出现身份互换。不论是监管部门的官员，还是金融机构的高管，他们都有共同的身份，就是“国家干部”，[41]在这种监管者与被监管者身份差异模糊化的体制下，处于执政党体制中枢的行政权力较之司法权力有更多的便利性和可利用的资源，尤其表现在问题金融机构的兼并重组方面。根据制度经济学的制度变迁路径依赖（pathdependence）理论，人们过去的选择决定了现在可能的选择，制度变迁的路径受到初始条件的制约。[42]因此，以计划经济体制下“国家大一统”为起点的我国金融行业制度变迁势必受到历史因素的影响，改革更多的是发生在增量范围，在这一过程中行政权力较之司法权力的强势地位在比例上可能是被相对削弱了，但是行政权力在深度和广度上反而随着金融市场范围的拓广而得到了不断的强化。

最后，在金融机构退市问题上，我国司法机关的权力收缩很大程度上并不是被动的，而是其主动选择的结果。任何一个个体或组织的行为通常情况下均是以最大化其自身利益为目标的，法院亦然。在金融机构市场退出这一问题上，现阶段我国法院明显缺乏介入的积极性。一方面的原因是法律规定十分不完善，导致案件裁判过程中给法官制造了困难；更重要的原因则在于目前我国金融机构退市问题某种程度上已经超越了法律领域，而带有更多的政策性因素，尤其在各国家部门“各管一摊”、“守土有责”的政治思维映照之下，对于有可能因为退市而引发社会不安定的金融机构，并非其主管负责部门，也非地方政府的法院在处理这类案件时显然缺乏足够的激励。

四、我国金融机构退市过程中“强行政、弱司法”带来的问题

行政权力在金融机构市场退出过程中占据主导地位，这在理论上并非不可接受，而且事实上根据之前的分析，我国行政部门在金融机构退市问题上的强势地位和司法部门主动或被动地收缩自身权力的现象具有一定的合理性，一定程度上契合了处于转轨时期的我国金融市场的内在需要。然而，就我国特定的金融制度环境来说，我们还应当看到行政权与司法权的不平衡已经成为实践中金融机构市场退出过程中争议频发的一个重要原因。

（一）法律规则的缺位与行政权力的软约束

行政权力对金融机构市场退出活动的高度介入，目的是为了服务于整体金融稳定的公共政策目标。所以，权力的行使在一定意义上等同于责任的承担，有多大的权力就应当对应多重的责任。要实现这个对应关系，一个必不可少的手段就是通过法律制度来规范和约束行政权力的行使，然而由于我国金融立法相对于实践的滞后，导致了以往在处理问题金融机构的过程中监管部门更多的是借助其本身或者各级政府特有的权威地位，而不是依据法律的明确规定来实施其行为，这极有可能导致行政部门的权力与责任之间的不匹配。

1998年6月22日，中国新技术创业投资公司被中国人民银行下令关闭，并成立了由人民银行牵头、六部委人员参与的清算组进行清算。然而，由于那时《金融机构撤销条例》尚未出台，清算组的行为完全没有法律的指引，对金融机构的资产处理随意性很大，即使根据之后2001年出台的《金融机构撤销条例》，债权人也还是被排除在清算组之外，八年多的清算过程中仅召集过两次债权人大会，这不免使人产生行政部门“暗箱操作”的合理怀疑，进而出现了债权人在2004年因为对监管部门行使权力的方式不满而集体起诉清算组的事件。[43]由于行政处置程序无法像司法破产清算程序那样在法院的支持和监督之下实施强制性的财产分配方案，结果导致了行政清算程序被一再拖延；而当涉及个人债权的优先受偿问题时，[44]由于出现了现实中大量私款公存而引发的法律争议，然而行政部门毕竟不具有法院基于居中裁判功能而产生的社会公信力，一旦清算组的甄别不能令这部分债权人满意时，集体上访就成了他们的选择，而最终中创的行政清算程序直到2005年才告终结。[45]再比如，海南发展银行在1998年被关闭至今已十余年，在历经了四次失败的重组之后，到目前为止还处于行政处置阶段，除个人储户和境外机构以外的国内机构债权人的利益始终处于悬而未决的状态，政府部门出于政治的考虑也没有丝毫的启动司法破产程序的意图。[46]

问题金融机构被关闭之后迟迟不能完成市场退出的程序，一个重要的原因就在于行政权力的行使没有法律的严格约束，不像美国FDIC在接管问题金融机构之后最多向法院申请90天的诉讼禁止令，[47]也就是说必须在很短的时间内处理完毕一切善后事宜。而在我国，这样的刚性约束对行政权力来说是少有的，法院颁布的“三中止”通知往往是没有截止日期的，甚至在行政处置程序完毕之后仍可以得到展期，如人民银行在1996年结束对中银信托的接管之后，为了便于广发银行对其收购工作的开展，向最高人民法院申请继续适用一年前的“三中止”决定，且得到了最高院的批准。[48]

（二）行政处置阶段对相关利益主体的权利漠视

在我国金融机构市场退出机制中，行政权力的行使长期以来缺乏法律制度的严格约束，权力行使过程中受到的监督和制衡明显缺乏，甚至产生权力寻租的后果。例如，争议最多的问题就是在行政处置过程中，监管当局及其指派部门的某些行为往往并没有法律具体的授权，相反金融机构的股东和债权人等相关利益主体基于法律所享有的各项权利在处置问题金融机构的特殊时期内被严重漠视了。

在对证券公司的风险处置阶段，参与券商退出过程的除政府部门外，有其他证券公司、资产管理公司、律师事务所、会计师事务所、地方政府、公安司法机关等。券商退出到底涉及哪些参与主体？各类主体的责权利是什么？相互间的关系如何？这些问题大都还不够明确，严重影响了券商退出工作的效率和规范性。[49] 2008年出台的《证券公司风险处置条例》对问题券商的停业整顿、托管、接管、行政重组以及撤销、行政清理、破产清算和重整问题作了较为细致的规定，但法律规则的出台发生在集中清理高风险证券公司之后，是典型的“事后立法”。

证券公司的行政清理过程中，[50]一些做法因为缺少法律依据而引发了争议，比如将股东和债权人排除在清算和重组程序之外。尽管《证券公司风险处置条例》明确规定了行政清理期间，被撤销证券公司的股东不得自行组织清算，不得参与行政清理工作。但是作为上位法的《公司法》规定清算组必须有股东参加，《破产法》则规定清算组成员由人民法院指定，但既往证券公司风险处置过程中成立的清算（理）组，既没有股东参与，其成员也非法院指定，以至于被处置证券公司（如北方证券）的股东以清算组无股东参加违反原《公司法》第192条规定为由，要求清算组停止一切清算工作。[51]

以往的实践中，行政程序中作价处置的证券公司证券类资产的范围仅包括为维护证券经纪业务正常进行所必须的实物资产及相关的交易席位，客户资源及证券营业部许可证等无形资产虽然也随上述实物资产一并转移给受让方，但并不对其进行作价。债权人经常在破产程序中对此提出质疑，认为证券类资产处置价格不合理，有损其利益。对此，监管部门却认为，客户资源具有流动性，无法作价，证券公司的营业许可证则是监管部门颁发的，本身不具有可转让性，而且在证券经营资格被撤销之后，营业许可证的价值也就不复存在了。[52]但事实上，问题券商证券类资产的受让人所希望得到的绝不是那些实物形式的办公设备，而是觊觎能够直接为经济业务带来利润的客户资源以及在现有金融管制体制下具有高度稀缺性的“牌照资源”，如果不顾这一现实，将券商的无形资产“白送”他人，债权人怎会心甘？

在我国证券公司的风险处置过程中，一种常见的处置方式是证监会指定同业托管。即由受托的金融机构组织成立托管经营组来行使被托管的问题券商的经营管理权。在2006年新《证券法》生效之前，这种同业托管的模式不仅在制定法上找不到任何依据，而且在法理上也是说不通的。因为当一家金融机构被证监会指定而享有了“托管权”后，它行使被托管券商经营权的目的是什么？是为了维护金融稳定，实现最大化的公共利益，还是借此机会谋取自身的利润？如果是前者，那并非公共部门的金融企业有何义务去替证监会履行义务呢？而如果是后者，那在接管过程中，被托管券商的股东、债权人以及职工的利益又如何保障呢？[53]实践中一个焦点问题就是，关于问题券商的证券类资产是否被“贱卖”给托管人的争议，为此，汉唐证券第一大股东润达实业控股有限公司还曾经在2007年5月起诉托管人中国信达资产管理公司侵吞汉唐的证券资产，该案被深圳市中级人民法院正式受理，这是第一起证券公司股东状告托管人的案件在法院系统立案。[54]

（三）行政权力介入导致的道德风险的滋生

理论上来讲，金融机构退出机制的公共政策目标可以分解为两个方面，其一是通过让经营失败的金融机构及时有效退出市场，最小化个别金融机构倒闭产生的风险传染和引起的动荡。其二则是通过激励兼容的金融机构退出机制防范金融机构的道德风险，最小化金融机构倒闭的成本。有效的金融机构退出机制既要防止风险传染，又要避免金融机构承担积极风险的道德风险问题、管理者和所有者之间的委托—问题和金融机构之间的逆向选择问题。[55]

然而，我国以往的实践表明，监管当局并没有很好地处理这两个目标之间的平衡，对遏制短期内系统性风险爆发的关注程度远远要超过对金融机构道德风险的预防，而通过准入干预降低市场竞争程度来维护金融业安全性的做法更多实现的是短期效应目标。行政权力深度介入金融机构退出机制，积极的来看是充分调动了社会资源，但也绝不可忽视它的消极面：背离优胜劣汰的市场法则，并且变相鼓励了金融机构的高风险行为，为更严重的系统性风险爆发埋下了伏笔。海南发展银行的退市就是最好的例子。1997年，在海南省政府的要求下海南发展银行接收了33家出现危机的城市信用社，这样做的后果就是导致海发行积累了其已经无法承担的风险，最终在1998年人民银行宣布关闭海南发展银行。

道德风险（moral hazard)是合同不完全性的一种特殊形式，可被定义为“从事经济活动人在最大限度地增进自身效用时做出不利于他人的行动”，引致道德风险的原因有信息不对称以及订立和执行合同时需要的费用。[56]就金融机构市场退出问题来说，道德风险既来自金融机构，也来自金融机构的债权人。

行政部门采取救助行为的不良后果是增大金融机构对于政府救助的依赖性，在金融机构救助方面容易出现政府的机会主义行为（短视行为），可能使金融市场不相信公认的游戏规则，因而诱导所有人的行为都变得非常机会主义，只要对己有利，就可以不顾社会的公共准则，这将会使政府声誉进一步下降和金融机构违规概率上升，从而使金融运行陷入恶性循环。另外，政府监管声誉下降和金融机构违规增加又带来了社会总财富的减少和政府救助成本的加速上升，从而使政府容易陷入无力承担救助成本与市场秩序破坏殆尽的两难困境，[57]这就是金融机构的道德风险。实践中，被监管者往往热衷于向监管者灌输“金融机构特殊性”和“大而不倒（too big to fall)”理论，一旦遇到危机，则视监管机构的救援措施为理所当然。如果监管者没有清醒地看到这一点，甚至反而变相鼓励金融机构的这种态度，那么行政权力的行使空间越大，意味着金融系统的长期不稳定性越高。

金融机构债权人的道德风险也是一个有害的因素，因为金融机构的“放纵行为”某种程度上就是来自于对提供资金的债权人群体的约束不力，而不幸的是，在我国监管者出于社会稳定、国家形象等一些短期目标的考虑，往往对这一来源的道德风险重视不够，具体表现为退市过程中政府为金融机构买单，向债权人清偿债权的做法。例如在对早期的中银信托和中农信的处理中，政府“慷慨地”承担了所有的债务；在广国投案例中，广东省政府对50万元以下的自然人存款本金委托中国银行偿还；在中创公司的清算过程中，对于自然人存款和境外债权的本息则由清算组优先偿付；[58]而在 2004年之后的系列高风险证券公司行政处置过程中，中央银行通过发放再贷款的方式对个人债权进行收购。[59]由于监管部门给金融机构的债权人造成了不恰当的行为预期，行政权力高度介入金融机构市场退出这一事实也就被解读为国家对金融机构的信誉担保了。

显然，行政权力的介入给监管机构和各级政府带来的不仅是利益，还有负担。为处理问题金融机构的善后，财政资金承担了不小压力，央行的再贷款又会影响货币政策的独立性。行政部门未必没有在某些方面缩小自身权力空间的欲望，至少通过立法来限制“政府买单”的做法就是一个例子。2004年四部委颁布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》是我国第一次以法律文件的形式明确了国家不再对一定额度以上的个人债权实施全额担保。另一个替代性的途径就是司法程序。在广东国投破产案件中，境外债权人的债权没有像当初人们预料的那样由中国政府“兜底承担”，而是和其他境内机构债权一样，平等地参加了破产财产的清偿。[60]可以想象的是，如果该案没有进入司法程序，而用行政的手段来进行处理的话，境外债权人为了尽可能多的实现债权利益，很有可能利用现阶段我国财政支出的软约束和货币政策的不独立而通过施加政治压力的方式来与监管当局以及各级政府展开讨价还价。

五、结论与展望

本文所展示的我国金融机构市场退出法律制度中的“权力版图”，其实是综合地反映了特定国家在特定发展阶段的金融市场特点和政治权力格局。而法律制度对于系统性金融风险控制和债权人利益维护这两个在短期内互相矛盾和冲突的价值取向如何进行权衡，则是行政部门和司法部门在“权力版图”上空间划分的直接决定因素。一般来说，更加重视系统性风险控制的制度体系会赋予行政部门以主导地位；相反的是，司法权的优势就在于保护债权人利益。这种利益的权衡贯穿了法律制度产生和演变的全过程。决定金融机构市场退出法律机制的因素包括许多，诸如一国政治权力结构和社会环境；利益集团对法律规则形成的影响；以及特定国家金融体系的历史沿革和现实特点等等。如果动态地考查制度变迁，路径的起点，也就是制度的初始状态和初始环境对其后的制度演变过程和结果来说都是挥之不去的烙印。

我国金融机构市场退出的现有制度安排某种程度上也是各种外部决定性因素和中国金融市场特有的转轨道路所决定的。但是，考虑到各项制度的渐进式变迁以及经济金融市场化转轨的加快推进，再加上国家和社会公众法治意识的提升，我们应当可以预计，我国金融机构市场退出法律制度的发展和完善还有非常大的空间，司法权力发挥更大影响力的可能性只会越来越大，与之对应的行政权力的运作会越来越规范，更符合现代市场经济交易模式的需求。

可以预见的是，未来行政权力的行使空间会随着金融自由化的深入而被压缩，监管者与被监管者之间的关系更加法律化，这时候对司法的需求自然而然地就会从各个利益主体身上体现出来，这种情况下，行政权力与司法权力的对比格局将会发生或多或少的变化。对于行政部门来说，通过一定程度的权力压缩来卸下本不应由其承担的各种责任，也未尝不是未来我国金融机构市场退出法律机制向着更高司法化和市场化程度发展的动力所在。

注释:

[1]“Core Pnnciples for Effective Banking Supervision”，Basel Committee on Banking Supervision， October 2006.

[2]参见《中国人民银行公告（关于接管中银信托投资公司的决定）》(1995年10月5日）。中银信托最后由广东发展银行整体收购。

[3]参见陈颖：《商业银行市场准入与退出问题研究》，中国人民大学出版社2007年版，页258 。

[4]例如《证券法》第129条“证券公司……合并、分立、变更公司形式，停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准”；《保险法》第89条“保险公司因分立、合并需要解散，或者股东会、股东大会决议解散，或者公司章程规定的解散事由出现，经国务院保险监督管理机构批准后解散。经营有人寿保险业务的保险公司，除因分立、合并或者被依法撤销外，不得解散。”

[5]中国人民银行的职能在2003年4月26日之后由中国银行业监督管理委员会承担。

[6]Asser， T.，Legal Aspects of Regulatory Treatment of Banks in Distress， International Monetary fund，2001，p. 147

[7]See， e. g.，United Kingdom: Banking Act of 1987 § 106（1）．

[8]Htipkes， E.，The Legal Aspects of Bank Insolvency: A Comparative Analysis of Western Europe， the U-nited States and Canada， Kluwer Law International， 2000，p. 47.

[9]在我国的语境之下，行政处置在不同的场合也被称为行政处理或者风险处置。

[10] 这些被托管的券商大部分被撤销了经营许可或者被关闭，少数机构在地方政府的支持下得以重组而保留了“牌照”，例如大通证券。

[11] Asser， T.，见前注[6]，p. 124 。

[12] 12 USC§203（a).

[13]参见陆文山：“我国证券公司强制市场退出的思考”，《深交所》2007年3月。

[14] 12 USC§§191，203 (a)＆12 USC §1464(d)(2)（B).

[15] Jonathon R. Macey， Geoffrey P. Miller＆Richard Scott Carrell， Banking Law and Regulation， AspenLaw & Business， 2001，p. 728.

[16]所谓“三中止”，又称“三暂缓”，是指根据国务院的整体部署，金融监管机构或者地方政府的请求，由最高人民法院或者地方法院通知，对以进入行政处置阶段的金融机构为被告的民事案件，尚未受理的暂缓受理，已经受理的中止审理，对以这类金融机构为被执行人的案件则中止执行。

[17] HUpkes， E.，见前注[8]，p. 70

[18] Asser， T.，见前注[6]，p. 129。

[19] 12 USC§1821（c)（12)（A).

[20] United States: SIPA§5（a) (3）．

[21] Section 92 of the Banking Law 1987.

[22] Asser， T.，见前注[6]，p. 158。

[23]参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编：《＜中华人民共和国企业破产法＞释义》，人民出版社2006年版。

[24]这些条件包括：①须经国家证券监管机构的批准；②证券类资产处置完毕；③纳入《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》应当收购的债权收购完毕；④职工已经安置或有切实可行的职工安置方案；⑤在行政处置期间没有对债权人进行个别清偿的情况；⑥公安机关专案组收缴的资产、账簿要移交；⑦地方政府要有维护社会稳定的方案；⑧报经最高法院批准。参见《最高人民法院副院长奚晓明在审理证券公司破产案件座谈会上的讲话》(2005年9月22日）。

[25] 12 USC § 1821（d)．

[26] 12 USC § 1821（J)．

[27] SIPA包括两大部分内容：一是证券投资者保护基金的筹集和使用；二是关于证券投资者保护公司(SIPC)在证券公司破产清算中的特殊地位、权利和作用。

[28]美国《破产法》第七章“清算”之第三节“证券经纪人的清算”是关于证券公司破产清算的专门规定，该节内容在很大程度上来自1970年《证券投资者保护法》。

[29] Hupkes， E.，见前注[8]，p. 74-76。

[30]由于我国目前实行的金融分业监管制度，未来的《金融机构破产条例》很有可能仅仅适用由银监会监管的商业银行和非银行金融机构。2008年出台的《证券公司风险处置条例》涉及了一部分证券公司破产的特殊法律问题、至于保险公司破产的立法，则很有可能待将来《保险法》再次修订时一并推出。

[31] Corrigan，E.，“Are Banks Special?” in Federal Reserve Bank of Minneapolis Annual Report， 1982，see minneapolisfed. org/pubs/ar/ar1982a. efm，最后访问日期：2009年1月15日。

[32] Lindgern，C.，Garcia， G.，＆Saal，M.，“Bank Soundness and Macroeconomic Policy”，InternationalMonetary Fund 1996

[33] Hupkes，E. ， “Insolvency：Why a Special Regime for banks”，Current Development in Monetary and Fi-nancial Lau，2003，Vol. 3，IMF

[34]参见卓志：“保险监管的政治经济理论及其启示”，《金融研究》2001年第5期。

[35] Coase， R.，“The Problem of Social Cost”，Journal of Law and Economics 3，1960.

[36]科斯定理并非由科斯本人提出的，而是由Stigler在1960年做的一个总结性论述。对待科斯定理，正确的态度应当是把假设交易费用为零而推导出的结论作为我们理解并解释现实问题的一个理论出发点，而不是借此来下一个言之凿凿论断的理论终点，否则科斯定理就要沦为和福利经济学理论同样武断的对立学说了。在笔者看来，科斯定理并不是想要下一个结论，即“市场是万能的，国家干预是不必要的”，而是提出了一个关键的概念—交易费用。

[37]依据《证券公司风险处置条例》第29条的规定，证券类资产转让方案应当报中国证监会批准。

[38]依据破产法的一般原理，企业的破产标准〔或称破产原因）通常有两个，一是流动性（liquidity）标准，即以债务人不能清偿到期债务为衡量标准；二是资产负债（balance sheet)标准，即企业资产负债表中资产额小于负债额，或者说是企业的净资产已经为负。我国《企业破产法》也是采取了这两项标准，满足其中之一即可提出破产申请。但是对于金融机构来说，近年来的制度发展状况是除了延续上述两项通用标准之外，立法者还创造出了第三个标准：即所谓的“监管破产（regulatory insolvency) ”。设计这样一个特别的破产标准，目的在于确保监管当局的早期介入，将金融机构的市场退出所导致的社会成本降至最低，不必等到其无力偿债或者资不抵债的情况出现时，即可依据监管标准实施强制的市场退出。具体而言，对于银行来说，监管性标准一般是以资产充足率为基准，只要银行监管者认为银行达不到监管要求，其财务状况不再“安全和稳健”，监管者即可据此判定银行已经失去清偿能力，即使此时银行的财务报表上的所有者权益还是正数。参见张继红：“美国银行破产若干法律问题探究及启示”，《国际金融研究》2006年第3期。

[39]参见刘华、许可：“不完备法律理论框架下的金融机构破产立法模式”，《金融理论与实践》2007年第10期。

[40]参见王欣新、李江鸿：“破产法制中司法权与行政权关系探析”，《政治与法律》2008年第9期。

[41]监管者与被监管之间的特殊人际关系在许多发展中国家都是常态，因为他们都是出自少数受过良好教育，掌握经济权力并且在政治上紧密联系的人群。See Glaessner， T & Mas， I，Incentives and the Resolution of Bank Distress， in The World Bank Research Observer， World Bank，1994，pp. 53-73.

[42] North，D.，Institutions， Institutional Change and Economic Performance， Cambridge University Press1990．p.100.

[43]参见《中创债权人状告央行清算组：金融机构如何关闭》，http ： //finance. sina. corn. cn/g/20040328/1457690940.shtml，最后访问日期：2008年12月16日。

[44]根据《金融机构撤销条例》第23条的规定，被撤销的金融机构清算财产，应当先支付个人储蓄存款的本金和合法利息。

[45]参见赵民：《金融机构市场退出机制研究与案例分析》，知识产权出版社2008年版，页55-76，

[46]参见张超、刘庆：“艰难的退出之路—海南发展银行行政关闭的启示”，载胡滨、全先银主编：《中国金融法治报告2007》，社会科学文献出版社2007年版，页208-213。

[47] 12 USC § 1821（c）（12)（A)．

[48]参见《中国人民银行关于延长对中银信托投资公司作为被执行人的案件中止执行期限的函》（银函[1996]364号）。

[49]参见郝亚娟：“我国证券公司强制退出的实践评析与制度建议”，《浙江金融》2007年3月。

[50]尽管在我国其他领域的金融立法中都使用“行政清算”一词，但证监会为了区分行政处置和司法程序的差异，为排除证券公司股东的介入提供正当性依据，主张使用“行政清理”一词作为代替。

[51]《证券公司风险处置的投资者保护研究》，深圳证券交易所综合研究所研究报告（深证综研字第0149号），2007年3月12日。

[52]参见邓基联主编：《证券公司破产清算案件审理实务》，人民法院出版社2008年版，页14-15。

[53]参见黄韬：“铺就券商退市的法律通途”，《法人》2005年第7期。

[54]参见李箐、乔晓会：“券商‘翻案风’”，《财经》总第190期，2007年7月23日。

[55]参见王燕、沈雅琴：“激励相容的金融机构退出机制”，《上海金融》2005年第1期。

[56]参见约翰·依特维尔、默里·米尔盖特、彼得·纽曼编：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（第三卷），经济科学出版社1996年版，页588-589。

[57]参见王敏：“关于完善中国金融机构市场退出机制的思考”，载胡滨、全先银主编：《中国金融法治报告2007》，社会科学文献出版社2007年版，页197-207。

[58]赵民，见前注[45]，页73。

司法与行政的关系范文第7篇

一个组织体系的形成、发展不仅取决于是否能满足社会的需求程度，更与在历史更迭中该机构的确立的正当息相关，我们在对司法机关体系等问题进行研究时不能只局限于组织本身，那样无异于“只见树木，不见森林”，也正如诺斯所指出:“路径依赖意味着历史是重要的。如果不回顾制度的渐进演化，我们就不可能理解当今的选择。”因此追溯我国现行司法机关体系的历史沿革，即其组织变迁的过程，对于探究以司法独立为目标，构建科学合理的司法体系系统，提供一定的借鉴价值。我国现行的司法体系萌发于革命建设时期，在建国后形成一定雏形，随后毁于砸烂公检法的“”时期，在改革开放后司法体系又步入正轨，并进入快速发展与深化改革的时期，结合上述三个时期，将司法体系分为三个模式:第一体系:行政型司法体系模式。该模式从开始，历经土地革命时期、抗日战争、解放战争，到新中国的成立。以陕甘宁边区根据地作为示范区，抗日战争期间在边区设立高等法院、在县一级设立司法处两级机构，到1943年，为考虑处于边远地区、交通不便的群众进行诉讼的便利，除延安分区外在各分区设立高等法院分庭，由此形成了与边区政府、分区政府、县政府相匹配的高等法院—高等分院—司法处三级司法体系。这一时期的司法机关不是独立的，与行政机关主体合一，其隶属于行政机关，是同级政府组成部分，因此造成司法权没有被视为独立于行政权的国家权力，总体上呈现出“行政型司法体系”的模式。第二体系:半独立型司法体系模式。该模式从新中国成立，历经社会主义改造，，到1976年结束，我国回到正常的法治轨道。这一时期司法体系与行政机关体制更迭密切相关，以法院体系为例:从1949年到1954年我国行政体制的初创期间，行政结构纵向上为中央—大行政区—省—县—乡，法院纵向体系相对应为最高人民法院———最高人民法院分院———高级人民法院———县级人民法院;从1954年到1966年是我国地方行政体制规范发展期，撤销了大行政区建制，增加了中级人民法院，形成了全国统一的四级法院体系，并写入了宪法当中。这一体系之所以称之为半独立型司法系统模式，其原因在于相对于建国前司法体系模式隶属于行政机关的性质，建国后不管是从体系、性质，产生方式上来说都具有了历史性变革，具有标志性历史意义的是我国五四宪法确立一府两院的人民代表大会制度，确立了独立审判制度，法官只服从法律。但也要提到的是，司法系统的人、财、物的管理完全由司法行政机关的行政决定来定调，例如1954年《人民法院组织法》的14条规定由司法行政机关管理人民法院的司法行政工作，因此呈现半独立型特点。第三体系:独立型(形式上)司法体系模式。该模式从结束，历经改革开放三十多年中，直至今天。在这一时期我国行政体制重新进入规范的发展轨道上，并对我国司法体系产生了深刻的影响。由省级政府派出的地区机关由虚变实，市管县体制的逐渐兴盛由此导致我国的行政体系由中央–省－县－乡演变成了省–市－县–乡，这使得扎根于中国的一千多年的郡县制产生了深刻变革。作为与上述行政区域相匹配的司法体系，也逐步定型于最高人民法院(中央)、高级人民法院(省级、直辖市、自治区)、中级人民法院(地市级)、基层人民法院(县级)的四级两审制。在这一时期我国计划经济时代终结，转向市场经济，党的执政方式从依法治国到依法执政，司法体系管理自我强化机制对于自身独立性起了一定的作用，但是地方司法体系的生存依赖于地方党政，司法机关在一定程度上就游离于中央政府控制之外，固实质上难免成为地方政府的附属品。

二、行政区域性司法机关体系的不足

通过司法体系的历史沿革，我们可以看出，长期以来司法体系与行政区划高度重合，高、中、基层司法系统与省市县区划完全一致，正如费弗尔等认为:“组织与环境的关系越来越高，缺乏集中的协同程度，组织的依恋会更大。”中国司法体系模式趋向于能动型政府下的一套科层式权力运行机制，官僚化的运作程序以及行政化的组织形式，不可否认，这种体制模式对于我国改革开放以来所取得重大成就确实有不可磨灭的功劳，但是随着我国改革进入深水区、攻坚区，行政区划型的司法体系给与这个时代的红利所剩无几，一些弊端、问题渐渐的被学界、实务界所诟病，总体上体现以下几个方面:第一，从宏观上来讲，社会主义法治的一致性受到干扰。我国虽然是中央集权制国家，但是随着社会资源总量的提升，中央和地方权力机制的不断调整，中央对地方在宏观调控方面呈现强化，微观管理减弱迹象明显，而且宏观调控最终依赖地方微观管理的落实。行政区划与司法体系管辖相匹配甚至完全一致，在这样的土壤上，地方保护主义此消彼长就得到了滋生和蔓延。我们可以清楚地看到，各种案例验证了地方党委为经济发展保驾护航的名义片面要求法院保护地方利益的关注，造成法院不能正确处理局部利益和整体利益，而不只是局部的影响。第二、从法治实践精神来看，社会主义法治的公正性受到影响。现行体系下，行政区划型的司法机关的由于其人事权、财权等密切相关的权力基本上都掌握在地方政府的手中，司法机关在处理涉及地方利益的各类案件时，地方党政机关的利益就不得不在考虑范围内。例如，对于司法的财政保障，地方政府无疑是一个依靠的来源，一些媒体的报道总是不可避免地使用这样的声明“在地方党委政府的支持下。”在许多情况下，法院行政审判，在双方(法院和政府)的工作下以原告撤回而告终。在审判和执行政府或当地经济案件中的企业，法院的判决是常常处于两难。一些地方领导人对案件的建议，也往往被考虑在内，这是因为地方保护主义的存在而引起的问题，行政区划的司法制度具有相当的普遍性，形成了“行政打扰审判”等问题。第三、从微观上来看，作为社会主义法治的核心审判工作，其专业性受到损害。法院作为司法机关体系重中之重，审判工作更是法院一切工作的核心，但由于法院直接受当地党委的领导，过多的非审判类事务(例如地方党和政府会议，联席会议)干扰和牵制了法院的精力。同时，由于行政权的扩张及习惯思维的影响，常常把法院与政府的一个职能部门同等看待，使法院难以集中全力开展审判工作。此外，从发挥市场在资源配置中起决定性作用方面，割据一方的行政区划型司法体系与冲破利益藩篱、地区封锁、完善全国统一的社会主义市场经济体制的要求是相背离的，从某种意义上说，社会主义市场经济本质上是法治经济，悖离了社会主义市场经济的目标，从本质上是一种破坏因素，极不利于社会主义市场经济体制的建立和发展。

三、我国跨区域性司法机关的建构

司法与行政的关系范文第8篇

一、司法制度改革

1、现行司法制度的弊端随着法治的逐步推进和政治民主化程度的不断提高,公民、法人和其他杜会组织的权利意识、法治意识逐步增强,我国司法制度中与社会经济墓础不相适应的一面日益突显出来。有人将现行司法制度的弊端归纳为四个方面:一是司法的随意性和不可预见性;二是司法地方保护主义盛行;三是司法官员腐败现象严重;四是司法机关权威不足、效率低下。¹因此,推进司法改革,消除司法弊端,增强司法职能,实现司法公正,已经成为我国法治建设的关键之举。

2、行政司法制度存在的异端在司法制度改革的呼吁中,行政司法制度改革的呼声较高,主要原因是司法地方保护主义的盛行,使司法的公正性和权威性受到严重挑战。根据目前的司法制度,司法机关依行政区域设置,司法机关在组织人事、经费开支等涉及司法活动命脉的人、财、物方面受制于同级政府,造成了司法机关对地方政府的高度依赖,地方利益在客观上成为当地司法机关利益的一部分,一些地方的司法机关及其司法人员成了地方利益的忠实代表。而地方行政机关在展行职能过程中需要司法权的「保驾护航,司法机关往往被要求协助当地行政机构完成难以单独完成的任务。因此,司法与行政结成的利益共同体,使统一的司法体制几乎成了司法的地方自治,严重损害了司法机关的公正与权威。

3、司法制度改革的思路司法制度应该任何改革?有人提出:司法制度改革的思路有两种:一是以不改变现有法律制度为前提,对司法制度实行技术性改进的‘功能化”改革思路;二是以与司法相关的社会政治制度通盘改革为前提,对司法制度进行合理重组的“结构化’改革思路。就前者来说,司法制度的合理性程度如何,更重要的还要依赖于现代政治制度的安排。就后者而言,司法改革远不是一个部门内部的改革,在根本上是政治制度的改革,其涵义也就超出了司法制度改革的本身。

4、行政司法制度改革的思路我国国内的公法制度,主要是宪法和行政法制度,就行政司法的宪法背景而言,需要加强的是整个行政司法制度的权威性、公开性和可预测性,以及行政司法制度的统一性。地方行政机构利用和依赖司法机构来完成行政管理的任务,使司法成为地方行政机构向下推行政策和实现杜会控制的一部分,在这种情形下,行政诉讼难以为继,行政诉讼制度形同虚设。从法治的角度看,政府行为模式的变革需要通过法律化、制度化的方式来进行,因此,规范和引导政府行为模式变革的行政司法制度改革必将成为司法制度改革的中心问题.从上述意义上讲,行政司法制度的改革,必将涉及“功能化,和“结构化”二个方面。

二、行政司法制度改革

司法与行政的关系范文第9篇

程竹汝，上海行政学院政治学部主任、教授，上海大学博士生导师

司法监督在法治监督体系中

具有独特地位和基础作用

在社会主义法律体系已基本形成的条件下，全面推进依法治国必须重点予以突破的问题即法律的有效性问题。就中国法治可持续发展而言，解决这一问题，健全法治监督体系，充分发挥这一体系的作用，具有明显的针对性及现实意义。其中，司法监督，学界常常称之为司法审查，在法治监督体系建设中又具有独特地位和基础作用。

首先，司法审查是建立在“专司”法律监督的司法制度和机制基础上的。监督人们的行为是否符合法律的要求，是司法的固有职能。在法社会学的视野中，司法最一般的社会作用，可以用社会控制的概念予以解释。而社会控制的基本机制即监督机制。历史上，不同性质的社会所形成的社会控制结构、机制、方式，在具体形态上尽管存在着相当大的差别，但总体上主要包括道德、宗教、法律等形式。与其他社会控制的形式相比，司法系统在社会控制体系中具有极其重要的地位。对此，社会学家罗斯曾经概括说： “如果许许多多人本性就是安分守己的，而只有个别人才是出于害怕法律的惩办而遵从它，这也不能认为司法系统在社会秩序的维持中就处于无足轻重的地位。因为正是由于把法律强加到了少数坏人头上，所以大多数好人才敬重法律……因此，在某个特殊的时期，无论法律是怎样一个微不足道的压制老百姓的角色，它仍然是社会秩序大厦的基石。”

“社会秩序大厦的基石”，概括了司法系统作为社会控制形式的功能特征。而这一特征同时也就决定了司法系统在社会控制体系中所处的特殊地位：第一，司法是正式的社会控制形式。所谓正式控制，亦称制度化控制，它是指有组织的、有明文规定的控制，主要用于对一些重要的社会关系和行为进行社会控制。第二，司法是专门的社会控制形式。司法直接涉及对人们行为的事实确认、规范评价、法律制裁等行为控制机制。在职能和机制上，它是那种对人们的行为进行直接干预的专门的社会控制形式。第三，司法是最高的社会控制形式，即秩序范围内最后起作用的社会控制形式。 “正式约制往往是最后的办法，一般只是在非正式约制不能产生作用的时候才实施。”司法作为最高的社会控制形式，在更为根本的意义上是因为它是社会制度中生产公正的一个渊源，也是人们寻求公正的最后场所。

其次，监督公权行为是否符合法律的要求即司法审查，是现代司法典型的功能性特征。历史上，司法的社会控制功能是不断发展的，将公共权力的法律控制纳入司法领域，构成了现代司法系统典型的功能特征。从历史上看，这种功能是近代以来，特别是二战以后才开始凸显出来的。理论上，司法权原本被认为是国家权力中最弱的一种，但这里的所谓“弱”并不是指司法权对社会的作用弱，而是指相对于立法权和行政权来说，它无力与之相抗衡，处于弱势的地位。然而，二战后法治实践的发展，改变了司法权很少能够作用于政治系统的局面，特别是行政诉讼与司法审查等制度的发展，使司法权在行政和立法领域获得了延伸。

监督公权力的方式和途径无疑是多样的，党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），归纳了监督公权力的八种形式。但是，与其他监督形式相比，能够将公权力导向制度化方向的方式和途径中，法律和司法的途径恐怕是最为恰当的。司法监督的这一特色是由它本身起作用的独特方式所决定的。其一，它是常规的、经常起作用的机制；其二，它具有严格的监督程序，这是连接公权力与司法过程的常规性通道，只要这条通道畅通，对公权力的监督就具有制度化的意义。“司法制度在为公民提供制约政府权力的机制的同时，也对民众表达怨情规定了制度性的限制。司法体制的运作要遵循国家制定的法律，要严格地依照法律上的程序，要以证据作为判案的基本依据，使得司法在限制国家权力的同时也限制着民众表达不满的方式，从而有助于形成良好的社会秩序。”托克维尔也曾强调司法制度是公民用来与国家权力相抗衡的形式，其立论的基础正是司法监督的这一特色。司法监督的发展表明社会对待滥用政治权力的反应机制发生了根本的改变——将历史上由来已久的自发的、爆发性的、非常规性的反应机制，转变成为了自觉的、缓释性的、常规性的反应机制。

法治社会条件下，司法功能的一个显著特点，就是它不仅在私法领域，更重要的是在规范社会与国家、公民与政府关系的公法领域发挥作用。诚如有学者概括的那样：“现代司法活动与历史上的司法活动相比，其重要意义不在于其纯法律功能的变化——实际上诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能可以说是亘古未变，而在于司法与政治的关系发生了实质性的嬗变。”司法监督公权力的方式主要有：监督官员行为、行政诉讼和宪法诉讼。我国的司法监督主要表现为前两种形式。官员的行为是公权力的具体表现，权力是否被滥用在经验上只有诉诸官员们的行为是否正当合法。历史上，传统社会的司法事实上也一直保留着对官员们的某种监督，但在这一领域，现代司法监督则与之有着本质的不同——它要监督官员们像其他所有的人一样，平等地遵守同样的法律规则。行政诉讼可以称得上是典型的“公民权利与国家权力相抗衡”的形式。充分发挥公法关系中的司法监督作用是法治发展的必然趋势。

我国行政诉讼制度的建立经过了一个漫长的历史过程。1949年以前，在我国所引进的现代法律制度中就包含了行政诉讼制度。但其只有文本的意义，并无实际的作用。在1949年以后相当长的时间里，我国既无行政诉讼的制度，也无行政诉讼的做法。直到1982年， 《民事诉讼法（试行）》的颁布，才规定了人民法院有权受理法律规定可以起诉的行政案件，并在此后所颁布的130多部法律、法规中规定了当事人不服行政机关处罚的诉权。虽然法律上有了规定，但此时行政诉讼并未在全国范围开展起来，1990年10月1日绗政诉讼法》开始实施，标志着行政诉讼制度在我国正式确立。

健全司法监督的体制基础

所谓依法治国或日法治，概括起来讲就是现实社会在法律权威的有效约束下所形成的秩序状态。因此，全面推进依法治国的关键就在于营造法律权威。然而，尽管法律权威与司法权威在理论上是可分的，但就社会的普遍认知来说，它们则几乎就是一回事情。没有司法权威就不可能有法律权威。这样说来，在建设社会主义法治国家的努力中，我们面临的最大任务也是最困难的任务便是：欲树立法律的权威，就必须树立司法的权威。必须强调的是，任何司法权威都是在既定的司法体制基础上形成的。现实中具体的司法活动，包括司法监督活动，都是在既定的体制基础上进行的。因而从一定意义上讲，司法权威就是与之相适应的司法体制运行的结果。司法监督能否有效发挥作用，促进司法权威的形成，与具体的司法体制密切相关。

充分发挥司法监督的独特作用，健全相关的体制基础，是十八大以来执政党关于全面推进依法治国的重点之一。多项司法体制改革措施均具有激发司法监督作用的意义。按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的部署，对司法监督具有直接意义的体制改革措施主要包括三方面的内容：一是推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理；二是探索与行政区划适当分离的司法管辖制度；三是探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院。法理上，单一制国家的司法权当属中央事权。由于我国的法院系统和检察院系统庞大，将司法权统一至中央，目前条件不成熟。故在目前阶段上，先推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理。实践中，我国施行已久的司法区与行政区完全重叠的制度，对司法功能的正常发挥形成了诸多钳制。而理论上，司法区与行政区相交叉又构成法治统一的制度要求。因此，改变现行按行政区划确定司法管辖的制度，进而探索设立跨行政区划的司法机关，构成我国法治建设历史进程所呈现的一个现实要求。这些体制改革措施的直接目的就是克服司法地方保护主义，具有夯实司法监督体制基础，强化司法监督的现实意义。

我国现行的司法体制具有两个显著特点：一是党政部门对司法机关组织上的主导性；二是横向的司法组织关系配置。这两方面的特点是相互支持的。 “从渊源上看，这套体制与我国的政治传统存在着太多的密切联系，即由于历史上发达的官僚政治使我们今天处理司法问题也会非常自然地强调行政化的方式。因此，现行司法组织体制实际上是我国整个政治系统行政化倾向的一部分或一个缩影。”面对作为政治体制一部分的现实司法体制，全面推进依法治国遇到的体制性问题很多，但就法治政府建设所需的体制支持而言，最需要关注和改革的就是行政与司法之间的制度关系。由于司法机关被赋予了对行政机关具体行政行为通过诉讼进行合法性审查的监督权，我国原来在没有这项制度安排的情况下建立起来的司法与行政的制度关系，便面临着这样一种压力：即司法机关正常履行其职能的条件是它不能受制于行政机关，但我国业已形成的司法与行政之间的关系则表现为：一方面司法机关在人、财、物等资源供给上依赖于行政机关；另一方面，与此相关的司法机关的现实政治地位低于行政机关。这两方面关系极不利于司法监督职能的落实。

依法治国的实践表明，现行司法体制与司法的监督职能存在着明显的矛盾：行政机关相对较高的地位，以及行政机关对司法机关的人事、经费等管理关系，使司法统一和职权独立缺少必要的条件。十八届四中全会确定的上述改革措施，是我国司法改革数十年来真正可以称得上是体制性改革的措施。它试图按照法治的要求重新确立司法与行政、司法与地方的规范关系。基层和中级两个层级的人民法院和人民检察院，按行政隶属关系集中由各省、自治区直接管理，一定程度上切断了这两级司法机关与县、地或市的行政关系。这种做法可预测的后果包括：可以强化全国法制的统一，避免现行体制条件下司法机关过于分散的行政隶属关系所造成的地方保护主义；可以使司法机关远离同级党政机关而获得独立行使职权的条件，强化司法监督功能；使司法机关的政治地位获得提升，更加符合法治的要求和宪法的规定。总之，上述以纵向化为特征的司法管理体制改革，有利于司法机关摆脱来自于地方的各种不当干扰，依法独立行使审判权，充分发挥行政诉讼对行政行为的监督作用。

完善司法机关履行司法监督职能的制度条件

在谋划全面推进依法治国的布局中，《决定》提出了改善司法监督的诸多制度性措施。其中，健全行政机关尊重行政诉讼的相关制度建设和建立健全司法人员履行法定职责保护机制，对提升司法监督的效能具有直接的意义。

健全行政机关尊重行政诉讼的相关制度建设，有利于在司法监督的过程中，树立法律权威。《决定》要求，健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度。从行政诉讼的现实情况来看，这项制度建设的布局切中司法监督制约因素的要害，具有问题针对性。

一方面，行政诉讼是我国司法监督的主要形式，也是营造法律权威的核心场域。像其他领域的法治一样，法治政府建设也不可缺少他律机制的作用，其中最为重要和有效的就是司法机制。改革开放以来我国法治政府建设取得了明显进步，其中，司法监督的促动作用尤为明显。不仅公民和法人可以针对具体行政行为寻求司法救济，而且针对某些抽象行政行为也可以诉诸公益诉讼。因此，适应司法监督要求而进行相关体制改革，是建设法治政府的一个重要方面。如果说行政法是授权法的话，那么，政府的行为在现实性上是否能够谨守行政法律边界，司法审查在其中发挥着重要的监督和保障作用。

另一方面，行政诉讼制度实施以来，制度的运行过程暴露出了一系列的问题。出现了众所周知的所谓“两难”，即行政案件审判难和行政机关败诉案件执行难。一些行政机关不愿意当被告、不应诉、不出庭，甚至不适当地干预审判，指令法院违法不受理或者不依法裁判行政案件；一些法院慑于行政机关的权势，在其干预下不敢受理行政案件或者受理后久拖不决。而行政机关败诉的行政案件执行难更是一个较常见的现象。一些行政机关或行政官员无视法院的权威，公然藐视法院判决，甚至暴力阻挠法院强制执行；而法院由于在财政和人事等问题上受制于行政机关，不敢也无力对行政机关采取强制执行措施，结果导致许多原告胜诉的判决犹如一纸空文。

行政机关尊重行政诉讼相关制度的内容特别应包括：出庭应诉的主体及相关责任规定；干预行政案件的立案、审理、生效裁判的问责规定等。《决定》规定“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”，由于行政案件与党政领导职责的高关联性以及日积月累的行为惯性，这一规定应特别适用于行政案件。可以预期，这些制度的出台和实施将极大地改善司法监督的制度条件。

建立健全司法人员履行法定职责保护机制，有利于法官在履行职责中排斥现实权势关系的牵制，追求法律至上的精神，实现司法监督的法治价值。《决定》要求，建立健全司法人员履行法定职责保护机制，非应法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分。应该说，这已经比较全面地表达了中国司法人员职业保障制度的内容。

在具体的司法过程中，司法权无疑都是通过司法人员实现的，因此，与司法人员直接相关的一系列制度，对司法公正有着重大、直接的影响。对法治建设来说，司法人员相关的管理制度的建设具有明显的优先性。制度建设只有在这一层面上取得实质性的进展，才能支持法治的可持续发展。职务身份保障制度就是为了避免各种势力基于司法官身份而影响其独立、公正履行职责，故以法律的形式对司法官的身份予以固定，即司法官一经任用，非按法定条件并经法定程序，不得被弹劾、免职、调离或提前退休的制度。这项制度对司法监督具有特殊意义。从理论上讲，司法官身份是否稳定必然会影响到其职责的履行。如果在职务身份上，司法官处处受制于人，时时要忧虑自己身份的话，独立行使司法权进而公正司法就失去了前提。而在现实性上，由于司法监督的对象是公权力，掌握这些权力的人往往又是有能力影响司法官职业身份的人，因此，中国司法人员职业保障制度的建立，对司法监督具有重大的支撑作用。

像司法领域的其他改革一样，司法职业保障制度的推行在我国也遇到了一种两难的困境，即管理制度的改革与司法队伍的改变是互为前提的。由此看来，完善的司法职业保障制度决不是一件孤立的事情，它们共同发展的条件至少有两个：首先是司法角色录用制度的发展，从逻辑上说这应该是中国司法职业保障制度得以真正确立的前提，因为只有司法角色录用制度能够输出一个高质量的法官群体，对法官职业的保障才是对司法公正的保障。其次是司法机关内部管理体制的改革，由此可以尽量地消除法院内部行政化管理对法官职业的侵蚀，从而为司法职业保障制度提供现实条件。就这两方面的条件来看，联系《决定》关于司法权运行机制的改革措施和法治专门队伍的建设措施，中国的法治建设已有系统化的布局。

参考文献：

[1]罗斯，秦志勇等译，社会控制．北京：华夏出版社，1989: 95．

[2]波普诺，李强等译．社会学．北京：中国人民大学出版社，1999: 72．

[3]贺卫方，司法的理念与制度，北京：中国政法大学出版社．1998: 250.

[4]托克维尔，冯棠译．旧制度与大革命．北京：商务印书馆，1996: 263．

司法与行政的关系范文第10篇

司法体制改革是一项政策性极强、涉及面极广的深度改革，特别是关于法院、检察院人员的改革，其中关于法官、检察官管理改革则直接涉及到司法体制的基础性与制度性的问题，对突显法院、检察院的独立性，对于完全实现司法公平、公正、制度公信，消除司法弊端具有极为重要的意义，由此，司法体制改革受到全社会越来越广泛的关注。本文旨在通过对司法管理体制的研究探索，以促进司法体制改革的顺利推进。

 

一、司法体制改革面临的问题

 

(一)政府利益凌驾于司法权力

 

受我国具体国情、以及种种历史因素的影响，我国法院与检察院向谁负责的问题并未如宪法规定而得到根本性解决，而是在实际意义上成为了一个政府部门。法院、检察院在审理对于一个地区、或在一个大地区范围、或涉及对政府某一方面政策落实等等方面具有较大影响的案件时，法院与检察院审理案件往往不是以法律为准据，而必须是以地方政府对政府利益考量为准据，这就彻底颠覆了法院与检察院被宪法赋予的独立地位，本应与政府部门行政管理无关的法官和检察官，从事实上与政府部门、或者说是与政府主要官员及主要部门官员构成了千丝万缕的关系，使得法院与检察院想独立而不可能，丧失应有的司法权力，而只能服从于政府利益。

 

(二)司法无权威

 

由于在司法实践中，法院与检察院成为了事实上的政府隶属部门，故在司法裁判活动中，赋予法院与法官首要考量的不是法律的公平和公正，也不是法院独立的公信力，而是如何最大限度符合政府诉求;又由于法院与法官、检察院与检察官在裁判活动中法律不是唯一或首要量裁标准，司法机关与司法人员则无需严格恪守法律、严格依法办事，故然在裁判过程中的自由裁量权大到了几乎任性的程度。在其上述因素影响下，出现自由裁判、司法腐败也就成其为必然。又由于普通社会民众基本无背景和能力影响司法裁判，因而在一般的普通民众裁判中，司法权威性通常表现得较为充分，法院裁判不论是否具有公正与符合事实和法律，普通民众均无力改变结果。而如果有一定门路和财力，则结果有改变的可能。这种不依法办案，受权力意志左右，被社会关系影响，受利益关系驱使，社会公众也就不信任法院、不信任法院判决公正性，而且对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，司法体制自然也就不具权威。

 

(三)司法不公

 

司法裁判不公始终困扰着我国司法体制的大问题，由此而导致社会公众的不信任，已经严重地毁损了司法权威和形象。每次人大会议期间，关于司法公正始终是代表们热议的话题，在2015年3月两会期间，即有一名来自基层的代表发言时直言不讳地提出，在许多地方，普通民众对司法信任度仍然不高，甚至出现了完全有理打官司也要四处托人的现象，“这是让代表最感揪心的问题，也是各级司法机关必须正视的问题”。①而据甘肃省人民检察院统计数据显示，全省各级检察机关依据在诉讼监督中发现执法司法不公的职务犯罪线索，五年共立案侦查涉嫌滥用职权、徇私枉法等犯罪的执法司法人员417名，比前五年上升了50%。 ②

 

二、司法体制存在问题的因素分析

 

(一)行政权力治理置司法于从属地位

 

虽然从国家基本制度的层面，政府与司法部门同级执行机关，地位平等，但是，一方面从国家管理的实际来看，国家管理的主要职能均由政府行政部门来完成，是国家管理的主导机构;而司法部门主要是司职于国家秩序包括社会秩序与经济秩序的维护，属于国家管理的支持部门，这种状况导致的结果是政府占有的资源远非司法机关可比，其社会动员能力也远非司法机关可比;另一方面，司法机关并未彻底分立，二是必须接受行政机构政法委的领导与管理，法院的设置需要行政机关的批准，法院与检察院最高首长虽然由人大常委会任免，但实际上均由行政首长定夺，如当法院或检察院首长因故缺位时，通常是由行政机关指定院长，再待人大会追认，这就从实际上置于司法机关为行政机关的从属机构，行政机关自然可以干预和控制法院与检察院的正常司法活动，当政府利益需要时，即可支配司法权。

 

(二)政府机关对待法治的态度偏差

 

司法权威的本质是政治选择而非纯粹的司法选择，这种政治选择包括了两个方面的内涵，一个是国家政治制度对司法地位的确定，比如宪法对司法地位的界定;二是这个国家全社会、特别是政府机关对待法治的态度。上述两个因素直接决定了司法的权威性，在我国1982年宪法即从国家政治制度层面已经非常明确地确立了司法的权威性地位。但是在社会与政府管理层面，这个问题一直未能得到有效的解决，不论是从机构设置、人员管理上，还是从政府官员的依法治国、依法行政的意识上，并没有从意识上去尊重司法权威，仍然沿袭中国“政一统”的传统观念，从意识根源上并未意识到要依法行政，对待法治的态度不纯。因此，国家制定的较为完善的法律体系和制度，一旦延伸到地方，便很快成为可由地方政府或地方行政与行政部门领导任意解释、左右，甚至是摆布、服从于政府利益的工具，如牢牢地抓住人事任免权力不放，通过政法委或政府主要领导直接干涉司法活动。当政府行政机构及政府工作人员对司法权威缺乏必要的尊重与敬畏时，当国家行政与国家制度出现偏差，使司法机构和司法人员与普通政府公务员无所区别时，司法权威自然无存，权威不存，社会公众对司法的尊重与敬畏，也将无所依凭。

 

(三)行政裁量干预下的自由裁量权泛滥

 

自由裁量权是法官在法律实质要件确定的情况下，在法律授权范围内，依据立法目的和公正、合理原则，自行判断行为条件、自行选择行为方式和自由做出裁判的权力。其实质是司法机关和法官依据相关的法律标准和价值取向实行裁判行为选择的一个过程，这个权力的核心是以法律为准据，以立法目的和公正、合理为原则，权力的实现必须建立在一个干净的法律与裁判环境之上，即任何时候、任何案件、任何条件下，司法机构与司法人员可以完全依据法律规定与立法精神进行独立裁判。但是由于行政裁量干预的无限度，从政府的层面已经打破了法律的权威，击穿了立法精神和法律标准，从而以法律层面外的外来者强制性地行使了司法机关与司法人员的职能，同时以法律体制的身份无限量地行使了行政自由裁量权。而在人事的层面上，司法机构人员受制于行政机关，面对行政机构的裁量权而难以自己的职业或职业前途抗拒。由此环境必然导致司法人员的自由裁量权泛滥，完全可以无视法律的威严和约束，在自由裁量权的名义下行使私权，完全可以在政府干预裁量下以公权换私权，司法不公自然也就有了滋生的环境和条件，司法腐败就自然了。

 

三、司法体制改革路径

 

(一)政法委权属关系重构

 

根据我国《宪法》规定，法院与检察院为国家独立机构，直接向国际权力机关人民代表大会和人大常委会负责，也就是说司法机构在法律上是与党政机关并行，并独立行使职权的国家机构。然而目前我国具体的司法体制是权力机构并没有监管司法系统的专门机构，不对司法机构具有任何的实质性监管权，包括最高首长、审判员与检察员的罢免权、否决权，以及质询权等。法院与检察院除了每年向权力机关报告自己的工作情况以外，所有工作实际上只对政法委负责，政法委则掌握了包括法院与检察员最高首长、审判员与检察员的任免权，这样就使法院与检察院从实质上始终无法脱离行政而独立，行政权与司法权也就无法真正做到分立。因而有必要对政法委权属关系进行改革，予以重构，其改革路径主要为：一是采取将政法委的隶属关系从党委分离出去，归由人大常委会管辖的方式，以实现真正的分立。二是采取赋予人大常委会实质性的包括最高首长、审判员与检察员的罢免权、否决权，以及质询权，以把握人事最直接的方式，使司法与行政保持一定的距离;三是将政法委的人事任免权变更为实质上的建议权，增加政法委提出罢免，请求审议权，以及在人大闭会期间，最高首长因故缺位时，指定首长权。

 

(二)构建法律至上理念与司法权威

 

法律至上的理念是司法司法能够独立的基础，依法行政则是确立司法权威的关键，如果政府没有法律至上的理念，不具有依法行政的精神，司法独立与司法权威都将无法实现，而“人治”与“法治”的根本就是包权与分权。然而在社会实践中，由于我国“人治”观念经过几千年的发展已经非常根深蒂固，一直到现代知识社会，不少政府部门、政府官员都习惯于以“人治”观念治理社会，这些官员首先从思想意识上就排斥“法治”，习惯于长官意志治理。因而司法改革的核心之一就是必须改革所有政府部门与政府官员的“人治”观念，构建法律至上理念，这也是十八大以来党中央推行司法改革的基本目标之一。在国家治理理论与实际中，法律至上与确保司法权威并不排斥政治权威、执政党执政、党的权威，而是维护执政与党的政治权威的有效支持。它要求的政治权威应当尊重司法权威，在法治精神指导下发挥政治权威的作用，以避免政治权威干预司法过程。在这个基础上，政府部门与政府官员应该尊重宪法赋予司法机关的权威地位，司法机关与司法人员裁判案件的专属权力，并以国家强制力保障其权威地位的。同时，政府亦应尊重司法的程序性，不以各种形式对司法过程进行挤压和干预，从而予司法以干净的环境。

 

(三)合理建构自由裁量权

 

由于法律是典型的先验总结，并有着极为严格的限定，故自由裁量权的运用亦有着极为严格的限定与适度;又由于对行为的裁判首先取决于对行为性质的界定，界定结果不同则裁判结果亦不同，故行为性质界定同属于自由裁量权的范围，而司法是否公正，自由裁量权的适度、科学、合理的运用至关重要，而且攸关司法体制的完善。因此，要完善司法体制，实现司法公正，必须合理建构自由裁量权，首先是要在重构司法独立地位、法律至上理念与司法权威的基础上，实现行政权力包括行政裁量权的退出;其次是司法工作者专业准入制。根据十八届四中全会精神，推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，完善法律职业准入制度，建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制，完善职业保障体系;三是实行终身追责制，合理慎用自由裁量权。即法官、检察官对所经办的案件裁判结果终身负责，一旦出现冤假错案，任何时候司法人员都必须承担责任;四是审判一致制。即除非出现法定情形，必须做到一案法官终审，以确保裁判裁量适当，客观公正。

司法与行政的关系范文第11篇

关键词：行政规范行为　适用力　行政权　司法权　司法审查

司法适用力即国家机关制定的规范性文件对司法机关的拘束力，是规范性文件法律效力的一种形式。它体现了国家法律创设机关与司法机关的法律关系，与一国特定的宪政体制相适应。司法适用力体现为司法机关对法律创设机关意志的确认和遵从及国家立法权及行政立法权对司法权的制约力，与立法权的司法审查形成既相互冲突又协调统一的整体。然而这一基本理论问题目前还未得到法学界的普遍关注。特别是行政规范的司法适用力问题。由于行政规范的主体的多元性及效力的多层次性，行政规范的司法适用力较为复杂，在各种不同效力等级的行政规范适用力的问题上，我国目前既无宪法和法律依据，也缺乏理论上的深入研究。

行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。

议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。

然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”①

其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前，英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国，受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响，国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。

行政立法效力产生的原因可归结为：通过国会授权产生了其合法性的基础，从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力，无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权，都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属，是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权，就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权，就应该赢得其他主体的认同和尊重，即使是司法机关也不例外。当然，行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内，甚至必须有明示的法律依据。在法国，行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制，不能与法律相抵触；而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受制于宪法，但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法，必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定，我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。行政法规和行政规章的制定，也需要以法律授权为基础。可见，行政立法权的行使并不能超出法律的控制，需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行，这是行政规范行为司法适用力产生的前提。

此外，从实证的角度，行政立法虽然与议会立法的主体不同，但其作为国家意志的本质属性和外在特征是一致的。由于在行政领域内议会立法的萎缩及行政立法的主导地位，司法机关在处理大量行政争议时不可能避开行政立法而只适用法律的规定，尽管司法机关没有认同和适用行政规范行为的法定义务，但出于实际需要，司法机关不能不接受行政权扩张的现实，受行政立法权的制约，从而使行政立法的司法适用力获得了存在的合理性。

然而，由于行政规范行为主体的多元性及其形式的多样性，行政规范行为的司法适用力也存在着差异性。美国的行政规章，根据其内容可分为立法性规章和解释性规章两大类，立法性规章是对涉及相对方实体权利义务的创设，而解释性规章只是为执行法律对相应内容所作的说明和解释。立法性规章具有法律效力，包括对相对人的强制执行力以及对法院的适用力。而对解释性规章是否具有法律效力存在着争议，有人认为解释性规章不具有法律效力，因为解释性规章只代表行政机关对法律的认识，其本身并不影响人们的权利和义务。法院和诉讼当事人可以适当地以解释性规章作指南，但对法院并无必须遵循的约束力。法国行政机关可以制定四种内容不同的条例：执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。各种条例由于制定的主体的不同法律效力也不同，上下级行政主体地位的等级决定了它们所制定的条例效力上的差异，因而对法院适用的约束力也不同。我国的行政法规、行政规章及行政规定，由于其制定主体法律地位的多层次性，其司法适用力也存在着显著的差异。国务院制定的行政法规应当成为司法审判的依据，即凡是行政法规的内容对司法机关均有约束和适用的效力。国务院各部门及地方人民政府制定的行政规章对司法机关却没有强制适用的效力，司法机关在审理案件时可以据以参照。而其他政府机关的行政规定对法院没有任何约束力。1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于国务院制定的行政法规可以引用，国务院部委规章、地方人民政府规章凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。

行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查是密不可分的，在一国的宪政体制中，体现了行政权与司法权的相互作用的关系。行政立法的司法适用力表现为行政权对司法权的约束，相反，行政立法的司法审查则表现为司法权对行政权的监督。大陆法系和普通法系国家都不排斥司法机关对行政权的控制，当然包括对行政立法权的控制。英国和美国作为具有相同法源的普通法国家，其相同之处在于特别强调普通法的统一性和权威性，不仅行政机关要受制于普通法，议会也应该服从普通法。普通法院应有权判定议会制定的法律是否违反普通法的权利和理性，这被认为是近代兴起的司法审查权的滥觞。因而，普通法系国家强调司法优先的原则，其行政法的核心在于对行政权的控制，美国法院对行政立法的监督是通过司法审查实现的，通过诉讼的方式审查行政立法行为是否违宪是否越权。美国行政立法的司法审查程序是由行政相对方发动的，在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对方实际损害之前，相对方认为规章越权、违法，将导致其权益受到重大损害时，可请求法院禁止令；当规章颁布实施后并已经造成了相对方的损害时，相对方可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。法国采用的是二元司法制度，凡对行政条例的合法性有争议的，原则上得向法院提起越权之诉，当利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益时，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例；也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效。此外，在法国，行政条例受行政法院的管辖，但一切审判机关，不论属于普通法院系统或行政法院系统，有权解释条例的意义。

司法与行政的关系范文第12篇

内容论文摘要：行政规范行为的司法适用力是行政规范行为法律效力的一种形式。行政权与司法权的相互关系在规范行政行为的效力上体现为行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查。 论文关键词：行政规范行为 适用力 行政权 司法权 司法审查 司法适用力即国家机关制定的规范性文件对司法机关的拘束力，是规范性文件法律效力的一种形式。它体现了国家法律创设机关与司法机关的法律关系，与一国特定的宪政体制相适应。司法适用力体现为司法机关对法律创设机关意志的确认和遵从及国家立法权及行政立法权对司法权的制约力，与立法权的司法审查形成既相互冲突又协调统一的整体。然而这一基本理论问题目前还未得到法学界的普遍关注。特别是行政规范的司法适用力问题。由于行政规范的主体的多元性及效力的多层次性，行政规范的司法适用力较为复杂，在各种不同效力等级的行政规范适用力的问题上，我国目前既无宪法和法律依据，也缺乏理论上的深入研究。 行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。 议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。 然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”① 其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前，英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国，受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响，国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。 行政立法效力产生的原因可归结为：通过国会授权产生了其合法性的基础，从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力，无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权，都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属，是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权，就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权，就应该赢得其他主体的认同和尊重，即使是司法机关也不例外。当然，行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内，甚至必须有明示的法律依据。在法国，行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制，不能与法律相抵触；而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受制于宪法，但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法，必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定，我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。行政法规和行政规章的制定，也需要以法律授权为基础。可见，行政立法权的行使并不能超出法律的控制，需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行，这是行政规范行为司法适用力产生的前提。 此外，从实证的角度，行政立法虽然与议会立法的主体不同，但其作为国家意志的本质属性和外在特征是一致的。由于在行政领域内议会立法的萎缩及行政立法的主导地位，司法机关在处理大量行政争议时不可能避开行政立法而只适用法律的规定，尽管司法机关没有认同和适用行政规范行为的法定义务，但出于实际需要，司法机关不能不接受行政权扩张的现实，受行政立法权的制约，从而使行政立法的司法适用力获得了存在的合理性。 然而，由于行政规范行为主体的多元性及其形式的多样性，行政规范行为的司法适用力也存在着差异性。美国的行政规章，根据其内容可分为立法性规章和解释性规章两大类，立法性规章是对涉及相对方实体权利义务的创设，而解释性规章只是为执行法律对相应内容所作的说明和解释。立法性规章具有法律效力，包括对相对人的强制执行力以及对法院的适用力。而对解释性规章是否具有法律效力存在着争议，有人认为解释性规章不具有法律效力，因为解释性规章只代表行政机关对法律的认识，其本身并不影响人们的权利和义务。法院和诉讼当事人可以适当地以解释性规章作指南，但对法院并无必须遵循的约束力。法国行政机关可以制定四种内容不同的条例：执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。各种条例由于制定的主体的不同法律效力也不同，上下级行政主体地位的等级决定了它们所制定的条例效力上的差异，因而对法院适用的约束力也不同。我国的行政法规、行政规章及行政规定，由于其制定主体法律地位的多层次性，其司法适用力也存在着显著的差异。国务院制定的行政法规应当成为司法审判的依据，即凡是行政法规的内容对司法机关均有约束和适用的效力。国务院各部门及地方人民政府制定的行政规章对司法机关却没有强制适用的效力，司法机关在审理案件时可以据以参照。而其他政府机关的行政规定对法院没有任何约束力。1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于国务院制定的行政法规可以引用，国务院部 委规章、地方人民政府规章凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。 行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查是密不可分的，在一国的宪政体制 中，体现了行政权与司法权的相互作用的关系。行政立法的司法适用力表现为行政权对司法权的约束，相反，行政立法的司法审查则表现为司法权对行政权的监督。大陆法系和普通法系国家都不排斥司法机关对行政权的控制，当然包括对行政立法权的控制。英国和美国作为具有相同法源的普通法国家，其相同之处在于特别强调普通法的统一性和权威性，不仅行政机关要受制于普通法，议会也应该服从普通法。普通法院应有权判定议会制定的法律是否违反普通法的权利和理性，这被认为是近代兴起的司法审查权的滥觞。因而，普通法系国家强调司法优先的原则，其行政法的核心在于对行政权的控制，美国法院对行政立法的监督是通过司法审查实现的，通过诉讼的方式审查行政立法行为是否违宪是否越权。美国行政立法的司法审查程序是由行政相对方发动的，在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对方实际损害之前，相对方认为规章越权、违法，将导致其权益受到重大损害时，可请求法院禁止令；当规章颁布实施后并已经造成了相对方的损害时，相对方可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。法国采用的是二元司法制度，凡对行政条例的合法性有争议的，原则上得向法院提起越权之诉，当利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益时，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例；也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效。此外，在法国，行政条例受行政法院的管辖，但一切审判机关，不论属于普通法院系统或行政法院系统，有权解释条例的意义。 在我国宪政体制中，一府二院与人大之间的关系比较明确，但在一府二院之间的关系上，过分凸显行政权力，表现在行政立法权与司法权的关系上，行政立法可以制约司法审判，而司法权却不能行使对行政立法的监督权，这表明我国国家权力结构的失衡，导致实践中的行政滥权和司法权对行政权力监督的低能。我国行政法原则上赋予了司法机关对具体行政行为的审查权，但却否定行政规范行为的可诉性。在行政诉讼的受案范围中不包括抽象行政行为。这一规定，不但有悖于法理，不利于相对方合法权益的保护，也与现行《行政复议法》不相衔接。我国的《行政复议法》首次将抽象行政行为纳入司法审查的范围，改变了过去只有具体行政行为才受审查监督的陈规。《行政复议法》是部分地对抽象行政行为进行审查，即其审查的范围只包括行政法规及行政规章以下效力等级的规范性文件，而且仅仅是相对方在对具体行政行为不服提出行政复议时，对其依据的抽象行为进行的附带性审查。其审查范围和方式还是有相当的局限。但它毕竟向前迈出了坚实的一步，体现了我国行政领域的实体正义对程序的变革要求。然而我国行政诉讼法至今仍未形成与行政复议管辖范围的对接，这不但造成了人们对行政规范行为司法适用性认识上的迷乱，而且在司法实践中，对行政规范行为处理也会造成复议与诉讼的不衔接。对抽象行政行为的复议决定不服，相对方目前不可能获得司法上的救济。因此，我国应通过修改《行政诉讼法》，扩大行政诉讼的受案范围，加强司法机关对行政权力的审查监督。这不但是完善国内行政立法的需要，也与WTO的规则体系接轨，因为WTO协定明确将抽象行政行为纳入司法审查的范围。由于对抽象行政行为的司法审查涉及到我国宪政体制，将抽象行政行为纳入到我国行政诉讼范围，意味着国家机关组织系统的重大调整，为加强司法权的独立性和监督能力，在我国建立独立的行政法院系统不失为一种现实选择。 注释：①转引自曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第27页，红旗出版社1998年出版

司法与行政的关系范文第13篇

关键词:行政诉讼 性质 诉讼程序 监督行政 救济权利 

    一、行政诉讼性质概述

    (一)行政诉讼性质界定

    性质即“事物的特性和本质”,是“一种事物区别于其他事物的根本属性”,是事物一般性和特殊性的辩证统一。性质是事物的内在规定性,“质是使事物成为它自身并使该事物同其他事物区别开来的内部规定性。质和事物的存在是同一的,特定的质就是特定的事物存在本身”。一件事物或者一类事物的“本质”就是指它的那样一些性质,这些性质一经变化就不能不丧失事物自身的同一性。从性质概念在哲学意义上的内涵可知,行政诉讼的性质是指行政诉讼这样一种客观存在的社会制度的根本属性,它既表明行政诉讼作为一种法律制度的一般性,又表明行政诉讼区别于其它法律制度的特殊性。

    1、行政诉讼性质是行政诉讼的内在规定性。行政诉讼性质与行政诉讼制度的存在是同一的,即有行政诉讼制度必有这样的性质;具备某些特定性质的事物一定是行政诉讼制度。不同国家的行政诉讼制度表现形式不同,名称也不尽一致,如果仅从表象判断,无法进行深入地比较研究。行政诉讼的本质为我们解决了这一问题,不管名称为何,表现怎样,只要在本质上具有共性就是行政诉讼制度。

    2、行政诉讼性质通过行政诉讼现象表现出来。本质是看不见、摸不着的,是通过思维抽象得出的结论,认识行政诉讼的本质只能从行政诉讼现象人手,运用科学的分析方法拨开覆盖在现象表面的面纱,才能看清事物的本来面目,不能简单地将行政诉讼现象视为行政诉讼的本质。

    3、行政诉讼性质具有稳定性。决定行政诉讼性质的是行政诉讼内部的矛盾关系,只要基本矛盾没有改变,行政诉讼性质就不会改变。稳定性下蕴涵着复杂性,矛盾不同方面的相互转化和斗争决定行政诉讼性质表现的重点不同。行政诉讼性质的稳定性为我们正确认识行政诉讼性质提供了可能性,行政诉讼内部矛盾的复杂性为我们认识特定历史条件下行政诉讼性质带来了困难。

    4、行政诉讼性质具有多元性。行政诉讼的性质并非是单一、唯一的,而是具有多个方面的性质,即在某一层次上的本质表现为多个方面。“多元的法律本质相应地支配着多元的法律现象”;反过来看,多元的法律现象反映多元的法律本质。多元本质之间并没有轻重之分、本质与非本质之别。只是在特定的历史条件下,某一方面的本质表现更突出。

    5、行政诉讼性质具有层次性。正确认识行政诉讼的性质,首先要认识其多元本质,其次,要认清其多层次的本质。行政诉讼性质的多元性与多层次性是不同的,多元性从横的方面反映行政诉讼性质,多层次从纵的方面反映行政诉讼性质。

    (二)行政诉讼性质与相关范畴辨析

    1、行政诉讼性质与价值。行政诉讼价值是行政诉讼这种客观事物对主体需要的满足程度。性质具有客观性,价值具有主观性。两者之间的关系可以表述为:性质决定价值,价值反映性质。一个国家特定历史时期行政诉讼的性质表现直接决定行政诉讼的价值:行政诉讼性质突出表现为行政法律监督制度,则更加追求秩序与效率价值;行政诉讼性质突出表现为行政救济制度,则更加追求公正与自由价值。价值不能脱离性质,价值反映性质并实现性质。性质与价值的辩证关系告诉我们,对一国行政诉讼制度的认识可以通过性质来考察价值,也可以通过价值来反推性质。

    2、行政诉讼性质与立法目的。性质具有客观性,目的具有主观性,性质决定目的。立法者不能脱离行政诉讼的客观性质而希望通过行政诉讼达到不切实际的目的,这是一种纯粹的主观臆想,这样的目的根本不可能实现。“立法目的与法律的性质密切相关,只能在法律的性质之中择其要者追求之。追求某种脱离开该法律性质的所谓目的必然偏离法律的实质,从而可能使得其所制定的法律是彼法而非此法。”受行政诉讼性质的制约,行政诉讼立法的目的亦有多种选择。

    3、行政诉讼性质与功能。行政诉讼性质是行政诉讼制度作为一种科学

制度的客观存在,而行政诉讼功能是这一制度在客观上所发挥的作用。性质与功能都具有客观性。从总体上看,制约行政诉讼功能的相关因素按其重要性可以分为决定性的因素和影响性的因素。行政诉讼的性质决定行政诉讼的功能,行政诉讼的功能同时受制于其它条件如立法目的、法治环境、法律意识等因素的影响。行政诉讼性质是决定行政诉讼功能的首要因素,性质不同,功能自然有差异。

    二、行政诉讼之外部现象与内部矛盾

    (一)行政诉讼性质之考察视角

    1、过程视角:行政诉讼表现为一种“诉讼”。行政诉讼的主管机关是司法机关。当代各国行政诉讼制度各具特色,行政诉讼主管机关的名称、法律地位、性质等方面的差异也很大,但它们具有一个共同的特点,即都是行使司法权的机关。“行政诉讼的核心是以审判方式的诉讼程序解决行政争议,监督行政活动。至于解决争议的机关是行政法院或普通法院,或法律所创设的其它机构,不是问题的关键所在。”

    2、内容视角:法院侧重审查“被告”的行为。司法审查的对象是被告的行政行为。虽然各国行政诉讼(司法审查)范围宽窄不同,但总体来看,可受司法审查的行为都是行政行为。“对法院来说,某种行为是不是行政行为,往往可能构成司法审查的先决条件,因为只有行政行为才能成为司法审查的对象。”行政诉讼强调被告的举证责任。从各国行政诉讼(司法审查)举证责任分配的规则来,都在一定程度上强调了被告对自己作出的行政行为负有举证责任。

    3、主体视角:原被告双方法律地位“恒定”。一般情况下,行政诉讼的原告是行政相对人,也就是说只有行政相对人才享有起诉权;而行政主体则没有起诉权。这是因为在行政管理法律关系中,相对人处于被管理、受支配的地位,与行政主体之间产生争议时需要寻求有关机关的救济;而行政主体因享有行政权,不需要司法权的救济。与此相对,行政诉讼的被告始终是享有行政权的组织。

    (二)决定行政诉讼性质的内在矛盾

    1、权力与权力的关系。权力制衡(约)是行政诉讼产生的内在动因。就立法权与行政权的关系而言,行政应受立法支配。为了保证立法对行政的有效控制,设置一定的监督机制是必不可少的,司法审查就发挥了这种监督作用。立法权对行政权的支配关系为司法审查提供了依据,司法审查的核心就是审查行政权的行使是否合法。就司法权与行政权的关系而言,对行政权的控制既有来自立法权的控制也有来自司法权的控制和行政权自身的控制。但司法控制具有不可比拟的优点。司法审查以司法权力来制约行政权力,它典型地反映国家权力的分工与制约,保障人民的民主权利,体现宪政体制的民主理念。就立法权与司法权的关系而言,不同宪政体制的国家两者关系差异较大:一种关系是司法权从属于立法权,受立法权的监督。另一种关系是司法权独立于立法权,对立法权负有监督职责。我国属于第一种体制。在这种关系下,法院不能对立法机关制定的法律行使审查权,因为司法机关的地位低于立法机关,但法院可以审查行政机关的行为是否符合法律。

    2、权利与权力的关系。具体来看,权利与权力的关系包括公民权利与立法权的关系、公民权利与行政权的关系以及公民权利与司法权的关系。对公民权利进行救济是行政诉讼的核心关怀。就公民权利与立法权的关系而言,一方面,立法权应制定实体法规范确认公民的权利;另一方面,立法权也应设置相应的司法程序以保护公民的权利,在权利受到侵害时为其提供及时的法律救济。公民通过行政诉讼维护自己的权益,既要有实体法关于权利的规定,又要有程序法对救济途径的规定。就公民权利与行政权的关系而言,国家行政经历了从消极行政到积极行政的转变,因此带来了行政权的膨胀。而行政权膨胀的结果之一就是有可能侵犯公民权利,行政权的范围越广,侵权的机会就越多。对于现代的积极行政,如果缺少救济途径,则法律尊严无从维护,公民权益失去保障。就公民权利与司法权的关系而言,“有权利必有救济”已成为一条法律定理。

    三、行政诉讼性质之全面透视

    (一)程序性:行政诉讼司法程序之属性

    1、行政诉讼是解决“行政争议”的程序。从法学的视角看,社会生活主体之间发生的争议主要有三种,即民事争议、刑事争议和行政争议。行政争议是在行政管理活动中国家行政机关与行政管理相对人之间发生的有关行政法律关系的权利义务争执。

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p; 2、行政诉讼是运用“司法权”解决行政争议的程序。行政争议可以通过自力救济、社会救济和公力救济这三种形式来解决。行政争议与民事争议最大的差别在于主体地位的不平等性,这一点决定了行政争议更适合通过公力救济的方式加以解决,自力救济和社会救济的方式容易使弱者一方的权益受到侵害。解决行政争议的公力救济方式包括立法机关解决争议、行政机关解决争议和司法机关解决争议。行政诉讼的实质是通过司法途径审查行政行为的合法性,以解决行政争议。

    3、行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序。行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度。作为一种诉讼程序制度,行政诉讼的性质与行政复议的性质具有根本的差别:前者是诉讼程序制度,结果是司法行为;后者是行政程序制度,结果是行政行为。“行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度”这一命题只完成了对行政诉讼性质认识的第一步,只停留在这一层面上并没有全面的认清行政诉讼,也不能说明为什么行政诉讼要从民事诉讼中分离出来。监督行政与救济权利的需要是行政诉讼与民事诉讼分野的重要原因,与民事诉讼相比,行政诉讼承载了更多的政治功能。

    (二)监督性:行政诉讼权力制约之属性

    1、行政诉讼是“监督行政”的制度。行政法制监督包括立法机关的监督、行政机关的自我监督、司法机关的监督和社会力量的监督。法院通过行政诉讼进行的监督,是通过个案的审理发挥监督的作用,其直接监督的对象是被起诉的行政行为,但对行政机关今后的执法具有一定的警示作用;“行政诉讼作为一种控制行政权的制度,由法院通过对行政行为进行审查使国家行政权力与其责任相符并保证其在法律范围内运行。”

    2、行政诉讼是“司法权”对行政权的监督。在行政诉讼中法院居于主导地位,原告与作为被告的行政机关处于平等的地位并且都应接受法院的支配,通过这种诉讼活动发挥监督的作用。司法机关的监督与其它主体监督相比,具有法律性、中立性、事后性、被动性、有限性、监督方式独特性的特点。

    3、行政诉讼是司法权对行政权的法律监督制度。行政诉讼是一种行政法律监督制度,而不是对公民、法人或其它组织的监督。以司法权与行政权的关系为视角,行政诉讼是司法权对行政权的监督。作为一种行政法律监督制度,司法权行使的被动性特征决定了行政诉讼是一种消极、被动的监督方式,也就是说,行政诉讼作为一种监督制度发挥作用的前提完全取决于相对人是否起诉。

    (三)救济性:行政诉讼权利救济之属性

    1、行政诉讼是“救济权利”的制度。在我国,行政机关解决相对人认为行政机关违法的行政纠纷的途径主要是行政复议、信访和行政仲裁,行政复议是行政机关救济的主体,信访和行政仲裁是其有益补充。司法机关的救济就是行政诉讼,通过行政诉讼可以调处国家利益和个人利益之间的关系,

司法与行政的关系范文第14篇

关键词:行政诉讼 性质 诉讼程序 监督行政 救济权利

一、行政诉讼性质概述

(一)行政诉讼性质界定

性质即“事物的特性和本质”,是“一种事物区别于其他事物的根本属性”,是事物一般性和特殊性的辩证统一。性质是事物的内在规定性,“质是使事物成为它自身并使该事物同其他事物区别开来的内部规定性。质和事物的存在是同一的,特定的质就是特定的事物存在本身”。一件事物或者一类事物的“本质”就是指它的那样一些性质,这些性质一经变化就不能不丧失事物自身的同一性。从性质概念在哲学意义上的内涵可知,行政诉讼的性质是指行政诉讼这样一种客观存在的社会制度的根本属性,它既表明行政诉讼作为一种法律制度的一般性,又表明行政诉讼区别于其它法律制度的特殊性。

1、行政诉讼性质是行政诉讼的内在规定性。行政诉讼性质与行政诉讼制度的存在是同一的,即有行政诉讼制度必有这样的性质;具备某些特定性质的事物一定是行政诉讼制度。wWw.133229.cOm不同国家的行政诉讼制度表现形式不同,名称也不尽一致,如果仅从表象判断,无法进行深入地比较研究。行政诉讼的本质为我们解决了这一问题,不管名称为何,表现怎样,只要在本质上具有共性就是行政诉讼制度。

2、行政诉讼性质通过行政诉讼现象表现出来。本质是看不见、摸不着的,是通过思维抽象得出的结论,认识行政诉讼的本质只能从行政诉讼现象人手,运用科学的分析方法拨开覆盖在现象表面的面纱,才能看清事物的本来面目,不能简单地将行政诉讼现象视为行政诉讼的本质。

3、行政诉讼性质具有稳定性。决定行政诉讼性质的是行政诉讼内部的矛盾关系,只要基本矛盾没有改变,行政诉讼性质就不会改变。稳定性下蕴涵着复杂性,矛盾不同方面的相互转化和斗争决定行政诉讼性质表现的重点不同。行政诉讼性质的稳定性为我们正确认识行政诉讼性质提供了可能性,行政诉讼内部矛盾的复杂性为我们认识特定历史条件下行政诉讼性质带来了困难。

4、行政诉讼性质具有多元性。行政诉讼的性质并非是单一、唯一的,而是具有多个方面的性质,即在某一层次上的本质表现为多个方面。“多元的法律本质相应地支配着多元的法律现象”;反过来看,多元的法律现象反映多元的法律本质。多元本质之间并没有轻重之分、本质与非本质之别。只是在特定的历史条件下,某一方面的本质表现更突出。

5、行政诉讼性质具有层次性。正确认识行政诉讼的性质,首先要认识其多元本质,其次,要认清其多层次的本质。行政诉讼性质的多元性与多层次性是不同的,多元性从横的方面反映行政诉讼性质,多层次从纵的方面反映行政诉讼性质。

(二)行政诉讼性质与相关范畴辨析

1、行政诉讼性质与价值。行政诉讼价值是行政诉讼这种客观事物对主体需要的满足程度。性质具有客观性,价值具有主观性。两者之间的关系可以表述为:性质决定价值,价值反映性质。一个国家特定历史时期行政诉讼的性质表现直接决定行政诉讼的价值:行政诉讼性质突出表现为行政法律监督制度,则更加追求秩序与效率价值;行政诉讼性质突出表现为行政救济制度,则更加追求公正与自由价值。价值不能脱离性质,价值反映性质并实现性质。性质与价值的辩证关系告诉我们,对一国行政诉讼制度的认识可以通过性质来考察价值,也可以通过价值来反推性质。

2、行政诉讼性质与立法目的。性质具有客观性,目的具有主观性,性质决定目的。立法者不能脱离行政诉讼的客观性质而希望通过行政诉讼达到不切实际的目的,这是一种纯粹的主观臆想,这样的目的根本不可能实现。“立法目的与法律的性质密切相关,只能在法律的性质之中择其要者追求之。追求某种脱离开该法律性质的所谓目的必然偏离法律的实质,从而可能使得其所制定的法律是彼法而非此法。”受行政诉讼性质的制约,行政诉讼立法的目的亦有多种选择。

3、行政诉讼性质与功能。行政诉讼性质是行政诉讼制度作为一种科学

制度的客观存在,而行政诉讼功能是这一制度在客观上所发挥的作用。性质与功能都具有客观性。从总体上看,制约行政诉讼功能的相关因素按其重要性可以分为决定性的因素和影响性的因素。行政诉讼的性质决定行政诉讼的功能,行政诉讼的功能同时受制于其它条件如立法目的、法治环境、法律意识等因素的影响。行政诉讼性质是决定行政诉讼功能的首要因素,性质不同,功能自然有差异。

二、行政诉讼之外部现象与内部矛盾

(一)行政诉讼性质之考察视角

1、过程视角:行政诉讼表现为一种“诉讼”。行政诉讼的主管机关是司法机关。当代各国行政诉讼制度各具特色,行政诉讼主管机关的名称、法律地位、性质等方面的差异也很大,但它们具有一个共同的特点,即都是行使司法权的机关。“行政诉讼的核心是以审判方式的诉讼程序解决行政争议,监督行政活动。至于解决争议的机关是行政法院或普通法院,或法律所创设的其它机构,不是问题的关键所在。”

2、内容视角:法院侧重审查“被告”的行为。司法审查的对象是被告的行政行为。虽然各国行政诉讼(司法审查)范围宽窄不同,但总体来看,可受司法审查的行为都是行政行为。“对法院来说,某种行为是不是行政行为,往往可能构成司法审查的先决条件,因为只有行政行为才能成为司法审查的对象。”行政诉讼强调被告的举证责任。从各国行政诉讼(司法审查)举证责任分配的规则来,都在一定程度上强调了被告对自己作出的行政行为负有举证责任。

3、主体视角:原被告双方法律地位“恒定”。一般情况下,行政诉讼的原告是行政相对人,也就是说只有行政相对人才享有起诉权;而行政主体则没有起诉权。这是因为在行政管理法律关系中,相对人处于被管理、受支配的地位,与行政主体之间产生争议时需要寻求有关机关的救济;而行政主体因享有行政权,不需要司法权的救济。与此相对,行政诉讼的被告始终是享有行政权的组织。

(二)决定行政诉讼性质的内在矛盾

1、权力与权力的关系。权力制衡(约)是行政诉讼产生的内在动因。就立法权与行政权的关系而言,行政应受立法支配。为了保证立法对行政的有效控制,设置一定的监督机制是必不可少的,司法审查就发挥了这种监督作用。立法权对行政权的支配关系为司法审查提供了依据,司法审查的核心就是审查行政权的行使是否合法。就司法权与行政权的关系而言,对行政权的控制既有来自立法权的控制也有来自司法权的控制和行政权自身的控制。但司法控制具有不可比拟的优点。司法审查以司法权力来制约行政权力,它典型地反映国家权力的分工与制约,保障人民的民主权利,体现宪政体制的民主理念。就立法权与司法权的关系而言,不同宪政体制的国家两者关系差异较大:一种关系是司法权从属于立法权,受立法权的监督。另一种关系是司法权独立于立法权,对立法权负有监督职责。我国属于第一种体制。在这种关系下,法院不能对立法机关制定的法律行使审查权,因为司法机关的地位低于立法机关,但法院可以审查行政机关的行为是否符合法律。

2、权利与权力的关系。具体来看,权利与权力的关系包括公民权利与立法权的关系、公民权利与行政权的关系以及公民权利与司法权的关系。对公民权利进行救济是行政诉讼的核心关怀。就公民权利与立法权的关系而言,一方面,立法权应制定实体法规范确认公民的权利;另一方面,立法权也应设置相应的司法程序以保护公民的权利,在权利受到侵害时为其提供及时的法律救济。公民通过行政诉讼维护自己的权益,既要有实体法关于权利的规定,又要有程序法对救济途径的规定。就公民权利与行政权的关系而言,国家行政经历了从消极行政到积极行政的转变,因此带来了行政权的膨胀。而行政权膨胀的结果之一就是有可能侵犯公民权利,行政权的范围越广,侵权的机会就越多。对于现代的积极行政,如果缺少救济途径,则法律尊严无从维护,公民权益失去保障。就公民权利与司法权的关系而言,“有权利必有救济”已成为一条法律定理。

三、行政诉讼性质之全面透视

(一)程序性:行政诉讼司法程序之属性

1、行政诉讼是解决“行政争议”的程序。从法学的视角看,社会生活主体之间发生的争议主要有三种,即民事争议、刑事争议和行政争议。行政争议是在行政管理活动中国家行政机关与行政管理相对人之间发生的有关行政法律关系的权利义务争执。

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p; 2、行政诉讼是运用“司法权”解决行政争议的程序。行政争议可以通过自力救济、社会救济和公力救济这三种形式来解决。行政争议与民事争议最大的差别在于主体地位的不平等性,这一点决定了行政争议更适合通过公力救济的方式加以解决,自力救济和社会救济的方式容易使弱者一方的权益受到侵害。解决行政争议的公力救济方式包括立法机关解决争议、行政机关解决争议和司法机关解决争议。行政诉讼的实质是通过司法途径审查行政行为的合法性,以解决行政争议。

3、行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序。行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度。作为一种诉讼程序制度,行政诉讼的性质与行政复议的性质具有根本的差别:前者是诉讼程序制度,结果是司法行为;后者是行政程序制度,结果是行政行为。“行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度”这一命题只完成了对行政诉讼性质认识的第一步,只停留在这一层面上并没有全面的认清行政诉讼,也不能说明为什么行政诉讼要从民事诉讼中分离出来。监督行政与救济权利的需要是行政诉讼与民事诉讼分野的重要原因,与民事诉讼相比,行政诉讼承载了更多的政治功能。

(二)监督性:行政诉讼权力制约之属性

1、行政诉讼是“监督行政”的制度。行政法制监督包括立法机关的监督、行政机关的自我监督、司法机关的监督和社会力量的监督。法院通过行政诉讼进行的监督,是通过个案的审理发挥监督的作用,其直接监督的对象是被起诉的行政行为,但对行政机关今后的执法具有一定的警示作用;“行政诉讼作为一种控制行政权的制度,由法院通过对行政行为进行审查使国家行政权力与其责任相符并保证其在法律范围内运行。”

2、行政诉讼是“司法权”对行政权的监督。在行政诉讼中法院居于主导地位,原告与作为被告的行政机关处于平等的地位并且都应接受法院的支配,通过这种诉讼活动发挥监督的作用。司法机关的监督与其它主体监督相比,具有法律性、中立性、事后性、被动性、有限性、监督方式独特性的特点。

3、行政诉讼是司法权对行政权的法律监督制度。行政诉讼是一种行政法律监督制度,而不是对公民、法人或其它组织的监督。以司法权与行政权的关系为视角,行政诉讼是司法权对行政权的监督。作为一种行政法律监督制度,司法权行使的被动性特征决定了行政诉讼是一种消极、被动的监督方式,也就是说,行政诉讼作为一种监督制度发挥作用的前提完全取决于相对人是否起诉。

(三)救济性:行政诉讼权利救济之属性

1、行政诉讼是“救济权利”的制度。在我国,行政机关解决相对人认为行政机关违法的行政纠纷的途径主要是行政复议、信访和行政仲裁,行政复议是行政机关救济的主体,信访和行政仲裁是其有益补充。司法机关的救济就是行政诉讼,通过行政诉讼可以调处国家利益和个人利益之间的关系,

司法与行政的关系范文第15篇

关 键 词：文化；司法行政文化；作用；建设

文化是人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，本文特指精神财富。文化对于促进人类的发展和社会的进步具有重要意义和作用。无论哪一个社会组织和群体，都在其发展过程中形成了自己的文化，并以其作为引领自己存在和发展的灵魂。

我国司法行政事业在其存在和发展过程中，经过长期的积淀正在形成具有中国特色的社会主义司法行政文化体系，并随着司法行政事业的发展而不断繁荣。本文以司法行政文化的内涵及发展为切入点，对其作用及相关问题进行简要分析，以期对司法行政文化的发展有所裨益。

司法行政文化的内涵中国特色社会主义司法行政文化产生于社会主义经济政治制度基础之上，为社会主义司法行政制度服务，是司法行政机关公务员、监狱劳教人民警察和法律服务工作者在司法行政工作实践中创造的精神成果和物质成果的集中体现，是司法行政精神文化、制度文化、行为文化、物态文化的总和，其核心是司法行政精神文化。

司法行政文化内涵所蕴含的基本要素表明，司法行政文化的根本性质是中国特色社会主义司法行政文化，司法行政文化产生的政治社会基础是社会主义经济政治制度，司法行政文化的作用是为社会主义司法行政制度服务，司法行政文化的主体是司法行政机关公务员、监狱劳教人民警察和法律服务工作者，司法行政文化的创造途径是司法行政实践，司法行政文化的核心内涵是司法行政系统的精神成果和物质成果，司法行政文化的内容体系是司法行政精神文化、制度文化、行为文化、物态文化，司法行政文化的核心内容是司法行政精神文化。

本质属性是指事物本身所固有的，决定事物性质、面貌和发展的根本属性。司法行政文化的本质属性是由司法行政制度所决定的、反映司法行政文化政治性质的根本属性。

司法行政文化是在社会主义经济政治制度和法律制度下产生的，反映的是社会主义司法行政工作的本质要求，符合社会主义法治理念，为社会主义民主法治和经济社会发展服务的先进文化，是社会主义意识形态的组成部分。

司法行政文化体现了司法行政工作所具有的社会主义政法工作的基本属性，体现了司法行政事业的基本特征和内在需求，属于中国特色社会主义司法行政系统文化。由司法行政文化的本质属性和作用所决定，司法行政文化必然是社会主义法律文化、法治文化的组成部分。

司法行政文化作为一种社会文化不是孤立存在的，它存在于整个社会文化系统之中，与其它相关的社会文化相互影响、相互依存、相互作用，构成社会文化体系。司法行政文化与其他文化的关系主要包括以下内容。司法行政文化与社会主义先进文化的关系：